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CAPITULO SEGUNDO

QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO?

I. Introduccin. II. Giorgio del Vecchio y la filosofa del derecho como parte
de la filosofa prctica. III. Miguel Reale y la filosofa del derecho como in-
vestigacin de los principios lgicos, ticos e histrico-culturales del derecho.
IV. Karl Larenz y la filosofa jurdica como uno de los modos de contempla-
cin del derecho. V. Radbruch y la filosofa del derecho como teora del de-
recho justo. VI. Kelsen y la filosofa del derecho como rama de la filosofa
moral. VII. Alf Ross: problemas iusfilosficos en vez de Filosofa del dere-
cho. VIII. Bobbio y la filosofa jurdica como teora del derecho, teora de la
justicia y teora de la ciencia jurdica. IX. Jorge Millas y la filosofa del dere-
cho como contribucin a la inteligencia jurdica. X. Conclusiones: una re-
flexin sobre el derecho, la ciencia del derecho, la teora general del derecho
y la filosofa del derecho.

I. Introduccin
Tratndose de una filosofa regional, de una de esas "filosofa
de..." de que hablamos en el captulo anterior, vale decir, de una
filosofa que por su misma denominacin lleva aparejada una
clara delimitacin de su objeto, parecera: que en presencia de
la filosofa del derecho tendran que disiparse todas las dificul-
tades que en cuanto a la identificacin de su objeto y de los pro-
blemas que le son propios presenta, segn vimos, la filosofa
general. La filosofa del derecho tratara nicamente del derecho,
esto es, abarcara una parte o sector especfica y relativamente
autnomo del mundo de la cultura, lo mismo que acontece con
la filosofa del arte, de la historia o de la religin.
Sin embargo, la triple problematicidad que tiene la filosofa
general no sab; r con certeza cules son los problemas de que
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debe ocuparse, no concordar en las respuestas que se ofrecen a Entonces, si "derecho" puede ser cualquiera de las cuatro co-
tales problemas y no ponerse de acuerdo en los mtodos qu e ' :,Is antes aludidas, sobre cul de ellas es preciso fijar la atencin
deben ser utilizados para plantear los problemas, para ponerse cuando se hace filosofa del derecho? La filosofa del derecho
en marcha a fin de buscar las respuestas y para fijar criterios que tira al fenmeno cultural llamado "derecho", al saber que se
I tira
permitan establecer un cierto control de stas se repite en cierto acerca de ese fenmeno, a las facultades que con el
modo, a escala, a propsito de la filosofa del derecho. Esta 11 mibre de "derechos" tienen los individuos en determinadas cir-
ma muestra tambin mrgenes importantes de indeterminaci n cunstancias, o a ese orden superior que circula con el nombre
en cuanto a los problemas que le conciernen, en lo relativo a de "derecho natural"? Tendr que mirar la filosofa a una de esas
las respuestas que ofrece ante esos problemas y en lo tocante al cosas o podr mirar a todas ellas a la vez? Estar la filosofa del
mtodo de que tendra que valerse a la hora de enunciar sus. derecho en condiciones de penetrar en alguna o algunas de esas
problemas y de fijar y controlar las correspondientes respuestas: cuatro cosas que se designan con la palabra "derecho" o se limi-
En otras palabras: los filsofos del derecho, no obstante con- tar nicamente a registrar esos mismos cuatro usos posibles de
centrar su actividad nicamente en el derecho, no tratan siempr I,: palabra derecho, estableciendo nada ms que las condiciones
de unos mismos problemas, proponen tambin respuestas muir bajo las cuales resulta adecuado el uso de la palabra en cada uno
diversas y aun abiertamente contrapuestas a tales problemas, y, dt::, los casos?
por ltimo, tampoco emplean mtodos compartidos al momento Por lo dems, si nos quedamos slo con el primero de los cua-
de plantear los problemas filosfico-jurdicos y de buscar y con- n. o significados de la palabra "derecho", esto es, si hablamos de
trolar las correspondientes respuestas. derecho slo por referencia a un fenmeno cultural presente en
As las cosas, filosofar acerca del derecho, de algn modo la vida del hombre en sociedad, surgen tambin varios signifi-
equivale tambin a embarcarse para lo desconocido. cados o interpretaciones acerca de lo que sea ms propiamente
Por lo dems, algo de la seguridad que puede ofrecer una constitutivo de ese fenmeno. Es el derecho un fenmeno nor-
actividad filosfica concentrada en un determinado fenmeno mativo? Lo es de carcter fctico o conductual? Es algo espe-
cultural se pierde en el caso de la filosofa del derecho, desde cficamente valorativo? Tiene acaso el derecho una dimensin
el momento que la propia palabra "derecho" tiene varios signi- tridimensional, a saber, normativa, fctica y valorativa? Qu con-
ficados. As, "derecho" es la denominacin que se acuerda a un secuencias se siguen, para una filosofa del derecho, de la pre-
determinado fenmeno cultural presente en todas las formas de vi comprensin del derecho en alguna de esas distintas formas?
organizacin social de la existencia humana. Pero "derecho" es ;Es lo mismo filosofar sobre normas que sobre hechos o sobre
tambin la denominacin que se acuerda a un cierto saber que valores? No ser precisamente la filosofa dei derecho la encar-
el hombre . es capaz de constituir acerca del fenmeno cultural gada de decirnos qu es el derecho y de zanjar de ese modo la
que se menciona con la misma palabra. De igual modo, deci- cuestin que se refiere a qu tipo de fenmeno cultural es afin
mos "derecho" para aludir a una facultad de que uno o ms su- el derecho o a cules son las distintas dimensiones o aspectos que
jetos estn dotados en un momento dado para proceder de ostenta ese fenmeno cultural? Y quedndonos con la ltima de
determinada manera. Sin olvidar, en fin, que esa misma pala- ' estas preguntas, ser un menester previo a hacer filosofa del
bra, si bien seguida del adjetivo "natural", es empleada por al- derecho elucidar qu es el derecho o consistir tal elucidacin
gunos para aludir a un cierto orden superior, puesto por Dios o en la tarea que se pone en manos de la propia filosofa del de-
por la propia naturaleza, al que debe ajustarse el orden que en recho?
carcter de positivo introducen los hombres para arreglar su con- En todo caso, cualquiera sea la cosa acerca de la cual hable la
vivencia, prever y resolver conflictos, y conseguir un mejor y ms filosofa del derecho cosa que, sin embargo, no podra ser sino
pleno desarrollo tanto individual como colectivo. el derecho en alguno, algunos o todos los cuatro significados an-
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tes sealados, lo cierto es que las proposiciones o enunciados que Tales son los orgenes de la expresin "filosofa del dere-
ella haga o formule tienen que valer por referencia a todo clero, c ho", una expresin que, una vez difundid, ha sido utilizada
cho y no nicamente por referencia a un derecho en particular par, i rotular investigaciones bien diversas entre s .y que pare-
La filosofa del derecho es una filosofa regional en cuanto reca en tener en comn slo ese carcter negativo que en ellas ad-
o versa slo acerca del derecho, es decir, sobre un sector bien de vierte Bobbio, consistente en que se tratara de investigaciones
limitado de la experiencia humana, pero no lo es en cuanto se, que se dedican a la discusin de problemas acerca del dere-
refiera a uno o ms determinados ordenamientos jurdicos`clota= cho que no son habitualmente enfrentados de manera expre-
dos de vigencia histrica. Puesta a hablar sobre el derecho, y slo s a y directa por los juristas en su trabajo de localizacin e
sobre el derecho o, cuando ms, sobre otros fenmenos prxi, interpretacin de un ordenamiento jurdico determinado.
mos al derecho, como la tica o la poltica, la filosofa del dere,: Corno seala tambin Alf Ross al momento de identificar los
cho recobra por as decirlo su vocacin universal al asumir la problemas de que ella se ocupara, "filosofa del derecho" no
pretensin de que sus asertos acerca del derecho valgan para todo sera ms que la expresin que se emplea comnmente para
derecho y no para uno o ms ordenamientos jurdicos determi' cubrir un conjunto de estudios generales acerca del derecho,
nados. En otras palabras, la filosofa del derecho habla nada mi que, en cuanto poseedores de ese alcance general, se diferen-
que del derecho, y en tal sentido no es universal, pero, al hacer- cian de los estudios corrientes que se efectan en las faculta-
lo, habla del derecho en su totalidad, lo cual le restituye ese ca- des de derecho destinados a exponer las normas jurdicas
rcter de universalidad que desde antiguo se atribuye a la filosofa, vigentes en una sociedad y poca determinadas, aunque no
Por lo tanto, si la filosofa del derecho habla acerca del de- tienen en comn otro elemento que ese, porque se refieren a
recho en cuanto fenmeno que acompaa desde siempre la vida temas muy diversos y que reflejan perspectivas filosficas que
social del hombre, la informacin que ella proporciona tiene ne- muchas veces difieren ampliamente entre s.
cesariamente que trascender a los ordenamientos jurdicos par- Con todo, y tal como fue anticipado ya en la introduccin
ticulares que tengan o hayan tenido vigencia desde un punto de este libro, que la expresin "filosofa del derecho" sea ms bien
de vista histrico, La limitacin de su objeto el derecho no su- reciente, como tambin lo son su constitucin como disciplina
pone ni trae consigo que la filosofa jurdica limite su mirada a filosfica y su presencia como asignatura en los planes de estu-
un derecho. dio de las facultades de derecho, no significa que la filosofa del
Retomando ahora la afirmacin de que la filosofa del dere- derecho sea igualmente reciente si se la mira como actividad fi-
cho es, a escala de su objeto, tan problemtica como la propia losfica referida al derecho. En verdad, vista como actividad, la
filosofa general, conviene recordar ahora que a diferencia de filosofa del derecho es tan antigua como la propia filosofa.
la palabra "filosofa", la expresin "filosofa del derecho" es bas- En suma: son muchos, y sobre todo diversos, los problemas
tante reciente. Dicha expresin fue utilizada probablemente que han sido cubiertos o tratados por la filosofa del derecho,
por primera vez en el ttulo que Hegel dio a su libro Elementos de donde se sigue una evidente dificultad cada vez que se trata
de filosofa del derecho, de 1820. Otras obras prximas en el tiem- de delimitar con alguna precisin el campo temtico de esta dis-
po a la de Hegel, y que. tambin emplearon dicha expresin ciplina. Si bien nadie podra discutir que el objeto de la filoso-
como parte de sus ttulos, fueron Philosophie du Droit, de Lermi- fa del derecho es el derecho, la discusin arrecia cada vez que
nier, que data de 1831; las seis lecciones del filsofo ingls John los expertos son llamados a identificar los problemas que por
Austin The province of jurisprudence determined, referencia a ese objeto corresponde que sean tratados por esta
de 1832 que tie-
ne como subttulo A philosophy of positive law; y la Filosofia del disciplina. En esto, por lo mismo, la filosofa jurdica sigue en
diritto, de Antonio Rosmini, cuyos dos volmenes fueron publi- cierto modo la suerte de la propia filosofa general y tiene que
cados en Italia, respectivamente, en 1841 y 1845. lidiar desde la partida con la dificultad que significa no saber
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bien qu es lo que se espera de ella ni cules son los determin


dos temas o asuntos de los que tiene que ocuparse. difundir el resultado de una encuesta semejante a la que poco
:os de 20 aos antes haba llevado a cabo l revista francesa ya
Las opiniones que sobre el particular han emitido distint4
filsofos del derecho, tal como tendremos ocasin de aprecia' m encionada.
Con motivo de ese nmero inaugural, y bajo el ttulo de "Pro-
ms adelante, confirman la impresin de heterogeneidad qu
blemas abiertos en la filosofa del derecho", los editores de Doxa
deja una mirada sobre lo que ha sido la filosofa jurdica. 'Uril
se dirigieron a una amplia muestra de filsofos del derecho, en-
heterogeneidad que Bobbio refiere como la "polivalencia" de !,
filosofa del derecho. tendida esta ltima expresin en un sentido tambin muy am-
lio de modo que incluyera a quienes practicaban tambin
Dicha polivalencia se muestra, por ejemplo, en lo siguientel
disciplinas tales como teora general del derecho, sociologa ju-
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rdica y lgica jurdica, y les consultaron acerca de las reas te-
1. La diversidad que, de hecho, acusan los mltiples estudi'S
mticas en que venan trabajando y sobre aquellas que con
que han sido efectuados por filsofos del derecho y que han sidlk
mayor grado de probabilidad concitaran su atencin en el fu-
presentados bajo la expresin "filosofa del derecho";
turo.
2. El contenido heterogneo, y a veces notablemente confu1 Como se advierte, Doxa pregunt mejor que lo que haba
. 'hecho en su momento Archives du philosophie du droit. No inqui-
so, que muestran las obras que se presentan como historias de
la filosofa del derecho; ri acerca de qu es filosofa del derecho, sino que interrog a
poco ms de 50 especialistas acerca de los temas o asuntos de
3. La no menos evidente diversidad de contenidos que mues- los que cada uno de ellos se haba ocupado, de hecho, con oca-
sin de su labor y trayectoria en la disciplina, o en disciplinas
tran los programas de la asignatura llamada tambin "filosofa
del derecho". Sobre el particular, vase el Anuario de Filosofa ju- afines, y pregunt, asimismo, acerca de cules seran los proble-
rdica y Social N 1, de 1983, publicado por la Sociedad Chilena mas que reclamaran la atencin preferente de cada investiga-
dor en el futuro prximo.
de Filosofa Jurdica y Social, que, en su parte final, reproduce
Las preguntas que en concreto hizo Doxa a los autores en-
los distintos programas que tiene la asignatura en las principa-
les facultades de derecho de Espaa e Iberoamrica; cuestados fueron las siguientes: 1. Cul ha sido su trayectoria
como investigador de filosofa del derecho? En qu reas ha
4. La multiplicidad y diversidad de respuestas que tuvo la trabajado? Cules han sido los factores que le han llevado a des-
plazar su inters de una a otra rea? Cules considera que son
encuesta que a inicios de la dcada de los 60 del siglo XX llev
a cabo la prestigiosa revista francesa Archives du philosophie du sus principales ap-rtaciones en las misrnas?; y' o nulcs son los
droit. problemas que, a su juicio, es ms necesario o ms previsible que
Dicha encuesta estuvo dirigida a los principales filsofos
reciban una atencin preferente en el inmediato futuro? Cu-
del derecho de la poca y const de una sola pregunta, a saber,
les cree que pueden ser las vas ms fecundas para abordar di-
qu es la filosofa del derecho? Pues bien: si se revisan las res-
chos problemas?
puestas que dieron a esa pregunta autores como Del Vecchio,
Esa manera de preguntar parece indudablemente mejor que
Kelsen, Kalinowski, Bagolini, Villey, Cossio, Perelman, Legaz,
la que haba utilizado la revista francesa, porque favorece un tipo
Lacambra y otros, la impresin de heterogeneidad temtica de
la disciplina vuelve a quedar de manifiesto; de respuesta ms prximo a la realidad que a la simple especu-.
lacin.
5. Ms recientemente, la revista espaola Conscientes de lo anterior, el modo de preguntar empleado,
Doxa, que publica por los editores de Doxa no se encaminaba a obtener nada pare-
la Universidad de Alicante, dedic en 1984 su primer nmero a
cido a una definicin de filosofa del derecho que viniera a solu-
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QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO?

cionar la vieja cuestin del concepto y mtodo de la filosofa ju ri.. En tercer lugar, Bobbio menciona el "estudio del del-echo
dica. De lo que se trataba, en cambio, era de contribuir a tra zar como fenmeno social, comprendiendo en concreto investiga-
una especie de mapa de problemas ms que de soluciones.
c iones sobre el origen histrico del derecho, las distintas fases
Tuve lo que puede considerarse el honor de ser incluido en de su evolucin, la funcin del derecho como medio de con-
la nmina de personas consultadas por Doxa y m punto de vis.. trol social, la relacin entre desarrollo social y desarrollo jurdi-
ta sobre la materia ser desarrollado en la parte de conclusio- co, la relacin recproca entre sociedad y derecho y otros temas
nes del presente captulo.
s emejantes", todo lo cual parece al autor propio en realidad de
Tenemos all, en consecuencia, una serie de pruebas o ante-
la sociologa jurdica.
cedentes que avalan lo que Bobbio llama "polivalencia" de la fi- Por ltimo, estn los "estudios sobre la ciencia jurdica y, ms
losofa del derecho. Con todo, este mismo autor procura especficamente, sobre la obra de los juristas (o de los jueces)
introducir algn orden en medio de la heterogeneidad temti- que se dirige al descubrimiento, interpretacin y formulacin
ca que acusa la filosofa del derecho. de las reglas jurdicas y, en general, tambin sobre la nocin de
En primer trmino, Bobbio identifica lo que l llama "pro- ciencia jurdica y sus relaciones con las dems ciencias", lo cual,
puestas, sistemticamente elaboradas, de reforma de la sociedad por su parte, dara lugar a otra disciplina especfica, esto es, la
presente en base a la asuncin, declarada o no, de este o aquel metodologa jurdica.
fin general (la libertad, el orden, la justicia, el bienestar, etcte- Pero Bobbio no slo procura introducir un cierto orden en los
ra), siguiendo algunas mximas elevadas a principios supremos estudios que habitualmente han sido realizados en nombre de la fi-
de la conducta del hombre en la sociedad (las llamadas mxi- losofa del derecho, identificando las diferentes disciplinas especifi-
mas de la justicia, como 'a cada uno segn sus mritos', 'a cada cas que han ido desarrollndose a propsito de cada uno de tales
uno segn sus necesidades', etctera)". Este tipo de estudios, sin estudios, sino que muestra cul ha sido la filosofa jurdica que l ha
embargo, como el propio Bobbio reconoce, pertenecen antes a cultivado, esto es, aquella a la que ha dedicado de hecho sus cursos
la filosofa poltica que ala filosofa jurdica.
universitarios sobre la materia, declarando, en suma, que su filoso-
Seguidamente, la filosofa del derecho aparece tambin fa del derecho se compone de tres partes que denomina, en ese mis-
como "anlisis y definicin de nociones generales que se consi- mo orden, teora del derecho, teora de la justicia y teora de la ciencia
deran comunes a todos los ordenamientos jurdicos, cuya clari- jurdica. Y agrega el autor: "si algn da tuviera que escribir un trata-
ficacin suele servir para delimitar el campo del derecho de los do de filosofa del derecho (hiptesis destinada a no verificarse) creo
campos fronterizos de la moral y de los usos sociales, como jus- que resultara dividido en estas tres partes". Sin embargo, este pun-
ticia, derecho, ordenamiento jurdico, norma, obligacin, san- to de vista de Bobbio acerca de lo que l entiende por filosofa del
cin, validez, eficacia, derecho subjetivo, poder, etctera", Este derecho ser desarrollado ms adelante en este mismo captulo.
segundo tipo de estudios es propio, segn Bobbio, de la teora Otra manera de avanzar en la comprensin de la filosofa del
general del derecho, y la duda que asalta a su respecto es la de si se
derecho consiste en advertir que son dos las modalidades comn-
trata realmente de anlisis y definiciones de nociones generales mente adoptadas por los autores para la prctica de esta discipli-
que se consideran comunes a "todos los ordenamientos jurdi-
na. Atenindonos al orden cronolgico de aparicin de las
cos", como dice Bobbio, o, cosa distinta, de nociones generales distintas obras que las han puesto de relieve, esas dos modalida-
que, antes que comunes a los ordenamientos jurdicos, lo son des aparecen mencionadas por Helmut Coing en sus Fundamen-
en verdad al lenguaje que utilizan los juristas en su trabajo dog- tos de filosofa del derecho, de 1949; por Norberto Bobbio en su
mtico con los distintos ordenamientos jurdicos, esto es, cuan- trabajo Naturaleza y funcin de la filosofa del derecho, de 1962; y por
do identifican, interpretan y reconstruyen, desde un punto de Heinrich Henkel en su Introduccin a la filosofa del derecho, de 1964.
vista conceptual, uno cualquiera de tales ordenamientos. Por su parte, el filsofo espaol del derecho, Manuel Atienza, ba-
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sndose para ello en el trabajo de Bobbio antes sealado, pro


ne llevar a cabo una revisin de los dos modelos de filosofa det;, (reneral aplicada, existe un conjunto de sistemas o corrientes de
derecho, en los trminos que veremos ms adelante. filosofa general, encarnados en uno o ms'filsofos, que se ca-
'
racterizan por las respuestas que proporcionan a los as llamados
La primera de las dos modalidades que pueden ser adoptl.
problemas filosficos por ejemplo, el problema del ser, el pro-
das por los filsofos del derecho, y que repercutepor cierto ed
e l blema del conocer, el problema del actuar del hombre, y que
programa de trabajo que trazan para la disciplina y en el pro,'
dan lugar a los correspondientes captulos o partes de la filosofa
grama que disean para la correspondiente asignatura, parte de'
general que se conocen con las denominaciones de ontologa (o
la base de que la filosofa del derecho es una filosofa generar
teora del ser), gnoseologa (o teora del conocimiento) y tica
aplicada, mientras que la segunda de tales modalidades, tambin'
(o teora del comportamiento humano).
con efectos en el programa de trabajo de la disciplina y en e
Pues bien: establecido lo anterior, el papel de la filosofa del
programa de la asignatura, propicia que el punto de partida de
derecho consistira en adoptar uno determinado de esos sistemas
la filosofa jurdica se encuentra no en la filosofa general, ni en
o corrientes de filosofa general, en extraer de l orientacin y gua,
un sistema particular de sta, sino en el propio derecho y en el.
en aprovechar su aparato conceptual y de principios, e incluso su
conocimiento que de este fenmeno es posible conseguir mer-,'.
ced a la ciencia jurdica. terminologa o lenguaje, para ir luego al encuentro del derecho y
dar respuesta a los problemas que conciernen al ser del derecho
Por lo mismo, a la primera de tales modalidades se
la llama (ontologa jurdica), al conocimiento del derecho (gnoseologa ju-
"filosofa jurdica desde arriba" (entindase desde la filosofa
rdica) y a los valores que debe realizar todo derecho (tica).
general), mientras que a la segunda se la considera una "filoso-
Esta primera concepcin, por lo tanto, parte de la base cier-
fa jurdica desde abajo" (entindase desde el derecho y la cien-
ta de que existen distintos sistemas o corrientes del pensamien-
cia del derecho). Bobbio llama tambin a la primera de estas
to filosfico general que proporcionan alguna respuesta a los
dos modalidades "filosofa del derecho de filsofos y para fil-
problemas del ser, del conocer y del actuar humano, y que el
sofos", y a la segunda "filosofa del derecho de juristas y para
filsofo del derecho no tendra ms alternativa que afiliarse a
juristas". Por su parte, en una obra de 1956, Luis Recasens Si-
uno determinado de esos sistemas y aplicar al derecho los co-
ches contrapuso lo que llam una filosofa jurdica "acadmica" ,
nocimientos de que el mismo sistema le provee. As, si el siste-
a una "no acadmica", entendiendo por la primera aquella des-
ma filosfico escogido provee de algn conocimiento acerca del
ligada de la ciencia del derecho y sin ninguna influencia en el
ser (del ser en general), ese conocimiento tiene que ser utiliza-
desarrollo de sta, y entendiendo por la segunda aquella activi-
do para obtener un conocimiento acerca del ser (en particular)
dad filosfica ocupada y fortalecida en los debates de la ciencia
del derecho. Del mismo modo, si el sistema filosfico adoptado
jurdica, en particular de aquellos que se referan a la interpre-
provee algn saber acerca del conocimiento (en general), ese
tacin del derecho, especialmente cuando sta es realizada como
saber tiene que ser empleado por el filsofo del derecho para
parte del proceso judicial. A esta filosofa jurdica no acadmi-
llegar a saber acerca del conocimiento (en particular) del dere-
ca, que segn Recasens Siches encarn en autores como Ihering,
cho. De igual forma, si la corriente filosfica escogida suminis-
Geny, Ehrlich, Kantorowicz, Heck y otros, el autor le atribuye '
tra algn tipo de conocimiento acerca del comportamiento
una decisiva influencia en la mejor comprensin y descripcin
humano (en general), ese conocimiento tiene que ser utilizado
de cmo opera en el hecho la funcin jurisdiccional y la activi-
por la filosofa del derecho para obtener un conocimiento acerca
dad que realizan los jueces cuando aplican normas generales a
la solucin de casos jurdicos singulares. de cul debera ser el comportamiento adecuado para realizar (en
particular) el valor de la justicia que se exige de todo derecho.
Para la primera de las dos modalidades que hemos presenta-
En tal sentido, puede decirse, con Bobbio, que el filsofo del
do aquella que entiende la filosofa del derecho como
filosofa derecho que adopta esta perspectiva para su trabaj se convierte
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en un colega menor del filsofo general, en alguien que se colo- echa mano del saber que pueda ser provisto por cualquiera de
ca detrs de un filsofo general el autor del sistema filosfico los sistemas o corrientes de filosofa general que existan.
adoptado y que no brilla con luz propia, sino con luz refleja. Para este punto de vista, en consecuencia, puede hacerse fi-
Sin embargo, conviene advertir que las cosas no funcionan losofa del derecho bajo las solas dos condiciones de que existe
siempre de ese modo, puesto que la filosofa del derecho como un fenmeno cultural que llamamos "derecho" y que desde anti-
filosofa general aplicada no se configura nicamente cuando guo existe tambin un saber acerca de ese fenmeno la llamada
un filsofo del derecho estructura su obra sobre la base de un ciencia jurdica. Este punto de vista asume tambin que hay otros
determinado sistema filosfico que se limita luego a aplicar a saberes acerca del derecho que han alcanzado autonoma respecto
ese sector especial de la realidad que designamos con la pala- de la ciencia jurdica en sentido estricto tales como la teora ge-
bra "derecho". Puede suceder tambin que el propio fundador neral del derecho, la historia del derecho, la sociologa jurdica,
de un sistema filosfico general desarrolle por s mismo una fi- la antropologa jurdica, la psicologa jurdica, etc., y que tales
losofa del derecho que sea tributaria de ese sistema general, saberes dejan siempre un campo abierto y no explorado por ellas,
como es el caso, por ejemplo, de Toms de Aquino con su Tra- que es el que debe ser cubierto, precisamente, por la filosofa del
tado de la ley, de Kant con sus Principios metafsicos de la doctrina derecho. As, por ejemplo, la sociologa jurdica puede propor-
del derecho, y de Hegel con sus Elementos de filosofa del derecho.
cionar informacin acerca de los factores que estn en el origen
Hay ciertamente muchas contribuciones a la filosofa del de- de determinadas instituciones jurdicas de un tambin determi-
recho que han sido realizadas "desde arriba", es decir, previa adop- nado ordenamiento jurdico vigente, as como la historia del de-
cin y aplicacin de un determinado sistema de filosofa general, recho puede hacer lo propio con instituciones jurdicas de un
como es el caso, por ejemplo, de los Fundamentos de la filosofa del ordenamiento jurdico pretrito, pero ni una ni otra se pregun-
derecho que Giovanni Gentile public en Italia el ao 1916.
tan acerca de los factores que puedan estar presentes en el ori-
Para la otra de las modalidades presentadas, es decir, para aque- gen o en el desarrollo no de esta u otra institucin, o de ste u
lla que propicia una filosofa del derecho "desde abajo", nuestra otro derecho positivo dotado de vigencia actual o histrica, sino
disciplina tiene que partir de la observacin misma del derecho de todo derecho positivo posible.
como fenmeno que acompaa a toda experiencia humana de vida Por tanto, el punto de vista que estamos ahora analizando
en sociedad y del conocimiento que tenemos de ese fenmeno, parte de la base de que existe una problemtica especial de la
para ponerse luego en marcha, o elevarse, hacia las cuestiones de filosofa del derecho que no puede ser eficazmente abordada
ndole filosfica que aparecen comprometidas en ese mismo fen- ni menos resuelta por simples aplicaciones o deducciones prac-
meno y en el conocimiento que de l ha podido conseguirse. ticadas u obtenidas a partir de premisas filosficas generales.
Una filosofa del derecho de este corte no llama a prescin- Hay tambin varias contribuciones a la filosofa del derecho
dir de todo conocimiento que pueda ser provisto por la filoso- que responden a esta segunda perspectiva, como es el caso, por
fa general, o por un determinado sistema de ella, aunque s ejemplo, de Ciencia y tcnica en derecho privado positivo, de Fran-
reclama una doble independencia frente a la filosofa general. cois Geny; de Teora pura del derecho, de Hans Kelsen; y de El con-
En primer trmino, una filosofa jurdica de este tipo no depen- cepto de derecho, de Herbert Hart.
de ni del diseo ni de la adopcin de un sistema filosfico ge- Cabe sealar, en todo caso, que lo que hemos presentado
neral y encuentra su punto de partida en la experiencia y en el antes no son propiamente dos concepciones de la filosofa del de-
conocimiento especficamente jurdicos; y en segundo lugar, a recho, sino apenas dos mtodos o modalidades de la misma, e,
la hora de poner en sede filosfica determinados problemas que incluso, dos estilos de hacer filosofa del derecho que se diferen-
conciernen especficamente al derecho y al conocimiento de cian entre s, bsicamente, por el distinto punto de partida que
ste, no se refugia en un solo edificio filosfico y, por la inversa, escogen para llevar a cabo su labor.
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Por lo dems, tanto una como otra de esas modalidades del derecho sin ulteriores especificaciones", mientras que la segunda
estilos tienen sus ventajas e inconvenientes. As, es evidente que "no es otra cosa que la teora del derecho". As las cosas, antes que
el aparato conceptual y lingstico de un sistema filosfico acre- dos modalidades o estilos de filosofa del derecho, lo que aquella
ditado puede rendir frutos importantes si se lo aplica a un m- distincin ocultara,- o bien pondra de manifiesto, es la cohabita-
bito delimitado de la realidad como es el derecho, aunque, por cin de dos distintas disciplinas, segn tendremos oportunidad de
otra parte, una filosofa del derecho que proceda de ese modo analizar en el acpite final de este captulo.
arriesga ponerse lejos de las preocupaciones y del lenguaje de A continuacin vamos a reproducir el punto de vista que dis-
los juristas, quienes posiblemente le darn la espalda y desarro- tintos filsofos del derecho han sostenido acerca de la cuestin
llarn incluso una cierta hostilidad hacia ella. Por su parte, si del concepto y temas de la filosofa del derecho. La presenta-
una filosofa del derecho "desde abajo" tiene ciertamente mejo- cin y comparacin de esos puntos de vista permitirn apreciar
res posibilidades de ser apreciada y aprovechada por parte de las diferencias que existen entre los especialistas a la hora de
los juristas, tambin es cierto como advierte Helmut Coing que identificar los problemas de que debe ocuparse nuestra discipli-
la ciencia del derecho, entendida como exposicin de un orde- na, aunque permitirn tambin advertir los puntos de contacto
namiento jurdico determinado, "resulta muy poco apta para que a veces existen entre ellos. A la presentacin de tales pun-
constituir el punto de partida de una consideracin filosfica". tos de vista, al igual que en el caso del captulo I, que estuvo
Por eso es que un autor como Manuel Atienza, y en cierta dedicado a la pregunta qu es filosofa?, seguir un acpite de
medida el pi-opio Coing, postulan una filosofa del derecho no conclusiones sobre la materia.
"desde abajo" ni "desde arriba", sino "desde un medio", vale de- As las cosas, el propsito de esta introduccin, como de todo
cir, una filosofa del derecho mediadora entre la comprensin ms lo que sigue en el presente captulo, es facilitar una mejor idea
general de un determinado sector de la vida humana (el dere- y comprensin de la filosofa jurdica que la que los estudiantes
cho) y la interpretacin aun ms general de la vida misma del de esta asignatura puedan haber tenido al momento de iniciar
hombre (la filosofa). Como apunta Manuel Atienza, "los filso- el curso correspondiente.
fos del derecho tendramos que ser algo as como 'intermedia-
dos' entre los saberes y prcticas jurdicas, por un lado, y el resto
de las prcticas y saberes sociales incluida la filosofa, por el II. Giorgio del Vecchio y la filosofa del derecho
otro". Sin embargo, esta labor de mediacin del filsofo del de- como parte de la filosofa prctica
recho siempre en palabras de Atienza "no debera ser slo en
la direccin desde afuera hacia adentro de loa saberes jurdicos, Para este Fil6snfn riel derecho italiano milprtr, en 1978, la flin-
El filsofo del derecho debera contribuir tambin a proyectar la sofa del derecho, como lo indica su propia denominacin, es
cultura jurdica hacia otros sectores de las ciencias sociales y de una rama de la filosofa general, concretamente, la rama de la
la filosofa, lo que constituira, seguramente, algo ms que una ope- filosofa general que concierne al derecho. Ahora bien, como
racin propagandstica: es muy posible que el lingista, el tico, el la filosofa es el estudio de lo universal, la filosofa del derecho
terico de la poltica o el filsofo de la ciencia encontraran, en toma tambin al derecho en sus aspectos universales.
toda la complejidad de lo jurdico, no slo un campo de aplica- Para determinar cul es la posicin que la filosofa del dere-
cin, sino tambin una frtil fuente de sugerencias". cho tiene en el cuadro general de la filosofa, Del Vecchio asu-
Por otra parte, es interesante destacar el punto de vista que Ri- me que esta ltima se ocupa del estudio de los primeros
cardo Guastini sostiene acerca de la distincin entre filosofa del principios, y como estos principios se refieren al ser, al conocer y
derecho de los filsofos y filosofa del derecho de los juristas, pues- al obrar, la filosofa admite una primera gran divisin en filoso-
to que para este autor italiano, la primera no es ms que "filosofa fa teortica y filosofa prctica. La filosofa teortica es la que
154 FILOSOFIA DEL DERECHO QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 155

estudia los primeros principios del ser y del conocer, en tanto particulares y constituye, precisamente, la primera de las tres in-
que la filosofa prctica se ocupa de los primeros principios del vestigaciones que este autor atribuye a la filosofa del derecho.
obrar humano. Dicha primera investigacin, a la que Del Vecchio llama lgica,
Por su parte, la filosofa prctica se divide en filosofa moral trata de establecer un concepto universal de derecho, es decir, un
y filosofa del derecho, segn estudie los primeros principios del concepto que valga por referencia a cualquier derecho posible.
obrar humano por referencia a uno u otro de esos dos rdenes Corno advierte el autor, las ciencias jurdicas particulares se pre-
normativos. guntan quid jures, esto es, qu ha sido establecido como derecho
Una vez determinada la posicin de la filosofa jurdica como por un cierto ordenamiento jurdico, pero no se preguntan quid
parte de la filosofa general, y, ms especficamente, como parte jus, o sea, no se preguntan qu es en general el derecho. Por tan-
de la filosofa prctica, Del Vecchio se da a la tarea de distinguir to, si se quiere conocer el derecho en su integridad lgica, si se
entre filosofa del derecho y ciencia del derecho. Ahora bien, la quiere saber cules son los elementos esenciales comunes a todos
diferencia entre ambas proviene del respectivo modo en que una los ordenamientos jurdicos, resulta forzoso superar las particula-
y otra consideran al derecho, puesto que mientras la filosofa del ridades de stos y mirar al concepto universal del derecho. Este
derecho lo considera en sus ingredientes universales, la ciencia del es, entonces, el primer cometido de la filosofa jurdica.
derecho lo estudia en sus aspectos particulares. Pero adems de la investigacin lgica, Del Vecchio atribuye
Del Vecchio es consciente de que en todo tiempo y en to- a la filosofa del derecho una investigacin fenomenolgica y una
dos los pueblos se da un orden jurdico positivo, vale decir, un de carcter deontolgica.
conjunto de normas e instituciones que regulan la vida social A la investigacin fenomenolgica le corresponde develar las
en forma obligatoria y con carcter coactivo, lo cual trae consi- causas genricas y universales de los orgenes y del desarrollo
go una serie mltiple de ordenamientos jurdicos al tenor de los histrico del derecho en general.
diversos pueblos y pocas. Pues bien: la ciencia del derecho es Sobre el particular, Del Vecchio es consciente, asimismo, que
la que tiene por objeto el estudio de los ordenamientos jurdi- los ordenamientos jurdicos que rigen en cada tiempo y lugar
cos singularmente considerados. Sin embargo, la ciencia del de- responden a determinados factores prximos y particulares que
recho no suele comprender de una vez la totalidad de un explican el surgimiento y evolucin de cada ordenamiento, as
ordenamiento jurdico determinado, sino que, delimitando al como la aparicin y el contenido de sus instituciones y normas.
interior de ste las diversas partes o ramas que lo componen, se Pero el derecho es un fenmeno comn a todos los pueblos y a
constituye ella misma en tantas disciplinas particulares como sec- todos los tiempos, lo cual significa que, adems de los factores
tores de regulacin jurdica existan al interior del respectivo or- prximos y particulares que conciernen al surgimiento, conte-
denamiento. De este modo, si hay un derecho constitucional, nido y desarrollo de cada ordenamiento jurdico y de sus nor-
un derecho administrativo, un derecho penal, un derecho civil, mas e instituciones, hay tambin factores generales y comunes
etc., tambin hay una ciencia jurdica constitucional, o dogm- que explican tanto el origen del derecho en general como los
tica constitucional, como tambin hay una ciencia jurdica ad- compases de su desarrollo histrico. Pues bien: estos factores
ministrativa, penal o civil, igualmente llamadas dogmtica generales y comunes que explican el surgimiento y desarrollo
administrativa, dogmtica penal y dogmtica civil. de todo derecho y no de un ordenamiento jurdico determina-
Por lo mismo, ninguna ciencia jurdica particular puede ex- do ni de las normas e instituciones de un ordenamiento jurdi-
plicar qu es el derecho en universal, sino nicamente qu es el co dado no pueden ser establecidos por las ciencias jurdicas
derecho, o una parte o rama del derecho, en un lugar y tiempo particulares, como tampoco por la historia del derecho, y tie-
dados. As, la definicin del derecho en general es un cometido nen que serlo por la investigacin fenomenolgica que lleva a
que trasciende la competencia de las distintas ciencias jurdicas cabo la filosofa del derecho. Por otra parte, y tal como viene ya
155
FILOSOFLA DEL DERECHO QUE ES FILOSOF1A DEL DERECHO? 157

sugerido, esta investigacin tiene un carcter metahistrico, pues- recho en su universalidad lgica"; la investigacin fenomenolgi-
to que va ms all de la historia, y en concreto de la historia del ca s e perfila en cuanto la filosofa jurdica peSquisa "los orge-
derecho, puesto que esta ltima disciplina slo provee conoci-
nes y los caracteres generales del desarrollo histrico" del
miento acerca del surgimiento y desarrollo de ordenamientos derecho; y, por ltimo, la investigacin deontolgica se configura
jurdicos singulares, esto es, que rigen o han regido en un lu- e n la medida que la filosofa jurdica valora el derecho "segn
gar y tiempo dados. el ideal de la justicia trazado por la pura razn".
En cuanto a la investigacin deontolgica, sta se ocupa de la
crtica del derecho existente y de su valoracin segn un ideal
de justicia trazado por la pura razn.
III. Miguel Reale y la filosofa del derecho
Sobre el particular, Del Vecchio sabe tambin que al indivi-
duo no lo mueve frente al derecho un puro afn de conocer como investigacin de los principios lgicos,
ste y de ajustar su comportamiento a las prescripciones vigen- ticos e histrico-culturales del derecho
tes, sino que lo mueve igualmente un afn de juzgar y valorar el
derecho vigente y de establecer cmo ese derecho debera ser. En una lnea de pensamiento muy similar a la de Del Vecchio,
El hombre como dice Zubiri no es slo conciencia cognoscen- aunque reconociendo tambin un importante punto de contacto
te. Es tambin conciencia moral. Por tanto, si el hombre se acer- con la muy distinta posicin que a este respecto asume Alf Ross,
ca al derecho con fines de conocimiento, tambin se acerca a este jurista brasileo, nacido en Sao Paulo el ao 1910, va a con-
l con el propsito de valorarlo, para lo cual acta premunido cluir como el ttulo de este acpite lo anticipa que lo que co-
de una idea de la justicia que Del Vecchio considera puede ser rresponde a la filosofa jurdica es indagar los principios lgicos,
establecida con validez universal. ticos e histrico-culturales del derecho.
Segn el autor con quien nos hallamos trabajando, las cien- Pero detengmonos un instante en el razonamiento que con-
cias jurdicas particulares se ocupan de establecer y comunicar qu duce a Reale a semejante conclusin.
rige como derecho en un lugar y tiempo dados, mientras que el El autor trata de proporcionar una nocin de filosofa del
cometido de la investigacin que lleva a cabo la filosofa jurdica derecho explorando en la palabra "filosofa", a propsito de lo
consiste en establecer el derecho tal y como ste debera ser. As cual recuerda que se trata de una expresin griega que provie-
las cosas, y segn las propias palabras del autor, la filosofa del de- ne de philos, que significa amistad o amor, y sophia, que por su
recho, en esta tercera de sus funciones, "investiga cabalmente parte quiere decir ciencia o sabidura.
aquello aue debe o debera ser el dprerhn, frente a aquello que es, Recele r p rnerri g 121-nbiln silrgido
contraponiendo una verdad ideal a una realidad emprica". tre los griegos en razn de una virtud atribuida a Pitgoras, quien
Al hilo de las tres investigaciones que Del Vecchio atribuye rechazaba para s el apelativo de sophos o sabio y prefera consi-
a la filosofa del derecho, el autor compone una definicin de derarse a s mismo slo como un buen amigo del saber. Por tan-
la disciplina en los siguientes trminos: "es la disciplina que de- to, "filsofo", etimolgicamente hablando, no es el seor de
fine el derecho en su universalidad lgica, investiga los orge- todas las verdades segn tuvimos ocasin de explicar en el ca-
nes y los caracteres generales de su desarrollo histrico, y lo ptulo anterior, sino apenas un fiel y perseverante amigo de la
valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn". verdad.
Ahora bien, si se descompone esta definicin en tres partes, apa- Por otro lado, "amistad" significa dedicacin de un ser hu-
rece claramente el igual nmero de investigaciones que el au- mano a otro despojada de todo inters y con sentido de perma-
tor adjudica a la filosofa del derecho: la investigacin lgica nencia. La amistad, por lo mismo, no designa una relacin
aparece en cuanto se trata de una disciplina que "define el de- fortuita ni tampoco un vnculo ocasional. Por la inversa, ella
158
FILOSOFIA DEL DERECHO QUE ES F1LOSOFIA DEL DERECHO? 159

constituye un vnculo de dedicacin permanente. En consecuen- Por ltimo, a Reale se deben algunos lcidos anlisis acerca
cia afirma Reale, "la filosofa puede ser vista como la dedica- del divorcio que en ocasiones se produce entr filsofos y juris-
cin permanente y desinteresada al bien y a la verdad". tas, esto es, entre quienes se ocupan de la filosofa del derecho
Filosofa es dedicarse entonces al conocimiento de una ma- quienes lo hacen con la ciencia del derecho, as como sobre
nera constante, no ocasional, y sin buscar ningn objetivo pro- la conveniencia de que unos y otros busquen una mayor con-
piamente utilitario: tales son las condiciones de cualquier trabajo crecin en sus respectivos mbitos de trabajo. Pero a ello vamos
filosfico.
a referirnos en las conclusiones con que finalizar el presente
Ntese, sin embargo, que Reale vincula la filosofa no slo captulo.
al saber, sino tambin a la perfeccin individual, puesto que se
tratara segn se dijo de una dedicacin permanente y desin-
teresada al bien y a la verdad.
N. Karl Larenz y la filosofa jurdica como uno
En lo que se refiere propiamente a la filosofa del derecho,
sta, en consecuencia, consistira en una investigacin constan- de los modos de contemplacin del derecho
te y desinteresada de las condiciones lgicas, ticas e histri-
cas del derecho y de la ciencia del derecho. De este modo, en En su libro Metodologa de la ciencia del derecho, de 1960, este des-
su dimensin lgica, la filosofa del derecho respondera a la tacado jurista alemn trata de identificar las distintas maneras
pregunta qu es el derecho?; en su dimensin moral, ella pro- que el derecho tiene de aparecrsenos en la realidad, as como
curara dar respuesta a la pregunta en qu se funda el dere- las diferentes ciencias o saberes que a cada una de ellas corres-
cho o cmo es posible legitimarlo?; y en su aspecto histrico, ponde.
respondera a la pregunta cul es el sentido de la historia del Larenz parte de la base que el derecho es un fenmeno cul-
derecho? tural, no de la naturaleza, lo mismo que lo son el arte y el len-
Como puede apreciarse fcilmente, la coincidencia de Rea- guaje, y que se trata tambin de un fenmeno complejo, lo cual
le con Del Vecchio es bien patente, puesto que ambos atribu- se evidencia en el hecho de que el derecho se manifiesta en dis-
yen las mismas tres tareas a la filosofa jurdica, valindose, tintos planos del ser y en conexiones concretas distintas cada vez.
incluso, de una terminologa bastante similar. Pues bien: a cada una de las distintas maneras que el dere-
Cabe sealar, asimismo, que el punto de vista de Reale, en cho tiene de manifestarse corresponde una determinada cien-
cuanto sostiene que a la filosofa jurdica le corresponde esta- cia por ejemplo, la dogmtica jurdica, la sociologa del derecho
blecer las condiciones lgicas, morales e histricas no slo del y la historia del derecho, todas las cuales contemplan enton-
derecho, sino tambin de la ciencia del derecho, se emparenta con ces al derecho bajo un aspecto diferente y de un modo tambin
el que Alf Ross, segn mostraremos ms adelante, postula sobre distinto. As, el carcter complejo del derecho, en el sentido an-
la materia. Para Ross, la filosofa del derecho no mira propia- tes explicado, es el que, repercutiendo en el conocimiento que
mente al derecho, sino a la ciencia del derecho, y procura acla- podernos conseguir del fenmeno jurdico, provoca que distin-
rar el aparato conceptual de que esta ltima se vale en su trabajo tos saberes se constituyan y alisten frente al derecho con el fin
dogmtico con los distintos ordenamientos jurdicos provistos de de ocuparse de l.
realidad y vigencia histricas. Ante todo, el derecho se nos presenta en una dimensin nor-
Tal como fue dicho en un comienzo, la conclusin a que lle- mativa, esto es, comparece ante nuestra atencin intelectiva
ga Reale a propsito de la pregunta qu es filosofa del derecho?, como fenmeno de tipo normativo, como un conjunto de nor-,
es que sta "indaga los principios lgicos, ticos e histrico-cultu- mas con pretensin de obligatoriedad y frente a las cuales los
rales del derecho". correspondientes sujetos imperados admiten hallarse vinculados.
160
FILOSOFIA DEL DERECHO
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 161

En su expresin normativa, el derecho es objeto de estudio


por parte de la ciencia jurdica, tambin llamada dogmtica jurf.., bajo cognoscitivo acerca del derecho no debe favorecer la idea
de que la ciencia del derecho, la sociologa jurdica y la historia
clica, la cual trata de establecer el sentido de las normas del de.'
del derecho, estudiando cada cual al derecho desde una diferen-
recho, aunque siempre por referencia a un ordenamiento
t e perspectiva, se yuxtaponen simplemente unas a otras, carecien-
jurdico determinado al que se circunscriben sus enunciados. En
do de toda relacin entre s, como si formaran compartimentos
este sentido, puede afirmarse que la ciencia del derecho es una estancos. Por el contrario, y aun cuando cada uno de ellos trata
ciencia normativa, puesto que ella recae o versa sobre normas, con un aspecto diferente del derecho y aplica sus propios m-
Por lo mismo, la dogmtica jurdica no es normativa en cuanto
todos, los lmites entre los distintos saberes acerca del derecho
a ella le competa producir normas, sino nicamente en cuanto son de algn modo difusos e, incluso, permeables entre s. Esto
ella trabaja con normas, concretamente, con las normas de un ltimo quiere decir que ninguno de los tres saberes antes men-
ordenamiento jurdico dado que han sido introducidas en ste cionados puede realizar su trabajo dando la espalda a los dems,
a travs de cualquiera de esos mtodos o procedimientos de crea- esto es, desconociendo los aspectos o dimensiones que del de-
cin normativa que se designan con la expresin "fuentes for- recho trata cada uno de ellos ni las conclusiones que son el re-
males del derecho".
sultado de ese estudio.
Pero el derecho tiene tambin una evidente relacin con el As, por ejemplo, el jurista, en cuanto agente del conocimien-
ser social del hombre, en cuanto es condicin para todas las for- to dogmtico del derecho, tiene que prestar atencin a deter-
mas desarrolladas de sociedad, puesto que permite prever los minados hechos sociales que pone de relieve la sociologa
conflictos y posibilita, asimismo, poder dirimir stos de modo jurdica y que se pUeden vincular tanto con la eficacia como con
pacfico. El derecho aparece as como fenmeno social cada vez la interpretacin de las normas jurdicas, vigentes en un lugar y
que nos preguntamos por el papel que juega en el curso de los tiempo dados. Por su parte, el socilogo del derecho, cuando
procesos sociales, por las condiciones sociales de su nacimiento trata de determinar por medios empricos cul es el grado de
o por la eficacia o ineficacia de sus normas.
eficacia de una norma jurdica, o de un cierto conjunto de nor-
Bajo este nuevo punto de vista o manera de presentrsenos, mas, no puede prescindir de los criterios que utiliza la ciencia
el derecho es materia de estudio de la sociologa jurdica.
El derecho, en cuanto es algo producido por el hombre, que del derecho para certificar la previa validez de las normas co-
rrespondientes. As, slo de una norma jurdica vlida, esto es,
es un ser histrico, tiene tambin la estructura temporal de la
de una norma jurdica cuya validez o existencia ha sido certifi-
historia. Esto quiere decir que el derecho se mantiene vigente cada de acuerdo con los criterios de validez normativa con que
durante ms o menos tiempo y se encuentra en continuo pro- trabaja la dogmtica jurdica, puede tener sentido preguntarse
ceso de adaptacin al tiempo hitrico. 1or lo mismo, quien si es o no, adems, eficaz, vale decir, si es o no, amn de vlida
quiera comprender el derecho actual tiene que contemplar tam- o existente como norma, generalmente obedecida como tal por
bin su devenir histrico y su apertura hacia el futuro.
los sujetos imperados y aplicada tambin como tal por los rga-
El derecho tiene ciertamente estabilidad, pero est tambin nos jurisdiccionales.
de algn modo en trnsito. En l hay tanto una persistencia del A su vez, el historiador del derecho, si quiere llegar a com-
pasado como una apertura al porvenir.
prender y a explicar fielmente las formaciones pretritas del
En tal aspecto, ahora, el derecho es el tema de la historia del
derecho. derecho, tiene que despojarse de la especificidad y parcialidad
que puedan tener las ideas e instituciones jurdicas de su po-
Una vez identificadas esas tres maneras de presentacin del ca, aunque, a la vez, constituye un hecho que para acceder a
derecho, as como el igual nmero de disciplinas que estudian su materia necesita de su experiencia del derecho insertada en
cada una de ellas, Larenz advierte que una tal divisin del tra- el presente.
162
FILOSOFFA DEL DERECHO QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 163

Qu queda entonces para la filosofa del derecho, despus e l derecho que es, lo cual permite establecer la diferencia crucial
de ver cmo las dems disciplinas se reparten entre s los distin. entre la ciencia jurdica en sentido estricto y la filosofa del dere-
tos aspectos o dimensiones normativas, fcticas e histricas del cho, puesto que esta ltima trata del derecho ideal, o sea, del de-
fenmeno jurdico?
recho que debe set: Por su parte, la filosofa del derecho es
Ante todo, est la cuestin del modo de ser del derecho, de c omplementada por otra disciplina la poltica jurdica, que se
su validez, de la discusin crtica acerca de qu se entiende por ocupa de los medios que se requieren para realizar efectivamen-
validez, y de la discusin igualmente crtica acerca de los crite- te ese derecho ideal que ha sido pensado por la filosofa jurdica.
rios a ser empleados para determinar la validez del derecho. Inti- Sentido objetivo, a su turno, es aquel que se encuentra incor-
mamente ligada con lo anterior est la cuestin del fundamento porado a las normas jurdicas. Ahora bien, que la ciencia jurdi-
de la validez de las normas y de los lmites de sta. Por ltimo, ca en sentido estricto busque establecer dicho sentido es lo que
est el problema relativo a la existencia de un principio, llmese- la diferencia ahora de la historia del derecho y de la sociologa
le "justicia" o simplemente "idea del derecho", que d a ste un jurdica, que son disciplinas que versan sobre la existencia del
sentido.
derecho y sobre los hechos de la vida jurdica.
Larenz concluye sus planteamientos acerca de la filosofa del Quedndonos un momento ms con la ciencia jurdica en sen-
derecho diciendo que es perfectamente posible opinar que la tido estricto, sta, segn Radbruch, desarrolla su trabajo en tres
respuesta definitiva a las tres cuestiones antes sealadas supera etapas, a saber, la de interpretacin, la de construccin y la parte sis-
la capacidad cognoscitiva del hombre, no obstante lo cual se trata temtica.
de asuntos que, en su parecer, no pueden ser preteridos. De esos En cuanto a la primera de esas tres etapas, en ella se busca
asuntos se ocupa desde ms de dos milenios y medio la filosofa
establecer el sentido objetivo del derecho positivo, es decir con
del derecho, ya sea con ste u otro nombre, aunque se trata siem- palabras del propio autor, "el sentido incorporado a la norma
pre de una disciplina cuyo modo de pensar y de argumentar slo jurdica misma, y no el sentido subjetivo, o sea, el pensamiento
puede ser filosfico. de las personas que intervienen en su creacin". Esto es lo que
distingue a la interpretacin jurdica de la interpretacin filol-
gica, puesto que en el caso de esta ltima se trata siempre de
Radbruch y la filosofa del derecho como "repensar algo ya anteriormente pensado". En cambio, la inter-
teora del derecho justo pretacin jurdica "consiste en llevar lo pensado hasta el final
consecuente del proceso de pensamiento", a raz de lo cual la
Lo mismo que en el caso de Larenz, las explicaciones de Gustav interpretacin jurdica estara obligada a "conocer y entender
Radbruch (1878-1950) acerca de la filosofa del derecho se re- las leyes mejor que las mismas personas que intervinieron en su
montan a la identificacin de otros saberes acerca del derecho, redaccin, a sacar de la ley ms de lo que estas personas pusie-
en especial a lo que este autor llama "ciencia jurdica en senti- ron conscientemente en ella al redactarla o aprobarla".
do estricto".
En cuanto a la construccin jurdica, Radbruch la describe
Segn Radbruch, la ciencia jurdica en sentido estricto, o como una actividad que consiste en la reestructuracin de toda
ciencia dogmtica del derecho, puede ser definida como "la cien- una institucin jurdica, partiendo de sus partes previamente ais-
cia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo", lo ladas por el pensamiento. Es, como l dice, "la sntesis realiza-
cual le obliga a explicar qu se entiende por derecho positivo y da sobre los resultados del anlisis previo".
qu por sentido objetivo de ese derecho.
Por ltimo, la fase sistemtica que cumple tambin la ciencia
Derecho positivo no es otro que el. producido y puesto por ac-
jurdica en sentido estricto es a partes ms extensas del ordena-
tos de voluntad humana en un lugar y tiempo dados, vale decir, miento jurdico, o al conjunto de ste, lo que la construccin
154
FILOSOF1A DEL DERECHO
UE ES FILOSOFIA DEL DERECHO:' 165

es a una institucin jurdica determinada, a saber, "el desarr6:5. precedentes afirmaciones, esto es, el ao 1948, ao de publica-
llo de las normas concretas de todo el orden jurdico, o ri
de sus partes, a base de una nica idea".
eu it..)11 de su libro Introduccin a la filosofa del derecho?
El autor responde a esa pregunta diciendo que, ante el estre-
En cuanto a la historia del derecho, Radbruch indica qu
ella tiene por objeto el estudio del ser, del desarrollo y de la
e" m ecimiento del sistema de valores que trajo consigo la segunda
ac guerra mundial, puede comprenderse perfectamente "que nos
cin del derecho, pudiendo ella limitarse al estudio inmanente.. ,iiitarnos, hoy, especialmente inclinados a concebir la filosofa
del derecho, o bien expandirse a la investigacin de las interac- como la ciencia de los valores, como la ciencia del deber ser".
ciones del derecho con otras manifestaciones de la cultura, sin A tono con ese presupuesto, Radbruch concluye que la filo-
descartar, asimismo, que la historia del derecho pueda estudiar4, wra del derecho ha de tratar de los valores del derecho, del
tambin el derecho de una poca determinada. derecho ideal, del derecho que debe ser, presentndose ella, en
Por su lado, la sociologa jurdica es la disciplina que trata consecuencia, como la "teora del derecho justo", segn la ex-
de descubrir las leyes generales o por lo menos los procesos t- presin acuada por Rudolf Stammler.
picos de desarrollo del derecho ycle la vida jurdica dentro del Explicando lo anterior, y en particular la contraposicin en-
mundo social. -.
tre hechos y valores, entre lo que es y lo que debe se7; Radbruch es-
Llegados ya a la filosofa del derecho, Radbruch procura cribe lo siguiente: "Las ciencias empricas tienen por objeto lo
identificar su objeto sobre la base de aclarar primero cul es el que es, lo que ha sido, lo que deviene. La filosofa, por el con-
objeto de la filosofa general.
trario, recae sobre los valores, sobre el deber ser. Las ciencias
Con todo, para este autor la filosofa general no tiene pro- empricas investigan las leyes naturales, las leyes que establecen
piamente un objeto, esto es, un tema o asunto del que ella se lo que acaece inevitablemente; la filosofa del derecho indaga
ocupe, por modo invariable, en todos los tiempos. Lejos de ello, las leyes valorativas, las normas que proclaman lo que debe acae-
la historia de la filosofa muestra que sta se ha ocupado de muy cer, aunque no siempre, por desgracia, acaezca".
diversos problemas, hasta el punto de poder afirmarse como Se est o no de acuerdo con esta reduccin que del campo
l mismo hace que "la historia de la filosofa es, al mismo tiem- de la filosofa del derecho hace Radbruch al exclusivo tema de
po, la historia de sus diversos problemas". los valores, entendido como la bsqueda del derecho justo, lo cier-
Ahora bien, si la filosofa se ha ocupado histricamente de to es que al adoptar una posicin flexible en torno a la cuestin
diversos problemas, cul es la nota comn a tales problemas? del concepto y temas de la disciplina puesto que admite que es
Cul es en otras palabras el sello comn a todos los proble- el espritu de cada poca el que determina los problemas filosfi-
mas que la filosofa general ha hecho suyos a lo largo de la his- cos en general y los filosfico-jurdicos en particular, el autor se
toria?
adelanta en este sentido a la opinin que iba a prevalecer ms
La nota comn a los problemas de que se ha ocupado la tarde, en la segunda mitad del siglo XX, en orden a considerar
filosofa es que "todos ellos versan en torno a lo que los hom- que la filosofa del derecho es una actividad y una disciplina que
bres, con arreglo al espritu de cada poca, consideran como no tiene un nico e invariable elenco de problemas, tal como
sus preocupaciones ms serias, ms profundas y ms altas". De mostr la encuesta de la revista espaola Doxa a la que nos refe-
este modo, los problemas de la filosofa no son siempre los mis- rimos en su momento y que no por nada fue publicada con el
mos y estn determinados por lo que en cada poca de la hu- ttulo de Problemas abiertos en la filosofa del derecho.
manidad es considerado como la preocupacin humana Vale la pena no concluir con el punto de vista de Radbruch
principal, ms seria y ms alta.
acerca de la filosofa del derecho sin referirse a un breve y her-
Ahora bien, cul es el problema filosfico ms relevante de
moso texto, de 1945, que el autor titul Cinco minutos de filosofa
acuerdo con el espritu de la poca en que Radbruch hace las del derecho. Se trata de un texto que, tal como seala su ttulo,
166
FILOSOFIA DEL DERECHO 167
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO?

est dividido en cinco partes, cada una de las cuales dema nda una teora que, en sus propias palabras, "equipara derecho con
un tiempo de lectura de aproximadamente un minuto. poder" y "deja a los juristas como al pueblo sin defensa frente a
La idea que recorre ese texto es la misma que Radbruch de"' leves tan arbitrarias y tan crueles como criminales".
sarrollara ms tarde en su libro Introduccin a la filosofa del de
cho, una idea es conveniente consignarlo que el autor abraz n: Radbruch se refiere de ese modo a las leyes que Hitler hizo
a probar durante el rgimen nacional-socialista y que significa-
con fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial y de la consr ron la aniquilacin de millones de judos y la confiscacin de
guiente crisis de la creencia de que el derecho, o cualquiera de
s us propiedades.
sus normas, puedan obligar con entera independencia de su jus-:. En el captulo sobre el positivismo jurdico tendremos as
ticia o injusticia.
oportunidad de analizar cun efectivo es el postulado central que
La idea abrazada por Radbruch es que existe un derecha Radbruch le atribuye, a saber, que la ley es la ley y que su obli-
natural, si bien de contenido variable, esto es, no absoluto ni' gatoriedad no proviene sino del poder que ella tiene para im-
inmutable, un derecho natural por otra parte que "puede ser:: ponerse sobre las personas.
conocido objetivamente" y que "sirve no slo como una pauta`,
para contrastar el derecho positivo, sino que tiene por misin''
sustituir a ste en todos los casos en que se halle en contradic- VI. Kelsen y la filosofa del derecho como rama
cin con l". As, en el tercero de sus Cinco minutos de filosofa2.'
del derecho, Radbruch postula que "cuando las leyes desconocen' de la filosofa moral
.
conscientemente la voluntad de justicia, faltando, por ejerriplo, Hans Kelsen llega a la misma conclusin que Radbruch a pro-
arbitrariamente a los derechos humanos de cada ser, falta en- psito de la pregunta acerca de qu se ocupa la filosofa del
tonces a estas leyes la validez, no les debe el pueblo ninguna obe- derecho. Sin embargo, el punto de partida que escoge el ju-
diencia y deben, tambin los juristas, encontrar el valor para
rista viens, as como la lnea central de su planteamiento a
negarles el carcter jurdico", reafirmando esta misma idea en este respecto, son diferentes de las que adopta el jurista ale-
el quinto y ltimo de los minutos con las siguientes palabras: mn.
"Hay, por tanto, principios jurdicos bsicos que son ms fuer- Kelsen fue uno de los autores consultados por la revista
tes que cualquier precepto legal, de modo que la ley que los con- Archives du philosophie du droit con motivo de la encuesta cuyos
tradice carece de validez". A tales principios contina el autor resultados fueron publicados en el nmero 7 de esa revista, co-
se les llama "Derecho Natural o Derecho Racional", y si bien "es rrespondiente a 1962, encuesta que, como sabemos, const de
cierto que en algunos casos se encuentran rodeados de ciertas una sola pregunta: Qu es la filosofa del derecho?
dudas", no lo es menos que "la labor de los siglos ha sabido ex- Kelsen no emple ms de una docena de lneas para respon-
traer un ncleo perdurable que ha sido recogido con tan am- der a esa pregunta, en una nueva muestra de su habitual conci-
plia concordancia en las as llamadas declaraciones de derechos sin y claridad. Y como suele acontecer cada vez que se trata de
del hombre y del ciudadano, que en relacin a ms de alguno explicar su pensamiento, las palabras del analista o expositor de
de ellos slo un escepticismo intencionado puede mantener las ese pensamiento sern en este caso bastante ms que las que el
dudas en pie".
propio autor comentado emple a la hora de componer el tex-
Sobre este tema que Radbruch trata en el ya citado texto ten- to que sirve de base al presente comentario.
dremos oportunidad de volver en el captulo de este libro que tra- Kelsen parte con una defensa de los fueros tanto de la filo-
tar del positivismo jurdico, puesto que, de manera muy explcita, sofa del derecho como de la teora general del derecho, en el
ese texto de Radbruch quiso ser una crtica muy directa a lo que
sentido de que sostiene que cada una de esas dos disciplinas tie-
el autor en el primero de sus minutos llama "teora positivista", ne su propia razn de ser.
158
FILOSOFLA DEL DERE('

En cuanto a la filosofa jurdica, ella busca responder a la pre. vertiente, sino porque ha sido producida por el rgano y den-
gunta que inquiere acerca de cules normas debe el derecho tro del procedimiento que para la formacin de las leyes hubie-
adoptar o establecer. As, la materia especfica de la filosofa del re establecido la constitucin, y porque se ha ajustado tambin
derecho es el problema de la justicia, y en cuanto la justicia es a los lmites que en cuanto a su materia establece igualmente la
un postulado de la moral, es decir, un imperativo de orden ti- propia constitucin.
co, la filosofa del derecho constituye una rama de la filosofa Del modo antes resumido, Kelsen procura explicar la estruc-
moral.
tura de todo ordenamiento jurdico y no la estructura ni menos
Por el contrario, la teora general del derecho tiene por ma-
el contenido de un determinado ordenamiento jurdico. Lo mis-
teria propia el derecho tal cual es en el hecho, efectivamente, o mo, con su teora de la interpretacin del derecho, Kelsen no
sea, el derecho positivo, tanto nacional como internacional, y dice cmo debe interpretarse el derecho, ni tampoco cules son
su objetivo consiste en analizar la estructura del derecho positi- las reglas de interpretacin que consagra un determinado orde-
vo y en fijar las nociones fundamentales para el conocimiento namiento, sino cmo se lleva a cabo la interpretacin de todo
del derecho.
derecho.
Coincidentemente con ese planteamiento, Kelsen autocali- Hay aqu, entonces, una doble cuestin comprometida, a sa-
fica su teora pura del derecho como teora general del dere- ber, la siguiente: cuando Kelsen dice que su teora pura del de-
cho y no como filosofa del derecho. Al proceder de este modo, recho es teora general y no filosofa del derecho, lo que nos
lo que el autor quiere decirnos es que el conjunto de su obra dice es, primero, que su materia de estudio es el derecho que
a la que se le da la misma denominacin que Kelsen eligi como es, el derecho positivo, y, segundo, que se trata del derecho po-
ttulo de uno de sus libros ms importantes: teora pura del dere- sitivo en general y no de un ordenamiento jurdico en particu-
cho debe ser vista como una contribucin a la teora general del
lar. Es as como Kelsen escribe lo siguiente al inicio de la segunda
derecho, es decir, como un trabajo que trata del derecho que es, versin de su libro Teora pura del derecho, publicada en lengua
del derecho puesto, no del derecho que debe ser, que debera alemana el ao 1960: "La teora pura del derecho constituye una
ser puesto, y que procura analizar la estructura de ese derecho y teora sobre el derecho positivo, aunque se trata de una teora
fijar las nociones fundamentales de su conocimiento. sobre el derecho positivo en general y no de una teora sobre
Esa autocalificacin que Kelsen hace de su propia obra se un ordenamiento jurdico especfico". Y agrega: "En cuanto teo-
entiende mejor si se recuerda, por ejemplo, lo que es la teora ra pretende, nica y exclusivamente, distinguir su objeto. Inten-
del ordenamiento jurdico que ofrece este mismo autor. Dicha ta dar un2 rPqpiaesta a la prPgilni-1 de T.) spn, Pl riprpch o y rimn
teora, que muestra la estructura escalonada del ordenamiento sea, pero no, en cambio, a la pregunta de cmo el derecho deba
jurdico, es decir, que muestra al ordenamiento jurdico como ser o deba ser hecho".
una estructura de gradas normativas fundantes y de gradas nor- Se est o no de acuerdo con el criterio que emplea este au-
mativas fundadas, de normas superiores y de normas inferiores, tor para trazar la distincin entre filosofa del derecho y teora
nada dice acerca de cul debera ser el contenido de cada una general del derecho, lo cierto es que l explica con claridad cul
de esas normas, y se limita a explicar cmo es que la validez de es ese criterio y en qu consiste la distincin a que finalmente
cada norma, esto es, su existencia como tal y su consiguiente pre- conduce. Kelsen, simplemente, atribuye distintos objetos a una
tensin de obligatoriedad, dependen de que la norma haya sido y otra disciplina, pues mientras la segunda de ellas trata del de-
producida dentro del marco formal y material que para su pro- recho positivo, del derecho que es, del derecho puesto, la pri-
duccin hubiere establecido la norma jurdica correspondiente mera tiene que vrselas con el derecho ideal, con el derecho
de rango o jerarqua superior. As, una ley vale, esto es, existe y que debe ser, con el derecho que debera ser puesto o estable-
obliga, no porque su contenido pueda parecernos justo o con- cido. De ese modo, la pregunta que hace suya la filosofa del
170
FILOSOFIA DEL DERECHO 171
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO?

derecho es la pregunta por la justicia, y, en concreto, la p regun- n bien delimitado, resulta adecuado utilizar la expresin
ta acerca de qu derecho sera justo establecer. p ioblemas iusfilosficos", que se aviene mejor con el carcter
Pero la insistencia de Kelsen en orden a afirmar que el oly.k bierto y cambiante que tienen los temas de que tratan los estu-
jeto de la teora general del derecho es el derecho positivo p ,- a
diosos de la filosofa jurdica.
o-
dra facilitar una confusin entre esta disciplina y la dogmtica Pero veamos cul es el camino que recorre este autor para
jurdica, puesto que esta ltima tiene tambin por objeto al de.: llegar finalmente a la conclusin antes sealada.
recho positivo. Sin embargo, tal confusin no es posible debido Partiendo por el anlisis de la terminologa en uso, Ross dice
a que si bien teora general y dogmtica jurdica tienen por fria. que la palabra "jurisprudencia" es utilizada en los pases de ha-
teria de estudio el derecho positivo, lo cierto es que en el caso bla inglesa en el mismo sentido que en la Europa continental
de la primera se trata del derecho positivo en general,
es decir, se emplean expresiones tales como "filosofa del derecho" y "teo-
del derecho como realidad normativa, presente en toda forma ra general del derecho": tales palabras y expresiones sirven para
de organizacin social, mientras que en el caso de la dogmtica designar en forma imprecisa diversos estudios generales acerca
sta trata con derechos positivos en singular,
vale decir, con or- del derecho que se distinguen de los estudios jurdicos corrien-
denamientos jurdicos cuya validez y vigencia es posible acotar tes dirigidos a identificar y a exponer las normas jurdicas vigen-
tanto en el tiempo como en el espacio. Adems, lo que una y tes en una cierta sociedad y en una poca determinada. Por otra
otra disciplina quieren llegar a saber acerca del derecho positi-
vo es parte, todos esos estudios generales no tienen en comn elemen-
tambin distinto, Tratndose de la dogmtica, ella aspira tos suficientes que posibiliten su filiacin como vstagos de una
a identificar un ordenamiento jurdico en particular, a dar cuenta
misma rama del saber; como dice el propio Ross, "ellos se ocu-
de su contenido, a establecer el significado o sentidos de sus pan de temas muy distintos y reflejan perspectivas filosficas que
nor-
mas e instituciones, y a llevar a cabo una cierta reconstruccin
difieren ampliamente entre s".
sistemtica del material normativo con el cual trabaja. Tratn- Una vez detectada la heterogeneidad de asuntos rotulados
dose de la teora general, en cambio, el propsito cognoscitivo
como "filosofa del derecho", Ross, lo mismo que Bobbio, se
es bastante ms ambicioso, puesto que lo que ella procura esta- da a la tarea de agrupar de algn modo tales estudios, distin-
blecer es la estructura del derecho positivo en general y
ciones fundamentales de su conocimiento.
las no- guiendo a este respecto tres reas principales de investigacin
que responden a tres enfoques diferentes y que dan lugar, con-
Sobre la distincin entre filosofa del derecho y teora gene- secuentemente, a un similar nmero de tendencias o lneas de
ral del derecho, as como sobre la distincin entre teora gene- investigacin. Estas tres reas se refieren, en ese mismo orden,
ral del derecho y dogmtica jurdica, volveremos en el acpite al problema del concepto del derecho, al problema del prop-
de conclusiones del presente captulo.
sito o idea del derecho, y al problema de la interaccin del de-
recho y la sociedad.
La primera de esas reas concentra los trabajos que han sido
VII, Alf Ross: problemas iusfilosficos dedicados a esclarecer no slo el concepto de derecho, sino tam-
en vez de filosofa del derecho bin otros conceptos jurdicos fundamentales, como fuentes del
derecho, sujeto de derecho, norma jurdica y deber jurdico.
Este jurista escandinavo trata del tema que nos ocupa en el ca- La lnea, tendencia o escuela de filosofa del derecho que
ptulo 1 de su libro Sobre el derecho
y la justicia. Ross titula ese ca- realiza estudios de este primer tipo es conocida como "analti-
ptulo Problemas de filosofa del derecho,
puesto que su conclusin ca" y trata de definir conceptos como los antes mencionados.
sobre la materia es que, ms conveniente que hablar de "filoso- Como ejemplos de esta lnea o tendencia, Ross menciona '
fa del derecho" trmino ste que sugiere un mbito de inves- obra de Austin en especial su The province of jurisprudence de-
172
FILOSOFIA DEL DERECHO
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 173

termined y la de Kelsen, concretamente su libro Teora ura


derecho. nombre de filosofa del derecho. En cuanto a la escuela histri-
co-sociolgica, caera ella ms bien en el campo de la sociolo-
La segunda rea de investigacin concerniente al probl tra jurdica, en tanto que la llamada "filosofa del derecho
ma del propsito o idea del derecho se ocupa de establecer natural", o lo que circula bajo ese nombre, le parece "simple-
l
principio racional que da al derecho su validez o fuerza obliga::'. mente especulacin metafsica sin justificacin cientfica",
toda y que constituye el criterio para medir la rectitud o correc Acto seguido, Ross se pregunta cmo puede ser definida una
cin de las normas jurdicas.
rama de estudio del derecho que ofrece tendencias tan diversas
Ahora bien, la rama o tendencia de filosofa del derecho que: como las que fueron antes sealadas, y llega a la conclusin de
se ocupa de este problema es conocida como "iusfilosofa axioZ que una cuestin como esa slo puede ser elucidada sobre la
lgica" o "filosofa del derecho natural", y se trata de una escuela: base de un examen general de los diversos enfoques desde los
estrechamente ligada a un enfoque religioso o metafsico del cuales cabe intentar un estudio de los fenmenos jurdicos, lo
derecho. Como ejemplos de esta lnea de trabajo, Ross mencio- cual lleva a este autor a la identificacin de otras ramas del es-
na ahora la filosofa escolstica catlica de Toms de Aquino y tudio del derecho, concretamente, la ciencia del derecho y la socio-
varios desarrollos de los sistemas filosficos de Kant y de Hegel. loga jurdica.
En cuanto a la tercera rea de trabajo relativa al problema Cree Ross que esas son las dos ramas principales del estudio
de la interaccin del derecho y la sociedad, ella incluye cues- del derecho. La primera la ciencia del derecho se ocupa de
tiones relativas al origen histrico y al desarrollo del derecho, a las normas jurdicas, mientras que la segunda la sociologa ju-
los factores sociales que determinan el contenido de las normas rdica se ocupa del derecho en accin. Sin embargo, no debe
jurdicas, a la dependencia del derecho frente a la economa y vrselas como dos disciplinas o saberes que viven separados uno
a la conciencia jurdica popular, a los efectos sociales de las nor- del otro. La ciencia del derecho que trata de normas no pue-
mas e instituciones jurdicas, al poder del legislador para dirigir de separarse de la sociologa jurdica que trata por su parte de
el desarrollo social por medio del derecho, y a las fuerzas que hechos, porque el jurista que la lleva a cabo est siempre inte-
de hecho motivan la aplicacin del derecho en un sentido o en resado no slo en la validez de las normas, esto es, en su exis-
otro.
tencia como directivas, sino tambin en la vigencia de ellas, o sea,
Esta escuela de filosofa jurdica es conocida como "histri- en la efectividad que las normas puedan o no tener en el curso
co-sociolgica" y puede ser dividida en dos ramas, una predo- de la vida social. Por su parte, la sociologa jurdica no puede
minantemente histrica y otra predominantemente sociolgica. ser completamente separada de la ciencia del derecho, puesto
Como ejemplo de la primera de esas dos ramas, P..oss menciona que los fenmenos sociales de que ella ti ata por ejemplo, las
la escuela histrica del derecho, de Savigny, y como ejemplo de conductas jurdicas efectivas que muestran los sujetos impera-
la segunda el realismo jurdico norteamericano de autores como dos por el derecho slo adquieren su carcter especficamen-
Roscoe Pound y Jerome Frank. te jurdico cuando son puestos en relacin con las normas del
He ah, segn Ross, un sumario de las reas de trabajo ms derecho. As, la distincin entre ciencia del derecho y sociolo-
comunes de la filosofa del derecho, que ponen de manifiesto ga jurdica, as como la necesidad de colaboracin entre una y
no slo los temas tratados por sta, sino tambin las tendencias otra, provienen de la clsica distincin de Ross entre derecho
o escuelas que se han desarrollado en la historia de la filosofa vlido y derecho vigente, entre directivas jurdicas y derecho en
jurdica. Con todo, el autor no es indiferente a tales tendencias accin.
o escuelas y manifiesta su predileccin por la primera de ellas
A su vez, tanto la ciencia del derecho como la sociologa ju-
la denominada "analtica", porque es la nica que en su opi- rdica son subdivididas por Ross. La primera es subdividida en
nin posee un carcter cientfico que la hace merecedora del dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto,
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FILOSOFIA DEL DERECHO
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 175

historia del derecho y derecho comparado; la segunda lo 'es en


sociologa jurdica fundamental y sociologa jurdica aplicada, am pliacin del campo de mira de las ciencias que permita co-
A la dogmtica corresponde el estudio de un ordenamient. nocer y describir algo as como los ltimos componentes de la
realidad.
jurdico determinado que rige en una sociedad tambin deter-'' En suma: para Ross la filosofa no es teora, vale decir, no es
minada, por ejemplo dice Ross, el derecho vigente en la ac-: un conjunto de conocimientos, La filosofa es mtodo, y ese m-
tualidad en Illinois. A la historia del derecho
compete describir un todo es el anisil lgico. Anlisis lgico de qu? De la ciencia
derecho que tuvo vigencia en el pasado y marcar las fases de su y, ms concretamente, del lenguaje cientfico.
desarrollo histrico. Y al derecho comparado
le corresponde expo- De lo anterior se sigue, en el caso ahora de la filosofa del
ner el derecho de distintos pases, ya sea que se trate de dere,. derecho, que sta no tenga un objeto especfico y distinto del
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chos vigentes o de derechos pretritos, con el fin de servir como objeto de la ciencia del derecho, cuyo conocimiento pudiera pro-
instrumento de poltica jurdica, vale decir, de mejoramiento del porcionar un saber superior o ms alto que el que del derecho
ordenamiento jurdico.
Por su lado, a la sociologa jurdica fundamental consigue la ciencia del derecho.
le ocupan las La filosofa del derecho tiene por objeto no al derecho, sino
caractersticas generales del derecho en accin, relativas tanto a la propia ciencia del derecho, especialmente al lenguaje de
a la mecnica de la motivacin jurdica y a la interaccin entre que sta ltima se vale, y su propsito ltimo es llevar a cabo un
el derecho y otras fuerzas sociales (sociologa jurdica esttica) anlisis ms prolijo del aparato de conceptos de que se valen la
como a los principios generales que gobiernan las relaciones ciencia del derecho y cada uno de los saberes en que sta se sub-
entre el derecho y el desarrollo de la comunidad (sociologa ju- divide.
rdica dinmica). Forman tambin parte de la sociologa jurdi- Lo anterior quiere decir que el filsofo del derecho investi-
ca fundamental ciertas ramas especializadas que corresponden ga problemas que a menudo constituyen premisas o supuestos
a esferas igualmente especiales del derecho, como, por ejemplo, que la ciencia del derecho, y los juristas que la practican, dan
la criminologa. En cuanto a la sociologa jurdica aplicada,
tiene por sentados. Por lo mismo, el tema principal de la filosofa del
ella un campo de estudio determinado y estructurado segn los derecho est constituido por los conceptos jurdicos fundamen-
problemas prcticos que presentan tanto la legislacin como la tales de alcance general por ejemplo, el concepto de "derecho
judicatura, y es un buen auxilio, por lo mismo, para la labor de vigente" que los juristas utilizan comnmente cuando hacen
legisladores y de jueces.
dogmtica jurdica, historia del derecho o derecho comparado.
Si tales son segn Ross las distintas ramas del estudio del de- "El objeto de la filosofa del derecho escribe Ross no es el
recho, qu queda entonces para la filosofa del derecho?
derecho, ni parte o aspecto alguno de ste, sino la ciencia del
Para responder a esta pregunta, el autor' se remonta a la re- derecho". Por lo mismo, ella est "un piso ms arriba que la cien-
lacin entre filosofa y ciencia, tema a propsito del cual mues-
cia del derecho", y mira hacia sta no hacia el derecho desde
tra la influencia que en l han ejercido las ideas y planteamientos
del positivismo lgico. esa posicin o postura "ms arriba". En sntesis, si la ciencia del
derecho mira al derecho, la filosofa del derecho es a su turno una
La filosofa general no.tiene un objeto especfico distinto del mirada sobre la ciencia del derecho.
que tienen las diversas ciencias. La filosofa tampoco es deduc-
Del modo antes indicado, Ross es de parecer que la filosofa
cin a partir de principios de la razn merced a la cual se reve-
del derecho mira nicamente a la ciencia del derecho en , e1
le, una realidad de ms alto nivel que la que nos ofrecen los sentido amplio que l da a esta ltima expresin, mas no a esa
sentidos y la experiencia a que stos conducen cuando la me- otra rama principal del estudio del dercho que es la sociologa
moria se introduce en el sentir y forma un cierto orden de nues- jurdica. Ello en atencin dice l a que "el aparato lgico de
tras percepciones. Por ltimo, la filosofa tampoco constituye una esta ltima es en lo principal el mismo que se usa en otras so-
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FILOSOFIA DEL DERECHO QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 177

ciologas", de donde resulta que "parece razonable circunscri. veniente de definir el derecho es referirse a la nocin de nor-
bir los problemas iusfilosficos especficos a la consideracin de ma". Con una precisin, sin embargo, a saber, que la palabra
la ciencia del derecho". "derecho" se emplee no por referencia a una o ms normas ais-
Por otra parte, y tal como fuera anticipado en este mismo*, ladas, sino por referencia a un conjunto de normas, esto es, a
acpite, Ross, consciente del dominio ms o menos amplio de'' un ordenamiento.
la filosofa jurdica, aun cuando se lo restrinja al anlisis del apa.: Dicha idea es desarrollada por Bobbio desde las lneas ini-
rato lgico y lingstico de la ciencia del derecho, como l miss ciales de su Teora general del derecho, donde declara que el enfo-
mo hace, llama finalmente a sustituir la expresin "filosofa del que que se seguir en esa obra para el estudio del derecho "es
derecho" por "problemas iusfilosficos". Ello porque la prime7 el normativo", aadiendo que "con esto entiendo que el mejor
ra de tales expresiones sugiere un mbito de investigacin bien modo para acercarse a la experiencia jurdica es aprehender los
delimitado que en rigor no existe o no es compartido por log';, rasgos caractersticos y considerar al derecho como un sistema
distintos especialistas, mientras que la segunda de esas deno-: de normas, o reglas de conducta. Partimos, por lo tanto, de una
minaciones facilita que cada estudioso determine, de acuerdo afirmacin general de este tipo: la experiencia jurdica es una expe-
al 'desarrollo efectivo que tengan los estudios jurdicos en un riencia normativa".
momento dado, qu problemas sern sometidos a anlisis filo- Lo anterior quiere decir, como Bobbio explica a continua-
sfico. cin en la misma obra antes mencionada, que "el problema de
la definicin del derecho encuentra su lugar apropiado en la
teora del ordenamiento y no en la teora de la norma", porque
VIII. Bobbio y la filosofa jurdica como teora "aquello que nosotros denominamos generalmente derecho es
del derecho, teora de la justicia y teora una caracterstica de ciertos ordenamientos normativos ms que
de ciertas normas". De esta forma, "bastar decir que norma ju-
de la ciencia jurdica
rdica es aquella que pertenece a un ordenamiento jurdico"
para que "el problema de determinar qu significa 'jurdico' sea
Como tuvimos oportunidad de adelantar en la Introduccin a desplazado de la norma al ordenamiento". Entonces, para saber
este captulo, Bobbio procura introducir algn orden en los te-
lo que es el derecho no se trata de preguntar "qu se entiende
mas o asuntos que han sido tratados por la filosofa del dere- por norma jurdica?", sino "qu se entiende por ordenamien-
cho, pero, a la vez, responde a la pregunta de qu entiende l
por filosofa del derechn. to jurdico?" As, concluye Bobbio, "el trmino 'derecho', en su
ms comn acepcin de derecho objetivo, indica un sistema nor-
Sin embargo, para responder a esa pregunta Bobbio no de- mativo, no un tipo de norma".
sarrolla ningn razonamiento especial, sino que identifica las Como otro dato ilustrativo sobre el concepto de derecho de
materias de las que l se ha ocupado en sus cursos universita- Norberto Bobbio, vale la pena reparar en lo escrito por el autor
rios de filosofa del derecho. Esos temas son bsicamente tres y a propsito de la palabra "derecho" en el Diccionario de Poltica que
dan lugar a igual nmero de partes de que consta no la filoso- edit y public en Italia, junto con Nicola Matteucci, en 1976, y
fa del derecho, sino su filosofa del derecho.
que cuenta con sucesivas ediciones en castellano a partir de 1981.
En cuanto a la primera de esas tres partes, que Bobbio de- All puede leerse que "entre los mltiples significados de la pala7
nomina "Teora del derecho", su problema fundamental sera bra 'derecho', el significado que est ms estrechamente conec-
determinar el concepto del derecho. Y ante este problema, el tado con la teora del estado o de la poltica es el del derecho
autor no vacila en declararse "normativista" si por "normativis- como ordenamiento normativo", es decir contina el autor,
mo se entiende aquella teora segn la cual el modo ms con- "como conjunto de normas de conducta y de organizacin que
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FILOSOFIA DEL DERECHO QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 179

constituyen una unidad, que tienen por contenido la reglamen- la no verdad", asumiendo que entre tales anttesis siempre "hay
tacin de relaciones fundamentales para la convivencia y la su- lugar para las verdades somedbles a contina revisin merced a
pervivencia del grupo social, como son las relaciones familiares, la tcnica de aducir razones pro y contra", porque se sabe "que
las relaciones econmicas, las relaciones superiores de poder cuando los hombres dejan de creer en las buenas razones co-
(o relaciones polticas), as como la reglamentacin de los mo- mienza la violencia". Situado, pues, entre el escepticismo extremo y
dos y de las formas con que el grupo social reacciona a la vio- el absolutismo tico, no es de extraar que al momento de hacer
lacin de las normas de primer grado o institucionalizacin de sus opciones polticas Bobbio escoja una democracia puramen-
la sancin, y que tienen como fin mnimo el impedimento de te procedimental, que indica quin y cmo se debe decidir y no .
las acciones consideradas ms destructivas del conjunto social, qu es lo que debe ser resuelto en cada caso, o sea, que estable-
la solucin de los conflictos que amenazan, si no son resuel- ce meramente quin est facultado para adoptar decisiones co-
tos, con hacer imposible la propia subsistencia del grupo, la lectivas y por medio de qu procedimientos deben ser stas
consecucin y el mantenimiento, en suma, del orden o de la adoptadas y no, en cambio, el contenido de cada una de tales
paz social".
decisiones. Ello no impide al autor italiano proporcionar razo-
La segunda parte de la filosofa jurdica de Bobbio, que ste nes para preferir la democracia como forma de gobierno, para
llama "Teora de la justicia", trata de fijar el concepto de justi- lo cual, de modo inevitable, tiene que remitirse a algunos valo-
cia, "entendida dice el autor como el conjunto de los valores, res que esta misma forma de gobierno garantiza y promueve
bienes o intereses para cuya proteccin o incremento los hom- mejor que otras.
bres recurren a esa tcnica de convivencia a la que solemos dar Por ltimo, "Teora de la ciencia jurdica" es la denominacin
el nombre de derecho". De este modo, si la Teora del derecho que Bobbio da a la tercera parte de su filosofa del derecho, ubi-
consiste en un estudio formal del derecho, la Teora de la justi- cando aqu "el estudio de los procedimientos intelectuales adop-
cia llevara a cabo un estudio material del mismo. tados por los juristas para determinar, interpretar, integrar y
Bobbio considera tambin que si en el campo de lo que l conciliar entre s las reglas de un sistema jurdico".
llama Teora del derecho "los progresos han sido notables", no Sobre el particular, Bobbio advierte, con razn, que "en los
puede decirse lo mismo, en cambio, tratndose de la Teora de ltimos siglos han sido elaborados y propuestos en rpida su-
la justicia, en el que "no se ha pasado an de la teora analtica cesin distintos modelos para la caracterizacin de la ciencia
a la fenomenolgica, es decir, a la exploracin, a travs de una jurdica" que han sido extrados de los ms diversos campos
investigacin de derecho comparado, de los criterios asumidos (matemticas, historia, ciencias naturales explicativas, etc.), con-
en cada caso, en las diversas civilizaciones y en las diversas po-' cluyendo que "frente a tan desconcertante variedad de opinio-
cas, para juzgar lo justo y lo injusto". nes, creo que es una seal de prudencia invertir la ruta: en vez
Bobbio confiesa que en sus propios escritos "no existe una de construir un modelo extrado de otros campos para adap-
teora de la justicia que pueda ser puesta al lado de la teora del tarlo al trabajo del jurista, comenzar a hacer un anlisis de los
derecho", aunque vale la pena decir a este respecto que resulta distintos tipos de argumentacin usados por los juristas en su
muy ilustrativo recorrer su pensamiento acerca del tema de la trabajo cotidiano, a objeto de elaborar una nueva lgica legalis,
justicia, utilizando para ello el ensayo de Alfonso Ruiz-Miguel utilizando los servicios que pueda prestar el anlisis realizado
que se menciona como parte de la bibliografa del presente li- por la lgica moderna".
bro, y comprobar, a fin de cuentas, su afiliacin a lo que este Para concluir ya con esta posiblemente extensa exposicin
ltimo autor llama "relativismo no escptico" o "escepticismo de las ideas de Bobbio sobre el campo temtico de la filosofa
relativo". Con esta posicin, Bobbio "rehsa las anttesis dema- del derecho, conviene expresar que este autor se hace cargo tam-
siado tajantes como l mismo dice entre la verdad absoluta y bin de esa hostilidad que, en algn grado, profesan casi siem-
180
FILOSOFIA DEL DERECHO
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 181

pre los juristas hacia una disciplina que perciben distinta y dis-
tante de sus preocupaciones ms inmediatas. Pero Bobbio tie- ser hostiles al tipo de saber a que se alude con la expresin "fi-
losofa del derecho". Porque si queremos que los estudiantes de
ne nuevamente razn cuando advierte que el jurista es hostil "a
derecho, yen definitiva los juristas, a saber, abogados, jueces y
la filosofa del derecho que no comprende" y a la que, por lo
profesores de derecho, sobrepasen la simple "memoria jurdi-
mismo, no ve ninguna utilidad que no sea la muy discutible y ca" para alcanzar propiamente una "inteligencia jurdica" em-
enteramente innecesaria de ornamentar los estudios del dere-
cho y la propia cultura de los juristas. pleando ahora expresiones de Jorge Millas, entonces no
En el epgrafe final de su ya mencionado trabajo Naturaleza podemos sino continuar dando un lugar a la filosofa del dere-
y funcin de la filosofa del derecho, Bobbio procura mostrar la uti- cho no nicamente en la educacin jurdica, sino a propsito
lidad de la filosofa jurdica a partir, precisamente, de las tres del mismo trabajo que llevan a cabo los agentes de las diversas
profesiones jurdicas.
partes que l ha desarrollado a propsito de su trabajo en esta
misma disciplina. Hemos recordado en otra ocasin que Savigny tal vez el ju-
Por lo que respecta a la primera de estas partes la llamada rista ms importante del siglo pasado escribi, ya en 1840, so-
Teora del derecho, Bobbio nos recuerda que los juristas trabajan bre la superficialidad de tratar como cosas separadas, y an
siempre, de preferencia, con el material normativo que les pro- opuestas, los aspectos tericos y prcticos de la llamada ciencia
porciona un determinado derecho positivo dotado de realidad jurdica, recordndonos que entre tales aspectos no hay sino una
histrica y precisan, en consecuencia, de un buen manejo de los diferencia de dimensin, la misma que se aprecia entre el an-
conceptos generales comunes a todo ordenamiento jurdico y lisis de una relacin jurdica individual y limitada y la compren-
que elucida esta parte de la filosofa del derecho, tales como nor- sin del sistema de derecho positivo de una nacin. De este
ma, obligacin, sancin, derecho subjetivo, etc. modo, entre el jurista prctico y el terico siempre en palabras
Seguidamente, y por lo que toca ahora a la llamada Teora de de Savigny "lo que s es diferente es la carrera profesional ex-
la justicia, el autor sostiene que al llamar sta la atencin de los terior y la aplicacin de los conocimientos jurdicos adquiridos.
juristas acerca de los valores que inspiran a las normas jurdicas Empero la manera y direccin del pensamiento, as como la cul-
y a las instituciones en que ellas aparecen articuladas, permite a tura que lo hace posible, son comunes; y slo llevar a cabo dig-
los agentes del conocimiento dogmtico del derecho tomar nota namente cualquiera de ambas ocupaciones aquel que tenga
de las "matrices culturales" del respectivo ordenamiento jurdi- presente aquella identidad".
co, tomndolos as "ms sensibles a la comprensin de los dis-
tintos condicionamientos ideolgicos del sistema jurdico que
deben interpretar". IX. Jorge Millas y la filosofa del derecho como
Por fin, la llamada Teora de la ciencia jurdica ofrece a los ju- contribucin a la inteligencia jurdica
ristas la posibilidad de comprender mejor la naturaleza, carac-
tersticas y lmites del tipo de saber que ellos logran constituir El filsofo del derecho Jorge Millas, muerto en 1982, encuesta-
acerca del derecho vigente, as como la de "justificar los mto- ..do por sus alumnos de filosofa del derecho de la Universidad
dos empleados en su propio trabajo".
de Chile acerca del sentido de esta disciplina y de su importan-
No por nada concluye Bobbio a este respecto "la mejor cia como asignatura, respondi que l consideraba indispensa-
filosofa del Derecho, sobre todo en el campo de la teora del ble no slo la enseanza de la filosofa jurdica en las escuelas
ordenamiento jurdico y de la teora de la ciencia jurdica", ha de derecho, sino tambin su activacin y renovacin permanen-
sido hecha generalmente por los juristas, lo cual constituira otra tes a travs de un centro o instituto dedicado a la profundiza-
prueba, a su juicio, acerca de que los buenos juristas no suelen cin, debate y difusin de sus temas.
182
FILOSOFIA DEL DERECHO QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 183

En el centro de ese juicio de Millas, por lo mismo, est profesionales del derecho se queden con la cabeza vaca cuan-
conviccin de que la presencia de la filosofa del derecho comy.: do ellas desaparezcan".
asignatura o curso universitario no es suficiente garanta par Sostena Millas que "el abogado necesita antes que memo-
el desarrollo y profundizacin de sus temas como disciplina. Di; ria jurdica, inteligencia jurdica" una frase que convendra es-
cha garanta la vio Millas en la actividad de una organizacin culpir a fuego en nuestras escuelas de derecho, y recordaba que
independiente que estuviera sustrada a los avatares que la filo: la memoria puede ser auxiliada por la consulta de los textos le-
sofa jurdica pudiera sufrir como asignatura normalmente pre- gales. El discernimiento, en cambio, que supone capacidad de
sente en los planes de estudio de las facultades y escuelas que tbstraer, de generalizar, de distinguir, de reconocer problemas
se dedican a la enseanza del derecho. Es por eso tal vez que y de organizar el pensamiento, "no puede ser reemplazado".
Millas concurri con entusiasmo a la constitucin en 1981 de la En la encuesta a que hemos aludido, luego de su defensa de
Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social, en la que se apun- la filosofa del derecho tanto como asignatura cuanto como dis-
t como uno de sus socios fundadores. ciplina, Millas, requerido por sus alumnos, opin acerca de las
Siguiendo con esta exposicin de las ideas de Jorge Mi- materias que deberan estar presentes en el programa de un cur-
llas en torno a la filosofa del derecho, l fue tambin de opi- so de filosofa del derecho, y sostuvo que no hay ni puede ha-
nin que de la enseanza de la filosofa del derecho, as como ber un programa sagrado o intocable y que el profesor de un
de la profundizacin, debate y difusin de sus temas a travs curso semejante debiera poder formularlo y reformularlo peri-
de una organizacin independiente, dependa que los estu- dicamente y sin trabas.
dios jurdicos no constituyeran meras artesanas de aprendi- Con todo, opin finalmente, es aconsejable que el progra-
zaje e interpretacin legales, sino verdadera formacin ma de un curso como ese contenga una exposicin de los ca-
cientfica.
racteres propios de la ciencia jurdica, del pensar normativo, de
Para este autor, el derecho es un fenmeno de la cultura y, los valores jurdicos y del problema del derecho natural, y que
en tal condicin, posee estructura, sentido, funciones, supues- a propsito de cada uno de esos temas el curso de filosofa del
tos, lgica y tcnica de conceptuacin especficas. Todo ello con- derecho debera dar ocasin para reconocer las grandes doctri-
vierte al derecho en materia de interpretacin sistemtica, lo cual nas que se han confrontado y se confrontan hoy en el estudio
da lugar, a su vez, a la ciencia jurdica. Por lo mismo, en las es- filosfico del derecho.
cuelas de derecho debera prevalecer un ambiente intelectual Pero es en su libro Filosofa del derecho, de 1970, donde Jorge
en donde "la artesana del abogado se supedite al inters, al es- Millas lleva a cabo una ms prolija identificacin de los proble-
tilo y a los valores de la ciencia jurdica". Este espritu agreg mas que, a su juicio, conciernen a la filosofa del derecho como
todava, "hecho consciente y promovido por la filosofa del de- disciplina.
recho, debera impregnar todas las ctedras especializadas; cada Lo primero que el autor se pregunta sobre la materia es si
una de stas debiera dar ocasin para filosofar sobre el derecho, acaso resulta posible algn otro conocimiento del derecho que
o sea, para reflexionar sobre sus especficas caractersticas en no sea el que proviene de la ciencia jurdica. Responde afirma-
cuanto forma de pensar, de valorar y de racionalizar la organi- tivamente a esta pregunta y asume como correcto el punto de
zacin social de la vida humana". partida que Del Vecchio escoge a este respecto, a saber, que la
Por otra parte, Millas era consciente de que las leyes, y en ciencia jurdica trata del derecho en sus aspectos particulares,
general las normas jurdicas que constituyen el derecho de una mientras que la filosofa del derecho hace lo propio con sus in-
comunidad, son contingentes y variables. Por lo mismo, la for- gredientes universales.
macin jurdica que convierta a esas leyes y normas en objeto Con todo, un punto de partida como ese parece a Millas de-
exclusivo o siquiera preeminente del estudio, "arriesga que los masiado general, y es por eso, entonces, que se aplica luego a la
184
F1LOSOFIA D

tarea de ofrecer una suficiente caracterizacin de la ciencia de (.)blemas sobre el derecho que rebasan la competencia de la
derecho y una adecuada identificacin de los problemas qii1 ciencia jurdica y que deben ser tratados por la filosofa del mis-
deben ser tratados por la filosofa jurdica. mo nombre. Enuncindolos bajo la forma de preguntas, esos
En cuanto a lo primero, el autor, siguiendo ahora a Radbrucli c uatro problemas son los siguientes: Qu es el derecho? Cu-
afirma que la ciencia jurdica en todas sus ramas civil, penall les son, si los hay, los conceptos y principios a priori del conoci-
.;
procesal, etc, se ocupa de fijar el sentido objetivo de las notl miento jurdico? Cules son los fines, las normas ideales, los
mas jurdico-positivas y de determinar la aplicabilidad de stal valores del derecho? Cul es la situacin y cules las conexio-
a los casos concretos de la vida social. nes fundamentales del derecho en el seno de la realidad uni-
Sin embargo, cuando el jurista reconoce e interpreta un clei versal?
,
recho positivo, esto es, cuando reconoce e interpreta el conjun.': Ntese, pues, cmo Jorge Millas ampla notablemente el cam-
to de las normas jurdicas vigentes en un lugar y tiempo dados; po temtico de la filosofa jurdica sobre todo si su punto de
se gua en esa tarea por un repertorio de supuestos tericos, nocio- vista se compara con los de autores como Kelsen y Radbruch,
nes y principios de cuya existencia y sentido no quizs porque el autor chileno no ve en la teora general del
se hace mayor-.
Mente problema. El propio concepto de derecho constituye uno derecho una disciplina distinta de la filosofa del derecho, a la
de esos supuestos tericos a que alude Jorge Millas, en tanto qu cual podran ser derivados algunos de los problemas o pregun-
nociones como las de norma, sujeto de derecho, validez, efica- tas que Millas atribuye a la ltima de esas disciplinas.
cia, relacin jurdica y sancin forman parte tambin de ese elen- En cuanto a la primera de tales preguntas qu es el dere-
co de ideas previas que todo jurista asume con ocasin de su cho?, ella sobrepasa los lmites precisos de cada ordenamiento
trabajo dogmtico y que generalmente no problematiza. Por otra jurdico y el campo de cada una de las ciencias jurdicas parti-
parte, existen principios formales que no derivan de ningn or- culares que trabajan sobre las partes o ramas de dicho ordena-
denamiento jurdico en particular tales como "todo lo no pro- miento. Ello resulta evidente expresa Millas "si consideramos
hibido est jurdicamente permitido" o "toda facultad implica que al hablar de derecho civil o de derecho penal vigente ope-
una obligacin correlativa", y que constituyen lo que este au- ramos con un concepto genrico, soporte comn de tales de-
tor considera "supuestos lgicos inviolables de todo orden jur- nominaciones: derecho".
dico".
Tocante ahora a la segunda de las preguntas antes seala-
Adems de lo anterior, la ciencia jurdica se detiene en la das cules son los conceptos y principios a priori del conoci-
determinacin del sentido obietivo de las normas y deja abierta mipmn riel derecho?. Millas PA suficientemente consciente de
la cuestin de la crtica dlas normas, caea, se atiene ella en su que tales conceptos y principios son empleados por los juristas,
trabajo a lo que se encuentra puesto o establecido como dere- esto es, por los especialistas en las distintas ciencias jurdicas par-
cho y abre campo a la .
pregunta por el derecho ideal, esto es, ticulares, sin que stos se detengan en un anlisis de los mismos,
por el derecho que debera ser puesto o:establecido. o sea, presuponindolos simplemente sin una indagacin pre-
Por ltimo, el derecho es un fenmeno de la experiencia via de su sentido ni de sus recprocas conexiones.
humana que se da en el mbito general del ser, de modo que, Respecto a la tercera pregunta concerniente a los fines y
adems de la pregunta acerca de la esencia del derecho, de la valores del derecho, el autor llama la atencin acerca de la
clase de ser a que pertenece, es pertinente e inevitable, asimis- importancia que como parte de la filosofa del derecho tiene
mo, la pregunta sobre las relaciones que ese ser tiene con la to- la estimativa o axiologa jurdica, es decir, la crtica valorativa
talidad de los objetos dados al pensamiento. del derecho vigente y la consiguiente bsqueda de un derecho
El conjunto de consideraciones precedentes conduce as a justo. De este modo, la axiologa jurdica trabaja con pregun-
Jorge Millas a la conclusin de que existen cuatro rdenes de tas "tan antiguas como la inteligencia reflexiva 'del hombre",
186 FILOSOFIA DEL DERECHO QUE ES F1LOSOFIA DEL DERECHO? 187

tales como qu es justicia y si existe un sentido universal cloo que hemos desarrollado en el presente captulo al igual
cesario de la justicia o se trata de un ideal histrico y sien que el que efectuamos en el captulo anterior sobre la pregun-
condicionado. ' es filosofa? no estuvo nunca destinado a seleccionar
Por ltimo; hay lo que Jorge Millas identifica como la ta ;que
as como la nica respuesta correcta acerca de qu es la -
gunta metafsica de la filosofa jurdica, es decir, aquella 1'10%01111 jurdica, sino a poner en tensin la inteligencia a partir
que
quiere sobre la situacin del derecho en el seno de la reali ( le una pregunta semejante y a conseguir al fin una idea acerca
y sobre sus conexiones con los dems objetos que constituyeik de esta disciplina decimos deliberadamente una idea y no una
sta y se ofrecen tambin al pensamiento humano. El derec' de finicin que fuera mejor o ms completa que la que pudira-
es ciertamente algo determinado que puede ser identificado inos haber tenido al comienzo del desarrollo del curso. Y en
rasgos o propiedades sing-ularsimos, no obstante lo cual, y cuanto a la tercera de las posibilidades mencionadas, ella que-
hallarse l afincado en otras cosas, sera imposible comprend da excluida porque en un tema como el que nos ocupa no cabe
su naturaleza sin insertarlo en el orden universal de las cosas c li t posibilidad de ilusionarse con una solucin de compromiso
que el derecho se da. qu e pueda superar las diferencias muchas veces insalvables que
El conjunto de las cuatro cuestiones antes indicadas cons e xisten entre los distintos puntos de vista de los autores que fue-
tuye para Millas "el campo propio de la filosofa del derechei, ton consultados.
que de esta manera se nos presenta como la bsqueda de uni No obstante descartar las tres posibilidades antes sealadas,
fundamentacin radical de lo jurdico en el cudruple sentidl es preciso advertir por lo que toca a la primera de ellas que
lgico, gnoseolgico, axiolgico y metafsico". tenemos tambin un punto de vista sobre la filosofa del dere-
cho, el que puede ser consultado tanto en el Anuario de filosofa
jurdica y social N2 1, de 1983, como en Doxa, Problemas abiertos en
X. Conclusiones: una reflexin sobre el derecho, la filosofa del derecho dos obras acerca de cuyas menciones edi-
toriales se informa en la Bibliografa con que se cierra el presen-
la ciencia del derecho, la teora general del derecho te volumen; y por lo que respecta a la segunda, que no todos
y la filosofa del derecho los puntos de vista de los distintos autores consultados a lo lar-
go del presente captulo nos parecen igualmente aceptables, de
Llegados ya a las conclusiones que deben dar trmino al pre- modo que pudieran intercambiarse unos por otros sin que de
sente captulo, es preciso eludir tres posibilidades: sumar el pun- ello se siguiera ninguna consecuencia para la comprensin de
to de vista propio al que los distintos autores trados hasta aqu lo que es nuestra disciplina y para la identificacin de los pro-
tienen acerca del concepto, objeto y temas de la filosofa del de- blemas de los que ella tendra que ocuparse. En cuanto a la ter-
recho; escoger dentro de tales puntos de vista aquel que pudie- cera de las posibilidades, vale la pena decir que si bien no es
ra ser presentado como el punto de vista correcto o verdadero; posible una sntesis de todos los puntos de vista analizados acer-
o, en fin, intentar una sntesis capaz de articular y conciliar al ca de la filosofa del derecho, lo cierto es que todos ellos pue-
conjunto de los puntos de vista que fueron presentados. den servirnos a la hora de establecer algunas conclusiones sobre
Si eludimos la primera de esas tres posibilidades es porque la materia.
resultara algo presuntuoso que el autor de este texto conside- Las reflexiones y conclusiones que siguen, por lo mismo,
rara que su parecer respecto de la pregunta qu es filosofa del guardan relacin con el punto de vista que profesamos acerca
derecho? puede ser colocado junto al de los especialistas que de la filosofa del derecho y con los cambios que ese punto de
hemos consultado sobre el particular. Por otra parte, si eludi- vista pudo haber experimentado luego de transcurridos casi 20
mos la segunda de esas posibilidades se debe a que todo el ljer- aos de haberlo emitido por primera vez. A la vez, tales reflexio-
355 FILOSOFIA DEL DERECHO
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 353

luego, al campo del derecho los principios obtenidos despus de y Ross, haya sido escogido como blanco de la principal y ms
practicar y desarrollar la seleccin de esos temas. Por su parte, difundida de las crticas recientes al positiVismo jurdico, a sa-
los temas seleccionados son el principio de verificacin, la natu- ber, la que lleva a cabo Ronald Dworkin.
raleza de la verdad, la ndole de las leyes de la naturaleza, el fisi- Adems de lo dicho, esto es, de tratarse de autores que en
calismo, y las ideas ticas del positivismo lgico. algn sentido se consideran a s mismos positivistas y que son
tambin rotulados como tales por autores de otras tendencias,
las cuatro figuras que acabamos de identificar se hicieron la pre-
IV. Qu es el positivismo jurdico? gunta que ahora nos ocupa qu es el positivismo jurdico? y
Las consecuencias del positivismo jurdico segn propusieron algn tipo de respuesta para ella.
Kelsen; los aspectos del positivismo jurdico Por todo lo dicho, hay buenas razones para mirar a Kelsen,
Ross, Hart y Bobbio cuando uno tiene entre las manos una pre-
segn Bobbio; las tesis del positivismo jurdico segn
gunta como esa. Lo propio pasa ms recientemente con Norbert
Ross y segn Norbert Hoerster; y los significados Hoerster, quien lleva a cabo tambin una buena presentacin del
del positivismo jurdico segn Hart tema en un libro cuyo ttulo ahorra todo comentario: En defensa
del positivismo jurdico.
Una manera de avanzar en la comprensin del positivismo jurdi- Sin embargo, a la hora de comparar las respuestas que ofre-
co consiste en interpelar con la pregunta "qu es el positivismo cen esos autores aparece un problema con las palabras, un pro-
jurdico?" a determinados autores que se consideran a s mismos blema con los nmeros y un problema con las afiliaciones.
positivistas o que son habitualmente calificados como tales por sus En cuanto a las palabras, y enfrentados a la pregunta qu es
colegas en el campo de la teora y de la filosofa del derecho. el positivismo jurdico?, Kelsen habla de las "consecuencias" del
Si bien en la actualidad nos referirnos al recin iniciado ter- positivismo jurdico, Bobbio de los "aspectos" de ste, Hart de
cer milenio no hay lo que Carlos Crova llama "representan- los "significados" del positivismo jurdico, y Ross y Hoerster de
tes paradigmticos" del positivismo jurdico, o positivistas en las "tesis" del mismo.
estado "qumicamente puro", lo cierto es que durante el pasa- Trasladndonos ahora a la cuestin de los nmeros, Kelsen
do siglo XX las figuras de Kelsen, Ross, Hart y Bobbio jugaron refiere dos consecuencias del positivismo jurdico, Bobbio tres as-
ese papel de representantes paradigmticos, especialmente los pectos del mismo, Hart cinco significados del positivismo, y Ross
dos primeros, aunque Ross se refiri alguna vez a Kelsen como y Hoerster seis tesis de ste.
un "cuq.cipnsitivista",o se come ,n positivistaa medio cami- POr ltirriO, a la hora de las ofiliacione.s, Kelsen asume las dos
no, que con su teora de la norma bsica, lo mismo que el ius- consecuencias que atribuye al positivismo jurdico, mientras que
naturalismo, colocaba el fundamento de validez ltimo del Bobbio se queda solo con uno de los tres aspectos que atribuye
ordenamiento jurdico fuera de ste. Como se comprender, lo a esta misma corriente del pensamiento. Por su parte, Hart ad-
que Ross quiso decir es que haba un evidente parentesco entre mite dos de sus cinco significados del positivismo jurdico, en
Kelsen y los iusnaturalistas, puesto que ambos colocaban el fun- tanto Ross suscribe nicamente dos de las seis tesis que segn
damento de validez del derecho positivo fuera del derecho posi- l postula dicha corriente. Por su parte, Hoerster asume tam-
tivo, en un caso en la llamada norma bsica que para Kelsen bin slo dos de las seis tesis que se atribuyen al positivismo.
no es una norma positiva, sino una norma supuesta o ficticia y, Dichos tres problemas, por otra parte, advierten ya sobre la
en el otro, en el as denominado derecho natural. dificultad que se presenta al intentar caracterizar al positivismo
Por su parte, llamala atencin que Hart, quien profesa un jurdico, puesto que la pregunta que podramos hacer es si al
positivismo jurdico mS atenuado que el que suscriben Kelsen realizar ese intento lo que se trata de establecer sn las conse-
354
FILOSOFIA DEL DERECHO SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 355

cuencias, los aspectos, los significados o bien las tesis del positi- que damos a la teora jurdica que concibe como derecho ni-
vismo jurdico. A la vez, si uniformramos la nomenclatura y nos camente al derecho positivo, esto es, al derecho producido por
quedramos con la palabra "tesis", asumiendo que ella puede actos de voluntad del hombre.
ser la ms propia a la hora de caracterizar a esta corriente del Para Kelsen, dos son las consecuencias del positivismo jur-
pensamiento jurdico, la pregunta que surgira sera la de si esas dico:
tesis son dos, tres, cinco o seis. En fin, y en la cuestin que pa-
rece ms relevante de todas, cmo es posible que identificado a) La distincin entre el derecho y la moral, como dos r-
un cierto nmero de tesis del positivismo jurdico por los pro- denes sociales diferentes, y la distincin consiguiente entre de-
pios autores positivistas stos terminen adscribiendo slo a al- recho y justicia, por entender que la justicia es el modo como
gunas de ellas? la moral se proyecta en el campo del derecho; y
Lo que pasa es que existen varias maneras de entender el
b) La idea de que todo derecho estatuido por quienes se ha-
positivismo jurdico. Dicho de otro modo: son varias las tesis o llan autorizados para producir normas jurdicas debe correspon-
doctrinas consideradas como propias o prototpicas del positi- der a la exigencia poltica y jurdica de la previsibilidad de la
vismo jurdico, lo cual constituye una cierta dificultad para cual-
decisin jurdica y a la exigencia de la seguridad jurdica.
quier intento de definicin o caracterizacin general del mismo.
Esa dificultad se torna aun mayor si se comprueba luego que La primera de estas dos consecuencias, que es obviamente
esas tesis o doctrinas no se implican unas con otras, de modo la que ms interesa tener a la vista, o sea, la distincin entre el
que un autor considerado positivista puede en el hecho aceptar derecho y la moral, as como la consiguiente distincin entre
una o ms de esas doctrinas y rechazar el resto. derecho y justicia, no significa, segn Kelsen, negar que exista
Por lo mismo, cuando se dice de un autor que es positivista la moral ni negar tampoco la exigencia de que el derecho deba
se hace necesario, a fin de evitar confusiones y malentendidos, ser un derecho justo y armonizar con la moral, especialmente
especificar con la mayor exactitud posible en qu sentido o sen- con la norma moral de la justicia.
tidos lo es, o dicho de otra manera a cul o cules de las tesis Pero aade Kelsen, tenemos que ser conscientes de que
o doctrinas comnmente consideradas como propias del positi- existen diferentes sistemas morales y diversos ideales de justicia,
vismo jurdico adhiere ese autor. a menudo en conflicto unos con otros. As, la calificacin de un
Comenzaremos con Kelsen nuestro recorrido por los cinco derecho como moralmente correcto, o como derecho justo, de-
autores a quienes vamos a dirigir la pregunta qu es positivil- pender del sistema moral o del determinado ideal de justicia
mo jurdico? que escojamos, y tal calificacin ser entonces relativa, Por lo
Segn Kelsen, el positivismo jurdico debe ser distinguido del mismo, es tan posible la existencia de un derecho moralmente
positivismo filosfico, sin perjuicio de lo cual es preciso conve- correcto como la de un derecho moralmente incorrecto o in-
nir que ambos, en la descripcin que pretenden llevar a cabo justo.
de la realidad, toman como punto de partida lo dado efectiva- Trasladando la distincin entre derecho y moral al campo
mente en la experiencia. De esta manera, el conocimiento y des- de las disciplinas jurdicas, o modalidades del conocimiento del
cripcin de lo dado, de lo que es, de lo que por modo efectivo derecho, Kelsen es de opinin que a la filosofa del derecho le
comparece ante nosotros en el plano de la experiencia, consti- corresponde responder a la cuestin de qu normas jurdicas
tuye el nico objeto de investigacin cientfica, quedando por deberan ser adoptadas o establecidas, lo cual quiere decir, en
tanto fuera de sta toda indagacin de tipo metafsico. otros trminos, que el cometido especfico de la filosofa jurdi-
En el caso de la ciencia jurdica, lo dado es el derecho posi- ca sera el problema de la justicia. Y en cuanto la justicia es un
tivo, de donde se sigue que "positivismo jurdico" es el nombre postulado de la moral aade todava el autor, "la filosofa del
1'

356 FILOSOFIA DEL DERECHO SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 357

derecho constituye una rama de la filosofa moral". Por la in- namiento contra el uso de la fuerza por parte de otros indivi-
versa contina razonando el jurista austraco, "la teora gene- duos. Como se sabe, Kelsen es de opinin que la medida mni-
ral del derecho tiene por cometido el derecho tal cual es en el ma de proteccin de las personas contra la fuerza se logra
hecho, efectivamente, esto es, el derecho positivo, tanto nacio- cuando el respectivo ordenamiento jurdico ha conseguido mo-
nal como internacional". nopolizar el uso de la fuerza dentro de la comunidad de que se
Por ltimo, Kelsen cree que no es posible demostrar por trate. La seguridad colectiva cree Kelsen puede as tener dis-
mtodos racionales que un determinado sistema moral, o que tintos grados, los que dependen de la medida en que se centra-
un determinado ideal de justicia, es el verdadero o el mejor. Esto licen los procedimientos tanto para establecer la existencia de
ltimo nos parece fundamental para comprender la preferen- las condiciones a las que se encuentre enlazado un determina-
cia del autor por la democracia: como ninguna doctrina moral do acto coactivo como para llevar a cabo el acto coactivo de que
sobre la justicia puede presentarse legtimamente, desde un pun- se trate. De este modo, la seguridad colectiva logra su grado ms
to de vista racional, como la nica o la verdadera, todas las doc- elevado "en el Estado moderno, que constituye un orden jur-
trinas tienen igual derecho para concurrir y competir entre s dico altamente centralizado".
por obtener el apoyo o las preferencias de la gente. Como se ve, la seguridad colectiva aspira a la paz, entendida
De este modo, el relativismo (los valores no se prueban ra- sta como ausencia del uso de la fuerza fsica por parte del hom-
cionalmente) conduce a la tolerancia (todos los ideales valora- bre contra el hombre. Pero la paz que provee el derecho es slo
tivos deben coexistir y ninguno puede ser excluido en nombre una paz relativa, no absoluta, puesto que si bien el derecho ex-
de la verdad) y la tolerancia conduce por su parte a la demo- cluye el uso de la fuerza entre los individuos, reserva la fuerza para
cracia: debe operar la regla de la mayora para decidir peridi- s, monopolizando su ejercicio, de modo que es la propia fuerza
camente quin gobierna y qu proyecto o programa podr ser el medio de que se vale el derecho para combatir el uso de la fuer-
legtimamente impulsado desde el gobierno. za. En consecuencia, lo que se intenta impedir por medio del de-
En cuanto a la segunda de las consecuencias que Kelsen atri- recho es la fuerza, aunque la fuerza es tambin el medio que
buye al positivismo jurdico, ella dice relacin con el tema de la utiliza el derecho para tener xito en ese intento.
seguridad jurdica, entendida sta en un doble sentido. Primero, En el caso de Bobbio, este autor distingue tres aspectos del
en su sentido habitual de previsibilidad de las decisiones, sean positivismo jurdico el positivismo jurdico como mtodo, el po-
stas judiciales o administrativas, previsibilidad que nunca es sitivismo jurdico como teora y el positivismo jurdico como ideo-
completa, pero que se ve favorecida por la existencia de normas loga, aunque son varias las implicancias, las doctrinas y las
jurdicas generales cuya produccin est reservada al rgano le- versiones que, en ese mismo orden, es posible distinguir al inte-
gislativo y en cuyo marco deben adoptarse tales decisiones. En rior de cada uno de esos tres aspectos.
el marco de un derecho legislado previamente establecido, las Tratndose del primer aspecto el positivismo jurdico como
decisiones de los tribunales y rganos de la administracin "son mtodo, consiste slo en una manera de llevar a cabo la ioln-
previsibles hasta cierto grado y, por ende, calculables, de suerte tificacin y el estudio del derecho, caracterizada por la distin-
que los sujetos sometidos al derecho pueden orientarse en su cin entre el derecho que es y el derecho que debe ser, entre el
comportamiento segn decisiones judiciales previsibles". Y segun- derecho real y el derecho ideal, entre el derecho como hecho y
do, seguridad jurdica en el sentido colectivo de la expresin, que el derecho como valor, y por la conviccin de que los juristas, al
es el que aparece cuando el ordenamiento jurdico, al determi- hacer ciencia del derecho, se ocupan ante todo, del derecho que
nar las condiciones bajo las cuales la coaccin como fuerza fsi- es y no del derecho que debera ser.
ca puede ser ejercida, as como los rganos encargados de ese Dos son las implicancias que tiene el positivismo jurdico de
ejercicio, protege a los individuos sometidos a ese mismo orde- tipo metodolgico, a saber, primero, que mira al derecho tal cual
358 FILOSOFIA DEL DERECHO SOBRE EL POSITIVISMO JURI DI CO 355

ste es y se presenta como dato o fenmeno de la vida humana asume como correctos los siguientes seis postulados: el derecho
en sociedad; y, segundo, que para identificar a ese derecho se atie- es un orden coactivo; la ley es la nica o, cundo menos, la ms
ne a los requisitos o condiciones que para la produccin, cam- importante de las fuentes del derecho; las normas jurdicas son
bio o derogacin de las normas jurdicas haya establecido el rdenes o mandatos; el ordenamiento jurdico es una unidad
mismo derecho y no a la correspondencia que ste pueda o no coherente; el ordenamiento jurdico es tambin pleno; y los jue-
tener con un determinado sistema de valores, o, ms concreta- ces estn llamados a aplicar el derecho, no a producirlo, debien-
mente, con una determinada idea acerca de lo que el derecho do interpretar el derecho puesto por el legislador de una manera
deba ser. mecanicista.
De este modo, una cosa es la validez del derecho y otra su Con todo, los tres primeros y los tres ltimos de esos postu-
valor, o sea, una cosa es la existencia del derecho y otra el mri- lados no tienen, segn Bobbio, la misma importancia para una
to que ste pueda tener. As, decir que una norma jurdica tie- teora positivista del derecho. Por el contrario, los tres prime-
ne validez significa reconocer que ella existe como parte de un ros constituiran algo as como los pilares de dicha teora, mien-
ordenamiento jurdico determinado por haber sido producida tras que los tres ltimos tendran una importancia ms bien
e incorporada a ste por quien y a travs del procedimiento es- secundaria en la configuracin de la teora.
tablecido por ese mismo ordenamiento, en tanto que decir que Siguiendo con esa distincin, Bobbio llama positivismo jur-
una norma jurdica tiene valor significa que ella se encuentra dico en sentido estricto o rgido a la teora o doctrina que asume
de acuerdo con un sistema de valores al que se identifica como los seis postulados antes sealados, y denomina positivismo ju-
el derecho ideal, como el derecho que debe ser. rdico en sentido amplio a la teora o doctrina que suscribe ni-
Desde este punto de vista, en consecuencia, positivista ,es camente los tres primeros de tales postulados.
aquel que en la tarea de identificacin del derecho que no en En consecuencia, el positivismo jurdico en sentido amplio
la de su crtica asume conscientemente una actitud a-valorati- se caracterizara por defender los siguientes postulados: la coer-
va, es decir, ticamente neutral, y utiliza como criterio para dis- cibilidad es un rango esencial del derecho, esto es, no hay dere-
tinguir una norma jurdica vlida de una que no lo es ciertos cho sino bajo la forma de un orden coactivo de la conducta
datos verificables objetivamente, que tanto pueden tener que ver humana, y, adems, la coercibilidad es el rango tpico e identifi-
con el pedigree de la norma o con su eficacia, y no la mayor o catorio del derecho, o sea, el que con mayor nitidez permite
menor correspondencia que la norma, vista ahora en su conte- identificarlo y diferenciarlo de otros rdenes normativos; la fuen-
nido, pueda tener con un sistema de valores. te del derecho prioritaria o jerrquicamente superior es la ley,
Puesto lo anterior de otra manera, el positivismo jurdico de modo que las restantes fuentes lo son slo en apariencia o
metodolgico asume la distincin entre juicios de hecho y juicios en una condicin de fuentes subordinadas a la ley; y la norma
de valor, entre juicios acerca de lo que es y juicios acerca de lo jurdica es un mandato, vale decir, la manifestacin de una de-
que debe ser, y concluye que el jurista debe emitir los primeros si terminada y reconocible voluntad que la crea e introduce al or-
es que quiere dar cuenta de la realidad del derecho antes de denamiento jurdico.
tomar una posicin frente a esa realidad. A este ltimo respecto, Bobbio distingue entre un imperati-
Tal como veremos en su momento, el positivismo jurdico vismo ingenuo y un imperativismo crtico. El primero, que va desde
de tipo metodolgico no impide una toma de posicin frente al Hobbes hasta Austin, considera al derecho como un conjunto
derecho y lo nico que postula es que antes hay que llevar a cabo de mandatos que el soberano dirige a los ciudadanos, mientras
una toma de posesin del derecho. que el segundo, inaugurado por Kelsen, ve en la norma jurdi-
Pasando ahora al segundo aspecto el positivismo jurdico ca un imperativo hipottico y considera que el destinatario de
como teora, se trata de aquella concepcin del derechd que la norma, vista ella en la fase primaria y en la secundaria de su
360 F1LOSOFIA DEL DERECHO
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 361

estructura, es antes el juez que debe aplicarla que el ciudadano cuanto todo derecho es un plan de comportamientos debidos,
llamado a obedecerla. prohibidos o permitidos que con un ciertb grado de eficacia
En cuanto al positivismo jurdico en sentido estricto, antici- orienta y conduce la vida en sociedad; paz, en cuanto todo de-
pamos que es aquel que asume, adems de los tres postulados recho, al monopolizar con xito el uso de la fuerza, termina con
ya analizados, los siguientes: el ordenamiento jurdico es cohe- la guerra de todos contra todos y con la imposicin de la ley del
rente, es decir, no hay antinomias o conflictos de normas a su ms fuerte; y seguridad jurdica, en cuanto los sujetos sometidos
interior; el ordenamiento jurdico es pleno, vale decir, en su in- al derecho saben lo que ste expresa de ellos y conocen las con-
terior siempre hay normas que permiten dar solucin a todos secuencias a que se exponen en caso de no ajustar su conducta
los casos que se presenten; y la tarea de los jueces, que es de a las prescripciones jurdicas.
aplicacin y no de creacin de derecho, se reduce a establecer As las cosas, la primera de las dos versiones del positivismo
cul es el derecho preexistente al caso y a interpretarlo segn jurdico como ideologa la versin extrema acoge en realidad
la voluntad de su creador. dos tesis en su interior, la fortsima y la simplemente fuerte, mien-
Por ltimo, el positivismo jurdico como ideologa es una doc- tras que la segunda versin la versin moderada acoge tan solo
trina que hace suya una o ambas de las afirmaciones que siguen: la tesis de que el derecho asegura ciertos valores con indepen-
todo derecho es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, dencia del valor que pueda atribursele desde el punto de vista
y todo derecho positivo, al margen del juicio que pueda merecer de la justicia.
desde el punto de vista de la justicia de sus normas, es siempre En cuanto a la toma de posicin personal de Bobbio ante
un medio idneo para alcanzar ciertos fines socialmente desea- los tres aspectos del positivismo jurdico, el autor italiano acepta
bles, tales como el orden, la paz y la seguridad jurdica. sin reservas el positivismo jurdico como mtodo; acepta tam-
A la primera de esas dos afirmaciones puede considerrsela bin el positivismo jurdico como teora en el sentido amplio de
como la tesis fuerte del positivismo jurdico como ideologa, mien- la expresin; y, por ltimo, rechaza la versin fuerte del positi-
tras que a la segunda puede estimrsela como su tesis dbil. vismo jurdico como ideologa, en las dos de sus tesis, pero aco-
Por su parte, la tesis fuerte o extrema, en nuestro parecer, ge la versin moderada de ese mismo tipo de positivismo.
puede ser descompuesta en una tesis fortsima y en una tesis sim- Sin embargo, con Bobbio hay que tener cuidado, porque se
plemente fuerte. La tesis fortsima es la que acabamos de enunciar, trata de un autor que gusta volver una y otra vez sobre sus plan-
o sea, la que postula que todo derecho es justo por el solo he- teamientos, matizndolos constantemente, de modo que en su
cho de ser derecho, mientras que la tesis simplemente fuerte pensamiento y tambin en el que tiene acerca de su aceptacin
equivaldra a la afirmacin de que todo derecho, sea o no jus- rprba7n r1p, loc dictintnc .9spertns ripl hay
to, debe ser siempre e incondicionalmente obedecido. siempre un fluir que por momentos dificulta establecer cul es
Por cierto que no hay autores, ni siquiera entre los positivis- a fin de cuentas la posicin final del autor. Una caracterstica
tas ms extremos, que acepten la tesis fortsima del positivismo de la obra de Bobbio, sin embargo, que mencionamos antes
jurdico de tipo ideolgico, as como son escasos los que se mues- como un mrito que como un defecto.
tran dispuestos a hacer suya la que llamamos tesis simplemente Desplazndonos ahora a la figura de Alf Ross, el autor es-
fuerte del positivismo jurdico ideolgico. Sin embargo, son candinavo cree que seis son las tesis que han recibido mayor
muchos ms los que se demuestran partidarios de la segunda adhesin de parte de los autores considerados positivistas, .aun-
de las tesis del positivismo jurdico como ideologa, es decir, de que ello no significa que todos esos planteamientos sean apoya-
la afirmacin de que todo derecho, provea o no de suficiente dos por la totalidad de los autores, puesto que lo mismo que
justicia, proporciona otros valores importantes para la vida en en el caso de los varios aspectos del positivismo que distingue
sociedad, tales como orden, paz y seguridad jurdica. Orden, en Bobbio tales tesis no se implican necesariamente entre s.
363
362 FILOSOFIA DEL DERECHO SOBRE EL POSITIVISNIO JURIDICO

Las seis tesis principales del positivismo jurdico segn Ross En el texto que acabamos de mencionar Ross parte dicin-
son las siguientes: donos que "la expresin 'positivismo jurdico' . no ha sido jams
definida con precisin", de donde resulta que se trata de una
a) la distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin
expresin que "nunca ha tenido un significado que haya recibi-
entre dos modos de hablar acerca del derecho: el derecho que do aceptacin general" y que es utilizada en la mayora de los
es y el derecho que debe ser.
casos vagamente y sin una connotacin definida.
Segn el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria Acto seguido, y tomando pie de cmo el trmino "positivis-
entre el derecho que es y el derecho que debe ser, lo cual quie- mo" es usado en general en filosofa, parece al autor razonable
re decir que afirmar que un derecho es no significa afirmar que
tomar la expresin "positivismo jurdico" en sentido amplio
ese derecho deba ser, y que postular que un derecho deba ser no
como sinnimo de "una actitud o enfoque de los problemas de
significa afirmar que lo sea realmente;
la filosofa jurdica y de la tora del derecho basado en los prin-
b) la concepcin imperativista de las normas jurdicas, o sea, cipios de una filosofa empirista y antimetafsica".
la idea de que las normas jurdicas consisten en rdenes o man- Ross, consciente ahora de que la expresin "principios em-
datos que unos seres humanos (en general los legisladores) di- piristas" puede ser interpretada de varias maneras, aclara que
rigen a otros seres humanos (en general los sbditos); esta expresin conduce a lo que l llama las "dos tesis funda-
c) la idea de que el derecho es un conjunto de normas que mentales" del positivismo jurdico, es decir, las dos tesis que cons-
se aplican por medio de la fuerza; tituyen "el ncleo" de ste. Estas dos tesis son la de que la
creencia en el derecho natural es errnea, y la de que no hace
d) la concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural
de que los jueces aplican mas no crean derecho; o de la moral natural para certificar la existencia y describir el
e) la idea de que todo ordenamiento jurdico tiene una es- contenido del derecho de un determinado pas o sociedad en
tructura interna de validez que lo hace obligatorio; y un momento tambin determinado.
En cuanto a la primera de esas tesis, ella postula que no existe
f) la negacin del derecho natural como un derecho ante- el derecho natural y que todo derecho es positivo; y en cuanto
rior y superior al derecho positivo. a la segunda, ella afirma que es posible establecer y describir el
Ross identific las tesis precedentes en una conferen0 que derecho vigente en un lugar y tiempo dados en trminos pura-
ofreci el ao 1960 en la Facultad de Derecho de la Universi- mente fcticos basados en la observacin e interpretacin de
dad de Buenos Aires de la que existe un testimonio escrito de determinados hechos sociales consistentes en conductas y acti-
Genaro R. Carri titulado Nota sobre la visita de Alf Ross, aun- tudes humanas, y, por tanto, que no hace falta recurrir para ello
que dej bien en claro que l aceptaba nicamente la primera a principios tomados del derecho natural o de la moral natural
y la ltima de ellas. que se presenta bajo ese nombre. tesis tie-
Sin embargo, un ao ms tarde Ross volvi sobre las ideas As las cosas, el postulado contenido en la segunda
expresadas en su conferencia de Buenos Aires, porque, segn ne el mismo significado y alcance que la conocida frase de Austin:
dijo, de esa manera poda "elaborarlas de una manera que "La existencia del derecho es una cosa; otra cosa es su mrito o
no puede hacerse en una exposicin oral". El texto en e: que demrito". Y en cuanto a la primera tesis, su postulado provie-
el autor retom sus ideas sobre la materia 'es "El concepto de filosofa moral, concretamente del punto de
ne en verdad de la.
validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el dere- vista que niega la existencia de principios universalmente vli-
cho natural", que aparece incluido en su libro El concepto de dos que gobiernan la vida del hombre en sociedad, principios
validez y otros ensayos. que no son creados por el hombre sino descubiertos por l, prin-
36.1
FILOSOF1A DEL DERECHO
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 963

cpios verdaderos y obligatorios para todos y a los cuales el de-


navo distingue entre un positivismo jurdico dogmtico (o extre-
recho positivo debe supeditarse so pena de perder su carcter
d e tal, mo) y uno hipottico (o moderado). Para el primero en el que
Ross se alista expresamente, no existe la posibilidad de un es-
Todava ms: si "validez" es una palabra que se utiliza no par
a peCfico conocimiento tico que conduzca a la comprobacin
indicar la existencia de una norma jurdica o de un conjunto
de un derecho natural compuesto de principios ticos que pue-
de stas, sino para aludir como hace el iusnaturalismo a una
den ser descubiertos por la razn humana. Para el segundo, en
cualidad apriorstica, especficamente moral, llamada tambin
cambio, la existencia de ese derecho natural, o la de los princi-
"fuerza obligatoria" del derecho, que da lugar a una obligaci
n pios ticos que lo constituyen, es algo que no tiene ninguna im-
moral correspondiente, no existe segn Ross ningn deber
portancia para la ciencia jurdica, llamada a identificar y a
semejante de obedecer el derecho que provenga del derecho
mismo, describir lo que de hecho rige como derecho, y se trata enton-
ces de una cuestin que bien puede quedar abierta y sobre la
As, cada vez que se admite el deber de obedecer el dere- que no es necesario pronunciarse. Todava ms: un positivista
cho, lo que se reconoce es un deber moral hacia
jurdico, no un deber conforme el ordenamiento moderado continuara siendo tal aun en el caso de que admi-
al ordenamiento, lo cual quiere tiera la existencia de esos principios, si es que les niega toda in-
decir que un deber semejante no puede derivarse del ordena-
jerencia en la identificacin y descripcin de un determinado
miento mismo y tiene que surgir de reglas o de principios que ordenamiento jurdico.
estn fuera del ordenamiento.
En fin, y volviendo por un instante a la idea de que el dere-
Lo anterior quiere decir que validez, en el sentido de fuerza cho tiene en s mismo fuerza obligatoria una idea que Ross in-
obligatoria, no es una cualidad inherente al ordenamiento jur-
terpreta como cuasipositivismo o como una escuela ms de
dico, sino algo que deriva de los principios del derecho natu-
derecho natural, cabe destacar que su oposicin a una idea se-
ral, de modo que "la afirmacin de que un orden jurdico posee
mejante proviene de su negativa a conceder autoridad moral a
validez o fuerza obligatoria nada nos dice acerca de obligacio-
cualquier ordenamiento jurdico por el solo hecho de encon-
nes o hechos jurdicos, sino que expresa nuestras obligaciones
morales". trarse establecido como tal y su horror ante lo que l mismo lla-
ma "obediencia estpida" y no crtica a lo que se encuentre
Es por ello que Ross llega a referirse a Kelsen como un autor establecido como derecho.
"cuasipositivista", un trmino que segn Ross estara justificado
En otras palabras, aun considerndose a s mismo un positi-
en el caso del jurista austraco no nicamente porque ste colo-
vista dogmtico o extremo, Ross pone toda la distancia que re-
ca el fundamento ltimo de validez riel ordenamiento jurdico
sulta posible con ese aspecto del positivismo jurdico que Bobbio
fuera de ste en la llamada norma bsica o norma fundamen-
llama positivismo como ideologa, en particular con lo que al
tal, sino porque Kelsen maneja un concepto de validez referido
no slo a la existencia del ordenamiento y de sus analizar las ideas del jurista italiano llamamos tesis fortsima y te-
normas, sino sis simplemente fuerte de esa modalidad del positivismo jurdico.
tambin a la obligatoriedad de uno y de otros. "La teora pura
Conviene detenerse tambin un instante en la forma como
del derecho de Kelsen escribe Ross es una continuacin del pen-
presenta Norbert Hoerster el problema de la definicin del po-
samiento cuasipositivista", porque "Kelsen jams ha superado la sitiVismo jurdico.
idea de que un sistema jurdico establecido como tal posee vali- Hoerster, lo mismo que Ross, refiere lo que l llama las tesis
dez en el sentido normativo de la palabra".
del positivismo jurdico y est consciente, asimismo, de que slo
No es ste el momento para desarrollar in extenso la crtica algunas de las tesis que habitualmente son calificadas de positi-
de Ross a Kelsen ni para evaluar cunta justicia hay en esa crti-
vistas resultan aceptables, mientras que otras no lo son. Advierte
ca, pero lo que interesa destacar ahora es que el jurista escandi-
tambin que las tesis inaceptables del positivismo son las que rei-
366
FILOSOFIA DEL DERECHO
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 36')

teradamente se adjudican a los autores positivistas por quienes no valoraciones. Se trata, lo mismo que en el caso de la primera,
lo son, en circunstancias de que esos autores nunca las han he- de una tesis completamente superada y qu no es sustentada por
cho suyas. De este modo, el autor alemn reprocha a los adversa- ninguna de las grandes figuras del positivismo jurdico de nues-
dos del positivismo jurdico que a la hora de discutir con ste lo tro tiempo.
hagan a partir de tesis que nunca han sido adoptadas por los po- La cuarta es la tesis del subjetivismo, que plantea que los crite-
sitivistas y que, por lo mismo, acaben fundando su rechazo al po- rios para decidir acerca de la rectitud moral del derecho tienen
sitivismo en posiciones que este ltimo no suscribe. carcter subjetivo, de modo que diferentes criterios sobre el par-
Esa estrategia empleada por los detractores del positivismo ticular conducen tambin a distintos resultados en lo que a la
jurdico tiene otra consecuencia evidente: al desacreditar en evaluacin tica del derecho concierne.
nombre del positivismo tesis que este ltimo no ha hecho nun- En fin, la tesis del legalismo es aquella que postula que las nor-
ca suyas porque carecen de fundamento, "quedan tambin au- mas del derecho deben ser obedecidas en toda circunstancia,
tomticamente desacreditadas aquellas tesis que los iuspositivistas independientemente del juicio moral que puedan merecernos.
defienden y que estn perfectamente fundamentadas". Esta tesis segn Hoerster proporcionlla municin ms im-
Hoerster va todava ms lejos y, junto con declarar que de- portante" a los adversarios del positivismo, aunque no es defen-
trs del concepto genrico "positivismo jurdico" se encuentran dida ni por el propio Hoerster ni por ningn otro de los
tesis diferentes e independientes lgicamente entre s, conclu- positivistas paradigmticos, como es el caso de Kelsen y de Hart.
ye en que cada una de las tesis realmente sostenidas por los po- En suma: slo las tesis dos y cuatro son efectivamente defen-
sitivistas modernos cuentan con buenas y convincentes razones didas por los positivistas, siendo la dos la tesis central del positi-
en su favor.
vismo jurdico.
No por nada el ttulo que dio Hoerster a sus planteamien- Con todo, las tesis dos y cuatro no se implican recprocamen-
tos sobre la materia fue En defensa del positivismo jurdico.
te, es decir, se puede rechazar la tesis cuatro y aceptar la tesis
El autor germano sostiene que cinco son las tesis que se es-
dos, o sea, se puede ser objetivista en punto a la cuestin de los
conden detrs del concepto genrico de "positivismo jurdico". valores y estar de acuerdo en que el derecho vigente en un lu-
Se trata, por cierto, de cinco tesis diferentes que no se implican gar y tiempo dados puede ser identificado con prescindencia de
lgicamente unas a otras, de donde se sigue que la aceptacin esos valores. Sin embargo, es cierto que, de hecho, la mayora
de alguna de ellas no conduce necesariamente a la adopcin de de los modernos positivistas partidarios de la tesis dos se mues-
las restantes.
La primera es la tesis de la ley, tran tambin partidarios de la tesis cuatro. Sera este ltimo he-
que propugna una definicin del cho el que en opinin de Hoerster permitira definir el
derecho a travs del concepto de ley. Esta tesis no requiere de ma- positivismo jurdico de nuestros das como aquella doctrina que
yores desarrollos, puesto que nadie la acepta en la actualidad. abarca tanto la tesis dos como la tesis cuatro. Una doctrina, por
La segunda es la tesis de la neutralidad,
en virtud de la cual el , otra parte, que hara frente a la del derecho natural, caracteri-
derecho tiene que ser definido con prescindencia del juicio mo- zada esta ltima, precisamente, por el rechazo de ambas tesis.
ral que nos pueda merecer su contenido. Esta es para Hoerster Al hilo de tales consideraciones, que conducen a una defi-
la tesis principal del positivismo con la que l se manifiesta de nicin del positivismo jurdico como doctrina que acepta tanto
acuerdo y aquella en la que se suele concentrar la mayor parte la tesis de la neutralidad como la tesis del subjetivismo, Hoerster ,se
de la polmica con los autores antipositivistas.
La tesis tercera es la de la subsuncin, da enseguida a la tarea de defender al positivismo jurdico, o
que sostiene que la apli- sea, de ofrecer razones en favor de esas dos tesis.
cacin del derecho por parte de los jueces es una operacin Hoerster defiende la tesis de la neutralidad porque slo de
mecnica que estos operadores jurdicos llevan a cabo libres de esa manera pueden identificarse y tomarse en cuenta todos los
FILOSOFIA DEL DERECHO SOBRE EL POSITIVISMO JUR1Drco 369

fenmenos culturales que es posible describir con la palabra "de- de sumarse a las consecuencias relativistas tan radicales que
recho" y no nicamente aquellos que, vistos en su contenido, suelen atribuirse al subjetivismo. As, consciente de que nor-
puedan hallarse en correspondencia con determinadas preferen- mas supremas de la convivencia social no pueden ser trata-
cias morales. Cules son esos fenmenos que es posible descri- das como "verdades encontradas por los hombres", s pueden
bir con la palabra "derecho"? Se trata segn el autor de normas ser consideradas como "instrumentos de la convivencia social
sociales para las que vale, en general, la siguiente caracteriza- inventados o creados por los hombres", lo cual, segn sus pro-
cin: han sido creadas de acuerdo con una constitucin eficaz; pias palabras, quiere decir lo siguiente: "los individuos que
forman parte de un orden normativo que prev la coaccin fsi- ponen en vigencia ciertas normas (como, por ejemplo, la pro-
ca y que es regularmente aplicado por los funcionarios estata- hibicin de matar o de violar las promesas o los contratos)
les; y quien se niegue a obedecer esas normas tiene que contar llevan, en el grupo o en la sociedad en la que viven, una vida
con las consecuencias desfavorables que ellas mismas sealan mejor y pueden realizar ms eficazmente sus respectivas ne-
para el caso de incumplimiento. cesidades e intereses que en el saso.de que viviesen sin tales
Utilizar el concepto de "derecho" de otra manera parece a normas. ,
Hoerster tan poco realista y funcional como si se empleara el En el beneficio que tales normas irrogan a los individuos se
concepto de "tiempo" de un modo valorativamente no neutral encontrara el fundamento de validez de las mismas, aunque a
que incluyera slo esa realidad que llamamos "buen tiempo". As un utilitarismo semejante, de corte positivo, podra aparejarse
corno los meteorlogos emplean un concepto amplio y funcio- ese otro, de tipo negativo, propiciado por Popper. Un utilitaris-
nal de tiempo que les permite dar cuenta tanto del buen como mo, este ltimo, que aprobara ciertas normas bsicas de convi-
del mal tiempo, as tambin los juristas deben valerse de un con- vencia no en nombre del mayor beneficio o felicidad que traen
cepto de derecho que les permita dar cuenta tanto del "buen" para las personas, sino en su aptitud para disminuir el dao y la
como del "mal" derecho. infelicidad de la gente.
Todo lo cual recuerda razonamientos similares de Bobbio y Pasando ahora a los planteamientos de Herbert Hart acerca
Ross, quienes se preguntan, en ese mismo orden, qu pensara- del tema que nos ocupa, es preciso destacar los dos textos en
mos de un historiador que por considerarla una accin perversa los que se contienen esos planteamientos: uno es El positivismo
omitiera reconocer que Bruto mat a Csar, o qu diramos de jurdico y la separacin entre el derecho y la moral, que Genaro R.
un zologo que en nombre del valor esttico de los cisnes blan- Carri tradujo en Argentina en 1962 y que incluy en el volu-
cos declarara qua l os d e color negro
i son cisnes en absoluto. men de ensayos de Hart que titul Derecho y Contribuciow
Seguidamente, Hoerster da razones en favor del subjetivis- a su anlisis, y el otro es el de una conferencia que el jurista de
mo y niega la posibilidad de demostrar la validez objetiva de de- Oxford dio en la Universidad Autnoma de Madrid, el ao 1979,
terminados comportamientos o de normas que estn ms all con el ttulo El nuevo desafo al positivismo jurdico.
de la experiencia humana. El autor admite que se trata de un Hart explica el positivismo jurdico y la tesis de la distincin
tema complejo que demandara todo un libro para su adecua- entre derecho y moral a partir de las ideas de Bentham y de Aus-
da discusin, aunque observa sobre el particular, primero, que tin. Estos autores distinguieron con claridad y firmeza el dere-
con medios puramente lgicos no es posible fundamentar nor- cho que es del derecho que debe ser, una distincin que no
mas suprapositivas, y, segundo, que tales normas tampoco son pudo sino conducirles a admitir que el mero hecho de que una
posibles de conocerse intuitivamente. norma jurdica viole pautas morales no permite inferir que ella
No obstante negar la posibilidad de una fundarnentacin no es una norma jurdica, y que, inversamente, el mero hecho
objetiva de criterios suprapositivos que permitan establecer de que una norma jurdica sea moralmente deseable no permi-
cuando un derecho es recto y cuando no lo es, Hoerster elu- te inferir que riga efectivamente como norma jurdica.
FILOSOFIA DEL DE
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO
373

Pues bien: considera Hart que Bentham y Austin sostuvieron


los tres primeros de esos cinco puntos de vista, mas no los dos derecho y la moral", seala que "aqu entenderemos por 'posi-
ltimos de ellos. Incluso ms, el propio Hart, segn nuestro pa- tivismo jurdico' la afirmacin simple de qu'e en ningn senti-
recer, estara de acuerdo nicamente con el segundo y el terce- do es una verdad necesaria que las normas jurdicas reproducen
ro de esos puntos de vista. o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho sue-
la ocurrir as".
Por lo mismo, ms que caracterizar propiamente al positi-
vismo jurdico, los cinco significados antes sealados son slo los Sin embargo, el hecho de que Hart releve esa tesis del posi-
que con mayor habitualidad se barajan de hecho cada vez que tivismo jurdico no lo lleva nunca a abrazar los postulados del
se intenta precisar las tesis o doctrinas de esa corriente del pen- positivismo jurdico como ideologa, desechando as la idea in-
samiento. genua de que todo derecho es justo por el solo hecho de ha-
En el segundo de los textos de Hart a que aludimos en su llarse establecido como tal y oponindose sin ninguna
momento, el autor, luego de eludir deliberadamente una defi- ambigedad al postulado de que existira una obligacin moral
nicin genrica del positivismo jurdico y la determinacin de de obedecer las normas del derecho. 4
alguna posible "esencia" de ste, selecciona solo tres tesis del Para ser igualmente justos, Dworkin no reprocha a Hart ser
positivismo jurdico, con las cuales se muestra l ciertamente de un positivista en el sentido ideolgico de la expresin, de modo
acuerdo: la primera que la crtica del autor norteamericano, si bien se concentra en
de esas tesis se refiere a la distincin concep-
tual entre derecho y moral; la segunda el pensamiento de Hart, lo hace en otras de las tesis sustenta-
concierne a la idea de que
los ltimos criterios de validez del derecho descansan en una das por este ltimo. autor.
prctica social que incluye tanto a los jueces como a los ciuda-
danos comunes; y la tercera, por ltimo, dice relacin con la dis-
crecionalidad judicial, y sostiene que en todo ordenamiento Scarpelli y la bsqueda de una definicin
jurdico hay siempre casos no previstos legalmente, lo que trae unitaria de positivismo jurdico
consigo la percepcin de que el derecho se presenta como una
realidad normativa relativamente indeterminada e incompleta En cuanto a Scarpelli y la bsqueda de una definicin unitaria
y que los jueces, por tanto, a la vez aplican y crean derecho. de positivismo jurdico, puede decirse lo siguiente:
Las tres tesis que Hart atribuye al positivismo jurdico se en- Como se ve, todos los autores previamente estudiados des-
cuentran en estrecha relacin con el modo como Ronald Dwor- componen en dos, tres, cinto o ms sentirlos
qentg-ins la actitud jurdi-

kin caracteriza al positivismo en su obra Los derechos en serio, ca positivista, esto es, "despedazan" lo que pretenden definir y
que,
como se sabe, escoge la obra de Hart, especialmente El concepto presentan una doctrina fragmentada en distintas tesis o signi-
de derecho, fic.ados.
como blanco para su ataque en contra del positivis-
mo jurdico en general. En un libro de 1965, Uberto Scarpelli, fijndose al respecto
Esa caracterizacin y ese ataque sern tratados en el acpite en los puntos de vista que acerca del positivismo ofrecen Hart y
que sigue, aunque conviene sealar al hilo de lo que Hart es- Bobbio, el primero descomponindolo en cinco significados y el
cribe en El concepto de derecho segundo en tres aspectos, reacciona en contra de semejante es-
que la tesis ms caracterstica del
positivismo jurdico, de entre las tres que l identifica como ta- trategia definitoria del positivismo jurdico y se pregunta si aca-
les, es la que se refiere a la falta de una relacin necesaria entre so no es posible ofrecer una definicin unitaria de esa corriente
derecho y moral. Es precisamente en ese libro donde el autor, del pensamiento, o sea, una definicin que supere la fragmen-
luego de advertir que "positivismo jurdico" es una expresin que tacin que aquellos juristas llevan a cabo lo mismo que Kelsen,
"se usa hoy para designar una serie de tesis diferentes acerca del Ross y Hoerster cuando tratan de dar una respuesta acerca de
qu se entiende por positivismo jurdico.