III Congreso Derecho Admtvo.

III CONGRESO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
EN EL SALVADOR
Corte Suprema de Justicia

Departamento de Publicaciones
SAN SALVADOR, 2016

Gerente General de Asuntos Jurdicos:
Lic. scar Humberto Luna
Jefe del Departamento de Publicaciones:
Lic. Jos Alejandro Cubas Bonilla
Jefa de la Seccin de Diseo Grfico:
Lcda. Roxana Maricela Lpez Segovia
Jefe de la Seccin de Produccin Offset:
Martn Rodolfo Pocasangre Posada
Diagramacin:
Ing. Ana Mercedes Mercado Cubas
Impresin:
Alexis Belloso
Carlos Ovidio Carballo
Jorge Alberto Villalta Alvarado
Acabado final:
Alfonso Carrillo Snchez

Jos Francisco Prez Hernndez
Jaime Ernesto Cubas Campos
Rubn Antonio Landaverde Reyes
Centro de Gobierno Alexander Adalberto Valdez Castro
San Salvador, 2016
Impreso en El Salvador. Jorge Alberto Reyes Roque
Dr. Jos scar Armando Pineda Navas
Presidente
Sala de lo Constitucional
Dr. Jos scar Armando Pineda Navas
Presidente
Dr. Florentn Melndez Padilla

Vocal
Dr. Jos Belarmino Jaime

Vocal
Lic. Edward Sidney Blanco Reyes

Vocal
Lic. Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla

Vocal
Sala de lo Civil
Lcda. Mara Luz Regalado Orellana
PresidentA
Dr. Ovidio Bonilla Flores

Vocal
Lic. scar Alberto Lpez Jerez

Vocal
Sala de lo Penal
Lcda. Doris Luz Rivas Galindo
PresidentA
Lic. Jos Roberto Argueta Manzano

Vocal
Lic. Leonardo Ramrez Murcia

Vocal
Sala de lo Contencioso Administrativo

Dra. Dafne Yanira Snchez de Muoz
PresidentA
Lcda. Elsy Dueas de Avils

Vocal
Lcda. Paula Patricia Velsquez Centeno

Vocal
Lic. Sergio Luis Rivera Mrquez

Vocal
PRESENTACIN
Los artculos que contiene la presente recopilacin, constituyen el conte-

nido de las ponencias expuestas por especialistas en derecho administrativo,
en el III Congreso de Derecho Administrativo de El Salvador, organizado por
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.
La finalidad del Congreso ha sido profundizar en algunos temas de esta

rama del derecho, tan importante en la vida de cada pas, como una contri-
bucin a la construccin del Estado de derecho que tanto anhelamos.
Como es sabido, en El Salvador el derecho administrativo no comenz

a desarrollarse sino hasta hace pocos aos.
Por otra parte, no tenemos, a esta fecha una ley que regule con carcter
general los procedimientos administrativos; y la ley que rige la jurisdiccin
contencioso administrativa, requiere de reformas que permitan por una
parte, la ampliacin de las materias de conocimiento por parte de esta
jurisdiccin, la agilizacin en la tramitacin de los procesos, as como la
creacin de otros tribunales que conozcan en esta materia, de tal manera
que no sea la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema
de Justicia, el nico tribunal que conozca en todo el pas.
Se espera que el presente esfuerzo se sume al objetivo antes mencionado,

y motive a otros rganos del gobierno, servidores pblicos, abogados, estu-
diantes y ciudadanos, a continuar incesantemente el esfuerzo por lograr una
mayor claridad en el ordenamiento jurdico administrativo, as como en su
aplicacin; situacin indispensable para lograr una mayor certeza jurdica
y un mejor cumplimiento del principio de legalidad, situacin que conduce
a una adecuada proteccin y defensa de los derechos de los ciudadanos.
Dafne Snchez
Los artculos contenidos en esta publicacin
son responsabilidad de sus respectivos autores.
LOS PRINCIPIOS DE LA
BUENA ADMINISTRACIN
LOS PRINCIPIOS DE LA BUENA ADMINISTRACIN
Jaime Rodrguez-Arana*
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Un nuevo derecho administrativo. 3. El derecho a la
buena administracin en el derecho administrativo constitucional. 4. El
derecho fundamental a la buena administracin y sus principios informa-
dores. 5. El derecho fundamental a la buena administracin en la Carta
Europea de Derechos Fundamentales. 6. Bibliografa.
1. Introduccin
El derecho administrativo del estado social y democrtico de derecho
es un derecho del poder pblico para la libertad, un ordenamiento jurdico
en el que las categoras e instituciones pblicas han de estar orientadas al
servicio objetivo del inters general, tal y como proclama solemnemente el
artculo 103 de la Constitucin espaola de 1978. Atrs quedaron, afortu-
nadamente, consideraciones y exposiciones basadas en la idea de la autori-
dad o el poder como esquemas unitarios desde los que plantean el sentido
y la funcionalidad del derecho administrativo.
En este tiempo en que nos ha tocado vivir, toda la construccin ideo-
lgico-intelectual montada a partir del privilegio o la prerrogativa va sien-
do superada por una concepcin ms abierta y dinmica, ms humana
tambin, desde la que el derecho administrativo adquiere un compromiso
especial con la mejora de las condiciones de vida de la poblacin a partir
de las distintas tcnicas e instituciones que componen esta rama del dere-
cho pblico.
El lugar que antao ocup el concepto de la potestad o del privilegio
o la prerrogativa ahora lo ocupa por derecho propio la persona, el ser
humano, que asume un papel central en todas las ciencias sociales, tam-
bin obviamente en el derecho administrativo. En efecto, la consideracin
central del ciudadano en las modernas construcciones del derecho admi-
nistrativo y la administracin pblica proporcionan el argumento medu-
lar para comprender en su cabal sentido este nuevo derecho fundamental
reconocido en el artculo 41 de la Carta Europea de los Derechos Funda-
mentales. La persona, el ciudadano, el administrado o particular segn
la terminologa jurdico administrativa al uso, ha dejado de ser un sujeto
inerte, inerme e indefenso frente a un poder que intenta controlarlo, que
le prescriba lo que era bueno o malo para l, al que estaba sometido y que
* Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de A Corua. Presidente

del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
infunda, gracias a sus fenomenales privilegios y prerrogativas, una suerte

de amedrentamiento y temor que termin por ponerlo de rodillas ante la
todopoderosa maquinaria de dominacin en que se constituy tantas veces
el Estado. El problema, como veremos en estas apretadas lneas, reside
en intentar construir una concepcin ms justa y humana del poder, que
cmo consecuencia del derecho de los ciudadanos a Gobiernos y Adminis-
traciones adecuados, se erijan en instrumentos idneos al servicio objetivo
del inters general, tal y como establece categricamente el artculo 103 de
la Constitucin espaola. Un Derecho cada vez ms abierto a la realiza-
cin continua y creciente de la dignidad del ser humano.
2. Un nuevo derecho administrativo

El derecho administrativo moderno parte de la consideracin central
de la persona y de una concepcin abierta y complementaria del inters
general. Los ciudadanos ya no son sujetos inertes que reciben, nica y
exclusivamente, bienes y servicios pblicos del poder. Ahora, por su inser-
cin en el estado social y democrtico de derecho, se convierten en actores
principales de la definicin y evaluacin de las diferentes polticas pbli-
cas. El inters general ya no es un concepto que define unilateralmente la
Administracin sino que ahora, en un estado que se define como social
y democrtico de derecho, debe determinarse, tal y como ha sealado el
Tribunal Constitucional en una sentencia de 7 de febrero de 1984, a travs
de una accin articulada entre los poderes pblicos y los agentes sociales.
En efecto, el inters general, que es el inters de toda la sociedad, de
todos los integrantes de la sociedad, ya no es patrimonializado por el poder
pblico, ya no puede ser objeto de definicin unilateral por la Administra-
cin. Ahora, como consecuencia de la proyeccin de la directriz partici-
pacin, el inters general ha de abrirse a la pluralidad de manera que el
espacio pblico pueda ser administrado y gestionado teniendo presente la
multiforme y variada conformacin social. El problema es que todava, al
menos por estos lares, la ciudadana vive un tanto temerosa de la poltica
porque an no ha cado en la cuenta de que el titular, el propietario de la
poltica y sus instituciones es el pueblo soberano. Y, por otra parte, los pol-
ticos todava no aciertan a comprender que los poderes que gestionan son
del pueblo y que su funcin es administrar esos poderes al servicio objetivo
de todos dando cuentas permanentemente de cmo gestionan esos poderes
que se les son entregados por el pueblo soberano.
3. El derecho a la buena administracin en el derecho adminis-

trativo constitucional.
En Espaa, esta aproximacin propia del tiempo en que vivimos es
consecuencia de la proyeccin del Estado social y democrtico de derecho
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sobre la funcionalidad de la administracin pblica y encuentra soporte en

lo que Meiln Gil denomina desde hace bastante tiempo derecho admi-
nistrativo constitucional, que en mi opinin, es el sustrato sobre el que se
construye la idea de buena administracin como administracin al servicio
objetivo del inters general.
Cules sern, entonces, las bases constitucionales de este nuevo de-
recho administrativo? En mi opinin, la Constitucin de 1978 nos ofrece
presupuestos ms que suficientes para edificar el moderno derecho admi-
nistrativo.
El artculo 9.2 plantea lo que se ha denominado la funcin promocio-
nal de los poderes pblicos en la medida en que su papel constitucional
reside precisamente en promover la libertad e igualdad de los ciudadanos
y de los grupos en que se integran y, sobre todo, en remover los obstculos
que se opongan a esta tarea. Aqu nos encontramos, con toda claridad, con
la funcin constitucional por antonomasia de la administracin pblica en
el estado social y democrtico de derecho en nuestro tiempo que es la de
garantizar el ejercicio de todos los derechos por todos los ciudadanos, con
especial referencia a los ms necesitados.
En el artculo 10.1, la Constitucin proclama que los derechos funda-
mentales y el libre desarrollo de la personalidad constituyen el fundamento
del orden pblico y de la paz social, estableciendo meridianamente hacia
donde se orienta el inters general en el estado social y democrtico de
derecho.
El artculo 24.1 proclama la tutela judicial efectiva y prohbe toda si-
tuacin de indefensin, lo cual supone la necesidad de releer y repensar,
desde la Constitucin, muchos de los dogmas y principios que han levan-
tado el edificio del derecho administrativo y que, hoy en da, deben ser
claramente replanteados.
Tambin encontramos un vector constitucional relevante en el artcu-
lo 31.2 cuando caracteriza el gasto pblico en un contexto de economa,
planteando que la accin administrativa en el estado social es limitada y
debe producirse en un contexto de austeridad porque el presupuesto p-
blico no es de propiedad de la Administracin, sino de los ciudadanos y, los
funcionarios, no son ni ms ni menos que agentes de intereses pblicos.
Y, finalmente, el artculo 103.1, que es el precepto cabecera de la op-
cin constitucional en esta materia. Vale la pena, siquiera sea brevemente,
una muy breve glosa. Pues bien, el precepto en cuestin dice, en su prrafo
primero:
La administracin pblica sirve con objetividad, los intereses genera-
les (...) y acta con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
En primer lugar, debe subrayarse de nuevo la naturaleza instrumental
de la Administracin pues la utilizacin del trmino sirve alimenta esta
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explicacin sin mayores dificultades. En efecto, entre las muchas caracteri-

zaciones posibles, el constituyente quiso dejar bien claro que la administra-
cin pblica es una persona jurdico-pblica que se realiza en la medida en
que est al servicio del inters general. Ciertamente, se pudo haber elegido
algn otro trmino que tambin encajase en la Administracin en relacin
con el inters general: representar, defender, gestionar, pero la realidad
es que se quiso deliberadamente configurar la administracin pblica des-
de este punto de vista.
En segundo lugar, merece la pena llamar la atencin sobre la manera
en que la Administracin debe llevar a efecto su esencial funcin de ser-
vicio al inters general. Esto es, el servicio habr de ser objetivo. Es decir,
la administracin pblica es una organizacin imparcial y neutral que se
limita, y no es poco, a la tarea de la ejecucin de la ley. Por eso, en materia
de contratacin, se rige por el principio de publicidad y concurrencia, y, en
materia de personal, de acuerdo con los criterios de mrito y capacidad.
Se trata, pues, de criterios esenciales a los que debe someterse la admi-
nistracin pblica, sea en sus actuaciones directas o a travs de frmulas
instrumentales, hoy tan de moda.
En tercer lugar, el precepto constitucional seala la finalidad pbli-
ca del quehacer administrativo: servicio objetivo al inters general, que,
aplicado al estado social y democrtico de derecho que define la Consti-
tucin espaola, nos sita en esa dimensin promocional y garantizadora
anteriormente sealada.
En cuarto lugar, debe tenerse en cuenta que el artculo 103.1 de la
Constitucin de 1978 se refiere a la administracin pblica en singular,
por lo que debe entenderse que el sistema que disea debe predicarse tanto
de la administracin del estado, como de la administracin autonmica,
provincial o local.
Y, finalmente, el precepto alude a que la administracin pblica acta
con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Ordinariamente, ser el
derecho administrativo su matriz normativa de referencia pero, en oca-
siones, el aparato pblico actuar sujeto al derecho privado. Ahora bien,
en estos casos en que su derecho regulador es el privado, en modo alguno
significa, solo faltara, que se quedaran al margen los criterios esenciales de
la actuacin administrativa. En otras palabras, la objetividad, que es una
nota constitucional, exige que los principios y vectores jurdicos que le son
consustanciales se apliquen siempre que estemos en presencia de fondos
pblicos.
4. El derecho fundamental a la buena administracin en la Car-

ta Europea de Derechos Fundamentales
Estas consideraciones constitucionales permiten entender mejor el sen-
tido que para nosotros puede tener esa expresin de la Carta Europea de
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los Derechos Fundamentales de derecho fundamental a la buena adminis-

tracin, recogida ya, por cierto, en los catlogos de derechos establecidos
en las ltimas reformas de los Estatutos de Autonoma de este tiempo.
Es previo este derecho a la buena administracin pblica, o es coro-
lario necesario de la necesidad de que los asuntos comunes, colectivos, de-
ban ser atendidos de determinada manera? Esta es una cuestin relevante,
porque de su contestacin se deducir la naturaleza y el sentido de la fun-
cin de la administracin pblica. Existen instituciones pblicas porque,
con antelacin, existen intereses comunes que atender convenientemente.
Y existen intereses comunes, sanidad, educacin, porque las personas en
conjunto, e individualmente consideradas, precisan de ellos. Por tanto, es
la persona y sus necesidades colectivas quienes explican la existencia de
instituciones supraindividuales ordenadas y dirigidas a la mejor satisfac-
cin de esos intereses comunitarios de forma y manera que su gestin y
direccin se realicen al servicio del bienestar general, integral, de todos, no
de una parte, por importante y relevante que esta sea.
La buena administracin de instituciones pblicas parte del derecho
ciudadano a que sus asuntos comunes y colectivos estn ordenados de for-
ma y manera que reine un ambiente de bienestar general e integral para el
pueblo en su conjunto. Las instituciones pblicas, desde esta perspectiva,
han de estar conducidas y manejadas por una serie de criterios mnimos,
llamados de buen gobierno o buena administracin, a los que sumarn las
diferentes perspectivas de las opciones polticas vencedoras en los diferen-
tes comicios electorales.
La buena administracin de instituciones pblicas es un derecho ciu-
dadano, de naturaleza fundamental. Por qu se proclama como derecho
fundamental por la Unin Europa?. Por una gran razn que reposa sobre
las ms altas argumentaciones del pensamiento democrtico: en la demo-
cracia, las instituciones polticas no son de propiedad de polticos o altos
funcionarios, sino que son del dominio popular, son de los ciudadanos, de
las personas de carne y hueso que da a da, con su esfuerzo por encarnar
los valores cvicos y las cualidades democrticas, dan buena cuenta del
temple democrtico en la cotidianeidad. Por ello, si las instituciones pbli-
cas son de la soberana popular, de dnde proceden todos los poderes del
Estado, es claro que han de estar ordenadas al servicio general, y objetivo,
de las necesidades colectivas. Por eso, la funcin constitucional de la admi-
nistracin pblica, por ejemplo, se centra en el servicio objetivo al inters
general. As las cosas, si consideramos que el ciudadano ha dejado ser un
sujeto inerte, sin vida, que tena poco menos que ser enchufado a la vida
social por parte de los poderes pblicos, entonces comprenderemos mejor
el alcance de este derecho.
En efecto, el ciudadano es ahora, no sujeto pasivo, receptor mecnico
de servicios y bienes pblicos, sino sujeto activo, protagonista, persona en
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su ms cabal expresin, y, por ello, aspira a tener una participacin desta-

cada en la configuracin de los intereses generales porque stos se definen,
en el estado social y democrtico de derecho, a partir de una adecuada e
integrada concertacin entre los poderes pblicos y la sociedad articulada.
Los ciudadanos, en otras palabras, tenemos derecho a que la gestin de los
intereses pblicos se realice de manera acorde al libre desarrollo solidario
de las personas. Por eso es un derecho fundamental de la persona, porque
la persona en cuanto tal requiere que lo pblico, que el espacio de lo ge-
neral, est atendido de forma y manera que le permita realizarse, en su
dimensin de libertad solidaria, como persona humana desde diferentes
dimensiones.
La administracin pblica debe ser un entorno de entendimiento, y un
marco de humanizacin de la realidad que fomente el objetivo constitucio-
nal central la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los dems (Artculo 10.1 CE).
Por ello, una administracin pblica que se ajuste adecuadamente a las
demandas democrticas ha de responder a una rica gama de criterios que
podramos calificar de internos, por cuanto miran a su propia articulacin
interior, a los procesos de tramitacin, a su transparencia, a la claridad y
simplificacin de sus estructuras, a la objetividad de su actuacin, etc. Pero
por encima de todos los de esta ndole o, ms bien, dotndolos de sentido,
debe prevalecer la finalidad de servicio al ciudadano a que vengo haciendo
alusin.
No puedo dejar de subrayar, tambin en este punto, la centralidad del
individuo en mi entendimiento del derecho al buen gobierno y a la buena
administracin de instituciones pblicos. El individuo real, la persona, con
el cmulo de circunstancias que lo acompaan en su entorno social, es el
autntico sujeto de los derechos y libertades que en la Constitucin pro-
clamamos. A ese hombre, a esa mujer, con su determinada edad, su grado
de cultura y de formacin, mayor o menor, con su procedencia concreta y
sus intereses particulares, propios, legtimos, es a quien la administracin
pblica sirve. Al servicio de esa persona concreta el aparato administrativo
debe promover las condiciones para que ejerza con la mayor calidad y
hondura sus libertades.
Desde el punto de vista normativo, es menester reconocer que la exis-
tencia positiva de este derecho fundamental a la buena administracin
parte de la recomendacin nm. R (80) 2, adoptada por el Comit de Mi-
nistros del Consejo de Europa el 11 de marzo de 1980 relativa al ejercicio
de poderes discrecionales por las autoridades administrativas as como de
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y
del Tribunal de Primera Instancia. Entre el Consejo de Europa y la juris-
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prudencia comunitaria, desde 1980, se fue construyendo, poco a poco, el

derecho a la buena administracin, derecho que la Carta Europea de los
Derecho Fundamentales de 7 de diciembre de 2000 recogera en el artcu-
lo 41 que, como es sabido, aunque no se integr directamente en los tra-
tados, se ha incorporado en bloque al proyecto de Tratado Internacional
por el que se instituye una Constitucin para Europa en su artculo II-101,
proyecto que esperemos, con los cambios que sean necesarios, algn da
vea la luz.
El artculo 41 de la Carta constituye un precipitado de diferentes de-
rechos ciudadanos que a lo largo del tiempo y a lo largo de los diferentes
ordenamientos han caracterizado la posicin central que hoy tiene la ciu-
dadana en todo lo que se refiere al derecho administrativo. Hoy, en el siglo
XXI, el ciudadano, como ya hemos sealado, ya no es un sujeto inerte que
mueve a su antojo el poder. Hoy el ciudadano participa en la determina-
cin del inters general que ya no define unilateralmente la administracin
pblica. El ciudadano es ms conciente de que el aparato pblico no es
de la propiedad de los partidos, de los polticos o de los propios servidores
pblicos.
Pues bien, dicho precepto dispone:
1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y rganos de la
Unin traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de
un plazo razonable.
2. Este derecho incluye en particular:
- El derecho de toda persona a ser oda antes de que se tome en
contra suya una medida individual que le afecte desfavorable-
mente.
- El derecho de toda persona a acceder al expediente que le afec-
te, dentro del respeto a los intereses legtimos de la confidencia-
lidad y del secreto profesional y comercial.
- La obligacin que incumbe a la administracin de motivar sus
decisiones.
3. Toda persona tiene derecho a la reparacin por la comunidad de
los daos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejerci-
cio de sus funciones, de conformidad con los principios generales
comunes a los derechos de los Estados Miembros.
4. Toda persona podr dirigirse a las instituciones de la Unin en
una de las lenguas de los tratados y deber recibir una contesta-
cin en esa misma lengua.
Una primera lectura del artculo 41 de la Carta de Derechos Funda-
mentales sugiere que dicho precepto es un buen resumen de los derechos
ms relevantes que los ciudadanos tenemos en nuestras relaciones con la
administracin. La novedad reside en que a partir de ahora se trata de un
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derecho fundamental de la persona, cuestin polmica pero que en mi opi-

nin no debiera levantar tanta polvareda porque el ciudadano, si es el due-
o del aparato pblico, es lgico que tenga derecho a que dicho aparato
facilite el desarrollo equilibrado y solidario de su personalidad en libertad
porque la razn y el sentido de la administracin en la democracia reside
en una disposicin al servicio objetivo al pueblo. El problema, para que
sea un derecho susceptible de invocabilidad ante los tribunales reside en la
exigibilidad de los parmetros que caracterizan dicho derecho. Parmetros
que en el precepto son claros.
Los ciudadanos europeos tenemos un derecho fundamental a que los
asuntos pblicos se traten imparcialmente, equitativamente y en un tiem-
po razonable. Es decir, las instituciones comunitarias han de resolver los
asuntos pblicos objetivamente, han de procurar ser justas equitativas y,
finalmente, han de tomar sus decisiones en tiempo razonable. En otras
palabras, no cabe la subjetividad, no es posible la injusticia y no se puede
caer en la dilacin indebida para resolver. En mi opinin, la referencia a la
equidad como caracterstica de las decisiones administrativas comunitarias
no debe pasar por alto. Porque no es frecuente encontrar esta construccin
en el derecho administrativo de los Estados Miembros y porque, en efecto,
la justicia constituye, a la hora del ejercicio del poder pblico, cualquiera
que sea la institucin pblica en la que nos encontremos, la principal ga-
ranta de acierto. Por una razn, porque cundo se decide lo relevante es
dar cada uno lo suyo, lo que se merece, lo que le corresponde.
La referencia la razonabilidad del plazo para resolver incorpora un
elemento esencial: el tiempo. Si una resolucin es imparcial, justa, pero se
dicta con mucho retraso, es posible que no tenga sentido, que no sirva para
nada. El poder se mueve en las coordenadas del espacio y del tiempo y ste
es un elemento esencial que el derecho comunitario destaca suficientemen-
te. La razonabilidad se refiere al plazo de tiempo en el que la resolucin
pueda ser eficaz de manera que no se dilapide el legtimo derecho del ciu-
dadano a que su peticin, por ejemplo, se conteste en un plazo en que ya
no sirva para nada.
El derecho a la buena administracin es un derecho fundamental de
todo ciudadano comunitario a que las resoluciones que dicten las institu-
ciones europeas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto al
fondo y al momento en que se produzcan. Dicho derecho segn el citado
artculo 41 incorpora, a su vez, cuatro derechos.
El primero se refiere al derecho a que todo ciudadano comunitario
tiene a ser odo antes de que se tome en contra suya una medida individual
que le afecte desfavorablemente. Se trata de un derecho que est recono-
cido en la generalidad de las legislaciones administrativas de los Estados
Miembros como consecuencia de la naturaleza contradictoria que tienen
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los procedimientos administrativos en general, y en especial los procedi-

mientos administrativos sancionadores o aquellos procedimientos de limi-
tacin de derechos. Es, por ello, un componente del derecho a la buena ad-
ministracin que el derecho comunitario toma del derecho administrativo
interno. No merece ms comentarios.
El segundo derecho derivado de este derecho fundamental a la buena
administracin se refiere, de acuerdo con el prrafo segundo del citado
artculo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales, se refiere al derecho
de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto
de los intereses legtimos de la confidencialidad y del secreto profesional y
comercial. Nos encontramos, de nuevo, con otro derecho de los ciudada-
nos en los procedimientos administrativos generales. En el derecho admi-
nistrativo espaol, por ejemplo, este derecho al acceso al expediente est
recogido dentro del catlogo de derechos que establece el artculo 35 de
la ley del rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedi-
miento administrativo comn. Se trata, de un derecho fundamental lgico
y razonable que tambin se deriva de la condicin que tiene la adminis-
tracin pblica, tambin la comunitaria, de estar al servicio objetivo de los
intereses generales, lo que implica, tambin, que en aras de la objetividad y
transparencia, los ciudadanos podamos consultar los expedientes adminis-
trativos que nos afecten. Claro est, existen lmites derivados del derecho a
la intimidad de otras personas as como del secreto profesional y comercial.
Es decir, un expediente en que consten estrategias empresariales no puede
ser consultado por la competencia en ejercicio del derecho a consultar un
expediente de contratacin que le afecte en un determinado concurso.
El tercer derecho que incluye el derecho fundamental a la buena ad-
ministracin es el ms importante: el derecho de los ciudadanos a que las
decisiones administrativas de la Unin Europea sean motivadas. Llama la
atencin que este derecho se refiera a todas las resoluciones europeas sin
excepcin. Me parece un gran acierto la letra y el espritu de este precep-
to. Sobre todo porque una de las condiciones del ejercicio del poder en
las democracias es que sea argumentado, razonado, motivado. El poder
que se basa en la razn es legtimo. El que no se justifica es sencillamente
arbitrariedad. Por eso todas las manifestaciones del poder debieran, como
regla motivarse. Su intensidad depender, claro est, de la naturaleza de
los actos de poder. Si son reglados la motivacin ser menor. Pero si son
discrecionales, la exigencia de motivacin ser mayor. Es tan importante
la motivacin de las resoluciones pblicas que bien puede afirmarse que
la temperatura democrtica de una administracin es proporcional a la
intensidad de la motivacin de los actos y normas administrativos.
En el apartado tercero del precepto se reconoce el derecho a la repa-
racin de los daos ocasionados por la actuacin u omisin de las insti-
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tuciones comunitarias de acuerdo con los principios comunes generales

a los derechos de los Estados Miembros. La obligacin de indemnizar en
los supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual de la ad-
ministracin est, pues, recogida en la Carta. Lgicamente, el correlato es
el derecho a la consiguiente reparacin cundo las instituciones comuni-
tarias incurran en responsabilidad. La peculiaridad del reconocimiento de
este derecho, tambin fundamental, derivado del fundamental a la buena
administracin, reside en que, por lo que se vislumbra, el rgimen de fun-
cionalidad de este derecho se establecer desde los principios generales de
la responsabilidad administrativa en derecho comunitario.
Lorenzo Membiela ha recopilado las sentencias ms relevantes en
la materia, bien del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, bien del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien del Tribunal de
Primera Instancia de las Comunidades Europeas1. Evidentemente, la ju-
risprudencia ha ido decantando el contenido y funcionalidad del llamado
principio a una buena administracin, principio del que ms adelante se
derivara, cmo su corolario necesario, el derecho fundamental a la buena
administracin. Por ejemplo, en el 2005, el 20 de septiembre encontramos
una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que se
afirma que en virtud del principio a la buena administracin el traslado de
funcionarios de un municipio a otro debe estar justificado por las necesi-
dades del servicio.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de
julio de 1999, seal que: el artculo 6.1 del Convenio obliga a los Esta-
dos contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que puedan
cumplir con las exigencias de esta disposicin2. El Tribunal de Estrasburgo
reafirma, adems, la importancia que se concede a que la justicia no se
administre con retrasos que comprometan su eficacia y su credibilidad3,
recordando que el Comit de Ministros del Consejo de Europa, en su
Acuerdo DH (97) 336 de 11 de julio de 1997, en materia de duracin de
los procedimientos civiles en Italia: medidas complementarias de carcter
general, que la excesiva lentitud de la justicia representa un peligro im-
portante, en particular para el Estado de derecho.
El Tribunal Europeo reconoce haber dictado desde el 25 de junio de
1987, fecha de la Sentencia Capuano contra Italia4, nada menos que 65
sentencias constatando la violacin del artculo 6.1 en los procedimientos
que se hubieran prolongado ms all del plazo razonable ante los tribu-
nales civiles de las distintas regiones italianas. Asimismo y en aplicacin
de los antiguos artculos 31 y 32 del Convenio, ms de 1.400 informes de
la Comisin Europea acabaron en constataciones del comit de ministros
de violacin del artculo 6 por parte de Italia por el mismo motivo. La re-
peticin de las violaciones constatadas muestra que hay una acumulacin
12
de incumplimientos de idntica naturaleza y lo suficientemente numerosos

para que no se reduzcan a incidentes aislados. Dichos incumplimientos
reflejan una situacin, que perdura, a la que todava no se ha puesto re-
medio y para la que los justiciables no disponen de ninguna va de recurso
interna5.
En materia de buena administracin de justicia, la sentencia de 21 de
julio de 1999 entiende que el Tribunal recuerda que, segn su constante
jurisprudencia que refleja un principio ligado a la buena administracin de
la justicia,las decisiones judiciales deben sealar de manera suficiente los
motivos en los que se fundan. El alcance de este deber puede variar segn
la naturaleza de la decisin y debe ser analizado a la luz de las circunstan-
cias de cada caso6.Si el artculo 6.1 obliga a los tribunales a motivar sus
sentencias, esta obligacin no puede entenderse como la exigencia de una
respuesta detallada a cada argumento7.
Tambin en materia de buena administracin de justicia, la sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de noviembre de 2004,
seal que El Tribunal recuerda que las reglas relativas a los plazos para
recurrir, tienen como finalidad el garantizar una buena administracin de
la justicia. Por ello, la regulacin en cuestin, o la aplicacin que de ella
se hace, no debera impedir al justiciable utilizar una va de recurso dis-
ponible. Procede, adems, en cada caso, apreciar a la luz de las particula-
ridades del procedimiento de que se trata, y en funcin de la finalidad y
del objeto del artculo 6.1, la forma de publicidad del fallo prevista por
el derecho interno del Estado enjuiciado (Sentencia Axen anteriormente
citada, pg.14, ap. 31).
Una sentencia de 24 de mayo de 2005 del Tribunal Europeo de De-
rechos Fundamentales, seal, en materia de justicia, que el principio de
la buena administracin consagra la celeridad en los procesos judiciales.
Expresin del derecho fundamental a la motivacin de las resoluciones ad-
ministrativas lo podemos encontrar en la sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 23 de abril de 1997, en cuya virtud cualquier restric-
cin de los derechos de defensa debe estar convenientemente motivada.
Tambin es consecuencia de la buena administracin pblica la reso-
lucin en plazo razonable de los asuntos pblicos, de manera que cmo
dispone la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
de 12 de julio de 2005, la inactividad de la administracin ms all de los
plazos establecidos en las normas constituye una lesin al principio de la
buena administracin pblica. Igualmente, por sentencia del Tribunal de
Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 16 de marzo de 2005
es consecuencia del principio de la buena administracin, la ptima ges-
tin de los organismos administrativos, lo que incluye, es claro, el respeto
a los plazos establecidos y al principio de confianza legtima, en virtud del
13
cual la administracin pblica, merced al principio de continuidad y a que

no puede separase del criterio mantenido en el pasado salvo que lo argu-
mente en razones de inters general.
Es tambin una consecuencia del principio de la buena administra-
cin, dice el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas
el 27 de febrero de 2003, que la administracin ha de facilitar todas las
informaciones pertinentes a la otra parte actuante en el procedimiento ad-
ministrativo.
En fin, el reconocimiento a nivel europeo del derecho fundamental a
la buena administracin constituye, adems, un permanente recordatorio
a las administraciones pblicas, de que su actuacin ha de realizarse con
arreglo a unos determinados cnones o estndares que tienen como ele-
mento medular la posicin central del ciudadano que ayudar a ir elimi-
nando de la praxis administrativa toda esa panoplia de vicios y disfuncio-
nes que conforman la llamada mala administracin.
5. El Derecho Fundamental a la buena administracin y sus

Principios Informadores
La centralidad de los ciudadanos en el sistema del derecho administra-
tivo ha permitido que en otras latitudes como la Unin Europea, la Carta
Europea de los Derechos Fundamentales haya reconocido el derecho fun-
damental de los ciudadanos europeos a la buena administracin pblica,
concretado en una determinada manera de administrar lo pblico caracte-
rizada por la equidad, la objetividad y los plazos razonables. En este marco,
en el seno del procedimiento, y con carcter general, la proyeccin de este
derecho ciudadano bsico, de naturaleza fundamental, supone la existencia
de un elenco de principios generales y de un repertorio de derechos ciu-
dadanos que en el procedimiento administrativo adquieren una relevancia
singular. Estos derechos componen, junto con las consiguientes obligacio-
nes, el estatuto jurdico del ciudadano ante la administracin pblica.
En el marco del respeto al ordenamiento jurdico en su conjunto, la
administracin pblica sirve con objetividad al inters general y acta, es-
pecialmente en sus relaciones con los ciudadanos, de acuerdo con los si-
guientes principios, que son corolarios del derecho fundamental a la buena
administracin pblica:
1. Principio de juridicidad, en cuya virtud toda la actuacin adminis-
trativa se somete plenamente al ordenamiento jurdico del Estado.
2. Principio de servicio objetivo a los ciudadanos, que se proyecta a
todas las actuaciones administrativas y de sus agentes y que se concreta en
el profundo respeto a los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos.
3. Principio promocional, expresado en la creacin de las condiciones
para que la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos en que se
14
integran sean reales y efectivos, removiendo los obstculos que impidan su

cumplimiento y fomentando igualmente la participacin.
4. Principio de racionalidad, que se extiende especialmente a la mo-
tivacin y argumentacin que debe servir de base a la entera actuacin
administrativa.
5. Principio de igualdad de trato, por el que los ciudadanos que se
encuentren en la misma situacin sern tratados de manera igual, garan-
tizndose, con expresa motivacin en los casos concretos, las razones que
puedan aconsejar la diferencia de trato, prohibindose expresamente toda
discriminacin injustificada hacia los ciudadanos.
6. Principio de eficacia, en cuya virtud las actuaciones administrativas
se realizarn en el marco de los objetivos establecidos en cada ente pbli-
co. Especialmente las autoridades buscarn que los procedimientos y las
medidas adoptadas logren su finalidad y, para ello, removern de oficio
los obstculos puramente formales, evitarn el silencio administrativo, las
dilaciones y los retardos.
7. Principio de publicidad de las normas, de los procedimientos y del
entero quehacer administrativo en el marco del respeto del derecho a la in-
timidad y de las reservas que por razones acreditadas de confidencialidad
o inters general sea pertinente en cada caso, en los procedimientos para
el dictado de actos administrativos. En especial, las autoridades darn a
conocer a los ciudadanos y a los interesados, de forma sistemtica y perma-
nente, an sin mediar peticin alguna, sus actos, contratos y resoluciones,
mediante comunicaciones, notificaciones y publicaciones, incluyendo el
empleo de tecnologas que permitan difundir de forma masiva tal infor-
macin.
8. Principio de seguridad jurdica, de previsibilidad y certeza normati-
va, por los cuales la Administracin se somete al derecho vigente en cada
momento, sin que pueda variar arbitrariamente las normas jurdicas.
9. Principio de proporcionalidad, las decisiones administrativas sern
proporcionadas al fin previsto en el ordenamiento jurdico, se dictarn en
un marco de justo equilibrio entre el inters general y el inters particular
y se evitar limitar los derechos de los ciudadanos a travs de la imposicin
de cargas o gravmenes irracionales o incoherentes con el objetivo esta-
blecido.
10. Principio de ejercicio normativo del poder, en cuya virtud los po-
deres se ejercern, nica y exclusivamente, para la finalidad prevista en las
normas de otorgamiento, evitndose especialmente el abuso de poder, bien
sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones genera-
les o en contra del inters general.
11. Principio de imparcialidad e independencia, el personal al servicio
de la administracin pblica deber abstenerse de toda actuacin arbi-
15
traria o que ocasione trato preferente por cualquier motivo y actuar en

funcin del servicio objetivo al inters general, prohibindose la participa-
cin de dicho personal en cualquier asunto en el que l mismo, o personas
o familiares prximos, tengan cualquier tipo de intereses o pueda existir
conflicto de intereses.
12. Principio de relevancia, en cuya virtud las actuaciones adminis-
trativas habrn de adoptarse en funcin de los aspectos ms relevantes,
sin que sea posible, como fundamento de la decisin que proceda, valorar
nicamente aspectos de escasa consideracin.
13. Principio de coherencia, las actuaciones administrativas sern con-
gruentes con la prctica y los antecedentes administrativos salvo que por
las razones que se expliciten por escrito sea pertinente en algn caso apar-
tarse de ellos.
14. Principio de buena fe, en cuya virtud las autoridades y los particu-
lares presumirn el comportamiento legal de unos y otros en el ejercicio de
sus competencias, derechos y deberes.
15. Principio de confianza legtima, en cuya virtud la actuacin admi-
nistrativa ser respetuosa con las expectativas que razonablemente haya
generado la propia Administracin en el pasado.
16. Principio de asesoramiento, el personal al servicio de la adminis-
tracin pblica deber asesorar a los ciudadanos sobre la forma de presen-
tacin de las solicitudes y su tramitacin.
17. Principio de responsabilidad, por el que la administracin respon-
der de las lesiones en los bienes o derechos de los ciudadanos ocasionados
como consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos o de inte-
rs general. Las autoridades y sus agentes asumirn las consecuencias de
sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurdico. Igualmente, la
administracin pblica rendir cuentas de sus actuaciones y publicar las
evaluaciones de sus unidades.
18. Principio de facilitacin, los ciudadanos encontrarn siempre en la
Administracin las mayores facilidades para la tramitacin de los asuntos
que les afecten, especialmente en lo referente a identificar al funcionario
responsable, a obtener copia sellada de las solicitudes, a conocer el estado
de tramitacin, a enviar, si fuera el caso, el procedimiento al rgano com-
petente, a ser odo y a formular alegaciones o a la referencia a los recursos
susceptibles de interposicin.
19. Principio de celeridad, en cuya virtud las actuaciones administra-
tivas se realizarn optimizando el uso del tiempo, resolviendo los proce-
dimientos en plazo razonable que, en todo caso, no podr superar los dos
meses a contar desde la presentacin de la solicitud en cualquier registro
pblico. En especial, las autoridades impulsarn oficiosamente los proce-
dimientos e incentivarn el uso de las tecnologas de la informacin y las
16
comunicaciones a los efectos de que los procedimientos se tramiten con

diligencia y sin dilaciones injustificadas.
20. Principio de transparencia y acceso a la informacin de inters
general, el funcionamiento, actuacin y estructura de la Administracin
ha de ser accesible a todos los ciudadanos, que pueden conocer la infor-
macin generada por las administraciones pblicas y las instituciones que
realicen funciones de inters general.
21. Principio de proteccin de la intimidad, de forma que el personal
al servicio de la administracin pblica que maneje datos personales res-
petar la vida privada y la integridad de las personas, prohibindose el tra-
tamiento de los datos personales con fines no justificados y su transmisin
a personas no autorizadas.
22. Principio de tica, en cuya virtud todo el personal al servicio de la
administracin pblica as como los ciudadanos en general han de actuar
con rectitud, lealtad y honestidad.
23. Principio de debido proceso, las actuaciones administrativas se
realizarn de acuerdo con las normas de procedimiento y competencia
establecidas en la Constitucin, con plena garanta de los derechos de re-
presentacin, defensa y contradiccin.
24. Principio de cooperacin, todos los rganos y entidades adminis-
trativos deben prestarse asistencia mutua y respetar el ejercicio de las res-
pectivas competencias.
El derecho general fundamental de los ciudadanos a una buena ad-
ministracin pblica finalmente, se puede concretar, entre otros, en los si-
guientes derechos subjetivos de orden administrativo:
1. Derecho a la motivacin de las actuaciones administrativa.
2. Derecho a la tutela administrativa efectiva.
3. Derecho a una resolucin administrativa en plazo razonable.
4. Derecho a una resolucin justa de las actuaciones administrativas.
5. Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuer-
do con lo que se establezca en las normas, en los registros fsicos o infor-
mticos.
6. Derecho a respuesta oportuna y eficaz de las autoridades adminis-
trativas.
7. Derecho a no presentar documentos que ya obren en poder de la
administracin pblica.
8. Derecho a ser odo siempre antes de que se adopten medidas que
les puedan afectar desfavorablemente.
9. Derecho de participacin en las actuaciones administrativas en que
tengan inters, especialmente a travs de audiencias y de informaciones
pblicas.
17
10. Derecho a una indemnizacin justa en los casos de lesiones de bie-

nes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios de
responsabilidad pblica.
11. Derecho a servicios pblicos y de inters general de calidad.
12. Derecho a elegir los servicios de inters general de su preferencia.
13. Derecho a opinar sobre el funcionamiento de los servicios de res-
ponsabilidad administrativa.
14. Derecho a conocer las obligaciones y compromisos de los servicios
de responsabilidad administrativa.
15. Derecho a formular alegaciones en cualquier momento del proce-
dimiento administrativo.
16. Derecho a presentar quejas, reclamaciones y recursos ante la Ad-
ministracin.
17. Derecho a interponer recursos ante la autoridad judicial sin nece-
sidad de agotar la va administrativa previa, de acuerdo con lo establecido
en las leyes.
18. Derecho a conocer las evaluaciones de los entes pblicos y a propo-
ner medidas para su mejora permanente.
19. Derecho de acceso a los expedientes administrativos que les afecten
en el marco del respeto al derecho a la intimidad y a las declaraciones mo-
tivadas de reserva que en todo caso habrn de concretar el inters general
al caso concreto.
20. Derecho a una ordenacin racional y eficaz de los archivos pblicos.
21. Derecho de acceso a la informacin de inters general.
22. Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la ad-
ministracin pblica.
23 Derecho a ser informado y asesorado en asuntos de inters general.
24. Derecho a ser tratado con cortesa y cordialidad.
25. Derecho a conocer el responsable de la tramitacin del procedi-
miento administrativo.
26. Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos
que les afecten.
27. Derecho a ser notificado por escrito o a travs de las nuevas tecno-
logas de las resoluciones que les afecten en el ms breve plazo de tiempo
posible, que no exceder de los cinco das.
28. Derecho a participar en asociaciones o instituciones de usuarios de
servicios pblicos o de inters general.
29. Derecho a actuar en los procedimientos administrativos a travs de
representante.
30. Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades del per-
sonal al servicio de la administracin pblica y de los particulares que cum-
plan funciones administrativas.
18
31. Derecho a recibir atencin especial y preferente si se trata de per-

sonas en situacin de discapacidad, nios, nias, adolescentes, mujeres ges-
tantes o adultos mayores, y en general de personas en estado de indefen-
sin o de debilidad manifiesta.
Es decir, el derecho fundamental a la buena administracin pblica
trae consigo, con todas sus consecuencias, la centralidad de la persona en
el rgimen jurdico de la administracin pblica.
19
NOTAS
1 L. Membiela, Actualidad Administrativa, n. 4, 2007.
2 Sentencia Salesi contra Italia de 26 febrero 1993, serie A nm. 257-E, pg. 60,
ap.24.
3 Sentencia Kattle Klitsche de la Grange contra Italia de 27 octubre 1994, serie A,
nm. 293-B, pg. 39, ap. 61.
4 Serie A, nm. 119.
5 Ibdem.
6 Sentencias Ruiz Torija e Hiro Balani contra Espaa de 9 de diciembre de 1994
[TEDH 1994\4 y TEDH 1994\5], serie A nms. 303-A y 303-B, pg. 12, ap. 29, y
pgs. 29-30, ap. 27, Higgins y otros contra Francia de 19 de febrero de 1998 [TEDH
1998\3], Repertorio de sentencias y resoluciones 1998-I, pg. 60, ap. 42.
7 Sentencia Van de Hurk contra Pases Bajos de 19 abril 1994, serie A nm. 288,
pg.20, ap. 61. As, rechazando un recurso, la jurisdiccin de apelacin puede, en
principio, limitarse a hacer suyos los motivos de la decisin tomada (Sentencia He-
lle contra Finlandia de 19 de diciembre de 1997, Repertorio de sentencias y resoluciones
1997VIII, pg. 2930, ap. 59-60).
21
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Weber, A., La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea,

REDC, n. 64, 2002, pginas 79 y siguientes.
23
LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA
LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
Dra. Miriam Mabel Ivanega
1. Introduccin
Referirse a la discrecionalidad obliga a remitirse a la interpretacin del
principio de legalidad de la administracin, a partir de dos concepciones:
la vinculacin positiva y la vinculacin negativa, cada una con un alcance
y consecuencias jurdicas distintas.
Si atendemos a la sujecin de la administracin a la legalidad como vin-
culacin positiva, aceptamos que slo puede actuar cuando la ley se lo
permita, y en el sentido por sta fijado.
En cambio, si la Administracin se sujeta a la legalidad negativamen-
te, la ley constituira solamente un lmite externo de la actuacin adminis-
trativa.
La vinculacin positiva encuentra su fundamento en uno de los postu-
lados poltico-ideolgicos que formularon los ilustrados y del que se valie-
ron los revolucionarios franceses para construir un nuevo Estado.
En trminos de Garca de Enterra, se parta de la consideracin de
que el nico poder legtimo era el que derivaba de la propia ley; postulado
que significa que todo rgano pblico (del Rey abajo) ejerce el poder que
la Ley ha definido previamente, en la medida tasada por la Ley, mediante
el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece1. As la
actividad administrativa se convierte en la mera ejecucin de aquella.
Por su parte, la tesis de la vinculacin negativa pretenda justificar
un margen de libertad del monarca ante la ley. Aquel posea un poder
originario que implicaba que la Constitucin fuera su concesin (nocin
de la Constitucin otorgada) que le serva para autolimitar su poder. De
esta forma, la ley era solamente un lmite negativo al poder real. Por esta
razn, se ha entendido esta teora como una expresin del principio
monrquico2.
Justamente la discrecionalidad administrativa en sus orgenes estuvo ligada
a la vinculacin negativa a la ley, criterio que ha quedado descartado.
La evolucin del principio de legalidad superando las vallas de estos
criterios estrictos, oblig a recurrir a una nocin ms omnicomprensiva
para encauzar la actuacin estatal en el orden jurdico: la juridicidad3.
El efecto prctico de la juridicidad se presenta a nivel interpretativo,
pues cada norma y su aplicacin son interpretadas considerando el orde-
namiento en su conjunto, adquiriendo en l, su verdadero sentido; de esta
forma se permite superar los vacos normativos, interpretados aisladamen-
te, al incorporarlos a un complejo unitario y sistemtico4.
Como ha sealado el profesor Julio Rodolfo Comadira, este principio

implica que las autoridades administrativas deben actuar sujetndose a los
principios generales del derecho, a la Constitucin Nacional, a los princi-
pios que surgen de ella, a los tratados internacionales, a la ley formal, a los
reglamentos, a los precedentes administrativos (pues en su seguimiento est
comprometida la garanta de igualdad)5.
Siguiendo a la doctrina espaola, el citado profesor recuerda que la
juridicidad deja de ser un lmite del accionar administrativo, para pasar a
ser su presupuesto, y que por ello, no requiere para su validez terica que
se encuentre positivizada en una clusula constitucional expresa.
En tal contexto, no podemos dejar de considerar la importancia de
las decisiones de la CIDH cuya obligatoriedad en la Repblica Argentina
ha sido entendida como un pilar esencial del actual estado de derecho,
aceptada principalmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(CSJN).
2. De las potestades administrativas

La potestad administrativa, es una facultad de actuacin otorgada por
una norma jurdica, que apodera y habilita a la Administracin; su accin
traduce el ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley, y por ella
delimitado y construido6.
Potestad y derecho subjetivo son especies de un mismo gnero; ambas
son situaciones subjetivas activas pertenecientes al gnero de los poderes
jurdicos: la primera entraa la configuracin de un poder genrico, es
decir no est referido a un sujeto determinado ni a una cosa en particular,
mientras que el derecho subjetivo, es un poder concreto en una relacin
jurdica determinada respecto a un sujeto o una cosa7.
Las potestades se refieren a un mbito de actuacin definido en gran-
des lneas y a la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos de don-
de eventualmente pueden surgir, como una simple consecuencia de su
ejercicio, relaciones jurdicas particulares8. Es decir, ocupa una situacin
preliminar respecto de la relacin jurdica9.
Existen en el derecho pblico numerosas y variadas potestades (re-
glamentaria, disciplinaria, modificatoria, etc.), aunque tambin estn pre-
sentes en el derecho privado y el particular puede ser titular de ella, por
ejemplo la potestad de promover acciones judiciales o deducir recursos
administrativos10.
Frente a la potestad nadie est en una situacin de deber u obligacin,
sino en una abstracta sujecin que vincula a soportar efectos jurdicos que
surgen del ejercicio de la potestad y una eventual incidencia en la propia
esfera jurdica. Los que estn sometidas a la sujecin potestativa, no son
personas determinadas sino el conjunto de ciudadanos11.
28
En su mayora pertenecen a la especie denominada potestad-funcin,

en el sentido de que deben ejercitarse en inters ajeno al propio del titular;
se dirigen al inters de la comunidad no del aparato administrativo12.
Si bien se utilizan indistintamente, los trminos poder, potestad y pre-
rrogativa que suelen denominarse potestades la doctrina los ha distin-
guido, aun cuando no se sigue un mismo criterio diferenciador.
En general, el poder se identifica con el principio ordenador de la socie-
dad, de carcter poltico, que se realiza mediante medios jurdicos y mate-
riales; es el elemento ontolgico, causa formal del Estado. Es su principio e
instrumento poltico.
Ese poder se realiza a travs de medios jurdicos y materiales, las prerro-
gativas son uno de esos medios, que encuentran fundamento en el rgimen
exorbitante13.
Esta distincin es discutida por autores que consideran que el poder y
la potestad suelen expresar idntica realidad y que por lo tanto solo cabe
atenerse a la diferencia entre poder y prerrogativa14.
3. Clasificacin de las potestades

La doctrina ha desarrollado diversas clasificaciones, que atienden a los
efectos de su ejercicio, a los sujetos alcanzados, a la determinacin o no de
todas las condiciones de ejercicio, entre otros. Entre ellas, cabe destacar:
a. Potestades innovativas y conservativas
Las primeras traducen la posibilidad de crear, modificar o extin-
guir situaciones o relaciones jurdicas concretas, derechos, deberes,
obligaciones, normas (por ejemplo las potestades reglamentarias,
de polica). Las conservativas pueden dar lugar a la conservacin
y tutela de situaciones jurdicas preexistentes, sin modificarlas o
extinguirlas (potestad certificante)15.
b. Potestad de supremaca general y de supremaca especial
Esta distincin atiende a la existencia o no de un ttulo concreto
como justificativo de la potestad.
En el caso de la supremaca general, como lo indica su nombre, se
encuentran sujetos los ciudadanos por ser tales, es decir en cuan-
to administrados. En el segundo supuesto la potestad se ejercita
respecto de quienes estn en una situacin de subordinacin, que
deriva de un ttulo concreto.
c. Potestad-poder y Potestad funcional
La potestad-poder es creativa, operativa y se ubica en una po-
sicin superior en el ordenamiento jurdico reconocimiento por
encima de ella slo a la Constitucin y sus principios. En cambio,
las funcionales derivan de las anteriores y se justifican a partir de
los fines a los que se dirige la actuacin administrativa.
29
d. Potestades regladas y discrecionales

La ley puede determinar en forma agotadora todas y cada una
de las condiciones del ejercicio de la potestad, construyendo el su-
puesto legal y la potestad la que es definida en todos sus trminos
o consecuencias; o atribuir a la administracin la estimacin sub-
jetiva de determinar algunas de las condiciones de ejercicio, ya sea
para la integracin ltima del supuesto de hecho, para determinar
el contenido especfico dentro de los lmites legales, o para ambos
elementos16. Tal dicotoma, nos describe a las de potestades regla-
das y discrecionales, respectivamente.
En el primer caso, el ejercicio de la potestad por parte de la Adminis-
tracin depende de un criterio casi automtico, es decir se presenta cuan-
do ella debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar
las consecuencias ya fijadas por el ordenamiento jurdico. Por lo tanto, el
operador jurdico no est autorizado a optar ente dos o ms consecuencias
legalmente posibles e igualmente vlidas, sino que debe limitarse a aplicar
cierto consecuente preciso y predeterminado17.
En sntesis, hay una nica solucin correcta que deriva de la aplicacin
de la norma, por ello el control judicial que puede practicarse sobre ella
abarca todos los aspectos. La ley regula todas y cada una de las condiciones
de ejercicio de la potestad, de forma tal que la Administracin se limita a
aplicar el contenido de las normas legales aplicables al hecho18.
4. Juridicidad y discrecionalidad. La llamada discrecionalidad

tcnica
Segn decamos, las facultades son discrecionales cuando el orden
jurdico otorga cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin,
para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera19.
La asimilacin de la discrecionalidad con la actuacin libre de la Ad-
ministracin y por ende con su incontrolabilidad por parte de los jueces, ha
sido superada.
Debe ser concebida a partir del margen de apreciacin que tiene la
Administracin, y que como toda potestad presupone la existencia de la
norma atributiva, pero cuyo despliegue debe sujetarse a los lmites jurdi-
cos impuestos por el ordenamiento.
La actuacin discrecional, es por ende una atribucin a la Administra-
cin para que realice la estimacin subjetiva de determinar algunas de las
condiciones de ejercicio, ya sea para la integracin ltima del supuesto de
hecho, y as determinar el contenido especfico dentro de los lmites legales,
o para ambos elementos20.
Tal como indica la doctrina argentina, se trata de una forma de ejerci-
cio que el orden jurdico, expresa o implcitamente, otorga a quien desem-
30
pea la funcin administrativa, con el fin de que mediante una apreciacin

subjetiva del inters pblico que se encuentra comprometido, complete,
creativamente, el ordenamiento en su concrecin prctica, eligiendo una
alternativa entre varias igualmente vlidas21.
La apreciacin que supone la actividad discrecional, conlleva una va-
loracin cualitativa y cuantitativa de los diversos intereses que pueden ser
comparados y apreciados. Por eso, atiende a seleccionar el medio, el modo
y los instrumentos operativos necesarios para la realizacin del inters p-
blico, ya establecido por la norma22.
Otro aspecto a valorar, es el de los lmites difusos e imprecisos entre
la legitimidad y la oportunidad, de la misma forma que entre la ltima y
discrecionalidad.
Por oportunidad se entiende a las determinaciones del inters pblico,
privativas de la Administracin. Y si bien en general, la decisin adminis-
trativa es en tal aspecto, discrecional, nada impide que sea reglada por la
ley o por el propio reglamento que ella hubiese dictado23.
Los juicios de oportunidad son objeto de control judicial, y cuando
traducen poderes discrecionales, los jueces estn facultados para controlar
la razonabilidad de la actuacin administrativa.
En definitiva, y partiendo de que no resulta ntida la separacin en-
tre discrecionalidad y oportunidad, es factible aceptar que la ley otorga
a la Administracin un cmulo de posibilidades cuyos elementos no son
inmunes al control, en la medida en que toda actuacin de aqulla estar
condicionada a su compatibilidad con las garantas, derechos y principios
constitucionales24.
En similar sentido, se sostiene que tales conceptos estn entrelazados
fuertemente y de difcil escisin, dado que al ubicarse en el campo de la
discrecionalidad, el Poder ejecutivo puede elegir ente dos o ms opciones
igualmente vlidas, y ese criterio para resolver el caso, es el mrito, la con-
veniencia o la oportunidad: sa es la causa por el cual aquel poder decide
en el caso concreto y particular, de un modo y no de otro25.
4.1 Los conceptos jurdicos indeterminados

Para un importante sector de la doctrina espaola, no existe la posibili-
dad de que la actividad administrativa sea inmune al control judicial. Bajo
ese enfoque reducir el mbito de la discrecionalidad, ha llevado a la aplica-
cin de la teora alemana de los conceptos jurdicos indeterminados26.
Este criterio entiende que son verdaderos conceptos que definen un
preciso supuesto legal, sin perjuicio de dar lugar a una cierta capacidad
de apreciacin interpretativa. La legislacin realiza un acotamiento de un
mbito preciso de la realidad con pretensin de definir jurdicamente un
concreto supuesto legal, si bien utilizando para ello conceptos de valor o
31
experiencia. De este modo la norma no admite, en su interpretacin y

aplicacin, ms que una solucin jurdica correcta. O se da o no se da el
concepto27.
Tambin se ha sostenido que estos conceptos son estudiados como un
problema de interpretacin y aplicacin de la ley, razn por la que se con-
sidera parte de la actividad vinculada o reglada, en consecuencia la dife-
rencia con la discrecionalidad no es de cantidad sino de calidad28.
4.2 La discrecionalidad tcnica

Uno de los terrenos ms sinuosos a la hora de determinar el ncleo
de la discrecionalidad, corresponde a la tcnica, la cual ha pretendido ser
considerada como un mbito exento del control judicial.
Es importante distinguir entre reglas estrictamente tcnicas y los as-
pectos tcnicos susceptibles de controversia.
En el primer supuesto, si desde el punto de vista de la tcnica lo que
la administracin hizo es indubitablemente errneo, la actividad adminis-
trativa ser ilegtima; en cambio, si se tratan de cuestiones tcnicas en las
que cabe admitir la duda y los tcnicos no estn de acuerdo en el criterio
correcto, entonces el administrador tiene una libertad ms amplia y su
conducta no ser ilegtima por haber elegido una de las posibles vas tc-
nicas29.
El problema de la denominada discrecionalidad tcnica, est dado por
la justificacin que en ella encontraba la Administracin para impedir la
revisin de los actos dictados en ejercicio de esas atribuciones.
Pero como indica Gordillo, ese concepto de discrecionalidad dependa
de un antiguo concepto de tcnica: si sta era una mera cuestin opinable
o discutible, un arte que poda ser ejercido de diversos modos y de acuer-
do al criterio subjetivo de quien lo desempeaba, era posible afirmar que
esa actividad no poda en tal aspecto ser controlada. En cambio, si una
tcnica es cientfica y por ende, por definicin, cierta, objetiva, universal y
sujeta a reglas uniformes que no dependen de la apreciacin personal de
un sujeto, es indudable, que no puede hablarse de completa discrecionali-
dad (como sinnimo de no sumisin a normas) sino que, por el contrario,
corresponde hablar de regulacin (sujecin a normas tcnicas)30.
En realidad, nada impide al orden jurdico incorporar una regla tcni-
ca en su prescripcin normativa.
En ese marco, el control del juez sobre el fondo de la cuestin puede
abarcar la verificacin del contenido de la regla determinada por la cien-
cia, la tcnica, la experiencia e incluso el comportamiento social, al mo-
mento en que se concretice el acto administrativo. Aun cuando el ordena-
miento jurdico se remita a cuestiones tcnicas complejas, de comprensin
difcil o de imposible reproduccin probatoria, de certeza tcnica, la deci-
32
sin administrativa debe ser controlada judicialmente, y verificar su razo-

nabilidad31.
5. El control judicial de la discrecionalidad administrativa

Si en las potestades regladas, la actividad de la Administracin se re-
duce a constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera com-
pleta y a aplicarla agotadoramente, el control judicial que puede practicar-
se abarca todos los aspectos del ejercicio de la funcin.
En el control de la discrecionalidad en cambio, incide en su alcance la
toma de decisin de la Administracin.
Lo cierto es que, si actualmente lo discrecional forma parte del orden
jurdico, el control judicial debe revisar si efectivamente tal actividad ha
sido correctamente ejercida dentro de ese universo jurdico. Esto no im-
plica revisar su esencia (seleccin de una alternativa entre otras igualmente
vlidas) sino slo su contorno externo e insercin en el sistema ordina-
mental. El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la
cuestin que se ha elegido una solucin correcta entre otras de igual condi-
cin dentro del mundo jurdico. Por ello en lugar de hablar de tcnicas de
control de la discrecionalidad se debera hablar de tcnicas de control de
su ejercicio32.
Los fundamentos de este control se han ubicado en los elementos re-
glados del acto, la interdiccin de arbitrariedad, los principios generales,
en particular la razonabilidad y la proporcionalidad.
Resulta de inters recordar que en la Repblica Argentina, la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin vari de una concep-
cin restrictiva respecto a la posibilidad del control judicial del ejercicio de
las potestades discrecionales de la Administracin, a un criterio que reco-
noce el ejercicio efectivo del control judicial a partir de principios jurdicos
fundamentales en la materia33. Son numerossimos los fallos en los que se
analiz el ejercicio de funciones discrecionales34.
a. El control de los elementos reglados

Coincidimos con la doctrina que postula que para la existencia de un
estado de derecho, no basta con admitir la revisin por el juez de los
elementos reglados del acto o reglamento, cuestin que nadie discute, ni
tampoco con excluir del control de discrecionalidad los juicios de oportu-
nidad conforme los cnones establecidos por la jurisprudencia del Consejo
de Estado francs35.
Ya es una verdad indiscutible que todo acto administrativo es revi-
sable aun cuando contenga un ncleo discrecional, ste ser objeto de la
aplicacin de los criterios propios del funcionario cuando no se encuentre
normativamente obligado a actuar de una forma determinada.
33
Respecto de las potestades regladas, recurdese que la actividad de la

Administracin se reduce a constatar el supuesto de hecho legalmente defi-
nido de manera completa y a aplicarla agotadoramente. En consecuencia,
el juez practica un control que abarca todos los aspectos del ejercicio de la
funcin, alcance que se encuentra limitado en la discrecionalidad36.
En la Repblica Argentina, la CSJN en un conocido caso Consejo
de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanen-
te por los Derechos Humanos37 diferenci en forma precisa ambas ac-
tividades, explicando que en algunos supuestos el ordenamiento jurdico
regula la actividad administrativa en todos sus aspectos, reemplazando el
criterio del rgano estatal al predeterminar qu resulta ms conveniente
para el inters pblico.
En estos casos, la autoridad administrativa ve reducida su actividad a
la constatacin del presupuesto fctico que la norma define en forma com-
pleta y a la aplicacin de la solucin que la ley agotadoramente estableci.
Estos poderes reglados o de aplicacin legal automtica son diferentes a
los casos en los que el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en
el caso concreto a que realice una estimacin subjetiva para completar el
cuadro legal.
Sin embargo, reconoce que no existen actos reglados ni discreciona-
les cualitativamente diferenciales, sino nicamente actos en los que la dis-
crecionalidad se encuentra cuantitativamente ms acentuada que la regu-
lacin y a la inversa [...], al no poder hablarse hoy en da de dos categora
contradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores autnomos y
opuestos, sino ms bien de una cuestin de grados [...].
En ese marco, el juez valora la competencia, la forma, la causa y la
finalidad del acto. La revisin judicial de los elementos normativamente
reglados constituyen una forma de control de legitimidad que son ajenos a
los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia tenidos en mira a fin de
dictar el acto.
El control de la causa del acto administrativo implica que los jueces
pueden revisar y verificar en forma plena la materialidad y la exactitud de
los hechos y del derecho38.
Otro de los elementos trascendentes en la valoracin judicial es la mo-
tivacin, que cobra una especial virtualidad en el marco del principio de
transparencia.
En tal contexto, ya no debe analizarse solamente como expresin de la
causa, el objeto y la finalidad pues se consolida como una herramienta
principal de la transparencia pblica.
Motivar un acto es dar explicaciones, es hacer visible la intencin
de la Administracin, aspecto que la vincula con el derecho de defensa, ya
que omitir la motivacin o expresarla en forma insuficiente tiene inciden-
cia en la defensa del particular a quien el acto afecta.
34
La regla, entonces, es que el dictado de un acto administrativo en ejer-

cicio de facultades discrecionales no dispensa a su emisor de observar una
motivacin suficiente, elemento esencial de aqul, pues es precisamente,
en este mbito de la actividad administrativa donde la motivacin se hace
ms necesaria39.
En esta lnea, la CIDH ha sostenido que la omisin de motivacin en
particular cuando se trata de sanciones expulsivas implica la violacin
de las debidas garantas ordenadas en el Artculo 8.1 de la Convencin
Americana, en relacin con el Artculo 1.1 de la misma40.
Su exigencia radica en garantizar el derecho de los administrados, ha-
ciendo que resulte factible conocer las razones que indujeron a emitir el
acto y que luego les permita impugnarlo si ste les afecta.
b. El control por los principios generales de derecho

La discrecionalidad supone siempre una habilitacin normativa, por
lo tanto los jueces deben ponderar si se encuentran vulnerados los princi-
pios de razonabilidad, proporcionalidad y buena fe.
Este tipo de actuacin debe ser racional y justa y es la razonabilidad
con que se ejercen las facultades el principio que les otorga validez, y que
permite a los jueces frente a planteos concretos verificar el cumplimiento
de ese presupuesto41.
Es en el marco de los principios generales del derecho en el cual la
libertad electiva, que caracteriza a la discrecionalidad, es colocada efecti-
vamente de cara a la juridicidad. As ms all del control de los aspectos
reglados del acto, la discrecionalidad, en tanto eleccin, es libre, aunque no
absolutamente, pues se encuentra limitada negativamente por los referidos
principios.
En consecuencia, la prohibicin o interdiccin de la arbitrariedad
acta como lmite negativo, racional y objetivo de la discrecionalidad42.
La legitimidad, constituida por la legalidad y la razonabilidad con que
se ejercen tales facultades, es el principio que otorga validez a los actos de
los rganos estatales y que permite a los jueces frente planteos concretos de
parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias43.
La razonabilidad44 como principio general otorga validez a la actuacin
discrecional, incluso en la adopcin de medidas en el marco de la emer-
gencia pblica, por lo tanto el Poder Ejecutivo debe arreglar su proceder a
tal principio que impone que los medios empleados resulten equitativos y
justos, y frente a disposiciones de otros poderes que no reflejen tal proceder,
es deber imperioso e indeclinable de la justicia restituir el orden vulnerado,
tambin en cumplimiento estricto de su deber constitucional45.
Por ltimo, los derechos humanos como contenido y lmite de la ac-
tuacin discrecional tuvieron recepcin, por ejemplo, en el caso Baena46
35
al sostener la Corte IDH que en cualquier materia, incluso en la laboral y

la administrativa, la discrecionalidad de la Administracin tiene lmites
infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es
importante que la actuacin de la Administracin se encuentre regulada, y
sta no puede invocar el orden pblico para reducir discrecionalmente las
garantas de los administrados.
El mismo tribunal, en el 2005, enfatiz que los Estados tienen compe-
tencia para ejercer determinadas facultades discrecionales en el ejercicio
de algunas de sus decisiones polticas de gobierno, aunque se puso en duda
si conforme a la Convencin Americana, podan invocarse tales facultades
discrecionales para afectar situaciones que involucran el ejercicio de de-
rechos individuales47.
6. Criterios del control judicial en el ejercicio discrecional de la

potestad disciplinaria
En el mbito de la funcin pblica, la materia disciplinaria ha genera-
do una serie de decisiones que merecen ser comentadas.
Se acepta que el ejercicio de la potestad sancionadora, en general y la
disciplinaria en particular, traduce en una actividad administrativa discre-
cional, no obstante la determinacin legal de las faltas, las sanciones y el
procedimiento.
A partir de ese razonamiento, el Poder Judicial casi en forma unnime
ejerci su control a travs de la verificacin de la legitimidad o razona-
bilidad de la actuacin administrativa48, sin perjuicio de casos puntuales
vinculados a la regularidad del procedimiento sumarial, como se abord
en el captulo anterior.
Los principales criterios judiciales son:
- La potestad del Poder Judicial para revisar los actos disciplinarios
de la Administracin slo comprende, en principio, el control de
su legitimidad: la debida aplicacin de las normas de forma tal
que los hechos se clarifiquen adecuadamente y que las sanciones
se ajusten al texto legal, con un prudente y razonable ejercicio de
las facultades de los funcionarios competentes. Ello, sin juzgar la
oportunidad, mrito o conveniencia de las medidas adoptadas49.
- La exactitud material de los hechos que dan lugar a la decisin
constituye una condicin general de legalidad de todo acto admi-
nistrativo, por lo que, como se ha dicho, los jueces estn facultados
para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas
discrecionales50. Se est frente al criterio del control judicial de la
causa.
- El rgano con facultades para sancionar debe demostrar la impu-
tacin que sustenta la medida que decrete. De lo contrario, impor-
36
tara admitir como nico fundamento de la sancin su absoluta

discrecionalidad51.
- La magnitud de las sanciones disciplinarias est reservada al razo-
nable criterio de la autoridad administrativa, salvo que se configu-
ren ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas52.
- Es nulo el acto de sancin en el que no se invoca hecho concreto
de mala conducta, ni imputaciones distintas a las sostenidas en el
sumario en el que se concluy la inexistencia de irregularidades
sancionables. La circunstancia de que la Administracin obrase
en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna pudo
constituir un justificativo de su conducta arbitraria, como tampo-
co de la omisin de los recaudos que para el dictado de todo acto
administrativo exige la Ley. En ese contexto, no es ilegtimo que
el juez valore la proporcin o el ajuste de la sancin teniendo en
consideracin el criterio adoptado en el mismo supuesto respec-
to de otro sujeto involucrado en el hecho irregular que dio lugar
a la medida disciplinaria. Esta comparacin no significa juzgar
la situacin del tercero que no es parte en la litis. Slo implica
examinar la decisin adoptada a travs del principio de igualdad,
segn el cual no es admisible la desigualdad de trato respecto de
la evaluacin de una conducta que involucre una discriminacin
arbitraria, sea que se funde en razn del sexo o del estado civil o
militar del agente, en el caso53.
- La cesanta del agente pblico, en cuanto implica la prdida de
la estabilidad, no reviste el carcter de facultad discrecional de la
administracin, sino reglada54.
- Debe atenderse a la motivacin incluso en la faz disciplinaria po-
licial, en la que debe estar presente la necesidad de motivar las
sanciones. Ms an si se tiene en cuenta que los tipos disciplina-
rios muestran en ciertos supuestos, una generalidad que permite el
ejercicio de un margen discrecional de apreciacin, en cuyo caso
la necesidad de motivar en forma suficiente el acto, es una exigen-
cia para aventar la aparicin de la arbitrariedad.
- La Corte IDH agrega una exigencia ms: el test de previsibi-
lidad. En ese sentido, ha sostenido que el hecho de que una
norma conceda algn tipo de discrecionalidad no es incompatible
con el grado de previsibilidad que debe ostentar la norma, siem-
pre y cuando el alcance de la discrecionalidad y la manera en que
se debe ejercer sea indicado con suficiente claridad con el fin de
brindar una adecuada proteccin para que una interferencia arbi-
traria no se produzca.
En efecto, este test implica constatar que la norma delimite en
forma clara el alcance de ese tipo de actividad y defina las circuns-
37
tancias en las que puede ser ejercida con el fin de establecer las
garantas adecuadas para evitar abusos55.
- Otro aspecto relevante lo constituye el plazo para aplicar la san-
cin, cuando el rgimen legal no lo fija con certeza. La falta de un
plazo cierto, previsible y razonable puede dar lugar a un ejercicio
arbitrario de la discrecionalidad, aplicando sanciones en un mo-
mento totalmente inesperado para la persona que ya fue declara-
da responsable en forma previa56.
7. Discrecionalidad, alcance del control judicial y la sustitucin

de la decisin administrativa
Por ltimo, un tema de permanente debate: el juez puede sustituir la
decisin administrativa?
La doctrina que niega esa posibilidad, considera que el juez no es un
dominus de la sociedad y para l deben rechazarse las posturas que amplan
en grado sumo su marco de accin. Una expansin sin inhibiciones de la
justicia no convierte al Estado en jurisdiccin, sino a los tribunales en
instancias polticas. No conduce a juridificar la poltica sino a politizar la
Justicia []. En definitiva, el juez no administra ni legisla, interpreta el
orden jurdico existente y slo excepcionalmente tiene amplias facultades
para explicitar el derecho en el caso concreto57.
Bajo este razonamiento, aun cuando existan varias soluciones acepta-
bles o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino slo
controlar que el criterio adoptado tenga su consenso y sustentabilidad en el
marco de la juridicidad. Ello implica que quien controla no puede imponer
su propio punto de vista acerca de lo que es ms razonable, sino slo cons-
tatar si el ter lgico y la ponderacin ya efectuada por la Administracin
se ajustan a pautas objetivas aceptables, aun cuando fueren opinables. El
proceso lgico seguido por la Administracin y el juez no es el mismo, pues
a pesar cuando a ste ltimo no le agrade el criterio adoptado discrecio-
nalmente por aquella, debe respetarlo, cuando advierta que, en el consenso
objetivo y en el marco de la juridicidad, la solucin es razonable58.
Frente a una conducta legalmente tasada, el juez slo aplica la ley y no
est habilitado para sustituir los criterios de la Administracin. Pero el pro-
blema se plantea ante el ejercicio de facultades discrecionales disciplinarias.
Dentro del primer enfoque, se entendi que si bien el acto emanado
de las facultades disciplinarias de la Administracin apreciacin de los
hechos configurativos de las faltas, determinacin de la norma aplicable
y graduacin de la sancin est sometido a revisin judicial, dicho co-
nocimiento se limita a la razonabilidad y legalidad del acto, sin que el
sentenciante pueda sustituir el criterio de aqulla, en la valoracin de las
circunstancias que dieron lugar a la sancin.
38
Lo que no merece dudas es que para determinar si una cuestin es o

no revisable por el Poder Judicial, el juez en primer lugar necesita estudiar
la causa y no manifestar simplemente que ella est excluido de su conoci-
miento, pues en este caso debe fundar tal exclusin, lo que implicar un
profundo estudio previo de los hechos y del derecho.
Existen antecedentes dismiles en la jurisprudencia argentina.
La CSJN en el ao 199459 en ocasin de analizar la nulidad declara-
da por la Cmara Federal de Crdoba de la decisin de la Universidad
Nacional de Ro Cuarto que haba dejado sin efecto el llamado a concurso
para cubrir un cargo de titular, sostuvo que el Poder Judicial al comprobar
la existencia de un vicio en un acto administrativo en ejercicio de faculta-
des discrecionales, debe limitarse a su declaracin y a disponer las medidas
consecuentes (la anulacin). Pero no puede sustituirse el criterio de conve-
niencia o eficacia violando, as, el principio de divisin de los poderes del
Estado.
Por lo tanto, la Justicia no puede investigar la intencin de la Adminis-
tracin solamente puede confrontar si el dato objetivo incluido en la nor-
ma se identifica con el juicio objetivo que surge de la realidad. Se juzgar si
la imposicin de la medida disciplinaria implic el uso ilegtimo o abusivo
de las normas con arreglo a los cuales deben ejercerse las atribuciones otor-
gadas, transgredindose derechos constitucionales del agente pblico.
Se insiste en que el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se
limita a corregir una actuacin administrativa ilgica, abusiva o arbitraria,
pero ello no implica la sustitucin a la Administracin en su facultad de
decidir en aspectos fcticos que no representen aquellos vicios, ya que di-
cha competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva60.
En definitiva, las facultades discrecionales no son sinnimos de potes-
tad judicial para sustituir la decisin administrativa, ello implicara produ-
cir una nueva integracin del precepto abierto que habilita la facultad dis-
crecional. La funcin judicial consiste en examinar si el juicio prudencial
realizado por el rgano administrativo, respecto a la concreta conducta
singular debidamente acreditada, ha sido razonablemente incluida en la
extensin del concepto abstracta y genricamente contenido en la proposi-
cin normativa61.
Por ende, la graduacin es producto de la apreciacin de la gravedad
de las faltas que comete el agente y consecuencia del ejercicio de facultades
discrecionales de la Administracin.
8. Discrecionalidad y potestad modificatoria en los contratos

administrativos62
La gestin de las contrataciones pblicas, nos muestra las diferentes
interpretaciones a que puede dar lugar el ejercicio de las potestades admi-
nistrativas.
39
En efecto, en el desarrollo de las diferentes etapas que involucra un

contrato de tal naturaleza, confluyen facultades regladas y discrecionales
cuyo alcance entendemos que revisten una particular importancia.
Una mirada omnicomprensiva de esta materia, obliga a considerar en
primer trmino los fines que se persiguen en cada contrato y el objetivo ge-
neral de toda actuacin pblica: el inters general, aspecto que no siempre
es valorado a la hora de determinar el alcance de las potestades.
Luego, no puede eludirse la incidencia que la contratacin pblica
tiene en la economa de un pas y la funcin estratgica en las polticas
pblicas.
Su incidencia directa en la conformacin del gasto pblico, exige una
mirada expansiva e inclusiva no solo del derecho, sino tambin de la reali-
dad laboral, social, cultural, econmica-financiera de cada pas.
Adems, es indudable que las magnitudes econmicas de ciertos con-
tratos pblicos, son determinantes en el desarrollo de ciudades y regiones.
As, el escenario actual obliga a interpretaciones en los cuales se armo-
nice el contrato pblico con otras polticas, como la promocin de puestos
de trabajos especializados, el fomento de la pequea y mediana empresa,
de instituciones comunitarias, etc.
En este marco, debe reconocerse que esa influencia no descarta su
configuracin como una de las vas por las que camina la corrupcin; es
indiscutible que la presencia de comportamientos corruptos por parte de
funcionarios y contratistas es una realidad que parece difcil de combatir.
En tal contexto, la discrecionalidad puede convertirse en una herra-
mienta que puede desvirtuar estos tres aspectos. Justamente, uno de los
mbitos en los cuales puede distorsionarse su ejercicio es el de la potestad
de variacin en los contratos pblicos. Cundo, cmo, por qu, bajo qu
modalidad y con qu efectos se modifica una contratacin, conforman un
ncleo de decisiones en el que se entremezclan facultades regladas y discre-
cionales.
8.1 El iusvariandi
El fundamento de la potestad de modificacin unilateral de un contra-
to es, al igual que las otras potestades jurdicas pblicas, la satisfaccin del
inters pblico que impera en toda la relacin contractual. De all que sea
de orden pblico y por ende irrenunciable.
Con la presencia de la potestas variandi se persigue el aseguramiento del
objeto del contrato, adecundolo a nuevas realidades y exigencias que no
pudieron ser previstas y que surgieron durante el desarrollo de aqul.
Por ello, la inmutabilidad del contrato se sustituye por la inmutabilidad
del fin63.
El ejercicio de esta potestad se une a dos principios del contrato: 1)el
de la lexcontractus, y 2) la no alteracin del contrato que tiende a preser-
40
var la igualdad de los terceros ante los beneficios pblicos64. Respecto del
primero, se impide que con la modificacin se altere la ecuacin econmi-
co-financiera; en cuanto al segundo aquel poder juega como un supuesto
de articulacin entre la finalidad y el contenido de las obligaciones asumi-
das por ambas partes.
En consecuencia, la Administracin introduce modificaciones a los
contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con el fin per-
seguido, lo que es lcito y justo si las modificaciones son objetivamente
necesarias, es decir cualquiera hubiera sido el contratista seleccionado
en condiciones normales y en la medida en que no se suprima el riesgo
empresario65.
El alcance que tiene en la prctica, ha llevado a que sea entendida
como la potestad ms intensa (la ms espectacular, para doctrina espaola)
dentro de los poderes jurdicos de la Administracin, por las implicancias
que tiene.
Quizs por ello, tambin todava sea la ms polmica, atacndose su
existencia y advirtindose sobre su peligrosidad. Mxime, frente al tradicio-
nal criterio que la encuadra como una potestad inherente (por lo tanto su
ejercicio no se supedita al reconocimiento expreso) basado en que los rga-
nos administrativos no pueden quedar ligados indefinidamente por contra-
tos que se convierten en intiles, o cuyas estipulaciones no son adecuadas
para satisfacer las necesidades que se tuvieron en cuenta en su inicio.
Sin embargo, an bajo este sentido implcito o virtual se considera que
su ejercicio es limitado y sujeto a principios de razonabilidad: por un lado,
debe respetarse la sustancia del contrato, su esencia y objeto y por el otro,
ha de mantenerse el equilibrio econmico-financiero del contratista si ella
se vio alterada por la modificacin contractual66.
El centro de la cuestin entonces, gira alrededor de si debe o no en-
contrarse prevista para poder ser ejercida y el alcance que cabe asignarle
cuando se impone determinadas variaciones en las prestaciones debidas,
frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de
una de las partes67.
El encuadre como potestad discrecional o reglada, no ayuda a despe-
jar los efectos confusos que su prctica produce; por el contrario, aun hoy
se discute si se est frente a una atribucin legal indiscriminada de libre
criterio, o si por el contrario se encuentra subordinada a la existencia de
nuevas circunstancias y situaciones que justifican la modificacin68.
Esta ltima concepcin no es compartida por quienes consideran que
la legalidad de la modificacin de un contrato est unida al inters pblico
general que se persigue y por lo tanto est sujeto a los lmites de toda po-
testad discrecional, es decir que no resulte arbitraria69.
41
En realidad son diversas las causas por las que la Administracin pue-
de alterar una relacin contractual.
En un sentido amplio, se incluyen todas las que originan una altera-
cin de las condiciones originarias, entre ellas: dificultades materiales im-
previstas, revisin de precios, teora de la imprevisin, fuerza mayor, caso
fortuito, hecho del prncipe.
Pero en estos supuestos, se est frene a modificaciones externas a las
partes, situaciones diferentes a la prerrogativa modificatoria que aqu se
comenta, nacida de la voluntad de la Administracin, que no se origina en
un hecho ajeno a las partes70, sino que surge de la necesidad de acomodar
el contrato en funcin del objeto contractual y de adaptarlo a las nuevas
realidades.
Otra diferencia que formula la doctrina es la que se presenta entre la
modificacin bilateral y la unilateral, dado que nada impide que la Admi-
nistracin y el contratista acuerden la modificacin de un contrato, si con
ello se preserva el cumplimiento de la finalidad del inters pblico tenida
en vista al celebrar el acuerdo original de voluntades, en particular cuando
existi una alteracin de la ecuacin econmica-financiera del contrato.
As se podran producir modificaciones tecnolgicas, ambientales, segu-
ridad del servicio por aumento del trfico, etc. Lo nico que no se puede
modificar es el fin contractual71.
De concretarse esa bilateralidad, la validez de la modificacin estara
sujeta a un escrutinio estricto a fin de verificar los lmites de la flexibilidad
contractual y las circunstancias objetivas que llevaron al acuerdo entre las
partes.
Un supuesto de la potestad modificatoria bilateral es la renegociacin
prevista, en la Repblica Argentina, en la ley 25.561 respecto de los con-
tratos del artculo 8 y la conformacin de acuerdos integrales o parciales
con las concesiones y licenciatarias de servicios pblico72.
Pero tampoco hay uniformidad en la inclusin de ese supuesto dentro
de ius variandi.
Desde otro ngulo, coincidimos con quienes rechazan incluir en la fi-
gura comentada a la potestad de extincin del contrato por razones de
inters pblico73.
En definitiva, esta potestad juega diversos roles segn el tipo de contra-
to y es indudable que a mayor extensin temporal del contrato, mayor es la
posibilidad de que se ejerza.
Los contratos de obras pblicas, las concesiones de obras pblicas y de
servicios pblicos de larga ejecucin son proclives a ser afectados por los
cambios en el inters pblico, lo que lleva incluso a una continua mutacin.
El otro centro del anlisis radica en la discrecionalidad que su ejercicio
puede implicar, y la valoracin que se realiza de las causas de su prctica.
42
8.2 Los principios de concurrencia, igualdad y buena fe

Estos principios son esenciales a la hora de interpretar la potestad de
variacin, pues constituyen lmites especficos de la discrecionalidad con-
tractual.
Respecto del primero, recordamos que se trata de un principio orien-
tador en la resolucin de los conflictos que se presenten durante la tramita-
cin del procedimiento y que solo puede restringirse si existen hechos que
obligan a limitarlo74.
La igualdad nos marca tres controversias bsicas: qu ha de entenderse
por igualdad; cmo es la relacin entre la igualdad y la justicia; y cul
es su extensin a partir de: igualdad de qu e igualdad entre quines.
En definitiva, la igualdad y lo igual son predicados incompletos que plan-
tean la pregunta: igualdad con respecto a qu?75
A su vez, hay dos igualdades una ante la ley y otra en la aplicacin de
la ley, adems de otras implicaciones, dependiendo del poder que lo vulne-
re: el legislativo, ejecutivo o judicial.
Pero limitndonos al tema de los contratos, el primer escaln en el cual
ejerce una influencia decisiva, es en la etapa de la confeccin de los pliegos
de bases y condiciones, cuya inmodificabilidad despus de la publicacin
del llamado a licitacin pblica, se plantea como una regla absoluta76.
Va de suyo que ser signo de desigualdad el cambio de las bases del
llamado a licitacin luego de la apertura de ofertas, aunque se hubiese lo-
grado el acuerdo de los oferentes, en aras de salvaguardar dicha garanta
debida a quienes fueron excluidos del llamado originario.
La expansin de este principio durante toda la ejecucin del contrato,
obliga a que la Administracin no pueda modificar los pliegos para favore-
cer o perjudicar al contratista.
Si bien esta potestad de variacin justifica que los parmetros iniciales
del pliego puedan experimentar adaptaciones, ingresando en el terreno de
la discrecionalidad de la Administracin para evaluar tales circunstancias,
ello no puede implicar un cambio sustancial de las bases. Aun atendin-
dose a la magnitud de la operatoria de que se trate o a la alta complejidad
tcnica de la contratacin, los avances tecnolgicos y las consecuentes ade-
cuaciones del pliego, deben sujetarse y limitarse a la razonabilidad nsita
en el accionar administrativo.
Permitir o generar la alteracin de las condiciones originarias en for-
ma irregular, es una prctica corrupta en los trminos del artculo IV 1.c)
de la Convencin Americana contra la Corrupcin.
Reiteramos que el contenido igualitario de los pliegos es decisivo para
la transparencia del procedimiento, aun cuando una correcta interpreta-
cin del principio obliga a admitir categoras objetivas de preferencia razo-
nablemente justificadas77, como ya se seal.
43
Siguiendo con los pliegos de bases y condiciones, cabe recordar que la

confeccin de pliegos no transparentes, ms all de la afectacin de prin-
cipios constitucionales acarrea las consiguientes dificultades interpretativas
en la etapa de ejecucin, aspecto que incide directamente en el ejercicio de
la potestad modificatoria.
Esto es as en la medida en que en tales supuestos, esos instrumentos
dejan de constituir la base y parmetro vlido de comparacin con las
clusulas del contrato; lo que no permite una evaluacin objetiva de su
efectivo cumplimiento, ni si una eventual alteracin afecta o no las condi-
ciones originales en forma irrazonable.
En ese sentido, como consecuencia de la igualdad, las modificaciones
al pliego posteriores al llamado y a la adjudicacin, en principio no son
vlidas, debiendo ser interpretadas restrictivamente, a fin de evaluar la le-
gitimidad del procedimiento de seleccin y del contrato en s mismo. Bajo
esa lnea argumental, la inalterabilidad de las bases de la licitacin pblica
se extiende a la etapa de ejecucin contractual.
Dentro de los antecedentes de la Repblica Argentina, encontramos
en las opiniones de la Procuracin del Tesoro de la Nacin que analizando
el equilibrio de la igualdad y el inters pblico y en mira a la situacin de
los oferentes justific la ulterior modificacin de las condiciones previs-
tas en un contrato, si se poda poner en riesgo el cumplimiento del contrato
y con l, el de los objetivos tenidos en cuenta por el Estado Nacional al
suscribirlo78.
Tambin admiti que un contrato no se ajustara a las condiciones ori-
ginales, si mediaban cuestiones tcnicas, aun cuando ellas hubieran pre-
existido al llamado79.
Para apartarse del principio de igualdad argument la complejidad de la
operatoria, las propias connotaciones del pliego y la complejidad de la ope-
racin, lo que a su entender resultaba razonable para pensar que los par-
metros iniciales contenidos en el pliego de condiciones, podan sufrir diversas
adecuaciones hasta llegar a los proyectos definitivos de contratacin.
As, las alteraciones pueden admitirse en funcin de las mltiples face-
tas, a veces abstractamente imprevisibles, que emanaban de la compleja rea-
lidad de los diversos supuestos concretos, sometidos a su consideracin80.
Asimismo, a partir de las singularidades del caso81 sostuvo que no
pueden verse perturbados los objetivos del Estado por un excesivo rigoris-
mo interpretativo en el alcance de las garantas individuales, criterio luego
reiterado en otras ocasiones.
Por ltimo, ingresa tambin como pauta de interpretacin, el principio de
buena fe82.
En lo que nos interesa, su vigencia demanda conductas leales y hones-
tas en todos los negocios jurdicos, incluyendo, por lo tanto, las que entabla
44
el Estado. Especficamente, implica el cumplimiento de las obligaciones

pactadas y la valoracin de la conducta que se espera de una persona nor-
mal que acta con lealtad83.
Entre los numerosos precedentes de la CSJN, en la Argentina84, desta-
camos el criterio de que el principio cardinal de la buena fe hace exigible,
por un lado, a la Administracin que no incurra en prcticas que impli-
quen comprometer los intereses superiores que ella est obligada a preser-
var, y como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia,
prudencia y buena fe, habida cuenta de su condicin de colaborador de la
administracin en la realizacin de un fin pblico85.
Est enraizado en las ms slidas tradiciones ticas y sociales de nues-
tra cultura, y una de sus derivaciones el derecho de todo ciudadano a la
veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros. As, el
ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los lmites impuestos
por dicho principio, traspasados los cuales aqul deviene abusivo y, por
ende, no resulta amparado por la justicia86.
En sntesis, buena fe, confianza legtima y seguridad jurdica cobran un
rol principal en la interpretacin del alcance de la potestad modificatoria y
de la discrecionalidad que ella involucra.
9. Conclusiones: transparencia pblica y discrecionalidad

Por ltimo, creemos necesario ir enfocando, progresivamente, a la
discrecionalidad desde la ptica de la transparencia pblica, dado que el
ejercicio abusivo de aquella facultad puede constituir verdaderos cotos de
corrupcin.
En efecto, en varias ocasiones existen zonas grises en la actuacin
discrecional, que terminan por convertir a la gestin administrativa en un
mbito proclive a la desviacin de los fines pblicos.
Si bien la prctica de la discrecionalidad se desarrolla en el marco de
la juridicidad, el ocultamiento de los objetivos a cumplir a travs de su ejer-
cicio, se ha convertido en una modalidad de actuacin bastante habitual,
dando lugar a manifestaciones concretas de aquel flagelo.
La importancia de reflexionar en ese contexto, obliga a observar todas
las herramientas, procedimientos, tcnicas, normas, puestas a disposicin
del gestor pblico as como a valorar la funcin de los controles preventi-
vos internos, que permitan detectar las situaciones, que bajo el halo de la
actividad discrecional, puedan configurar actos de corrupcin.
Es tiempo de dirigir la mirada hacia la organizacin administrativa
en su conjunto, abarcando estructura y funciones, a fin de evitar anlisis
parciales de su contenido y sus lmites. Frente a ese sistema de elementos
interrelacionados que confluyen bajo un objetivo comn, la discrecionali-
dad no puede ser sopesada sin tener en cuenta tal complejidad.
45
En definitiva, la transparencia es un principio general que informa
toda la actividad del Estado, con un protagonismo especial en el mbito de
la administracin pblica. El rol de sta en su vnculo con la sociedad, la
obliga a arbitrar todos los medios para evitar que la discrecionalidad se
convierta en un instrumento contrario al efectivo inters pblico que ebe
perseguir.
NOTAS
1 Garca de Enterra Eduardo, La lengua de los Derechos. La formacin del Derecho
Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Alianza Universidad, Madrid, 1994,
pgs. 127.
2 Garca de Enterria Eduardo y Fernndez Toms R. en Curso de derecho adminis-
trativo, T.I. Civitas, Madrid, 2000, p. 431 y ss..
3 Tal como lo seala Domingo Sesin, Merkl es quien primero distingui entre principio
de legalidad y juridicidad, aunque interpret a este ltimo como una formulacin
eminentemente terica, cuyo contenido jurdico-poltico derivaba de la naturaleza
de los poderes estatales; criterio que difiere de la impronta actual al entenderse que
la Administracin se somete directamente al orden jurdico administrativo. Sesin
Domingo Juan Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica.
Nuevos mecanismos de control judicial, Segunda Edicin actualizada y ampliada,
LexisNexisDepalma, Buenos Aires 2004, p. 25/26.
4 Ibdem
5 Comadira Julio R., La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa
medida del control judicial, www.eldial.com, DC2B0
6 Garca de Enterria Eduardo y Fernndez Toms R., op.cit., p. 431 y ss
7 Cassagne Juan C., Derecho administrativo, T.II, Paletra, Lima, 2010, p. 65
8 Garca de Enterria Eduardo y Fernndez Toms R., op,cit., p. 442
9 Garrido Falla Fernando, Tratado de derecho administrativo, T. I., p. 391
10 Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, op.cit., p. 65
11 Garca de Enterria Eduardo y Fernndez Toms R., op.cit., p. 443/446.
12 Ibidem
13 Barra, Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, T.I, Abaco, Buenos Aires 2003,
p. p.270 y ss.
14 Ibdem. Barra entiende que si alguna distincin cabra hacerse entre poder y potes-
tad, sta sera sutil pues slo se diferenciaran porque el poder es un principio poltico
ontolgico y la potestad el modo concreto de ejercer ese poder: ordenar, sancionar,
etc.. La prerrogativa constituir el l instrumento tcnico (jurdico) por el cual se ejer-
ce ese poder o potestad.
15 Garca de Enterra Eduardo y Fernndez Toms R., op.cit., p. 433
16 Barra Rodolfo C., Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su
control judicial en El derecho T.146-829 y ss
17 Balbin Carlos, Curso de derecho administrativo, La Ley, T. I, 2007, Buenos Aires,
p.485
18 De Esteban Jorge y Gonzalez-Trevijano Pedro J., op.cit., p. 93 y ss.
19 Gordillo Agustin, Tratado de derecho administrativo, T. I, Fundacin Derecho Ad-
ministrativo, Buenos Aires, 11ed., 2013, X-10 yss.,
20 Barra Rodolfo C., Comentarios, op.cit., El derecho T.146-829 y ss
21 Sesin Domingo Juan, Administracin Pblica, op.cit, p. 59 y ss.
22 Sesin Domingo Juan, El control judicial de la discrecionalidad administrativa en Do-
cumentacin Administrativa 269-270, mayo-diciembre 2004, INAP, Espaa, p.87
23 Cassagne, Juan C., El principio de legalidad. El control judicial de la discrecionali-
dad administrativa, Marcial Pons, 2009,p. 210/211.
47
24 Ibdem.
25 Balbin Carlos, op.cit,, p. 503/504-
26 Garca de Enterria Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el dere-
cho administrativo, Civitas, 1995, p. 34 ss.
27 Garca de Enterra Eduardo- Toms Ramn Fernndez, Curso, op.cit., p. 373
28 Sesin Domingo, Administracin pblica, op.cit., p. 182 y ss. En la Repblica Argen-
tina, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha indicado con suma claridad que
mientras en algunos supuestos el orden jurdico regula la actividad administrativa en
todos sus aspectos reemplazando el criterio del rgano estatal al predeterminar qu
es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a la constatacin
del presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y la aplicacin de
la solucin que la ley ha establecido (poderes reglados o de aplicacin legal autom-
tica) en otros casos el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma, en el caso
concreto, a que realice una estimacin subjetiva para completar el cuadro legal y
condicionar el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente. Por
eso no son dos categoras contradictorias y absolutas como dos sectores autnomos
y opuestos, sino que se trata de una cuestin de grados, sino que hay ciertos actos
en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente ms acentuada. CSJN
Fallos 315:1361.
29 Gordillo Agustn, Tratado, 11 ed., ahora como 1 ed. del Tratado de derecho admi-
nistrativo y obras selectas, Buenos Aires, F.D.A., 2013, X-19.
30 Ibdem
31 Sesin Domingo Juan, Administracin Pblica, op.cit., p. 166 yss
32 Sesin Domingo Juan, Administracin Pblica, op.cit., p. 277.
33 Coviello Pedro J.J. El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en Con-
trol de la Administracin Pblica, RAP, ao 2003.
34 Solo para citar algunos: Fallos 262:522; 298:223; 295:726; 302:1503; 304:391;
305:1489; 306:400; 306:820; 317:40; 319:1899;320:2298; 320:2509.
35 Cassagne, Juan C., El principio de legalidad. El control judicial de la discrecionali-
dad administrativa, op. cit., p. 2.
36 Comadira entiende que el control de los elementos reglados del acto como la veri-
ficacin judicial de los hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad
en s misma, sino, en todo caso, de aspectos jurdicamente reglados de la decisin dis-
crecional. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires,
1996, p. 509/511.
37 CSJN, Fallos: 315:1361.
38 Sesin, Domingo J., Administracin pblica, op.cit., p. 307. En ese sentido, CSJN,
Fallos: 244:458 y 306:820.
39 CSJN, Fallos: 324:1860.
40 CIDH, caso Apitz, Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administra-
tivo) c/ Venezuela, sentencia del 5 de agosto de 2008.
41 Fallos: 304:1-.335; 306:1792. En similar sentido se expidi la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Provincia de Mendoza, al sealar: Los jueces no pueden en principio
controlar cualquier sancin disciplinaria impuesta a los agentes estatales, estando
reservada la magnitud de las sanciones al razonable criterio de la autoridad adminis-
trativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta.En la causa Lpez Salinero,
48
Carlos Enrique c/ Municipalidad de San Rafael s/ accin procesal administrativa,

del 12-3-2001.
42 Cassagne, Juan C., El principio de legalidad,op. cit.,p. 191. Garca de Enterra en-
tiende que un control judicial de la discrecionalidad y en particular el que abre y
obliga el principio constitucional de la interdiccin de la arbitrariedad, no es abrir
la posibilidad a una libre estimacin alternativa por los jueces a las estimaciones
discrecionales que en virtud de la ley corresponde hacer legtimamente a la Admi-
nistracin dentro del conjunto constitucional de poderes correspondientes. Garca
de Enterra, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administracin, op.cit.,
p.143.
43 CSJN, Fallos: 320:2-509; 331:735 (del dictamen de la Procuracin General, al que
remiti la Corte Suprema). Ver tambin CSJN, Fallos: 321:3103.
44 Este principio es identificado con la igualdad, la proporcin o el equilibrio axiolgi-
co entre el hecho antecedente el acto administrativo y su resolucin.
45 Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de la leyes, Buenos Aires, Astrea, 1970, p.
151.
46 Corte IDH, Baena, Ricardo y otros, sentencia del 2-2-2001, Serie C-N 72, prra-
fo 126.
47 CIDH, en Informe N 57/2005, Peticin N 12.143, del 12-10-2005, caso Eduardo
Perales Martnez-admisibilidad.
48 CSJN Fallos: 304:1335; 306:1.792; 307:1282.
49 CSJN, Fallos: 259:266; 262:67; 307:1282. Ver tambin de la CNACAF., Sala I, So-
telo, Teresa c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios, del 24-2-1998.
50 CSJN, Fallos: 326:2896.
51 CSJN, Fallos: 325:2647.
52 CSJN, Fallos: 303:1029; 304:1335; 307:1282; Suprema Corte de Justicia de la Pro-
vincia de Mendoza, Sala II, causa Zrate, Francisco Alberto c/ Hospital Luis Lago-
maggiore, del 28-12-2009.
53 CNACAF, Sala IV, F., M. E. c/ Fuerza Area Argentina, del 31-5-2000. El caso
se vinculaba con actos reidos con la moral cometidos por dos agentes de la Fuerza
Area que haban sido sancionados en forma diversa. El Tribunal sostuvo: Es leg-
timo comparar la proporcin de una sancin administrativa con el criterio adoptado
respecto de otro sujeto involucrado en el hecho que dio lugar a la medida en el
caso, una agente civil de una institucin militar fue declarada cesante por haber sido
sorprendida realizando actos reidos con la moral con un militar al que se le aplic
suspensin de treinta das, pues ello no implica juzgar la situacin del tercero, sino
la imposibilidad de admitir una discriminacin fundada en el sexo o el estado civil o
militar del agente, en el caso.
54 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, Loggio, Horacio A.
c/ Provincia de Mendoza, del 27-3-2006. PTN, Dictmenes: 242:626.
55 Corte IDH, caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de
2011.
56 Ibdem.
57 Sesin, Domingo J., Control judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actos
polticos, en Cassagne, Juan Carlos (director), Tratado de Derecho Proceso Adminis-
trativo, Buenos Aires, La Ley, 2007, pp. 716-717.
49
58 Ibdem.
59 CSJN, Fallos: 317:40, con citas de Fallos: 256:359; 300:57.
60 CSJN, Fallos: 330:717; 331:1369.
61 CSJN Fallos 308: 2246
62 Ivanega Miriam M., Contratos administrativos: comentarios al decreto 893/12. El
alcance de la potestad modificatoria, Revista Jurdica La Ley, Publicado el 14 de
agosto de 2013.
63 Matilla Andry, Principios para una teora jurdica de la concesin administrativa,
indita.
64 Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2005,
p. 46.
65 d, p. 47. Fernndez Ruiz Jorge, Derecho administrativo-Contratos, Porra, Mxico,
2003, pp. 88/89.
66 Comadira, Julio R., Escola, Hctor J. y Comadira, Julio Pablo (Coordinador, Cola-
borador y actualizador) Curso de derecho administrativo, t. I, AbeledoPerrot, Bue-
nos Aires, 2012, pp. 889/891.
67 Parada, Ramn, Derecho Administrativo, Parte General, 4ta. Edicin, Madrid,
1992, p. 275.
68 Meiln Gil, Jos Luis, La estructura de los contratos pblicos, Iustel publicaciones,
Madrid, 2008, p. 244.
69 Brewer Carias, Allan, Estudios de Derecho administrativo, Colegio Mayor de Nues-
tra Seora del Rosario, Bogot, 1986, pp. 61/90. Para MEILAN GIL es una potes-
tad discrecional que contiene elementos reglados, La estructura de los contratos, op.
cit., p. 243.
70 Sacristn, Estela, Iusvariandi y modificacin de precios en los contratos administra-
tivos, Revista Argentina de la Administracin Pblica N 219, Buenos Aires, diciem-
bre de 1996, p. 5 y ss.
71 Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, op. y p. 119.
72 Artculo 8:Dispnese que a partir de la sancin de la presente ley, en los contratos
celebrados por la Administracin Pblica bajo normas de derecho pblico, compren-
didos entre ellos los de obras y servicios pblicos, quedan sin efecto las clusulas de
ajuste en dlar o en otras divisas extranjeras y las clusulas indexatorias basadas en
ndices de precios de otros pases y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios
y tarifas resultantes de dichas clusulas, quedan establecidos en pesos a la relacin de
cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (US$ 1).
73 Sarmiento Garca, Jorge, El iusvariandi y los contratos administrativos, en Contratos
administrativos, 2 edicin, RAP, Buenos Aires, 2012, p. 261 y ss. Gastn Jze plan-
teaba esta potestad desde dos ngulos: a) si la Administracin puede modificar en
mayor o menor grado durante la ejecucin del contrato, las prestaciones del contra-
tante; b) si la Administracin puede poner fin, en cualquier momento, la ejecucin
del contrato. A partir de que el inters pblico prevalece sobre el particular, consi-
deraba que la Administracin puede introducir modificaciones necesarios para el
buen funcionamiento del servicio pblico o dejarlo sin efecto. Sera absurdo que la
Administracin contine con un servicio pblico que a travs del tiempo ha conside-
rado inadecuado. Pero reconoca que el contratista tiene derecho a indemnizacin
e incluso poda pedir la rescisin, si las modificaciones son demasiado profundas.
50
JZE Gastn, Principios del derecho administrativo, Teora General de los Contra-
tos, Depalma, Buenos Aires, 1950 p. 231.
74 Conf. RejtmanFarah, Mario, Rgimen de contrataciones de la Administracin P-
blica Nacional, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 38.
75 Prez Portilla, Karla, Principio de igualdad: alcances y perspectivas, en Serie Estudios
Jurdicos, Nm. 74 Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2005, pp.5/6.
76 Ampliar en Comadira, Julio R, La licitacin Pblica, 2. Edicin actualizada y am-
pliada, Buenos Aires, 2006, pp. 53/95.
77 Ibdem, p. 68/69.
78 PTN Dictmenes 159:326; 217:115.
79 PTN Dictmenes 195:87.
80 PTN Dictmenes 217:115.
81 PTN Dictmenes 164:82 y 202:48
82 Ivanega Miriam M. El principio de buena fe en los contratos administrativos, Revista
de la Administracin Pblica N 360, Ediciones RAP, Buenos Aires 2008, p. 25.
83 Gonzlez Prez Jess, El principio general de la buena fe en el derecho administrati-
vo, Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, 1983, p. 46.
84 Entre otros CSJN, Fallos: 305:1011; 311:971; 315:158; 319:469; 326:2625; 326:2686;
326:3135; 328:2004; 329:809.
85 CSJN, Fallos: 325:1787
86 En la causa Eslogan, la Corte dej sentado que la buena fe implica un deber de
coherencia en la actuacin que consiste en la necesidad de observar en el futuro la
conducta que los actos anteriores hacan prever. Es una regla que gobierna tanto el
ejercicio de los derechos como la celebracin y ejecucin de los contratos, aplicable
por igual en el campo del derecho privado como del derecho administrativo. Su
vigencia hace exigible un comportamiento ajeno a los cambios perjudiciales, des-
estimando toda actuacin que implica un obrar incompatible con la confianza que,
merced a los actos anteriores, se haya suscitado en la contraparte. CSJN, Fallos:
308:191(Considerando 5); 314:491; 325:1787; 326:1851.
51
LAS VAS DE HECHO
ADMINISTRATIVAS
LAS VAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS
Julio Pablo Comadira
1. Introduccin
Uno de los principios medulares del derecho administrativo es la su-
misin absoluta de la totalidad de la actividad del Estado al principio de
juridicidad1.
Sin embargo, en no pocas ocasiones el Estado se aparta de aquella
premisa bsica e incurre, en el mbito especficamente administrativo, en
el dictado de actos administrativos ilegtimos o en comportamientos mate-
riales contrarios al ordenamiento jurdico.
En ese panorama, el acto administrativo ilegtimo ser pasible de algu-
na nulidad sea absoluta o relativa, como veremos y el comportamiento
material, cuando es gravemente contrario al ordenamiento jurdico y afec-
ta derechos o garantas constitucionales, encuadrar en la figura de va de
hecho administrativa.
Precisamente, en estas pginas me ocupar de ese ltimo instituto tra-
tando, en primer lugar, de precisar un concepto e identificar sus elementos.
As, una vez delineada una nocin conceptual de va de hecho admi-
nistrativa procurar, en segundo lugar, establecer las diferencias y relacio-
nes que mantiene con otras figuras cercanas como el acto administrativo,
el hecho administrativo, el acto administrativo nulo de nulidad absoluta, el
acto administrativo inexistente y el acto administrativo tcito.
Luego me referir a las clases o especies de vas de hecho aludiendo,
en cada caso, a algunos ejemplos que permitan comprender las especies
propuestas.
Seguidamente, en cuarto trmino, me ocupar de un aspecto central
de las vas de hecho administrativas que se relaciona con las consecuencias
que se siguen de su configuracin.
Por ltimo, sistematizar las conclusiones.
2. Concepto. Elementos
2.1 Un repaso doctrinario, la previsin legislativa y una pro-

puesta conceptual
Al tiempo de ocuparse de la va de hecho administrativa, Marienhoff
ensea que constituye una violacin del principio de legalidad por la
accin material de un funcionario o empleado pblico de la Administra-
cin pblica2.
Diez, por su parte, explica, luego de referirse a la jurisprudencia fran-
cesa, que tiene lugar cuando la Administracin, en el ejercicio de una ac-
tividad material de ejecucin, comete una irregularidad grosera afectando

un derecho de propiedad o una libertad individual3.
Hutchinson, a su vez, seala que se trata de una irregularidad grose-
ra cometida por la Administracin contra el derecho de propiedad o una
libertad pblica4. Agrega, en esta lnea, que la va de hecho se configura
cuando la Administracin Pblica quebranta el principio de legalidad y
promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los dere-
chos y garantas individuales carentes de aquella base sustentadora5.
Por su lado, Cassagne destaca que pertenece al campo de la ilegiti-
midad y comprende todos aquellos comportamientos materiales que, sin
alcanzar a configurar una declaracin, implican una grosera o grave viola-
cin del ordenamiento jurdico6.
Por su parte, Pozo Gowland precisa que en la actualidad las vas de
hecho administrativas son consideradas operaciones materiales de la Ad-
ministracin que restringen o afectan derechos individuales, sin apoyar-
se en una norma habilitante y en un acto administrativo que le otorgue
sustento7.
Balbn, en la misma orientacin que los autores citados, postula que la
va de hecho es el comportamiento material ilegtimo del Estado que
desconoce derechos o garantas constitucionales8.
Para Garca Pulls, la va de hecho constituye mucho ms que un
simple obrar o hecho administrativo, en tanto que resulta ser un actuar
manifiestamente prohibido y violatorio del ordenamiento jurdiconos
estamos refiriendo concretamente a una actividad estatal que emplea la
fuerza ejecutoria, pero que sin embargo, carece del antecedente jurdico
necesario, que confiera legitimidad a ese uso y constituye, en consecuencia,
la materializacin por excelencia de la actividad no jurdica de la Adminis-
tracin, habida cuenta que con su configuracin, se cristaliza un tempera-
mento estatal manifiestamente contrario a la ley y a los principios esencia-
les de la organizacin de la repblica9.
Segn Albertsen: constituyen vas de hecho administrativas los com-
portamientos materiales ilegtimos protagonizados por una persona con
competencia para dictar actos administrativos, los cuales causan un dao
a un particular10.
En el derecho positivo argentino, la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, en su art. 9 bajo el ttulo Va de hecho, estipula que:
La Administracin se abstendr: a) De comportamientos materiales que
importen vas de hecho administrativas lesivas de un derecho o garanta
constitucionales; b) De poner en ejecucin un acto estando pendiente al-
gn recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impli-
quen la suspensin de los efectos ejecutorios de aqul, o que, habindose
resuelto, no hubiere sido notificado.
56
En definitiva, creo que es posible conceptualizar a la va de hecho

administrativa como un comportamiento material, de quien tiene a su cargo el ejercicio
de la funcin administrativa, gravemente ilegtimo que afecta derechos o garantas cons-
titucionales.

2.2. Elementos de las vas de hecho administrativas
De esa manera, queda caracterizada la va de hecho administrativa
por tres elementos.
El primero de ellos est dado por un comportamiento material11. En
efecto, la va de hecho, precisamente, se concreta con una mera actuacin
fctica carente de todo ttulo jurdico que le sirva de base12.
El segundo dato de la va de hecho es que puede ser concretada por
quien tiene a su cargo el ejercicio de la funcin administrativa. De esta
manera, no slo la Administracin Pblica o Poder Ejecutivo, en sentido
amplio puede incurrir en vas de hecho administrativas, sino tambin el
Poder Judicial y el Poder Legislativo cuando deberan actuar legtimamen-
te en ejercicio de la funcin administrativa que les corresponde13. Del mis-
mo modo, tambin un ente no estatal cuando tiene atribuido el ejercicio
de la funcin administrativa podra incurrir en una va de hecho adminis-
trativa14.
Por ltimo, se trata de un comportamiento material y este puede de-
cirse que es el dato central gravemente ilegtimo que afecta derechos o
garantas constitucionales. En otros trminos, la actuacin fctica, a la par
de ser groseramente antijurdica o contraria al principio de juridicidad,
viola derechos o garantas constitucionales15.
3. Diferencias y relaciones con otras figuras: el acto adminis-

trativo, el hecho administrativo, el acto administrativo nulo de
nulidad absoluta, el acto administrativo inexistente y el acto
administrativo tcito
En el marco de la conceptualizacin y caracterizacin que se ha esbo-
zado de las vas de hecho administrativas, es oportuno precisar las diferen-
cias y relaciones que pueden tener con otras figuras o institutos del derecho
administrativo: el acto administrativo, el hecho administrativo, el acto ad-
ministrativo nulo de nulidad absoluta, el acto administrativo inexistente
y el acto administrativo tcito.
De acuerdo con el esquema propuesto por mi padre para clasificar la
actividad administrativa en general, podemos comenzar por distinguir la
no productora de efectos jurdicos de aquella otra que s tiene consecuen-
cias en el mbito de la juridicidad o las relaciones jurdicas16.
En cuanto a la primera, a su vez, es posible dividirla en hechos no
jurdicos y actos no jurdicos de la Administracin Pblica. Si bien, como
57
qued dicho, ambas categoras hechos no jurdicos y actos no jurdicos

coinciden en que no tienen aptitud para producir, por s mismos, alguna
consecuencia en el mbito de la juridicidad, se diferencian unos de otros en
que, los primeros, no suponen una exteriorizacin intelectiva mientras que,
por el contrario, los actos no productores de efectos jurdicos s implican el
desarrollo de un proceso intelectivo exteriorizado o declaracin17.
Esta diferenciacin entre hechoy acto que, como se dijo, resulta en
principio irrelevante cuando nos ocupamos de la actividad no productora
de efectos jurdicos de la Administracin, es esencial a la hora de analizar
la actividad administrativa que s los produce.
En ese esquema, junto a la actividad administrativa no productora de
efectos jurdicos encontramos aquella otra que s reviste sustancial trascen-
dencia por producir consecuencias jurdicas y que, a su vez, se clasifica en
hechos administrativos y acto administrativos en sentido amplio.
Como acertadamente se ha apuntado, la distincin entre hechos y ac-
tos, esencialmente relevante en relacin con la actividad productora de
efectos jurdicos, es el punto de partida de una adecuada comprensin de
la nocin ulterior de acto administrativo18.
En ese orden de ideas, el hecho administrativo es definido, genrica-
mente, como: todo acontecimiento de la naturaleza o comportamiento
material del rgano administrativo que produce la adquisicin, modifica-
cin, transferencia o extincin de relaciones jurdicas19.
As, el hecho administrativo puede configurarse por el actuar de la
naturaleza hecho administrativo en sentido objetivo o por el compor-
tamiento o material o actuacin fsica del rgano administrativo hecho
administrativo en sentido subjetivo.
Es decir, el hecho administrativo es un mero acontecimiento natural
o comportamiento material del rgano administrativo que produce conse-
cuencias sobre relaciones jurdicas.
Por el contrario, el acto administrativo no es nunca un simple aconte-
cimiento o comportamiento material pues implica, en cambio, la exis-
tencia de una exteriorizacin intelectiva proveniente de su autor, realizada
mediante la palabra escrita, oral u otro signo convencional o ideogrfico
dirigida a la mente del o los destinatarios del acto20.
En otras palabras, en el acto administrativo existe siempre una decla-
racin, un proceso intelectual exteriorizado y nunca es un mero compor-
tamiento material, aun cuando de este comportamiento se pueda inferir la
voluntad del rgano administrativo21.
En ese escenario, el acto administrativo es definido como una decla-
racin emitida por rgano estatal, o ente pblico no estatal, en ejercicio de
funcin administrativa, bajo un rgimen jurdico exorbitante, productora
de efectos jurdicos directos e individuales respecto de terceros22.
58
Lo dicho no implica que exista una desvinculacin total entre el hecho

y el acto administrativo pues, muchas veces, el acto administrativo reque-
rir, para su ejecucin, del hecho administrativo23. Por ejemplo, frente a
un edificio que amenaza ruina, la demolicin efectuada por la cuadrilla
municipal se constituye como el hecho administrativo de ejecucin del acto
administrativo que orden la demolicin.
Pues bien, en el esquema propuesto, cmo encuadra la va de hecho
administrativa?
Sin duda, en primer trmino, debe enmarcrsela dentro de la acti-
vidad productora de efectos jurdicos. Pero, dentro esta ltima, no debe
confundrsela con el acto administrativo ni con el hecho administrativo.
El acto administrativo se diferencia, claramente, en que la va de he-
cho es un comportamiento material, una actuacin fsica y no supone, a
diferencia del acto administrativo, una declaracin24. Por otra parte, el acto
administrativo se presume legtimo25 mientras que, la va de hecho, como
veremos, carece de presuncin de legitimidad en tanto configura una ac-
tuacin groseramente ilegtima.
Pero tampoco debe confundrsela con el hecho administrativo. Si bien
coinciden en que tanto el hecho administrativo como la va de hecho admi-
nistrativa estn constituidos por comportamientos materiales26, la diferen-
cia fundamental radica en la grave o grosera ilegitimidad que caracteriza
a esta ltima27.
En la inteligencia que se viene desarrollando, es importante tener en
claro tales diferencias, pues incluso una misma realidad fctica puede dar
lugar a realidades jurdicas distintas, con las diversas consecuencias que ello
implica, de modo que el adecuado encuadre deviene fundamental. As, si-
guiendo con el ejemplo de la demolicin del edificio que amenaza ruina, la
actuacin fsica de la cuadrilla municipal que lo demuele configura, como
dijimos, un hecho administrativo lcito cuando supone la ejecucin de un
acto administrativo previo que lcitamente la ordena; por el contrario, si no
se hubiera dictado previamente el acto administrativo, estaramos frente a
una va de hecho administrativa.
Desde otro ngulo, debe distinguirse la va de hecho administrativa
del acto administrativo nulo de nulidad absoluta y del acto administrativo
inexistente.
El acto administrativo nulo de nulidad absoluta al menos en el marco
de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos es aquel que care-
ce de algn elemento esencial o bien concurren todos a conformarlo pero
alguno tiene un vicio grave o fundamental28. Al igual que la va de hecho,
ambos son ilegtimos. Sin embargo, el acto administrativo, aun cuando
fuera nulo de nulidad absoluta, no constituye un mero comportamiento
material o actuacin fsica del rgano administrativo, como es el caso de
la va de hecho. Adicionalmente, el acto administrativo nulo de nulidad
59
absoluta, salvo que posea un vicio manifiesto29, o la ilegitimidad hubiera

quedado debidamente comprobada con posterioridad30 o tuviera como
causa o encuadrara en los supuestos en que la Corte Suprema se refiere a
la presuncin de inconstitucionalidad31, posee una presuncin de legiti-
midad32 de la que la va de hecho administrativa carece.
Ms an, como seala Garca Pulls, ni siquiera la conducta material
de la Administracin que sigue a un acto administrativo viciado constituye
una va de hecho33. En este caso, no estaramos frente a un mero compor-
tamiento material, carente de todo ttulo jurdico que le sirva de base, sino
frente a la ejecucin de un acto administrativo ilegtimo: habra un hecho
ilegtimo derivado de un acto administrativo ilegtimo. Por ello, en el decir
de Balbn, el cumplimiento material de un acto ilegtimo no constituye una
va de hecho y, por tanto, el particular no debe impugnar el comporta-
miento sino el acto administrativo34.
En cuanto al acto administrativo inexistente, puede decirse que es el
instituto que ms se le parece a la va de hecho35. De todos modos, al igual
que ocurre en el derecho privado, la categora de la inexistencia es su-
mamente discutida, inclinndome en lo personal por adherir a la postura
que ve en ella un elemento que introduce confusin y que a la vez es inne-
cesaria en un esquema normativo en el que se contemplan las nulidades
absolutas y relativas y las vas de hecho36.
En Argentina, a nivel nacional, la categora de la inexistencia no ha
sido recogida por la legislacin, que slo admite dos supuestos de ilegitimi-
dad del acto37: el acto puede ser nulo de nulidad absoluta38 o anulable de
nulidad relativa39. En cambio, algunas legislaciones provinciales de proce-
dimiento administrativo regulan el acto administrativo inexistente40.
Entre quienes admiten la categora del acto administrativo inexistente
se destaca Gordillo, para quien, a pesar de no estar contemplada en la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, es de un rigor lgico inevita-
ble y debe ser considerada. En este sentido, aade que: la hiptesis de
inexistencia de acto administrativo, o del acto administrativo inexistente
como con menos propiedad pero ms comodidad se dice a menudo.
es bastante similar a lo que otros autores y el propio decreto-ley prefieren
denominar vas de hecho de la administracin41.
As, explica que se trata tan slo de determinar si en ciertos su-
puestos en que no estamos en presencia de una conducta que podamos
legtimamente llamar acto administrativo ni siquiera nulo, debemos o no
aplicar alguno de los criterios de apreciacin que se utilizan en materia de
nulidades de los actos administrativos42.
En esa inteligencia, concluye que: toda vez que se encuentre un acto
que no es acto administrativo, pero que presenta caracteres externos que
podran llevar a confusin y a hacer creer que se trata en verdad de un
acto administrativo aunque invlido, cabe precisar que no cabe aplicarle
60
las consecuencias propias de los actos administrativos invlidos, sino que

corresponde tratarlo como un noacto administrativo, o como un mero
pronunciamiento sin virtualidad jurdica43.
Desde esa perspectiva terica, la categora de la inexistencia del acto
administrativo, si es que se la admite, se diferencia tambin de la va de he-
cho administrativa pues en esta ltima no hay: un acto que no es acto
administrativo, pero que presenta caracteres externos que podran llevar a
confusin y a hacer creer que se trata en verdad de un acto administrativo
aunque invlido. Como dijimos, la va de hecho administrativa se trata
de un mero comportamiento material gravemente ilegtimo donde no hay
nada que presente caracteres externos que puedan llevar a la confusin
sobre la presencia de un acto administrativo. En la va de hecho, la Admi-
nistracin, en sentido amplio, acta de facto.
Finalmente, hay que distinguir la va de hecho administrativa del acto
administrativo tcito. Para esto, previamente, es necesario precisar cundo
es admisible la existencia de un acto administrativo tcito, teniendo en
cuenta que, como regla, el acto administrativo debe ser expreso44.
Al respecto se han postulado, bsicamente, dos posiciones en doctrina.
La primera de ellas es la que admite la posibilidad de que se configuren
actos administrativos tcitos tanto a partir de comportamientos materia-
les como de actos administrativos expresos45. Para otra postura, a la que
adhiero, slo es viable la configuracin de un acto administrativo tcito
cuando es inferible de uno expreso46.
De esa forma, y coherente con la idea que aqu se adopta, la diferen-
ciacin entre la va de hecho administrativa y el acto administrativo tcito
deviene clara: en la primera, no hay un acto administrativo expreso, slo
mera actuacin fsica; en el segundo, en cambio, el acto administrativo
expreso es ineludible.
As, nuevamente, de aquella definicin conceptual se extraen conse-
cuencias prcticas importantes, pues una misma realidad, segn la posi-
cin terica que se adopte, podra dar lugar a calificaciones jurdicas diver-
sas. En efecto, si volvemos sobre el ejemplo del edificio que amenaza ruina,
la demolicin sin acto administrativo expreso previo constituye, segn la
perspectiva que aqu se propone, una va de hecho administrativa; por el
contrario, si se admitiera la existencia de actos administrativos tcticos a
partir de comportamientos materiales, podra eventualmente considerarse
que la actuacin material de demolicin lleva implcito el acto administra-
tivo que lo ordena.
4. Clases o especies de vas de hecho administrativas. Casustica

Es conocida la clasificacin de las vas de hecho propuesta por Linares,
que las divide en directas e indirectas47.
61
En ese sentido, Linares destaca que las vas de hecho directas son las
que no estn precedidas de acto administrativo previo, sea porque: a) no es
impuesto por la ley; b) o que, de ser impuesto legalmente, este acto no se
dicta o dictado, no se notifica. Y, en este punto, agrega que: algunos de los
casos incluidos en estas dos especies son precisamente actos inexistentes.
A su vez, explica que la va de hecho indirecta se consuma: a) por
ejecucin de un acto administrativo regular, pero que es manifiestamente
grosera por violatoria del acto o de la ley; b) la ejecucin de un acto regular
pero suspendido en sus efectos ministerio legis o por acto administrativo.
En definitiva, el carcter directo o indirecto de la va de hecho
depender de la inexistencia o existencia de un acto administrativo previo,
aunque en este ltimo caso lo relevante es que no sirve de sustento jurdico
para el comportamiento material48.
Tal clasificacin que se refiere a las vas de hecho indirectas por
existir un acto administrativo previo, entiendo que puede armonizarse con
las ideas expuestas en este trabajo cuando hemos afirmado que la va de
hecho administrativa supone un mero comportamiento material, una ac-
tuacin fsica, gravemente ilegtima que vulnera garantas constitucionales,
carente de todo ttulo jurdico que le sirva de base 49.
En efecto, en los supuestos de vas de hecho indirectas que se han se-
alado, concurre el dato comn de que el comportamiento material carece
de sustento en el acto administrativo previo, ya sea porque la actuacin no
se condice con la que es debida segn el acto administrativo o bien porque
ella es inviable dada la suspensin de los efectos del acto. En otras palabras,
el acto administrativo previo al que se alude en las vas de hecho indirec-
tas, no se erige, precisamente, como un ttulo jurdico que justifique la
actuacin, sea porque esta ltima no coincide con aquel (por ejemplo, se
clausura un negocio pero el acto administrativo previo slo impona una
multa por la infraccin cometida) o bien porque los efectos del acto ad-
ministrativo estaban suspendidos (por ejemplo, cuando la Administracin
ejecuta una accin, a pesar de haberse dictado judicialmente una medida
cautelar que suspende los efectos del acto previo, o haber presentado el
particular un recurso administrativo o judicial que, segn la letra expresa
de la ley, suspende los efectos del acto administrativo).
En ese esquema, entonces, podemos mencionar, a ttulo meramente
ejemplificativo, algunos supuestos de vas de hecho directas: a) la demo-
licin de un edificio que amenaza ruina sin el dictado del acto administra-
tivo previo que la ordene; b) la destruccin, sin que exista un acto admi-
nistrativo que la disponga, de un vehculo abandonado que fue removido
de la va pblica; c) la baja de un determinado registro por ejemplo, de
proveedores; prestadores de servicios; etc. sin un acto administrativo que
la decida; etc.
62
A su vez, son ejemplos de vas de hecho indirectas: a) la clausura de

un establecimiento en pretendida ejecucin de un acto que slo impuso
una multa; b) negar el ingreso de un empleado pblico a su lugar de traba-
jo si su cesanta o suspensin fue suspendida cautelarmente por la justicia;
c) la requisicin de ciertos bienes cuando el acto individualizador refiere a
otros50; etc.
5. Consecuencias de las vas de hecho administrativas

La calificacin de una determinada realidad o comportamiento como
va de hecho administrativa es fundamental por las consecuencias que se
derivan de ella.
Desde la concepcin a la que adhiero, se entiende que el derecho ad-
ministrativo se caracteriza por su rgimen jurdico exorbitante, no en el
sentido originario de la expresin que se utilizaba para identificarlo por
exclusin como aquella porcin del derecho que estaba por fuera exor-
bitaba al derecho privado, sino por su especificidad propia caracterizada
por un conjunto equilibrado de prerrogativas de la Administracin pblica
con garantas de los particulares51.
Pues bien, frente a la va de hecho administrativa, dada su configu-
racin como comportamiento material gravemente ilegtimo que afecta
derechos o garantas constitucionales, caen como regla las prerrogativas de
la Administracin Pblica.
De ello se deriva, en primer lugar, que la va de hecho carece de pre-
suncin de legitimidad52. Este aspecto, ciertamente, no es menor, pues la
ausencia de presuncin de legitimidad en forma anloga a lo que ocurri-
ra si trata de un acto administrativo que carece de ella53 implica que el
destinatario podra, vlidamente, desobedecerla o no cumplirla54, aunque
a su cuenta y riesgo55. A la vez, la ausencia de presuncin de legitimidad
sumada a la gravedad de la ilegitimidad habilita la proteccin cautelar
quedando configurado el requisito de verosimilitud en el derecho56.
En segundo trmino, la va de hecho tampoco posee ejecutoriedad pues,
adems de que esta ltima carecera de su presupuesto que es la presuncin
de legitimidad, su ejecucin, precisamente, es gravemente ilegtima.
Adicionalmente, ante la va de hecho no es necesario agotar la va
administrativa en forma previa a la interposicin de la demanda judicial57.
Es ms, por definicin, contra una va de hecho administrativa procedera
formalmente la accin de amparo judicial58 que, a partir de la reforma
constitucional de 1994, puede sostenerse que no exige el agotamiento de la
instancia administrativa59.
Por otra parte, creo que frente a una va de hecho administrativa no
debera regir la prerrogativa procesal constituida por los plazos breves de
caducidad para demandar al Estado. No obstante, cabe aclarar que la Ley
63
Nacional de Procedimientos Administrativos adopta la solucin contraria

pues establece que la demanda contra las vas de hecho administrativas
debe interponerse dentro del plazo de caducidad de 90 das hbiles judi-
ciales60.
A su vez, como postula Pozo Gowland, la declaracin judicial que tie-
ne por configurada una va de hecho administrativa tendr efectos retro-
activos61.
Asimismo, si de una va de hecho administrativa se derivaran benefi-
cios para un tercero, ellos podran ser extinguidos por razones de ilegitimi-
dad en sede administrativa pues no podran adquirir la estabilidad que es
propia del acto administrativo en los trminos del art. 17 de la Ley Nacio-
nal de Procedimientos Administrativos62.
Adems, la va de hecho administrativa compromete la responsabili-
dad del Estado por los daos que provoque63.
Finalmente, tambin se ha dicho que ante una va de hecho adminis-
trativa la jurisdiccin competente es la ordinaria y no la contencioso admi-
nistrativa pues se ha argumentado no se trata de juzgar las consecuencias
de un hecho ni de un acto administrativo64. En lo personal, no creo que
en la actualidad pueda considerarse esta consecuencia vigente, al menos
en el derecho administrativo argentino. Ella, en rigor, entiendo que tena
su razn de ser en el derecho administrativo francs donde, precisamente,
la construccin terica de la va de hecho administrativa surge como una
posibilidad de los particulares para no acudir a la jurisdiccin administra-
tiva y, en cambio, acceder a la jurisdiccin judicial y reclamar tambin en
esta sede daos y perjuicios65. En sistemas como el argentino, donde no
existe una jurisdiccin administrativa y el Poder Judicial est plenamente
habilitado para juzgar a la Administracin a diferencia de lo que ocurre
en Francia, sumado a la circunstancia de que se ha superado el dogma de
que el Poder Judicial slo revisa actos administrativos, no se justifica que
el autor de una va de hecho administrativa no sea juzgado por un fuero
judicial especializado como el contencioso administrativo66.
6. Conclusiones
A modo de conclusin y sntesis, puede decirse que:
1. La va de hecho administrativa es un comportamiento material, de
quien tiene a su cargo el ejercicio de la funcin administrativa, gravemente
ilegtimo que afecta derechos o garantas constitucionales.
2. De esa manera, queda caracterizada por tres elementos: a) supone
un mero comportamiento material, una actuacin fsica, carente de todo
ttulo jurdico que le sirva de base; b) puede ser concretada por quien tiene
a su cargo el ejercicio de la funcin administrativa, de manera que no slo
la Administracin Pblica o Poder Ejecutivo, en sentido amplio puede
64
incurrir en vas de hecho administrativas, sino tambin el Poder Judicial

y el Poder Legislativo cuando deberan actuar legtimamente en ejercicio
de la funcin administrativa que les corresponde, y los entes no estatales
cuando tienen atribuido el ejercicio de la funcin administrativa; c) el com-
portamiento material o la actuacin fctica, a la par de ser groseramente
antijurdica o contraria al principio de juridicidad, viola derechos o garan-
tas constitucionales.
3. La va de hecho administrativa se diferencia:
a. Del acto administrativo: en que la va de hecho es un comporta-
miento material, una actuacin fsica y no supone, a diferencia
de aqul, una declaracin, un proceso intelectual exteriorizado.
Por otra parte, el acto administrativo se presume legtimo mientras
que, la va de hecho, carece de presuncin de legitimidad.
b. Del hecho administrativo: pues si bien coinciden en que tanto el
hecho administrativo como la va de hecho administrativa estn
constituidos por comportamientos materiales, la diferencia funda-
mental radica en la grave o grosera ilegitimidad que caracteriza a
este ltimo.
c. Del acto nulo de nulidad absoluta: dado que a pesar de ser am-
bos ilegtimos, el acto administrativo nulo de nulidad absoluta no
constituye un mero comportamiento material o actuacin fsica
del rgano administrativo. Adicionalmente, el acto administrativo
nulo de nulidad absoluta, salvo que posea un vicio manifiesto, o
la ilegitimidad hubiera quedado debidamente comprobada con
posterioridad o tuviera como causa o encuadrara en los supuestos
en que la Corte Suprema se refiere a la presuncin de inconstitu-
cionalidad, posee una presuncin de legitimidad de la que la va
de hecho administrativa carece.
d. Ni siquiera la conducta material de la Administracin que sigue a
un acto administrativo viciado constituye una va de hecho admi-
nistrativa. En este caso, no estaramos frente a un mero comporta-
miento material, carente de todo ttulo jurdico que le sirva de base,
sino frente a la ejecucin de un acto administrativo ilegtimo: habra
un hecho ilegtimo derivado de un acto administrativo ilegtimo.
e. Del acto administrativo inexistente si es que se acepta esta cate-
gora, que personalmente no comparto: pues en la va de hecho
administrativa no hay un acto que no es acto administrativo, pero
que presenta caracteres externos que podran llevar a confusin
y a hacer creer que se trata en verdad de un acto administrativo
aunque invlido.
f. Del acto administrativo tcito: en tanto, segn la postura que aqu
se sigue, aqul slo es admisible a partir de la existencia de un acto
65
administrativo expreso que le sirva de base, circunstancia que no

concurre en la va de hecho donde lo caracterstico es la mera ac-
tuacin fsica.
4. Las vas de hecho administrativas se pueden clasificar en directas o
indirectas, dependiendo de la inexistencia o existencia de un acto adminis-
trativo previo, aunque en este ltimo caso lo relevante es que no sirve de
sustento jurdico para el comportamiento material que la configura.
5. Frente a la va de hecho administrativa caen como regla las prerro-
gativas que integran el rgimen jurdico exorbitante del derecho adminis-
trativo, de modo que, concretamente:
a. Carece de presuncin de legitimidad, lo que implica que: i) el
destinatario podra, vlidamente, desobedecerla o no cumplirla,
aunque a su cuenta y riesgo y ii) habilita la proteccin cautelar
quedando configurado el requisito de verosimilitud en el derecho.
b. Tampoco posee ejecutoriedad.
c. No es necesario agotar la va administrativa en forma previa a
la interposicin de la demanda judicial. Es ms, por definicin,
contra una va de hecho administrativa procedera formalmente
la accin de amparo judicial.
d. Por otra parte, creo que frente a una va de hecho administrativa
no debera regir la prerrogativa procesal constituida por los plazos
breves de caducidad para demandar al Estado. No obstante, cabe
aclarar que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
adopta la solucin contraria pues establece que la demanda contra
las vas de hecho administrativas debe interponerse dentro de un
plazo de caducidad de 90 das hbiles judiciales.
e. A su vez, la declaracin judicial que tiene por configurada una va
de hecho administrativa tendr efectos retroactivos.
f. Por otra parte, compromete la responsabilidad del Estado por
los daos que provoque.
g. Finalmente, si bien se ha dicho que ante una va de hecho adminis-
trativa la jurisdiccin competente es la ordinaria y no la contencio-
so administrativa, no creo que en la actualidad pueda considerarse
esta consecuencia vigente, al menos en el derecho administrativo
argentino.
66
NOTAS
1 Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto administrativo, procedimiento administrativo, otros
estudios, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, segunda edicin actualizada
y ampliada, p. 493. Advirtase que adopto, siguiendo a mi padre, la expresin prin-
cipio de juridicidad y no simplemente principio de legalidad pues esta ltima
dara la idea de que la Administracin pblica est sometida exclusivamente a la ley
en sentido formal, cuando, en rigor, lo est a la totalidad del ordenamiento jurdico:
esto es, a los principios generales del derecho, a la Constitucin nacional, a los trata-
dos internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional y a los dems
tratados con jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 22, Constitucin nacional), a
los reglamentos y a los precedentes administrativos como dice la Procuracin del
Tesoro de la Nacin siguiendo a mi padre (Dictmenes: 245:280; 245:422; 248:364)
en la medida en que est comprometida la garanta de igualdad y sean legtimos
(Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., p. 493).
2 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Ai-
res, 1993, 4 edicin actualizada, Tomo II, p. 217
3 Diez, Manuel Mara (con la colaboracin de Toms Hutchinson), Manual de Derecho
Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1997, Tomo 1, p. 227.
4 Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada, anotada y
concordada con las normas provinciales, Astrea, Buenos Aires, 1985, Tomo I, p. 180.
5 dem.
6 Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2011, 10
edicin, Tomo I, p. 536.
7 Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David; Aguilar
Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimiento
Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2012, Tomo III, p. 279.
8 Balbn, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, La Ley, 2008, Buenos Aires, Tomo II,
p. 154.
9 Garca Pulls, Fernando, Lecciones de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2015, p. 250.
10 Albertsen, Jorge, Las vas de hecho administrativas como causal de responsabili-
dad estatal, en AA.VV., Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico,
Jornadas organizadas por el Departamento de Derecho Administrativo de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Austral, Rap, Buenos Aires, 2008, p. 207.
11 Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos, op. cit., Tomo I, p. 182; Grecco,
Carlos M., Vas de hecho administrativas, en Grecco, Carlos Manuel y Muoz,
Guillermo Andrs, Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1999, p. 301; Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 204.
12 Esto implica, como veremos ms adelante, que, desde mi perspectiva, la ejecucin
ilegtima de un acto administrativo ilegtimo no constituye una va de hecho admi-
nistrativa.
13 Sin entrar aqu en el debate sobre los criterios para delimitar las funciones del Es-
tado administrativa, legislativa y judicial, sealo que adhiero a un criterio mixto
para delimitarlas, propuesto por mi padre y Gordillo aunque con algunos matices
67
entre ellos (Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Fundacin de Dere-

cho Administrativo, Buenos Aires, 2009, 10 edicin, Tomo 1, Cap. IX; Comadira,
Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, p. 123). As, en el caso del Poder Ejecutivo, toda
la funcin que realiza sera funcin administrativa, salvo puntualiza mi padre los
denominados actos institucionales y los regidos parcialmente por el derecho privado.
Ampliar este tema, donde mi padre vuelve sobre los criterios para delimitar las funcio-
nes del Estado con algunas precisiones mayores en: Comadira, Julio Rodolfo; Escola,
Hctor Jorge; Comadira, Julio Pablo (Coordinador, colaborador y actualizador), Curso
de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, Tomo I, ps. 3/7; y, tam-
bin, en el meduloso trabajo de mi hermano: Comadira, Fernando Gabriel, Apuntes
sobre la funcin administrativa y los criterios para delimitarla, en el Suplemento de
Derecho Administrativo de El Derecho, del 8 de junio de 2016, p. 1 y ss.
14 En efecto, como se ha puntualizado en doctrina, si se acepta que parte de la funcin
administrativa puede ser conferida a un ente no estatal, el acto que importe su des-
envolvimiento debe ser considerado, al menos genricamente, como un acto jurdico
administrativo (Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo en la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 11, en especial nota 24).
Tal es el caso, por ejemplo, de los entes pblicos no estatales a los que se atribu-
ye el ejercicio de la polica sobre la matrcula de ciertos profesionales (v.gr: colegios
pblicos de abogados; consejos profesionales de ingenieros; consejos de profesionales
en ciencias econmicas; etc). Cuando estos entes que son pblicos por el cometido
que tienen asignado el control del ejercicio de ciertas profesiones pero no son
estatales al no integrar la estructura del Estado, dictan actos en el desarrollo de esa
funcin (v.gr.: otorgar, denegar o suspender la matrcula de un profesional; imponer
una sancin tica), corresponde calificar a estos ltimos de administrativos. Ver,
en esta lnea, CSJN, 01/09/1992, Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal
c/ Martnez Echenique, Benjamn s/ cobro de sumas de dinero sumario, Fallos:
315:1830, en el que la Corte sostuvo que el actuar de estos entes se rigen por su ley de
creacin y supletoriamente por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
De esa manera, entonces, tambin es lgico concluir que si el ente no estatal que
debi haber dictado un acto administrativo ejecuta, en cambio, un comportamiento
material gravemente ilegtimo que afecta derechos o garantas constitucionales, in-
curre en una va de hecho administrativa (v. gr.: un colegio pblico de abogados que
sin acto administrativo previo da de baja del registro de su sistema informtico a un
abogado, bloquendole en los hechos la matrcula profesional). En el mismo sentido:
Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 88, quien destaca si el
ejercicio de la funcin administrativa puede ser confiada de modo parcial a entes no estatales, impli-
cando ese ejercicio el dictado de actos administrativos, es posible, entonces, concebir la existencia de
vas de hecho administrativas si el ente, en el cumplimiento de sus cometidos administrativos, incurre
en alguno de los comportamientos enunciados por la ley.
Hutchinson tambin admite que pueden cometer vas de hecho administrativas
quienes, sin integrar la estructura orgnica de la Administracin pblica, obran en
virtud de una autorizacin de ella (Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimien-
tos, op. cit., Tomo I, p. 182). En lnea con lo que aqu se propone, Albertsen destaca
que excepcionalmente, entendemos que un particular puede ser sujeto activo de una va de hecho
si, tratndose de un ente no estatal al que se le ha delegado la funcin administrativa, se le haya dele-
68
gado, adems, la posibilidad de dictar actos administrativos, de manera que no cualquier contratista
o particular relacionado especialmente con el Estado puede ser autor de una va de hecho. Quiere decir
que slo puede ser sujeto activo de una va de hecho administrativa una persona con capacidad para
dictar actos administrativos (Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 204).
En contra, Marienhoff, para quien la va de hecho administrativa requiere ne-
cesariamente la participacin de un funcionario o empleado pblico mediante una
accin material (Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., Tomo II, p. 217). En este
mismo sentido: Renzulli, Graciela, Las vas de hecho administrativas, en Tawil,
Guido S. (Director), Acto administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2014, p. 107.
15 De esta manera, como explica Cassagne, la nocin de va de hecho administrativa es
ms amplia que la elaborada por el Consejo de Estado francs que la limita al me-
noscabo del derecho de propiedad o de una libertad fundamental (Cassagne, Juan
Carlos, Curso, op. cit., Tomo I, p. 536).
16 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., Captulo 1.
17 As, por ejemplo, constituye un hecho no productor de efectos jurdicos el ingreso
de un ministro a su despacho se trata de un mero comportamiento material irrele-
vante jurdicamente mientras que, si ese mismo ministro cancela telefnicamente
una audiencia que tena con un particular, est ejecutando un acto hay un proceso
intelectivo exteriorizado o declaracin no productor de efectos jurdicos.
18 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 2.
19 dem.
20 dem.
21 Ver lo que se dice ms abajo sobre los actos administrativos tcitos.
23 No siempre el acto administrativo necesitar de un hecho administrativo para eje-
cutarse. Tal es el caso de los actos administrativos que tienen por objeto un juicio de
valor (v. gr.: la licencia de conducir, que implica un juicio de valor sobre la aptitud
de una persona para manejar un vehculo automotor) o una mera certificacin de
hechos (v. gr.: una partida de defuncin o de nacimiento).
En el mismo sentido: Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 203.
24 Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 202.
25 Para ampliar el tema de la presuncin de legitimidad, me remito a un trabajo anterior:
Comadira, Julio Pablo, La presuncin de legitimidad del acto administrativo como
prerrogativa y garanta: concepto, fundamento, lmites y consecuencias, en El Derecho
Administrativo hoy, 16 aos despus, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013, p. 51 y ss.
26 Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 203.
Segn el art. 14, LNPA: El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los
siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial;
dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o
moral ejercida sobre el agente; o por simulacin absoluta; b) Cuando fuere emitido mediando incom-
petencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este ltimo supuesto,
que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los
hechos o el derecho invocados; o por violacin de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la
finalidad que inspir su dictado.
69
29 Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., Tomo II, p. 372; Fiorini, Bartolom,
Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, 2 edicin actualizada,
Tomo I, p. 350; Cassagne, Juan Carlos, Curso, op. cit., Tomo I, ps.732/733; Balbn,
Carlos F., Curso, op. cit., Tomo II, ps. 60 y 62; Altamira Gigena, Julio Isidro, Acto
administrativo, Advocatus, Crdoba, 2008, p. 51; Diez, Manuel M., Derecho Administra-
tivo, Plus Ultra, Buenos Aires, Tomo II, 1976, 2 edicin, ps. 290/291; Mertehikian,
Eduardo, Implicancias de la presuncin de legitimidad y el proceso administrati-
vo, en XXXV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP 383, p. 502.
Esta idea fue recogida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la
causa Pustelnik (CSJN, 07/10/1975, Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros, Fallos:
293:133). Concretamente, en este caso el Alto Tribunal sostuvo que: la presuncin
de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos
que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta (considerando 2). Ver, tambin, CSJN,
19/02/1976, Nacin c/Alou Hnos, Fallos: 294:69.
En contra: Sammartino, para quien tanto los actos nulos con vicios manifiestos
como los nulos con vicios no manifiestos mantienen, en tanto existan como tales, su
presuncin de validez. Para este autor la ostensibilidad del vicio se vincula con el
mecanismo o dispositivo de tutela de quien padece un menoscabo, pero no incide
sobre los caracteres esenciales del acto administrativo. As, el acto que posea un vicio
grave y manifiesto continuar en el pensamiento de Sammartino manteniendo
su presuncin de legitimidad, aunque se abre la alternativa, a diferencia de lo que
ocurre cuando el vicio no es manifiesto, de utilizar algunas las tcnicas de tutela
urgente, judiciales o administrativas (amparo, medida cautelar suspensiva, suspen-
sin de efectos en sede administrativa, etc). En suma, sostiene que mientras haya acto
administrativo ste goza de presuncin de legitimidad (Sammartino, Patricio M. E., Principios
Constitucionales del Procedimiento Administrativo. El contencioso constitucional administrativo ur-
gente, LexisNexis Abeledo-Perrot, Coleccin Derecho Administrativo, Buenos Aires,
2003, p. 54). Tambin Barra sostiene que todos los actos gozan de esta presuncin [de
legitimidad], incluso los afectados por una nulidad absoluta y manifiesta. La existencia de una
nulidad manifiesta no afecta a la presuncin de legitimidad o validez del acto, pues siempre el acto
deber producir sus efectos hasta tanto sea suspendido, revocado (extincin administrativa) o anulado
(extincin judicial) (Barra, Rodolfo, La ejecutoriedad del acto administrativo, Re-
vista de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, N 1, p. 87).
En lo que parece ser una posicin eclctica, Buteler seala que si bien desde el
punto de vista conceptual y terico e incluso desde el sentido comn, puede resultar acertado afirmar
que la presuncin de legitimidad de los actos administrativos cae frente a una nulidad manifiesta,
ya que no puede presumirse vlido un acto que contradice de manera patente la legalidad vigente o
la realidad mismadesde un miraje prctico debe concluirse que la presuncin de legitimidad de los
actos administrativos se mantiene hasta que el acto sea expulsado del mundo jurdico, sea por la pro-
pia Administracin o por el poder judicial (Buteler, Alfonso, La nulidad manifiesta del
acto administrativo, en Comadira, Julio Pablo e Ivanega, Miriam Mabel [Coordi-
nadores], Derecho Administrativo. Libro en homenaje al Profesor Doctor Julio Rodolfo Comadira,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, ps. 133/134).
31 Ms all de mi opinin crtica sobre esta elaboracin terica, la presuncin de le-
gitimidad no llegara a constituirse en los casos en que resulte aplicable la teora
70
que viene desarrollando Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina sobre

la presuncin de inconstitucionalidad o sospecha de ilegitimidad de las normas cuando
establecen ciertas discriminaciones, la que slo podra ser remontada, sostiene, por
la prueba concluyente de que existe un sustancial inters que las justifique. En estos
supuestos, segn lo sealado por el Mximo Tribunal argentino, se invierte la carga
de la prueba sobre la constitucionalidad o legitimidad de la norma, la que slo puede
ser levantada con una cuidadosa prueba sobre los fines que haba intentado resguardar y sobre
los medios que haba utilizado al efecto, precisando la Corte que, en cuanto a los primeros,
deben ser sustanciales y no bastar que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, ser
insuficiente una genrica adecuacin a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven efectiva-
mente y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las
impuestas por la regulacin cuestionada (CSJN, 16/11/2004, Hooft, Pedro Cornelio Fe-
derico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa de inconstitucionalidad,
Fallos: 327:5118).
En esa inteligencia, ms tarde, el Mximo Tribunal precis que, para casos como
los mencionados, se debe adoptar un criterio de ponderacin ms exigente que el de
mera razonabilidad, pues si bien ste funciona cuando se trata de la impugnacin
de normativas que gozan de la presuncin de constitucionalidad, resulta insuficiente
cuando se est en presencia de preceptos legales afectados por la presuncin inversa,
donde se requiere aplicar un escrutinio ms severo segn las caractersticas indicadas
en el prrafo anterior (CSJN, 08/08/2006, Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo
de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ amparo, Fallos:
329:2986).
En ese esquema, entonces, declar, por ejemplo, la inconstitucionalidad de una
clusula de una constitucin provincial (Hooft, citado); de un reglamento de con-
cursos para cubrir cargos judiciales (Gottschau, citado) y del reglamento para la
justicia nacional y de una de resolucin de la Corte que se haba remitido a ste
(CSJN, 12/08/2008, Mantecn Valds, Julio c/Estado Nacional - Poder Judicial
de la Nacin - Corte Suprema de Justicia de la Nacin - resol. 13/IX/04 [concurso
biblioteca], Fallos: 331:1715).
En estos casos, entonces, no podra postularse la presuncin de validez de los
actos estatales ni, por ende, de los actos administrativos, ms all, como dije, de mis
reparos sobre esta teora, aspecto cuyo anlisis en profundidad excedera los lmites
de este trabajo y del que me he ocupado en otra ocasin (Comadira, Julio Pablo,
Del escrutinio estricto de la Corte estadounidense a la presuncin de inconstitucio-
nalidad en el derecho argentino y su impacto en el derecho administrativo, en el
Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho, del 2 de octubre de 2015,
Nmero Especial en recuerdo de Julio Rodolfo Comadira, ps. 8 y ss).
32 La presuncin de legitimidad del acto administrativo implica, como es sabido, la su-
posicin relativa de que el acto administrativo ha sido dictado con arreglo a las nor-
mas jurdicas que debieron condicionar su dictado. En otros trminos, es la presun-
cin o suposicin de que el acto, al tiempo de su dictado, fue emitido de conformidad
con el ordenamiento jurdico. Ahora bien, esta presuncin, como unnimemente se
explica en doctrina y acepta la jurisprudencia, no es absoluta sino simple o relativa,
esto es, iuris tantum. Es decir, aquella suposicin de que el acto administrativo fue dic-
tado de conformidad con el ordenamiento jurdico debe ceder o, eventualmente, no
71
llega a constituirse al menos, en los tres supuestos mencionados en el texto (ampliar

en Comadira, Julio Pablo, La presuncin de legitimidad, op. cit.).
33 Garca Pulls, Fernando, Lecciones.., op. cit., p. 249.
34 Balbn, Carlos F., Curso, op. cit., Tomo II, p. 155.
En contra: Marienhoff, quien seala que la accin material puede consistir directa-
mente en un hecho, como derivar del cumplimiento de un acto, pues lo esencial es
que se trate de un comportamiento que implique una flagrante y grosera violacin
del orden jurdico (Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., Tomo II, p. 217); Grec-
co, para quien la irregularidad del comportamiento material puede producirse tanto
en los casos de irregularidad del comportamiento material en s mismo considerado,
como en los de irregularidad del acto administrativo que le dio origen (Grecco, Carlos M.,
Vas de hecho, op. cit., p. 302); Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimien-
tos, op. cit., Tomo I, ps. 182/183 y 184.
35 Tan es as que, para Linares, varios casos de vas hechos administrativas son supues-
tos de actos administrativos inexistentes (Linares, Juan Francisco, Derecho Adminis-
trativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 356).
Otros autores tambin utilizan las expresiones acto administrativo inexistente
y vas de hecho de la Administracin como sinnimos (Buj Montero, Mnica, El
acto administrativo: nulidades, en Farrando [h], Ismael y Martnez, Patricia [Di-
rectores], Manual de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 2000, reimpresin,
p. 223).
36 Tambin rechaza la categora del acto inexistente en el derecho administrativo:
Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., Tomo II, ps. 497 y ss.
37 Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., Tomo II, p. 495.
38 Art. 14, LNPA.
39 Art. 15, LNPA.
40 Por ejemplo: Provincia de Salta (arts. 69 y 73); Provincia de Mendoza (arts. 72 y 76);
Provincia de Corrientes (arts. 187, 188 y concordantes).
41 Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo 3, El acto
administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 10 edicin,
2011, p. XI-23.
42 dem.
43 Gordillo, Agustn, Tratado, op. cit., Tomo 3, p. XI-29.
44 Art. 8, LNPA: Forma.- El acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito; indicar
el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcin
y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta.
45 Muratorio, Jorge, Actos administrativos tcitos?, en Acto Administrativo y Reglamen-
to, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Edi-
ciones RAP, Buenos Aires, 2002, ps. 396 y ss. Para este autor, el acto que se infiere de
un comportamiento material es un acto tcito mientras que, el que resulta inferible
de un acto expreso es implcito, aunque ambas figuras tienen el mismo rgimen
jurdico.
46 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 67. Tal sera el caso de un
ministro que presenta su renuncia y que, sin ser aceptada expresamente por el Poder
Ejecutivo, este ltimo designa a un nuevo ministro en el lugar de aqul: hay en este
supuesto un acto administrativo expreso designacin del nuevo ministro que supo-
ne un acto administrativo tcito aceptacin de la renuncia del antecesor.
72
47 Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, op. cit., p. 356. Acepta esta clasifica-
cin, tambin: Garca Pulls, Fernando, Lecciones, op. cit., p. 249.
48 Ambos supuestos de vas de hecho, aunque sin aludir a la clasificacin de directas
o indirectas, fueron admitidos por la Cmara Nacional en lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal cuando afirm que para que se configuren las llamadas vas de hecho
de la Administracin sta debe comportarse de modo tal que su obrar material traiga aparejado la
restriccin o cercenamiento de algn derecho o garanta constitucional, situacin que genera como
efecto primordial, la ilicitud de dicho obrar administrativo y ello puede derivar de la discordancia in-
dudable entre el acto administrativo particular dictado y su ejecucin material (puesta en prctica), de
las modalidades de su ejecucin , o de la inexistencia de la decisin administrativa (CNCAFed,
Sala I, 01/06/06, Asociacin Civil Club Atltico Boca Juniors c/ PEN Ministerio
del Interior s/ proceso de conocimiento).
En el mismo sentido: CNCAFed, Sala II, 12/12/95, Fernndez, Concepcin y
otros c/ Obra Social para la Actv. Docente s/ empleo pblico Causa: 17.208/94.
49 De todos modos, debe advertirse que para Linares la va de hecho es una figura ju-
rdica de ilicitud [que] se presenta muy confusa, ya que existen tambin en derecho administrativo las
figuras de la nulidad, de la nulidad absoluta y de la inexistencia. Y no se ve clara la diferencia entre
actos nulos y vas de hecho, cuando la va de hecho supone un acto administrativo previo, de carcter
individual, con grave ilegitimidad. Y agrega: aunque este asunto es un aspecto de la validez
del acto administrativo, debemos sealar que algunas vas de hecho consisten en actos administrati-
vos inexistentes, y por ello es que distingue entre las vas de hecho directas donde
algunos ejemplos seran casos de actos administrativos inexistentes e indirectas,
segn lo explicado en el texto (Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, op.
cit., p. 356).
50 Grecco, Carlos M., Vas de hecho, op. cit., p. 293 y ss; Hutchinson, Toms, Ley
Nacional de Procedimientos, op. cit., Tomo I, p. 183.
51 En esa lnea, mi padre explicaba que la exorbitancia caracteriza la funcin administra-
tiva del Estado, siendo de sealar que el trmino exorbitante no puede ser entendido como indicativo
de un rgimen cuya definicin deriva de un mbito regulatorio residual, por oposicin al principal o
central constituido por el derecho privado. En realidad, la exorbitancia del derecho administrativo
deriva, hoy en da, de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantas en
ambos casos, tanto procesales como sustanciales (Barra - Cassagne - Ivanega) y de su carcter de
derecho comn de la Administracin Pblica (Garca de Enterra y Fernndez); mbito, este ltimo,
excluido, en principio, de la rbita propia del derecho privado (Comadira, Julio Rodolfo; Es-
cola, Hctor Jorge; Comadira, Julio Pablo [Coordinador, colaborador y actualiza-
dor], Curso de Derecho Administrativo, op. cit., Tomo I, p. 15).
Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimien-
to, op. cit., Tomo III, p. 285.
53 Ampliar en Comadira, Julio Pablo: La presuncin, op. cit.
54 En el mismo sentido: Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern,
David; Aguilar Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directo-
res), Procedimiento, op. cit., Tomo III, p. 285.
73
Respecto del acto administrativo que carece de presuncin de legitimidad: Co-

madira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 140.; Gordillo, Agustn,
Tratado, op. cit., Tomo 3, p. V-15; Buteler, Alfonso, La nulidad, op. cit., p. 135.
Tambin: Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, op. cit., Tomo II, p. 291, aunque
aclara salvo que la ley en forma expresa o razonablemente implcita exigiera su cumplimiento.
Por mi parte, pienso que si una ley estableciera en forma expresa o razonablemente
implcita que se debe cumplir un acto que carece de presuncin de legitimidad, po-
dra considerrsela inconstitucional. Nadie puede, pues, ser obligado a cumplir un
acto manifiestamente ilegtimo (arts. 19, 28 y 33 de la Norma Fundamental).
As se puede interpretar a la luz de lo resuelto en el caso Barraco Aguirre de
la Corte Suprema (CSJN, 11/12/1980, Barraco Aguirre, Rodolfo c/ Universidad
Nacional de Crdoba, Fallos: 302:1503; Ver la interpretacin que se hace en ese
sentido en Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 140, nota 571).
55 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 141. Explica mi padre que
La desobediencia referida slo significa que el administrado puede incumplir por su cuenta y riesgo, de
modo que si en definitiva se resuelve administrativa o judicialmente que la decisin incumplida adole-
ca de un vicio grave y manifiesto, no se lo debe, adems, castigar por ello; y, a la inversa, si no se acredita
que el acto padeca de un vicio de esa ndole, debe ser objeto de las sanciones que corresponda.
Por ejemplo, si la Administracin clausurara un local con fundamento en un
acto administrativo que slo impone una multa estaramos en presencia, como se
dijo, de un tpico supuesto de va de hecho. As, al carecer de presuncin de legiti-
midad, el particular podra incumplir la clausura y continuar con su actividad sujeto
a la decisin de la justicia: si en esta sede se determina efectivamente que la Admi-
nistracin haba incurrido en una va de hecho, no podr sancionrselo por violar
la clausura pero si, por el contrario, concluyera que el cierre del local fue legtimo,
podra ser sancionado por violarla.
56 Dice Pozo Gowland que frente a una va de hecho proceden las medidas cautelares con
mayor amplitud (Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacio-
nal de Procedimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, Da-
vid; Aguilar Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando [Directores],
Procedimiento, op. cit., Tomo III, p. 285).
Los requisitos que tradicionalmente se exigen en el fuero contencioso adminis-
trativo para la concesin de una medida cautelar son, en forma simultnea o con-
currente, la verosimilitud del derecho; el peligro en la demora y la no afectacin del
inters pblico. Sin embargo, parecera que, precisamente en el fuero contencioso
administrativo, donde la custodia del principio de juridicidad es un elemento funda-
mental, el requisito determinante para la concesin de una medida cautelar debera
ser la verosimilitud en el derecho, independientemente del peligro en la demora y
por eso, en este marco, la ausencia de presuncin de legitimidad del acto o de la va
de hecho pasa a ser capital (Cfr. Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo,
op. cit., ps. 451/452 y 454) Esta fue, tambin, la opinin del Juez Coviello en su voto
en la causa Rossotti (CNACFed, Sala I, 20/12/2005, Rossotti, Fernando H. c.
Estado Nacional Ministerio del Interior PFA Decreto 2744/93 s/personal mi-
litar y civil de las FFAA y de seguridad, EDA, 2009-212).
Ampliar, para la suspensin de efectos del acto administrativo en la nueva ley
argentina de medidas cautelares en las que el Estado es parte, en Comadira, Julio Pa-
74
blo, La suspensin judicial de los efectos del acto administrativo en la nueva ley de
medidas cautelares en la que el Estado es parte, en Control pblico y acceso a la justicia,
Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Astrea
RAP, Buenos Aires, 2016, Tomo 2, p. 233 y ss.
57 As se desprende de los art. 23, inc. d), y 25, inc. d), LNPA. En el mismo sentido:
Garca Pulls, Fernando, Lecciones, op. cit., ps. 250/251; Balbn, Carlos F., Curso,
op. cit., Tomo II, p. 155; Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern,
David; Aguilar Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directo-
res), Procedimiento, op. cit., Tomo III, p. 284; Renzulli, Graciela, Las vas, op. cit.,
p.110.
58 Dispone el art. 43 de la Constitucin nacional: Toda persona puede interponer accin ex-
pedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u
omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta
Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los dere-
chos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos
y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, con-
fidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en
caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada
de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Tambin entienden que ante una va de hecho procedera eventualmente la accin
de amparo: Garca Pulls, Fernando, Lecciones, op. cit., p. 250; Pozo Gowland, Hc-
tor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos,
en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David; Aguilar Valdz, Oscar; Juan Lima,
Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimiento, op. cit., Tomo III, p. 285.
59 Luego de la reforma constitucional de 1994 qued claro, al preceptuar el artculo
43 del nuevo texto que el amparo procede siempre que no existe otro medio judicial ms
idneo (nfasis aadido), que, reunidos los requisitos que autorizan la interposicin
de esta accin, no es necesario agotar la va administrativa previamente a la interpo-
sicin de la demanda.
En ese sentido, se ha sostenido que el amparo, en virtud del principio de accesi-
bilidad inmediata, es una accin directa y no requiere acreditar el agotamiento de
la instancia administrativa como presupuesto de admisibilidad amparista (Sammar-
tino, Patricio, Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso constitucional
administrativo urgente, Coleccin de Derecho Administrativo, LexisNexis Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 2003, ps. 354/355 y Captulo IX).
75
60 El art. 25, LNPA, establece, en lo pertinente, que: La accin contra el Estado o sus entes
autrquicos deber deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) das hbiles judiciales,
computados de la siguiente manera: d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos,
desde que ellos fueren conocidos por el afectado.
Ver, de todos modos, la opinin y la interpretacin que efecta Mairal de los
arts. 25, inc. d), y 30 a 32, LNPA (Mairal, Hctor A., Control judicial de la Administracin
Pblica, Depalma, 1984, Volumen I, ps. 394/395.
Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimien-
to, op. cit., Tomo III, p. 285.
62 Art. 17, LNPA: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y
debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante,
si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumplien-
do, slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes mediante declaracin
judicial de nulidad. Ampliar en Comadira, Julio Rodolfo, La anulacin de oficio del acto
administrativo, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998, segunda
edicin actualizada y ampliada; o en Comadira, Julio Rodolfo; Escola, Hctor Jor-
ge; Comadira, Julio Pablo (Coordinador, colaborador y actualizador), Curso de Derecho
Administrativo, op. cit., Tomo I, p. 504 y ss.
Con cita del caso Podest (CSJN, 25/07/1989, Podest, Eulogio, Fallos
312:1188) mi padre sostena, en coherencia con lo que aqu se postula, que la anula-
cin de oficio en sede administrativa es procedente cuando el derecho subjetivo que
se est cumpliendo ha tenido origen no en un acto administrativo, sino en un hecho
jurdico (Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 205, en especial
nota 804).
En la misma orientacin y refirindose especficamente a la va de hecho ad-
ministrativa: Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David;
Aguilar Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Pro-
cedimiento, op. cit., Tomo III, p. 285.
63 Ver Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit. Concluye lo mismo: Pozo
Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David; Aguilar Valdz,
Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimiento, op. cit.,
Tomo III, p. 285.
64 Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., Tomo II, p. 220. En anlogo sentido: Hut-
chinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos, op. cit., Tomo I, p. 182; Grecco,
Carlos M., Vas de hecho, op. cit., p. 305.
65 Como recuerda Fiorini, razones de competencia fueron las que crearon en Francia la
nocin de va de hecho (Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, op. cit., Tomo
I, p. 458). Ampliar en Grecco, Carlos M., Vas de hecho, op. cit., p. 293 y ss.
66 En la medida, claro est, que la cuestin est regida sustancial o preponderante-
mente por el derecho administrativo, criterio que es el que se sigue, en el mbito
federal, para determinar la competencia contencioso administrativa (sobre la com-
76
petencia del fuero contencioso administrativo, ver Canda, Fabin O., La compe-
tencia contencioso-administrativa. Criterios seguidos jurisprudencialmente para su
determinacin, en Alonso Regueira, Enrique (Director), Estudios de Derecho Pblico,
Asociacin de Docentes Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, ps. 557 y ss.).
77
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE
LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO: FINALIDAD
Y CRITERIOS A CONSIDERAR
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
FINALIDAD Y CRITERIOS A CONSIDERAR
Jos Mara Ayala Ayala
1. Introduccin
La vocacin de este trabajo es servir de ponencia en un congreso inter-
nacional. Por eso, no es mi propsito examinar la concreta regulacin de
las medidas cautelares en un concreto ordenamiento jurdico, exponiendo
en detalle su legislacin y jurisprudencia, sus aciertos o sus necesidades de
reforma.
En efecto, ni pretendo exponer el derecho positivo de mi pas ni el de
ningn otro. El estudio en detalle del derecho positivo de mi pas, si es que
fuera capaz de exponerlo con suficiente autoridad acadmica, quizs no
sera de inters para los juristas de otros pases. Por mi parte, sera teme-
rario pretender exponer la regulacin de otro pas, distinto, como lo es la
regulacin de El Salvador, pues sin duda habra colegas nacionales de tal
pas que podran exponer su ordenamiento patrio de manera mucho ms
acertada.
En su lugar, intentar en estas lneas hacer algunas reflexiones sobre
algunos conceptos o circunstancias a considerar en la regulacin de la jus-
ticia cautelar en el proceso contencioso administrativo en general, sin ms
pretensin que constatar su sentido y finalidad. He de aadir que me voy
a referir a razonamientos predicables no de cualquier ordenamiento jur-
dico sino slo de los de pases que, como El Salvador, Espaa o la mayor
parte de los pases latinoamericanos, y de Europa continental, se clasifican
como de rgimen administrativo, pues en ellos rigen similares principios
sobre el actuar de la Administracin, sus funciones, y la eficacia de sus ac-
tos jurdicos. Y que, aunque no me limite al anlisis de una concreta ley o
jurisprudencia nacional, har referencia a la espaola, y a alguna cita de la
legislacin y jurisprudencia salvadorea, no porque los considere modelos
a seguir sino, en particular respecto de la espaola, porque es la fuente de
la que he adquirido mis conocimientos y mi experiencia.
2. La ejecutividad de los actos administrativos y la necesidad

de las medidas cautelares
Para el propsito anunciado debo en primer lugar referirme, aunque
sea a vuelapluma por ser temas ya muy bien analizados por los autores, a
las dos circunstancias que condicionan la regulacin de las medidas caute-
lares: la necesaria ejecutividad de los actos administrativos y la necesidad
de garantizar la proteccin jurisdiccional de los afectados por ella.
2.1 La ejecutividad de los actos administrativos

La Administracin no es una persona jurdica cualquiera sino esa
franja intermedia entre las sociedades poltica y civil1 a la que se refieren
los tericos de la poltica. Tal especificidad de la Administracin se traduce
en que representa y gestiona los intereses generales y en que adopta sus
actos previo un procedimiento que, entre otros fines, sirve para procurar el
acierto de las decisiones que adopte. Ello, y no un mero privilegio arbitra-
rio, determina la ejecutividad de sus actos.
En efecto, los actos de la Administracin slo excepcionalmente res-
pondern a los mismos fines que los de cualquier persona jurdica (cuando
dicte actos privados, que quedan fuera de la jurisdiccin contencioso admi-
nistrativa), pero normalmente respondern al ejercicio de poderes pbli-
cos, de potestades administrativas, que le atribuye la ley para la gestin de
intereses generales. En muchas ocasiones la decisin que la Administracin
adopte, y su eficacia, ser de necesaria urgencia, como cuando el polica de
trfico ordena parar el vehculo, y en otras ser de menos urgencia. Pero
siempre responder, o deber responder, a las necesidades de los intereses
generales, y sus actos se dictarn por quienes se entiende que sirven con
imparcialidad y objetividad a los intereses generales y no a los particulares
intereses de una empresa o persona jurdica privada.
En clara conexin con lo anterior, los actos administrativos se presu-
men vlidos, presuncin que ser razn legitimadora de su ejecutividad,
esto es, de que produzcan efectos desde la fecha en que se dicten.
De este modo, la entidad de los intereses representados, la imparcia-
lidad que se presume a los servidores pblicos que intervienen y deciden,
y el hecho de que se haya seguido un procedimiento mediante el que se
persigue garantizar el acierto y legalidad del acto administrativo, conecta-
do con la presuncin de legalidad del acto, determinan que el legislador
no deje su eficacia a voluntad del afectado por el acto administrativo. Por
el contrario, el legislador ha proclamado que los actos administrativos son
inmediatamente ejecutivos, salvo en los supuestos especiales de retroactivi-
dad o de posposicin de efectos, y sin perjuicio de los condicionantes de la
ejecutividad determinados por la necesidad de que los conozcan sus desti-
natarios mediante la correspondiente notificacin o publicacin.
Es ms, por la misma razn, es normal en muchos ordenamientos ju-
rdicos que el legislador contemple que la ejecucin del acto pueda hacer-
se efectiva, con determinadas especialidades en uno u otro ordenamiento
jurdico, por la propia Administracin autora del acto. Ello sin perjuicio
de que para la ejecucin de determinados actos administrativos, o para la
realizacin de determinadas actuaciones de ejecucin, la Administracin
deba acudir al auxilio jurisdiccional cuando afecte al patrimonio del ad-
ministrado, a la exaccin de las deudas lquidas, a la entrada en domicilio
82
o, en fin, a determinados derechos del administrado que establezca cada

legislacin nacional.
Precisamente porque el administrado no puede decidir por su sola vo-
luntad privar de efectos al acto administrativo, su sola decisin de recurrir
no afecta a tal ejecutividad. Como deca el Prof. Garca de Enterra:
Los recursos administrativos y contencioso administrativos no suspenden

de suyo la ejecucin del actos impugnados. Se trata de evitar con ello que
la actividad de la Administracin orientada por principio a la satisfaccin
del inters general, pueda resultar paralizada, en perjuicio de este inters
pblico, por la simple oposicin de un particular2.
La ejecutividad de los actos administrativos no se funda, por tanto, en

un mero privilegio de la Administracin o una arbitraria decisin del legis-
lador, sino en la necesaria proteccin del inters general.
2.2 La necesidad de las medidas cautelares para la protec-

cin del afectado por el acto administrativo. La exigencia
constitucional de las medidas cautelares
La arriba expuesta ejecutividad de los actos administrativos no puede
hacer olvidar, y debe conjugarse con, la necesidad de que el afectado por
el acto administrativo pueda, con total plenitud y garantas, defender sus
derechos frente a la Administracin. Esto es, pueda conseguir la decla-
racin de que la actuacin de la Administracin no es conforme a dere-
cho, conseguir la declaracin de nulidad de tal actuacin y conseguir el
reconocimiento y proteccin de sus derechos e intereses. A estos efectos se
establece el derecho de los administrados a acudir a la proteccin o tutela
de los juzgados o tribunales competentes a travs del recurso contencioso
administrativo. El administrado puede, pues, proteger sus derechos frente
a la actuacin de la Administracin impetrando la tutela y proteccin de
los tribunales pero para ello debe interponer y seguir el correspondiente
recurso contencioso administrativo.
As, la posibilidad de que el interesado pueda iniciar y seguir un proce-
so judicial (el recurso contencioso administrativo) contra la actuacin de la
Administracin se articula como una carga para el administrado, que si no
recurre no podr defender su derecho. Ahora bien, no es descartable que,
durante el tiempo en que se sustancie el proceso (que, lamentablemente, es
en la prctica ms de lo que debera), pueda producirse una situacin que
haga ya intil el propio proceso judicial porque la sentencia no tenga ya la
eficacia que habra tenido si se hubiera dictado en el momento de solicitar
el inicio del proceso.
Pues bien, precisamente para evitar esta posibilidad se establecen las
medidas cautelares. Porque, como dice el Tribunal Supremo espaol, la
83
necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse en un

dao para el que tiene la razn3 y, por tanto, deben arbitrarse medidas
para evitarlo cuando haya riesgo de que esto suceda.
El propio Garca de Enterra, tras afirmar lo transcrito ms arriba,
sealaba hace ya decenas de aos que:
La aplicacin rgida de esta regla general (de ejecutividad del acto) podra
hacer ilusorio, sin embargo, el propio derecho de recurso que reconocen las
Leyes a todo ciudadano, ya que, en muchos casos, la estimacin a posteriori
del recurso interpuesto no permitira reconstruir la situacin alterada por
el acto recurrido. Por esta razn. para conseguir un cierto equilibrio entre
los dos principios encontrados (la garanta del inters pblico y el derecho
a una efectiva defensa del particular) la Ley ha previsto una excepcin al
regla general facultando a la Administracin y a los tribunales de la ju-
risdiccin contencioso administrativa, segn los casos, para suspender la
ejecucin de los actos administrativos.
En definitiva, las medidas cautelares son una necesidad provocada

porque la existencia misma del proceso judicial supone un retraso en la
obtencin de la sentencia y este retraso puede determinar que, cuando la
sentencia se dicte, no tenga ya efectividad para proteger de modo efectivo
el derecho del recurrente.
Debe, adems, decirse que esta necesidad de garantizar la efectividad
de la sentencia, que se produce en cualquier proceso judicial, tiene parti-
cular importancia en el caso de los procesos judiciales contra la Adminis-
tracin donde, frente a la ejecutividad y en muchas ocasiones ejecutorie-
dad de una actuacin administrativa dotada de poderes exorbitantes, no
le queda al administrado sino la carga de ir a un recurso, que tiene una
duracin inevitable, para proteger sus derechos.
La importancia del derecho a la defensa, como derecho fundamental
en un estado de derecho, ha determinado que su reconocimiento se eleve a
rango constitucional. Y gracias a ello se pueden resolver los problemas de-
rivados de que en muchas legislaciones, como la salvadorea, la regulacin
de las medidas cautelares pueda resultar insuficiente, o pueda quedarse an-
ticuada, y no contemplar la multiplicidad de supuestos que puedan darse
en la prctica y hacer peligrar la eficacia de la sentencia. En efecto, los pro-
blemas de integracin de lagunas legales en relacin a las medidas cautela-
res tienen solucin desde que la proteccin jurdica del administrado, a la
que responden, se ha elevado a rango constitucional en la mayor parte de
los estados modernos, lo que ha determinado que se imponga al legislador,
y se permita a la jurisprudencia, articular los medios necesarios para que se
adopten las medidas cautelares que en cada caso resulten necesarias4.
84
En relacin al reconocimiento constitucional del derecho a la protec-

cin jurisdiccional, o a la tutela judicial efectiva, y su relacin con las medi-
das cautelares, baste la siguiente referencia a la jurisprudencia salvadorea
y espaola.
La Corte Suprema de Justicia de El Salvador se refiere al fundamento
constitucional de la justicia cautelar en diversas resoluciones. Entre ellas la
que afirma:
el fundamento de las medidas cautelares constituye una manifestacin del

derecho a la tutela judicial efectiva, con el objeto que en el eventual caso se
declare la ilegalidad del acto impugnado, el administrado posea una ver-
dadera herramienta eficaz y oportuna para salvaguardar su esfera jurdica;
a fin de que, a la postre la ejecucin de una sentencia estimatoria no se
vuelva una mera certeza jurdica pero con efectos materiales ineficaces o
ilusorios en la esfera del administrado. Es decir, que el objetivo principal de
la pretensin cautelar consiste en asegurar o garantizar la efectividad de la
sentencia5.
O cuando afirma:
como bien asevera la doctrina, la tutela cautelar sirve para evitar que la
justicia pierda o deje en el camino que hay que recorrer para obtenerla
su eficacia, sin la cual por supuesto, deja de ser justicia. Tutela cautelar
es, pues, la serie de medidas que pueden y deben adoptarse con ocasin
de la interposicin de un recurso, para asegurar provisionalmente la in-
tegridad de una situacin jurdica concreta, a fin de que la sentencia que
en su da lejano, por las razones mencionadas declare el derecho del
recurrente pueda ser ejecutada eficaz e ntegramente. (Carmen Chinchilla
Marn, Cuadernos de Derecho Judicial, La tutela cautelar en el proceso
contencioso administrativo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1993, pgina 162)6.
Aadiendo esta ltima resolucin que:
Es a partir de las medidas cautelares, y luego de verificarse los presupues-

tos para su aplicacin, que el juzgador asegura su funcin de ejecutar lo
juzgado, puesto que su nica finalidad, es la de prevenir y asegurar el re-
sultado del proceso mediante la eficacia de la decisin judicial, para que
dicho resultado no quede burlado ante situaciones ajenas a la actividad del
juzgador.
Por su parte, el reciente auto del Tribunal Supremo espaol de 3 de

mayo de 2016 en la misma lnea, aade la referencia a la bsqueda de la
85
igualdad de partes en el proceso para garantizar el control judicial de la

actividad administrativa:
Procede significar, en primer trmino, que, conforme a una conso-
lidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo, , la razn de ser de la justicia cautelar en el proceso
en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo
que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga
la prdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata
de asegurar la eficacia de la resolucin que ponga fin al proceso, evitando
la produccin de un perjuicio de imposible o difcil reparacin, como sea-
laba el artculo 122 LJ o, como dice expresivamente el artculo 129 de la
actual Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de
13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum
in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definiti-
va, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la
prctica de modo til.
Como seala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspen-
sin, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de ase-
gurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano
judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensin
deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, adems, en el proceso admi-
nistrativo la suspensin cautelar tiene determinadas finalidades especficas,
incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genrica-
mente en constituir un lmite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes
de las Administraciones pblicas, con el fin de garantizar una situacin
de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual
sera pura ficcin la facultad de control o fiscalizacin de la actuacin ad-
ministrativa que garantiza el art. 106.1 CE (Los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as
como el sometimiento de sta a los fines que la justifican).
La necesidad de medidas cautelares no es, por otra parte, una exi-
gencia privativa de los regmenes de derecho administrativo, ni siquiera
de las relaciones jurdicas administracin/administrado, aunque a ello nos
refiramos en este momento para estudiar su especial problemtica, sino
que se proyecta en cualesquiera sistema de garanta jurisdiccionales y en
cualquier sistemas que persiga garantizar el efecto til de la norma de apli-
cacin. As, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la hoy Unin Europea
en el asunto Factortame7.
3. La complicada composicin de la necesidad de eficacia del

acto administrativo y la tutela judicial efectiva
Siendo claro, como se ha dicho, que la medida cautelar es una exi-

gencia de la proteccin del derecho del recurrente y un contrapeso a la
86
prerrogativa de autotutela ejecutiva y lmite a la presuncin de legalidad

de las actuaciones administrativas, no pueden tampoco convertirse ni en
una va de abuso del derecho a la proteccin jurisdiccional o tutela judicial
efectiva, ni en una supresin de la autotutela administrativa o presuncin
de legalidad de sus actos que, no debe olvidarse, no constituye (o no debe
constituir) un privilegio de la Administracin sino una garanta de la pro-
teccin de los intereses generales que defiende, gestiona y protege la actua-
cin de la Administracin.
As, siendo indubitada la necesidad de que se contemple la posibilidad
de medidas cautelares para la proteccin de los derechos del recurrente,
es tambin obvio que ello no puede traducirse en una desproteccin de
los intereses que representa la Administracin o de los intereses de otros
terceros interesados en el litigio8.
Por ello, el rgimen jurdico de la justicia cautelar debe responder a la
necesidad de que las medidas cautelares satisfagan la finalidad, expuesta,
de asegurar el resultado del proceso y, a la vez, a la necesidad de que no
queden desprotegidos los intereses generales, representado por la actua-
cin de la Administracin, o de otros terceros cuyos intereses estn tambin
afectados por el proceso.
La, en muchas ocasiones complicada, composicin entre la garanta de
tutela cautelar de todos los contendientes y la proteccin de los intereses ge-
nerales afectados es la que determina, como se pasa a exponer, los criterios a
considerar para decidir sobre las medidas cautelares, para decidir cules me-
didas puedan adoptarse o para disear el procedimiento a seguir para ello.
3.1 Los criterios a considerar para decidir sobre la proce-

dencia de medidas cautelares
Es claro que si las medidas cautelares tienen su razn de ser en evitar
que el desarrollo del proceso vace de eficacia la sentencia que puede dic-
tarse, por razn de la demora que el propio proceso suponga, y que ello
es un riesgo que afecta al recurrente si no se adoptan pero, a la vez, puede
afectar a los intereses generales o a la proteccin de los derechos de las
otras partes si se adoptan, el criterio a considerar consiste en la evaluacin
y comparacin de ambos riesgos.
En efecto, el criterio esencial para determinar si procede o no la adop-
cin de las medidas cautelares ha de ser la determinacin de si existe o no
periculum in mora respecto de la tutela judicial efectiva de cada parte y, en su
caso, la ponderacin de ambos intereses en conflicto.
3.1.1 El periculum in mora si no se adoptan las medidas cautelares

Ya lo hemos dicho, pero volvamos al razonamiento esencial: si la jus-
ticia cautelar se funda en el derecho a la proteccin jurisdiccional, o tutela
87
judicial efectiva, de los administrados frente a la accin administrativa, el

criterio fundamental a tener en cuenta por el legislador al regular las me-
didas cautelares, y por el juzgador al decidir sobre ellas, ha de ser si la no
adopcin de la medida cautelar puede vaciar de contenido la finalidad de
proteccin jurisdiccional o, tutela judicial, del litigante. Esto es, solo proce-
der la medida cautelar si el esperar a la sentencia, y no adoptar la medida
cautelar, puede afectar a la eficacia de la eventual sentencia estimatoria de
la demanda. Esto es el periculum in mora.
Por tanto, el periculum in mora no se refiere, como era expresin comn
en diversos ordenamientos jurdicos9, a la posibilidad de que el recurrente
sufra perjuicios irreparables o de difcil reparacin por la sentencia.
Pues la finalidad de la medida cautelar va ms all de evitar perjuicios
irreparables: su finalidad es la garanta del derecho a la defensa. Por tanto,
ms all de que haya perjuicios de imposible o difcil reparacin, el peligro
en la demora se habra de referir al peligro de que pudiera no conseguirse
un beneficio: la proteccin (efectiva) de los derechos que se defienden.
Esto es, el periculum in mora, como forma de aseguramiento del pro-
ceso, no se debe agotar, ni habra de definirse, con la frmula clsica de
la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificacin se presenta, con
abstraccin de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo
inmediato, puede producirse una situacin que haga ineficaz el proceso.
En este sentido se ha manifestado la reciente jurisprudencia salvado-
rea:
El cual (periculum in mora) consiste en el temor fundado de que el derecho

pretendido se frustre o sufra un menoscabo durante la sustanciacin del
presente proceso tendiente a tutelarlo, es decir, el estado de peligro en el
cual se encuentra el derecho principal junto a la posibilidad y certidumbre
de que la actuacin normal del Derecho llegar tarde. Yedro, Jorgelina.
Ensayo sobre medidas cautelares contra el Estado, contenido en Medidas
Cautelares, Tomo 1. Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires. 2014, pp. 38910.
O cuando afirma:
El periculum in mora entendido como el peligro en la demora hace
alusin al riesgo de que el desplazamiento temporal del proceso suponga
un obstculo real para la materializacin efectiva de las consecuencias de-
rivadas de una eventual sentencia estimatoria.11
Ello supone que para apreciar la concurrencia o no de periculum in mora
deban considerarse dos elementos fundamentales: la pretensin que ejer-
cer el recurrente, que pudiera no ser satisfecha, y la aptitud de la medida
cautelar solicitada para conseguir la garanta de la tutela judicial efectiva.
88
Pues, si de lo que se trata es de que se asegure la finalidad legitima del

proceso, y sta es la satisfaccin de pretensiones, el aseguramiento a con-
siderar estar relacionado con la pretensin que pueda ejercitarse en cada
caso. Por tanto, a estos efectos, debe considerarse cul sea la pretensin que
pueda ejercitarse en cada caso, que ser distinta segn cul sea el objeto del
proceso (impugnacin de un acto administrativo, inactividad de la Admi-
nistracin o de va de hecho), esto es, debe prestarse atencin a cul sea
el objeto del proceso porque determinar la pretensin cuya satisfaccin
deba garantizarse. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que cuando se so-
licite la media cautelar, en muchas ocasiones, an no se habr presentado
la demanda ni, por tanto, determinado cul es la pretensin que se ejercita.
Por tanto, el solicitante de la medida habr de alegar cul es la pretensin
que ejercitar y habr de justificar su procedencia.
Por otro lado, si la finalidad de las medidas cautelares es evitar que se
haga ineficaz el proceso, y no pueda satisfacerse la referida pretensin, solo
habr lugar a las medidas cautelares cuando stas sean aptas para conseguir
esa finalidad, lo que determina que el solicitante de las medidas deber jus-
tificar que las medidas solicitadas sean apropiadas para esa finalidad.
3.1.2 El periculum para otros intereses que pueden verse afectados si se

adoptan las medidas cautelares
Ya se ha dicho que la proteccin judicial de los derechos e intereses del
recurrente no puede hacer olvidar la proteccin judicial de los intereses
que representen las otras partes en litigio. De este modo, una vez constata-
da la existencia de periculum in mora para el recurrente, debe indagarse si la
adopcin de la medida cautelar afecta a los intereses generales o de tercero
y, para tal caso, la regulacin y enjuiciamiento de las medidas cautelares
debe hacerse de manera que su adopcin no suponga la prdida de la fina-
lidad del proceso judicial para la Administracin demandada, y los dere-
chos o intereses generales que represente, o para la defensa de los derechos
e intereses de otros terceros interesados en el litigio que se plantee.
Pues del mismo modo que el recuente tiene derecho a que la carga del
recurso no le prive, por su duracin, del derecho a la proteccin judicial o
tutela judicial efectiva, tiene tambin el mismo derecho la Administracin
y el tercero que este directamente afectado por el litigio. el tercero a quien
beneficie o perjudique la ejecucin del acto impugnado.
Lo anterior determina la necesidad del juicio de ponderacin de los
intereses en conflicto.
3.1.3 El juicio de ponderacin

En el supuesto de que haya periculum in mora tanto en caso de no adop-
cin de las medidas (para el recurrente) como en caso de adopcin de las
89
medidas (para los intereses generales o derechos de la Administracin o de

un tercero), debe decidirse en base a un examen de las concretas circuns-
tancias del caso.
En efecto, para una composicin de los intereses y riesgos en conflicto
debe, en primer lugar, examinarse si la evitacin del riesgo de prdida de
la finalidad del recurso para una parte supone el riesgo de prdida de la
finalidad del recurso para la otra parte. En segundo lugar, y caso de que
haya riesgo para ambas partes, decidir en base a las circunstancias concu-
rrentes.
En este sentido, la exposicin de motivos de la Ley espaola12 cuando
dice:
Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a

la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia ms reciente,
por lo que la adopcin de medidas provisionales que permitan asegurar
el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepcin, sino
como facultad que el rgano judicial puede ejercitar siempre que resulte
necesario.
Y sigue diciendo:
La Ley aborda esta cuestin mediante una regulacin comn a todas las
medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su
adopcin consiste en que la ejecucin del acto o la aplicacin de la dispo-
sicin pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la
base de una ponderacin suficientemente motivada de todos los intereses
en conflicto.
A ello se refiere el art. 130 de la Ley espaola cuando habla de la ne-

cesidad de que se decida sobre las medidas cautelares previa valoracin
circunstanciada de todos los intereses en conflicto.
La variabilidad de las circunstancias del caso hace que resulte muy
difcil para el legislador determinar a priori cmo hacer la composicin de
los intereses en conflicto, cmo decidir a favor o en contra de la adopcin
de las medidas cautelares cuando cualquiera de ambas opciones suponga
perjuicio para alguno de los intereses en conflicto. En este mbito corres-
ponde, creo, al tribunal hacer una labor de evaluacin de las circunstancias
concurrentes a partir del mandato del legislador, que debe responder a la
necesaria tutela judicial efectiva y al tan reiterado objetivo de evitar que
la duracin del proceso haga perder su finalidad. Debe el tribunal evaluar
todas las circunstancias concurrentes, que podrn las partes alegar, evaluar
su importancia, el modo en que afectan a las partes, la apariencia de via-
90
bilidad de cada una de las pretensin formuladas o cuya formulacin se

anuncie y, creo, cualquier otra circunstancia del caso concreto.
Seguidamente, paso a exponer algunas de estas circunstancias, aunque
no pretendo ser exhaustivo pues entiendo debe analizarse cualquier cir-
cunstancia concurrente que sirva para el juicio de ponderacin, pero, an-
tes, he de insistir en que tal juicio de ponderacin, y examen de las variadas
circunstancias concurrentes, slo procede si existe periculum in mora, criterio
que sigue siendo el nico determinante de las medidas cautelares.
Entre las circunstancias a considerar estn las siguientes:
a. La intensidad de la afeccin que, al derecho a la defensa de cada parte, produzca
o no la adopcin de la medida.
En la mayor parte de los casos, la adopcin de las medidas cautelares
afectar, negativamente, a los intereses generales. Pues si el acto admi-
nistrativo tiene su razn de ser en la proteccin y gestin de los intereses
generales, la medida cautelar que puede adoptarse afectar a esos intereses
generales. Igualmente, cuando exista un tercero interesado en el acto ad-
ministrativo, en la generalidad de los casos le afectar la medida cautelar.
De este modo, el juzgador habr de entrar a analizar cules son las
caractersticas de los intereses en conflicto, y la intensidad del peligro que
para ellos suponga la no adopcin, o la adopcin, de la medida y la previ-
sibilidad de que se produzca.
A efectos de analizar el dao por no consecucin de la defensa del
derecho, y el riesgo de que tal ocurra, resulta esencial plantearse si debe
ser la misma la valoracin de los riesgos para el inters del recurrente, o
del tercero, que para los intereses generales. La cuestin no resulta fcil de
decidir en abstracto, sino que exige, como apuntbamos que dice la Ley
espaola, una valoracin circunstanciada de los intereses en conflicto en
cada supuesto.
En todo caso, la preponderancia o no de los intereses generales frente
a los del administrado, ms all de si se mantiene una postura hobbesiana,
o utilitarista, en que el bien de la mayora se imponga sobre la justicia para
el individuo, o una postura liberal categrica, parece que el conflicto debe
resolverse en ltima instancia en base a la gravedad o no del perjuicio para
cada uno de los intereses y en base a la posibilidad ltima de indemniza-
cin al recurrente por los daos o perjuicios que le provoque la ejecutivi-
dad de la actuacin administrativa.
En efecto, por un lado debe tenerse en cuenta cul es la intensidad
del dao que suponga la no adopcin de la medida cautelar para el recu-
rrente o su adopcin para los intereses generales o de tercero pues, como
recuerda el Auto del Tribunal Supremo espaol de 3 de mayo de 2016 al
juzgar sobre la procedencia [de la medida cautelar] se debe ponderar, ante
todo, la medida en que el inters pblico exija la ejecucin, para otorgar la
91
suspensin, con mayor o menor amplitud, segn el grado en que el inters

pblico est en juego.
En definitiva cuando las exigencias de ejecucin inmediata que el in-
ters pblico presenta imponga sean leves o tenues bastarn perjuicios de
escasa entidad para el recurrente para provocar la medida cautelar; por el
contrario, cuando aquellas exigencias revistan gran intensidad, slo perjui-
cios de elevada consideracin en los derechos del recurrente podrn deter-
minar la medida cautelar.
Por otro lado, debe considerarse cules son las posibilidades o la mayor
o menor probabilidad de que se materialice el riesgo que el periculum in mora
supone. Debe evaluarse si es ms o menos probable que se materialice la
prdida de la finalidad del recurso para el recurrente o el perjuicio para los
intereses generales.
Y, aunque el criterio para la decisin no sea la reparabilidad o no de
los perjuicios, sino la garanta de la tutela judicial efectiva, debe tambin
considerarse si en ltima instancia sta se materializa en un perjuicio que
pueda reparase mediante la correspondiente indemnizacin.
b. El fumus boni iuris.

En el supuesto de que, existiendo periculum por los diversos intereses
en conflicto, haya de hacerse un juicio de ponderacin, el enjuiciamiento
no puede cerrar los ojos a los casos en los que de manera notoria asista la
razn a una u otra parte, pues ello determinar que sea previsible que la
sentencia se vaya a pronunciar en uno u otro sentido.
Esto es, si la decisin sobre los intereses en conflicto, y la procedencia
de asegurar el resultado del litigio para una de las partes, a pesar del dao
que pueda producir a otro de los intereses en conflicto, debe hacerse consi-
derando todas las circunstancias que concurran, debe, entre tales circuns-
tancias, considerarse la apariencia de buen derecho de la pretensin que se
ejerce, o previsiblemente se ejercer, por cada parte.
Ahora bien, el anlisis fumus boni iuris en el juicio sobre las medidas
cautelares debe hacerse teniendo en cuenta, en primer lugar, slo ha lugar
a plantearse la apariencia de buen derecho si procede el juicio de pondera-
cin, esto es, si hay periculum in mora. De modo que la existencia del periculum
in mora constituye un requisito sine qua non para examinar la apariencia de
buen derecho. Y, en segundo lugar, que la consideracin de la apariencia
de buen derecho no debe suponer un prejuicio sobre el fondo del asunto.
Ello, primero, porque no es posible en el rpido y limitado proceso de cau-
telares hacer un anlisis de las razones jurdicas que asisten a cada parte;
segundo porque en el momento de la decisin sobre cautelares, en muchas
ocasiones, ni siquiera se habr an planteado la pretensin de cada parte
(lo que solo se har en la demanda y la contestacin); y, tercero, porque no
92
se trata de decidir a quien asiste la razn sino de considerar, a efectos de

juicio de ponderacin de los intereses en conflicto afectados por el periculum
in mora, a quin resulta previsible que favorezca la sentencia.
Por tanto, a la hora de considerar el fumus boni iuris debe tenerse en
cuenta:
1) Que solo procede analizar el fumus boni iuris si hay periculum in mora.
Esto es, el juicio de probabilidad de estimacin de la pretensin de la
parte debe venir precedido de la constatacin de riesgo para la satisfaccin
de la tutela judicial efectiva, de riesgo de prdida de la finalidad del re-
curso, pues solo tiene sentido el anlisis del fumus boni iuris en el seno de la
ponderacin de los intereses en conflicto en situacin de periculum in mora .
En efecto, el fumus boni iuris no es per se determinante de la medida cau-
telar. Solo ser determinante el periculum in mora. Por lo que slo si existe el
periculum in mora y si ha de realizarse una ponderacin de los intereses en
conflicto, puede considerarse el fumus boni iuris.
2) El fumus boni iuris supone un juicio de probabilidad.
Consiste en la existencia de datos o circunstancias de hecho o de de-
recho que hagan presagiar el xito de la pretensin sin necesidad de un
anlisis detenido de la legalidad del acto impugnado.
Como dice la Corte Suprema de Justicia de El Salvador:
La apariencia que el caso tiene mrito legal, nos encontramos pues ante
un concepto jurdico que no busca un juicio de certeza sino de probabili-
dad, donde bastar para esta Sala que el derecho alegado sea verosmil, es
decir, apariencia de ser verdadero, en contraposicin a lo que es meramente
posible o en el otro extremo probable al nivel de certeza. (Resolucin de
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia
de El Salvador de 18 de abril de 2016, 264-2005).
3) El fumus boni iuris ha de considerarse solamente en caso de ser ma-

nifiesto.
La necesidad de que, para ser considerado a efectos de medidas cau-
telares, el fumus boni iuris sea manifiesto no responde tanto a la necesidad
de destruir la presuncin de legalidad del acto administrativo que es pre-
suncin iuris tantum y, por tanto, admite prueba en contrario como a la
imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto y, en definitiva, de evitar en
un enjuiciamiento del fondo de la cuestin.
As, la jurisprudencia espaola hace una aplicacin muy matizada de
la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizndola en determina-
dos supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta,
ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecucin
de una disposicin general declarada nula, de existencia de una senten-
93
cia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y
de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que
la Administracin opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al
mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al sealar que: la doctrina de
la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente
aplicacin, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto
dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o disposicin general,
declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna
un acto idntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [] al
predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por
primera vez, objeto de valoracin y decisin, pues, de lo contrario se pre-
juzgara la cuestin de fondo, de manera que por amparar el derecho a la
efectiva tutela judicial, se vulnerara otro derecho, tambin fundamental y
recogido en el propio artculo 24 de la Constitucin, cual es el derecho al
proceso con las garantas debidas de contradiccin y prueba, porque el in-
cidente de suspensin no es trmite idneo para decidir la cuestin objeto
del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y
STS de 14 de enero de 1997, entre otros).
c. Imputabilidad del riesgo a la accin u omisin de las partes
A efectos de decidir sobre la medida cautelar ha de considerarse cul
haya sido la actuacin de cada una de las partes, pues no deben los de-
rechos e intereses de uno resultar perjudicados por la accin u omisin
imputable a la otra parte en conflicto. Esto es, habra de considerarse si el
riesgo de vaciamiento del derecho a la defensa o la intensidad del perjuicio
que ello cause, se debe no solo a la natural dilacin del proceso judicial sino
a la actuacin de la parte que lo invoca en el litigio. Pues tal circunstancia
imputable a una parte no debe favorecer a la parte responsable. No debe
en fin, beneficiarse de la situacin de periculum in mora el responsable del
mismo.
En el mismo sentido, no debe beneficiarse de las medidas cautelares
quien ha consentido tal situacin de riesgo durante un tiempo considerable.
Por ejemplo, el que pudiendo haber solicitado una autorizacin an-
teriormente, espera para pedirla hasta que se produzca una situacin de
riesgo o perjuicio no puede amparar la necesidad de medida cautelar en
la situacin de riesgo que su propia inactividad ha producido (as quien ha
dejado pasar innecesariamente el tiempo antes de solicitar autorizacin
administrativa para unas obras de reparacin que eviten la ruina no pue-
de beneficiarse de que cuando lo solicita resulte ya inminente el periculum
in mora).
En similar situacin se contrara quien apura el plazo para recurrir, y
solicitar las medidas cautelares, invocando luego su ineludible urgencia, o
la Administracin que ha tardado en adoptar el acto administrativo mucho
94
ms de lo que habra sido procedente para pronunciarse en un sentido cuya

eficacia o ejecucin alega como fundamental para los intereses generales.
d. Existencia de medidas cautelares alternativas, contracautelares o garantas que pue-
den adoptarse o que se ofrecen para evitar o reducir la intensidad del periculum in mora.
Corresponde a la parte que solicita las medidas cautelares identificar
cules son las concretas medidas cautelares que considera procedentes y
cul es la justificacin o necesidad de las mismas. No es, as, funcin del
juzgador determinar cul sea la medida cautelar adecuada.
Sin embargo, entre las diversas circunstancias concurrentes s puede el
juzgador considerar la procedencia de reducir las medidas solicitadas, o la
intensidad de las solicitadas, o estimar la procedencia de otras medidas, o la
procedencia de garantas o contracautelas propuestas por las otras partes.
Lo anterior no afecta al carcter de justicia rogada, ni al derecho a la
audiencia o defensa de las partes, pues el Juzgador est decidiendo dentro
de los lmites de lo planteado y solicitado por las partes. Y, sin embargo,
resulta, o puede resultar, una va adecuada para la composicin de los in-
tereses en conflicto.
En este sentido, las medidas cautelares cumplirn su funcin si se con-
dicionan a la constitucin de una garanta, o se complementan con una
cautela para garanta de los intereses afectados por la medida cautelar (na-
turalmente, siempre que esa garanta o contracautela pueda ser aportada
por el beneficiado por la medida cautelar y no vace a sta de sentido y
finalidad).
3.2. Medidas cautelares que pueden adoptarse

Actualmente, a nivel doctrinal, y en la generalidad de las legislaciones,
o interpretaciones jurisprudenciales que de ellas se hacen, se ha superado
la postura de limitar las medidas cautelares posibles a la suspensin del
acto recurrido. Igualmente, se ha superado la consideracin de que slo
quepan medidas cautelares en caso de que se impugne un acto de conteni-
do positivo13 o la consideracin de que un acto de contenido negativo no
sea susceptible de ser suspendido (porque en s mismo no comporte actua-
cin de ejecucin alguna). Esto es, ni la nica medida cautelar posible es la
suspensin, ni la suspensin es una medida cautelar solo aplicable a actos
de contenido positivo
En efecto, desde el momento en que la finalidad de la medida cautelar
no es mantener la situacin anterior al acto recurrido, ni evitar los perjui-
cios irreparables que en otro caso se produciran, sino garantizar la eficacia
legtima del recurso a efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, se
supera la limitacin de las medidas cautelares a la suspensin por la obvia
razn de que no puede quedar limitada la tutela judicial efectiva por el
contenido, positivo o negativo, que tenga el acto.
95
3.2.1. Caben medidas cautelares distintas de la suspensin

Como se ha dicho, la consideracin de que la nica medida cautelar
posible fuera la suspensin de los actos administrativos ha ido evolucionan-
do, por exigencias de la garanta del derecho a la defensa, hasta la posibi-
lidad de adopcin de cualesquiera otra medida cautelar que sea necesaria
para garantizar la efectividad de la sentencia que pueda dictarse.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de El Salvador ha sea-
lado que14:
Tradicionalmente esta Sala ha dicho que en el juicio contencioso
administrativo impera como medida la suspensin de la ejecucin de los
efectos del acto (Resolucin de las doce horas treinta y siete minutos del
veintids de abril de dos mil trece, referencia 132-2013).
No obstante lo anterior, esta Sala, por motivos de necesidad, y previa
verificacin de los presupuestos habilitantes de las medidas cautelares, ha
estimado la procedencia de las llamadas medidas innovativas. As, en reso-
lucin del doce de septiembre de dos mil catorce, referencia 280-2014, esta
Sala dijo: [e]n consecuencia, presentndose los presupuestos fcticos
para valorar las medidas cautelares, esta Sala puede y debe adoptar tanto
la medida de suspensin clsica como otras que efectivicen la tutela del
derecho material () Recurdese que la Sala de lo Constitucional de esta
Corte, en el auto del catorce de enero de dos mil catorce, referencia 12-
2012, reconoci la posibilidad de medidas aseguratorias de la satisfaccin
de las pretensiones de amparo. Cursivas fuera del texto. Luego, si el poder
jurisdiccional es uno, tambin la adopcin de otras medidas urgentes dife-
rentes a la clsica suspensin, es potestad jurisdiccional de todos los jueces
de la Repblica.
En base a dicho razonamiento, se ha determinado que si bien la LJCA
nicamente se refiere a la suspensin de los efectos del acto reclamado,
como medida cautelar en este proceso, esa previsin legislativa no consti-
tuye un obstculo para decretar cualquier otro tipo de medidas tendentes a
asegurar la ejecucin de las decisiones que se dictan en esta sede.
Y tambin la misma Sala ha afirmado que15:
En ese orden de ideas, las medidas cautelares poseen ciertas caracte-
rsticas sealadas por la doctrina procesal, consideradas por este Tribunal
como adecuadas a nuestra jurisprudencia y legislacin:
a. Instrumentalidad, en tanto que no constituyen un fin en s mismas,
sino que se encuentran vinculadas al fin principal en virtud del
cual se desarrolla el proceso y del cual se encuentran en dependen-
cia: asegurar el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse.
b. Provisionalidad, ya que su funcin concluye en cuanto se ha alcan-
zado el fin a favor de la cual fueron dictadas o la situacin fctica
que las sustenta ha dejado de existir.
96
c. Sumariedad o celeridad, como caracterstica que se atribuye a la

finalidad que persiguen, no requieren de mayor trmite y sus tr-
minos procesales son cortos, ello en vista de que no existe una
certeza, sino una probabilidad sobre la existencia del derecho en
discusin dentro de la causa principal y estn diseadas para ase-
gurar que el desarrollo de esta discusin tenga una solucin que
sea eficaz.
d. Flexibilidad, las medidas cautelares no son decisiones ptreas; en
general son modificables ya sea sustituyndolas por otra que con-
venga ms a la finalidad perseguida o suprimindolas en caso de
desaparecer las circunstancias que dieron lugar a que se tomara la
medida.
De este modo, debe estarse a cada caso concreto, sin que sea posible a
priori determinar cul sera la medida cautelar que se pueda adoptar. Ello
conduce a que el legislador no pueda tasar las medidas que puedan adop-
tarse sino que, o bien no las enumere o bien, de enumerarlas, sea mediante
una exposicin meramente ejemplificativa o numerus apertus.
Por otra parte, las medidas cautelares pueden referirse o afectar no
solo al acto administrativo objeto de recurso sino a otros actos que exceden
del objeto de recurso.
As, la jurisprudencia espaola ha entendido que, tratndose con las
medidas cautelares de garantizar la finalidad legtima del recurso, stas no
se circunscriben solamente a la eficacia del acto impugnado sino a otros
actos, distintos, siempre que guarden relacin con el asunto y sirvan para la
finalidad que le es propia. As, la Sentencia del Tribunal Supremo espaol
de 21 de octubre de 2003, seccin 4., seala que:
No cabe asimilar, en efecto, el mbito objetivo del recurso contencio-
so-administrativo con el alcance de las medidas necesarias para garantizar
la ejecucin efectiva de la sentencia. stas, siempre que guarden la debida
proporcin, pueden exceder de aquel mbito objetivo.
Sin embargo, tal posibilidad debe hacerse considerando no solo la ido-
neidad de la medida cautelar a los fines que se persiguen sino tambin las
circunstancias del acto, distinto del que constituye el objeto del recurso, al
que se refieran las medidas y la posibilidad de que en la eficacia de tal acto
est interesado un tercero ajeno al recurso contencioso administrativo. En
este sentido la medida cautelar no puede ser va para que el recurrente
afecte a la eficacia de un acto administrativo consentido y firme, ni a los
derechos de terceros, ajenos al proceso, que no teniendo inters legtimo en
el recurso contencioso administrativo en que se adopten las medidas cau-
telares, s lo hubiesen tenido en un proceso judicial contra el acto afectado
por stas.
97
3.2.2. Cabe la suspensin de un acto de contenido negativo

La jurisprudencia espaola ha manifestado que no es imposible sus-
pender los actos de contenido negativo. As, la sentencia del Tribunal Su-
premo espaol de 26 de enero de 2016 seala que:
2.- Ha de compartirse con la recurrente que el criterio actual de la
jurisprudencia de esta Sala no se identifica con la imposibilidad general de
suspender un acto administrativo de contenido negativo.
Por el contrario, aunque la doctrina al respecto puede considerarse
fluctuante, un anlisis conjunto de los ltimos pronunciamientos de la Sala
(Cfr. STS de 18 de diciembre de 2012, rec. de cas. 2392/2012) nos lleva
a considerar que es el examen individualizado de cada caso el que ha de
justificar la procedencia o no de la suspensin. En definitiva, es la naturale-
za propia y particularizada de la materia relativa a las medidas cautelares
la que impregna las decisiones del Tribunal sobre los actos de contenido
negativo.
As, la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 9 de junio de 2015,
recurso de casacin n. 2764/2014 FJ 3, indica que:
Tratndose de actos administrativos que ponen fin a una situacin
jurdica preexistente de signo favorable para el particular, esta Sala ha con-
siderado que puede caber la suspensin cautelar, precisamente para evitar
que la interrupcin de la ventaja de que vena disfrutando el particular
no resulta irreversible y haga as perder su efectividad a una eventual sen-
tencia estimatoria. Vanse en este sentido, entre otras, nuestras sentencias
de 19 de enero de 2011, (rec. 1026/2010) y de 11 de julio de 2011, (rec.
5219/2010).
3.3. Reglas procesales bsicas del juicio de cautelares

Las reglas que rigen el juicio o incidente de medidas cautelares no
difieren esencialmente de las que rigen el proceso en general salvo su ne-
cesaria celeridad y su limitado alcance. En este sentido, debe sealarse lo
siguiente:
a. Corresponde a la parte recurrente la carga de solicitar las medias cautelares y

justificar y probar la concernencia de las circunstancias que las justifican.
En efecto, el procedimiento de medidas cautelares es de carcter ro-
gado de modo que corresponde al recurrente solicitar las medidas, identi-
ficando cules en concreto solicita y alegando y probando las razones que
justifican su procedencia.
Ello exigir determinar cul es la pretensin que se ejercita, o ejerci-
tar al interponer la demanda, y justificar la procedencia de las medidas:
determinar cul es la razn por la que la adopcin de una medida cautelar
resulte necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva, esto es, cul es
98
la razn por la que de no adoptarse podra perder su finalidad legtima el

recurso; determinar y justificar por qu la medida cautelar que se solicita
resulta eficaz a esos efectos; y determinar y justificar por qu la medida
cautelar no afecta o pone en riesgo los intereses generales o derechos de
tercero en conflicto o, en su caso, por qu la ponderacin de ambos riesgos
debe resolverse a favor de la adopcin de la medida cautelar.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de El Salvador seala,
que:
En relacin a los presupuestos habilitantes que deben concurrir para
el acceso a las medidas cautelares, estos deben ser alegados, expuestos y
desarrollados por la parte solicitante, a fin de que en su conjunto, con-
duzcan a esta Sala, que el caso tiene mrito legal al menos de manera
indiciaria.
En este sentido, si bien en materia procesal el juzgador se rige por el
principio iuranovit curia el juez conoce el derecho, este principio no pue-
de extenderse de manera tal que transgreda el principio de congruencia
tambin rector en materia procesal; por tanto, es carga de la parte acto-
ra, alegar y acreditar con argumentos jurdicos y fcticos la conviccin a
un nivel de probabilidad, ms que de certeza o de mera posibilidad, que el
caso expuesto tiene mrito legal16.
En este sentido, tambin es carga del solicitante la prueba, aun indicia-
ria, de aquellas circunstancias que puedan permitir al tribunal efectuar la
valoracin de la procedencia de la medida cautelar.
Ciertamente, la prueba habitual a estos efectos es la documental de
parte. Sin embargo, resultando de importancia la acreditacin del periculum
in mora, habra de contemplarse la posibilidad de la documental que se
pudiera requerir a la Administracin e incluso, a pesar de que la celeridad
del proceso determina que en muchos ordenamientos no se contemple una
comparecencia, que, aunque fuera excepcionalmente, pudiera admitirse
a instancia del solicitante la prctica de una audiencia en que pudieran
desarrollarse pruebas como la testifical que no pudiera aportarse mediante
declaracin por escrito por no estar ello a disposicin del solicitante.
b. Audiencia de las dems partes

Resulta obvia la necesidad de or a las partes afectadas. No slo a la
Administracin, para que alegue cuales son los perjuicios que la medida
cautelar pueda causar a los intereses generales, y, en su caso, las dems cir-
cunstancias que puedan determinar el juicio de ponderacin, sino tambin
a los terceros afectas.
En relacin a la audiencia a la Administracin sobre los intereses ge-
nerales afectados, debe recordarse que no es extrao que en el proceso
contencioso administrativo, la representacin y defensa de la Administra-
99
cin se atribuya a profesionales o servidores pblicos, como fiscales, pro-

curadores o abogados del Estado, diferenciados, y en ocasiones alejados,
del rgano que dict el acto administrativo. Ello hace que, con la agilidad
precisa para un incidente de cautelares, y no habindose an remitido el
expediente administrativo, no resulte fcil al tribunal, ni incluso al profe-
sional encargado de la defensa de la Administracin, conocer en detalle los
intereses generales afectados por la actuacin impugnada. Resulta por eso
esencial el informe del rgano autor del acto sobre las razones de inters
general que determinaron el acto y, en su caso, la afeccin a tales intere-
ses generales que pudiera tener la adopcin de la medida cautelar que
se solicite. Sin tan informe del rgano la alegacin que pueda realizar el
representante en juicio de la Administracin, que no ha visto el expediente
administrativo no puede ir mucho ms all de aventurar los intereses que,
a primera vista pudieran verse afectados. Ciertamente, se puede y se debe
hacer responsable de la aportacin de tal informe al representante procesal
de la Administracin, que debe ser el encargado de recabarlo, pero, para
garanta de la proteccin de los intereses generales afectados, debiera el
legislador regular el procedimiento administrativo para ello.
En relacin a la audiencia de terceros interesados, debe decirse que
no es extrao que estos no hayan an comparecido en el procedimiento
judicial (que quizs an no haya comenzado). Por ello ha de articularse
alguna previsin para evitar que su audiencia pueda eludirse privndoles
de la posibilidad de defensa de sus derechos frente a las medidas cautelares.
Es por ello, creo, tambin necesario que el legislador prevea la obligacin
del recurrente de identificar a los terceros afectados, para que puedan ser
llamados al proceso de cautelares, o la articulacin de un procedimiento de
urgencia para que el tribunal recabe de la Administracin su identificacin
o emplazamiento.
c. Momento en que pueda, o deba, solicitarse las medidas cautelares

Ninguna razn existe para limitar la solicitud de medidas cautelares
a un trmite o momento especifico del procedimiento. Pues, dado que el
periculum in mora que las determina depende de las concretas circunstancias
fcticas del caso, debe permitirse su solicitud cuando aquellas concurran o
el interesado las conozca.
De este modo, desde que el acto se dicte hasta que se dicte la sentencia
firme, y proceda ya su ejecucin, pueden ser necesarias y, por tanto, debe
permitirse que puedan solicitarse, las medidas cautelares. Cuestin distin-
ta es que, en funcin de la estructura que en cada ordenamiento se d al
proceso contencioso administrativo, se puedan antes del inicio del recurso
(si para ello es necesaria la demanda) o despus de dictada la sentencia
no firme (si no se garantiza su finalidad legtima mediante un rgimen
100
especfico de ejecucin provisional). En efecto, si el recurso contencioso

administrativo empieza con un escrito limitado a identificar la actuacin
administrativa recurrida y la voluntad de recurrir, para que se pida el ex-
pediente administrativo y pueda presentarse demanda, no parece tener
sentido articular una va previa para solicitar las medidas cautelares antes
incluso de presentar tal escrito. Si, por el contrario, el inicio del proceso
exige un escrito de mayor complicacin, como lo sera la demanda, resulta
claro que debe articularse la posibilidad de, antes de iniciar el proceso,
poder presentar solicitud de medidas cautelares.
d. Medidas cautelares sin previa audiencia de la parte demandada

Puede resultar que la urgencia de las medidas cautelares sea tal que
no pueda esperarse a la audiencia a las dems partes para adoptar tales
medidas. A ello responden las que en Espaa se llaman medidas provisio-
nalsimas.
Se trata de articular un procedimiento para que, inmediatamente, al
recibir la solicitud de medidas cautelares, pueda el tribunal, sin ms trmi-
te, adoptarlas y suspender el acto administrativo o acordar cualquier otra
medida necesaria para asegurar la efectividad de la sentencia que pudiera
dictarse en orden a garantizar la tutela judicial efectiva.
Naturalmente, tales medidas provisionalsimas deben fundamentarse
en una especial urgencia, en un peligro de que no ya el proceso judicial
sino incluso la audiencia a las dems partes en relacin con las medidas
cautelares pueda hacer perder su finalidad legitima al recurso.
Y, naturalmente tambin, su adopcin debe ir seguida de un trmite
de audiencia para decidir el mantenimiento o no las medidas provisiona-
lsimas.
e. Sobre la ejecutividad de los actos administrativos mientras se decide sobre la soli-

citud de medidas cautelares.
No han sido pocas las voces que han defendido que la Administra-
cin no pude ejecutar el acto recurrido mientras se tramita el incidente de
medidas cautelares pues ello supondra vaciar de contenido la resolucin
judicial que pudiera dictarse acordando las medidas cautelares.
Es cierto que, en determinados casos, la ejecutividad del acto durante
la tramitacin del procedimiento de medidas cautelares puede afectar a la
eficacia del acuerdo que sobre ellas se adopte. As, por ejemplo, si la Ad-
ministracin no paraliza la ejecucin del acto administrativo, y lo ejecuta,
carecer ya de virtualidad una resolucin judicial que acuerde la suspen-
sin como medida cautelar. Sin embargo, establecer la regla de que la sola
solicitud de una medida cautelar afecte a la ejecutividad del acto supondr
dejar en manos de administrado decidir sobre la ejecutividad del acto ad-
101
ministrativo, que podr limitar con slo pedir la medida cautelar al menos
durante el tiempo en que sta se tramite.
Creo que la situacin debe resolverse mediante la posibilidad de me-
didas provisionalsimas. Esto es, mediante la regla de que la solicitud de
medidas cautelares no afecte per se a la ejecutividad del acto pero pueda el
interesado, mediante las medidas provisionalsimas, impedir que mientras
se tramita la pieza de medida cautelares pierda su finalidad legitima el
recurso. Si el interesado quiere evitar que pueda ejecutarse el acto mien-
tras se tramitan las medidas cautelares, y hay peligro de que ello pueda
producirse y hacer perder su finalidad legitima al recurso, debe solicitar la
adopcin de medidas provisionalsimas.
4. Referencia a algunos supuestos especiales
Antes de terminar estas reflexiones, creo de inters hacer referencia a

algunos supuestos especiales que, desde la experiencia espaola, suponen
una excepcin a los criterios, medidas o procedimientos sobre medidas
cautelares.
Entre estos supuestos creo de inters los siguientes:
4.1. El caso de que el acto administrativo consista en el pago

de una cantidad de dinero a la hacienda pblica.
En este supuesto no parece que haya un inters de tercero que resulte
afectado sino que el nico inters ser el del tesoro pblico y consistir en
cobrar la cantidad correspondiente. Sin embargo, tal inters del tesoro p-
blico no sufre perjuicio alguno si se garantiza el cobro con los intereses a los
que haya lugar pues la hacienda pblica difcilmente puede encontrarse en
situacin de que la falta de ingreso inmediato de la cantidad que reclame
le produzca un perjuicio grave de falta de liquidez.
En consideracin a lo anterior, las leyes tributarias espaolas han veni-
do manteniendo la suspensin en va administrativa, de manera automti-
ca, si se aportaba garanta suficiente de pago, y la Ley General Tributaria
desde 2005 establece que la suspensin en va administrativa se mantendr
hasta que, solicitada la suspensin en va contencioso administrativa, deci-
da el tribunal (en este sentido, el art. 233.9 de la Ley General Tributaria,
en versin aprobada por Ley 34/2015, de 21 de septiembre).
La Ley espaola no dice que la suspensin se mantenga en va conten-
cioso administrativa sino que mientras se decide por el tribunal (conforme
a las reglas generales) sobre la suspensin o no de la ejecucin del acto ad-
ministrativo que obliga al pago, se mantenga la suspensin que se acord
en va administrativa y respecto de la que se garantiz el pago.
102
La jurisprudencia espaola actual ha ido ms all y, de modo gene-

ralizado, viene acordando la suspensin si se otorga garanta y aunque la
alegacin de periculum in mora no est justificada.
Lo anterior sin perjuicio de que, conforme a las reglas generales, que-
pa tambin a medida cautelar sin garanta en funcin de las circunstancias
concurrentes y conforme a las reglas generales.
4.2 El caso del recurso de lesividad.

El supuesto en que la Administracin autora del acto demande ante
la Administracin la nulidad de su propio auto (siendo demandado el fa-
vorecido por el acto administrativo cuya anulacin se demanda) presen-
ta especialidades pues la demanda que presenta la Administracin viene
precedida de una declaracin administrativa de lesividad (mediante nuevo
acto administrativo que tambin debe presumirse vlido) y porque en el
previo procedimiento administrativo previo a la declaracin de lesividad se
ponen de manifiesto las razones legales para la estimacin de la anulacin
del acto y los perjuicios al inters general que ste causa.
El fumus boni iuris estara as avalado por un procedimiento, previo al
recurso, que debe seguir la Administracin para declarar la lesividad.
La jurisprudencia, sin embargo, no considera tal fumus boni iuris y, as,
recientemente se ha dictado auto de la audiencia nacional de cinco de julio
de dos mil diecisis, que no se funda sino en la ponderacin del perjuicio a
los intereses generales afectados que representa la Administracin deman-
dante.
4.3 Va de hecho o inactividad

La Ley espaola establece una regulacin especial de las medidas
cautelares en caso de recurso contra la va de hecho (actuacin de la Ad-
ministracin no amparada en habilitacin legal alguna) y la inactividad
(omisin por la Administracin de la prestacin a favor de una o varias
personas determinadas cuando le obligue a ello una disposicin general
que no precise de actos de aplicacin, un acto o un contrato o convenio
administrativo)17.
Para estos casos la ley invierte la regla general y establece que la me-
dida cautelar se acordar, a solicitud del recurrente, salvo que se aprecie
con evidencia que no se dan las situaciones de va de hecho o inactividad
o que la medida cautelar ocasione una perturbacin grave de los intereses
generales o de tercero, que el juez pondera en forma circunstanciada.
La regla especial en estos casos se funda en el fumus boni iuris del de-
mandante y no se exige la justificacin del periculum in mora. Ello en cuanto
en estos casos no puede hablarse de presuncin de legalidad de la actua-
cin sin habilitacin legal para ello, o dejacin de lo que debiera hacer, de
103
la Administracin. No quiere el legislador, en estos caso, que la actuacin

administrativa sea ejecutiva y, por tanto, hace depender la medida cautelar
exclusivamente de que se confirme que tal es el caso.
La especial situacin de falta de presuncin, e incluso apariencia, de
legalidad en el actuar de la Administracin determina tambin la posibi-
lidad en Espaa de solicitar la medida cautelar incluso antes de iniciar el
recurso, y sin audiencia previa a las dems partes, aunque la audiencia se
produzca despus.
4.4 Contratacin pblica

Un caso especial de inactividad de la Administracin es el de la falta de
pago del precio en los contratos pblicos.
Para tales casos, y desde el ao 2010, la Ley de Contratos del Sector
Pblico18 regula el procedimiento a aplicar cuando se reclame de la Admi-
nistracin el cumplimiento de una obligacin de pago y sta no conteste
en el plazo de un mes. La Ley establece, para estos casos, una presuncin
de reconocimiento de la existencia de la deuda, al entenderse reconocido
el vencimiento del plazo de pago e imponen al rgano judicial la adopcin
de la medida cautelar de pago inmediato de la deuda.
En efecto, en tales casos, la medida cautelar deber adoptarse, salvo
que la Administracin acredite que no concurren las circunstancias que
justifican el pago o que la cuanta reclamada no corresponde a la que es
exigible, caso este ltimo que no supondr la negacin de su otorgamiento
sino la limitacin de la cuanta que se considere exigible. Por tanto, esta
Ley especial est invirtiendo la carga de la prueba, correspondiendo a la
Administracin demandada acreditar que no concurren las circunstancias
que justifican el pago o que la cuanta reclamada no se corresponde a la
que es exigible. Si la Administracin no acredita estas circunstancias, nece-
sariamente deber adoptarse la medida cautelar solicitada.19.
5. Algunas reflexiones finales

Del mismo modo que las lneas anteriores no podan ser, ni lo han
pretendido, ms que un repaso de los principales rasgos de la finalidad y
regulacin de las medidas cautelares, quisiera terminar con algunas re-
flexiones an cuando tampoco pretendan ser exhaustivas en relacin con
todas las cuestiones que la materia invita a plantearse.
En primer lugar, quisiera subrayar que las medidas cautelares en el m-
bito de lo contencioso administrativo exigen una regulacin especfica que
responda a las especialidades de la materia contencioso administrativa.
Pues es cierto que la finalidad ltima de las medidas cautelares es, en lo
contencioso administrativo, la misma que en cualquier jurisdiccin: evitar
que durante la sustanciacin del proceso judicial, y que precisamente por
104
la dilacin que este supone, pueda frustrarse la finalidad de la sentencia,

la satisfaccin del derecho a la proteccin judicial o tutela judicial efectiva.
Pero la situacin de los litigantes es distinta en el proceso contencioso ad-
ministrativo que en el proceso civil precisamente, por la ejecutividad de los
actos de la Administracin.
Pues la ejecutividad de los actos administrativos determina que, como
regla general, durante la sustanciacin del procedimiento judicial se ejer-
cite la decisin administrativa o, sea un acuerdo de contenido positivo o
negativo, se consoliden los efectos del acto administrativo impugnado. Y
esto, la caracterstica de ejecutividad de los actos que constituyen su objeto,
es lo que determina la especialidad del proceso contencioso administrativo
y la necesidad de una regulacin especfica y diferenciada de las medidas
cautelares, distinta de la que se establece con carcter general para el pro-
ceso judicial civil.
En segundo lugar, y conectado con lo anterior, el proceso contencioso
administrativo se ha de caracterizar porque en l las medidas cautelares
no deben ser la excepcin.
Ello porque la propia ejecutividad de los actos administrativos deter-
mina que sea normal, y no excepcional, la necesidad de medidas cautelares
para la garanta de tutela judicial efectiva.
De hecho, en la prctica jurdica la solicitud de medidas cautelares es
habitual en los recursos contencioso administrativos que se interponen.
Ahora bien, considerando normal que se planteen cuestiones de me-
didas cautelares en el proceso contencioso administrativo, creo que ello
no quiere decir que deba ser normal la adopcin de tales medidas de sus-
pensin de los efectos de los actos administrativos, pues ello redundara
en un bloqueo de la actividad administrativa en la gestin de los intereses
generales. Sino que debe, en funcin de las circunstancias de cada caso,
establecerse las medidas que permitan la difcil composicin entre el dere-
cho del individuo a la tutela judicial efectiva y las exigencias de la gestin y
defensa de los intereses generales.
105
NOTAS
1 Javier Moguerza, en "La aventura de la moralidad, paradigmas, fronteras y problemas de la
tica", Obra Colectiva, Alianza Editorial, Madrid, 2014.
2 Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1974 pg. 497.
3 Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 3 Sentencia de
17 julio 2015.; y STS 30 de Junio de 2014.
4 En este sentido, el trabajo del Profesor Mena Castro El derecho a la proteccin
jurisdiccional como fundamento de la tutela cautelar: su incidencia ante una posible
reforma a la ley de la jurisdiccin contencioso administrativo recuerda que una
previsin similar est la Constitucin Italiana de 1947 (artculo 24), y en Alemania,
Ley Fundamental de Bonn de 1949 (artculos 103.1 y 19 IV), Constitucin espao-
la de 1978 (art. 24), Constitucin de Mxico (art. 17), Constitucin de Costa Rica
(art.41),o normas internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos (art. 10), el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (art. 14), el Convenio
de Roma para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
(art. 6) o la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (art. 8.1).
En El Salvador los fundamentos constitucionales de la tutela judicial efectiva se con-
templan en los art. 2, 11 o 172 de la Constitucin salvadorea cuando establecen:
Art. 2.- Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a
la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de
los mismos ..."
Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propie-
dad y posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio con
arreglo alas leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa.
"Art. 172.- La Corte Suprema de Justicia, las Cmaras de Segunda Instancia y los dems
tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el rgano Judicial. Corresponde exclusi-
vamente a este rgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional,
civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, as como en las otras que
determine la ley "
5 Resolucin de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia de 18 de abril de 2016 [264-2015].
Justicia de 22 de enero de 2014, [396-2013].
7 Sentencia de 19 de junio de 1990. - The Queen contra Secretary of State for Trans-
port, ex parte Factortame Ltd y otros. - peticin de decisin prejudicial: House of
Lords - Reino Unido. Sobre derechos que se derivan de las disposiciones comuni-
tarias - proteccin por los rganos jurisdiccionales nacionales - competencia de los
rganos jurisdiccionales nacionales para ordenar medidas provisionales en caso de
remisin prejudicial. - asunto C-213/89.
8 Es, de este modo, compatible el derecho a la tutela judicial efectiva con las garantas
constitucionales bsicas y con el derecho a la defensa. En este sentido, el Tribunal
Constitucional espaol, desde sentencias como la de 17 de febrero de 1984, recuerda
que el privilegio de autotutela atribuido a la Administracin Pblica no es contrario a
la Constitucin, sino que est amparado en la necesaria eficacia de su actuacin, sin
perjuicio de las medidas cautelares que, en su caso, exija la tutela judicial efectiva.
107
9 Y an es la terminologa del art. 17 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Admi-

nistrativa de El Salvador.
Justicia de El Salvador de 18 de abril de 2015 (264-2015).
Justicia de El Salvador de 18 de marzo de 2016 (69-2016).
12 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Adminis-
trativa.
13 Art. 16 de la Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa de El Salvador.
Justicia de 18 de marzo de 2016, (69-2016).
Justicia de 22 de enero de 2014.
Justicia de El Salvador de 19 de abril de 2016, (27-201).
17 Contemplada en los arts. 29, 30 y 137 de la Ley de Jurisdiccin Contencioso Admi-
nistrativa de Espaa.
18 Art. 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
19 En este sentido se pronuncia, y explica la regulacin especfica del caso, el Auto de 30
de junio de 2016 de la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Audiencia Nacional de Espaa.
108
IMPUGNACIN JURISDICCIONAL
DE LOS ACTOS POLTICOS
Y DE GOBIERNO
IMPUGNACIN JURISDICCIONAL
DE LOS ACTOS POLTICOS Y DE GOBIERNO
Cristina Vzquez*
SUMARIO
1. Origen de la teora de los actos de gobierno, 2. Evolucin en la doctrina
francesa, 2.1. El criterio del mvil poltico, 2.2. El criterio que distingue
gobierno de administracin, 2.3. El enfoque negativo del acto de gobierno,
2.4. El criterio emprico de la lista, 2.5. Anlisis doctrinario posterior a la
elaboracin de la lista, 3. La doctrina italiana, 4. La doctrina alemana,
5. La cuestin en Espaa, 6. La doctrina angloamericana, 7. La doctrina
argentina, 8. Otras opiniones de autores latinoamericanos, 9. El acto pol-
tico y el acto de gobierno en Uruguay, 10. Sntesis conceptual, 11. Nuestra
opinin, 12. La jurisprudencia en la materia.
1. Origen de la teora de los actos de gobierno

La teora de los actos de gobierno encuentra su gnesis en la juris-
prudencia del Consejo de Estado francs, y aparece como resultado del
esfuerzo de ste para mantener su supervivencia frente al rechazo que pro-
voca su actuacin, luego de la restauracin borbnica. Con la admisin de
esta categora de actos, dicho rgano resigna una parte importante de su
competencia; tal el precio que hubo de pagar en la lucha por su existencia,
librada contra la administracin activa.
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica (Uru-

guay); Master en Ciencia de la Legislacin y Governance Poltica de la Universit di
Pisa (Italia); Posgrado en Utility Regulation and Strategy de la University of Florida
(USA); Posgrados en Gestin de las Energas Renovables y El Sector de Petrleo y
sus Derivados del Centro de Educacin a Distancia para el Desarrollo Econmico y
Tecnolgico (CEDDET); Posgrado en Defensa de la Competencia de la Comisin
de Defensa de la Competencia (Espaa); Profesor Titular de Derecho Pblico en la
Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica (Uruguay); Secretaria del
Instituto de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de dicha Universi-
dad entre 2009 y 2012; Director del Programa Mster de Derecho Administrativo
Econmico (PMDAE) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo
y Profesor en asignaturas de dicho Programa Mster (Derecho de la Regulacin y
la Competencia, Derecho de la Energa, Procedimientos administrativos); Profesor
de Derecho Administrativo en Maestra de Polticas y Gestin Pblicas de la Oficina
Nacional del Servicio Civil; profesor invitado de Mster en Economa y Regula-
cin de los Servicios Pblicos de la Universidad de Barcelona (Espaa); integrante
acadmica supernumeraria de la Academia Nacional de Economa; integrante del
Consejo Editorial de la Revista de Derecho y Tribunales; autor de libros y artculos
sobre temas de su especialidad.
Se ha indicado como fundamento de derecho positivo de la concep-

cin francesa de los actos de gobierno, el artculo 26 de la Ley de 24 de
mayo de 1872, que dispone: Los ministros tienen derecho a reivindicar
ante el Tribunal de Conflictos los asuntos planteados en la seccin del con-
tencioso que no pertenezcan a los tribunales administrativos.
Trtase de una disposicin de redaccin confusa que como seala
Rivero1 jams fue aplicada. La misma reproduce el artculo 47 de la Ley
de 3 de mayo de 1849, a cuyo respecto, su miembro informante, Vivien,
expresaba: Existen derechos cuya violacin no da lugar a recurso en va
contenciosa ... En un gobierno representativo, por circunstancias debidas
a una gran necesidad pblica, los ministros dictan medidas que pueden
lesionar derechos de los particulares. Responden por ellas ante el poder
poltico. Admitir lo contrario importara paralizar una accin que se ejerce
en vistas del inters comn. Las medidas de seguridad general, el cumpli-
miento de los actos diplomticos no estn comprendidos en el contencioso
administrativo. Liberarlos a la apreciacin de una jurisdiccin cualquiera
constituira un serio peligro2.
A partir del texto legal mencionado, y orientado por su necesidad de
supervivencia3, el Consejo de Estado francs se abstiene de conocer de de-
terminados actos. Sobre tales datos jurisprudenciales, la doctrina construye
la teora del acto de gobierno.
2. Evolucin en la doctrina francesa

Result necesario encontrar un criterio que justificara la existencia de
una categora de actos no susceptibles de ser controlados por el tribunal
administrativo, denominados actos de gobierno.
La doctrina francesa elabor, a los efectos de dicha justificacin, crite-
rios sucesivos, que analizaremos en el orden cronolgico en que los mismos
se fueron formulando.
2.1. El criterio del mvil poltico

Desde la restauracin y la monarqua de Julio hasta el Segundo Im-
perio se sostuvo que el acto de gobierno es el que se inspira en un mvil
poltico.
Se seala como soporte doctrinario de esta concepcin, el enfoque de
Dufour, quien observa que el acto de gobierno se describe por el fin que
se propone su autor, un fin de defensa de la sociedad contra sus enemigos
internos o externos4.
El fallo ms representativo de la adopcin de este criterio es el arrt
Lafitte.
Se trata de una solucin muy peligrosa por su amplitud, ya que de
acuerdo a ella, casi cualquier acto puede entrar en la categora de acto de
gobierno, bastando la invocacin de su mvil poltico.
112
2.2. El criterio que distingue gobierno de administracin

Se menciona el fallo Prince Napolen, de 19 de febrero de 1875, como
aqul que importa el abandono del criterio del acto de gobierno fundado
en el mvil poltico5.
En el caso, el prncipe Jernimo Bonaparte recurre contra la decisin
del Ministro de Guerra por la cual se le elimina de la lista de generales de
divisin del ejrcito francs. La razn invocada como motivo del acto, por
el agente del Ejecutivo, es la especial situacin en que se encontraba la fa-
milia Bonaparte, calificando la decisin, de tpico acto de gobierno con un
fin poltico. El Consejo de Estado, sin embargo, entra al examen del acto
impugnado.
La doctrina elabora, entonces, el criterio de distincin entre las funcio-
nes de gobierno y de administracin. As, Hauriou, por ejemplo, expresa
que gobernar es: solucionar los asuntos excepcionales y velar por los su-
premos interesas nacionales, en tanto que administrar es ocuparse de
realizar los asuntos de ndole corriente de inters pblico6.
De la diferenciacin de las funciones deriva la de los actos producidos
en el ejercicio de cada una de ellas: acto de gobierno y acto de adminis-
tracin.
Esta concepcin supone un progreso respecto de la anterior, en el sen-
tido de que un acto ser de gobierno o de administracin, por la propia
naturaleza de la funcin de cuyo ejercicio emana, no dependiendo -como
en el criterio del mvil poltico- de la finalidad invocada por su autor.
La dificultad radica, sin embargo, en la determinacin de un criterio
ntido que permita delimitar con precisin las funciones mencionadas, y los
actos que constituyen el producto respectivo de las mismas. Lo cierto es que
resulta prcticamente imposible encontrar ese criterio. As, Jze, por ejem-
plo, observa que los actos de gobierno carecen de una naturaleza jurdica
especfica que justifique su distincin. Las razones de su rgimen excepcio-
nal en cuanto una tradicin secular los sustrae de todo control jurisdiccio-
nal, seran nicamente seala este autor de oportunidad poltica7.
2.3. El enfoque negativo del acto de gobierno

Entre las razones que se invocan para negar la pertinencia de la teora
del acto de gobierno se agregan, a la objecin formulada por Jze en el
sentido de que dichos actos carecen de especificidad ontolgica, un argu-
mento de texto y un argumento de hecho.
Por el primero se analiza que el artculo 26 de la ley de 1872 y su pre-
cedente de la ley de 1849, tenan por objeto la consagracin de un procedi-
miento tendiente a someter los actos a la jurisdiccin comn en detrimento
de la administrativa. Ello desautoriza la intencin de los sostenedores de
la teora del acto de gobierno, de excluir a dichos actos, de todo contralor
contencioso.
113
El argumento de hecho se funda en que la no procesabilidad de los

actos llamados de gobierno se explicara por el juego normal de las reglas
que regulan el contencioso, no siendo necesaria la creacin de una nueva
categora de actos.
2.4. El criterio emprico de la lista

Frente a la imposibilidad de formular un criterio preciso de distincin
entre acto de gobierno y acto deadministracin, la doctrina ordena los
datos jurisprudenciales en una lista de decisiones sustradas, por razn de
oportunidad, al contralor jurisdiccional. Con un criterio absolutamente
emprico, los actos de gobierno no se definen sino que se enumeran.
Si bien no existe una lista oficial de los actos de gobierno, puede to-
marse entre las que han gozado de mayor aceptacin la nmina elabo-
rada por Waline8:
c) actos vinculados a la seguridad interna; en especial sanciones mi-
litares;
d) actos vinculados a las relaciones entre el gobierno francs y poten-
cias extranjeras;
e) actos relativos al funcionamiento del servicio diplomtico;
f) hechos de guerra.
2.5. Anlisis doctrinarios posteriores a la elaboracin de la

lista
Con posterioridad a la formulacin de la lista de actos excluidos del
control del Consejo de Estado, algunos autores concluyeron a partir del
anlisis de la misma que estos actos no exhiben una diferente naturaleza
jurdica, sino que su irrevisabilidad se explica por su carcter mixto o por
el juego normal de las reglas que regulan el contencioso, fenmeno que ya
haba observado parte de la doctrina negativista anterior.
La explicacin por el acto mixto afirma que,en la gran mayora de los
casos, los actos llamados de gobierno requieren la intervencin de dos au-
toridades (gobierno francs y gobierno extranjero) o de dos rganos (pode-
res Ejecutivo y Legislativo), de los cuales siempre uno, en lo relativo al con-
tralor de sus actos, escapa a la competencia de los tribunales. Por ejemplo,
si el acto se dicta con la concurrencia del gobierno francs y otro gobierno
extranjero, ningn tribunal francs es competente porque la competencia
corresponde a los tribunales internacionales. En los casos en que concu-
rren dos Poderes del Estado, los contralores polticos desplazan el asunto,
de la competencia jurisdiccional. Por ltimo, estaran los actos de guerra,
que tendran el carcter de actos extrajurdicos9.
El otro enfoque, segn el cual como se expresara la exclusin del
contencioso es una consecuencia jurdica del juego normal de las reglas del
derecho administrativo, es el expuesto por Virally y Vedel10.
114
El primero clasifica los actos de la lista, en cuatro grupos:

a) Los dictados en virtud de relaciones entre el gobierno francs y un
gobierno extranjero, que estn sometidos al derecho pblico inter-
nacional, por lo que se encuentran excluidos de la competencia de
los tribunales nacionales.
b) Los que fijan la fecha de elecciones legislativas y la convocatoria
de los colegios electorales o los que niegan el registro de una can-
didatura a una eleccin legislativa. El rechazo de la jurisprudencia
administrativa para conocerlos se justificara jurdicamente por la
competencia exclusiva de las asambleas legislativas para apreciar
su legalidad.
c) Los actos en los que el gobierno colabora con el parlamento en
la confeccin de las leyes. Por el juego de las relaciones entre los
poderes, determinado por la Constitucin, quedara excluida la
competencia de los tribunales administrativos.
d) Los actos que incluyen medidas de orden interno y los dictados en
ejercicio del Derecho disciplinario de las fuerzas armadas, que no
constituiran verdaderos actos administrativos.
3. La doctrina italiana
En Italia, la doctrina parte de lo establecido en el artculo 31 del texto
unificado sobre organizacin del Consejo de Estado, de 1924, que recono-
ce su origen en el artculo 24 de una ley de 1889.
Dicho artculo 31 dispone: No se admitir el recurso ante el Consejo
de Estado en sede jurisdiccional cuando se trate de actos emanados del
Gobierno en ejercicio del poder poltico.
Se ha entendido que tal exclusin no resulta aplicable a las acciones
que se deduzcan ante el rgano Judicial11.
Los autores italianos han buscado fundamento a la solucin normati-
va, conociendo vicisitudes similares a las encaradas por la doctrina france-
sa. Tambin fueron convocados los criterios del mvil poltico de los actos
y de la distincin entre funcin de gobierno y de administracin.
La funcin de gobierno es: de iniciativa, de impulso, de direccin que
provee a la administracin su espritu general, su pensamiento, su direc-
cin, en tanto que: actividad suprema del Estado, esencialmente discre-
cional, que determina fundamentalmente la finalidad, el modo de actuar,
proveyendo a la satisfaccin de las exigencias fundamentales, polticas y
sociales, de la vida del Estado considerado en su unidad12.
Lo caracterstico de esta funcin parece ser su consideracin del Esta-
do como un todo, y el acto que se dicta en su ejercicio es denominado por
los autores italianos, acto poltico.
115
Tambin en la doctrina italiana se formulan opiniones contrarias a

la aceptacin de la teora del acto de gobierno, como la de Giucciardi,
quien afirma que el acto de gobierno no es ms que un acto administrativo
eminentemente discrecional, en el cual la determinacin del motivo est
dejada a la libre e incontrolable apreciacin del rgano de gobierno13.
La teora italiana del acto de gobierno sufre otro embate a partir de la
solucin que consagra el artculo 113 de la Constitucin de 1948, el cual
establece que contra los actos de la Administracin se admitirsiempre la
tutela de los derechos y los intereses legtimos ante los rganos de la juris-
diccin administrativa o judicial, no pudiendo excluirse o limitarse dicha
tutela jurisdiccional, a particulares medios de impugnacin o para deter-
minada categora de actos.
4. La doctrina alemana
Forsthoff observa que en Alemania, la existencia de un sector de la
actividad de la Administracin, que se encuentra libre del control juris-
diccional administrativo, y cuya delimitacin queda a cargo de los propios
tribunales administrativos, no ha sido controvertida, en general, por la doc-
trina y la jurisprudencia14.
Se trata de la esfera de los denominados actos polticos.
5. La cuestin en Espaa
En Espaa, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de
27 de diciembre de 1956, en su artculo 2, ap. b), excluye de dicha juris-
diccin, las cuestiones que se susciten en relacin con los actos polticos
del Gobierno, como lo son los que afectan a la defensa del territorio na-
cional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y
organizacin militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran pro-
cedentes, cuya determinacin s corresponde a la jurisdiccin contencioso
administrativa.
La exposicin de motivos de esta ley expresa que: los actos polticos
no constituyen una especie del gnero de los actos administrativos discre-
cionales, caracterizada por un grado mximo de la discrecionalidad, sino
actos esencialmente distintos, por ser una la funcin administrativa y otra la
funcin poltica, confiada nicamente a los supremos rganos estatales.
La norma citada ha recogido, entonces, la teora de la distincin entre
funcin poltica y funcin administrativa, y la prohibicin de anular los ac-
tos polticos o de gobierno, sin perjuicio de la accin de daos y perjuicios
que por su ejecucin corresponda entablar.
Ensean Garca de Enterra y Fernndez15, que en su primera interpre-
tacin del artculo 2 mencionado, el Tribunal Supremo sigui la doctrina
del mvil poltico, aplicndola a toda la materia represiva (sanciones de
116
orden pblico por razones polticas sobre la base de la mencin del artculo
a la seguridad interior del Estado), a cuestiones militares (por la mencin
del mismo artculo relativa al mando y organizacin militar), e incluso a la
impugnacin de reglamentos, en cuanto cada uno era la expresin de una
determinada poltica.
Tales excesos iniciales hicieron ver el absurdo de una interpretacin
que habra podido llegar a terminar con el recurso contra reglamentos en
todas sus formas.
A comienzos de los aos sesenta, el Tribunal Supremo rectifica la doc-
trina del mvil poltico, en base a dos precisiones derivadas de una nueva
interpretacin del texto legal: la primera refiere a que la expresin Go-
bierno debe ser tomada en su sentido orgnico, como Consejo de Minis-
tros; la segunda afirma que solo pueden ser manifestacin de la funcin po-
ltica, las grandes decisiones que afecten al Estado como un todo, medidas
de conjunto relativas a la seguridad interior del Estado o a la organizacin
militar en general, pero no simples actos administrativos que afecten a una
o varias personas. Se niega expresamente que entre esas decisiones de con-
junto puedan entrar los reglamentos.
Garca de Enterra y Fernndez afirman que la Administracin como
tal es universalmente justiciable y ninguno de sus actos puede entrar en la
excepcin del artculo 2 de la ley.
La cuestin es hoy mucho ms clara, segn expresan estos autores, a
la luz del artculo 106.1 de la Constitucin espaola, que atribuye a los
tribunales el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la
actuacin administrativa, sin excepcin alguna. Por otra parte, el artculo
24.1 de la Carta cierra el paso a cualquier excepcin, al configurar como
fundamental el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribuna-
les, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin16.
Sealan Garca de Enterra y Fernndez, que el artculo 103.1 de la
Constitucin declara el sometimiento pleno de la administracin, a la ley
y al derecho, en lo que constituye el pargrafo regio del Estado de De-
recho. Ello excluye cualquier espacio para la razn de Estado resucitada
por la teora de los actos de gobierno. En tanto que explicacin de la no
justiciabilidad de ciertos actos que no proceden de la Administracin como
persona, la doctrina resulta innecesaria; por lo dems, el artculo 2, b) de
la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa debe considerarse de-
rogado por el nuevo texto constitucional17.
6. La doctrina angloamericana18
En el derecho britnico se denomina act of State, al acto dictado por
las autoridades supremas del Estado que no puede ser impugnado ante los
tribunales.
117
Originariamente esta categora inclua las declaraciones hechas por

los departamentos ministeriales sobre ciertas materias (existencia o no de
guerra, estatuto internacional de un territorio), las medidas de ejecucin
de ley marcial, los actos dictados por la Corona en uso de su prerrogativa
(disolucin del Parlamento, otorgamiento de honores, derecho a disponer
de las fuerzas armadas, etc.).
La evolucin posterior muestra una reduccin en la extensin de la
categora del act of State, asignndose ese carcter solamente a los actos de
la Corona en las cuestiones relativas a los asuntos extranjeros.
En los Estados Unidos de Norte Amrica, aparecen tambin ciertos
actos relativos a determinadas materias excluidas del contralor jurisdiccio-
nal, conocidas como political questions.
Al igual que los autores britnicos, los norteamericanos tienden a ha-
cer ingresar en esta categora toda la actividad del Ejecutivo que pueda
tener repercusin en el dominio de las relaciones exteriores. Mencionan,
tambin, como ejemplo, los actos del Ejecutivo en sus relaciones con el
Congreso, las cuestiones relativas a las elecciones cuando la ley no ha pre-
visto su contralor jurisdiccional, los actos del presidente de la Unin en el
ejercicio de su derecho de gracia, ciertas medidas concernientes a la direc-
cin y a la disposicin de las fuerzas militares, etc.
7. La doctrina argentina
Bielsa19 distingue en la actividad jurdica del Poder Ejecutivo, dos fun-
ciones: la gubernativa o poltica, y la administrativa.
La primera se ejerce sin otro contralor, en principio, que el poltico,
y sin otra responsabilidad que la poltica, que no es propiamente jurdica
stricto sensu, sino y ms bien, moral; por ello no genera recurso directo
para el individuo, desde que ste no es directamente lesionado ni en su
derecho ni en su inters legtimo. La segunda, en cambio, est sometida a
contralor jurisdiccional.
Esta distincin deriva de la distinta naturaleza de sus actos; mientras
los emanados de la actividad gubernativa envuelven la idea de soberana
del Estado, los producidos en la esfera administrativa estn dominados por
la idea del servicio pblico.
Como puede advertirse, la opinin de este autor en el tema, se encua-
dra en aquella doctrina que fundamenta el deslinde conceptual entre acto
administrativo y acto de gobierno, en la distincin entre funcin de gobier-
no y funcin de administracin.
Marienhoff20 ensea que el acto poltico o de gobierno y el acto ad-
ministrativo son expresiones de voluntad provenientes del mismo rgano
estatal: el Ejecutivo.
Conceptualmente dichos actos se distinguen por su finalidad: mientras
los actos administrativos refieren a la marcha o funcionamiento comn u
118
ordinario de la Administracin, los actos de gobierno o polticos tienen por

objeto finalidades superiores o trascendentes para el funcionamiento del
Estado21.
El acto de gobierno o poltico trasunta una directiva de carcter supe-
rior, pero siempre dentro del funcionamiento normal del Estado.
Su rgimen jurdico obedece a principios similares y tanto respecto de
los actos administrativos como de los de gobierno, el administrado puede
verse en la imposibilidad de su impugnacin jurisdiccional, no por la na-
turaleza objetiva de los mismos, sino porque en el caso concreto no exista
un derecho o un inters que admitan dicha impugnacin. En sntesis -ex-
presa Marienhoff- la diferencia es solo teleolgica y de efectos didcticos,
no existiendo razn jurdica suficiente para sustraer los actos de gobierno
o polticos, del control jurisdiccional.
Dicho control es procedente porque en su naturaleza nada hay que
obste al mismo, porque la proteccin jurisdiccional del administrado as lo
requiere y porque a los efectos de esa proteccin, la Constitucin argentina
no distingue entre derechos nacidos o afectados por actos civiles, adminis-
trativos o polticos. Para este autor, los actos legislativos y jurisdiccionales
pueden constituir instrumentos jurdicos de gobierno, pero considerados
como actos no integran el captulo de actos de gobierno o polticos.
El acto poltico o de gobierno seala Marienhoff es un acto jurdico
porque tiene por objeto esencial y directo, producir efectos de derecho res-
pecto a terceros, y porque debe encuadrarse en el ordenamiento jurdico
general del Estado. Como todo acto jurdico se halla sometido a ciertos
principios; se rige por el Derecho pblico y en particular por los principios
propios del acto administrativo. Es un acto unilateral cuyos alcances pue-
den ser particulares o generales.
Una vez caracterizado el acto poltico o de gobierno, en la forma ex-
puesta, Marienhoff introduce una nueva categora: ladel acto institucional.
En el prembulo del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo de
la Provincia de La Pampa, de 1978, del cual fue autor, se dice: ...el acto
institucional ya no solo se refiere al funcionamiento normal del Estado,
como ocurre con el acto poltico o de gobierno. El acto institucional tiene
aun mayor trascendencia: vinclase a la propia organizacin y subsistencia
del Estado.
As, entre nosotros, son actos institucionales, todos vinculados de ma-
nera esencial a la organizacin o a la subsistencia del Estado: la decla-
racin de guerra; la intervencin federal a una provincia, que, en casos
urgentes y graves, puede ser dispuesta por el Poder Ejecutivo durante el re-
ceso del Congreso; la declaracin del estado de sitio; el nombramiento de
magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; la celebracin
de ciertos tipos o especies de tratados internacionales (de paz, de alianza,
119
de neutralidad, de lmites, los concordatos); los actos que concreten las

relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Legislativo (prrroga de las
sesiones ordinarias, convocacin a sesiones extraordinarias, promulgacin
o veto de los proyectos de leyes).
De esa diferencia sustancial, surge para el autor, una consecuencia
fundamental: el acto de gobierno o poltico puede incidir directa e inme-
diatamente en la esfera jurdica del administrado,vulnerando incluso un
derecho o una garanta, lo que autorizara su impugnacin ante la autori-
dad jurisdiccional. El acto institucional, en cambio, no puede dar lugar a la
expresada impugnacin, pues por su ndole, no afecta derechos subjetivos
de los administrados.
El acto institucional no se vincula inmediata o directamente con los
administrados; se vincula con los propios rganos o poderes estatales, con-
templando principalmente, relaciones entre poderes pblicos. Es por ello,
que los administrados no pueden impugnarlos; no son parte en los mismos,
careciendo de la accin respectiva.
Linares22 expresa que la definicin del acto poltico o de gobierno es la
definicin de un objeto oscuro y propone como datos propios de ese objeto,
su vinculacin con ciertas razones de alta poltica, o sea, con valoraciones de
justicia como orden, seguridad, paz y poder, que fuercen a que, pese a que
el acto lesione intereses individuales, estos no deban encontrar amparo en la
justicia. El acto de gobierno debe provenir de un poder constituido y, como
tal, supremo en su esfera, en cuanto no reciba rdenes ni instrucciones.
Este autor acoge, tambin, la categora del acto institucional, como
aqul que atae a los aspectos de la organizacin y subsistencia del aparato
estatal y subsistencia de la Nacin, pero se aparta de Marienhoff, en cuan-
to para l, se trata de una subespecie de la categora de los actos polticos o
de gobierno.
Para Dromi23, existe una funcin de gobierno, diferente de las tres cl-
sicas funciones jurdicas del Estado, que refiere a la actividad de los rganos
legislativo y ejecutivo, que concierne al orden poltico constitucional, y que
se materializa en actos polticos. Esos actos polticos (gnero) pueden ser
actos de gobierno o actos institucionales (especies) y constituyen ejecucin
inmediata de la Constitucin para la seguridad y el orden del Estado.
La funcin gubernamental fija las grandes directrices de la orientacin
poltica y se cumple por los rganos supremos del Estado. Como manifes-
tacin de esa funcin aparecen los actos polticos, que pueden ser actos de
gobierno o actos institucionales. En cuanto a la caracterizacin de estas
especies, sigue el enfoque propuesto por Marienhoff, considerando no pro-
cesables a los segundos.
Gordillo, por su parte, no recibe la opinin de que exista una categora
de actos no sujetos a control jurisdiccional24.
120
En tal sentido, afirma que el Estado es simplemente un sujeto de dere-

cho ms, en el orden jurdico constitucional, obligado o facultado por los
deberes y derechos que ste le concede. Como consecuencia de ello, o bien
sus actos son conformes a las normas, o bien no lo son, en cuyo caso no se
ve regla alguna que pueda sustraerlos a la anulacin.
Sostener lo contrario es trastocar todo el sistema de la divisin de los
poderes y el de la jerarqua de las normas.
Concluye el autor que, en el derecho argentino, el juez debe siempre
controlar los actos sometidos a su consideracin. El control se distingue de
la anulacin, que es una etapa diferente, que puede producirse si luego del
estudio del caso, el juez llega a la conclusin de que el acto es invlido.
No hay afirma Gordillo en el derecho argentino, actos irrevisables
jurisdiccionalmente. El juez que se inhibe de conocer en una cuestin, invo-
cando su carcter poltico, est tomando l mismo una tremenda decisin
poltica que no est autorizado a hacer; pues decir que un acto poltico es
no justiciable, es decir que el juez considera como polticamente deseable la
libertad del administrador: ello es, precisamente, inmiscuirse en poltica, pre-
tendiendo alterar el juego normal institucional de los poderes; esa y no otra
es la intervencin poltica que los jueces no estn autorizados a hacer25.
Destaca, en este sentido, que la finalidad de la divisin de los poderes
es que el poder contenga al poder, lo que se logra dividiendo al poder esta-
tal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recprocamente.
Si cada poder hace lo que le parece en su esfera, sin frenos ni contrapesos,
sin control de los otros poderes, no se cumple la finalidad perseguida con
su divisin.
Como consecuencia de este anlisis, Gordillo afirma que debe elimi-
narse del lenguaje y la tcnica jurdica, el nombre y la teora de los actos de
gobierno, actos polticos o actos no justiciables denominados de cualquier
otro modo.
En sentido similar, Cassagne26observa que las razones que llevaron en
Francia a la creacin de la categora del acto de gobierno no tienen asidero
en un sistema como el argentino, en el cual, todo acto que afecte derechos
subjetivos de los administrados se encuentra sometido al contralor jurisdic-
cional.
Este autor afirma que la concepcin de los actos de gobierno no tiene
vigencia en el sistema jurdico de su pas, inclinndose por su supresin.
Sin embargo, acoge la categora del acto institucional, cuya distincin
encontrara justificacin teortica y normativa, en virtud de razones de
tipo histrico y metodolgico, aparte de su fundamentacin estrictamente
constitucional.
La raz del acto institucional estara en su aspecto teleolgico, en su
estrecha relacin con la organizacin y subsistencia del Estado como con-
121
secuencia de una normativa constitucional expresa, que deja al arbitrio de

los rganos Legislativo y Ejecutivo del gobierno, el dictado de los perti-
nentes actos, al propio tiempo que los sujeta, en principio, a un sistema de
contralor poltico y no judicial.
Estos actos exhiben como caracterstica tpica, la de que no producen
efectos jurdicos directos en la esfera jurdica de los administrados, operan-
do consecuencias respecto de rganos del Estado (v.gr. apertura de sesiones
del Congreso), o entidades estatales (v. gr. intervencin federal a las provin-
cias). Como consecuencia de ello, los particulares carecen de accin para
demandar su anulacin, lo que no impide a los jueces ejercer un control de
razonabilidad sobre los actos de ejecucin de los mismos.
8. Otras opiniones de autores latinoamericanos

En Mxico, Gabino Fraga explica que el Poder Ejecutivo puede apre-
ciarse bajo un doble aspecto: como gobierno o poder poltico y como po-
der administrativo. En el primer aspecto se define por la situacin que
guarda dentro del Estado, con relacin a ste y a los dems poderes en que
se divide el ejercicio de la soberana; en el segundo, se define por la relacin
con la ley que ha de aplicar y ejecutar en casos concretos.
En su carcter de gobernante, al Ejecutivo como representante del
Estado, corresponde realizar los actos de alta direccin y de impulso ne-
cesarios para asegurar la existencia y mantenimiento del propio Estado
y orientar su desarrollo de acuerdo con cierto programa que tienda a la
consecucin de una finalidad determinada de orden poltico, econmico o,
en general, de orden social. Los actos que con tal finalidad realiza el Poder
Ejecutivo son los que constituyen los actos de gobierno.
Sin embargo observa este autor la admisin de su existencia no debe
entenderse como la admisin de una nueva categora distinta, pues el ele-
mento nuevo que se encuentra en los actos de gobierno y que es su finali-
dad, no afecta la naturaleza jurdica de los actos administrativos en cuyas
formas aquellos se manifiestan27.
Por otra parte, caracteriza al acto poltico, bien porque procede de un
Poder con su carcter de rgano poltico en sus relaciones con los dems
poderes o entidades estatales, bien porque por su intermedio se afecta un
derecho poltico de los ciudadanos. Tambin estos actos conservan para
Fraga su carcter administrativo o legislativo, segn el caso.
En sntesis, puede decirse que este autor distingue el acto de gobierno
(que se caracteriza por su finalidad) y el acto poltico (que se define por
emanar de un rgano poltico o por afectar un derecho poltico de los ciu-
dadanos), pero seala que la tipificacin de estos actos como pertenecientes
a dichas categoras no les hace perder su carcter de actos administrativos
o legislativos.
122
En Colombia, Gabriel Rojas caracteriza a los actos polticos o de go-

bierno, como aquellos que afectan a la comunidad como un todo28.
9. El acto poltico y el acto de gobierno en Uruguay

Mndez29distingue acto poltico y acto de gobierno. El primero se ca-
racteriza por su alcance objetivo, por su contenido generalmente extraju-
rdico y por su finalidad genrica. Lo encontramos en todos los poderes u
rganos primarios buscando la energa o fuerza fundamental que pone en
movimiento al Estado como corporacin social, como expresin de una
colectividad determinada. Representa la vida del Estado por s misma,
el esfuerzo por mantener el conjunto orgnico que l representa a fin de
estar en condiciones de satisfacer luego concretamente todas las funciones
capitales que constituyen su contenido funcional. Con el acto poltico se
realizan los fines superiores del Estado. Por eso escapa a la posibilidad
de una apreciacin jurisdiccional cualquier actividad en general o acto
en particular que tenga esa naturaleza. En opinin de este autor, los
actos polticos repugnan por su naturaleza y contenido a toda actividad
jurisdicente de tutela subjetiva, u objetiva en funcin subjetiva. No debe
confundirse, sin embargo, la imposibilidad de atacar jurisdiccionalmente
el acto como tal, con la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad
objetiva del Estado, o de demandar por hechos de ejecucin cumplidos en
exceso o ilicitud.
Seala Mndez que, entregar el acto poltico a la decisin de un rga-
no jurisdiccional, implicara alterar el equilibrio de los poderes, consagran-
do un rgimen de gobierno de los jueces; y cita en apoyo de su opinin,
expresiones del famoso juez norteamericano Marshall: En virtud de la
Constitucin de los Estados Unidos el Presidente est investido de ciertos
poderes polticos importantes que ejerce a su manera y de los cuales l no
debe dar cuenta sino a su pas en lo que concierne a su personalidad pol-
tica y a su propia conciencia.
Menciona como ejemplos de este tipo de actos, la convocatoria a elec-
ciones, la disolucin del Parlamento o el nombramiento de un ministro.
El acto de gobierno es para Mndez, el resultado de la funcin guber-
nativa, que se diferencia de la administrativa. La frontera entre ambas es
difcil de fijar, vara con las pocas, y serla jurisprudencia la encargada de
jalonarla. Tambin el acto de gobierno es extrao a la competencia del tri-
bunal, salvo en lo que refiere a la consideracin de sus elementos jurdicos
extrnsecos, tanto en atencin a la competencia como a la desviacin de
poder.
El autor no logra, pues, precisar un criterio de distincin entre el acto
poltico y el de gobierno, reconociendo que su deslinde est lejos de haber
alcanzado razonable desarrollo.
123
Expresa Mndez que cabran aqu las palabras de Alcal Zamora:

Los viejos abogados espaoles que all por el segundo tercio del siglo
pasado colaboraron para formar esta jurisdiccin decan que la materia
contencioso-administrativa se distingue de la que no lo es, como las seo-
ras diferencian los tejidos de hilo, algodn, lana o seda: al tacto; queran
indicar con ello que la delimitacin, muy confusa al principio, fue estable-
cindose por vacilante experiencia y luego por casusticas leyes y sutiles
ficciones hasta que la jurisprudencia elabor una doctrina sistemtica30.
Sayagus31 afirma que se incurre en falsa oposicin al contraponer
acto de gobierno y acto administrativo, por cuanto ello implica mezclar
dos criterios diferentes de clasificacin de los actos estatales. As, con un
criterio formal y material, que toma en cuenta su forma y sus efectos, los
actos jurdicos estatales pueden clasificarse en constituyentes, administrati-
vos, legislativos y jurisdiccionales, en tanto que con un criterio teleolgico,
que toma en cuenta su finalidad u objeto, pueden clasificarse en actos de
gobierno y actos que no tienen este carcter.
Como consecuencia, un acto de gobierno puede ser, a su vez, constitu-
yente, administrativo, legislativo o jurisdiccional.
Si tuviere la doble calidad de acto de gobierno y acto administrativo
estara sometido al rgimen jurdico de ste, con todas las consecuencias
que derivan en cuanto a la posibilidad de su impugnacin mediante recur-
sos administrativos o jurisdiccionales, o de reclamar la reparacin patrimo-
nial si fuere ilegal y lesionase derechos subjetivos; todo sin perjuicio de las
restricciones que a texto expreso se establecieren.
Seala Noceti32, en opinin que compartimos, que la sagaz elabora-
cin de Sayagus coadyuva poderosamente a encaminar el tratamiento de
este tpico por cauces de consistencia ms slida que aquellos a los que la
mayora de los juristas franceses e italianos nos tienen acostumbrados.
Real33 afirma que el ideal del estado de derecho, del principio de lega-
lidad, rule of law, exige la vigencia integral de la normatividad y del control
jurisdiccional sin excepciones.
Reconoce la categora del acto de gobierno como seccin horizontal
que puede abarcar a todas las categoras de funciones jurdicas del Estado.
Sin embargo, considera innecesaria y peligrosa la teora del acto de go-
bierno que lo sustrae del control jurisdiccional, sealando que, en general,
existen en los principios, explicaciones suficientes de la irrecurribilidad de
ciertos actos, en los casos concretos, por ausencia de inters legtimo, de de-
recho subjetivo lesionado, por la generalidad de la medida de que se trata,
por el amplio margen de discrecionalidad de que dispone el administrador
en materia poltica, etc.
Prat34, en opinin coincidente con la de Real, observa que la clasifica-
cin que distingue entre actos de administracin y de gobierno no respon-
124
de a ningn criterio rigurosamente tcnico, y que por esta circunstancia

ha creado confusin. Agrega que, cualquiera sea la fundamentacin de
la teora del acto de gobierno, resulta jurdicamente inadmisible aceptar
la sustraccin de dicho acto, al contralor contencioso-administrativo, en
cuanto no condice con el actual derecho pblico, esencialmente dominado
por el principio de juridicidad.
En el mismo sentido se pronuncia Guisande35.
Cassinelli entiende, al igual que Sayagus, que la categora de acto de
gobierno no se opone a la de acto administrativo, por lo que la calificacin
de un acto como acto de gobierno no significa negarle la naturaleza de
acto administrativo.
La categora de acto de gobierno se opone, en realidad, a la de acto
de administracin, existiendo actos administrativos que son de administra-
cin y actos administrativos que son de gobierno o polticos.
Analizando la Constitucin de 1952, seala Cassinelli que la Consti-
tucin distingue los actos de administracin de los actos de gobierno en
el artculo 147, y la administracin del gobierno, en la seccin sobre los
gobiernos departamentales y en el ordinal in fine del artculo 7736.
Como consecuencia de ello, entiende el autor que, en correcta herme-
nutica constitucional, no corresponde la exclusin del acto administrativo
de gobierno o poltico, de la jurisdiccin anulatoria. La exclusin solo al-
canzara a los actos polticos que no fueran administrativos.
El artculo 309 de la Carta que comete a nuestro Tribunal de lo Con-
tencioso Administrativo, el conocimiento de las demandas de nulidad de ac-
tos administrativos definitivos, cumplidos por la Administracin, en el ejer-
cicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviacin
de poder no excepta de dicha competencia, a los actos de gobierno.
Cassinelli seala que esta conclusin no puede variarse so pretexto de
consultar los antecedentes (proyectos, informes, debates) de la disposicin,
ya que como lo enseara Jimnez de Archaga37 la historia fidedigna
de la sancin de los textos constitucionales plebiscitados no se integra con
los antecedentes parlamentarios en cuanto tales, sino con los antecedentes
que hayan tomado estado pblico entre la masa ciudadana y hayan sido
objeto dedifusin general en el momento de desarrollarse la propaganda
reformista o antirreformista y los debates populares sobre los aspectos sa-
lientes de la reforma38.
Con este argumento descalifica la posibilidad de sostener que la com-
petencia del tribunal, conferida por el artculo 309 de la Carta, excluye a
los actos de gobierno porque en el informe de la Comisin Especial de Re-
forma Constitucional a la Cmara de Representantes, de 1951, se expresa-
ba: Los actos administrativos a que se refiere el artculo 309 de la Consti-
tucin no comprenden los actos que provienen de una autoridad que tiene
125
al mismo tiempo funciones de administracin y de gobierno, cuando el

acto est dominado o impuesto por las necesidades de gobierno39.
En el mismo sentido de que los actos de gobierno no se encuentran
excluidos de la competencia del tribunal, de acuerdo con las disposiciones
constitucionales se expresan Aguirre Ramrez40 y Giorgi41.
10. Sntesis conceptual

A partir del anlisis que viene de realizarse, puede advertirse que la
doctrina en el tema se nuclea, fundamentalmente, en torno de dos posicio-
nes: la de quienes admiten la categora del acto de gobierno y la de quienes
la niegan.
Los autores que niegan la existencia del acto de gobierno, lo hacen en
virtud de dos razones principales: la imposibilidad de encontrar un criterio
que permita distinguir con nitidez dicha categora conceptual, y la incom-
patibilidad con los principios propios del Estado de Derecho, de admitir
una categora de actos jurdicos exentos del control jurisdiccional.
Quienes admiten la figura del acto de gobierno, encuentran su jus-
tificacin a partir de diferentes enfoques, siendo los ms acogidos, el del
mvil poltico de dichos actos, el que los considera producto de la funcin
de gobierno como actividad diferente de la administrativa, y el que, reco-
nociendo la imposibilidad de postular un criterio de distincin preciso, los
enumera en una lista.
Tambin hemos visto que en tanto que alguna doctrina considera al
acto de gobierno como especie del gnero acto administrativo o como corte
transversal de la clasificacin formal y material de los actos del Estado, otra
entiende que se trata de un tipo de acto de naturaleza jurdica diversa.
Todava cabe discriminar aquellos autores que identifican la nocin
de acto poltico con la de acto de gobierno, de aquellos otros que las dis-
tinguen.
Se agrega a este cmulo de opiniones doctrinarias, la de los autores
que formulan, adems, como especie diferente, la categora del acto insti-
tucional.
11. Nuestra opinin

Tal como resulta del estudio realizado, la teora del acto de gobierno
se origina en Francia, como elaboracin jurisprudencial, a partir de una
particular coyuntura histrica, signada por la necesidad del Consejo de
Estado, de asegurar su supervivencia.
La doctrina francesa, a partir de datos jurisprudenciales determinados,
formula dicha teora, justificando la existencia de la categora del acto de
gobierno, a travs de criterios diversos, entre los que destacan el del mvil
poltico o de la distincin entre administracin y gobierno.
126
Ante la imposibilidad de hallar un criterio preciso para definir al acto

de gobierno, se opta por establecer una nmina de ellos, a partir de los
datos jurisprudenciales.
La influencia del pensamiento iuspublicista francs inficiona con esta
teora, la doctrina de otros pases, entre los que se cuenta el nuestro.
Pensamos con Sayagus, que los actos jurdicos estatales sern, segn
la funcin jurdica estatal de la que emanen, actos constituyentes, legislati-
vos, administrativos o jurisdiccionales.
Esta clasificacin, que se corresponde con la de las funciones respecti-
vas, toma en cuenta un criterio formal y material, y resulta perfectamente
compatible con la que distingue entre actos de gobierno y actos que no
tienen este carcter.
Es posible reconocer en ciertos actos jurdicos estatales, algunas de las
caractersticas sealadas por los autores de la teora del acto de gobierno:
actividad de direccin, que refiere a la solucin de asuntos excepcionales,
tiende a velar por los supremos intereses nacionales y considera al Estado
como un todo.
Sin embargo, como observa Jze, no ha podido identificarse un crite-
rio ntido de distincin que responda a una verdadera especificidad onto-
lgica de estos actos. Ms bien, su distincin ha obedecido a razones de
oportunidad poltica.
En este estadio del anlisis corresponde, pues, interrogarse acerca de
la pertinencia de mantener una categora conceptual, de tan difcil defini-
cin, que ha llevado a los autores a la formulacin de listas de los actos que
en ella quedaran incluidos.
La superacin de tal dificultad terica solo tendra sentido ante la exis-
tencia de un diverso rgimen jurdico para dichos actos.
Compartimos la opinin de los autores nacionales que entienden que
los actos administrativos de gobierno no estn fuera de la competencia
constitucional del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conferida
por el artculo 309 de la Carta. Ello en virtud de que la misma no reconoce
exencin de especie alguna al respecto y de que los antecedentes parla-
mentarios no pueden ser tomados a los efectos de una interpretacin que
contradiga el claro texto constitucional.
Su improcesabilidad est, sin embargo, establecida con rango legal,
en el artculo 26 del Decreto-ley n. 15.524, de 9 de enero de 1984. Este
artculo fue parcialmente derogado por el artculo 1 de la Ley n. 15.869
de 22 de junio de 1987, que mantuvo tal improcesabilidad, no as, la de los
actos polticos.
Esta solucin legal nos enfrenta a dos cuestiones jurdicas: la de distin-
guir el acto poltico del acto de gobierno y la de analizar los alcances de la
improcesabilidad del segundo.
127
Con respecto al primer problema, nuestro anlisis de la doctrina sobre

este tema, nos ilustra acerca de que la mayora de los autores ha empleado
ambas expresiones como sinnimas, siendo muy pocos los que han distin-
guido el acto poltico y el acto de gobierno como conceptos diferentes. En
nuestro pas, as lo ha hecho Mndez, resultando probable que su opinin
constituya la fuente doctrinaria de la distincin legal. Difcil resultar, en-
tonces, precisar esta distincin, cuando el propio autor afirmaba como
se expresara supra que la misma est lejos de haber alcanzado razonable
desarrollo.
De cualquier modo, nuestra opinin acerca del alcance de la improce-
sabilidad dispuesta por el artculo 26 citado, para el acto de gobierno, resta
inters a la distincin entre ste y el acto poltico.
En efecto: pensamos que, dadas las notas generales que emanan de su
caracterizacin doctrinaria, muchos de los actos de gobierno no pueden
ser objeto de la accin anulatoria, no en virtud de una exclusin de dicha
jurisdiccin dispuesta por el derecho positivo, sino en razn de que como
lo seala Cassinelli resultan insusceptibles de ser impugnados ante el Tri-
bunal, debido a la ausencia de titulares de derechos subjetivos o intereses
legtimos directos y personales lesionados por los mismos42.
La mayor parte de los actos de gobierno no podra, pues, ser objeto de
la accin de nulidad, por la razn apuntada por Cassinelli. Qu decir de
aquel acto de gobierno respecto del cual no se diera esta circunstancia? Ya
hemos dicho que los actos administrativos de gobierno no estn excluidos
de la competencia constitucional del tribunal, por lo que la ley que los ex-
cepta de dicho control no es conforme a la Carta.
Para concluir:
a) Desde el punto de vista ontolgico, no ha podido hallarse un cri-
terio preciso de distincin que marque la especificidad de los actos
de gobierno o polticos. Solo han podido indicarse algunas notas
generales caracterizantes.
b) Desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, la Constitu-
cin de la Repblica no establece para los mismos, un rgimen
jurdico diverso, del de los dems actos administrativos. En virtud
de ello, la excepcin dispuesta por la ley es inconstitucional.
c) Desde el punto de vista deontolgico, parece ineludible una modi-
ficacin de la norma legal que permita su adecuacin al texto cons-
titucional. Profundizando, todava, en el punto de vista de la esti-
mativa jurdica, cabe sealar como lo hace Real que cualquier
consagracin positiva que se traduzca en dejar fuera del control
jurisdiccional, un sector de la actividad estatal, resulta contraria a
los principios del estado de derecho y, por ende, inadmisible.
128
12. La cuestin en la jurisprudencia

A continuacin haremos referencia a algunas sentencias del Tribunal
de lo Contencioso Administrativo (TCA), en las que se analiza y aplica la
nocin de acto de gobierno.
As sucede, por ejemplo, en la sentencia n. 84/999 3 de marzo de
199943, en proceso en el que se demanda la anulacin de la denegatoria
ficta recada respecto de peticin para que se dispusiera una investigacin
destinada al esclarecimiento de la suerte corrida por personas detenidas
desaparecidas y la determinacin de su paradero, al amparo del art. 4 de
la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado n. 15.848 de 22
de diciembre de 1986.
El artculo 1 de esta ley dispone:
Reconcese que, como consecuencia de la lgica de los hechos originados

por el acuerdo celebrado entre partidos polticos y las Fuerzas Armadas en
agosto de 1984 y a efecto de concluir la transicin hacia la plena vigencia del
orden constitucional, ha caducado el ejercicio de la pretensin punitiva del
Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1 de marzo de 1985 por
funcionarios militares y policiales, equiparados y asimilados por mviles po-
lticos o en ocasin del cumplimiento de sus funciones y en ocasin de accio-
nes ordenadas por los mandos que actuaron durante el perodo de facto.
No obstante, su artculo 4 prev que, sin perjuicio de lo dispuesto en

los artculos precedentes, el Juez de la causa remitir al Poder Ejecutivo tes-
timonios de las denuncias presentadas hasta la fecha de promulgacin de la
ley, referentes a actuaciones relativas a personas presuntamente detenidas
en operaciones militares o policiales y desaparecidas as como de menores
presuntamente secuestrados en similares condiciones. En tal caso, el Poder
Ejecutivo debe disponer de inmediato las investigaciones destinadas al es-
clarecimiento de los hechos, dando cuenta a los denunciantes del resultado
de dichas investigaciones dentro del plazo de ciento veinte das a contar de
la comunicacin judicial de la denuncia.
Al contestar la demanda aludida, el Poder Ejecutivo opone la excep-
cin de falta de jurisdiccin del tribunal, por entender que el impugnado
es un acto de gobierno.
El Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconseja
desestimar la cuestin formal planteada.
Siguiendo tal temperamento, el Tribunal sostiene que no es de recibo
la defensa del demandado basada en que la denegatoria ficta no es proce-
sable por tratarse de un acto de gobierno.
Luego de sealar la ausencia de definicin conceptual de la categora,
as como de enumeracin taxativa o al menos enunciativa, de los actos de
129
gobierno, expresa que, como consecuencia, corresponde a los rganos de

justicia, en el caso concreto al tribunal, determinar: lo que en su concep-
to, constituye realmente un acto as calificable, resultando lcito como lo
habilita el ttulo preliminar del Cdigo Civil en relacin con la interpreta-
cin de las normas acudir a las doctrinas ms recibidas.
En esta lnea de razonamiento, el TCA recuerda la opinin de diversos
autores sobre el tema, en su mayor parte ya referida en los apartados ante-
riores.
Es interesante destacar que, al citar a Mndez entre quienes sustentan
la improcesabilidad del acto de gobierno, el tribunal resalta lo expresado
por el autor en el sentido de que, ms all de no poder ser atacado en va
anulatoria, este acto puede ser juzgado por la existencia de lesin de dere-
chos, as como por responsabilidad objetiva del Estado o del funcionario.
En relacin con este punto vale recordar lo previsto en los artculos 24
y 25 de la Constitucin:
Artculo 24.- El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Aut-

nomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo rgano del Estado,
sern civilmente responsables del dao causado a terceros, en la ejecucin
de los servicios pblicos, confiados a su gestin o direccin.
Artculo 25.- Cuando el dao haya sido causado por sus funcionarios, en
el ejercicio de sus funciones o en ocasin de ese ejercicio, en caso de haber
obrado con culpa grave o dolo, el rgano pblico correspondiente podr
repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparacin.
Adicionalmente, la sentencia reitera opinin ya vertida en fallo dic-

tado con motivo de la impugnacin de la remocin de un legislador por
la Cmara de Senadores, el 23 de diciembre de 1986, en los trminos
siguientes: en funcin de la propia excepcionalidad de la inmunidad
que se ha pretendido consagrar, sustrayendo a tal tipo de acto del mbito
de aplicacin del principio de juridicidad y del sometimiento al contralor
contencioso-administrativo que constituye la espina dorsal del Estado de
Derecho, a juicio del Tribunal se impone adoptar un criterio restringido,
esto es restringir la extensin de la nmina eliminando aqullos cuya fun-
damentacin es frgil y por lo tanto hace discutible su inclusin, tal como
lo ha adoptado la teora negativista
Con base en tal encuadre, la sentencia cita como ejemplos de acto de
gobierno los siguientes: el acto de designacin de embajadores, el acto por
el cual en algunos pases el titular del Ejecutivo puede decretar el estado de
sitio, el decreto del Poder Ejecutivo que convoca a la Asamblea General a
sesiones extraordinarias, el decreto de promulgacin de las leyes, el decreto
130
que ordena medidas de seguridad para conservar el orden y la tranquilidad

en el interior y en el exterior, los actos relativos a las relaciones diplomti-
cas, etc..
En el caso, el Tribunal concluye que la denegatoria a una solicitud
de indagatoria en el marco del artculo 4 de la Ley n. 15.848 no puede
considerarse un acto de gobierno: por ms trascendencia e importancia
poltica y social que pueda tener Agrega la sentencia: Y si el concepto
de acto de gobierno es dinmico y vara en funcin de cada sociedad y mo-
mento histrico, como lo admita el propio Dr. A. Mndez, la coyuntura
actual no ayuda a la tesis del acto de gobierno con relacin a esta denega-
toria ficta.
Tambin se analiza el acto de gobierno en la sentencia del TCA
316/002 de 5 de junio de 2002. En el caso, el objeto de la accin de nuli-
dad es el acto administrativo de la Junta Departamental de Artigas, de 19
de diciembre de 2000, que contiene el presupuesto quinquenal de dicho
rgano para el perodo 2001-2005.
Ante el planteo de la incompetencia del tribunal, por parte de la de-
mandada, argumentando que el acto impugnado es un acto de gobierno,
el tribunal, reiterando su anterior jurisprudencia, descarta la cuestin for-
mal planteada, por entender que el acto impugnado resulta procesable.
As, el fallo sostiene que el acto de sancin del presupuesto de la Junta
Departamental es un acto administrativo, una manifestacin de voluntad
de las previstas en el artculo 309 de la Constitucin, y un acto manifestado
en funcin administrativa, tal cual lo exige el artculo 24, inciso segundo
del Decreto-ley Orgnico del TCA n. 15.524, como requisito de procesa-
bilidad ante esa Sede.
Otra cuestin en la que se plantea el tema del acto de gobierno es la
considerada en sentencia del TCA 1009/010 de 2 de diciembre de 2010,
respecto de la demanda de nulidad incoada contra la resolucin dictada
por el Poder Ejecutivo, por la cual se revoca la resolucin de la Comisin
de Refugiados de fecha 14 de julio de 2009, que haba otorgado a la accio-
nante la condicin de refugiada44.
An reconocindose la opinabilidad de la questio, la Sede considera
que, en la especie, no est ante un acto de gobierno.
Vale sealar que en los casos antes mencionados las sentencias fueron
dictadas en mayora, pero con fundamentadas discordias. Concretamente
en el ltimo, una de las discordias hace caudal de la opinin de Ruocco45,
quien concluye que, teniendo presentes los conceptos y ejemplos de acto
de gobierno y acto poltico reseados por Mndez, todos aquellos que
sean impuestos por el Poder Ejecutivo, en razn de las necesidades del
gobierno, en cuestiones relativas a su vinculacin con el Parlamente, o a
las relaciones internacionales o a medidas tendientes a mantener el orden
131
y la seguridad, sern considerados actos de gobierno. En igual sentido, el

discorde opina encontrarse ante un acto de gobierno: porque el im-
pugnado refiere a las relaciones entre estados.
Tambin en mayora, y acompaando el pronunciamiento del Pro-
curador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal declara
carecer de jurisdiccin para entender en la causa, por hallarse ante un acto
de gobierno, en sentencia 480/012 de 16 de agosto de 2012. En este caso,
comparecen dos legisladores por s y en representacin del partido poltico
que integran, impugnando la resolucin de la Asamblea General que atri-
buye a los distintos partidos polticos la representacin ante el Parlamento
del MERCOSUR.
La fundamentacin recuerda lo expresado en la ya mencionada sen-
tencia 84/1999, respecto a que, en ausencia de normas positivas que lo de-
finan, queda librado al juicio del Tribunal, calificar el acto de gobierno,
desentraando su naturaleza y fines al examinar el acto concreto que se
impugna.
Ejerciendo tal competencia, la Sede concluye que la designacin
de legisladores ante el Parlamento del MERCOSUR constituye un tpico
acto administrativo de gobierno, relativo a las relaciones internacionales
del Estado, que cada Estado parte habr de definir segn los criterios que
entienda corresponden
En la especie, las discordias toman distancia de la teora del acto de go-
bierno, sea sealando que se est ante un acto administrativo con todas las
caractersticas de tal y por tanto impugnable ante el TCA, sea adhiriendo
explcitamente a las posturas que niegan la existencia de actos de gobierno
como una categora separada de los actos administrativos46.
132
NOTAS
1 Rivero, Jean, Droit administratif, Paris, 1977, pg.157.
2 Conf. Prat, Julio A.,Contribucin al estudio del acto de gobierno, en Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao IX, oct.- dic. de 1958, nm. 4, Mont., 1958,
pg. 822, nota 9.
3 Cassagne reconoce lo que denomina la sabia prudencia del supremo tribunal admi-
nistrativo francs, frente a un gobierno demasiado fuerte, en una actitud de autolimi-
tacin que permiti salvar a un rgano cuya trayectoria histrica tanto ha servido a
la proteccin de los derechos individuales y a la buena marcha de la Administracin.
Conf. Cassagne, Juan Carlos, El acto administrativo, Bs. As., 1981, pg. 152.
4 Conf. Prat, ob. cit., pg. 823, nota 11.
5 Ibdem, pg. 825, nota 16.
6 Hauriou, Maurice, Prcis de Droit Administratif, Pars, 1910, pgs. 15 y sigs.
7 Jze, Gastn, Principios generales de derecho administrativo, t. I, Bs. As., 1948, pgs. 412
y sigs.
8 Conf. Prat, ob. cit., pg. 833, nota 30.
9 Es la posicin de Odent y J. Donnedieu de Vabres, conf. Prat, ob. cit., pg. 834.
10 Ibdem, pg. 836 y sigs.
11 Raneletti, Oreste, Le guarentigie della giustizia nella publica amministrazione, Mi-
ln, 1937, pgs. 331 y sigs.
12 Raneletti, cit. por Prat, ob. cit., pg. 843.
13 Cit. por Prat, ob. cit., pg. 846.
14 Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, pgs. 683 y sig.
15 Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms, Curso de Derecho Administrativo, tomo
I, Madrid, 1983, pags. 532 y sigs.
16 En el mismo sentido: Gonzlez Prez, Jess, Actos administrativos y actos polticos
o de gobierno, en derecho administrativo, ao 1, Bs. As., 1989, pgs. 15 y sigs.
17 Ibdem, pg. 535.
18 Conf. Prat, ob. cit., pgs. 852 y sigs.
19 Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, t. I, pgs. 176 y sigs.
20 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II, Bs. As., 1975, pgs. 685
y sigs.
21 En sentido similar, Canasi, Jos, Derecho administrativo, vol. I, Bs. As., 1981, pg. 30. 10
22 Linares, Juan F., Fundamentos de derecho administrativo, Bs. As., 1975, pags. 66 y sigs.
23 Dromi, Jos Roberto, Instituciones de derecho administrativo, Bs. As., 1983, pgs. 113 y
sigs.
24 Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, Bs. As., 1980, tomo II, pgs. 14-29
y sigs.
25 Ibdem, pg. 14-43.
26 Cassagne, ob. cit., pgs. 157 y sigs.13
27 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, 1986, pgs. 64 y sigs.
28 Rojas, Gabriel, - El espritu del derecho administrativo, Bogot, 1985, pg. 38.
29 Mndez, Aparicio, Lo contencioso de anulacin en el derecho uruguayo, Mont., 1952, pgs.
85 y sigs.
133
30 Ob. cit., pg. 91, nota 106.

31 Sayagus Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, Mont., 1974, pgs.398
y sigs.
32 Alvaro Noceti, La funcin de gobierno , en Revista de la Facultad de Derecho, ao VII,
nm. 4, Mont., oct.-dic. 1956, pg. 779,
33 Alberto R. Real, El acto de gobierno, exposicin hecha en el II Congreso Argenti-
no de Ciencia Poltica, en Bs. As., en agosto de 1960, publicada en R.D.J.A., t. 57,
Mont., 1961, pgs. 213 y sigs.
34 Prat, ob. cit., pgs. 815 y sigs.5
35 Antonio, Guisande, Actos procesables ante el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo, en Anales del Foro, nm 88-89, Mont., 1989, pg. 68.
36 Horacio, Cassinelli, Acto administrativo y acto de administracin, en R.D.J.A.,
t.57, Mont., 1961, pgs. 217 y sigs.
37 Jimnez de Archaga, Justino, La Constitucin Nacional, t. II, Mont., 1946,
pg.128.
38 Horacio, Cassinelli, Horacio, La inhibicin del Tribunal de lo Contencioso Admi-
nistrativo ante los actos de gobierno, en R.D.J.A., t. 67, pgs. 248 y sigs.
39 Martins y Gros Espiel, Constitucin anotada, Mont., 1953, pg. 140.
40 Gonzalo Aguirre Ramrez, El estado de derecho y la jurisprudencia sobre el acto de
gobierno, en R.D.J.A., t. 69, pgs. 240 y sigs.
41 Hctor Giorgi, Recurribilidad de los actos de gobierno en la va administrativa, en
Anuario de Derecho administrativo, t. I, Mont., 1987, pgs. 67 y sigs.
42 Conf. Cassinelli, La inhibicin del tribunal .... cit., pg. 251.
43 Similares consideraciones y decisin se recoge en las sentencias 329/002 de 12 de
junio de 2002 y 301/009 de 23 de junio de 2009.
44 Similares consideraciones se encuentran en la sentencia 891/011 de 3 de noviembre
de 2011.
45 Ruocco, Graciela, acto poltico y acto de gobierno. Derecho positivo nacional, en
Estudios en Memoria de Hctor Frugone Schiavone, Mont., 2000, pgs. 435 y sigs.
46 Una de las discordias se apoya concretamente en la doctrina siguiente: lvaro Richi-
no, El acto de gobierno: categora no operativa en derecho uruguayo, en Estudios
jurdicos en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito, Mont., 2008; Cristina Vzquez, Actos
polticos y de gobierno, en estudios Jurdicos en Memoria de Alberto Ramn Real,
Mont., 1996, pg. 557; Julio A. Prat, Contribucin al estudio del acto de gobierno,
en Revista. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Se recomienda ver, asimismo, para
un panorama completo de la dogmtica uruguaya sobre el punto, Durn Martnez,
Augusto, Contencioso Administrativo, Mont., 2007, pgs. 52 y sigs.
134
SUPUESTOS DE NULIDAD DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
CARACTERSTICAS
SUPUESTOS DE NULIDAD
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
CARACTERSTICAS
Jaime Orlando Santofimio Gamboa*
SUMARIO
Introduccin. Aproximacin a la teora de los vicios invalidantes. I. Vicios
por inconstitucionalidad. A. Vicios constitucionales sustanciales. B. Vicios
constitucionales adjetivos. C. Usurpacin de funciones. D. Usurpacin de
autoridad o poder. II. Vicios por inconvencionalidad. III. Vicios por viola-
cin de los principios generales del derecho. IV. Vicios por violacin de la
legalidad formal. V. Vicios de los elementos externos de los Actos Adminis-
trativos. A. Vicios por incompetencia del sujeto activo. 1. Incompetencia
ratione materiae. 2. Incompetencia ratione loci o territorial. 3.Incompetencia
ratione temporis. 4. Incompetencia en razn del grado de horizontalidad.
5.Incompetencia en razn del grado de verticalidad. 6. Competencia de
los funcionarios de hecho. B. Vicios de la voluntad del sujeto activo. 1. Teo-
ra del error en la voluntad administrativa. 2. Error de hecho. 3. Error en la
persona. 4. Error en la naturaleza del acto. 5. Error sobre el objeto del acto.
6. Error sobre los motivos del acto. 7. Error en la sustancia. 8. Error de de-
recho. 9. La fuerza como vicio de la voluntad administrativa. 10. Elementos
de la fuerza. 11. Metus atrox. 12. Contra bona mores. 13.Metus praesens. 14.Tipos
de fuerza. 15. El dolo como vicio de la voluntad administrativa. 16.Teora
objetiva de la influencia externa sobre la administracin. 17.Teora subjeti-
va de la formacin interna del dolo. C. Vicios de forma o de procedimiento
del acto administrativo. D. Vicios por desconocimiento del debido proceso.
Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. VI. Vicios de los
elementos internos del Acto Administrativo. A. Vicios referentes al objeto
del Acto Administrativo. 1. Vicios por imposibilidad en el objeto del acto.
2. Vicios por ilicitud en el objeto del acto. 3. Vicios por indeterminacin en
el objeto del acto. 4. Vicios por inexistencia del objeto del acto. B. Vicios
referentes a los motivos del Acto Administrativo. C. Modalidades de vicios
en los motivos del Acto Administrativo. 1. Falta de motivacin. 2. Insu-
ficiencia de la motivacin. 3. Inexistencia de motivos. 4. Motivo ilcito o
ilegal. 5. Vicio por motivo incoordinado. D. Falsa motivacin de los Actos
Administrativos. 1. Falsa motivacin como causal de nulidad de los Actos
Administrativos en derecho positivo colombiano. 2. Evolucin de la falsa
motivacin en la jurisprudencia del Consejo de Estado. E. Vicios referentes
a la finalidad del Acto Administrativo. F. El desvo de poder. 1.Concepto y
naturaleza de la desviacin de poder. 2.Modalidades y motivos de la des-
viacin de poder. 3. Aspectos probatorios del desvo del poder. 4. Evolucin
del desvo de poder en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en Derecho por la Uni-

versidad Carlos III Madrid Espaa. Con Post Doctorado en derecho por las Univer-
sidades Carlos Tercero de Madrid y Externado de Colombia. Master en Gobierno
Municipal de la Universidad Externado de Colombia. Especializado en Derecho Ad-
ministrativo en esta misma casa de estudios. Especialista en Administracin Pblica del
Instituto Brasileiro de Administracin Municipal. Profesor de la ctedra de Derecho
Administrativo General en la Universidad Externado de Colombia y de la Maestra
en Derecho Administrativo y del Doctorado en Derecho de esta misma universidad.
Exdirector del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Exter-
nado de Colombia. Actualmente se desempea como Magistrado del H. Consejo de
Estado de la Repblica de Colombia.
ABSTRACT. The validity of the acts depends on them attend the

elements and requirements previously established by the order. Denial or
refusal to the application of the precepts of legality is eminent because of
defects that can lead to the declaration of invalidity and consequently the
ineffectiveness of an administrative act.
RESUMEN. La validez de los actos depende de que en ellos concu-
rran los elementos y requerimientos establecidos previamente por el or-
denamiento. La negacin o renuencia a la aplicacin de los preceptos de
la legalidad constituye causa eminente de vicios que pueden llevar a la
declaratoria de invalidez y consecuentemente a la ineficacia de un acto
administrativo
KEY-WORDS. Acto administrativo-constitucionalidad-convenciona-
lidad-control-eficacia-legalidad-ponderacin-proporcionalidad-vicios
Introduccin. Aproximacin a la teora de los vicios invalidan-

1
tes
1.- Hemos denominado teora de los vicios invalidantes dentro de los ac-
tos administrativos aquella que seala y estudia los diversas circunstancias,
acciones u omisiones, que una vez producidas le restan legalidad a la mani-
festacin de voluntad de la administracin; es decir, la hacen no vlida. Esta
teora tiene su gnesis precisamente en la violacin a la estricta observancia
de los presupuestos de los actos administrativos. Para ser ms exactos, del
incumplimiento por parte de las autoridades administrativas de los requi-
sitos y trmites establecidos en la ley para la formacin y manifestacin de
su voluntad. La validez de los actos depende de que en ellos concurran los
elementos y requerimientos establecidos previamente por el ordenamiento.
La negacin o renuencia a la aplicacin de los preceptos de la legalidad
constituye causa eminente de vicios que pueden llevar a la declaratoria de
invalidez y consecuentemente a la ineficacia de un acto administrativo.
2.- La doctrina est de acuerdo con el anterior planteamiento; el vicio
radica en la legalidad del acto y convierte al acto en defectuoso; no es su
injusticia o su inconveniencia, sino su antijuridicidad, no por tanto, el que
contradiga a un sistema de valores cualquiera, sino a un sistema de valores
2
jurdicos, al ordenamiento jurdico .
3.- Esta teora produce sus efectos en el mundo jurdico-administrativo
a travs de pronunciamientos expresos de naturaleza jurisdiccional o por
conducto de manifestaciones de voluntad de la administracin, como con-
secuencia del ejercicio de los recursos ordinarios o de la revocacin directa.
Obedece esta apreciacin a la naturaleza juris tantum de la presuncin de
legalidad que ampara a los Actos Administrativos y que los hace aparente-
mente vlidos y eficaces hasta tanto no se demuestre y se declare en firme
3
su validez o invalidez .
138
4.- Este postulado encuentra, sin embargo, una importante excepcin

a travs de los mecanismos de control que la misma Constitucin ha di-
seado tratndose de la confrontacin normativa dentro de la pirmide
jerrquica del ordenamiento positivo. Esto es, en la denominada excepcin
de inconstitucionalidad, que invita a que sin la presencia de una decisin
judicial cualquier autoridad, incluso las administrativas, inaplique una
norma jurdica cuando ella desconozca los preceptos constitucionales.
5.- Indica al respecto el artculo 4 constitucional: [...] la Constitucin es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra
norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales [...].
6.- Por otra parte, y desde el punto de vista legal, se encuentran al-
gunas otras excepciones de importancia. El artculo 24 de la Ley 136 de
1994, por medio de la cual se dictaron normas tendientes a modernizar
la organizacin y el funcionamiento de los municipios, estableci otra im-
portante va para que en el nivel local de la Administracin Pblica ciertos
actos producidos con ostensible violacin de la legalidad a la que estaban
sujetos para su formacin sean inaplicados e incluso desconocidos por las
autoridades o los particulares respecto de los cuales se pretendiera ejecu-
tarlos. Esta frmula del artculo 24, calificada por algunos como de inexis-
tencia del acto, no es ms que la consagracin de la excepcin de ilegalidad
del acto en asuntos municipales, que pueden ser de directa aplicacin por
las autoridades o particulares. Lo anterior, sin embargo, en nuestra opinin
no impide que ante la ausencia de su inaplicacin los jueces contenciosos
se pronuncien respecto de la misma por la va de la nulidad o del restable-
cimiento del derecho. El artculo comentado indica lo siguiente en cuanto
a la [...] invalidez de las reuniones: toda reunin de miembros del Concejo que con el
propsito de ejercer funciones propias de la corporacin, se efecte fuera de las condiciones
legales o reglamentarias carecer de validez y los actos que realice (sic) no podr drseles
efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones sern sancionados conforme a las
leyes [...].
7.- Ahora bien, sea cual fuere la va que se utilice para lograr la invali-
dez del acto, lo que debe quedar en claro para cualquier anlisis interpreta-
tivo del problema es que las irregularidades y vicios del acto administrativo
dependen jurdicamente del enfrentamiento con su legalidad. Para ser ms
exactos, el vicio obedece al choque del acto administrativo con el bloque de
la legalidad [comprensivo del orden convencional, constitucional y legal].
La actividad de la Administracin Pblica est en todo momento sometida
al derecho, de tal suerte que se hace indudable que cualquier irregularidad
no puede tener otra fuente que el desconocimiento o violacin de una de
esas normas y principios a los que debe su razn de ser.
8.- El anterior razonamiento nos permite sostener que la idea de irre-
gularidades o vicios afectantes de los actos administrativos se desprende
139
de manera
4
directa de la causal genrica de violacin al bloque de la lega-
lidad . Consiste en el desconocimiento de los requerimientos previos para
la debida configuracin de los elementos internos y externos del acto ad-
ministrativo. Premisa sta que acogemos, conforme con la tendencia juris-
prudencial de nuestro Consejo de Estado para el cual, de manera general,
todas las causales de5 anulacin de los actos administrativos proceden de
violacin de la ley5 . Violacin de la ley, en sentido general, que admite
sin distincin la totalidad de irregularidades formales y sustanciales del
9.- Sin embargo, desde una concepcin estricta, ubicamos dentro del
concepto de violacin de la ley aquellas irregularidades que vician pro-
piamente la legalidad del acto, por razones de inconstitucionalidad, de
afectacin a la simple legalidad formal, o de violacin de los principios
generales del derecho, admitidos jurisprudencialmente o que han servido
de fundamento al rgimen positivo. Cuando nos referimos a los vicios de
la legalidad en el sentido que establece el Cdigo Contencioso Administrativo
[Decreto 01 de 1984, derogado] y el Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011, norma vigente desde el
2 de julio de 2012], esto es, por violacin de las normas a las que debera
haberse sujetado el acto administrativo en su formacin, lo hacemos en
un sentido especfico, y no en el genrico ya admitido como bsico de la
totalidad de la teora.
10.- Se desprenden igualmente de este conjunto de vicios los que se
estructuran en los elementos componentes del acto administrativo, que
podemos agrupar en vicios propios de los elementos externos, y de los ele-
mentos internos del acto administrativo: dentro del primer grupo situamos
los vicios que pueden afectar al sujeto activo en su competencia por razn
del territorio, de la materia, del tiempo, jerarqua horizontal, usurpacin
de poder, funcionario de hecho o en su voluntad. Podramos agregar los
vicios de forma y el recin creado por el legislador del desconocimiento
del derecho de audiencia o de defensa, que en la prctica constituye una
consagracin normativa especfica del debido proceso, reconocido en el
artculo 29 constitucional.
11.- Dependen igualmente del grupo de vicios de los elementos ex-
ternos los que se refieren al sujeto pasivo del acto y a las formalidades del
mismo.
12.- Dentro del segundo grupo encontramos los vicios originales en
los elementos internos del acto administrativo, los que podemos enunciar
como vicios del acto por ilicitud, imposibilidad o inexistencia, vicios del
motivo del acto falsa motivacin y, por ltimo, los vicios de la finalidad
del acto desvo del poder.
13.- Debemos anotar que la clasificacin expuesta no es ms que un
intento de organizar dogmticamente el fenmeno de los vicios del acto
140
administrativo, para lograr en su estudio una mejor comprensin y enten-

dimiento. Por lo que respecta a su desarrollo terico, algunos de los vicios
expuestos sern abordados en el estudio de otros vicios, en la medida en
que nuestro rgimen no establece para los mismos una causal especfica,
pero que a la luz de la doctrina y la lgica constituyen indubitables eventos
de violacin al bloque de la legalidad.
14.- El derecho positivo colombiano instituye algunas causales espe-
cficas tendientes a la estructuracin de vicios invalidantes de los Actos
Administrativos. Estas causales, que podramos calificarlas de generales de
la teora en nuestro derecho, se encuentran enunciadas en el artculo 84
del cca, y aunque de manera antitcnica el legislador las ubic al regular
la accin de nulidad, debemos entender que proceden siempre que nos
involucremos en el anlisis de cualquier acto administrativo, as sea para
efectos de controlarlo a travs de la accin de nulidad o de cualquier otra
que sea legalmente admisible contra un acto de esta naturaleza.
15.- La enunciacin de los artculos 135 y 137 del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011] podemos
resumirla en los siguientes vicios que generan respectivamente causales de
nulidad:
Vicios referentes a la inobservancia de normas superiores a las que
deba estar sujeto el acto.
Vicios referentes a la expedicin del acto por funcionarios u orga-
nismos incompetentes.
Vicios referentes a la expedicin irregular o con violacin de los
procedimientos a que deba estar sujeta la formacin del acto ad-
ministrativo.
Vicios por el desconocimiento del debido proceso o del derecho de
audiencia o de defensa.
Vicios referentes a los falsos motivos invocados en el acto adminis-
trativo.
Vicios por desviacin de poder.
16.- Por otra parte y para cierta clase de Actos Administrativos el legis-
lador ha previsto causales especiales que excluyen en nuestra opinin a las
causales genricas enunciadas. Tal es el caso de los Actos Administrativos
de las autoridades electorales que gozan en derecho colombiano de un r-
gimen propio de irregularidades dentro de la teora de los vicios invalidan-
tes. En efecto, los artculos 223 del Cdigo Contencioso Administrativo [Decreto
01 de 1984] con las modificaciones introducidas por el artculo 65 de la
Ley 96 de 1985, y el artculo 17 de la Ley 62 de 1988 y 227 del mismo or-
denamiento establecan el rgimen positivo de las causales de nulidad para
los actos de las autoridades electorales. En la actualidad los artculos 139
y 275 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
141
establece, tambin, causales especiales propias a los actos producidos por

las autoridades electorales.
17.- Conforme con lo expuesto, una aproximacin a la teora de los
vicios invalidantes del acto administrativo no tiene otra finalidad que la
de aproximarnos a los conceptos de respeto y acatamiento del Estado de
derecho y al sistema democrtico de gobierno, permitindonos conocer las
instituciones que rodean desde el punto de vista positivo la formacin de
la voluntad de la administracin. Es decir, una aproximacin a la teora de
los vicios invalidantes del acto administrativo no slo nos induce a seguir la
va de la consolidacin de un tipo de instituciones las democrticas, sino
que tambin garantiza el conocimiento de un sistema claro y coherente de
6
competencias y controles que impidan el desbordamiento o acumulacin
7
de poderes Estado de derecho . Desde este punto de vista y en estricto
orden lgico corresponde en primer lugar el anlisis de los vicios por vio-
lacin del rgimen constitucional. Esto es, las normas bsicas primarias a
las cuales debe sujetarse la totalidad de manifestaciones de la voluntad de
los rganos estatales.
I. Vicios por inconstitucionalidad

18.- La Constitucin es la norma suprema de referencia de todo con-
glomerado jurdicamente organizado. Indica el artculo 4. constitucional
que [...] la Constitucin es norma de normas, queriendo significar con esto
que es punto de partida de la totalidad del ordenamiento. Se desprende
de aqu que de todas las caractersticas distintivas dadas a la Constitucin,
la principal es la de que la Carta y este es un principio universalmente
admitido por la dogmtica constitucional, en tanto norma fundamental,
es norma suprema. De esta idea de la Constitucin como ley fundamental,
la dogmtica constitucional deriva, sin ms, la tesis de la supremaca cons-
titucional. En consecuencia, su desconocimiento sera el primero y ms
8
significativo vicio que puede afectar la validez de un acto administrativo .
19.- La razn es lgica: existiendo una norma de naturaleza constitu-
cional, por lo tanto superior, enfrentada a otra del mismo ordenamiento,
resulta simple concluir que la de inferior categora se encuentra sometida
9
irremediablemente a los preceptos de la superior . Las normas constitucio-
nales tanto las determinantes de principios y garantas como las estipu-
lantes de competencias deben ser obedecidas y respetadas por las autori-
dades administrativas en todo instante, procurando que sus actuaciones y
manifestaciones se adecuen a los mandatos por ellas determinados.
20.- La observancia de la Constitucin siempre y en todos los casos
debe ser directa. No constituye justificacin vlida, para la administracin
pblica, el proferir un acto administrativo violatorio de la Carta Poltica,
resguardado en la tesis del respeto a otras normas superiores legales o in-
142
cluso administrativas, por cuanto es imperativo para todo funcionario, de

acuerdo con el artculo 4 de la Constitucin Nacional, otorgar preferencia
a la norma constitucional en todos los casos en que existe incompatibilidad
entre sta y alguna otra norma.
21.- El problema del respeto a la supremaca de la Constitucin no es
un fenmeno de la vida institucional contempornea, recordemos cmo
en los anales jurdicos norteamericanos se rememora la decisin proferida
10
en el caso de Malbury vs. Madison , caso en el cual la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos, con ponencia del juez JOHN MARSHALL,
sostuvo que la Constitucin de la Unin Americana deba prevalecer ante
cualquier conflicto que se presentare, tanto con la ley del Congreso federal
como con la ley del Estado.
22.- Quienes aplican la regla a casos particulares seala la providen-
cia comentada necesariamente tienen que establecer e interpretar esa regla [...] si
una ley se opone a la Constitucin [...] el tribunal tiene que determinar cul de estas
normas en conflicto rige el caso [...] As la terminologa especial de Constitucin [...]
confirma [...] que una ley contraria a la Constitucin es nula y que los tribunales estn
11
obligados por dicha Constitucin .
23.- De acuerdo con los comentaristas de este fallo, aquellos que redac-
taron las constituciones escritas las concibieron como la ley suprema y fundamental de la
Nacin. En consecuencia, todo acto, tanto legislativo como administrativo,
12
que la violente no puede ser ms que nulo .
24.- La Constitucin Poltica, por ende, debe ser la primera instancia de
observancia por parte de las autoridades al proferir un acto administrativo.
Cualquier actuacin que desconozca su sustento doctrinal, no cumpla sus
preceptos o desve sus competencias est viciada de inconstitucionalidad y,
por consiguiente, debe ser declarada nula. La jurisprudencia nacional ha
sido congruente con estos postulados fundamentales del Estado de dere-
cho. Del anlisis de nuestro sistema se han encontrado precisamente en la
Constitucin los parmetros rectores y constructores del Estado suficientes
para orientar cualquier elaboracin jurdica. La Constitucin, ha dicho la
Corte Constitucional, es el punto de partida dogmtico e instrumental de
nuestras instituciones, de aqu su carcter de norma de normas que impide
que sea desconocida por actos de inferior jerarqua.
25.- Sobre estas bases doctrinales de la Constitucin, cualquier vicio en
las decisiones de inferior jerarqua atentara contra su carcter de suprema
norma jurdica del Estado. La Corte ha indicado al respecto que [...] la
posicin de supremaca de la Constitucin, sobre las restantes normas que integran el
orden jurdico, estriba en que aqulla determina la estructura bsica del Estado, instituye
los rganos a travs de los cuales se ejerce la autoridad pblica, atribuye competencias para
dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se sus-
citen en la sociedad, y al efectuar todo esto funda el orden jurdico mismo del Estado.
143
26.- La Constitucin se erige en el marco supremo y ltimo para deter-

minar tanto la pertenencia al orden jurdico como la validez de cualquier
norma, regla o decisin que formulen o profieran los rganos por ella ins-
taurados. El conjunto de los actos de los rganos constituidos Congreso,
Ejecutivo y jueces se identifica con referencia a la Constitucin y no se
reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitu-
cin como lex superior precisa y regula las formas y mtodos de produccin
de las normas que integran el ordenamiento y es por ello fuente de fuentes,
norma normarum. Estas caractersticas de supremaca y de mxima regla de
reconocimiento del orden jurdico propias de la Constitucin se expresan
13
inequvocamente en el texto del artculo 4 constitucional .
27.- Como consecuencia de lo anterior, toda accin u omisin del tex-
to y principios constitucionales implica la generacin de vicios en el acto
administrativo, que pueden llevar a su declaratoria de nulidad: [...] si en
verdad se tiene como norma fundamental, sobre ella no puede prevalecer ninguno de los
actos ni de las abstenciones de los rganos que integran las ramas del poder pblico. Actos
del Congreso o del Ejecutivo que violen esa norma superior estn llamados a ser excluidos
del ordenamiento jurdico, mediante las correspondientes acciones de inconstitucionalidad
y nulidad. Lo contrario sera permitir que mediante actos y medios ordinarios, se alterara
el texto constitucional convertido as en pieza secundaria, moldeable a voluntad de los
poderes constituidos y expuesto a ceder ante las vicisitudes de cada momento histrico. En
este estado de cosas, es indudable que se perdera el sentido de una Constitucin escrita y
rgida como la nuestra y que los poderes pblicos en lugar de tener atribuciones y cometi-
14
dos limitados, se tornaran en fuerzas incontrolables [...] .
28.- La Corte Constitucional no agota sus interpretaciones sobre el
alcance de la supremaca constitucional en los trminos expuestos. Va mu-
cho ms all. Rompe el contexto eminentemente normativo de la Consti-
tucin y proclama la existencia de conceptos y principios inspiradores que
tambin deben ser respetados por las normas inferiores. A diferencia de las
interpretaciones constitucionales de la Corte Suprema de Justicia respecto
de la Constitucin Poltica de 1886, la Corte Constitucional encuentra que
la Constitucin es un todo armnico en cada uno de sus aspectos y partes
integrantes. En este sentido, le otorga al prembulo un importante valor
jurdico, que con anterioridad se le desconoca. Incluso, sostiene la tesis de
la posibilidad de que con la accin u omisin de las autoridades se violen
algunos de los postulados en l establecidos.
29.- En providencia de 1992 se deline en los siguientes trminos este
concepto amplificador de la constitucionalidad formal a una constitucio-
nalidad real: [...] el Procurador General de la Nacin, sostiene que, efectuar semejante
cotejo resulta improcedente [...] basado en la idea de que el prembulo de la Constitu-
cin no es una norma jurdica, ni un conjunto de normas de ese gnero, sino tambin la
expresin de principios y valores, que la comunidad profesa en una determinada etapa
144
de su vida socio-cultural, razn por la cual siendo el de inconstitucionalidad un proceso

en el que se comparan disposiciones de grado inferior con normas de superior jerarqua,
mal puede determinar la constitucionalidad de un precepto legal, por comparacin con
un principio, o valor de gnero diverso. Esta Corte, por el contrario, estima indispensable
reivindicar la concepcin jurdica segn la cual el derecho no se agota en las normas, y,
por ende, el constitucional no est circunscrito al limitado campo de los artculos que inte-
gran una Carta poltica. El prembulo de la Constitucin incorpora, mucho ms all del
mandato especfico, fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurdico: los principios
que inspiraron al Constituyente para disear de una determinada manera la estructura
fundamental del Estado; la motivacin poltica de toda la normatividad; los valores que
esa Constitucin aspira a realizar, y trasciende la pura literalidad de sus artculos. El
prembulo da sentido a preceptos constitucionales y le seala al Estado las metas hacia
las cuales debe orientar su accin; el rumbo de las instituciones jurdicas. Lejos de ser
ajeno a la Constitucin, el prembulo hace parte integrante de ella. Las normas perte-
necientes a las dems jerarquas del sistema jurdico estn sujetas a toda la Constitucin
y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos an les est
permitida la transgresin de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades
apuntan [...] juzga la Corte Constitucional que el prembulo goza de poder vinculante en
cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma sea de ndole
legislativa o de otro nivel que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l sea-
15
lados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios [...] .
30.- El derecho positivo nacional, de tiempo atrs, ha incorporado
el fenmeno de la inconstitucionalidad dentro de las causales de nulidad
de los actos administrativos. La derogada Ley 167 de 1941 anterior C-
digo Contencioso Administrativo sealaba en su artculo 62 que podan ser
acusados ante el Consejo de Estado y tribunales administrativos los actos
administrativos no slo por motivos de ilegalidad, sino tambin de consti-
tucionalidad. Por su parte, el Decreto 01 de 1984 Cdigo Contencioso
Administrativo tambin derogado, al referirse a esta causal de invalidez
de los actos administrativos, la determina, no expresamente con el trmi-
no de constitucionalidad, sino dentro del concepto de normas a que
deban estar sujetos los actos y han sido infringidas (art. 84). En el actual
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo vigente
desde 2012- se establece expresamente como medio de control el de la nu-
lidad por inconstitucionalidad de aquellos decretos de carcter general que
dicta el Gobierno nacional cuando su revisin no corresponde a la Corte
Constitucional, en el evento en el que produzcan una infraccin directa de
la Constitucin (art.135). Nulidad que tambin puede invocarse respecto
de los actos de carcter general expedidos por entidades y organismos del
poder central del Estado, y que comprende, adems, los actos administra-
tivos que en general se expida en los trminos del artculo 137 de la misma
codificacin.
145
31.- Al analizar con detenimiento los argumentos tericos expuestos

sobre los vicios de inconstitucionalidad, los podemos clasificar en dos gran-
des grupos: vicios afectantes de los contenidos sustanciales de la Constitu-
cin, esto es, que atacan su parte dogmtica, principios rectores e inspira-
dores, prembulo e incluso derechos fundamentales; y vicios directamente
relacionados con la parte meramente atributiva de competencias constitu-
16
cionales .
A. Vicios constitucionales sustanciales

32.- Esta primera modalidad de vicios hace relacin con aquellas nor-
mas de naturaleza positiva que pueden generar constitucionalmente dere-
chos subjetivos u obligaciones para los asociados, en especial aunque no
de manera exclusiva los contenidos en los apartes constitucionales sobre
derechos fundamentales y el propio prembulo constitucional, en los tr-
minos que hemos transcrito de la Corte Constitucional, esto es, en la me-
dida que constituye la base sobre la cual se han construido los diferentes
conceptos fundamentales en la Carta constitucional. En este sentido los
derechos fundamentales, dentro de los criterios de nuestra Corte Cons-
titucional, son parte integrante de esta modalidad de normas positivas,
sustanciales, ya tengan expresa consagracin en el texto constitucional o
en cualquier otro ordenamiento que por va constitucional implique el re-
conocimiento de tales derechos.
33.- De igual forma hacen parte integrante del esquema sustancial de
la Constitucin todas aquellas obligaciones de las autoridades, en ejercicio
de la normatividad sobre las finalidades del Estado, preceptuadas en el
artculo 2 de la Constitucin Poltica. En consecuencia, sera inexequible
cualquier acto de naturaleza administrativa mediante el cual la autoridad
respectiva desconociera las funciones para las cuales fue instituida, y en tal
virtud profiriera decisiones desprotegiendo en cualquier forma o magnitud
a un residente en Colombia.
34.- Conforme a la norma comentada, esta desproteccin puede ema-
nar de decisiones que impliquen desconocimiento de la vida de quienes
residen en nuestro pas, de donde concluimos que aquellos actos que pon-
gan en peligro la vida o la integridad fsica, tanto de un residente como de
todos los asociados, o en los cuales se niegue o no se facilite la proteccin
proporcional al peligro que pueda poner en juego la vida del residente
o asociados, son abiertamente inconstitucionales. En igual sentido, y por
similares razones, las autoridades deben respetar y proteger la honra y los
bienes de quienes habiten nuestro territorio. En general, si se observa el
contenido de una norma fundamental, como lo puede ser en su contexto
la Constitucin Poltica de un Estado, se encontrarn infinidad de posi-
bilidades de estructuracin de vicios que, provocados en los procesos de
146
formacin de los Actos Administrativos, pueden afectar el normal funcio-

namiento del rgimen constitucional.
B. Vicios constitucionales adjetivos

35.- La Constitucin Poltica no slo se compone de normas de carc-
ter sustancial; otorga precisas competencias a las autoridades por ella ins-
tituidas; distribuye funciones entre los rganos creados, procurando que el
ejercicio del poder se realice en forma coherente y ordenada. En este sen-
tido, una segunda modalidad de vicios, respecto de la Constitucin, parte
del supuesto de una reparticin de funciones que evite la concentracin
de poder. Este fenmeno de la competencia repercute, indudablemente,
en la naturaleza misma del Estado, y de su responsabilidad para con los
individuos.
36.- Dentro de esta perspectiva, en donde respetando la distribucin
de competencias se respeta al individuo, encontramos que se pueden pre-
sentar dos particulares fenmenos que de manera general podemos consi-
derar como tpicos ejemplos de configuracin de incompetencia constitu-
cional; primero, el materializado en los casos del ejercicio de funciones de
un poder por parte de otro ejemplo, en el caso del poder ejecutivo cuando
asume funciones de otro poder, y segundo, aquellas situaciones de facto, en
donde se pretende ejercer actividades administrativas desconociendo los
marcos institucionales. En el primer caso estamos frente a un tpico ejem-
plo de usurpacin de funciones, y en el segundo ante una clara usurpacin
de poder.
C. Usurpacin de funciones
37.- En relacin con la usurpacin de funciones, que de por s es una
intromisin grosera de un rgano u autoridad respecto de las competen-
cias de las otras, encontramos que su fuente constitucional est regulada
en el artculo 113, segn el cual los poderes pblicos debern ejercerse de
manera separada.
38.- Casos especficos de esta modalidad de incompetencia constitu-
cional se daran en los eventos en que el Ejecutivo nacional, con claro
desconocimiento de las expresas potestades que le son asignadas por la
Constitucin Poltica como suprema autoridad administrativa, lo mismo
que violando sus expresas facultades constitucionales respecto del Congre-
so o de la administracin de justicia y las dems especficamente sealadas
en la Carta fundamental, profiere, entre otros, actos tales como nombrar
Contralor General de la Repblica; o, por ejemplo, regular los casos parti-
culares de incompatibilidades de funciones, responsabilidad de los funcio-
narios y modo de hacerla efectiva, calidades y condiciones necesarias para
el desempeo de ciertos empleos, condiciones de ascenso y de jubilacin, la
147
serie o clases de servicios civiles o militares que dan derecho a pensin de

jubilacin del tesoro pblico, que corresponde regularlos a la ley; realizar
cualquiera de los actos que estn atribuidos al Congreso para que los ejer-
cite por medio de leyes; nombrar Procurador General de la Repblica.
39.- Por lo que respecta a la usurpacin de funciones por ejercicio de
stas correspondiente a funcionarios del mismo Poder Ejecutivo debemos
aclarar que dicha intromisin se presenta, desde el punto de vista de la
incompetencia constitucional, en los eventos en que dichos funcionarios
violen funciones consagradas en las normas constitucionales. Ejemplos los
encontraramos en los casos en que el Gobierno nacional profiera actos
que constitucionalmente corresponden a los gobernadores, alcaldes (asam-
bleas departamentales o a los concejos distrital y municipales), y, al contra-
rio, cuando los actos provengan de estos organismos y violen competencias
constitucionales.
D. Usurpacin de autoridad o poder

40.- La segunda hiptesis de vicio por acto violatorio de la competen-
cia constitucional se presenta en los casos denominados por la doctrina
como de usurpacin de autoridad o poder, y que, en nuestro concepto, no
son ms que casos de asalto al poder. Se caracteriza esta modalidad por el
ejercicio efectivo de funciones administrativas evidentemente tambin de
otras funciones; para el caso, nos interesan las administrativas por parte
de individuos o grupos que actan en abierta contradiccin a las insti-
tuciones existentes y que, por razn de la contienda, tienen oportunidad
de realizar temporalmente actuaciones de naturaleza administrativa sobre
personas o conglomerados bajo el pretexto de ser detentadores del poder.
41.- La caracterstica fundamental de este tipo de usurpacin es la de
su temporalidad, elemento que le da trascendencia en el mbito del dere-
cho administrativo. Es decir, la no consolidacin definitiva de la situacin
de facto, por el consecuente restablecimiento del orden institucional vigente
en el momento del asalto, constituye el factor primordial para que enfren-
temos, desde la ptica administrativa, el problema de la usurpacin de au-
toridad; en caso contrario y desde la perspectiva administrativista estara-
mos enfrentados a la consolidacin de un nuevo rgimen constitucional.
42.- En estos casos, el orden poltico reinante no puede ms que desco-
nocer los actos realizados a pesar de que tuvieron existencia; ignorar que
existieron, negarles cualquier fundamento de validez y, an ms, de efica-
cia. Nos enfrentamos, por consiguiente, desde la ptica poltica, con un
acto inexistente; desde la ptica jurdica, vlido y eficaz en su oportunidad
para la legalidad propia de los usurpadores; desconocido por el rgimen
constitucional vigente y frente a l viciado por la incompetencia generada
en el desconocimiento de la autoridad constitucionalmente instituida.
148
43.- BREWER-CARAS al explicar el punto de vista que al respecto

tiene el derecho positivo de Venezuela sobre el problema (art. 119 C. P.),
sostiene precisamente que la usurpacin de este tipo se produce cuando
una persona sin investidura asume una funcin pblica y realiza activida-
des administrativas. Segn la Constitucin, toda autoridad usurpada es inefi-
17
caz, y sus actos nulos .
44.- La doctrina nacional, por el contrario, prefiere asumir desde el
punto de vista de los efectos la tesis que expusimos desde el contexto po-
ltico, es decir, la tesis de la no existencia del acto administrativo proferido
por el usurpador18 . En nuestra opinin, polticamente, es la postura ra-
18
zonable; pero desde una perspectiva material o sustancialmente jurdica la

existencia del acto no se pone en duda precisamente por eso hablamos de
vicio por incompetencia constitucional del acto.
II. Vicios por inconvencionalidad

45.- En el moderno derecho administrativo la Administracin Pblica
en sus actos y decisiones no se sujeta solamente a los mandatos constitu-
cionales fundamentales (prembulo y artculos 1 y 2), as como a los fines
especficamente consagrados por el constituyente en el artculo 209 de la
Carta Poltica, sino que fruto de la teora de la integracin normativa (DWOR-
KIN HART), aquellos se someten a los principios, reglas y obligaciones
convencionales19, teniendo en cuenta lo establecido en los artculos 26, 27
y 31 de la Convencin de Viena de 1969, 2 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos (incorporada a nuestro ordenamiento jurdico me-
diante la Ley 16 de 1972) y en el artculo 93 de la Carta Poltica.
46.- Se trata de afirmar que todos los poderes pblicos en sus decisiones
y actos estn sometidos a la convencionalidad, lo que ha penetrado espa-
cios o esferas bajo criterios de preponderancia y vincularidad, en escena-
rios de diversa naturaleza, especialmente aquellos en los que se encuentran
comprometidas las decisiones de la Administracin Pblica en aspectos
esenciales y cotidianos para la vida de los ciudadanos, y relacionados con
derechos humanos, cuestiones sociales, polticas, militares, econmicas, de
servicios, etc.
47.- La premisa para afirmar esta sujecin se encuentra en que los
actos y decisiones de la Administracin Pblica deben garantizar unos m-
nimos de convivencia, paz, respeto internacional en relacin con todas las
personas, dentro del marco de naciones civilizadas y Estados constitucio-
nales que hace parte de la comunidad internacional.
48.- Por lo tanto, en la medida en que no se respeten los mnimos con-
vencionales los actos y decisiones de la Administracin Pblica adolecen
de vicios por inconvencionalidad, bien sea (i) porque se deja de aplicar el
rgimen sustancial de la convencionalidad20; (ii) por no cumplir los estn-
149
dares determinados por la interpretacin de la Corte Interamericana21;

(iii) por no sujetarse a la plena, armnica e integrada conformidad con los
principios, reglas y obligaciones convencionales22; y, (iv) por suspensin de
los derechos humanos convencionalmente reconocidos23, entre otras24. Se
trata de causales que estn abiertas en su conformacin dentro de la siste-
mtica y la jurisprudencia que viene construyndose en el ordenamiento
jurdico internacional, especialmente por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos.
III. Vicios por violacin de los principios generales del derecho

49.- Problema de gran importancia y complejidad lo constituye, tanto
en el mbito de la teora general del derecho como en el ordenamiento
administrativo, el manejo de los conceptos, de lo que es y debe entenderse
por principios generales del derecho.
50.- Tradicionalmente se han distinguido tres claras tendencias filos-
fico-jurdicas explicativas de la naturaleza de los principios generales del
derecho: la iusnaturalista, la positivista y la eclctica. De acuerdo con la
primera de ellas, los principios generales del derecho constituyen las ver-
dades jurdicas universales emanadas de la recta razn, aquellos principios
inspiradores, desde un marco de referencia superior, del derecho positivo;
conforman, segn sus exponentes, los verdaderos axiomas que estructuran
un derecho superior al legislado. Son, segn DE CASTRO, todo el conjunto
normativo no formulado, o sea, aquel impuesto por la comunidad, que no se manifiesta
en forma de Ley o costumbre [...] Las ideas fundamentales e informadoras de la organi-
25
zacin jurdica de la Nacin [...] .
51.- Para los positivistas, igualmente, los principios generales del dere-
cho constituyen la base inspiradora del derecho positivo; pero, al contrario
de los seguidores de las tesis iusnaturalistas, estos principios se deducen de
la abstraccin o generalizacin que se debe hacer a partir de preceptos con-
cretos del ordenamiento.
52.- La teora intermedia admite la existencia de los principios gene-
rales del derecho y su naturaleza fundamentadora del ordenamiento posi-
tivo; sin embargo, no admite la posibilidad que puedan entrar en conflicto
con las normas legales26. Entre nosotros esta tesis fue empleada, por ejem-
plo, para rechazar la posibilidad de que el prembulo de la Constitucin
tuviere algn valor jurdico.
53.- Los principios generales son la base inspiradora del ordenamiento
positivo, y constituyen, con su aplicacin, fuente indubitable de derecho
positivo. De aqu que su deduccin deba realizarse mediante un proce-
so lgico de anlisis, abstraccin y generalizacin sistemtica del ordena-
miento. El principio que sirvi de inspirador al legislador hay que dedu-
150
cirlo del contexto del ordenamiento, mediante la decantacin de la norma

positiva.
54.- Los principios generales del derecho, rectores del ordenamiento y
deducibles del derecho positivo aplicable al contexto administrativo, pode-
mos localizarlos, a manera de ejemplo, en el prembulo de la Constitucin,
en las razones inspiradoras de los derechos fundamentales, en las finalida-
des del Estado, en el mismo concepto de Estado de derecho. Ahora bien, de
manera especfica se encuentran en las normas que determinan la igualdad
de las partes ante la ley, el debido proceso y el juez natural, entre otros.
55.- Precisamente en atencin a la concepcin que expusimos sobre la
naturaleza de los principios generales del derecho es que se les tiene ins-
tituidos como una fuente supletoria y subsidiaria de la legislacin. De no
ser por su carcter de fundamentadores, no se podra acudir a ellos para
llenar los defectos del orden positivo. En Colombia, mediante la Ley 153
de 1887, se dispuso (art. 8.) que a falta de norma aplicable exactamente al
caso controvertido se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y,
en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.
56.- Al ser, por tanto, los principios generales del derecho los que
sirvieron de base al derecho positivo elementos vivos referibles al orde-
namiento, cualquier contradiccin o violacin de su contenido debe ser
naturalsticamente tenida como del mismo ordenamiento. Por lo que se
refiere a los Actos Administrativos, como seala DUQUE PREZ, deben
27
conformarse con esos principios, y ser su violacin causal de nulidad [...] . Esta
forma de violacin por su ntima relacin con el derecho positivo se
encuadra como violacin de la ley. Precisamente al estudiar el bloque de la
legalidad incorporbamos los principios generales como elementos funda-
mentales de dicho concepto, no slo en razn de su aceptacin, por la va
del derecho positivo, sino tambin jurisprudencial.
IV. Vicios por violacin de la legalidad formal

57.- Cuando nos referimos a la legalidad formal lo hacemos encua-
drando todo el ordenamiento positivo diferente a la Constitucin Poltica.
En la doctrina este tipo de violacin es conocido como violacin a normas
a las que deba estar sujeto el acto o, ms propiamente, violacin a
disposiciones jerrquicamente superiores. Precisamente, la causal se con-
figura por la no adecuacin del acto administrativo a normas superiores a
las que deba respeto y acatamiento en la medida que stas le imponen al
acto su objeto y finalidad. La doctrina ha planteado diferentes hiptesis de
violacin de la ley que operativamente podemos agrupar como sigue:
58.- Violacin directa de la ley. Caso en el cual la autoridad administrativa
se aparta en todo o en parte de la norma superior que rige el acto. Esta
situacin se hace evidente y palpable ante el mero estudio comparativo.
151
Sucede este tipo de violacin por exceso o no aplicacin de los preceptos

superiores.
59.- Violacin de los procedimientos y formalidades contenidos en la ley. Al ex-
pedirse el acto, el funcionario violenta los cauces previamente sealados e
incumple con otras formas establecidas en las normas superiores a las que
debe obedecimiento.
60.- Violacin de las competencias. Los funcionarios deben realizar lo que
expresamente les es indicado por las normas superiores a las que se en-
cuentran sujetos; violacin que puede ocurrir por accin o por omisin,
ante el desconocimiento de las normas reguladoras de la competencia.
61.- Violacin por error de hecho o derecho. El funcionario, en estos casos,
realiza una interpretacin errada de los hechos que fundamentan su actua-
cin o de las normas legales respecto de su existencia, alcance y aplicabili-
dad. El concepto de violacin de la ley constituye un trmino genrico lo
que da cabida a la mayora de las situaciones contempladas como vicios
en la presente obra, que con la expresin violacin de la legalidad formal
nos conduce a indicar todas aquellas situaciones diferentes a las que legal
o doctrinariamente tengan caracterizacin propia, y que estn concreta-
mente contenidas en Actos Administrativos contrarios a normas jurdicas
de naturaleza superior.
V. Vicios de los elementos externos de los actos administrativos

62.- Trataremos en el presente aparte los vicios afectantes del acto ad-
ministrativo en sus elementos externos. Esto es, los vicios referentes al suje-
to activo del acto, los cuales se concretan especialmente en su competencia
y en su voluntad vicios por incompetencia del sujeto activo y vicios de la
voluntad del sujeto activo; en segundo lugar, los vicios propiamente de
las formas o procedimiento del acto administrativo, y por ltimo, los vicios
generados a partir del desconocimiento del debido proceso, en especial la
nueva causal de anulacin introducida por el Decreto 2304 de 1989 sobre
el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, y que derogada
la anterior norma por la Ley 1437 de 2011, Cdigo de Procedimiento Adminis-
trativo y de lo Contencioso Administrativo, se comprende en el inciso segundo del
artculo 137.
A. Vicios por incompetencia del sujeto activo

63.- Tanto la Constitucin como la ley y el reglamento asignan de
manera estricta y taxativa las competencias de cada uno de los rganos
de la Administracin Pblica. As lo manda nuestra Carta fundamental
cuando indica en los artculos 6., 121, 122 y 123, inciso 2., el principio
de la legalidad que, aplicada a la funcin pblica, significa una sujecin
152
estricta y reglada a la competencia constitucional y legal. En este sentido,

para que exista una actuacin administrativa vlida tendiente como todas
las actuaciones de los poderes pblicos al bien comn necesariamente se
le debe haber asignado a cada organismo y a cada funcionario su porcin
del obrar estatal.
64.- No resulta admisible la existencia de servidores pblicos que pre-
tendan cumplir con los cometidos estatales de acuerdo con sus propios
pareceres o criterios. Las normas superiores deben haber provisto a la to-
talidad de los organismos y servidores pblicos de sus respectivas compe-
tencias.
65.- Tras admitir este principio fundamental y bsico del Estado de de-
recho, no nos queda ms que afirmar la necesaria naturaleza presupuestal
de la competencia para la actuacin de los rganos y de los sujetos admi-
nistrativos. Este razonamiento nos permite sostener que el vicio de la in-
28
competencia, tambin conocido como abuso o exceso de poder , consiste
primordialmente en la materializacin de cualquiera de los mecanismos de
manifestacin de la administracin, sin la observancia de las reglas estric-
29
tas de competencia positivizadas en las normas superiores .
66.- La situacin anterior engendra, indudablemente, lo que con ra-
zn denomina VEDEL la ineptitud del agente administrativo, es decir, su
30
imposibilidad de lograr actuaciones administrativas vlidas .
67.- En el derecho positivo colombiano, a diferencia de otros ordena-
mientos, no se hacen gradaciones respecto de los efectos de la incompeten-
cia. Entre nosotros, la incompetencia es una sola y produce un solo efecto:
la nulidad del acto. No obstante, en razn de los eventos en que se estruc-
tura, la podemos clasificar en las siguientes clases: en cuanto a la materia;
el territorio; el tiempo; el grado de horizontalidad; el grado de verticalidad;
por usurpacin de poder; por la presencia de funcionarios de hecho. La
anterior clasificacin no es excluyente, por lo que la existencia de un vicio
31
cualquiera puede ser adecuada a varias de las modalidades indicadas .
1. Incompetencia ratione materiae

68.- Se caracteriza esta incompetencia porque se concreta sobre la ma-
teria u objeto especfico del acto (en este sentido, FORSTHOFF se pro-
32
nuncia por vicios de la competencia objetiva) , esto es, sobre las potestades
otorgadas por el ordenamiento a los rganos o sujetos de la administracin.
Constituye la regla general en materia de incompetencia y puede decirse
que, en su mayora, las otras modalidades de incompetencia son especifici-
dades suyas. En sentido estricto, podemos identificar la incompetencia en
razn de la materia, comprobando si el acto considerado est incluido en la lista
33
de las decisiones permitidas al rgano administrativo .
153
69.- Esta incompetencia puede depender de las siguientes circuns-

tancias:
El ejercicio por parte de los sujetos administrativos de competen-
cias de que carecen;
El ejercicio por parte de los sujetos administrativos de competen-
cias inexistentes para cualquiera de los rganos de la administra-
cin, y
Exceso en las competencias delegadas.
2. Incompetencia ratione loci o territorial

70.- Como su nombre lo indica, es el ejercicio de competencias con
violacin de las circunscripciones territoriales o mbito territorial asignado
a cada rgano o funcionario de la Administracin Pblica; puede depen-
der de las siguientes circunstancias:
Por proferirse actos, por una autoridad administrativa, para que
surtan efectos en el espacio territorial de otra; como lo indica ES-
COLA, en estas oportunidades el rgano pretende ampliar su mbito
de accin dictando actos que sean aplicables o produzcan sus 34
efectos naturales
fuera de los lmites territoriales que tienen sealados [...] .
Por proferirse, por una autoridad administrativa, decisiones por
fuera de las demarcaciones geogrficas de la entidad a que per-
tenece; se configura el vicio porque, a no dudarlo, la capacidad o
competencia 35
orgnica va unida indisolublemente a la jurisdiccin
territorial . En ambas oportunidades, como lo indica la doctrina
tradicionalmente, se configura una usurpacin interorgnica entre
entidades de un mismo rango (por ejemplo: entre municipios, en-
tre departamentos).
71.- En derecho colombiano, se podra presentar este tipo de vicios
entre organismos con un marco territorial definido para el ejercicio de
sus atribuciones. Entre otros encontramos los pertenecientes a la llamada
descentralizacin territorial, a los que la ley ha otorgado un mbito de
actuacin especfico.
72.- Debemos, para efecto de una mayor claridad, a propsito de este
ejemplo, diferenciar en esta oportunidad los fenmenos de la desconcen-
tracin y de la descentralizacin, admitidos constitucionalmente en el ar-
tculo 209, pues con el primero de ellos se estructuran algunas situaciones
de excepcin que no pueden considerarse como vicios por incompetencia
territorial. De acuerdo con la primera de dichas instituciones, encontra-
mos algunas actividades realizadas en el territorio de las entidades territo-
riales, a nombre de la nacin, sin que se presente irregularidad alguna en
razn de que la desconcentracin es otra de las modalidades del ejercicio
de competencias administrativas. Este evento se dara principalmente por
va de la delegacin.
154
74.- La nacin, de manera general, tiene jurisdiccin (en consecuen-

cia, ejerce competencias) en todo el territorio de la Repblica. Las entida-
des territoriales, por el contrario, la que les corresponde, la deben ejercer
de manera restrictiva al interior de sus territorios, sin posibilidad de que sus
competencias desborden sus marcos fronterizos y se ejerzan desconcentra-
damente en otras jurisdicciones.
75.- Sucede lo anterior por la forma concreta y especfica en que la
Constitucin y la ley han limitado los mbitos territoriales de las entidades
con la concreta finalidad de que slo en este territorio sean desarrolladas
sus competencias y en razn del carcter eminentemente jerarquizado, en
consecuencia, de absoluto respeto de la legalidad con que acta la descon-
centracin; impide esta caracterstica que la administracin de las entida-
des pueda ampliar motu proprio sus esferas de accin.
3. Incompetencia ratione temporis

76.- Se presenta en los casos en que las competencias asignadas a un
rgano o funcionario deben ser ejercidas bajo condicin temporal. Estare-
mos frente a una incompetencia de esta clase cuando dichas competencias
son ejercidas en las siguientes oportunidades: antes del tiempo o momento
en que legalmente le corresponda actuar al funcionario respectivo; con
posterioridad al vencimiento de la oportunidad en la cual poda vlida-
mente, la administracin, adoptar la decisin.
77.- Casos concretos del ejercicio de competencia bajo condicin tem-
poral los encontramos en las estipulaciones que, sobre administracin de-
partamental y municipal, consagran la Constitucin Poltica y sus respecti-
vos desarrollos legales. En especial, en lo que tiene que ver con el ejercicio
de precisas funciones que de manera temporal son otorgadas por las asam-
bleas y concejos a los gobernadores y alcaldes, respectivamente.
78.- Estas funciones corresponde ejercitarlas en el perodo de tiempo
pro tempore que el mismo acto que las confiere determine; de no ser as, el
acto que se expida estara incurso en la causal que nos ocupa.
4. Incompetencia en razn del grado de horizontalidad

79.- En estos casos se configura el vicio en razn de la violacin, por
parte de la administracin, de la independencia funcional de que gozan los
poderes legislativo y judicial. Como lo expusimos a propsito de los vicios
por violacin de la Constitucin, estamos ante evidentes usurpaciones fun-
cionales pero por la va del desconocimiento de competencias legales. El
rgano administrativo en estos casos invade el mbito de accin de algunas
de las ramas del poder pblico; ejemplo de ello lo encontramos en los casos
en que el Ejecutivo resuelve destituir al secretario general de la Cmara de
Representantes o del Senado de la Repblica, o cuando mediante decreto
155
le da al Contralor o Procurador General de la Nacin funciones que son

claramente asignadas a las respectivas cmaras del Congreso Nacional; o
cuando el Ejecutivo, sin las facultades de que trata el numeral 10 del ar-
tculo 150 de la Constitucin Poltica, resuelve legislar en los asuntos que
de manera general corresponden al Congreso Nacional.
80.- Igual situacin se presenta frente al poder judicial; seran nulos
aquellos actos de la Administracin Pblica que se arroguen competen-
cias tanto administrativas como jurisdiccionales de esta rama del poder
pblico. No puede el Ejecutivo, por ejemplo, nombrar o destituir jueces
o magistrados, designar dignatarios de la Corte Suprema de Justicia o del
Consejo de Estado o, dado el caso, administrar justicia, porque sta es
competencia del poder judicial.
81.- Estos vicios de incompetencia, en razn de la horizontalidad, pue-
den darse as mismo al interior de la Administracin Pblica en aquellos
casos en que uno de sus rganos invada las funciones administrativas de
otro, por ejemplo, cuando el ministro de Hacienda profiere un acto admi-
nistrativo de los que corresponde dictar al ministro de la Defensa Nacional,
o cuando el Superintendente de Sociedades ejercita funciones de la Super-
intendencia de Notariado y Registro.
82.- Lo caracterstico de este tipo de anormalidades de la competencia
es que se da entre organismos no ligados de ninguna manera por un grado
de jerarqua; actan en la Administracin Pblica nacional de manera pa-
ralela, o corresponden a diversas ramas del poder pblico.
5. Incompetencia en razn del grado de verticalidad

83.- Al contrario de lo anterior, en este tipo de incompetencia existe
algn grado de jerarquizacin entre los organismos y entre los sujetos de la
Administracin Pblica en los cuales se presenta la usurpacin funcional.
Al introducirnos en el presente acpite de la incompetencia fuimos claros
en sealar el carcter de normas de derecho pblico en consecuencia
inmutables por parte de la administracin que tienen aqullas que deter-
minan las competencias administrativas.
84.- La competencia no puede ser modificada sino por quien la ha ins-
tituido. Consecuentes con este planteamiento, baste indicar que el grado de
jerarqua existente entre funcionarios administrativos o entre organismos
de la Administracin Pblica no los faculta para variar la competencia es-
tablecida por normas superiores. El superior jerrquico, salvo excepciones
contempladas en la ley o reglamento que determine la competencia, no
podr asumir las que correspondan a su inferior, mucho menos el inferior
atribuirse las de su superior.
85.- Ejemplo tpico en el mbito nacional lo encontramos en aquellas
hiptesis en que el Presidente de la Repblica resuelve nombrar o destituir
156
alcaldes municipales, funcin que ejercen los gobernadores de departa-

mento. A escala interna, por ejemplo en aquellas eventualidades en que un
jefe de seccin o un director administrativo resuelve ejercer las funciones
otorgadas por el reglamento o la ley al jefe de personal o director de vigi-
lancia.
6. Competencia de los funcionarios de hecho

86.- Se trata de una interesante excepcin a la teora de la incompeten-
cia. En nuestro medio, el funcionario de hecho es un servidor pblico que
no genera, respecto de los actos que produzca, vicio alguno en razn de las
deficiencias con que ejerce el cargo. Se presenta en los casos de existir un
funcionario pblico que aparentemente ejerce las funciones pblicas que le
corresponderan si hubiere sido designado de manera legtima, creando tal
impresin al conglomerado social, no obstante existir en sus condiciones
36
o procedimientos de designacin graves violaciones de la ley . Al respecto
la doctrina indica: [...] la situacin jurdica de titular de atribuciones del Estado
solamente se adquiere por el individuo investido de un cargo pblico en los trminos que
las leyes determinan [...] el costo de nombramiento o de eleccin del funcionario o em-
pleado pblico condicionar para ste la atribucin en la situacin jurdica referida y la
posibilidad legal de asumir todas las facultades y obligaciones del cargo para el cual ha
37
sido investido [...] .
87.- En este sentido, nuestra legislacin ha establecido una serie de
requerimientos para tener acceso a los cargos pblicos, los cuales deben ser
cumplidos en su integridad tanto por los aspirantes como por las autorida-
des nominadoras. Los requerimientos se pueden resumir en los siguientes:
calidades genricas, calidades especficas para el acceso a la Administracin
Pblica, inhabilidades, incompatibilidades e inelegibilidades y mecanismos
constitucionales y legales de provisin de empleos. De por s se busca, con
el cumplimiento de estos requisitos, no slo la seguridad jurdica propia
de toda sociedad organizada, sino tambin eficiencia e idoneidad en el
desempeo de todas aquellas funciones que pretenden el bien comn de la
sociedad. Sin el lleno de estos presupuestos en los trminos que indica la
norma sobre la funcin pblica no se puede proveer un cargo. De hacerse,
se configurara el fenmeno del funcionario de hecho. En igual sentido,
se sostiene la existencia de un servidor pblico de estas caractersticas en
todos los casos en que se ejerza un empleo sin el lleno del cumplimiento de
los requisitos constitucionales o legales.
88.- Es, pues, en este contexto que los funcionarios pblicos adquieren
su condicin de tales. No se podrn considerar como funcionarios legtimos
o de jure los individuos que hayan ingresado a dichos cargos sin sujetarse a las leyes
38
respectivas .
157
89.- En consecuencia, la teora del llamado funcionario de hecho se

refiere exclusivamente, ab initio, al modo de ingreso a la funcin pblica; a
posteriori, a los efectos de sus actos en el mundo jurdico.
90.- Es precisamente en este campo donde surte efectos evidentes el
planteamiento hecho; de manera general pudiramos decir que si el acto
ha provenido de un funcionario incompetente, estara totalmente viciado
de nulidad por esta circunstancia. No obstante, la doctrina tradicionalmen-
te ha considerado que no siempre la actividad desarrollada por este tipo de
funcionarios podr considerarse violatoria de la legalidad. En efecto, se ha
considerado, y en este sentido compartimos ampliamente el planteamien-
to, que los actos proferidos por los funcionarios de hecho en cuanto a sus
efectos frente a terceros no se tendrn como irregulares, en cuanto la in-
vestidura plausible del sujeto que detenta el cargo pblico hace que amerite
la credibilidad de los asociados sobre su validez.
91.- La apariencia de legalidad con que un funcionario de esta clase
ejerce un cargo previamente establecido, sumada a la presuncin de legali-
dad que el comn de la gente encuentra en las actuaciones de la Adminis-
tracin Pblica, hace que los errores de sta no se trasladen como cargas
generales que la comunidad deba soportar. En el caso de regmenes institu-
cionales normales, anota SAYAGUEZ LASO, [...] el fundamento esencial ra-
dica en el inters de la administracin de que los particulares, sin averiguaciones previas,
admiten como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto capacitados para
39
realizar vlidamente los actos propios de sus funciones [...] .
92.- Debemos agregar que las razones de conveniencia para la nece-
saria conservacin de la credibilidad institucional y certeza jurdica, las
cuales el Estado debe procurar frente a los particulares, hacen inevitable
que las actuaciones de los funcionarios de hecho constituyan importante
excepcin, en cuanto a la configuracin de vicios por incompetencia.
93.- Entre nosotros, la doctrina est acorde con los anteriores razo-
namientos. BETANCUR JARAMILLO indica, precisamente, que en de-
terminadas eventualidades [...] la teora del funcionario de hecho [...] permite
que sus actos puedan ser asimilados a los expedidos por agentes legalmente investidos de
40
autoridad [...] .
B. Vicios de la voluntad del sujeto activo

94.- Los elementos causales de las irregularidades en la voluntad ad-
ministrativa no son autnomos desde el punto de vista de las causales de
nulidad; la teora general del derecho nos proporciona sus caractersticas,
pero en el anlisis especial del acto se deben predicar adecundolos a las
causales de nulidad.
95.- Los conocidos como vicios de la voluntad administrativa se en-
cuentran en inmediata relacin con el proceso subjetivo de formacin del
158
acto administrativo, por lo que su formacin se remonta a las fases internas

o externas que son propias de este proceso. En cualquiera de ellas, las cau-
sas determinantes del vicio pueden dar lugar a su configuracin, la cual se
mantendr hasta que sea declarada su nulidad mediante el ejercicio de las
acciones respectivas. El anterior planteamiento no implica que estemos de-
sarrollando en manera alguna la tesis que diferencia entre vicios externos
u objetivos e internos o subjetivos del acto; pretendemos, tan slo, sistema-
tizar ambas corrientes, en la medida que aceptamos que las causas de los
vicios se configuran en las diversas etapas de la formacin de la voluntad,
remitiendo los posibles vicios externos de la voluntad a las irregularidades
41
en estricto sentido procedimentales o formales del acto .
96.- En consideracin a lo anterior, son tres los tipos de causas gene-
rantes de los vicios de la voluntad del sujeto activo: el error, la fuerza y el
dolo. Estudiaremos cada uno por separado.
1. Teora del error en la voluntad administrativa

97.- Sobra advertir que nos referiremos a la teora del error respecto
de actos de naturaleza unilateral administrativa estructurados en torno a
los procedimientos sealados en la ley para la formacin de la voluntad
en los rganos administrativos. Desde esta perspectiva, y acudiendo a las
directrices doctrinales, podemos indicar que el concepto de error se refie-
re a la falta de conformidad entre el fuero o voluntad interna del rgano
administrativo y los elementos del mundo exterior que le sirvieron de fun-
damento para la formacin de sus criterios; esta discrepancia se proyecta
42
indubitablemente al conglomerado jurdico con su exteriorizacin .
98.- Observamos en consecuencia tres esferas perfectamente determi-
nadas en el concepto de error: la primera se instituye en el interior de la
psiquis del rgano administrativo y consiste primordialmente en la con-
cepcin que se forma el sujeto sobre una realidad del conglomerado socio-
jurdico; la segunda corresponde a la cantidad de elementos del mundo
exterior que condicionan la formacin de la voluntad administrativa. Por
ltimo, la tercera corresponde al plano exterior de la administracin: el
mundo jurdico en donde se proyecta la inconformidad entre la realidad
fctica y las concepciones del rgano correspondiente.
99.- El error no se puede identificar con la ignorancia de la administra-
cin. Mientras el primero corresponde a una idea falseada de la realidad,
deducida por la administracin, conforme al estudio de algunos elementos
que posee, la segunda corresponde a una categora de falta o carencia ab-
soluta de conocimiento sobre una determinada realidad.
100.- El error podemos clasificarlo en: de hecho y de derecho, cada
uno de los cuales admite algunas otras posibilidades.
159
2. Error de hecho
101.- Es aquel que depende de la idea que se forma la administracin
sobre situaciones fcticas, aconteceres, circunstancias, personas, caracters-
ticas, cualidades e identidad de las cosas, etctera. Se requiere que el grado
de error adquiera magnitud de consideracin, lo que denomina la doctrina
como condicin de esencialidad, pues no cualquier error puede perturbar la
normal marcha del obrar administrativo.
102.- Se considera que existe condicin de esencialidad, cuando el error
recae directamente sobre uno de los elementos integrantes del acto admi-
nistrativo sujetos, objetos, motivos, etc., o sobre cualidades sustanciales
requeridas en una determinada actuacin. En este punto debemos recor-
dar la consideracin que efectuamos al inicio de esta exposicin sobre el
carcter general del error; se estructura en la formacin de la voluntad,
pero puede predicarse con propiedad de algunos otros elementos del acto
administrativo.
103.- Acorde con lo anterior, la doctrina ha encontrado diversos casos
de error de hecho en los actos administrativos que podemos sintetizar de
la siguiente manera.
3. Error en la persona
104.- Se configura este tipo de error en aquellos actos de naturaleza
individual subjetiva o concreta, en razn de que en los de efectos generales
resulta indiferente el sujeto destinatario de los contenidos del acto. Proce-
de, segn lo indica precisamente LVAREZ GENDN,43 en aquellos actos
en que la persona sea circunstancia esencial del mismo [...] . Puede darse, en
consecuencia, en aquellas oportunidades en que el agente administrativo
ha debido actuar en razn de consideraciones concretas; situaciones estas
que la doctrina distingue como intuitus personae. Entre los autores del error,
JOSSERAND sostiene que presentan el intuitus personae, como la clave del papel
desempeado por el error que recae sobre la persona [...] slo donde exista,44 el error come-
tido reviste el valor de un mvil viciado e implica, por tanto, la nulidad . Errores de
estas connotaciones se pueden configurar sobre las calidades, el nombre o
razn social, identidad, nacionalidad, estado civil de las personas, e incluso
sobre su condicin fsica individual.
105.- Ejemplos tpicos de incursin administrativa en este tipo de error
los advertimos en aquellas eventualidades en que se designa a una persona
a un cargo pblico, para el que se requieren determinadas cualidades, con
la seguridad de que esta persona las rene, o cuando se pretende desig-
nar, ejecutar o afectar directamente mediante un acto administrativo a una
persona, pero se resulta comprometiendo a un tercero.
4. Error en la naturaleza del acto

106.- Constituye hiptesis extrema. Se configurara en los casos en que,
correspondiendo a la administracin proferir un acto de determinadas ca-
160
ractersticas, v. gr., reconocimiento de pensin, expide uno radicalmente

diferente, como, por ejemplo, designando al particular objeto del reconoci-
miento de la jubilacin a un cargo pblico. La doctrina, tradicionalmente,
ha considerado este tipo de error como excluyente de la voluntad admi-
nistrativa; es un error tan grave, sostiene GAUDEMET, que la voluntad
45
no existe ; constituye un claro ejemplo del denominado error-obstculo u
obstativo, en la medida que hace ostensible una divergencia consciente o
inconsciente entre la voluntad y su declaracin, haciendo de esta ltima
un evidente absurdo.
107.- Considera BETTI como posibles causas de una discrepancia de
esta magnitud la distraccin, el descuido o la ignorancia del funcionario
46
pblico al que corresponda adelantar la actuacin . Por ltimo, como el
calificativo doctrinal lo indica, este error, que ms que eso es un verdadero
descuido, determina la presencia de un impedimento u obstculo para el
surgimiento de la verdadera voluntad de la Administracin Pblica.
108.- JOSSERAND va mucho ms all en sus apreciaciones, y con-
sidera que un error de estas caractersticas entraa la inexistencia del acto
debido a que no solamente corrompe la voluntad, sino que la destruye: el acto se reduce
47
a las proporciones de un simple error, se convierte en nada .
5. Error sobre el objeto del acto

109.- Existe este tipo de anormalidad en la voluntad de la administra-
cin en aquellos casos en que se materializa el error respecto de la existen-
cia o identidad del objeto. De esta manera, la voluntad exteriorizada pre-
tende surtir sus efectos sobre un objeto que en su proceso de elaboracin
no identific plenamente o crey erradamente en su existencia, resultando,
al momento de la ejecucin de lo ordenado que, por ejemplo, se est afec-
tando a un servicio de carcter pblico, un bien de propiedad privada, u
ordenando la reparacin locativa de un inmueble pblico que no existe.
6. Error sobre los motivos del acto

110.- En estos casos, la administracin se equivoca internamente sobre
los motivos que la inducen a producir su actuacin; por esta razn, fun-
damenta el acto que ha de exteriorizar con motivos que no corresponden
con la realidad fctica-jurdica. En estos casos y como lo estudiaremos al
hablar de los vicios en los motivos del acto, debemos diferenciar con toda
claridad cundo estamos en presencia de una errada motivacin y de una
falsa motivacin.
7. Error en la sustancia
111.- Corresponde a una modalidad de error nulidad o error vicio,
que consiste primordialmente, como lo seala PUGLIATTI, en una falsa
161
representacin que determina al sujeto a querer en un determinado modo; la voluntad

48
existe y corresponde a la declaracin [...] est viciada en su formacin .
112.- En concreto, el error sobre la sustancia se refiere a aquella esen-
cia del objeto que conduce a la administracin a proferir un acto adminis-
trativo; es decir, a las cualidades indispensables que orientan de manera
primordial la voluntad de los rganos pblicos, sin las cuales no hubiere
sido posible que exteriorizare su querer interno. Ejemplos tpicos de esta
especie de error los encontramos en los eventos en que la administracin
expide una autorizacin para un determinado espectculo pblico que ella
cree apto para todos los pblicos, cuando en la realidad el espectculo es
de aquellos que ameritan restricciones para su auditorio.
8. Error de derecho
113.- Es otra de las modalidades de la teora del error aplicable al acto
administrativo, no obstante las concepciones doctrinarias que pretenden
49
encontrar en razn de sus efectos un solo tipo de error . Consideramos,
por sus especiales caractersticas, que el error de derecho merece trata-
miento particularizado.
114.- Se caracteriza porque determina una errnea formacin de la
voluntad, en razn de que la informacin legal del sujeto actor se encon-
traba falseada en cuanto a su existencia o interpretacin. No es excusable
para la administracin el desconocimiento del ordenamiento legal al que
debe someter sus decisiones; por su misma naturaleza normativa, la admi-
nistracin pblica debe conocer y manejar correctamente el ordenamiento
positivo.
115.- Dentro de este contexto, consideramos que tratndose de actos
administrativos el error de derecho puede traducirse en cuatro modalida-
des especficas: violacin directa del orden positivo; falsa interpretacin del
orden positivo; errnea interpretacin del orden positivo, y violacin por
aplicacin indebida del orden positivo.
116.- En cuanto a la primera, se configura la irregularidad en las even-
tualidades en que, con conocimiento o sin ste, el rgano administrativo
competente para desarrollar la respectiva actividad ejercita la misma como
si la norma no existiera. Se produce, en consecuencia, una inaplicacin
directa de las normas superiores que corresponden, provocando de hecho
un vaco que es llenado de manera arbitraria por las autoridades. (Situa-
cin intolerable si se tiene en cuenta la configuracin del principio de le-
galidad en el Estado de derecho y sus implicaciones frente a la defensa de
los derechos generales o subjetivos de los asociados). Se produce, bajo estas
circunstancias, no slo el rompimiento de la legalidad con su consecuente
paso a la inestabilidad jurdica, sino tambin la agresin directa a los parti-
culares que se encuentren comprometidos con el acto as expedido.
162
117.- Hay error de derecho por falsa interpretacin del ordenamiento

positivo cuando la administracin acude a los preceptos legales aplicables
a la situacin fctica correspondiente; pero de manera consciente e intere-
sada, acomodada, amaada o torcida, incursionando abiertamente en los
senderos de conductas dolosas, le da a la respectiva norma una interpreta-
cin que no corresponde a la realidad. A pesar de conocerse el alcance que
deba otorgarle a su decisin, de acuerdo con el contenido del precepto
legal, le da uno diferente al que racionalmente se puede desprender de su
texto.
118.- La actuacin as concluida, en nuestra opinin, es claro ejemplo
no de un acto viciado por error, sino, por el contrario, de dolo no obstante
los criterios doctrinales que lo identifican como modalidad del error. Por
lo tanto, ser objeto de estudio en el apartado correspondiente a este modo
de irregularidad.
119.- En la errnea interpretacin el servidor pblico modifica el sen-
tido de la normatividad aplicable, en razn de diferentes circunstancias,
entre las que se podran destacar la poca claridad o amplitud de las normas
aplicables, al igual que la falta de un estudio o anlisis sistemtico de las
mismas, e incluso la ignorancia jurdica del intrprete.
120.- No median en estos eventos intereses particulares que puedan
inducir a decisiones irregulares; es un problema en estricto sentido de in-
terpretacin jurdica el que origina el error.
121.- La ltima de las posibilidades planteadas es la que se refiere a
la aplicacin indebida del ordenamiento positivo. Hay violacin en estas
oportunidades por dos muy corrientes situaciones: aplicacin de normas
derogadas y aplicacin de normas que no correspondan al caso concreto.
En la primera situacin, el funcionario acude a regulaciones legales que
han perdido su vigencia por derogatoria, declaratoria de inexequibilidad o
de legalidad, o suspensin provisional; de inmediato, el acto administrativo
se torna irregular y potencialmente nulo, susceptible de ser recurrido o
demandado ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
122.- La segunda situacin se configura cuando la decisin adminis-
trativa se funda en un complejo normativo improcedente. Las normas in-
vocadas por la administracin regulan aspectos totalmente diferentes a los
que tiene por objeto el acto administrativo.
123.- La violacin por indebida aplicacin normativa puede darse por
desconocimiento, ignorancia o evidente actuacin dolosa o interesada del
sujeto agente de la administracin.
9. La fuerza como vicio de la voluntad administrativa

124.- Constituye el presente tema uno de los ms controvertibles en
cuanto a su aplicacin al mbito de la voluntad administrativa. La fuerza,
163
violencia, temor, intimidacin o como quiera llamrsele, no ha recibido

acogida unnime por parte de la doctrina administrativa. Se sostiene insis-
tentemente por sus detractores la imposibilidad de que el Estado o alguno
de sus rganos, en especial el administrativo, como portadores de la fuerza
y coaccin que implica su magnitud y soberana, puedan ser objeto de
presiones violentas que determinen su voluntad.
125.- De configurarse la fuerza sobre la administracin, implicara el
quiebre de las estructuras estatales; el resquebrajamiento del poder orga-
50
nizado que representa el Estado moderno . No obstante, el desarrollo his-
trico de las relaciones polticas ha demostrado que la violencia ha sido en
muchos casos determinante de decisiones administrativas, algunas veces
generales y otras particulares. Violencia que obtiene para el sujeto activo
de la misma, beneficios insospechados.
126.- Tanto en las presiones para obtener pronunciamientos de inters
general como en los que buscan finalidades particulares, los actos emana-
dos de una voluntad as violentada son irregulares, viciados en su fuente
original: aplicando las elaboraciones doctrinales a esta forma perturba-
dora de la voluntad administrativa, especialmente las realizadas por los
ius privatistas, encontramos que la figura de la violencia o intimidacin
evoca la idea de una presin ejercida sobre la autoridad administrativa,
pretendiendo determinar su voluntad en uno u otro sentido; es decir, debe
materializarse concretamente sobre la persona natural o fsica que acte
a nombre de la administracin. Es sobre el sujeto que interpreta y realiza
el objeto de la Administracin Pblica sobre quin debe recaer la injusta y
violenta actividad del asaltante a la voluntad administrativa.
127.- No obstante, la violencia no es ms que el medio para obtener un
fin. Se sostiene con razn que no es propiamente el acto de fuerza el que
origina el vicio de la voluntad administrativa; todo lo contrario es el temor
engendrado en el agente de la administracin el que vicia verdaderamente
la voluntad; la idea de peligro o dao que se infunde en la autoridad es la
que induce al nacimiento de una voluntad no libre, en consecuencia, no-
tablemente viciada de nulidad. Una voluntad forzada, en s misma es una
contradiccin.
128.- La intimidacin ejercida sobre el sujeto debe ser exterior a ste.
Puede emanar de otro funcionario pblico de igual, inferior o superior je-
rarqua que por motivos personales o en representacin de terceros tenga
inters en que el pronunciamiento administrativo se profiera en uno u otro
sentido; as mismo, puede suscitarse la intimidacin en el sujeto pasivo
del acto, pretendiendo adecuar la manifestacin de voluntad a sus oscuros
intereses; por ltimo, puede darse en cualquier individuo que por razones
semejantes a las expuestas est interesado en determinar la orientacin del
164
129.- Los caracteres de la fuerza han sido regulados en el Cdigo Civil:

el artculo 1513 del estatuto privado establece con claridad que la fuerza
no vicia el consentimiento; por consentimiento debemos entender voluntad,
por tratarse, en el caso de los actos administrativos, de carcter unilateral,
sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero, todo
acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno
de los ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Agrega el Cdigo:
el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Para explicar la disposi-
cin, ha dicho la Corte Suprema: hay que considerar la fuerza en s misma y en
relacin con la persona sobre la cual se ejerce. En orden al acto mismo de la fuerza, los
expositores admiten que no es necesario que se realice el acto material de ella, sino que
51
puede ser suficiente la amenaza, sta .
130.- Agreg en posterior providencia la corporacin: As, pues, la nu-
lidad del Acto jurdico realizado en virtud de la violencia la estatuye nuestro derecho civil
52
en razn del temor experimentado por la vctima .
131.- Este temor se torna eficaz para las aspiraciones del opresor, en
la medida en que, como lo indica la Corte, sea portadora del elemento
coacta volunta que, segn los romanos, consiste en la fuerza de que se usa contra
alguna persona para obligarla a hacer lo que no quiere por medios a los cuales no puede
resistir. Es una presin sobre el nimo, que influye de una manera tan determinante en
quien padece la violencia, que su voluntad no queda libre sino sometida al agente de la
53
fuerza .
132.- Complementa este rgimen jurdico de la fuerza el artculo 1514
del C. C. cuando establece: Para que la fuerza vicie el consentimiento
no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que
se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obte-
ner el consentimiento debe entenderse voluntad. De esta forma pode-
mos concluir que reunindose los anteriores elementos, para el caso de la
administracin, la voluntad de sta no podra entenderse como formada
vlidamente. Es ms, a la luz de las causales de nulidad de los actos admi-
nistrativos, situaciones como stas podran fcilmente ser tratadas como
casos tpicos de desvo de poder, en la medida en que no se cumple con las
finalidades del Estado, sino con las finalidades particulares y mezquinas de
quien presiona a la administracin.
10. Elementos de la fuerza

133.- Por lo que se refiere a los actos administrativos, encontramos en
este asunto de nuevo acudiendo a la doctrina iusprivatista la existencia de
tres elementos o circunstancias caractersticas: metus atrox, contra bona mores,
y metus praesens.
165
11. Metus atrox

134.- Consiste en la necesaria intensidad o gravedad de que debe ser
portadora la fuerza o violencia realizada sobre el funcionario pblico con
el fin de infundirle el temor suficiente como para determinar su voluntad.
No obstante, el grado de metus atrox no puede ser medido independiente-
mente de las condiciones subjetivas del individuo sobre el que se realiza;
en este sentido consideramos aceptables para el derecho administrativo las
apreciaciones que al respecto hace el artculo 1513 del C. C.
135.- Al referirse a ellas, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que
este requisito mira a la intensidad del acto violento y a la repercusin de ste en el
nimo de la vctima. Corresponde, por tanto, al juez ponderar en cada caso esa intensidad
de la fuerza y de sus efectos, atendiendo para ello a los criterios que seala el texto legal
citado, esto es, el sano juicio de la persona, sus condiciones fsicas y de edad
la de sexo, en nuestro criterio, no es lo suficientemente determinante, es
acaso la ms relativa de todas: el criterio subjetivo que atiende a la naturaleza de
los hechos violentos para determinar si stos son aptos para producir una impresin fuer-
te, un justo temor (vani timoris non excusat) para combinarlo con el criterio
54
subjetivo que mira a la Edad, sexo y condicin de la vctima .
136.- El metus atrox, entre los romanos, era exigente. Seala FLORIS
MARGADANT que en aquella poca la intimidacin deba impresionar
a un Hombre muy valiente [...] para que pudiese tenrsele como verdadera
violencia. Se agregaba la condicin de que el intimidado, adems de no com-
portarse cobardemente, tampoco se comporte estpidamente, aceptando, bajo amenaza, un
55
mal mayor de lo que hubiera resultado de la realizacin de la amenaza misma [...] .
12. Contra bona mores

137.- La fuerza, amenaza o intimidacin que se intente sobre el funcio-
nario pblico debe ser injusta, ilegtima, contraria a derecho. Si la fuerza
es de aquellas provenientes de otra autoridad en ejercicio de competencias
plenamente determinadas, como por ejemplo, requiriendo a un funciona-
rio el cumplimiento del derecho de peticin, no ser contra bona mores. Se
requiere, en consecuencia, su contradiccin con las normas y principios
rectores de la actividad administrativa y de la convivencia humana.
13. Metus praesens

138.- Significa esta expresin que la amenaza o intimidacin debe ser
cierta, verdadera y actual, aunque sus efectos se hagan sentir en un futuro.
Como dice RIPERT-BOULANGER: Lo que debe ser presente es el temor inspi-
rado [...], que es el que hace producir un acto no deseado por la voluntad
administrativa, [...] pero el mal temido es necesariamente futuro [...] por la sen-
cilla razn de que la amenaza se hace con el fin carcter teleolgico de
materializarse en el evento en que el funcionario no oriente su voluntad a
166
la produccin de un acto administrativo en determinado sentido, es decir,

si no accede, se le causa el dao, circunstancia que habr de ocurrir hacia
56
el futuro . La amenaza debe adems ser real, verdadera y no imaginaria.
14. Tipos de fuerza

139.- En nuestra opinin, existen dos tipos de fuerza que puede ser
ejercida sobre un servidor pblico con el fin de doblegar la voluntad ad-
ministrativa de la que l es intrprete. La primera es de carcter material,
fsico e inmediato; se caracteriza por ataques a la integridad fsica de la
autoridad o de un pariente, ascendiente, descendiente, etctera. En estos
casos se ha considerado que se obtiene de quien padece la opresin una
declaracin, para lo cual l tan slo ha servido de mero instrumento, ca-
racterizado por su absoluta falta de querer o intencin voluntaria, v. gr.,
se le controla y conduce su mano para firmar la providencia. Es conocida
esta modalidad coactiva de la voluntad como vis absoluta o violencia fsica
radical.
140.- La segunda especie o tipo fuerza es de carcter psquico o moral.
Obedece a presiones o amenazas actuales sobre un mal fsico o moral futu-
ro. Es conocida como vis compulsiva. El sujeto de la administracin realiza
la manifestacin de voluntad, en el sentido querido por sus opresores, para
evitar un dao material en su persona, allegados, sus bienes o su moral, es
decir, en su personalidad, reputacin u honestidad; as acta, por ejemplo,
el funcionario que realiza el acto por el temor a que se materialice la ame-
naza de muerte o difamacin.
15. El dolo como vicio de la voluntad administrativa

141.- El dolo puede viciar la voluntad de la administracin. No obstante
la aparente claridad de esta afirmacin, es necesario esclarecer las diferen-
tes teoras expuestas al respecto: la doctrina del derecho administrativo ha
elaborado diversos criterios para identificar la presencia de conductas do-
losas en las actuaciones de las autoridades administrativas; conceptos que
para su entendimiento podemos clasificar dicotmicamente de la siguiente
manera: teora objetiva de la influencia externa sobre la administracin y
teora subjetiva de la formacin interna del dolo, en la voluntad del sujeto
actor de la administracin.
16. Teora objetiva de la influencia externa sobre la administracin

142.- Esta concepcin obedece a la influencia de las elaboraciones ius-
privatistas sobre el dolo, que parten de la existencia de dos sujetos vincu-
lados en la relacin negocial, de manera que el dolo sera: Toda especie de
57
artificio de que se vale una persona para engaar a otra ; corresponde a la frmula
romana del dolus malus, que consiste en: Toda habilidad maliciosa o maquina-
167
58
cin fraudulenta, con la que se engaa a otra persona ; en expresin de LABEN
implicaba: Omnen calliditatem, fallaciam, machinationem ad circonveniendum, falle-
dum, decipiendum alterum adhibitam...
143.- Se caracteriza segn la doctrina clsica por ser obra de la contra-
parte, circunstancia que no se da, segn ella, en otros vicios del consenti-
miento (arts. 1515 y 1516 C. C.). Entre los administrativistas, ESCOLA es
uno de sus principales defensores y sostiene precisamente que [...] la volun-
tad administrativa se halla viciada, por va de dolo, cuando se ha manifestado inducida a
error por la accin u omisin de un tercero; cuando ha mediado, para obtener la decisin
59
administrativa, cualquier artificio, astucia o maquinacin dirigida a ese fin [...] .
144.- Consideramos que la fundamentacin del dolo, partiendo de
esta fuente contractual, no es la ms adecuada respecto de actuaciones
estrictamente unilaterales. La aplicacin de esta teora al derecho adminis-
trativo llevara a inexactitudes en cuanto a los fenmenos jurdicos susci-
tados. Obsrvese cmo terminaramos por confundir el vicio por dolo con
el vicio por error de la administracin, situacin inadmisible frente a la
claridad doctrinal existente entre estas dos formas de vicio. Esta teora en
consecuencia no es de nuestra aceptacin.
17. Teora subjetiva de la formacin interna del dolo en la voluntad del

sujeto actor de la administracin
145.- Debemos diferenciar, para efectos de entender este tipo de dolo,
el proceso formativo de la voluntad en el rgano administrativo y el pro-
ceso volitivo de la persona fsica que al actuar como representante de la
administracin interpreta la voluntad de sta segn las normas jurdicas
que la rigen. Lo anterior en razn de que el dolo no es ms que un proceso
psquico que liga al autor con sus actos; puede definrsele como la estruc-
turacin de la voluntad tendiente tras su manifestacin a la produccin de
60
efectos antijurdicos, causante de daos al sujeto pasivo .
146.- En relacin con el primer tipo de proceso formativo de la vo-
luntad, esto es, el de la voluntad administrativa, no encontramos que por
s slo, tal y como la norma lo establece, sea susceptible de producir si-
tuaciones antijurdicas; la voluntad administrativa pretende siempre la
satisfaccin del inters pblico y en este sentido su intrprete, que es la
persona fsica, debe realizarlo. Por lo tanto, cualquier acto administrativo
en que se busquen resultados contrarios a derecho, por parte del intrpre-
te de la voluntad estatal, se encuentra viciado de dolo, si lo que pretende
el funcionario es lograr un determinado resultado. En estos casos, resulta
entonces que lo dominante para la decisin no ha sido el inters gene-
ral o las finalidades estatales, sino la voluntad personal del sujeto agente
administrativo que interpreta en forma amaada y torticera la voluntad
administrativa, impidiendo que sta surta sus verdaderos efectos e impri-
168
mindole los efectos dainos que sus intereses mezquinos buscan conseguir
de la actuacin administrativa. El acto producido en estas condiciones,
insistimos, est viciado en su voluntad por efectos del querer de la persona
fsica que representa al organismo. El acto produce, con su manifestacin,
efectos contrarios a los que verdaderamente ha debido producir. Bajo estas
circunstancias, y desde el punto de vista de las causales de nulidad que se
puedan tipificar al configurarse el dolo, encontramos que la institucin del
desvo de poder sera la ms adecuada para efectos de lograr el control
administrativo o jurisdiccional de los actos as producidos.
C. Vicios de forma o de procedimiento del acto administra-

tivo
147.- El principio de legalidad de la actividad administrativa se garan-
tiza, en cuanto a la formacin de sus decisiones, en el permanente respeto
a los procedimientos legalmente establecidos. Este importante principio
obedece, a diferencia de los rectores de la actividad privada, a que a la
administracin le es connatural el bienestar general y el inters de la comu-
nidad y para estos efectos debe necesariamente sujetarse a reglas de com-
portamiento determinadas con anterioridad en la Constitucin o la ley.
148.- Segn esto, los actos administrativos deben formarse de necesi-
dad, cumpliendo previamente los procedimientos legalmente establecidos.
La observancia de la forma es la regla general, no slo como garanta para
evitar la arbitrariedad, sino porque la actividad de la administracin es el
instrumento para asegurar la certeza en el actuar de la administracin y,
por otra parte, garantizar los derechos de los asociados. Condiciones que
hemos venido identificando como fundamentales para la validez de las
decisiones administrativas.
149.- En este sentido el Consejo de Estado ha destacado la importan-
cia de las vas procedimentales en la conformacin de la legalidad del acto.
Al respecto ha diseado el esquema doctrinal aplicable a la administracin
colombiana en los siguientes trminos: [...] es innegable que el ritual o forma-
lismo instituido para la expedicin de determinados actos, es condicin para su propia
validez. Por ello, justamente, la omisin de tales exigencias rituales o de expedicin del
acto en forma irregular [...] est consagrado como causal de nulidad [...]. Las for-
malidades, indica el Consejo, tienen por objeto, ante todo, [...] garantizar
la legalidad y correccin en la actividad administrativa [...] impedir que se cause lesin
61
alguna a derechos o intereses legalmente protegidos [...] .
150.- Ahora bien, la configuracin del vicio de forma corresponde
analizarla dentro del contexto de la finalidad propuesta para los procedi-
mientos administrativos, esto es, como garanta fundamental tanto para
la administracin como para los asociados. En este sentido, slo los de-
fectos trascendentales de naturaleza formal o procedimental viciaran la
169
validez de los Actos Administrativos. Es decir, slo se podrn determinar

cmo anulables cuando falten o se desconozcan requisitos formales indis-
pensables para lograr la finalidad propuesta o que frente a los asociados
los inducen por los senderos de la indefensin. El vicio de forma carece,
por s mismo, de virtud invalidante si no es de aquellos que renen las ca-
ractersticas expuestas. Su naturaleza es estrictamente instrumental, slo
adquiere identidad cuando su existencia ha desprotegido los derechos de
los asociados, e incluso de la propia administracin. Por esta razn, se ha
venido sosteniendo la existencia de una doble clasificacin de los vicios de
forma o procedimiento, los sustanciales y los accidentales.
151.- En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina colombianas han
considerado que no toda anormalidad formal o procedimental constituye
factor de irregularidad del acto administrativo. Se ha planteado, en conse-
cuencia, la diferencia entre los llamados vicios de forma sustanciales y los
accidentales. Los primeros son aquellos de magnitud, importancia, que se
estructuran sobre requisitos indispensables para el resultado final del acto
o sobre las garantas consagradas en defensa de los particulares en general;
se agrega a lo anterior la violacin de los requerimientos indicados expre-
samente en la ley como indispensables para la produccin del acto, y cuya
omisin o transgresin ocasiona la nulidad de la actuacin.
152.- De manera especfica se presentan en la vida jurdica del acto
cuando la omisin o el cumplimiento incorrecto de ciertas formalidades
puede ejercer influencia sustancial sobre la decisin adoptada. De esta ma-
nera, una interpretacin adecuada estara dada en el sentido de considerar
como vicios de forma sustanciales aquellos con cierta entidad o importan-
cia, decisiva, en el resultado de la actuacin: en nuestra opinin, aquellos
que atacan las garantas y los derechos de las personas afectadas con la
decisin.
153.- Los vicios procedimentales de naturaleza accidental, por el con-
trario, son aquellos de menor entidad, que no acarrean nulidad del acto.
Son todas aquellas omisiones de formalidades insignificantes o de forma-
lidades cuyo incumplimiento no podra, en la realidad fctica, alterar en
manera alguna garantas de los administrados. En el decir del Consejo de
Estado, [...] una omisin de carcter formal [...] que no incide en la decisin material
al alterar la expresin de la voluntad [...] configura, todo lo ms, una irregularidad en la
62
expedicin del acto que por s sola no hace nulo (sic) [] .
154.- En recientes providencias se ha reiterado el anterior criterio. En
sentencia de 1992 la corporacin indic sobre este tipo de vicios que [...]
cierto es que el cumplimiento de las formalidades es un imperativo para la administracin
pero no siempre su violacin apareja nulidad de la actuacin, y esto es justamente lo que
ocurre en el sub lite en que el quebranto de una norma instrumental dara, a lo ms, lugar
a sancin disciplinaria para el funcionario responsable [...]. El asunto especfico
170
se refera a la destitucin que un gobernador haba hecho de un funciona-

rio departamental, despus de haber transcurrido el trmino legalmente
establecido. En este caso, agreg lo siguiente la providencia: [...] pero sim-
plemente se trata de una irregularidad simplemente formal, no de carcter sustancial,
como sera la ausencia de capacidad legal del gobernador para proferir el decreto acusado,
anormalidad que carece de entidad jurdica suficiente para invalidar el acto: no hay duda
de que el trmino tiene razn de ser en el ordenamiento legal, mas no con la finalidad
de despojar el rgano administrativo de su competencia una vez haya vencido, pues si el
63
legislador as lo hubiera querido, expresamente lo habra consagrado [...] .
D. Vicios por desconocimiento del debido proceso. Desco-

nocimiento del derecho de audiencia y de defensa
155.- El artculo 29 constitucional determina que el concepto de de-
bido proceso es de aplicacin a toda clase de actuaciones sean judiciales
o administrativas. En este sentido, los elementos sealados como funda-
mentales para identificar el concepto del debido proceso y estudiados a
propsito de los principios constitucionales orientadores del procedimiento
administrativo constituyen los presupuestos para entender la violacin al
debido proceso como causal de nulidad de los actos administrativos. Por
su naturaleza, bien podramos catalogarla dentro de las causales constitu-
cionales de carcter sustancial, en la medida en que el concepto de debido
proceso se liga de manera directa con las garantas constitucionales de los
ciudadanos. Su contenido implica la diversidad de garantas subjetivas que
el Estado le debe brindar a todo aquel con quien se interrelacione en las
actuaciones administrativas.
156.- El legislador de tiempo atrs haba establecido una causal de
nulidad del acto administrativo que parcialmente abordaba el concepto
de violacin al debido proceso. Se trata de la causal que el artculo 14 del
Decreto 2304 de 1989 denomin desconocimiento del derecho de audien-
cia o de defensa. Anotamos que se trata de una causal parcial del debido
proceso, en la medida en que el concepto del debido proceso es multifac-
tico respecto de las garantas con que cuentan los sujetos en los procesos. El
debido proceso es mucho ms que proteccin a la audiencia o a la defensa.
Es ms, estos dos elementos son algunos de los aspectos contentivos del
gnero debido proceso.
157.- Consideramos que esta causal sobra, por existir no solamente
el postulado constitucional del debido proceso, sino tambin el principio
general del derecho que incorpora como norma rectora de las actuaciones
administrativas el concepto del debido proceso. BETANCUR JARAMI-
LLO es de opinin similar. Seala al respecto que la causal del artculo 14
del Decreto 2304 de 1989 est de ms en el ordenamiento jurdico: [...]
171
consideramos que sobraba su formulacin, como causal autnoma de impugnacin, por-

que los derechos que pretende salvaguardar (audiencias y defensa) han estado siempre
no solo contemplados en normas legales de obligado acatamiento, sino protegidos por la
64
causal de expedicin irregular del acto y an con la de violacin de la ley [...] . Debe
reiterarse que en el actual Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Conten-
cioso Administrativo, en el inciso segundo del artculo 137 se consagra la mis-
ma causal, que encuentra respaldo convencional en los artculos 1.1, 8 y
25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y que reafirma el
mandato del artculo 229 de nuestra Carta Poltica en cuanto al dimensin
positiva de la tutela judicial efectiva, acceso a la administracin de justicia
con el agotamiento eficaz de las instancias, audiencias y oportunidades de
defensa.
VI. Vicios de los elementos internos del acto administrativo
A. Vicios referentes al objeto del acto administrativo

158.- El objeto o contenido constituye uno de los elementos esenciales
del acto administrativo, de ah que cualquier anormalidad o irregularidad
que lo pueda afectar vicia de inmediato la manifestacin de voluntad de
los rganos administrativos, entendiendo precisamente por objeto todo
aquello sobre lo que incide la voluntad administrativa; en otras palabras,
el mundo jurdico por modificarse o alterarse en cumplimiento de lo pre-
ceptuado en el respectivo pronunciamiento administrativo. La doctrina
administrativa, en general, ha estado de acuerdo con admitir como cir-
cunstancias creadoras de irregularidades en el objeto, en consecuencia que
65
vician el acto administrativo, las siguientes : imposibilidad, tanto fsica
como jurdica; ilicitud, jurdica, tanto civil como penal; indeterminacin
e inexistencia.
1. Vicios por imposibilidad en el objeto del acto

159.- El objeto del acto administrativo debe ser posible. La adminis-
tracin pblica no puede vincular unilateralmente a los sujetos pasivos de
sus manifestaciones de voluntad al mundo de lo imposible. La posibilidad
en el objeto del acto indic GAUDEMET es una regla de sentido co-
66
mn , que debe interpretarse segn palabras de DE GSPERI cuando
se excede el marco de lo posible, esto es, lo realizado por la simple fuerza
humana67. La imposibilidad en el objeto del acto es fsica o jurdica.
160.- Se considera un acto fsicamente imposible cuando su objeto no
se puede materializar en razn de su naturaleza in rerum natura, es decir,
de hecho no es factible cumplirlo; como seala GARRIDO FALLA, el
68
objeto va contra la lgica . Casos especficos los encontramos en aquellas
providencias administrativas que imponen o exigen a sus destinatarios im-
172
perativos contrarios a cualquier canon de normalidad, v. gr. la construccin

de una obra pblica con roca lunar. No obstante esta remota posibilidad,
pueden darse algunas situaciones mucho menos tericas en las que necesa-
riamente deber determinarse la posibilidad o imposibilidad del objeto, de
acuerdo con una frmula que podramos expresar de la siguiente manera:
el objeto ser imposible en la medida que resulte inversamente proporcio-
nal a las condiciones fsicas, psquicas y econmicas del sujeto pasivo del
161.- En consecuencia, en la gran mayora de los casos ser indispensa-
ble, para determinar si estamos frente a este tipo de vicios, realizar un estudio
tcnico de las caractersticas del destinatario del acto y su posibilidad respec-
to de la obligacin emanada del acto administrativo. Este anlisis implica en
todo momento la necesidad de observar la legalidad misma del acto.
162.- Consideramos como objeto jurdicamente imposible aquel que
no se puede cumplir porque el mismo ordenamiento lo ha tipificado como
prohibido. Consiste, pues, en la estipulacin al nivel de actos de contenidos
que infrinjan aquellas normas superiores de conducta que han estableci-
do expresamente situaciones no factibles de realizar ni por la administra-
cin ni por los particulares; un ejemplo de imposible jurdico sera aquel
del acto administrativo que estableciere la pena de muerte. Como seala
DEZ, en estos eventos, a diferencia de los anteriores, la imposibilidad no
69
es de hecho sino de derecho .
2. Vicios por ilicitud en el objeto del acto

163.- No puede confundirse el vicio por imposibilidad jurdica con el
vicio por ilicitud en el objeto del acto. Mientras en el primero media la vio-
lacin de un acondicionamiento de carcter negativo una prohibicin,
en el segundo la situacin es contraria, existe autorizacin expresa de la ley,
que amerita un acto positivo de la administracin; pero sta la desconoce
al incursionar en terrenos que implican no slo violacin del derecho ad-
ministrativo sino tambin penal.
70
164.- Como seala GABINO FRAGA , seguido por FERNNDEZ
72
DE VELASCO71 e incluso por el mismo DEZ : [...] la ilicitud del objeto
deber clasificarse de acuerdo con estas tres categoras: que no contrare ni perturbe el
servicio pblico; que no infrinja las normas jurdicas; que no sea incongruente con la fun-
cin administrativa [...]. Como se observa, la ilicitud es, en estricto sentido,
jurdica pues ilcito slo puede resultar lo que contrare el ordenamiento
positivo; de ah que las reglas que determinan su sentido positivo y que
son las violentadas para engendrar el vicio por ilicitud sean de naturaleza
imperativa.
165.- En este contexto podemos concluir que la ilicitud jurdica puede
producir sus efectos en dos amplios campos o sectores del derecho: en el
173
civil o administrativo, y en el penal. En el primero de ellos, en la medida

en que lesione o ponga en peligro los derechos y garantas fundamenta-
les de los ciudadanos, sus intereses personalsmos, reales o patrimoniales;
tratndose de los segundos, cuando con su acto objetivamente viciado ha
incursionado por los senderos del derecho penal, violentando los intereses
jurdicamente custodiados por dicho ordenamiento.
166.- El vicio por ilicitud en el objeto del acto no es ms que un pro-
blema de ajuste o adecuacin de la conducta de las autoridades adminis-
trativas, que son, en ltima instancia, las que interpretan y determinan la
voluntad de la administracin y la sujetan a los cauces y preceptos de todo
el ordenamiento. Constituye, en nuestro concepto, una verdadera conse-
cuencia del rompimiento con los mandatos superiores; contrario al blo-
que de la legalidad como dira la doctrina mayoritaria y predominante,
y al principio de la legalidad de los actos y actuaciones administrativas.
3. Vicios por indeterminacin en el objeto del acto

167.- El objeto del acto, como producto de una deduccin lgica, debe
ser determinado o determinable. La determinacin se refiere a un princi-
pio de claridad y eficacia en la ejecutoriedad del acto administrativo; por
esto, el acto debe, en cuanto a su objeto, procurar un alto grado de limita-
cin, puntualizacin, precisin, evitando de esta manera su invalidez por
confuso u obscuro.
168.- Si el texto de la providencia administrativa ab initio no llena estos
requerimientos, debe por lo menos facilitar al intrprete su determinacin;
de lo contrario estar inevitablemente incurso en un vicio de esta natura-
leza. Seala precisamente DEZ que el acto tendra objeto indeterminado
o indeterminable [...] en aquellos casos en que no se pueda precisar la disposicin
adoptada por la autoridad administrativa. Es necesario saber en todos los casos de qu
especies de estos se trata, a qu personas o cosas afecta, en qu tiempo y lugar habrn de
73
producirse los efectos queridos [...] .
169.- En este sentido, podemos concluir que la determinacin debe
darse en cuanto a estos elementos: acto administrativo en general, espe-
cialidad del acto mismo, personas que involucre, condiciones temporales,
condiciones de lugar, condiciones teleolgicas del acto administrativo, y a
los anteriores se pueden agregar los siguientes: cantidad, calidad, gneros,
especies, cantidades de dinero, etc. En fin, lo que se pretende es que la
manifestacin de voluntad sea en su contexto y en sus efectos lo ms clara
posible, evitndose ejecuciones arbitrarias e indubitables vas de hecho que
hagan con sus violaciones a los derechos ciudadanos an ms difcil y hasta
imposible el fin pblico llamado a cumplirse por la administracin.
170.- La indeterminacin no implica inexistencia de objeto; el objeto
existe, pero confuso.
174
4. Vicios por inexistencia del objeto del acto

171.- Se habla de objeto o contenido inexistente cuando el actuar de la
autoridad administrativa recae o se refiere a una cosa, mueble, inmueble,
persona, etc., que ni fsica ni jurdicamente existe, es decir, que no tiene
entidad, vida, ser, ni mucho menos presencia o realidad de alguna especie;
en otras palabras, no es nada; el derecho no puede actuar sobre la nada,
la administracin no puede ejecutar sus normas sobre la nada, ni hacer
consistir sus manifestaciones en fenmenos no reales.
172.- Ejemplo de este tipo de inexistencia lo encontramos en la li-
quidacin de impuestos prediales, sobre un inmueble que no existe, que
no figura como evidente en el Registro Municipal; la sancin disciplinaria
impuesta a quien nunca ha sido funcionario administrativo, etc.
B. Vicios referentes a los motivos del acto administrativo

173.- Enuncibamos por causa o motivo aquel elemento del acto ad-
ministrativo que se estructura en razn del conocimiento, consideracin
y valoracin que la Administracin Pblica realiza de hechos y de funda-
mentos de derecho, que la inducen a una manifestacin de voluntad, a la
expedicin de un acto administrativo. Estas apreciaciones, como principio
de garanta y legalidad, necesariamente deben ser expresadas en la respec-
tiva providencia administrativa o identificadas bajo requerimiento poste-
rior a iniciativa de parte interesada, por la administracin, tratndose de
actos de naturaleza no escrita.
174.- Todo acto administrativo obedece necesariamente a unas cir-
cunstancias fcticas y legales anteriores a su expedicin, que obligan, salvo
excepcin legal, a que sean expresadas por la administracin para que los
afectados con el acto conozcan los fundamentos que llevaron al Estado a
tomar una decisin. Sabemos, seala ESCOLA, [...] que la administracin no
puede actuar caprichosamente, sino que por el contrario, debe hacerlo respondiendo
74
a las
circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso correspondan [...] , situacin
que implica que la mejor y ms adecuada de las maneras para conocer esas
circunstancias motivantes no es otra que la de su manifestacin: de no ser
as, el Consejo del Estado ha dicho que el acto administrativo [...] deja ver
que la administracin obr por
75
razones ocultas por fuera del inters de la comunidad;
o por simple capricho [...] . La motivacin del acto administrativo deber
comprender todas aquellas situaciones que dan origen a la actuacin, que
se presentan durante ella y sobre las cuales necesariamente habr de pro-
nunciarse. Nuestra legislacin es especialmente exigente en lo que se refiere
a la fundamentacin de las providencias administrativas; seala de manera
genrica como lo vimos al referirnos al procedimiento de formacin de
acto en su artculo 35: [...] habindose dado oportunidad a los interesados para
expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar la
decisin que ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
175
175.- Como mnimo, la ley colombiana requiere de la motivacin en

forma sumaria, es decir, breve o somera; no obstante el trmino, debe en-
tenderse como global, o sea en cuanto compendia, como lo indicbamos, la
totalidad de los asuntos sobre los que haya de pronunciarse. La motivacin
requerida, en nuestra opinin, tampoco puede ser tomada como sinnimo
de expresiones genricas, que al fin nada dicen sobre el sustento fctico
y jurdico del caso administrativo; estas formas semnticas o frmulas de
comodn como las denomina algn sector de la doctrina, son aquellas
que, por ejemplo, fundamentan la decisin indicando su motivo as: por
razones del servicio, por motivos de organizacin interna, por incapacidad laboral o
profesional, no se juzga oportuno, etc. En estos casos nos encontramos, como
lo veremos ms adelante, ante actos insuficientemente motivados.
176.- Son as mismo motivables, de conformidad con el artculo 59
del Decreto 01 de 1984, las decisiones que resuelven los recursos en va
administrativa; las decisiones llamadas discrecionales, sobre las cuales el
Cdigo exige su proporcionalidad con los hechos que les sirven de causa
y adecuadas a los fines de las normas que las autorizan. Por estas mismas
razones creemos que debern, por lo menos en forma sumaria, darse
a conocer esas normas y esos hechos, lo que implica una motivacin de
dichas resoluciones administrativas.
C. Modalidades de vicios en los motivos del acto adminis-

trativo
177.- El estudio de los vicios del acto administrativo referidos al motivo
o causa de ste, representa, desde el punto de vista terico, algunas com-
plicaciones de estricto carcter ubicacional, en razn de ser ste uno de los
elementos que ms se nutre de los desarrollos doctrinales frente a todos los
otros. En bsqueda de una solucin operacional no nos queda otra salida
que acudir a las reglas de la dogmtica jurdica y encuadrar los diversos
fenmenos en aquellos apartados a los que naturalsticamente correspon-
den, desprendiendo de all los requerimientos que procedan respecto de los
motivos del acto administrativo.
178.- En este contexto encontramos que en gran parte los vicios del
motivo del acto administrativo se han estudiado doctrinalmente a partir de
los conceptos de la teora del error, que si bien surten sus efectos en este
elemento del acto jurdico, en la realidad corresponden a fenmenos estric-
tamente afectantes de la voluntad administrativa, por lo que su estudio lo
hemos hecho all.
1. Falta de motivacin
179.- Como lo hemos advertido, la falta de motivacin no constituye
propiamente un vicio de realizacin interna del acto administrativo, al no
176
afectar directamente los motivos, los cuales puede que existan y sean ver-
daderos y legales; afecta en nuestra opinin las formalidades del acto ad-
ministrativo, por lo que, como lo explicamos en su respectiva oportunidad,
deber ser alegada como una verdadera causa de vicio formal. BETAN-
CUR JARAMILLO, en cuanto al mbito nacional, sostiene precisamente:
Cuando la ley exige que el acto debe ser motivado la expresin de los motivos se convierte
en un elemento formal, cuya omisin constituye un defecto de forma que lo hace anulable
por expedicin en forma irregular [...].
2. Insuficiencia de la motivacin
180.- Indicbamos en el anterior numeral que la motivacin del acto
debe comprender todos los elementos y circunstancias que le dieron origen
y sobre los cuales habr de resolver la administracin. Cualquier omisin
en la parte motiva de la providencia administrativa de alguno de estos
elementos hace de sta un acto insuficientemente motivado, por lo tanto
susceptible de ser sometido a control gubernativo o jurisdiccional. La in-
suficiencia se diferencia claramente de la falta de motivacin, en cuanto
en aquella modalidad hay por lo menos un principio de explicacin mo-
tiva, mientras en sta falta de manera absoluta. Se discute, al igual que
la anterior, su carcter eminentemente formal, criterio que compartimos
ampliamente.
3. Inexistencia de motivos
181.- Con la falsa motivacin se consideran como ejemplo tpico de
anormalidad del motivo o causa del acto administrativo. Consiste en la
falta absoluta de elementos fcticos o legales para que la administracin
hubiere fundamentado una providencia de su competencia. A diferencia
de la falta de motivacin, en la inexistencia de motivos, la motivacin for-
malmente existe 76pero sin materialidad sustancial sobre la cual estructurar
sus afirmaciones .
4. Motivo ilcito o ilegal

182.- En nuestra opinin, este vicio est en ntima relacin con los vicios
que afectan la legalidad formal. Consiste, como lo seala el espaol BO-
QUERA OLIVER, en el incumplimiento por parte de las autoridades ad-
ministrativas de valorar los fundamentos de hecho en un determinado senti-
do, las leyes pueden imponer a las autoridades administrativas criterios para la valoracin
de los hechos [...] Cuando la valoracin que aquellas hacen de los hechos no se acomoda77
a
los criterios legales, la causa ser ilegal, aunque suele decirse que es ilcita [...] .
5. Vicio por motivo incoordinado

183.- Suele presentarse esta anormalidad cuando los motivos invoca-
dos no corresponden con las siguientes circunstancias: con los hechos y el
177
derecho; con la parte resolutiva; en ambos casos nos encontramos ante un

evidente vicio de los motivos del acto generante de una indubitable nuli-
dad.
D. Falsa motivacin de los actos administrativos

184.- La falsa motivacin o falsedad en la causa del acto administrati-
vo constituye una causal genrica de violacin que puede depender, segn
las circunstancias, de algunas de las modalidades de vicios antes vistas; se
caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la rea-
lidad fctica y jurdica que induce a la produccin del acto y los motivos
argidos o tomados como fuente por la Administracin Pblica. Esta dis-
conformidad obedece, como lo indica BOQUERA OLIVER, a que mien-
tras la causa [...] Conecta el acto con la realidad [...] el vicio de falsedad desconecta
78
el acto procedido de esa realidad anterior y que debi ser su verdadero fundamento .
185.- La doctrina es acorde en sealar, como vicios de la motivacin
fundamentadores de este tipo genrico de causal de violacin del acto ad-
ministrativo, la inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho, la in-
coordinacin de los motivos y la defectuosa calificacin de los motivos por
parte de la administracin. Seala, precisamente, el Consejo de Estado
que se estructura este vicio cuando la administracin, para sustentar la expresin
de su voluntad, en forma errnea o intencional le da visos de realidad a una explicacin
que no cabe dentro de la categora de lo verdico, o bien abusa de las atribuciones que los
ordenamientos legales o reglamentarios le han asignado o bien toma un camino equivoca-
79
do en el ejercicio de las mismas [...] .
186.- Debemos recordar que la falsa motivacin es precisamente un
fenmeno estructurado a nivel de elemento causal del acto administrativo,
por lo que debe ser entendido en su exacto contexto, es decir, determi-
nando aquellos necesarios antecedentes reales que han debido ser tenidos
en cuenta por la administracin, as como su relacin con la voluntaria
valoracin que sta haya podido otorgarle, sin importarnos para nada las
finalidades que el funcionario individualmente haya infundido al respecti-
vo acto. Interesa, para efectos del estudio de la falsa motivacin, el real an-
tecedente del acto y su receptividad en la voluntad administrativa, mas no
el aspecto finalstico o teleolgico o de efectos que se espere producir con el
acto administrativo; esta ltima situacin, en estricto sentido subjetivo, es
particularmente objeto de estudio de la llamada desviacin de poder.
187.- En esta delicada diferenciacin radica precisamente la distincin
entre la llamada falsa motivacin y el desvo de poder; aunque, si bien es
cierto, debemos admitir que en muchos casos una falsa motivacin es el
camino obligado o ms utilizado por funcionarios dolosos y deshonestos
para llegar a obtener fines distintos a los indicados en el ordenamiento
positivo. La falsa motivacin se estructura, en nuestra opinin, en estas
178
eventualidades, lo que pudiramos identificar como la relacin jurdica de

irregularidades medio-fin, vicio medio y vicio fin; se acude a una violacin
en los motivos del acto, para obtener fines diversos o totalmente indepen-
dientes de los previstos por las normas superiores.
188.- En estos casos, el acto se encuentra doblemente viciado, y se
debe sustentar individualmente cada una de estas circunstancias en procu-
ra de obtener la nulidad del acto. Es evidente que si se argumenta la rela-
cin medio-fin debe demostrarse igualmente el vnculo causal que pueda
ligar los dos tipos de vicio; de lo contrario, resulta imposible determinar las
relaciones que puedan existir entre ambos.
189.- El juicio valorativo respecto de la incongruencia o inexistencia
de motivos, en nuestra opinin, es en estricto sentido objetivo; pretende
ante todo fijar una relacin o desconexin entre unos antecedentes y una
80
decisin .
1. Falsa motivacin como causal de nulidad de los actos administrati-

vos en derecho positivo colombiano
190.- No siempre la legislacin nacional se haba referido a la falsa mo-
tivacin como una causal de nulidad de los actos administrativos. Durante la
vigencia de la Ley 167 de 1941, anterior cca, se deduca su probable existen-
cia del confuso texto del artculo 66, que indicaba que la accin de nulidad
proceda no slo por los motivos indicados en las disposiciones especiales,
[...] sino tambin cuando han sido expedidos en forma irregular, o con abuso o desviacin
de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiere [].
191.- En consideracin a esta falta de tcnica, la jurisprudencia y la
doctrina colombianas consideraban a la falsa motivacin como una moda-
lidad de la desviacin de poder, negndole cualquier posibilidad de autono-
ma. El legislador de 1984, al expedir el Decreto 01 de aquel ao, consider
oportuno sanear esta oscura situacin planteada en la ley sobre la causal
comentada, y otorg plena autonoma a la falsedad de motivos, como vi-
cio anulatorio del acto administrativo. Estipula, efectivamente, el inciso 2
del artculo 84, del nuevo ordenamiento contencioso administrativo, que la
accin de nulidad [...] proceder no slo cuando dichos actos infrinjan las normas a
las que deban estar sujetos sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u
organismos incompetentes, o en forma irregular o falsamente motivados, o con desviacin de
las atribuciones propias del funcionario o corporacin que las profiera [...].
192.- En la actualidad el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011], preserva en el artculo 137 los
elementos bsicos de la regla normativa del anterior Cdigo estableciendo
que la accin de nulidad contra los actos administrativos de carcter gene-
ral procede cuando hayan sido expedidos con infraccin de las normas en que debera
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
179
audiencia y defensa, o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones

propias de quien los profiri. Agregndose que los anteriores supuestos tam-
bin pueden invocarse para pedir la nulidad de circulares de servicio y de
actos de certificacin y registro. As mismo, se consagraron cuatro supues-
tos para poder invocar la nulidad de los actos administrativos de contenido
particular as: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad
que se produjere no se genere el restablecimiento automtico de un derecho subjetivo a favor
del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso pblico. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden pbli-
co poltico, econmico, social o ecolgico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente81.
193.- Como se observa, en la actualidad la claridad sobre este tipo de
vicios es plena, no slo en el aspecto que hace referencia a su autonoma,
sino tambin a sus linderos respecto del desvo de poder, que la doctrina
comparada se ha encargado de nutrir con meros elementos y conceptos.
2. Evolucin de la falsa motivacin en la jurisprudencia del Consejo

de Estado
194.- La tendencia jurisprudencial del Consejo de Estado colombiano
[que se limita al anlisis de los Cdigos Contenciosos Administrativos ex-
pedidos con la Ley 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984, sin perjuicio de lo
que en un trabajo posterior comprenda el actual Cdigo de Procedimiento Ad-
ministrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011-], a partir de la
vigencia de la Ley 167 de 1941, no ha sido constante en el mantenimiento
de una misma lnea interpretativa. Es evidente que en una primera poca
la corporacin fue especialmente estricta en la anulacin de aquellas pro-
videncias administrativas en las que la administracin se fundamentaba en
hechos apartados de la realidad verdadera. No obstante, en providencias
posteriores se opac su vigor inicial, y en la que podramos considerar una
segunda fase se redujo su aplicacin de manera considerable. El primer
perodo de interpretacin jurisprudencial se caracteriza por su concepcin
objetiva de la causal, situacin sta que vari sustancialmente en la que he-
mos denominado segunda fase. El consejero ANDRS AUGUSTO FER-
NNDEZ, en sentencia de 1959, resume los que pudiramos considerar
primeros instantes de la evolucin de esta institucin. Indic al respecto:
La jurisprudencia inicial del Consejo de Estado fue por entero severa en la materia,
pero a partir de la sentencia de 8 de octubre de 1951, de la que fue ponente el consejero
EDUARDO PIEROS Y PIEROS se hizo ms benvola para la administracin,
aunque es de hacer notar que tal amplitud no fue unnime por parte de quienes, de en-
tonces para ac, han constituido la sala de lo contencioso administrativo, ya que se ha
tratado de fallos votados por mayora respecto de los cuales se suscribieron importantes
82
salvamentos de voto [...] .
180
195.- Es as como, a partir de esta sentencia de 1951, los partidarios

de la aplicacin objetiva de la falsa motivacin fueron en aumento; algu-
nos importantes salvamentos de voto que constituiran verdaderos antece-
dentes de la que sera una tercera etapa de esta evolucin jurisprudencial
se dieron de manera creciente. FERNNDEZ M., en el fallo que hemos
transcrito, seala precisamente como uno de los ms importantes el fecha-
do el 15 de diciembre de 1955, y en el cual el consejero RAFAEL RUEDA
BRICEO manifest: [...] pero es igualmente cierto que cuando la administracin
expresa motivos para prescindir de los servicios de una persona, stos deben estar inspira-
dos en hechos verdaderos. Entre varias razones que existen para ello, hay una elemental:
Si la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa como parece olvidado, es el control o
freno de la administracin, para evitar los excesos en que ella pueda incurrir, considera
amparados por la presuncin de legalidad todos sus actos, tiene el deber ineludible de
pedirle tambin que sea verdadera en los motivos que indique para tomar una determi-
nacin, pues de lo contrario no hara cosa distinta de colaborar en el relajamiento de esa
administracin. Si comienza por robustecer con su autoridad las mentiras de aqulla,
abre brechas cuyos resultados nocivos es difcil prever. Un agente pblico que funda sus
actos en la mentira no puede tener en manera alguna la confianza de los administrados.
Y al tolerarse, por esta jurisdiccin, semejantes procederes, se aparta de los fines que le son
83
propios y fomenta el desequilibrio democrtico .
196.- En 1961 el Consejo de Estado, por fin y para bien de la legalidad,
adopta como jurisprudencia la concepcin objetiva de la falsa motivacin,
en el sentido de considerar como causal de nulidad de los actos adminis-
trativos aquellas situaciones en las que las discrepancias entre la realidad
fctica y la sustentada en el acto fueran evidentes. Sostuvo la corporacin
en aquella oportunidad: [...] es claro, y se repite, que el motivo declarado es motivo
determinante del Acto [...] La verdad, se ha dicho repetidamente, es una de las piedras
angulares sobre la que debe descansar el mundo de relacin en todas sus diferentes ac-
tividades. Y si dentro de la accin individual es una necesidad primordial para que con
base en la buena fe, se desarrollen normal y correctamente las relaciones entre el gnero
humano y la sociedad dentro de la que convive, con mucha mayor razn debe ser la verdad
el fundamento de toda la actividad y funcionamiento del Estado, de la Administracin
Pblica que los pone en marcha, y de los funcionarios o agentes pblicos que la represen-
84
tan [...] .
197.- Sin embargo, durante este mismo perodo el Consejo retom
eventualmente la concepcin subjetiva de la falsa motivacin, situacin
que nos muestra la falta de claridad que domin al Consejo de Estado
durante muchos aos. En providencia de septiembre de 1961, el Consejo
de Estado reconoci en este punto fundamentado en la confusin creada
por la redaccin del artculo 66 que ... La denominada Falsa motiva-
cin no es sino una de las formas o modalidades que puede revestir la
desviacin del poder...78 . Advertencia esta que se constituira en una
85
181
constante hasta la entrada en vigencia del Decreto 01 de 1984, no obstante

las precisiones que se efectuaron en la que consideramos cuarta parte de
esta evolucin.
198.- A pesar de los adelantos logrados por la jurisprudencia en los
aos de 1961 y 1962, en 1969 volvi la corporacin a introducir funda-
mentales variantes a sus pronunciamientos sobre la materia. En providen-
cia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue precisamen-
te de sala plena esta sentencia en razn al cambio de jurisprudencia que
contena, el 25 de agosto de 1969 se sostuvo por el Consejo de Estado la
clara diferencia existente entre la falsa motivacin y la desviacin de po-
der, aunque en nuestro concepto no se delimitaron verdaderamente ambas
causales, subsistiendo la falta de autonoma de la falsedad causal, la cual
continu basndose en la desviacin de poder. Es ms, en esta providencia
la corporacin llega a sostener un hecho evidente: [...] observa la sala que no
existe norma legal alguna que establezca concretamente, como causal de nulidad del acto
86
administrativo, su falsa o errnea motivacin [...] , lo que permita an ms ligar
en esta esencia los dos fenmenos.
199.- Por otra parte, el Consejo de Estado adopta un criterio subjetivo
en la interpretacin de la falsa motivacin, que lo lleva a la indubitable
conclusin que ya habamos advertido: la de terminar asimilando fenme-
nos de falsedad en los motivos a los de desviacin de poder. Si analizamos
los hechos que indujeron a este pronunciamiento del Consejo de Estado,
entenderemos con mayor claridad las observaciones indicadas.
200.- El da 17 de noviembre de 1964 el gerente de la Empresa Colom-
biana de Aerdromos ECA-, mediante la Resolucin 1997, declar in-
subsistente el nombramiento que se le haba hecho para el cargo de radio-
operador de segunda categora, de la seccin de comunicaciones de dicha
empresa, en la estacin de radio del aeropuerto de Palanquero, al seor N.
N.; se argument, por la administracin, en la parte motiva del mentado
acto, que procedan a dicha destitucin en razn de que la mencionada
estacin radial habra de ser cerrada.
201.- El sujeto pasivo de esta resolucin, mediante apoderado, y en
ejercicio de la accin de plena jurisdiccin hoy restablecimiento del de-
recho, demand la nulidad del pronunciamiento administrativo y solicit
su reintegro al cargo que vena desempeando, fundando la querella en la
causal de falsa motivacin, pues era un hecho cierto, que se estaba apor-
tando de manera legal al proceso, que la estacin de radio del aeropuerto
de Palanquero, desde su establecimiento en el ao de 1956 hasta la fecha
de presentacin de la demanda, no haba sido cerrada; es ms, no espera-
ba su cierre por parte de la administracin. El tribunal administrativo de
Cundinamarca, mediante providencia del 14 de diciembre de 1967, desat
la litis planteada resolviendo las pretensiones a favor del demandante.
182
202.- Consider el tribunal de instancia que [...] tratndose de un funcio-

nario de libre nombramiento y remocin, como era el seor N. N., la ECA habra podido
destituirlo haciendo uso de la correspondiente facultad legal pero que, habiendo aducido
un motivo inexacto, para hacer la destitucin, incurri en grave falta, constitutiva de
fenmeno de la falsa motivacin, que acarrea la nulidad del acto respectivo [...].
203.- Como se observa, la situacin fctica argida por la ECA, en
los motivos del acto, rean con la verdad real demostrada jurisdiccional-
mente. Esta situacin objetivamente considerada debi conducir sin duda
a una falsa motivacin, por lo que creemos que tanto la demanda como la
sentencia de primera instancia estaban certeramente acompaadas de la
lgica requerida para el caso.
204.- No obstante la claridad del asunto, la opinin del Consejo de
Estado, como lo decamos, fue otra. Acudi al criterio intencional o subje-
tivo de la Administracin Pblica para analizar una situacin, en nuestro
concepto, eminentemente objetiva. Dijo la corporacin en aquella oportu-
nidad: [...] cabe hacer, de este modo, una importante distincin, una cosa es la falsa
motivacin del acto y otra, muy distinta, la desviacin del poder pblico. Esta desviacin
por parte del funcionario, conduce a veces, pero no siempre a una falsa motivacin del
acto gubernativo. El elemento que debe llevar a la anulacin del acto no es tanto la falsa
motivacin como la desviacin de poder. Por ello, lo esencial, en un caso como el de autos,
no es si hubo o no falsa motivacin sino, ms bien, si hubo una evidente desviacin del
poder pblico, que condujo al funcionario a motivar falsamente su providencia. Por ello,
es indispensable, en cada caso concreto, analizar los motivos determinantes del acto, para
llegar a concluir si hubo o no desviacin de poder y si, por lo mismo el acto debe ser anu-
lado [...] cree la sala que es necesario determinar, en cada caso concreto, cul fue el origen
de la falsa o errnea motivacin; precisar si ella es un simple pretexto de la administracin
para tratar de dar la apariencia de validez a un acto que, de otra manera sera claramente
ilegal; e indagar cules han sido los motivos reales de la decisin adoptada mediante el
87
acto que se acusa [...] .
205.- Esta tendencia, con variaciones en algunos casos, ha sido la lnea
seguida por la corporacin, por lo menos hasta 1984, en que con funda-
mento en el Decreto 01 de ese ao, que hemos transcrito, otorga autono-
ma a la causal y la aparta de la forzosa vinculacin que de ella se haca con
el desvo de poder, en vigencia del artculo 66 de la Ley 167 de 1941.
206.- No obstante este criterio predominante en algunas oportunida-
des, la corporacin en casos especiales ha adoptado el criterio objetivo; en
este sentido, tenemos las sentencias del 3 de diciembre de 1975 y del 9 de
88
mayo de 1979 .
207.- En vigencia del Decreto 01 de 1984, la evolucin de la causal ha
sido diferente. El Consejo de Estado ha indicado que, desde el punto de
vista sustancial del alcance de la causal, para que [...] una motivacin pueda
ser calificada falsa, para que esa clase de ilegalidad se d en un caso determinado, es
183
necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidi el acto, en realidad no
hayan existido o no tengan el carcter jurdico que el autor les ha dado, o sea que se es-
tructure la ilegalidad por inexistencia material o jurdica de los motivos, por una parte, o
89
que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada [...] .
E. vicios referentes a la finalidad del acto administrativo

208.- Segn lo exponamos al referirnos a los elementos esenciales del
acto administrativo, toda actividad de la Administracin Pblica debe pre-
tender necesariamente la satisfaccin de los intereses pblicos, fines pbli-
cos o necesidades pblicas, o comunales, para los cuales no slo est insti-
tuida, en general, la administracin, sino tambin aquellos concretos para
los que ha sido creado el rgano o autoridad y que indubitablemente se
90
encuentran plasmados en algn grado en sus competencias . Precisamen-
te, y en esto est de acuerdo en su mayora la doctrina, la determinacin de
la finalidad administrativa se concluye de manera general y especfica del
estudio de la normatividad legal que regula el actuar estatal y concreto del
rgano que profiere el acto administrativo.
209.- La finalidad entendida dentro de una concepcin amplia no es
ms que una proyeccin teleolgica del contenido de la accin administra-
tiva; es el objetivo que se debe alcanzar cotidianamente por el Estado.
210.- La finalidad, seala MARIENHOFF, debe ser prevista por la
norma para efectos del respectivo objeto o contenido. Debe ser una fina-
lidad verdadera, no encubierta, ni falsa, ni distinta a la correspondiente al
objeto o contenido del acto. En caso contrario, habra una desvia-
91
cin del poder, que viciara el acto . En consecuencia, las autoridades
debern actuar prescindiendo de toda idea extraa a la de un buen servi-
cio pblico. Esta idea de bienestar general, no obstante, no es clara, indi-
ca SAYAGUEZ LASO: [...] vara de un servicio a otro. La determinacin debe
92
hacerse en cada caso de conformidad con las reglas establecidas por el legislador [...] .
En derecho colombiano, como lo indicamos al referirnos al elemento
finalstico del acto administrativo, la Constitucin Poltica es prolija en
acercamiento a las finalidades del Estado. Los artculos 2., 123, inciso
2. y 209 constitucionales son ejemplos tpicos del carcter teleolgico del
Estado. De aqu que el problema lo hayamos tratado igualmente al refe-
rirnos a la legalidad finalstica que debe dominar toda manifestacin de
voluntad estatal. Dentro de este contexto consideramos que, como vicio
propio de este elemento, la doctrina ha elaborado la llamada desviacin
de poder, la cual se encuentra consagrada en el ordenamiento positivo
como una de las causales de nulidad del acto administrativo (artculo 137
del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley
1437 de 2011-).
184
F. El desvo de poder
211.- Consideramos conveniente, antes de proceder al estudio de esta
causal de anulacin, hacer una importante aclaracin sobre su aplicacin
respecto de los llamados actos reglados y discrecionales. El desvo de poder
procede en el caso de cualquier clase de actos; no hacemos la diferencia-
cin de actos reglados y discrecionales, por considerar que dentro de la
estructura de un Estado de derecho toda actuacin debe sustentarse sobre
una base legal.
212.- SAYAGUEZ LASO reacciona precisamente contra algn sector
de la doctrina que sustenta esta concepcin, de la improcedencia de desvo
de poder frente a los actos discrecionales, y seala: La teora de la desviacin
de poder se extiende a toda clase de actos, cualquiera sea la discrecionalidad de la admi-
93
nistracin, porque sta siempre se halla sujeta a lmites [...] .
213.- Los defensores de este tipo de limitante al desvo de poder obe-
decen en su formacin a las clsicas y superadas concepciones de la discre-
cionalidad y de lo reglado que, como lo estudiamos, no tienen razn sufi-
ciente dentro de las actuales estructuras ideolgicas del Estado. FIORINI,
VAREZ-GENDIN y CRETELLA JUNIOR, entre otros, sealan que
este vicio [...] se encuentra excluido de los actos provenientes de facultades regladas y
se presenta en aquellos que provienen de la discrecionalidad de la administracin pblica
94
[...] . Los defensores de este tipo de limitante al desvo del poder tambin
se fundamentan, de manera errada, en la confusin del carcter subjetivo
de ambas figuras. Pretenden entender que el control que ejercen los orga-
nismos competentes sobre el acto administrativo, en los eventos en que se
argumente un desvo de poder, se realiza de manera independiente sobre
ese elemento volitivo, dejando a un lado la importancia de la determina-
cin de los fines, de la nocin teleolgica contemplada en el ordenamiento.
Los fines a cumplirse por la administracin se encuentran indubitablemen-
te estipulados en la ley.
214.- Confirman nuestras apreciaciones GARCA DE ENTERRA y
FERNNDEZ TOMS RAMN, quienes sealan: [...] la primera reduc-
cin del gran dogma de la discrecionalidad se opera [...] observando que en todo acto dis-
crecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera
una abdicacin del control sobre los mismos [...]. Este control se realiza mediante
una nueva tcnica desarrollada por el Consejo de Estado francs, segn
la cual [...] toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecucin de un fin,
determinado siempre, expresa o tcitamente [...] por la norma que atribuye la potestad
95
de actuar [...] .
215.- Por su parte MARIENHOFF, al refutar a MARTNEZ USE-
ROS, es como siempre claro en establecer los motivos justificantes de la
no limitacin de la causal de anulacin por desvo de poder. El desvo de
poder seala de ninguna manera limita las potestades de la administra-
185
cin pblica; lo que dicho medio establece es un impedimento justificado a

la arbitrariedad, manteniendo las actuaciones de la administracin por los
96
senderos de la juridicidad .
1. Concepto y naturaleza de la desviacin de poder

216.- Se estructura el vicio por desviacin de poder en aquellos even-
tos en los que la administracin, al utilizar sus poderes, acta pretendiendo
alcanzar un fin diverso al que en derecho correspondiere de manera ge-
neral, o a dicha autoridad en particular. En consecuencia y como ya se ha
dicho, la idea general de la doctrina es que constituye desvo de poder el
ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados
por el ordenamiento jurdico. Se caracteriza, por lo general, esta modali-
dad de irregularidad en el hecho de que el acto nace a la vida jurdica con
una apariencia extrema de legalidad; la administracin procura que su
manifestacin sea en apariencia legal; no es objetable por incompetencia
ni por problemas de forma o procedimiento, mucho menos por vicios en
el objeto. Eventualmente podra ir acompaada de una falsa motivacin,
dentro del contexto que ya hemos explicado.
217.- Como lo indica DUQUE PREZ, hay desviacin de poder cuando
el rgano administrativo, obrando dentro del campo de sus atribuciones y respetando las
formas establecidas en la ley, toma una decisin administrativa, con un fin contrario e
97
incompatible al fin previsto en las normas genricas o especficas .
218.- Por lo que respecta a su naturaleza, sta, a diferencia de los mo-
tivos y otros elementos del acto administrativo, es estrictamente subjetiva.
Su iter desviatorio se produce en el interior, no propiamente de la adminis-
tracin, sino de aquellas personas naturales que llevan su representacin.
Razn esta que hace que su estudio y juzgamiento deban penetrar las ba-
rreras de lo objetivo o formal y situarse en la esfera volitiva de la autoridad,
como dice VEDEL, en la subjetividad del autor del acto. Esto es as si
tenemos en cuenta que lo predominante al producirse un acto viciado de
esta manera es la intencin particular, personal o arbitraria de un sujeto
que acta a nombre de la administracin. Por ello resulta lgico ubicar e
identificar dicho oculto querer para poder, de manera satisfactoria, compa-
rarlo con la verdadera finalidad de servicio pblico, que debe orientar toda
actuacin administrativa y dictaminar, sin lugar a errores, la magnitud de
la desviacin del poder pblico, que, sea cual fuere, causar indubitable-
mente la nulidad del acto que la contenga.
219.- Sostiene MARIENHOFF que la violacin de la finalidad del
acto administrativo [...] se particulariza fundamentalmente por trasuntar un conte-
nido o elemento subjetivo psicolgico, caracterizado por la voluntad generalmente encu-
98
bierta o disimulada de lograr determinado fin .
186
2. Modalidades y motivos de la desviacin de poder

220.- Las modalidades y motivos de la desviacin de poder pueden
ser de las ms variadas connotaciones; no obstante, para efectos de teora
general, podemos afirmar que las primeras dependen de las segundas de
la siguiente manera: por regla general, la desviacin se produce cuando se
persigue un fin distinto a aquel fijado en la norma de derecho, razn por la
cual, ab initio, podemos indicar que esta violacin puede ser de dos clases:
por desconocimiento de la finalidad general del ordenamiento, es decir,
cuando la autoridad administrativa, al actuar, busca un fin diverso al del
servicio pblico; y por desconocimiento de la finalidad especfica atribui-
da a la autoridad administrativa particularmente. En este segundo evento
el funcionario pblico, al proferir el acto administrativo, se ha inspirado
en fines diversos a aquellos concretos, especficos y determinados, cuya
consecucin le ha sido conferida por la ley. Estas dos modalidades pueden
producirse por muy diversas causas, que en nuestra opinin no pueden
sectorizarse en uno u otro grupo y constituyen una variedad genrica, apli-
cable tanto a violaciones de la finalidad general como particular. Podemos,
en consecuencia, considerar como motivos generantes de la desviacin de
poder los siguientes.
221.- El inters personal. Dentro de esta modalidad debemos ubicar to-
das aquellas actitudes desviatorias de la finalidad del acto inspiradas en
consideraciones polticas, ideolgicas, religiosas, de amistad o enemistad,
en actitudes ilegales o de desconocimiento de la ley, o de fraude a sta, de
favorecimiento a terceros o a grupos determinados, etc.; todas estas ema-
nadas del sujeto actor del acto administrativo.
222.- El inters administrativo diverso al sealado en el ordenamiento. En estos
eventos el funcionario desva su actuacin, no ya en fines de naturaleza
personal, sino en inters de la misma administracin, pero desconociendo
tanto los marcos teleolgicos generales como los particulares, que hacen de
sus manifestaciones de voluntad actos administrativos viciados en razn de
un claro desvo de poder.
3. Aspectos probatorios del desvo de poder

223.- Es acorde la doctrina en sealar el estricto carcter subsidiario
o residual de la desviacin de poder como causal de anulacin de los ac-
tos administrativos; es decir que, antes de entrar a considerar un posible
vicio de esta categora, corresponde al impugnador estudiar la posibilidad
de estructuracin de una cualquiera de las modalidades de irregularidad
estudiadas con anterioridad.
224.- Se seala precisamente como un fundamento lgico de este ca-
rcter secundario del desvo de poder la dificultad que genera demostrar
esas ocultas razones y finalidades que persigue la administracin al desco-
187
nocer la funcin teleolgica del poder pblico y de la administracin. Re-

sulta, por ende, adecuado un completo anlisis de la manifestacin volun-
taria de la administracin antes de proceder a argumentar una desviacin
de poder.
225.- La prueba de la desviacin de poder es uno de los problemas de
ms difcil resolucin, tanto para el que alega esta modalidad de vicio como
para los jueces a quienes corresponda realizar la labor controladora de este
tipo de anormalidades. Escribe precisamente CRETELLA JUNIOR que
[...] la prueba es difcil en la mayora de los casos; imposible en otros, porque el ad-
ministrador que actu de mala fe procura disimular su actuacin, envolvindola con un
99
manto inatacable de legalidad [...] .
226.- La dificultosa tarea que implica probar una desviacin de poder
ha hecho que la jurisprudencia admita, pretendiendo no dejar un acto as
viciado por fuera de su control, como prueba de la anormalidad aquella que
le forme suficiente conviccin, as no se trate de pruebas directas. En con-
secuencia, en la actualidad es perfectamente normal fundamentar el acervo
probatorio de una desviacin de poder con pruebas indirectas, con indicios,
hechos verdaderos de los que se pueden inferir por el juez conclusiones lgi-
cas, lo mismo que la conviccin de que el agente administrativo actu des-
viadamente. Esta argumentacin resulta ser de orden prctico y de manera
general, si entendemos que la prueba por excepcin, como es el indicio, se
ha convertido en razn de las necesidades en la norma genrica.
227.- No obstante estas apreciaciones, en el derecho contencioso ad-
ministrativo colombiano se acepta cualquier tipo de medio probatorio con
el fin de demostrar las afirmaciones que se hagan en la demanda o su con-
testacin. Indica el artculo 168 del CCA [Decreto 01 de 1984] que sern
admisibles en los procesos ante esta jurisdiccin los medios de prueba con-
sagrados en el Cdigo de Procedimiento Civil tales como: la declaracin
de parte, el juramento, el testimonio de tercero, el dictamen pericial, la ins-
peccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios
que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez, siempre y
cuando resulten compatibles con las normas del Cdigo Contencioso. A
lo que se da continuidad en el artculo 211 del Cdigo de Procedimiento Ad-
ministrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011- actualmente
vigente, estableciendo adems en el artculo 214 la clusula de exclusin de
la prueba que se haya obtenido violando el debido proceso.
228.- De esta forma, el juez contencioso administrativo est en la obli-
gacin de valorar cualquiera de los anteriores medios que se le aporten;
no obstante, reiteramos lo dificultoso que resulta en la prctica demostrar
una desviacin de poder por uno de estos caminos directos. El Consejo de
Estado, al analizar precisamente la problemtica probatoria frente a este
tipo de causal de nulidad, indica: [...] cuando se alega desviacin de poder debe
188
llevarse al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administracin
para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le estn expresamente permitidos por
la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisin que se ataca es diverso del que
naturalmente hubiera podido producir, si la decisin se hubiere proferido de acuerdo con
los dictados legales que la informan [...] quien pretenda esa declaratoria est obligado a
aportar tales pruebas para que el juez del conocimiento no tenga la ms mnima duda de
que al expedir el acto controvertido, el agente de la administracin que lo produjo no busc
obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que, por el contrario, se vali
de aquella modalidad administrativa para que obtuviera100 como resultado una situacin
en todo diversa a la que explcitamente busca la ley [...] . El derecho francs, en
un comienzo, fue especialmente severo en la aceptacin de medios proba-
torios, exigi que la prueba resultara del texto del acto o del examen de las
piezas integrantes del expediente en el que se profiri el acto. PELLICER
VALERO, al comentar esta exigibilidad probatoria del Consejo de Estado
francs, seala: [...] de hecho, la jurisprudencia es bastante exigente para estimar este
medio. Mientras la nocin de prueba es, generalmente, manejada con mucha flexibilidad
discrecin, se podra decir, por el juez administrativo que sigue un proceso inquisitivo,
cuando se trata de desviacin de poder exige, por el contrario, 101
que la prueba sea aportada
por el recurrente o resulte de manera cierta de los autos [...] .
229.- Dentro de esta idea de prueba indirecta la doctrina ha planteado
una serie de hechos que, demostrados en el proceso, pueden dar pie a que
se infiera un desvo de poder y se produzca como consecuencia su decla-
ratoria. A estas situaciones las denomina CRETELLA JUNIOR sntomas
denunciadores del desvo de poder, y consisten en aquellos indicios que pueden
indicarnos la distorsin del fin que la 102 administracin ha producido en un
acto administrativo. Son los siguientes .
230.- La contradiccin
103
del acto con actos o medidas posteriores. Ejemplo tpico,
lo seala VEDEL , en el caso de la autoridad que ha rehusado conceder
una licencia para un laboratorio farmacutico de nueva creacin, y en los
meses siguientes concede dos licencias nuevas a otros peticionarios sin ha-
berse modificado las necesidades de la poblacin.
231.- Contradiccin
104
del acto con actos o medidas anteriores. Seala CRETE-
LLA JUNIOR , como ejemplo de esta situacin, el hecho de que se de-
clare insubsistente a un funcionario por mal rendimiento o incapacidad,
cuando das antes le eran confiados encargos delicados, de confianza y
sobre el resultado de los cuales recibi manifestaciones de satisfaccin por
parte de sus superiores.
232.- Motivacin excesiva. Puede esta ser tomada como un indicio de
que la administracin pretende defenderse a priori, justificando fuera de lo
normal su actuacin.
233.- Injusticia manifiesta. Consiste en el gravamen impuesto al inters
privado, sin la suficiente razn de inters pblico; en otras palabras, es la
falta de equidad del acto administrativo para con el administrado.
189
234.- Disparidad de tratamiento. Ante situaciones fcticas iguales, adopta

la administracin medidas contradictorias.
235.- Las presiones sobre el funcionario administrativo que despus de
una manifestacin pblica adopta una decisin en el sentido de la presin
ejercida, etc.
4. Evolucin del desvo de poder en la jurisprudencia del Consejo de

Estado
236.- Nuestra jurisprudencia (anlisis que valora los Cdigos Conten-
ciosos de 1941 y de 1984, sin perjuicio de estudiar en otra oportunidad el
vigente Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Ley 1437 de 2011-), incluso con anterioridad a la vigencia del artculo 66
de la Ley 167 de 1941, ha venido aplicando la desviacin de poder como
causal de nulidad de los actos administrativos. En rasgos generales, el Con-
sejo de Estado ha aceptado el carcter subjetivo de la figura, lo mismo que
su dificultad probatoria. Analizaremos a continuacin, en forma cronol-
gica, algunos importantes pronunciamientos de la corporacin sobre esta
modalidad de vicio.
237.- En sentencia de septiembre de 1968, de la que fue ponente el con-
sejero HERNANDO GMEZ MEJA, hizo la corporacin un somero estu-
dio del desvo de poder en nuestro pas, que podemos sintetizar como sigue:
Respecto de su evolucin dijo la corporacin: Por el aspecto histri-
co, tanto en Francia como en Colombia, la doctrina de la desviacin de poder
surge primero en la jurisprudencia y es posteriormente consagrada por la ley. Ya
desde principios de este siglo el Consejo de Estado francs utilizaba la expresin
desviacin de poder y aplicaba la doctrina para declarar nulidades; en cambio,
en 1919, en la Ley de 31 de marzo sobre pensiones de guerra, se consagr por
primera vez legislativamente el principio de que los actos administrativos deben
ceirse a un fin de beneficio al servicio pblico [...] la misma evolucin puede
apreciarse en Colombia en fallos anteriores a la Ley 167 de 1941, el Consejo
de Estado anul actos administrativos por esta causal [...].
Respecto de su naturaleza subjetiva, expuso el Consejo de Estado
que [...] esta causal de nulidad de los actos administrativos [...] constituye
hoy uno de los ms importantes controles de los gobernantes, ya que extiende
su radio de accin al aspecto subjetivo de las actuaciones de los funcionarios
y corporaciones pblicas. En efecto, en las dems causales de anulacin, para
apreciar la validez del acto jurdico, basta un estudio objetivo del aspecto ma-
terial de la actuacin [...] En cambio, para determinar si al proferirse un acto
administrativo se ha actuado con desviacin de poder del respectivo funcionario,
es necesario entrar en el aspecto subjetivo, psicolgico, al estudio de los fines
perseguidos por el respectivo agente para determinar si ellos se ajustan o no al
espritu de la ley [...].
190
238.- En providencia de septiembre de 1973, la corporacin resalt el

aspecto finalista del acto como el campo donde se configurara este tipo de
vicios; dijo en aquella oportunidad el Consejo que [...] cuando el acto se im-
pugna por esta razn, la acusacin no se plantea por violacin directa e inmediata de una
norma de derecho positivo propiamente, sino por violacin del postulado bsico del Estado
de derecho que pudiera enunciarse as: el poder pblico no se justifica sino en funcin de
105
servicio a la colectividad [...] .
239.- En sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
de septiembre de 1975, la corporacin precis los conceptos y elementos
propios de la desviacin de poder. Dijo el Consejo, entre otras cosas, invo-
cando a HAURIOU: [...] el desvo de poder est constituido por los hechos de una
autoridad administrativa que observando las formalidades requeridas y realizando un
acto de su competencia ratione personae, y no violando la ley, usa de su poder con un fin y
106
por motivos distintos a aquellos en vista de los cuales se le confiri [...] .
240.- En vigencia del Decreto 01 de 1984, la jurisprudencia del Conse-
jo de Estado ha mantenido la determinacin subjetiva de la desviacin de
poder y reafirma las caractersticas que hemos enunciado en los anteriores
fallos. En providencia de 1988 indic la corporacin que el desvo de poder
se presenta [...] cuando el agente administrativo realiza un acto, que cabe dentro de
sus atribuciones; observa todas las formalidades prescritas por la ley; el acto se ajusta en
sus trminos a las normas superiores; pero al proferirlo se han tenido en miras motivos
distintos de aquellos para los cuales se confiri el poder [...] as, pues, tanto la doctrina
francesa, que erigi la desviacin de poder como una de las cuatro grandes causales de
anulacin de un acto administrativo por exceso de poder, como la colombiana, que la ha
acogido con algunas variantes, igual que la jurisprudencia del Consejo de Estado, recal-
can que dicha situacin se presenta en el caso anteriormente expuesto. Las atribuciones o
poderes otorgados a los funcionarios o corporaciones deben siempre ejercerse en razn del
inters general del buen servicio pblico; el poder ejercido con fines distintos es un poder
107
torcido o desviado de sus propios fines .
Bogot, D.C., 19 de junio de 2016
191
NOTAS
1 ALTAMIRA, Pedro Guillermo, Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma,
1971, pp.359 y ss. LVAREZ-GENDIN Y BLANCO, Sabino, Tratado general de dere-
cho administrativo, Barcelona, Bosch, 1963, pp.300 y ss. BETANCUR JARAMILLO,
Carlos, Derecho procesal administrativo, 3 ed, Medelln, Seal Editora, 1992, pp. 142 y
ss. BOQUER-OLIVER, Jos Ma, Estudios sobre el acto administrativo, Madrid, Civitas,
1984. DUQUE PREZ, Jairo, Violacin de la ley como causal de nulidad del acto
administrativo, en Revista Estudios de Derecho, V.XXX, No.79, marzo 1971, pp.135 y
ss. CALDERA DELGADO, Hugo, El control de la desviacin del fin en el acto ad-
ministrativo, en Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 165, enero-diciembre
de 1977. CRETELLA JUNIOR, Jos, Sntomas denunciadores do desvio de po-
der, en Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, V.LXXI, 1976, p.80. DEZ, Manuel
Mara, Derecho administrativo, T.II, Buenos Aires, Plus-Ultra, 1976. GONZLEZ RO-
DRGUEZ, Miguel, Derecho contencioso administrativo, Bogot, Ediciones Rosaristas,
1984, pp.208 y ss. JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado,
Puebla, Mxico, Cajic, 1946, pp.43 y ss. PELLICER VALERO, Jess Agustn, El
desvo de poder en el derecho comparado europeo, Madrid, Reus, 1966. PONTES FILHO,
Valdir, Controle jurisdicional dos atos administrativos, en Revista da Procuraduria Ge-
ral do estado de So Paulo, n. 18, junio de 1981, pp. 23 y ss. TAMAYO SALMORAN,
Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, Mxico, UNAM, 1986, pp.251 y ss.
VANOSSI, Jorge Reinaldo, El control de constitucionalidad y la soberana del pue-
blo, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nos. 53 y 54, julio-diciembre,
1975, Montevideo, pp.443 y ss.
2 MERKL, Adolf, Derecho administrativo, Mxico, Edinal, 1975, p.252. Seala igual-
mente este autor: pero si, por un lado, para que se pueda hablar de un acto vicioso, es menester
que ste se halle en contradiccin, en un aspecto cualquiera, con su regla de produccin, por otro,
tendr que estar de acuerdo, en un mnimum determinado, con esa regla, pues de otro modo no sera
posible hablar de acto de Estado, aunque sea defectuoso. Resulta pertinente esta observacin, pues
para considerar ab initio como administrativa una manifestacin de voluntad por lo menos debe ema-
nar de un rgano o autoridad con funciones administrativas, as carezca por completo de los dems
presupuestos legales.
3 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios
Polticos, 1958, pp.311 y 312. Desarroll este tratadista lo que pudiera llamarse el
principio del in dubio pro acto, como caracterstica del conocido principio de la presun-
cin de validez de los actos administrativos: En caso de duda, tambin el acto defectuoso es
vlido. La presuncin est en favor de la validez.
4 En este sentido se ha pronunciado gran parte de la doctrina; consltense FORS-
THOFF, Ernst, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., p. 307, y, entre nosotros, BE-
TANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho procesal administrativo, ob., cit., p.142, para
quien las causales de ilegalidad, en el fondo, pueden reducirse a una sola: la violacin de la ley.
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Sen-
tencia del 25 de mayo de 1968, en ACE, T.LXXIV, Nos.417 y 418, pp.178 y ss. A
pesar de contener la presente providencia la idea general expuesta, peca de con-
tradictoria al sealar: mas sta violacin de la ley puede provenir de causas diferentes.
Indiscutiblemente no diferenci, en esta oportunidad, nuestra corporacin entre ley
193
formal y ley material; de aqu que adecuemos a nuestro estudio el trmino bloque de
la legalidad.
6 VANOSSI, Jorge Reinaldo, El control de constitucionalidad y la soberana del pue-
blo, ob., cit., p.444, expone con claridad el fundamento de la problemtica que
nos induce a justificar un estudio de los vicios del acto administrativo, que afectan
directamente la Constitucin Poltica.
7 PONTES FILHO, Valdir, Controle jurisdicional dos atos administrativos, ob., cit.,
pp. 23 y 24.
8 TAMAYO SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, ob., cit., p.
251.
9 TAMAYO SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, ob., cit.,
p.252. La doctrina constitucional, en sus diferentes tendencias, diferencia dos crite-
rios para justificar la supremaca de la Constitucin sobre los dems tipos de normas.
La teora de la supremaca material de la Constitucin, defendida por los dogmticos
constitucionalistas, parte del supuesto de que la supremaca obedece al contenido de
las disposiciones constitucionales. La supremaca no se debe a caracteres jurdico for-
males, sino que es, justamente, consecuencia del simple hecho de que la Constitucin es superior.
La teora de la supremaca jurdico formal elabora su criterio a partir de las ideas de
competencias constitucionales. Si la Constitucin determina la competencia de los rganos,
entonces necesariamente, es superior a las disposiciones y mandatos de stos.
10 Marbury vs. Madison, 5 US (i Cranch) 137, 177-178 (1803); citado por TAMAYO
SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, ob., cit., p. 270.
11 Ibd, p.272. Analizando los alcances del presente fallo ms conocido como la deci-
sin MARSHALL TAMAYO SALMORN seala: a. El poder judicial conoce de todas
las controversias que puedan plantearse en ocasin de la aplicacin del derecho; b. La Constitucin
es, por definicin, regla de competencia y, por tanto, no puede ser contrariada sin que el acto que la
contrare sea ultra vires; c. La nica garanta de los derechos humanos la constituye el control judicial
de los actos del legislativo y de la administracin.
12 Cfr. TAMAYO SALMORAN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, ob.,
cit., p. 275. VANOSSI, Jorge Reinaldo, El control de constitucionalidad y la sobe-
rana del pueblo, ob., cit., p. 445, a propsito de un breve anlisis que hace sobre
la sentencia MARSHALL, seala: La lnea argumental de MARSHALL y de la Corte
norteamericana fue ms liberal que democrtica. Para stos, lo ms importante era garantizar que la
Constitucin fuera una Constitucin, o sea que la Constitucin cumpliera la funcin de tal, es decir,
de ley suprema o fundamental, de ley de leyes: la Constitucin de Filadelfia (1787) proclam su
propia supremaca, pero fueron los miembros de la Suprema Corte los que enunciaron enfticamente
el principio de que corresponda al poder judicial a travs de todos sus miembros integrantes la
importante funcin de negar la aplicacin de las normas opuestas a las de la Constitucin.
13 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisin. Sentencia T-006 del 12 mayo de
1992.
14 Ibd.
15 Corte Constitucional. Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992.
16 Cfr. BREWER-CARAS, Allan R, El recurso contencioso administrativo contra los
actos de efectos individuales. Los vicios administrativos, en Actas procesales del derecho
vivo, Caracas, Granfinica, Cuadernos Latinoamericanos del Derecho de Accin,
Nos.67/69, abril de 1977, p.98, p.164.
194
17 Cfr. BREWER-CARAS, Allan R, El recurso contencioso administrativo contra los

actos de efectos individuales. Los vicios administrativos, ob., cit., p. 100.
18 VEDEL, Georges, Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, 1980, p.491. ARGAAS,
Manuel J., Tratado de lo contencioso administrativo, Buenos Aires, Tipografa Editora Ar-
gentina, 1955, p. 423; para quien ni siquiera pueden llevarse estos actos a conoci-
miento de los tribunales contenciosos administrativos. SAYAGUEZ LASO, Enrique,
Tratado de derecho administrativo, T.I., Montevideo, 1974. En pocas de anormalidad institu-
cional producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc. En tales casos es frecuente que
asuman el ejercicio de funciones pblicas quienes no tienen ttulo legal alguno [...]. Si son desco-
nocedores del rgimen, que no ejercen verdaderas funciones pblicas, son usurpado-
res [...] cuyos actos no tendran validez alguna [...].
19 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, El concepto de convencionalidad. Vicisitudes
para su construccin sustancial en el sistema interamericano de Derechos Humanos. Ideas fuerza
rectoras, Investigacin Post-doctoral dirigida por el Catedrtico de Derecho Adminis-
trativo Luciano Parejo Alfonso y realizada en el marco del Convenio de las Univer-
sidades Carlos III de Madrid y Externado de Colombia, sustentada el 7 de abril de
2007 y prxima a publicar por la Universidad Externado de Colombia, p.25.
rectoras, ob., cit. Todas las autoridades de todos los poderes pblicos de los pases miembros en los
trminos del artculo 2 de la CADH debern darle cumplimiento a las disposiciones, normas, reglas,
principios y valores convencionales adoptando al respecto las decisiones de todo orden que corres-
pondan en el mbito de sus competencias. Las autoridades debern velar no solo por el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almona-
cid Arellano vs. Chile, sentencia de 26 de mayo de 2010, prrafo 124. Caso Radilla
Pacheco vs. Mxico, 2009, prrafo 338. Caso Gelman vs. Uruguay, 2011, prrafos
193 y 239. Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 2012, prrafo 142.
Caso personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. Repblica Dominicana, 2014,
prrafo 497. Caso Rochac Hernndez vs El Salvador, 2014, prrafo 213.
para su construccin sustancial en el sistema interamericano de Derechos Humanos. Ideas fuerza rec-
toras, ob., cit. Las autoridades tanto convencionales como nacionales, debern dar estricto cumpli-
miento a los estndares determinados por las interpretaciones de la Corte Interamericana (sustantiva
de interpretacin), esto es, cumplir con las interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en sus fallos y opiniones consultivas, en la medida en que la Convencionalidad
se integra al ordenamiento jurdico interno conformando un solo marco protector de derechos. Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-21/14, 2014,
prrafo 31. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, sentencia de 26 de mayo de 2010,
prrafo 125. Caso Gelman vs. Uruguay, 2011, prrafo 197. Caso de la Masacre de
Santo Domingo vs. Colombia, 2012, prrafo 187.
22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Boyce y otros vs. Barbados, sen-
tencia de 20 de noviembre de 2007, prrafos 77 a 80. Caso Trabajadores cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, sentencia de 24 de noviembre de 2006,
prrafo 128. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, sentencia de 26 de
noviembre de 2010, prrafos 225 y 233.
195

rectoras, ob., cit. Los derechos humanos reconocidos en el sistema universal y regional, y aquellos
principios que se reconocen de ius cogens y con efectos erga omnes no son susceptibles de suspensin
en ninguna circunstancia, sin perjuicio de lo consagrado en el artculo 27 de la Convencin. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cruz Snchez y otros vs Per, senten-
cia de 17 de abril de 2015, prrafo 271.
24 Puede verse en la reciente jurisprudencia contencioso administrativa: Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sub-seccin C,
sentencia de 20 de abril de 2015, expediente 50219. Seccin Tercera, auto de 22 de
octubre de 2015, expediente 42523, en el que se procedi a operar la excepcin de
inconvencionalidad para inaplicar un acto administrativo contrario a los estndares
mnimos.
25 DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1969,
p.419.
26 MOVILLA LVAREZ, Claudio, Presupuestos polticos de la jurisdiccin conten-
cioso administrativa, en Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, No.43, enero-abril de
1976, pp.31 a 33. Defiende este autor la concepcin iusnaturalista, pretendiendo en
ciertos instantes de su excelente estudio negar el evidente alcance supremo del orden
positivo.
27 DUQUE PREZ, Jairo, Violacin de la ley como causal de nulidad del acto admi-
nistrativo, ob., cit., p. 137.
28 Se identifica el vicio de la incompetencia con el exceso de poder, en cuanto se con-
sidera que este ltimo fenmeno implica la extralimitacin de atribuciones y po-
testades del rgano administrativo. Vase a este respecto ESCOLA, Hctor Jorge,
Tratado general de procedimiento administrativo, 2 ed, Buenos Aires, Depalma, 1981, p.85.
SAYAGUEZ LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., p.432. No obs-
tante, SAYAGUEZ LASO limita su alcance a aquellos casos en que el rgano admi-
nistrativo acta ejerciendo potestades de que carece y que tampoco tiene ningn otro
rgano de la administracin: [...] el rgano sobrepasa los lmites de su competencia sin invadir
competencia ajena [...]. En nuestro concepto, el llamado exceso o abuso de poder es un
trmino genrico con el que fcilmente se puede identificar a cualquiera de los vicios
invalidantes del Acto Administrativo, no slo el vicio de incompetencia.
29 FIORINI, Bartolom A, Derecho administrativo, T.I, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1976, p.494. Con razn indica este autor que [...] el vicio de incompetencia es violacin
normativa exclusivamente [...].
30 VEDEL, Georges, Derecho administrativo, ob., cit., p. 490.
31 ALTAMIRA, Pedro Guillermo, Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma,
1971, pp.357 y ss.
32 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., pp. 318 y 320.
33 LVAREZ-GENDIN Y BLANCO, Sabino, Tratado general de derecho administrativo, ob.,
cit., p. 349.
34 ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado general de procedimiento administrativo, ob., cit., p. 84.
35 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., p. 318.
36 SAYAGUEZ LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., supra, nota 86,
p. 300: Se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin ttulo o con ttulo
196
irregular, ejerce funciones pblicas como si fuese verdadero funcionario [...]; FRAGA, Gabino,
Derecho administrativo, Mxico, Prrua, 1986, p.158.
37 Ibd., p.158.
38 Ibd., p. 158.
39 SAYAGUEZ LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., pp. 303 y 304.
40 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho procesal administrativo, ob., cit., p. 144.
41 ALTAMIRA, Pedro Guillermo, Curso de derecho administrativo, ob., cit., pp. 361 a 363.
Los vicios de la voluntad, segn este autor, desde un punto de vista objetivo, pueden
configurarse en los siguientes grupos: vicios en el origen de la voluntad; vicios en la
preparacin de la voluntad; vicios en la formacin de la voluntad. Subjetivamen-
te los clasifica en: desviacin de poder, arbitrariedad, error, dolo, violencia, fraude;
ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado general de procedimiento administrativo, ob., cit., pp.85
y ss. Igual diferenciacin hace HCTOR JORGE ESCOLA, quien en primer lu-
gar divide los vicios en externos, grupo dentro del cual ubica los siguientes: los que
afectan la preparacin de la voluntad administrativa; los que afectan la integracin
de la voluntad administrativa; en segundo lugar, los divide en internos, en los que se
comprenden: el error, el dolo, la violencia.
42 La doctrina es prcticamente unnime en este sentido. Veamos algunos conceptos:
ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado general de procedimiento administrativo, ob., cit., p. 86:
[...] La voluntad administrativa se halla viciada, por va de error, cuando falta la necesaria con-
formidad entre el concepto formado, respecto de los hechos, condiciones y circunstancias externas al
rgano que emiti un acto, y vinculados como antecedentes de ste, y la realidad de dichos hechos,
condiciones y circunstancias [...]; GAUDEMET, Eugene, Teora general de las obligaciones,
Mxico, Porra, 1984, p. 72: [...] puede definirse el error como un desacuerdo entre la decla-
racin de voluntad y la voluntad real [...]; TRABUCCHI, Albert, Instituciones de derecho
civil, T. i, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1967, p. 167: Falsa representacin de la
realidad que concurre a determinar la voluntad del sujeto [...].
43 LVAREZ-GENDIN Y BLANCO, Sabino, Tratado general de derecho administrativo, ob.,
cit. p. 348.
44 JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, ob., cit., p. 56.
45 GAUDEMET, Eugene, Teora general de las obligaciones, ob., cit., p. 73.
46 BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico, Madrid, Revista de Derecho Privado,
1959, p. 155.
47 JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, ob., cit., p. 48.
48 PUGLIATTI, Salvador, Introduccin al estudio del derecho civil, Mxico, Porra, 1943,
p.266.
49 JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, ob., cit., pp. 32 y ss.
50 ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado general de procedimiento administrativo, ob., cit., p.88. Al
referirse a este sector doctrinal explica ESCOLA sus posiciones: [...] no se comprende
cmo la administracin puede ser, en s misma, objeto de violencia, intimidacin o fuerza, precisa-
mente cuando es ella la que ostenta, frente a los administrados, una posicin prevaleciente, contando
incluso con medios de coaccin legal [...].
51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 9 de febrero de
1932, G. J., t. xxxix, p. 463.
52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de octubre de 1939,
G.J., t. xlviii, p. 720.
197
53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Auto del 9 de junio de 1943, G.
J., t. lv, p. 533.
54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 15 de abril de
1969, G. J., t. cxxx, p. 27.
55 FLORIS MARGADANT, Guillermo, El derecho privado romano, Mxico, Esfinge, 1985,
p. 337. JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, ob., cit.,
pp.89 y 90. Refirindose al concepto romano de violencia y comentando el Cdigo
Civil francs, afirma JOSSERAND: [...] el derecho romano [...] exiga que la violencia
fuera particularmente grave, que fuera atrox, capaz por su naturaleza de quebrantar al hombre ms
esforzado hominen constantissimum; era una doctrina de origen estoico, favorable a los ms fuertes, y
mucho menos a los dbiles. El Cdigo Civil francs se muestra menos exigente y ms compasivo con la
flaqueza humana, ha sustituido el criterio estoico por un criterio ms humano; basta que la violencia
sea capaz por su naturaleza para hacer impresin en una persona razonable [...].
56 RIPERT Y BOULANGER, Tratado de derecho civil, T. iv, Buenos Aires, La Ley, 1965,
p.135.
57 POTHIER, Tratado de las obligaciones, No.28, citado por Pothier (Tratado de las obliga-
ciones, n. 28) citado por JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho
privado, ob., cit., p. 106.
58 FLORIS MARGADANT, Guillermo, El derecho privado romano, ob., cit., p. 339.
60 DAZ PALOS, Dolo penal, Barcelona, Bosch, p. 13.
61 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11
de abril de 1978, en ACE, T.XCIC. CASTRO, Olivia A, Los vicios de forma del acto
administrativo, Madrid, Coleccin Estudios Administrativos, n. 22, 1963, p. 25: El
vicio de forma constituir, pues, la violacin de esta legalidad formal, pudindose definir: la omisin
o mala aplicacin a un acto administrativo de las formas y procedimientos a los cuales ese acto debe
sujetarse [...].
62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta. Senten-
cia del 20 de octubre de 1977, en ACE, T.CXIII.
63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sen-
tencia del 21 de abril de 1992.
64 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho procesal administrativo, ob., cit., p. 175.
65 Las irregularidades estructuradas en el objeto del acto producen la nulidad del mis-
mo en razn de recaer sobre un elemento esencial en su conformacin. En este sen-
tido puede consultarse GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo,
V.I, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1976, p. 522; CANASSI, Jos, Derecho
administrativo, vol. ii, Buenos Aires, Depalma, 1974, p. 158.
66 GAUDEMET, Eugene, Teora general de las obligaciones, ob., cit., p. 110.
67 GSPERI, Luis de, Tratado de obligaciones, V.I, Buenos Aires, Depalma, 1945, p.44.
68 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., p. 523.
69 DEZ, El acto administrativo, 2 ed, Buenos Aires, TEA, 1961, p. 247.
70 FRAGA, Gabino, Derecho administrativo, ob., cit., p. 270.
71 FERNNDEZ DE VELASCO, Ricardo, El acto administrativo, Madrid, Librera Ge-
neral, 1929, p.193.
72 DEZ, El acto administrativo, ob., cit., p. 247.
198
73 GAUDEMET, Eugene, Teora general de las obligaciones, ob., cit., p.108. Sostiene GAU-
DEMET, a propsito de su determinabilidad por el intrprete, que basta que el acto
[...] contenga elementos suficientes para una determinacin ulterior [...] para que no se vicie
la respectiva actuacin.
tencia del 30 de agosto de 1977, en ACE, T.XCIII, 1977. Agreg en dicha oportu-
nidad la corporacin que [...] la doctrina y la jurisprudencia, adems de la exigencia legal,
estiman que la motivacin se impone en ciertos casos por el principio de la legalidad de la adminis-
tracin, puesto que de esta manera podr el juez, al ejercer su control, comprobar si el acto se ajusta
a la ley o si corresponde a los fines sealados en la misma [...].
76 FRAGA, Gabino, Derecho administrativo, ob., cit., p. 299. CANASSI, Jos, Derecho admi-
nistrativo, ob., cit., p. 385. DEZ, El acto administrativo, ob., cit., p. 317.
77 BOQUER-OLIVER, Jos Ma, Estudios sobre el acto administrativo, ob., cit., p. 183.
78 BOQUER-OLIVER, Jos Ma, Estudios sobre el acto administrativo, ob., cit., p. 173. Agre-
ga este tratadista que [...] si el autor de la declaracin de voluntad presenta como hechos agraciados
hechos que sabe no existieron o que fueron realmente diferentes a como lo presenta, falta la causa del acto.
La causa falsa dar nacimiento a un acto administrativo falso [...]. Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 9 de mayo de 1979,
en ACE, T.XCVI. Dijo la corporacin: [...] y si de la confrontacin de este criterio con la rea-
lidad se establece una disconformidad, es forzoso entonces concluir que el acto confrontado se encuentra
viciado de nulidad y porque cuando en virtud de los motivos aducidos para expedir el acto, al hacerse la
correspondiente confrontacin, se encuentra que carece de las caractersticas de realidad [...].
tencia del 9 de mayo de 1979, en ACE, T.XCVI, 1979, p. 450.
80 Participamos de la concepcin objetivista de la causa que nos permite deslindar cer-
teramente el motivo de la manifestacin de voluntad, y de la finalidad del acto.
81 La Corte Constitucional declar la exequibilidad de esta parte del artculo 137 del
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Corte
Constitucional, sentencia C-259 de 2015.
82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de julio
de 1959, en ACE, T.LXIbis, 1960, pp. 125 y ss.
83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de julio
de 1959, en ACE, T.LXIbis, 1960, pp. 125 y ss.
84 Ibd.
85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de sep-
tiembre de 1961, en ACE, T.LXIII, Nos.392 a 396, 1961, pp. 308 y ss.
86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de agos-
to de 1969, en ACE, T.LXXVII, Nos. 423 y 424, pp. 150 y ss.
87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de agos-
to de 1969, cit., pp. 150 y ss.
88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Sen-
tencia de diciembre de 1975, en ACE, 1975, t. lxxxix, n.os 447 y 448, p. 307; Sala de
lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 9 de mayo de 1979,
en ACE, T.XCVI, p. 450.
tencia del 21 de junio de 1989.
199
90 CALDERA DELGADO, Hugo, El control de la desviacin del fin en el acto admi-

nistrativo, en Revista de Derecho, No.165, ao XLIV, diciembre 1977, supra, nota 266,
p. 149. Seala el profesor chileno: [...] no nos merece duda alguna que la administracin
deba actuar, jurdicamente, con miras a un fin pblico de inters general o de bien comn, pero esta
finalidad pblica que es genrica para la administracin en su conjunto es, sin embargo, especfica
para cada uno de los servicios que la integran. En efecto, cada servicio no slo debe actuar dentro de
competencia o atribuciones, sino que debe, conjuntamente con dichas exigencias, actuar con miras al
logro del fin especfico para el cual fue creado, es decir, dentro del contexto de su cometido propio, de la
necesidad pblica para cuya satisfaccin fue creado o que, luego de su creacin, le fue asignado [...].
Discrepa no obstante este autor de la tesis por nosotros expuesta respecto del fin es-
pecfico de cada una de las autoridades, en cuanto considera que en las competencias
no se encuentran los fines; esta posicin, seala: Adolece de un serio error de apreciacin o
de perspectiva [...] La competencia o conjunto de atribuciones conferida a un rgano administrativo
no es sino un medio a travs del cual dicho rgano podr obtener el logro de sus fines [...].
91 MARIENNOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Pe-
rrot, 1982, p. 344.
92 SAYAGUEZ LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, ob.,cit., p. 448.
93 SAYAGUEZ LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, ob.,cit., p. 452.
94 FIORINI, Derecho administrativo, ob., cit., p. 516.
95 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de dere-
cho administrativo, T.I, Madrid, Civitas, 1993, p. 393.
96 MARIENNOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., p. 539.
97 DUQUE PREZ, Violacin de la ley, ob., cit., p. 145.
98 MARIENNOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., p. 537.
99 CRETELLA JUNIOR, Jos, Sntomas denunciadores do desvio de poder, ob.,
cit., p. 80.
tencia del 31 de agosto de 1988.
101 PELLICER VALERO, El desafo de poder, ob., cit., p. 12. Agrega este tratadista que
esto es as en razn [...] a la necesidad de averiguacin subjetiva de la intencin: no se deben
sospechar a priori las intenciones, y mientras no se pruebe lo contrario, la administracin debe gozar
de la presuncin de haber actuado en inters del servicio que tiene a su cargo [...].
102 CRETELLA JUNIOR, Jos, Sntomas denunciadores do desvio de poder, ob.,
cit., pp. 81 y ss.
103 VEDEL, Georges, Derecho administrativo, ob., cit., p. 512.
104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta. Sentencia
del 13 de septiembre de 1968, en ACE, T. lxxv, n.os 419 y 420, 1968, pp. 290 y ss.
105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Senten-
cia del 11 de septiembre de 1973, en ACE, T.LXXXV, n.os 439 y 440, 1973, p.230.
106 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30
de septiembre de 1975, en ACE, T.LXXXIX, n.os 447 y 448, 1975, p. 500.
tencia del 3 de agosto de 1988. Pueden consultarse as mismo las siguientes provi-
dencias: sentencia del 13 de septiembre de 1968, Seccin Cuarta; sentencia del 11 de
septiembre de 1993, Seccin Primera, y sentencia del 8 de marzo de 1994, Seccin
Primera.
200
EL ACTO ADMINISTRATIVO:
ELEMENTOS ESENCIALES
Y CAUSALES DE NULIDAD
EN EL DERECHO MEXICANO
EL ACTO ADMINISTRATIVO: ELEMENTOS ESENCIALES Y
CAUSALES DE NULIDAD EN EL DERECHO MEXICANO
Luis Jos Bjar Rivera*
SUMARIO
1. Introduccin. 2. El acto administrativo y sus elementos. 3. Las causales de
nulidad en el contencioso administrativo. 4. Conclusiones. 5 Bibliografa.
1. Introduccin
El derecho procesal administrativo es una rama relativamente joven,
no slo en nuestro pas, sino que en la historia misma del derecho pblico
en general. En trminos generales, el paradigmtico Arrt Blanco de 1873
en el seno del Consejo de Estado francs, a casi cien aos de distancia de
la consumacin de su revolucin, es donde se puede identificar con mayor
claridad el surgimiento del contencioso administrativo1.
El contencioso administrativo mexicano, despus de un siglo XIX te-
rriblemente accidentado en cuanto a su establecimiento, ve sus frutos ya
hasta el ao de 1936 con la Ley de Justicia Fiscal y la creacin del Tribunal
Fiscal Federacin.
Posteriormente, se traslada su regulacin al Cdigo Fiscal de la Fede-
racin y, conforme evoluciona, en el ao 2000, se amplan las facultades
del Tribunal Fiscal de la Federacin, para conocer de la materia adminis-
trativa2 y transforma su denominacin al actual Tribunal Federal de Justi-
cia Fiscal y Administrativa (TFJFA).
Nuevamente, a mediados de 2015, en virtud de la reforma constitucio-
nal en materia de anticorrupcin, el contencioso administrativo tiene una
nueva consolidacin, ahora a rango constitucional, y una vez que se expida
la legislacin secundaria de la materia, tomar su nueva denominacin:
Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
Con independencia de lo anterior, el juicio contencioso administrati-
vo, de inspiracin francesa (aunque en la forma en que se adopt aqu en
Mxico, resulta mucho ms similar al modelo belga), siempre ha tenido
naturalmente un nico propsito: ser el juez de la Administracin Pblica
y sus conductas.
En su origen francs, en sus primeras etapas, mediante el llamado re-
curso por exceso de poder, cuyo objeto era (y es), declarar la nulidad de los
* Licenciado en Derecho por el ITESO. Maestro en Ciencias Jurdicas y Doctor en

Derecho por la Universidad Panamericana, Campus Mxico. Miembro del Siste-
ma Nacional de Investigadores del CONACYT, Nivel 1. Profesor Investigador de la
Universidad Panamericana, Campus Mxico.
actos administrativos que adolezcan de cualquiera de estos vicios: a)inde-

bida apreciacin de la ley o de los hechos, b) incumplimiento a las forma-
lidades del acto y c) desviacin de poder. Posteriormente se establece el
contencioso de plena jurisdiccin, aunque durante sus primeros aos fue
muy poco utilizado3.
El recurso por exceso de poder es el inspirador de los sistemas de nu-
lidades que al da de hoy se utilizan en los pases que, como Mxico, han
seguido el modelo de contencioso administrativo, y ah que al lector no le
parecern ajenos los supuestos de este recurso, en relacin a lo dispuesto
por el artculo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Admi-
nistrativo (LFPCA).
En tales condiciones, hemos decidido dedicar las siguientes pginas a
analizar someramente las causales de nulidad del acto administrativo en
clave procesal, como complemento para el anlisis de los elementos del
Para efectos de este estudio, en primer lugar, haremos un breve anlisis
del acto administrativo y en concreto de los elementos del acto administra-
tivo con el fin de determinar la posicin que guardan las distintas causales
de nulidad en relacin a los elementos esenciales del acto administrativo.
En segundo trmino, haremos una exposicin respecto de lo estable-
cido en el artculo 51 de la LFCPA como causales de nulidad y un breve
anlisis de dichas causales, a la luz del derecho procesal administrativo
federal en Mxico4.
2. El acto administrativo y sus elementos

Sin entrar en un debate formal en cuanto a la conceptualizacin del
acto administrativo, si podemos decir que en trminos generales la mayora
de los autores coinciden en referirse al acto administrativo como aquella
manifestacin unilateral de la voluntad de la Administracin Pblica que
crea consecuencias jurdicas concretas sobre un particular en ejercicio de
una potestad de derecho administrativo5.
2.1 Las notas distintivas del acto administrativo

Las notas distintivas del acto administrativo las podemos especificar de
la siguiente manera:
a. El carcter regulador de su contenido

Autores como Gallego Anabitarte y Menndez Rexach sealan a esta
nota como el carcter vinculante o coercitivo del acto administrativo6. Esto
es que la Administracin Pblica, para ejecutar su actos, es decir, hacer
cumplir la voluntad administrativa, no requiere de orden judicial de por
medio, esto es, que la Administracin Pblica no requiere de la interven-
cin de un juez para ejecucin de sus propios actos.
204
An ms, se refiere tambin al carcter naturalmente coercitivo, por

tanto, obligatorio, para el gobernado, de acatar los contenidos de dicho
acto, pues el acto nace, por voluntad de la Administracin en cumplimien-
to del principio de legalidad.
b. El carcter externo del acto administrativo

Aunque pareciera una obviedad, pero el acto administrativo necesa-
riamente es una expresin ad extra de la Administracin Pblica, de lo
contrario, no se constituye un acto administrativo, sino que en verdad es-
taramos frente a un acto del procedimiento o un acto de gestin o de
trmite7.
Y an cuando los actos de trmite pueden llegar a ser vinculantes para
el particular, solo los actos administrativos debidamente externalizados
constituyen esa fuera normativa en el caso concreto, de tal forma que,
fcilmente podemos alegar que no existen los actos administrativos que
no deban notificarse, por cualquier medio que la legislacin permita, pero
siempre, debern notificarse8.
c. El acto administrativo deber emanar de una autoridad administra-

tiva
De igual forma, aunque pareciera un sinrazn explicitar que todo acto
administrativo deber emanar de una autoridad administrativa, tambin
hay que sealar que esta discusin, por lo menos a nivel dogmtico ha
llevado a situaciones donde se pretende identificar a los concesionarios de
servicios pblicos como emisores de actos administrativos.
En primer trmino, nos bastara con referir a lo preceptuado por el
artculo 3, fraccin I de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
(LFPA), en la cual se seala como elemento (o requisito, la propia ley no
es clara), que el acto administrativo debe: Ser expedido por rgano com-
petente, a travs de servidor pblico, y en caso de que dicho rgano fuere
colegiado, rena las formalidades de la ley o decreto para emitirlo.
Si el argumento legal por si mismo no bastase (nosotros nos pronuncia-
mos por considerar a la ley como un instrumento ms del derecho, no el fin
en s mismo), podemos hacer algunas observaciones adicionales.
En el caso mexicano, sabemos que en materia de amparo, an des-
de antes de la ley actualmente vigente, se consideraba la existencia de las
llamadas autoridades de hecho, que bien pudiera haberse tratado de un
particular9 o bien de una autoridad que carece de facultades para actuar
en dicho caso concreto10.
Adicionalmente, la legislacin en materia de amparo vigente, ya reco-
noce expresamente la procedencia del amparo en contra de actos de parti-
culares, especficamente en la fraccin II del artculo 5 de la propia Ley11.
205
Lo anterior debemos dimensionarlo un poco, de cara a la materia de

amparo, no podemos negar la posibilidad de violaciones a derechos funda-
mentales cometidos por particulares o autoridades de hecho, pero esto no
quiere decir que los actos que de ellos emanen se puedan etiquetar como
actos administrativos, pues simplemente podemos sealar que pueden lle-
gar a constituir actos de autoridad, pero no por ello se consideran actos de
autoridad.
Por otra parte, aunque de la mano de lo anterior, es cierto que los
concesionarios de los servicios pblicos, a efectos de cumplir con el obje-
to de la concesin, bajo ciertas condiciones pueden llegar a emitir actos
de autoridad, emanados del derecho pblico, pero el acto administrativo,
nicamente puede emanar de una autoridad administrativa, legalmente
constituida y atribuida como tal. As que, en conclusin, regresemos a lo
ms elemental: un acto administrativo slo puede emanar de un funciona-
rio pblico debidamente atribuido para ello.
d. El acto administrativo nicamente surge en ejercicio de una potes-

tad de derecho pblico y de derecho administrativo en especfico.
De la mano del anterior punto, es importante destacar que el acto
administrativo surge de una potestad debidamente conferida a una au-
toridad administrativa (funcionario), y que sta surja del propio derecho
administrativo.
Abundando un poco, dentro del derecho pblico encontramos una
serie de potestades conferidas a los funcionarios en virtud de una norma
habilitante, sin embargo, no todas correspondern al derecho administrati-
vo. Por ejemplo, el ejercicio de la accin penal, es una potestad de derecho
pblico, pero que corresponde al derecho penal y por ello, an cuando el
ejercicio de la accin penal constituye un acto de autoridad, no puede ser
considerado como un acto administrativo.
e. El acto administrativo es consecuencia de la potestad administrativa

para concretizar la decisin en un individuo.
En este sentido, es importante destacar que el sistema jurdico mexi-
cano admite la idea de los llamados actos administrativos de carcter ge-
neral, especficamente regulados por el artculo 4 de la LFPA12, los cules,
a nuestro juicio, corresponderan ms bien a un ejercicio de la potestad
reglamentaria, completamente distinta de la potestad administrativa.
En este sentido, el profesor espaol Ral Bocanegra Sierra seala:
[] con lo que pretender subrayarse la limitacin del concepto de acto
administrativo al fenmeno de la aplicacin del derecho y no al de su crea-
cin []13. As, para nosotros resulta evidente que an cuando la legisla-
cin utilice la expresin de actos administrativos de carcter general14, el
206
ejercicio de la potestad que le permite a la Administracin la emisin de

normas de carcter general, es en realidad un derivado de la potestad re-
glamentaria, que en razn de la alta especializacin que requiere, mxime
que se trata de normas de comportamiento, ms que de normas que ten-
gan impacto directo sobre el particular, no requieren establecerse a rango
ni de ley ni de reglamento.
2.2 Los elementos esenciales del acto administrativo

A guisa de inicio, el profesor argentino Miguel S. Marienhoff seala:
En el terreno doctrinario hay gran desconcierto en lo atinente a los ele-

mentos del acto administrativo. No slo los tratadistas no estn de acuerdo
acerca de cules son dichos elementos, sino que tampoco lo estn acerca
del significado de algunos de ellos. Del mismo modo, no siempre un mismo
elemento es denominado de la misma manera []15.
Para no entrar en una discusin a este respecto, la cual, en s misma

nos llevara a un anlisis distinto al aqu perseguido, nosotros nos hemos
decantado por tomar como base de nuestra postura a los profesores es-
paoles Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernndez Ramos16, que
consiste en distinguir cuatro elementos esenciales: a. elemento subjetivo,
b.elemento objetivo, c. elemento formal y, d. elemento teleolgico.
Claramente, los elementos esenciales del acto administrativo estn n-
timamente vinculados a la validez (legalidad) y eficacia de los actos admi-
nistrativos17, pero reducir la idea de los elementos a la validez de acto nos
parece que sera caer en un reduccionismo del propio concepto del acto
administrativo, y necesariamente tenemos que analizar a esta institucin
iusadministrativista en relacin a su esencia misma.
El anlisis que proponemos en este trabajo, la desviacin de poder,
corresponde precisamente a defectos en cuanto al elemento teleolgico, tal
y como se abordar ms adelante.
a. elemento subjetivo
En un primer trmino, prcticamente toda la doctrina coincide en
establecer como elemento subjetivo del acto administrativo a la Adminis-
tracin Pblica, desde un punto de vista orgnico, es decir, se refieren a la
Administracin como estructura dotada de atribuciones18.
Por tanto, la caracterstica esencial que debe guardar la Administra-
cin como sujeto en el acto administrativo es la competencia, la cual para
su ejercicio recae, necesariamente, sobre una persona fsica (funcionario
pblico). En este sentido, Gabino Fraga seala:
207
La amplitud de la funcin administrativa impone por una parte la necesi-

dad de crear mltiples rganos que se caracterizan por ser esferas especiales
de competencia, y por otra parte, por requerir de personas fsicas que ejer-
citen esa competencia19.
Con esto no pretendemos un divorcio entre la llamada teora del r-

gano y la teora de la representacin, sino simplemente reiterar la natural
vinculacin que existe entre el rgano y el funcionario pblico que lo re-
presenta, de tal forma que resulta casi una obviedad sealar que cuando
un rgano ha sido atribuido de competencia, sta se ejercer por conducto
de funcionario competente. Esto es que, la competencia se le atribuye al
rgano y se ejercer por persona fsica legalmente facultada para ello.
Gamero Casado y Fernndez Ramos sealan:
[] el rgano que debe dictar el acto se encuentra establecido en las nor-

mas atributivas de las competencias administrativas [] requiere de una
norma atributiva concreta y slo podr alterarse el ejercicio de la com-
petencia por los mecanismos ya conocidos: delegacin, avocacin, sustitu-
cin, etc.20.
Complementando lo anterior, el criterio jurisprudencial V-P-1aS-17

emitido por la Primera Seccin de la Sala Superior del TFJFA nos ilustra
claramente este punto:
COMPETENCIA. SU ESTUDIO PUEDE REALIZARSE DE OFI-

CIO.- La competencia, por ser una cuestin de orden pblico, relativa a la
idoneidad atribuida a un rgano de autoridad para conocer y llevar a cabo
determinadas funciones o actos jurdicos, puede estudiarse de oficio al resol-
verse el juicio de nulidad, resultando suficiente que en la sentencia contro-
vertida en el recurso de apelacin se haya resuelto esta cuestin afirmando
que la autoridad careca de ella, para que la Sala Superior pueda analizar
exhaustivamente si esa autoridad efectivamente era o no competente.21.
Aunque parecera casi ocioso, y tal como lo sealamos en prrafos

precedentes, la competencia solo puede ser ejercida por personas fsicas
que estn legalmente imbuidas del poder pblico, es decir, que sobre ellas
recaiga un nombramiento como funcionario y por ello, est legalmente
habilitado para ejercer un empleo, cargo o comisin.
Esta caracterstica corresponde a lo que la doctrina ha sealado como
debida investidura del funcionario o investidura legtima, es decir, que el
ejercicio del nombramiento est libre de vicios y por tanto, el depsito de
las atribuciones corresponda adecuadamente con la persona22; cabe sea-
lar que esta situacin pareciera que por si misma no es suficiente para
208
determinar vicios sobre la ilegalidad de las actuaciones de un funcionario

pblico, es importante sealar que se trata de una situacin no menor, pues
afecta el origen mismo de la legitimidad de su actuacin.
Como un argumento adicional respecto de la importancia de la inves-
tidura legtima del funcionario est la idea que reiteramos de que un acto
administrativo nicamente puede emanar de un rgano administrativo y
mediante funcionario pblico competente.
As, Juan Alfonso Santamara Pastor seala:
Parece casi ocioso advertir que los actos realizados por personas privadas
que participan como interesados en un procedimiento no son actos ad-
ministrativos, aunque su produccin se rija por el derecho administrativo
[]23
Desde la concepcin clsica de Zanobini sobre el acto administrativo

ha quedado plenamente establecido que el acto administrativo nicamente
puede emanar de una autoridad administrativo, a pesar de que existen ca-
sos, como los concesionarios de los servicios pblicos, quienes sustituyen a
la Administracin Pblica en el ejercicio de sus funciones, no se considera
que se les otorgue el carcter de autoridad para efectos de emitir actos ad-
ministrativos, an cuando si pueden llegar a emitir actos de autoridad24.
Ahora bien, no podemos negar tampoco la necesidad de un sujeto
pasivo del acto administrativo: el administrado (o contribuyente, segn co-
rresponda), pues aquel acto administrativo que no est dirigido a ninguna
persona, carece de razn de ser, pues precisamente el acto consiste en la
aplicacin concreta de una norma a un particular. Esto es que, necesaria-
mente debemos considerar como elemento subjetivo del acto administrati-
vo al particular a cual se dirige el acto.
En tales condiciones, el elemento subjetivo del acto se integra de dos
partes: en primer lugar por la autoridad administrativa como sujeto activo
y, no menos importante, el administrado como sujeto pasivo, siendo este
la razn de ser del sistema como tal, es decir, se trata de las decisiones que
afectan al particular y por tanto, no podemos de hablar de una decisin en
forma de acto administrativo sin ste.
b. elemento objetivo
Entrando de lleno al tema, en palabras de Fernando Garrido Falla,
el objeto del acto administrativo es el contenido mismo del acto, es decir:
[] el efecto prctico que con dicho acto se pretende obtener []25.
Complementando lo anterior, Marienhoff seala que hablar del ob-
jeto del acto es sinnimo de contenido, es decir: [] medida concreta que
mediante el acto adopta la autoridad, siendo ello lo que diferencia a un acto de otro acto.
209
De modo que contenido del acto es lo que ste precepta; es el efecto prctico que el sujeto
emisor se propone lograr a travs de su accin voluntaria; es en fin, lo que por dicho acto
se dispone26.
La doctrina27, en trminos generales coincide en que el objeto del acto
debe ser: a) lcito, b) posible y, c) cierto. El profesor en cita apunta adems
que el acto debe ser moral28.
Por lcito, debemos entender que el acto administrativo en todo mo-
mento deber estar ajustado plenamente a la norma de la cual emana, sea
la LFPA o bien, en su caso, el CFF29.
Cuando sealamos que el objeto del acto administrativo debe ser posi-
ble, estamos abocando la viabilidad fctica del acto administrativo, es decir,
que no sea contraria a la naturaleza de las cosas o de las situaciones.
Y por ltimo, al sealar que el objeto del acto administrativo debe ser
cierto, alude a la obligacin de que el acto administrativo debe tener un
objeto claro, determinado o determinable30.
Juan Carlos Cassagne, a propsito del objeto del acto administrativo,

seala:
Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecer predeter-
minado por la norma, mientras en el supuesto de que fuera consecuencia del ejercicio de
facultades discrecionales, aun cuando la Administracin disponga de un amplio margen de
libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo
y al principio de legitimidad31.
Pero sintetizando esta idea, el objeto del acto administrativo en pocas

palabras es aquello que se le da sentido de individualidad al acto adminis-
trativo respecto del resto de los actos administrativos32. As pues, podemos
sealar que el objeto del acto administrativo constituye a su vez, el conteni-
do del mismo, el cual, en palabras del profesor espaol Fernando Garrido
Falla33, tiene tres tipos de contenido: a) natural, b) implcito y, c) eventual.
El contenido natural se refiere al mnimo indispensable que distingue
al acto administrativo en cuanto al efecto especfico concreto que se busca
sobre un particular en concreto, en palabras de Juan Alfonso Santamara
Pastor, se refiere a la tipicidad del acto administrativo, es decir, la inclusin
en el acto administrativo de la medida permitida por la norma atributiva
de la potestad que se ejercita en el caso concreto34.
El contenido implcito se refiere a todas aquellas situaciones inherentes
al acto administrativo ms no expresas en el mismo, por tratarse de una
disposicin de la norma especfica que regula al acto administrativo, esto
es que, an cuando no se especifique en la propia redaccin del acto, existe
este contenido por disposicin de la norma de la cual emana y que en lti-
210
ma instancia, an cuando no es necesaria su invocacin, si constituye parte

del objeto del acto administrativo.
Por ltimo, el contenido eventual, en palabras del profesor espaol
Santamara Pastor:[] se admite la posibilidad de incorporar determi-
naciones accesorias no previstas normativamente en la medida en que las
mismas viabilicen la constitucin de una situacin jurdica que, sin la mis-
ma, habra de ser denegada []35. En pocas palabras, nos referimos pues
a situaciones como la condicin, el modo y el trmino.
Dejando de lado todo lo anterior, aunque mejor dicho, la idea funda-
mental detrs de todo lo anterior lo constituye dos caractersticas esencia-
les: a) el fundamento y, b) el motivo.
Ruego al lector un poco de soltura sobre estos conceptos los cuales no
debemos de confundir por ningn motivo con la fundamentacin y moti-
vacin del acto de autoridad que la CPEUM, los cuales corresponden al
elemento formal.
El fundamento en s se refiere a la necesaria existencia de la norma
atributiva y la norma habilitante, de tal manera que la Administracin
cuente con los instrumentos normativos necesarios para su actuar. En este
sentido, el efecto jurdico concreto tiene su base en, como lo seala Hans
Kelsen36, en un sistema dinmico normativo, que se integra a partir de un
sistema establecido en la Constitucin, la legislacin positiva, la norma-
tividad distinta de la ley, y por supuesto, que todo tiene su origen en un
esquema de principios generales como supralegales.
As, para que el objeto del acto administrativo se pueda concretar es
necesario que el actuar administrativo tenga un fundamento en la norma
(insistimos, no debemos de confundirlo con la obligacin que tiene la au-
toridad de transcribir en el acto administrativo el fundamento aplicable
al caso concreto), aqu nos referimos a la obligacin de que la actuacin
administrativa efectivamente cuente con un fundamento legal especfico,
y tratndose de los actos discrecionales que no se trate de una actuacin
contra lege, esto es que, an cuando tratndose de facultades discrecionales,
por definicin no existe un fundamento expreso (de lo contrario sera acto
reglado), no exista una prohibicin respecto de dicha actuacin.
Por otra parte, en cuanto al motivo lo podemos identificar con la lla-
mada verdad material, es decir, la realidad que se impone y obliga a la
Administracin a actuar. En otras palabras, el motivo es la realidad que se
impone frente a la norma jurdico-administrativa. Se trata de un ejercicio
donde la realidad se debe de imponer sobre la norma, y no tratar de ade-
cuarla a la norma.
As, la realidad es la que propicia la actuacin administrativa, y dejar
de lado ejercicios ociosos y debilitantes de la actuacin administrativa por
tratar de forzar la aplicacin de la ley. En este sentido, resulta indispensable
211
que la actitud de la Administracin Pblica frente a la realidad sea con ab-

soluto respeto de la verdad material, de tal forma que, una vez trasladada a
su aspecto formal, es decir, la verdad legal, sea lo ms apegada a la verdad
material.
En conclusin, el fundamento es la existencia del supuesto normativo
sobre el cual la Administracin se debe desenvolver (por ejemplo el hecho
imponible en materia tributaria), y con los hechos tal y como se le presen-
tan (verdad material).
c. elemento formal
A modo de inicio, para Miguel Acosta Romero, la forma: [] cons-
tituye la manifestacin material objetiva en que se plasma el acto adminis-
trativo para el efecto de que pueda ser apreciada por los sujetos pasivos o
percibida a travs de los sentidos37.
El elemento formal del acto administrativo se refiere al revestimiento
que envuelve al acto en s, es decir, a la sujecin de las formas en cuanto a su
gnesis y emisin. En un sistema jurdico como el mexicano, se convierte
en una verdadera expresin de la seguridad jurdica traducida a los actos
concretos de Administracin sobre la autoridad.
Complementando lo anterior, Miguel S. Marienhoff nos dice: que la
forma se refiere a la manera en que se expresa un acto administrativo. Es
decir, no debemos de confundirlo con el objeto o contenido del acto, pues
se trata de la manifestacin o exteriorizacin del mismo, no al fondo del
acto. As, la forma, como lo sealamos en lneas precedentes, al ser la ma-
nifestacin de la seguridad jurdica, se trata de un aspecto fundamental del
acto administrativo que se traduce en: a) la sujecin de la Administracin
Pblica a la legalidad y, b) que el particular vea sus derechos esenciales
respetados.38
En este sentido Gamero Casado y Fernndez Daz sealan que el ele-
mento formal: [] hace referencia a los requisitos formales que se im-
ponen para la elaboracin y produccin de un acto administrativo. En
el derecho Administrativo, el cumplimiento de las formas por parte de la
Administracin es especialmente exigido principio de formas tasadas-,
a diferencia de lo que sucede con el derecho privado, en el que impera el
principio de libertad de forma39. Evidentemente esto tambin resulta ms
que vlido en el mbito tributario, donde en los ltimos aos ha cobrado
ms importancia este principio de formas tasadas o tipicidad de los actos
administrativos tributarios.
As, dentro del elemento formal podemos distinguir a los siguientes:
1)el procedimiento, 2) la forma en sentido estricto, 3) la fundamentacin
y la motivacin.
212
1) el procedimiento
El procedimiento, como seala el profesor argentino Roberto Dromi:
El procedimiento es en rigor respecto de la voluntad administrativa lo que el acueducto
al agua, el conducto por el que transita en nuestro caso- en trminos de derecho, la ac-
tuacin administrativa.40
El procedimiento es un presupuesto de existencia del acto administra-
tivo, en cuanto que consiste en la previsibilidad de la actuacin adminis-
trativa. Es una materializacin de la seguridad jurdica en los actos de la
autoridad administrativa, pues garantiza que la autoridad, al momento de
emitir sus actos y resoluciones, est perfectamente ajustado a una serie de
pasos a seguir, previamente regulados en ley (LFPA para la materia admi-
nistrativa y CFF para la materia tributaria), y que permitan al administra-
do, ejercer un derecho de audiencia durante el desarrollo del procedimien-
to y por tanto, garantizar el correcto resultado del acto administrativo.
No es gratuito que se pueda afirmar que no existe acto sin procedi-
miento ni procedimiento sin acto.
2) la forma en sentido estricto
Por forma en sentido estricto, acorde al sistema jurdico mexicano, nos
referimos a que el acto administrativo deber estar plasmado por escrito.
En este caso, las actuaciones administrativas (procedimiento), as como
el acto administrativo deber estar plasmado por escrito, en lengua espao-
la41. Es importante destacar que por expresin escrita, debemos de entender
que se trata de una expresin en papel, o bien, por medios electrnicos.
Con lo anterior, no pretendemos hacer ninguna clase de polmica o
discusin en relacin con este punto, simplemente se trata de establecer
que la expresin por escrito, se refiere tanto al papel como en medios elec-
trnicos42.
3) la fundamentacin y la motivacin
A guisa de inicio, el prrafo primero del artculo 16 constitucional
seala:
Articulo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,

papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.[]
Sin duda se trata de una de las disposiciones constitucionales ms im-

portantes y de especial trascendencia para las materias administrativa y
tributaria, pues impone a la autoridad la obligacin de fundamentar y mo-
tivar su acto de molestia sobre el particular.
Tenemos que hacer alguna lectura cuidadosa sobre el sentido que tie-
ne hablar en este punto de la fundamentacin y de la motivacin como
elemento formal, a diferencia de la carga que tiene el acto administrativo
213
respecto del elemento objetivo, que es contar con un fundamento (acto

lcito) y con un motivo (supuesto fctico de actualizacin del supuesto nor-
mativo).
En este tenor, los profesores espaoles Gallego Anabitarte y Menndez
Rexach sealan que:
[] debe distinguirse entre los motivos del acto y la motivacin del acto,
de tal manera que todo acto administrativo ha de basarse en unos motivos,
pero la motivacin lo que supone es la exigencia formal de que se expresen,
se enuncien, las razones que sirven de fundamental a la decisin43.
As, claramente podemos hacer la distincin entre el motivo (elemento

objetivo, causa del acto administrativo) y la motivacin (obligacin de ex-
presar dichos motivos en el acto administrativo).
Siguiendo esta lnea de pensamiento, Juan Carlos Cassagne, al refe-
rirse a la motivacin, seala que: [] es un requisito que integra el ele-
mento forma y consiste en la exteriorizacin de las razones que justifican y
fundamentan la emisin del acto, que versan tanto en las circunstancias de
hecho y de derecho (causa) como el inters pblico que se persigue con el
dictado del acto (finalidad)44.
Para los profesores argentinos Guido Santiago Tawil y Laura Merce-
des Monti, la motivacin es:
La exteriorizacin o expresin de los motivos o razones que han llevado

al autor del acto a adoptarlo [] la medida de los motivos y su determina-
cin resulta incidida, a su vez, por otro elemento del acto administrativo:
la finalidad []45.
En pocas palabras, la motivacin se traduce en la obligacin de la

autoridad al momento de emitir su acto administrativo, de externalizar su
justificacin o motivos de dicha emisin en el caso concreto, y esta obliga-
cin no es soslayable de ninguna manera, tanto por mandato constitucio-
nal, como por mandato legal. En el materia administrativa, porque as lo
exige la fraccin V del artculo 3 de la LFPA, mientras que en la materia
tributaria, dicha obligacin se reitera segn lo dispone la fraccin IV del
numeral 38 del CFF46.
En otro orden de ideas, la misma lnea argumentativa podemos seguir-
la en relacin con la fundamentacin del acto administrativo.
As, la obligacin constitucional de fundamentar el acto administrativo
se refiere a la obligacin o carga para la autoridad de expresar o externa-
lizar en el acto administrativo los fundamentos aplicables al caso concreto,
es decir, el fundamento (elemento objetivo) da la fuerza de la ley a la ac-
tuacin administrativa, pero esto por s mismo no resulta suficiente, pues
214
es necesario que se exprese dicho fundamento en el acto, es decir, la funda-

mentacin debe estar contenida en el acto47.
As, la fundamentacin tambin se constituye como una obligacin
formal en el acto administrativo.
En conclusin, el motivo y el fundamento corresponden al elemento
objetivo, como la base (causa) de la actuacin administrativa, y la funda-
mentacin y la motivacin, como parte del elemento formal, se establecen
como la carga para la autoridad de expresarlos en su actuacin.
d. elemento teleolgico
Sin duda uno de los temas ms complejos dentro de la teora de los
actos administrativos lo constituye su finalidad. Es de difcil apreciacin y
juicio. Muchas son las disparidades al respecto entre los autores48 y, por lo
menos en el derecho procesal administrativo mexicano, poco explorada.
En principio, los profesores espaoles Gamero Casado y Fernndez
Ramos sealan:
Con el elemento teleolgico hacemos referencia a la finalidad de la ac-

tuacin administrativa, al para qu del acto: La Administracin acta para
satisfacer un inters pblico, y el fin o inters pblico al que se dirige el acto
constituye su elemento teleolgico o causal49.
En este sentido, los autores sealan que la finalidad de la actuacin

administrativa est directamente dependiente a la finalidad conferida en la
norma, esto es que, el legislativo, en base a su natural inclinacin a servir
al inters general, le dota o atribuye una serie de competencias y modos de
actuar a la Administracin, con el fin de garantizar ese servicio al inters
general y que en el caso concreto, lo somete a las propias finalidades esta-
blecidas en la norma de la cual emana dicha atribucin.
As, en la materia administrativa el artculo 3, fraccin III de la LFPA
seala que el acto administrativo debe cumplir con la finalidad contenida
en la norma de la cual emana, sin que se pueda perseguir otra distinta.
Es de destacar que el numeral 38 del CFF no hace sealamiento alguno
respecto de la finalidad de los actos administrativos, sin embargo, esto no
debe entenderse como una falla legislativa, pues la finalidad de una norma
no se desprende nicamente de una disposicin procedimental, sino que se
desprende de la propia norma sustantiva y por supuesto, del propio sentido
del sistema normativo.
As, en la materia administrativa, tendramos que recurrir a las normas
sustantivas de la materia (competencia econmica, ambiental, propiedad
intelectual, etc.), las cuales establecen sus propias finalidades y ste debe
ser la gua del actuar administrativo. Lo mismo vale decir para la materia
215
tributaria; punto y aparte de la natural finalidad recaudatoria de esta rama

del derecho, tambin se entiende que las actuaciones de la autoridad exac-
tora debe ser acorde a los fines propios del derecho tributario, es decir, a la
contribucin por parte de los gobernados con el gasto pblico en trminos
de la ley, ello, aunado a los principios rectores, sern los que determinen la
finalidad de la cual parte el acto administrativo tributario.
Tambin es importante destacar el papel que la exposicin de motivos
juega para efectos de determinar la finalidad que se persigue con determi-
nadas atribuciones de la autoridad administrativa, de tal forma, que an si
la ley en su cuerpo, no especfica o ni siquiera nos da una pista de cul es
la finalidad perseguida por una determinada norma, el operador jurdico
puede recurrir a la exposicin de motivos para ajustar su actuacin a di-
chas finalidades50.
Si el elemento teleolgico del acto administrativo est directamente
vinculado a la finalidad que se persigue con la actuacin administrativa, y
sta se desprende en principio de la norma habilitante, pues el legislador
establece dicha finalidad acorde a una finalidad superior de inters gene-
ral, es importante destacar que aun cuando el legislador nos dejase en una
zona de penumbra en cuanto a los fines de una norma, es posible para los
operadores jurdicos, detectar dicha finalidad a partir de los fines mismos
del sistema jurdico. Por ejemplo, en la materia tributaria, el gran baremo
para medir la finalidad lo constituye precisamente la contribucin al gasto
pblico de forma proporcional y equitativa por parte de los gobernados,
de tal forma, que aun si la norma no seala ninguna finalidad de forma ex-
presa o en su exposicin de motivos, la autoridad tributaria siempre tendr
como rumbo de su actuacin est realidad.
Los distintos principios rectores del derecho administrativo y del dere-
cho fiscal siempre sern los grandes contrapesos para la valoracin espe-
cfica de la actuacin administrativa y por tanto, de los efectos concretos
buscados por sus actos. Aunque esto no se traduce en un libre albedro ni
mucho menos en una actuacin arbitraria.
Al respecto, seala el profesor Jess Leguina Villa:
[] la determinacin de los fines pblicos y de las necesidades colectivas

que han de ser satisfechas por los aparatos administrativos es una decisin
que corresponde en cada caso al legislador en cuanto depositario de la so-
berana popular y representante de la voluntad del cuerpo electoral. La
Administracin [] debe servir eficazmente a los intereses generales, y
para ello cuenta con el arsenal de las potestades que el legislador pone en
sus manos, pero no puede sustituir o modificar los objetivos o fines pblicos
que la ley le seala caso por caso. El inters pblico concreto, en razn del
cual se justifica el ejercicio de cada potestad, resulta s indisponible para
la Administracin, de suerte que si sta se aparta del fin cuyo cuidado se
216
le encomienda, sustituyendo con su propia voluntad la opcin teleolgica

realizada por el legislador, viene a colocarse en la posicin constitucional de
ste ltimo, subvirtiendo el equilibrio de poderes y degradando la suprema-
ca de la ley. La Administracin puede sin duda colaborar con el legislador
en la tarea de precisar los fines a alcanzar, si a ello es llamada por aqul,
pero carece de poder para ignorarlos51.
Por tanto y a modo de conclusin de este breve apartado, la finalidad

del acto administrativo, no es otra cosa sino la adecuacin de la actuacin
en s a la racionalidad de la norma y los fines establecidos por el legislador
en la norma habilitante, acorde al sistema y valores concretos, que estn
no solo a rango constitucional, sino que se desprenden de los principios
rectores, los cuales son de orden metalegal52.
3. Las causales de nulidad en el contencioso administrativo
Ms all de las distintas posiciones bajo las cules se ha asumido la

justicia administrativa, es decir, bajo un sistema de unidad jurisdiccional
o sistema judicialista, o bien, bajo un sistema de dualidad jurisdiccional,
de origen francs, el cual es la fuente de inspiracin de nuestro sistema
mexicano, por tanto, se convierte en una referencia obligada. No obstan-
te, reconocemos que el derecho contencioso administrativo mexicano ha
tomado un rumbo muy distinto a sus orgenes franceses, y ms bien al da
de hoy guarda ms similitudes con el sistema belga53, la esencia del sistema
francs, sigue presente en nuestro modelo e incluso, nos atrevemos a afir-
mar que tambin ha permeado a sistemas de unidad jurisdiccional como
sera el caso del derecho argentino o el derecho chileno.
En esta tesitura, el objeto de la justicia administrativa es declarar la
nulidad de los actos administrativos que no se encuentren apegados a le-
galidad.
En el mbito federal, el rgano responsable de la imparticin de justi-
cia administrativa es el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
(prximo ya a cambiar su denominacin por la constitucional: Tribunal
Federal de Justicia Administrativa).
As, sin considerar necesario hacer toda una apologa de la evolucin
histrica del contencioso administrativo mexicano, destacamos que en sus
orgenes se constituye como un tribunal declarativo (modelo francs tradi-
cional), donde el juzgador se limitaba a declarar la nulidad o la validez de
los actos administrativos tributarios54.
Con el paso de los aos se le fueron dotando ciertas atribuciones de
condena (en materia de pensiones civiles y militares), a partir del ao 2000
se ampliaron sus atribuciones para conocer de la materia administrativa,
217
adoptando su denominacin actual. En el transcurso del ao 2016, una vez

que entre en vigor la reforma constitucional de 2015 y que se expidan la
nueva legislacin y se reformen las vigentes, tomar la denominacin cons-
titucional. Pero ms all del nombre, la trascendencia de esta reforma es la
constitucin del TFJFA como rgano constitucional y estar plenamente
facultado para conocer de conflictos entre el contribuyente y la autoridad
exactora, conflictos entre particulares y la Administracin Pblica y por l-
timo, conocer sobre actos que impliquen la sancin de actos de corrupcin
y responsabilidades administrativas de los funcionarios pblicos.
Ahora bien, al da de hoy, el procedimiento contencioso administrativo
est regulado por la Ley Federacin del Procedimiento Contencioso Admi-
nistrativo (LFPCA), en la cual se establece que el juicio contencioso admi-
nistrativo tendr dos modalidades: lo que comnmente se le conoce como
juicio de nulidad, es decir, la accin mediante la cual un administrado o
contribuyente impugna una resolucin o acto administrativo emanado de
la autoridad administrativa, o bien, el juicio de lesividad, el nico mecanis-
mo que el derecho mexicano autoriza para que una autoridad busque la
revocacin de sus propios actos, toda vez que estima que el particular ha
sido indebidamente beneficiado por ellos.
Nuestro trabajo est centrado propiamente en la nulidad, pues aunque
no negamos la posibilidad de que se busque la lesividad haciendo valer la
desviacin de poder, lo encontramos francamente complejo.
Pero antes de entrar en la desviacin de poder, nos gustara detenernos
brevemente en las causales de nulidad consagradas por el artculo 51 de la
LFPCA.
Este numeral en referencia seala textualmente:
ARTCULO 51.- Se declarar que una resolucin administrativa es ile-

gal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales:
I. Incompetencia del funcionario que la haya dictado, ordenado o tra-
mitado el procedimiento del que deriva dicha resolucin.
II. Omisin de los requisitos formales exigidos por las leyes, siempre que
afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolu-
cin impugnada, inclusive la ausencia de fundamentacin o motiva-
cin, en su caso.
III. Vicios del procedimiento siempre que afecten las defensas del particu-
lar y trasciendan al sentido de la resolucin impugnada.
IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se
apreciaron en forma equivocada, o bien si se dict en contravencin
de las disposiciones aplicadas o dej de aplicar las debidas, en cuanto
al fondo del asunto.
218
V. Cuando la resolucin administrativa dictada en ejercicio de facultades

discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera
dichas facultades.
De este precepto bien podramos entender que el objeto exclusivo de la

sentencia emanada del TFJFA se trata de una mera declaratoria de ilegali-
dad de un acto administrativo o resolucin (no viene al caso en este momen-
to discutir las razones de por qu esto no sera del todo correcto, entre otras
cosas pues resultan claras las atribuciones de condena con las que cuenta
dicho tribunal), y en principio los efectos concretos del juicio de nulidad son
precisamente obtener la declaracin de nulidad de un acto administrativo
por parte del tribunal, pero tambin hay que sealar que en un sentido
prctico, la sentencia del TFJFA puede tambin condenar a la Administra-
cin Pblica a partir de declarar la nulidad de un acto administrativo.
Ahora bien, de la lectura del artculo 51 de la LFPCA se desprenden
una serie de causales de nulidad de los actos administrativos, que sintetiza-
mos de la siguiente manera: a. incompetencia del funcionario, b. omisin
de los requisitos formales, c. vicios del procedimiento, d. violacin a la ley
y, e. desviacin de poder.
a. incompetencia del funcionario

Esta causal de anulacin del acto administrativo est directamente vin-
culada a su elemento subjetivo, es decir a las caractersticas inherentes a la
autoridad o autoridades administrativas que intervienen en la emisin del
En este sentido y de acuerdo con el artculo 51 de la LFPCA se esta-
blece que podrn ser incompetentes los funcionarios pblicos que emitan,
ordenen o tramiten el procedimiento administrativo del cual emana la re-
solucin o acto administrativo impugnado.
As, la nulidad por incompetencia del funcionario puede tener mlti-
ples formas de operar: sea porque el funcionario ordenador del procedi-
miento administrativo careca de facultades para hacerlo; el funcionario
que tramita el procedimiento es el que no cuenta con dichas facultades
para integrar el procedimiento, o bien, el funcionario ejecutor del acto
acta sin contar con facultades para hacerlo. Digamos que estas seran
formas tpicas de incompetencia.
Manuel Lucero Espinosa55 seala que la incompetencia se clasifica en
tres formas bsicas: 1) invasin de funciones, 2) funcionarios de hechos y,
3) usurpacin de funciones.
1) invasin de funciones
La invasin de funciones est ntimamente vinculada a la competencia
en razn del grado o en razn de la materia. En el primero de los casos se
puede presentar en dos supuestos:
219
Cuando una autoridad de cierto rango acta en ejercicio de una fa-

cultad correspondiente a una autoridad de rango superior. Por supuesto,
la suplencia56 legalmente establecida no se considera una razn de incom-
petencia.
El otro supuesto corresponde a la invasin de facultades de una auto-
ridad jerrquicamente superior, respecto de las facultades delegadas a una
autoridad jerrquicamente inferior. As, algn sector de la doctrina esta-
blece que [] una vez delegada una facultad el superior jerrquico no
puede ejercerla []57; sin embargo, en la prctica, al momento de hacer
la delegacin de facultades, es comn encontrar en la norma habilitante
una reserva a favor del titular de la facultad para seguir ejercindola58, lo
que se conoce en la doctrina como avocacin59.
Tanto la delegacin como la suplencia por ausencia han sido objeto
de pronunciamientos por parte de los rganos jurisdiccionales y judiciales,
para distinguirlas y establecer sus caractersticas en relacin con la incom-
petencia como causal de anulacin60.
Finalmente, existe la llamada incompetencia en razn de la materia o
territorio, la cual, en trminos generales se presenta entre dos funcionarios
de igual rango jerrquico pero, en virtud de lo dispuesto por la norma ha-
bilitante, no puede actuar en el caso concreto61.
Tambin la doctrina nos dice que existe la incompetencia en razn
del tiempo, es decir, que la autoridad administrativa actu fuera del plazo
o trmino consagrado en la norma para ejercer sus facultades; seala Ma-
nuel Lucero Espinosa62, que en nuestro sistema corresponde a la figura de
la caducidad63 de facultades64.
2) funcionarios de hechos
La incompetencia atribuible a los funcionarios de hecho, est vincu-
lada con aquellos funcionarios que actan con apariencia de legalidad en
cuanto a su investidura.
Ya se dijo en el captulo correspondiente a los elementos esenciales
del acto administrativo, que es requisitos indispensable que los funciona-
rios acten con la correcta investidura, es decir, que el nombramiento en
virtud del cual ejercen la funcin, sea otorgado en pleno cumplimiento de
la norma habilitante. Desafortunadamente, estamos ante una causal de
ilegalidad no verificable por el contencioso administrativo federal, toda vez
que ha existido basta jurisprudencia que as lo establece65.
3) usurpacin de funciones
Al respecto de esta clase de incompetencias, seala Alfonso Nava Ne-
grete:
220
Queda fuera de esta idea la usurpacin de poder, la cual es susceptible de

dos modalidades: a) La intrusin de la autoridad administrativa en el cam-
po propio del poder legislativo o de las autoridades jurisdiccionales, sean
judiciales o administrativas, b) La intrusin de una persona, desprovista de
toda autoridad pblica, en el mbito de la materia administrativa [] el
acto usurpador de poder es un acto inexistente jurdicamente, se produce y
vive al margen del mundo jurdico []66
En todo caso, como acertadamente lo destaca Lucero Espinosa67, la

va adecuada para esto es la materia penal, mediante el tipo de Ejercicio
indebido de servicio pblico y el delito de Usurpacin de funciones pblicas68.
b. omisin de los requisitos formales

La ilegalidad de un acto administrativo por omisin de los requisitos
formales, consiste en los llamados vicios formales, es decir, la omisin o
defecto por los requisitos formales del acto administrativo.
De igual forma, en el captulo correspondiente a los elementos esen-
ciales del acto administrativo se hicieron las consideraciones pertinentes
en relacin a la forma como elemento esencial, esto es, la forma es la exte-
riorizacin del acto y por tanto, debe cumplir una serie de requisitos esta-
blecidos en la norma que permitan al sujeto pasivo de la relacin jurdico-
administrativa su adecuada apreciacin.
En estas condiciones, la LFPCA establece que los defectos, sea por
ausencia o por exceso, en el cumplimiento de los requisitos establecidos
por el artculo 3 de la LFPA, conllevan a declarar la ilegalidad del acto
administrativo, aunque con mltiples matices, pues dependiendo del tipo
de deficiencia y su trascendencia a las defensas de los particulares (en tr-
minos del artculo 50 de la LFPCA y los incisos de la a) a la f) del mismo
ordenamiento), provocarn una nulidad para efectos o una nulidad lisa y
llana.
As, la nulidad por vicios formales, es decir, por omisin o defecto en
el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la norma adminis-
trativa, acarrea una de las situaciones ms comunes de nulidad dentro de
nuestro sistema contencioso administrativo, y representa propiamente el
anlisis formalista del cual hemos venido hablando a lo largo de la tesis,
pues aqu el juzgador se aboca al conocimiento del caso en relacin a sus
requisitos, an sin considerar el fondo del mismo.
Al respecto, seala Recaredo Fernndez de Velasco:
El Derecho Pblico es esencialmente forma y no puede acoger el punto

de vista contrario, predominante en Derecho privado. La razn de esta
diferencia no admite duda. La decisin, que en el particular es un fen-
221
meno psicolgico, para la Administracin es ya jurdico, o sea formal. El

inters como motivo causal o final no rebasa la propia apreciacin del in-
dividual; en cambio, para la Administracin es externo y objetivo: el bien
pblico69.
Nos parece que la visin de los profesores clsicos como Fernndez de

Velasco son los que nos han llevado a la suplantacin de los fines teleolgi-
cos por una visin normocrtica de los actos administrativos, es decir, la ley
por la ley, sin tomar en consideracin la razn de ser de la actuacin, y es
precisamente lo que nos ha llevado al problema que planteamos; esto es,
centrarnos en un anlisis formalista del acto administrativo, y que puede
ocasionar tanto una lesin a un derecho subjetivo del particular, y an,
lesiones al inters general.
En principio, de los requisitos exigidos por el artculo 3 de la LFPA se
puede decretar una nulidad por vicios formales; as, Manuel Lucero Espi-
nosa70 destaca que existen vicios formales cuando se refiere a: a) la forma
escrita, b) lugar y fecha de emisin del acto, c) fundamentacin y motiva-
cin71, d) firma del funcionario, e) nombre del destinatario y, f) publicidad
del acto72.
Es importante destacar que la redaccin actual del artculo 51 de la
LFPCA se refiere a aquellos vicios formales que trasciendan las defensas y
garantas de los particulares, de tal forma, que existirn vicios formales que
por su levedad, no afectan verdaderamente al administrativo, y por tanto,
incurrir en ellos no generar la nulidad del acto administrativo73.
c. vicios del procedimiento

La obligacin de las autoridades administrativas de expedir los actos
administrativos de conformidad al procedimiento administrativo que lo
regule est consagrada en el artculo 3, fraccin VII de la LFPA. No se
debe perder de vista que esta norma no es la nica que contempla procedi-
mientos administrativos, pues se trata de una ley marco74, y sern las leyes
especiales las que consagren los procedimientos especficos dependiendo
de la materia.
As, el procedimiento como uno de las partes del elemento esencial
formal del acto administrativo resulta indispensable para determinar la
validez del acto administrativo, pues como sealamos en el captulo res-
pectivo, no hay acto sin procedimiento, ni procedimiento sin acto. En este
sentido, Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude TronPetit seala:
Si las normas de procedimiento tienen como finalidad, que para emitir el

acto, se garantice que: a) la actividad administrativa se adecue a criterios
de objetividad y eficacia; y, b) el pleno respeto de los derechos de los ciu-
222
dadanos en sus relaciones con la Administracin; es en el cumplimiento o

incumplimiento de tal objetivo que radica la clave de las violaciones proce-
sales que puedan causarse75.
Las formalidades esenciales al procedimiento estn ntimamente vin-

culadas a la garanta de audiencia consagrada en el artculo 14 constitu-
cional, esto es que, el administrado debe tener oportunidad de ofrecer y
rendir pruebas, ser odo en el procedimiento administrativo, entre otras, y
en trminos del artculo 51 de la LFPCA, para considerarse una situacin
de anulacin del acto, deber trascender a las defensas del particular76.
Es importante reiterar la denuncia hecha por Manuel Lucero Espino-
sa77, en el sentido de que la legislacin administrativa y procesal adminis-
trativa (as como sus normas supletorias), a diferencia de lo dispuesto por la
Ley de Amparo en su artculo 15978, no seala cules casos se consideran
violatorios del procedimiento; la ltima parte del artculo 51 de la LFPCA79,
consagra los supuestos en los que se entiende que no existe una violacin al
procedimiento o a la forma que trascienda a la defensa del particular y por
tanto, el acto administrativo no ser susceptible de anulacin.
d. violacin a la ley
Seala Alfonso Nava Negrete:
Hablar de violacin a la ley es referirse a la violacin

de reglas concernientes al objeto del acto o sea al contenido
o los efectos del acto y no a la cualidad de su autor o al pro-
cedimiento de su elaboracin80.
La violacin a la ley corresponde con lo que Gabriel Ortiz Reyes y

Jean Claude TronPetit81 sealan como violaciones de fondo o materiales.
As, los vicios a la ley son precisamente los llamados vicios de fondo, es
decir, son los supuestos donde el juzgador administrativo debe hacer un
profundo anlisis del caso concreto, ms all de cuestiones estrictamente
formales, y debe abocarse a la razn de ser de ser de la litis. Est por tanto,
ntimamente vinculado a las deficiencias en cuanto al elemento objeto del
La violacin a la ley tiene tres formas fundamentales de presentarse:
i) apartamiento deliberado de la norma, ii) error de derecho y, iii) error de
hecho; las tres formas estn contempladas por la fraccin IV del artculo
51 de la LFPCA.
i) apartamiento deliberado de la norma
Por la primera de las razones de violacin a la ley se explica por
s misma, refirindose a que la autoridad administrativa para emi-
223
tir el acto administrativo se aparta conscientemente de la norma

jurdica habilitante. Nos parece complicada una calificacin en
este sentido, pues el juzgador deber apreciar la intencionalidad y
consciencia del operador jurdico Administracin al apartarse de
la norma jurdica.
ii) error de derecho
El segundo supuesto alude a la indebida apreciacin de la norma
habilitante, es decir, la Administracin Pblica acta dentro de un
marco legal adecuado, pero el uso que le da en el caso concreto
no es congruente con el sentido de la norma o mejor dicho, con la
pretensin de la norma82.
iii) error de hecho
Operando de una forma similar al error de derecho, la violacin a
la ley por error de hecho implica que la autoridad administrativa
para la emisin del acto administrativo, acta dentro de los lmi-
tes de la norma habilitante, pero las circunstancias fcticas no co-
rresponden al supuesto normativo consagrado. Es decir, hay una
inconsistencia entre el supuesto consagrado en la norma (sea en
ejercicio de facultades regladas o discrecionales) y la realidad83.
A modo de corolario, Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude TronPetit
sealan:
El quid de las violaciones de fondo, se refiere a normas sustantivas, por su:

Aplicacin;
No aplicacin;
Interpretacin del texto, fin de la Administracin y Espritu de la ley; y,
Subsuncin o razonamiento viciado84.
Por lo pronto apreciamos que las primeras cuatro causales de nulidad

son aquellas que identificamos plenamente con la visin histrica tradicio-
nal del juicio de nulidad al estilo francs. El llamado recurso por exceso de
poder, en sus modalidades ms elementales establece que la nulidad de los
actos administrativos se presenta por una indebida apreciacin de la ley o
de los hechos, por incompetencia de la autoridad emisora o ejecutora del
acto o bien, por vicios al procedimiento, y de los cuales se pueda despren-
der que se afectaron las defensas de los particulares.
En pocas palabras, sobre estos supuestos est montado nuestro sistema
de control de la legalidad de la actuacin administrativa. Se vigila que en
todo momento la actuacin de la autoridad est apegada al principio de
legalidad. Si bien estamos completamente de acuerdo con lo anterior, la
realidad nos impone que centrar nuestro sistema en una visin puramente
legalista de los actos de autoridad, puede llevar a los operadores jurdicos a
224
cometer verdaderos actos de injusticia, aunque lcitos, pero injustos, con lo

cual se rompe la vocacin natural del derecho.
En este sentido, consideramos que se ha generado en los operadores
jurdicos (Administracin, Juez y Justiciables) una indiferencia respecto del
anlisis de la finalidad del acto administrativo, generada en gran medida
(a nuestro juicio, por camisas de fuerza impuestas por los criterios jurispru-
denciales de nuestra SCJN) y que desde finales del siglo XIX denunciaba
el constitucionalista britnico, Albert VennDicey85, como el intenso legalismo
del derecho administrativo.
A propsito de esto, Sabino Cassese seala:
En trminos estrictos, ya que se ha considerado que la ley afectase princi-

palmente la actividad administrativa, mientras que sta orden minuciosa-
mente tambin la organizacin, el personal y la hacienda [] La Ley acta
como tutela de los ciudadanos, como garante de la Administracin respecto
del Gobierno, como regla de organizacin y funcionamiento de la Admi-
nistracin, etc. En otras palabras, la Ley tiene una pluralidad de funciones
respecto de la Administracin.
En trminos muy amplios, porque se ha depositado en la ley el remedio
para todos los males administrativos, extendiendo el principio de legalidad
hasta el paroxismo86.
De la tendencia regulatoria del derecho administrativo, con un fuerte

impacto en la actualidad87, consideramos que se cay en un abandono de
principios y valores supralegales rectores de esta disciplina, dando paso a
tener como nico fundamento la Ley, tanto para la autoridad administra-
tiva, administrados y juez administrativo; este fenmeno ha sido descrito
por JerzyWrblewski como la ideologa de la decisin vinculada, la cual
corresponde a:
[] las ideas polticas del Estado liberal del siglo XIX y al pensamiento
terico del positivismo jurdico. Pero los fundamentos de esta ideologa se
encuentran en Montesquieu quien los formul de una forma clsica []
La separacin de poderes es el instrumento que garantiza la libertad de los
ciudadanos: su voluntad es expresada por el parlamento como fiel repre-
sentacin de la opinin poltica de la sociedad El parlamento es la fuente
nica de las leyes, las cuales determinan los derechos y deberes de los ciu-
dadanos. Por tanto la ley es la forma suprema del derecho y todos los dems
actos normativos estn subordinados a ella. El pueblo a travs de sus re-
presentantes en el parlamento decide los lmites de su libertad y los plasma
en las leyes. Todos deben respetarlas [] los tribunales estn para decidir
cuando las leyes han sido violadas y pronunciar las consecuencias que de
225
ello se derivan segn las propias leyes slo pueden aplicar las leyes, pero
no crear normas jurdicas[] La separacin estricta y neta entre la crea-
cin y la aplicacin del derecho es necesaria para salvaguardar esta libertad
de los ciudadanos, que es el fundamento constitucional del Estado88.
No pretendemos satanizar la normatividad administrativa, ni mucho

menos criticar el principio de legalidad como uno de los grandes principios
rectores de la Administracin Pblica, sin embargo consideramos evidente
que Mxico incurri en lo que Roberto Dromi denomina normocracia89, y
que por supuesto impacta sobre la imparticin de justicia administrativa,
pues al privilegiar la legalidad (en medio de una sobrerregulacin) nos lleva
a varios problemas.
Est problemtica ya ha sido denunciada por Gustavo Zagrebelsky, y
al respecto seala:
[] la era moderna que, frente a la descomposicin de la legalidad im-

perial en Europa, ha pretendido reducir la justicia al derecho, el derecho
a la ley y la ley a la soberana voluntad del estado (personificado por un
prncipe absoluto o por una asamblea omnipotente: da lo mismo). En todos
estos casos, la justicia es entendida como conformidad a la ley; al individuo
se le exige, para que la justicia sea hecha, que respete la Ley. La justicia se
convierte en Legalidad.
No podemos estar satisfechos con esta reduccin, en ninguna de sus formas.
Sobre todo porque identificar la justicia con la legalidad significa transferir
a la ley nuestros interrogantes sobre la justicia. Con mucha frecuencia la
legalidad tiene poco o nada que ver con la justicia90.
El primero de ellos se identifica con la interpretacin y traduccin que

debe hacer la autoridad administrativa de la intencionalidad del legislador
con determinada ley.
La posibilidad de la Administracin Pblica para interpretar una nor-
ma no est en discusin. Al respecto, Ezio Vanoni seala:
[] tambin el poder ejecutivo goza de la capacidad necesaria para rea-

lizar una interpretacin autntica de las normas. Efectivamente, nuestro
derecho pblico la posibilidad de que el poder legislativo delegue al eje-
cutivo la facultad de legiferar, al tiempo que, en relacin a determinadas
materias, se reconoce la facultad originario de que goza el poder ejecutivo
en orden a la formulacin de normas jurdicas. Es evidente que en dichos
supuestos, en los que el ejecutivo, por facultad propia o delegada, puede
formular normas jurdicas, le compete tambin la facultad de interpretarlas
autnticamente91.
226
En el derecho mexicano, Manuel Luciano Hallivis Pelayo92 nos habla

de la interpretacin administrativa como la que realiza algn rgano de
la Administracin Pblica en ejercicio de sus funciones. Esta interpreta-
cin, por excelencia se hace mediante la facultad reglamentaria conferida
constitucionalmente al Ejecutivo Federal en el artculo 89, fraccin I de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); pero no
es la nica herramienta a su alcance, pues tambin lo puede hacer median-
te los llamados actos administrativos de carcter general, aunque teniendo
como lmite en todo momento, no exceder a la norma legislativa de la que
emanan93.
Tambin, esta interpretacin debe ser natural al momento de emitir
un acto administrativo, pues en todo momento debe expedirse el mismo,
tomando en consideracin la finalidad para la cual se le confiri el ejercicio
de dicha potestad (sea discrecional o reglada), mxime cuando la ley no
la exprese adecuadamente o incluso se aparte de la intencin original del
legislador94.
Lo anterior nos lleva a plantearnos otro problema no menos grave, en
relacin con la finalidad del acto administrativo, que consiste en el posible
fracaso del legislador para establecer claramente en sta su finalidad, es
decir, el legislador puede tener una intencin con una norma determinada
y no necesariamente lograr traducirla en el texto normativo, lo que com-
plica por supuesto la interpretacin que la Administracin debe hacer de
la misma y, por tanto, se reitera el peligro en el que se ha incurrido, donde
la Administracin Pblica acta no en funcin del fin teleolgico del acto
administrativo, sino que convierte a la propia norma habilitante en un fin
en s mismo, a falta de una posibilidad de actualizacin o concrecin de la
intencionalidad del legislador.
La traduccin del inters general o fin teleolgico del acto administra-
tivo, exige una profunda ponderacin de las facultades habilitantes de la
funcin administrativa, al momento de individualizar sus actos en relacin
con el fin perseguido, no slo en la norma, sino en los valores y principios
que la instruyen.
As, David Blanquer seala:
[] el inters general es un factor de aplicacin del Derecho Administra-

tivo, ya que toda actividad que persigue la satisfaccin del inters general
tiene una vocacin natural a someterse al Derecho Pblico. Dando un paso
ms lejos, cabe pensar que lo que justifica la intervencin administrativa es
la presencia de intereses generales y colectivos, por lo que la Administra-
cin debera abstenerse de hacerlo cuando de lo que se trata es de intereses
particulares95.
227
e. la desviacin de poder
La Administracin Pblica, en ltima instancia debe salvaguardar el
inters general o bien comn en toda su actividad, y de manera muy es-
pecial al momento de emitir el acto administrativo, tal como lo sealan
Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude TronPetit:
[] puede decirse que el acto administrativo es un medio para atender

al inters social confiado a la Administracin -por tanto, subordinado y
conducente a que este se realice en las mejores condiciones.- Es, as, que la
ratio y principiaessendi del acto debe responder a los valores, necesidades y
principios que la comunidad exige y, secundariamente, el gobierno96.
As, resulta imperante que la Administracin Pblica al momento de

emitir el acto de molestia (y an desde su procedimiento) debe tener siem-
pre presente la finalidad por la cual el legislador le habilit para realizar
esa actividad en concreto (sin importar si se trata de un acto reglado o
discrecional); es decir, el rgano administrativo debe hacer un juicio de
valor, junto a la aplicacin de la norma habilitante, de la finalidad que con
su actuacin se persigue, de tal forma que no se trate de una aplicacin
mecnica de la norma97.
El profesor argentino Toms Hutchinson seala:
La Administracin a diferencia del Poder Judicial no acta directamente

para la aplicacin de la ley; a la Administracin lo que le preocupa, en pri-
mer lugar y de modo directo, es la consecucin de fines prcticos de inters
general: satisfacer el bien comn. La actividad administrativa es concreta,
satisface inmediata y continuamente las necesidades colectivas [] Pero en
todos los casos la Administracin ha de obrar conforme a derecho. ste es
para ella un medio, no un fin []98
Entonces, la autoridad no debe actuar nicamente por mandato de la

ley, sino que su actuacin tiene una razn de ser superior, que es la tutela
del inters general o bien comn. En otras palabras, la Administracin P-
blica no cobra un determinado impuesto porque se lo impone un artculo
de la Ley, sino que cobra el tributo porque el Estado requiere de recursos
que le permitan cumplir con sus funciones tendientes a satisfacer dicho
inters general. Asimismo, el agente de trnsito no impone una multa a
un conductor porque la ley le comanda imponerla, sino que detrs de esa
disposicin normativa est el valor de la seguridad pblica a tutelar para
la colectividad.
De lo anterior, se advierte entonces, que la Administracin Pblica
tiene como uno de los medios para el cumplimiento de sus fines al acto
228
administrativo, que ste atiende a una razn superior a la norma, y que el

propio legislador ha establecido como requisito en la ley que se debe respe-
tar, o de lo contrario, el acto debe ser tildado de ilegal99.
Pero adems, resulta evidente que centrarnos nicamente en la fina-
lidad establecida (que sabemos puede o no ser de forma defectuosa), no
es suficiente para atender a la finalidad del acto administrativo, pues in-
sistimos resultara caer en un reduccionismo a la norma positiva vigente
y descuidar por tanto, la finalidad del ejercicio de la facultad conferida, o
que se pretende conferir a la Administracin Pblica, y que atiende a un
orden superior (sin por ello dejar de lado al principio de legalidad), que
encontramos en el inters general o bien comn.
Lo anterior, nos lleva necesariamente a otro momento de la aprecia-
cin del acto administrativo: es responsabilidad del juzgador administrativo
tambin tomar en consideracin la apreciacin de la finalidad del acto al
momento de pronunciarse en el juicio contencioso administrativo, y para
esto, su anlisis no debe ser nicamente en la ley, sino debe atender al fin
teleolgico del acto.
No se pone en tela de juicio que corresponde a la autoridad jurisdic-
cional, criterio adems reiterado por los tribunales federales100, la facultad
para interpretar la norma al caso concreto cuando se le plantea el asunto
litigioso, y si bien es cierto, tiene como restriccin para hacerlo la propia
norma, tambin es cierto que puede recurrir a cualquier mtodo de inter-
pretacin para desentraar el sentido de la misma.
Ahora, tratndose de negocios jurdicos relativos a la validez o invali-
dez de un acto administrativo, tiene como punto de partida por supuesto la
norma habilitante de la facultad ejercida por la autoridad administrativa,
pero tambin debe tener la posibilidad de morigerarla a partir del fin teleo-
lgico del propio acto administrativo y su concrecin en el caso concreto,
para que as, le permita colocarse en una posicin ms cercana a una ver-
dadera imparticin de justicia administrativa y no a una mera declaracin
de la legalidad administrativa101.
En la prctica se ha privilegiado la estricta legalidad de los actos admi-
nistrativos, dejando de lado, no en pocas ocasiones, la jurisdiccionalizacin
del elemento teleolgico del acto administrativo, y por tanto, consideramos
que se trata de una resolucin que adolece en su esencia de una falta de
justicia, que de ninguna manera puede ser sustituida por una mera admi-
nistracin de legalidad.
Claramente no propugnamos por un abandono al principio de legali-
dad ni mucho menos, pero si proponemos que su anlisis sea tomando en
consideracin otros elementos como sera la proporcionalidad o principio
de justicia en el caso concreto102, que permita hacer una valoracin ms
completa de los objeto, y darle su justa dimensin al momento de valorar la
229
legalidad de los actos, tambin a la finalidad de los mismos, de tal manera

que no quedemos cerrados a una legalidad ciega. En este sentido nos suma-
mos a lo expuesto por el colombiano scar Jos Dueas Ruiz:
Lo grave es que, actualmente [] en los juzgados [] tampoco se con-

serva la solidez del verdadero formalismo jurdico, en su real contenido; en
lugar de lo anterior, los jueces idolatran ritualismos procedimentales dis-
cutibles, que van contra el derecho material y que impiden el acceso a la
justicia [] un rigorismo procesal a ultranza, que no es otra cosa que la
desproporcin entre los fines del proceso y las exigencias desmesuradas de
quienes ponen obstculos injustificados al trmite de las acciones []103.
As, de la doctrina francesa surgi una institucin del Derecho Procesal

Administrativo, conocida como el desvo de poder, que le permite al juzgador
invalidar una actuacin administrativa que incumpla con su finalidad.
4. Conclusiones
Como lo sealamos en los inicios del documento, nuestra intencin

con este trabajo es mostrar, lo que a nuestro juicio constituye el quid del
acto administrativo, sus elementos esenciales, partiendo de la clasificacin
de Gamero y Fernndez, pues nuestra intencin sin duda es la de simplifi-
car el entendimiento de esta figura, la cual, parecera es fuente de mltiples
confusiones.
Por otra parte, de la mano de los elementos esenciales del acto admi-
nistrativo es que nos resulta mucho ms sencillo poder introducirnos en las
causales de nulidad de los mismos, de tal forma que resulten mucho ms
explicitas para los operadores jurdicos, y se sea mucho ms sencillo deter-
minar las consecuencias jurdicas que dicha nulidad apareja104.
Todos los elementos del acto administrativo, frente a sus vicios, tienen
como consecuencia una nulidad del mismo, y dependiendo del vicio y el
elemento sobre el cual est fincado, deber ser la consecuencia que el juz-
gador exprese, las cuales pueden ser en la simple reposicin del procedi-
miento y del acto, pueden ser la condena a la Administracin en un hacer
o un no hacer, as como por supuesto, reconocer una situacin jurdica
determinada o estado.
Sin duda, la prerrogativa ms antigua de nuestro derecho es que la
Administracin cuando cometa una falta en perjuicio de un administrado,
sta actuacin deber ser declarada nula y respetar todos los derechos que
de dicha nulidad se deriven.
230
NOTAS
1 No ignoramos que hasta ese fallo, exista una forma de justicia administrativa en
Francia bajo los modelos de justicia retenida y justicia delegada.
2 Con anterioridad, se trata de una materia que salvo algunos modelos poco orto-
doxos, en realidad solo poda ser justiciable mediante el juicio de amparo.
3 Maurice Hauriou hace una profunda crtica respecto del desuso de esta figura, e
incluso la propone como un mecanismo para combatir aquellos actos de la Admi-
nistracin Pblica que se dieran en virtud de una relacin de colaboracin entre la
Administracin y el administrado. Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr.
Bjar Rivera, Luis Jos, Maurice Hauriou y La GestionAdministrative. Comenta-
rios sobre sus aportaciones al derecho administrativo en Ensayos de derecho pblico
(Matilla Correa, Andry, Santofimio Gamboa, Jaime Orlando y Santaella Quintero,
Hctor, Coords.), Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2013, pp. 333-352.
4 El lector no debe perder de vista que Mxico, al ser una Repblica Federal, no tene-
mos una legislacin administrativa unificada, sino que tenemos una para el mbito
federal y otras tantas ms en el mbito local. Simplemente a modo de ejemplo, el
caso de la Ciudad de Mxico, el Estado de Mxico y el Estado de Jalisco, su con-
tencioso administrativo pertenece al Poder Judicial Local, por lo que sus estructuras,
an cuando parten tambin del modelo francs, presenta distintas variables.
5 Lo mismo vale decir para el acto administrativo tributario, el cual, no tiene ninguna
variable de trascendencia en relacin al acto administrativo en general.
6 Cfr. Gallego Anabitarte, Alfredo y Menndez Rexach, ngel, Acto y Procedimiento Ad-
ministrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 31-35.
7 Las distintas posiciones tericas nos pueden llevar a diferencias terminolgicas, sin
embargo, la esencia de esta idea es que si el acto no es externo, definitivamente no
puede constituir un acto administrativo, podr ser otro tipo de actuacin administra-
tiva, pero no corresponde a esta categora.
8 No deja de ser bastante peculiar la redaccin que contiene el artculo 38 del Cdigo
Fiscal de la Federacin (CFF) cuando seala los requisitos de [] los actos administra-
tivos que se deban notificarse [], pues esto resulta una contradiccin en sus trminos.
9 Nos ilustra este punto, la Tesis I.4o.A.640 A, emitida por el Cuarto Tribunal Cole-
giado en Materia Administrativa, Novena poca, visible el Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Tomo XXVIII, Noviembre de 2008, p. 1326, la cual seala:
COMIT OLMPICO MEXICANO, ASOCIACIN CIVIL. LA DETERMINA-
CIN TOMADA POR SU ASAMBLEA GENERAL DE EXPULSAR A UNO DE SUS
MIEMBROS, FUNDADA EN LA LEY GENERAL DE CULTURA FSICA Y DEPORTE
Y EN SU ESTATUTO, ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DE LA PRO-
CEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO.- De la interpretacin sistemtica de los artculos
1, 2, 3, fracciones V y VIII, 9, 10, fraccin IV, 56, 65, 68, 70, 71 y 135, fraccin I, de la
Ley General de Cultura Fsica y Deporte y 1o., 2o., 8o., incisos d), e), h), j), k), 13, 18 y 44 del
Estatuto del Comit Olmpico Mexicano, Asociacin Civil, se colige que la indicada ley es de orden
pblico e inters social, cuyo objetivo es establecer las reglas generales de coordinacin de la facultad
concurrente entre las autoridades de los diversos niveles de gobierno (Federacin, Estados y Muni-
cipios), as como con los sectores social y privado en materia deportiva, quienes a su vez integran el
231
Sistema Nacional de Cultura Fsica y Deporte, siendo uno de sus miembros el mencionado comit,
compuesto por las diversas federaciones deportivas nacionales, cuya actividad es de utilidad pblica
y al que se le ha conferido la facultad exclusiva para la representacin del pas en la esfera de su
competencia a nivel nacional e internacional, as como atribuciones para la aplicacin de sanciones
en el mbito de la justicia deportiva; es decir, tiene el carcter de autoridad suprema del movimiento
olmpico en la Repblica mexicana. Adems, el referido comit se gobierna por una asamblea general,
considerada como su autoridad suprema, que tiene reconocido un cmulo de facultades con las que
puede interferir en la esfera jurdica de sus afiliados -respecto de los cuales tiene una relacin de supra
a subordinacin- al actuar como autoridad de hecho y de derecho, de tal suerte que crea, modifica o
extingue derechos de los organismos que integran el deporte confederado nacional, como cuando impo-
ne sanciones por violacin a su estatuto y reglamento. Por consiguiente, la determinacin tomada por
dicha asamblea de expulsar a uno de sus miembros -como puede ser al presidente de una federacin
deportiva nacional-, fundada en la Ley General de Cultura Fsica y Deporte y en el aludido estatuto,
es un acto de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo.
10 Sobre este particular, la Tesis Aislada XXI.1o.98 K, emitida por el Primer Tribunal
Colegiado del Vigsimo primer Circuito, Octava poca, visible en el Semanario
Judicial de la Federacin, p. 271, seala:
AUTORIDADES DE DERECHO Y AUTORIDADES DE HECHO. CONTRA
AMBAS PROCEDE EL AMPARO.- El artculo 1o. de la Ley de Amparo establece que el juicio
de garantas es el medio de defensa que tienen los particulares contra cualquier acto que vulnere sus
garantas individuales, ya sea que los actos provengan de una autoridad de derecho o de hecho, puesto
que ejercitando dicha accin es como puede lograrse la reparacin a la violacin de la garanta de le-
galidad consistente en que una autoridad acte sin tener facultades para ello, es decir, como autoridad
de hecho. Por lo que cuando un rgano gubernamental ordena el cumplimiento de determinados actos
a otras autoridades, est actuando como autoridad para los efectos del juicio de amparo, independien-
temente de las facultades que la ley le asigne.
11 El artculo 5 en su fraccin II, seala expresamente:
II. La autoridad responsable, teniendo tal caracter, con independencia de su naturaleza for-
mal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones
juridicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearia, modificaria o
extinguiria dichas situaciones juridicas.
Para los efectos de esta Ley, los particulares tendran la calidad de autoridad responsable cuando
realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los terminos de esta fraccion, y
cuyas funciones esten determinadas por una norma general.
12 El artculo en comento seala textualmente:
Articulo 4.- Los actos administrativos de caracter general, tales como regla-
mentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, asi
como los lineamientos, criterios, metodologias, instructivos, directivas, reglas, ma-
nuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones especificas cuan-
do no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza analoga a
los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados
de la administracionpublica federal, deberan publicarse en el Diario Oficial de la
Federacion para que produzcan efectos juridicos.
232
13 Bocanegra Sierra, Ral, Lecciones sobre el Acto Administrativo, Civitas, Madrid, 2002,
pp.37 y 38.
14 En materia tributaria, desde el artculo 7 del CFF se habla de disposiciones de ca-
rcter general, por lo que su sentido es distinto al establecido en la LFPA, y deja de
forma muy ms evidente que se tratan de normas, no de actos administrativos, las
cuales podemos encasillar en el llamado derecho suave o softlaw.
15 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II (4 ed., actualizada), Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 249 y 250.
16 Gamero Casado, Eduardo y Fernndez Ramos, Severiano, Manual Bsico de Derecho
Administrativo, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 337 y sigs.
17 Cfr. Roldn Xopa, Jos, Derecho Administrativo, Oxford UniversityPress, Mxico, 2008,
p. 15; tambin, Bocanegra Sierra, Ral, Op. Cit., p. 67.
18 Esta posicin es sostenida por autores como Nava Negrete y Prez Dayn, quienes
centran esta distincin en el aspecto organicista de la Administracin. Sobre este
particular, Cfr. Nava Negrete, Alfono, Derecho administrativo mexicano (2 ed., corregida
y aumentada), FCE, Mxico, 2001, p. 354; tambin Cfr. Prez Dayn, Alberto, Teora
General del Acto Administrativo, Porra, Mxico, 2003, p. 108,
19 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo (28 ed.), Porra, Mxico, 1989, p. 122.
20 Gamero Casado, Eduardo y Fernndez Ramos, Severiano, Op. Cit., p. 377.
21 Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (RTFJFA), No. 3, Cuarta
poca, Ao I, octubre de 1998, p. 50
22 Este punto est plenamente ilustrado por la Tesis Aislada P. XLVIII/2005 emitida
por el Pleno de la SCJN, Novena poca, visible en el SJFyG, Tomo XXII, Noviem-
bre de 2005, p. 5, que seala textualmente:
SERVIDORES PBLICOS. NO PUEDEN, VLIDAMENTE, CONOCER DE SU
LEGITIMIDAD LOS TRIBUNALES DE AMPARO NI LOS ORDINARIOS DE JURIS-
DICCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.- La nocin de incompetencia de origen
naci para significar los problemas que entraaban la ilegitimidad de las autoridades locales por
infracciones a las normas reguladoras de su designacin o eleccin. Dicha incompetencia se distingua
de las irregularidades examinadas en el contexto de control de legalidad de los actos de autoridad,
porque su conocimiento por los tribunales federales se traducira en una intervencin injustificada
en la soberana de las entidades federativas, y redundara en el empleo del juicio de amparo como
instrumento para influir en materia poltica. Sin embargo, la referida nocin, limitada al descono-
cimiento de autoridades locales de ndole poltica o judicial, se hizo extensiva a todos los casos en
que por cualquier razn se discutiera la designacin de un funcionario federal o local perteneciente,
inclusive, al Poder Ejecutivo, o la regularidad de su ingreso a cualquier sector de la funcin pblica,
introducindose una distincin esencial entre la incompetencia de origen y la incompetencia derivada
del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de lo que deriv que
frente a los funcionarios de jure, se cre una teora de los funcionarios de facto, es decir, aquellos cuya
permanencia en la funcin pblica es irregular, ya sea por inexistencia total o existencia viciada del
acto formal de designacin, o por ineficacia sobrevenida del ttulo legitimante, frecuentemente debida a
razones de temporalidad e inhabilitacin. Ahora bien, el examen de la legitimidad de un funcionario
y de la competencia de un rgano supone una distincin esencial, pues mientras la primera explica
la integracin de un rgano y la situacin de una persona fsica frente a las normas que regulan las
condiciones personales y los requisitos formales necesarios para encarnarlo y darle vida de relacin
orgnica; la segunda determina los lmites en los cuales un rgano puede actuar frente a terceros. En
233
ese sentido, el indicado artculo 16 no se refiere a la legitimidad de un funcionario ni a la manera

como se incorpora a la funcin pblica, sino a los lmites fijados para la actuacin del rgano frente a
los particulares, ya que son justamente los bienes de stos el objeto de tutela del precepto, en tanto con-
sagra una garanta individual, y no un control interno de la organizacin administrativa. Por tanto,
los tribunales de amparo ni los ordinarios de jurisdiccin contenciosa administrativa federal pueden
conocer, con motivo de argumentos sobre incompetencia por violacin al artculo 16 constitucional,
de la legitimidad de funcionarios pblicos, cualquiera que sea la causa de irregularidad alegada, sin
perjuicio de la posible responsabilidad administrativa o penal exigible a la persona sin investidura o
dotada de una irregular.
23 Santamara Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Vol. II (3 ed.),
Ceura, Madrid, 2002, p. 139.
24 Este punto queda perfectamente ilustrado con la Tesis Aislada I.4o.A.640 A , emitida
por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,
Novena poca, visible en el SJFyG, Tomo XXVIII, Noviembre de 2008, p. 1326,
que reza:
COMIT OLMPICO MEXICANO, ASOCIACIN CIVIL. LA DETERMINA-
CIN TOMADA POR SU ASAMBLEA GENERAL DE EXPULSAR A UNO DE SUS
MIEMBROS, FUNDADA EN LA LEY GENERAL DE CULTURA FSICA Y DEPORTE
Y EN SU ESTATUTO, ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DE LA PRO-
CEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO.- De la interpretacin sistemtica de los artculos
1, 2, 3, fracciones V y VIII, 9, 10, fraccin IV, 56, 65, 68, 70, 71 y 135, fraccin I, de la
Ley General de Cultura Fsica y Deporte y 1o., 2o., 8o., incisos d), e), h), j), k), 13, 18 y 44 del
Estatuto del Comit Olmpico Mexicano, Asociacin Civil, se colige que la indicada ley es de orden
pblico e inters social, cuyo objetivo es establecer las reglas generales de coordinacin de la facultad
concurrente entre las autoridades de los diversos niveles de gobierno (Federacin, Estados y Muni-
cipios), as como con los sectores social y privado en materia deportiva, quienes a su vez integran el
Sistema Nacional de Cultura Fsica y Deporte, siendo uno de sus miembros el mencionado comit,
compuesto por las diversas federaciones deportivas nacionales, cuya actividad es de utilidad pblica
y al que se le ha conferido la facultad exclusiva para la representacin del pas en la esfera de su
competencia a nivel nacional e internacional, as como atribuciones para la aplicacin de sanciones
en el mbito de la justicia deportiva; es decir, tiene el carcter de autoridad suprema del movimiento
olmpico en la Repblica mexicana. Adems, el referido comit se gobierna por una asamblea general,
considerada como su autoridad suprema, que tiene reconocido un cmulo de facultades con las que
puede interferir en la esfera jurdica de sus afiliados -respecto de los cuales tiene una relacin de supra
a subordinacin- al actuar como autoridad de hecho y de derecho, de tal suerte que crea, modifica o
extingue derechos de los organismos que integran el deporte confederado nacional, como cuando impo-
ne sanciones por violacin a su estatuto y reglamento. Por consiguiente, la determinacin tomada por
dicha asamblea de expulsar a uno de sus miembros -como puede ser al presidente de una federacin
deportiva nacional-, fundada en la Ley General de Cultura Fsica y Deporte y en el aludido estatuto,
es un acto de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo.
25 Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, V. I (13 ed.), Tecnos, Ma-
drid, 2002, p. 595.
26 Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., p. 272.
27 Cfr. Gamero Casado, Eduardo y Fernndez Ramos, Severiano, Op. Cit, p. 378;
Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., p. 273; Acosta Romero, Miguel, Teora General del
Derecho Administrativo, Primer Curso (14 ed.), Porra, Mxico, 1999, p. 830 y; Cassagne,
234
Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II (7 ed. Actualizada), LexisNexis, Buenos Aires,

2002, p. 105.
28 Sobre este particular nos referiremos en el ltimo apartado del presente trabajo, por
ser el objeto especfico sobre el cual se valorar la figura de la desviacin de poder,
por lo cual, diferimos parcialmente de la postura de Marienhoff, cuando seala que
el objeto del acto administrativo debe ser adems moral, aunque no deja de ser una
idea necesaria de explorar.
29 En trminos de lo dispuesto por el artculo 1 de la LFPA se establece que la materia
tributaria est expresamente excluida cuando se trate de los elementos del tributo,
por que la norma aplicable sobre los requisitos del acto administrativo no es la LFPA
sino el CFF en su artculo 38. A mayor abundamiento, la Tesis V-TASR-XVII-1502,
emitida por la Sala Regional del Pacfico del TFJFA, Quinta poca, visible en la
Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (RTFJFA), Ao V,
No.50, Febrero de 2005, p. 221, con el rubro y texto:
LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. RESULTA
INAPLICABLE EN MATERIA FISCAL FEDERAL ENTRATNDOSE DE APROVE-
CHAMIENTOS.- En trminos del artculo 1 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
la misma no es aplicable a la materia fiscal, pues para los efectos de dicha Ley slo queda excluida la
materia fiscal tratndose de las contribuciones y los accesorios que deriven directamente de aqullas.
Por tanto, si la resolucin recurrida estriba en un oficio a travs del cual la autoridad fiscal determin
a cargo de la parte actora, un crdito fiscal por concepto de multa, deviene inconcuso que la resolucin
recurrida contiene una sancin (multa), por ende, en trminos de lo dispuesto en el artculo 2, ltimo
prrafo del Cdigo Fiscal de la Federacin, dicha sancin constituye un accesorio de una contribucin,
y por tal motivo, participa de la naturaleza de sta, en consecuencia, al consistir la resolucin recu-
rrida en una sancin impuesta con fundamento en disposiciones del Cdigo Fiscal de la Federacin,
e integrar un accesorio de una contribucin, es de estimarse que no es aplicable en la especie, la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo, habida cuenta que el artculo 1, ltimo prrafo de la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo, dispone de manera expresa, que para los efectos de dicha
Ley slo queda excluida la materia fiscal tratndose de las contribuciones y los accesorios que deriven
directamente de aqullas, lo cual aconteci en el particular.
30 Tal y cmo est regulado por la fraccin II del artculo 3 de la LFPA, y de forma
escueta, est tambin sealado en la fraccin IV del diverso 38 del CFF.
31 Cassagne, Juan Carlos, Op. Cit., p. 105.
32 No se debe perder de vista que tratndose del acto administrativo se tiene cierta tipi-
cidad, es decir, en gran medida, los actos administrativos estn diferenciados en los
actos declarativos: permisos, licencias y autorizaciones, as como los actos registrales
y, por otra parte, los llamados actos constitutivos: las concesiones, multas y en gene-
ral, los actos derivados del derecho administrativo sancionador.
33 Cfr. Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, V. I (13 ed.), Tecnos,
Madrid, 2002, p. 595.
34 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Op. Cit., p. 151.
35 Ibidem.
36 Cfr. Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y del Estado (Trad. Eduardo Garca May-
nez), 5 reimp., UNAM, Mxico, 1995, pp. 129-134.
37 Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., p. 830.
38 Cfr. Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., pp. 266-268.
235
39 Gamero Casado, Eduardo y Fernndez Daz, Severiano, Op. Cit., p. 380.

40 Dromi, Roberto, El procedimiento administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999,
p. 30.
41 De conformidad a lo dispuesto por el artculo 271 del Cdigo Federal de Procedi-
mientos Civiles (CFPC) de aplicacin supletoria a la LFPA, en trminos de su artcu-
lo 1, y por una interpretacin bastante abierta del prrafo segundo del artculo 5 del
CFF, donde el propio 271 del CFPC resulta tambin supletorio.
42 Hoy en da, encontramos que la materia tributaria cada vez incursiona ms en el
mundo del gobierno digital; tambin lo vemos con la existencia del Juicio Conten-
cioso Administrativo en lnea, y mltiples manifestaciones de gobierno digital en la
materia administrativa como tramitanet, o concilianet, por citar algunos casos.
Baste como ejemplo de esto, la Tesis Aislada 2a.XCVII/2007, emitida por la
Segunda Sala de la SCJN, Novena poca, visible en el SJFyG, Tomo XXVI, Agosto
de 2007, p. 638, cuyo rubro y cuerpo sealan textualmente:
FIRMA ELECTRNICA AVANZADA. EL HECHO DE QUE EL CDIGO FIS-
CAL DE LA FEDERACIN NO ESTABLEZCA SU DEFINICIN NO VIOLA LA GA-
RANTA DE LEGALIDAD.- El artculo 17-D del Cdigo Fiscal de la Federacin establece
que cuando las disposiciones fiscales obliguen a presentar documentos, stos debern ser digitales y
contener una firma electrnica avanzada del autor, salvo los casos previstos en el propio precepto, y
que para esos efectos deber contarse con un certificado que confirme el vnculo entre un firmante y los
datos de creacin de una firma electrnica avanzada, expedido por el Servicio de Administracin
Tributaria cuando se trate de personas morales y por un prestador de servicios de certificacin autori-
zado por el Banco de Mxico cuando se trate de personas fsicas, mediante el cumplimiento de ciertos
requisitos, entre ellos, el de la comparecencia del interesado o de su apoderado o representante legal
en caso de personas morales, con la finalidad de acreditar su identidad. De lo anterior se concluye
que no se viola la garanta de legalidad contenida en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, por el hecho de que el Cdigo Fiscal de la Federacin no establezca una
definicin particular de lo que debe entenderse por firma electrnica avanzada, pues del indicado
numeral 17-D se advierte el propsito perseguido con sta, el cual, adems de identificar al emisor
de un mensaje como su autor legtimo, como si se tratara de una firma autgrafa, garantiza la in-
tegridad del documento produciendo los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con
firma autgrafa, teniendo el mismo valor probatorio; lo anterior, en razn de que la firma electrnica
avanzada est vinculada a un certificado expedido por una autoridad, en este caso, por el Servicio de
Administracin Tributaria, en el que constan los datos del registro respectivo.
43 Gallego Anabitarte, Alfredo y Menndez Rexach, ngel, Op. Cit., p. 200.
44 Cassagne, Juan Carlos, Op. Cit., p. 114.
45 Tawil, Guido Santiago y Monti, Laura Mercedes, La motivacin del acto administrativo,
Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 1.
46 Admitimos que la forma en que est redactada esta fraccin pareciera estar aten-
diendo tanto al elemento objetivo como al elemento formal.
47 Desde hace varios aos, existen diversos criterios jurisprudenciales que sealan la
obligacin de que el acto administrativo contenga debidamente expresados los fun-
damentales legales de la actuacin de la autoridad, simplemente como ilustracin de
este punto, invocamos la Tesis de Jurisprudencia 57/2001, emitida por la Segunda
Sala de la SCJN, Novena poca, visible en el SJFyG, Tomo XIV, Noviembre de
2001, p. 31, con la voz y cuerpo:
236
COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EN EL

MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA, DEBE
SEALARSE CON PRECISIN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA
ATRIBUCIN EJERCIDA Y, EN SU CASO, LA RESPECTIVA FRACCIN, INCISO Y
SUBINCISO.- De lo dispuesto en la tesis de jurisprudencia P./J. 10/94 del Tribunal Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federacin, Nmero 77, mayo de 1994, pgina 12, de rubro: COMPETENCIA. SU FUNDA-
MENTACIN ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTORIDAD., as como de
las consideraciones en las cuales se sustent dicho criterio, se desprende que la garanta de fundamen-
tacin consagrada en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
lleva implcita la idea de exactitud y precisin en la cita de las normas legales que facultan a la auto-
ridad administrativa para emitir el acto de molestia de que se trate, al atender al valor jurdicamente
protegido por la exigencia constitucional, que es la posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurdica
al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o lesionen su inters jurdico y, por tanto,
asegurar la prerrogativa de su defensa, ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesa-
rios. En congruencia con lo anterior, resulta inconcuso que para estimar satisfecha la garanta de la
debida fundamentacin, que establece dicho precepto constitucional, por lo que hace a la competencia
de la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia es necesario que en el documento que se
contenga se invoquen las disposiciones legales, acuerdo o decreto que otorgan facultades a la autoridad
emisora y, en caso de que estas normas incluyan diversos supuestos, se precisen con claridad y detalle,
el apartado, la fraccin o fracciones, incisos y subincisos, en que apoya su actuacin; pues de no ser
as, se dejara al gobernado en estado de indefensin, toda vez que se traducira en que ste ignorara
si el proceder de la autoridad se encuentra o no dentro del mbito competencial respectivo por razn de
materia, grado y territorio y, en consecuencia, si est o no ajustado a derecho. Esto es as, porque no
es permisible abrigar en la garanta individual en cuestin ninguna clase de ambigedad, ya que su
finalidad consiste, esencialmente, en una exacta individualizacin del acto de autoridad, de acuerdo a
la hiptesis jurdica en que se ubique el gobernado en relacin con las facultades de la autoridad, por
razones de seguridad jurdica.
48 Desde la misma termologa, por ejemplo, Miguel Acosta Romero se refiere a la fina-
lidad como el objeto indirecto del acto. Cfr. Acosta Romero, Miguel, Teora General del
Derecho Administrativo, Primer Curso (14 ed.), Porra, Mxico, 1999, pp. 829 y 830.
49 Gamero Casado, Eduardo y Fernndez Ramos, Severiano. Op. Cit., p. 379
50 En este sentido, la Tesis XXII.3o.1 A emitida por el Tercer Tribunal Colegiado del
Vigsimo Segundo Circuito, Dcima poca, visible en la GSJF, Libro 24, Noviembre
de 2015, Tomo IV, p. 3657 nos ilustra este punto:
TASA ADICIONAL O SOBRETASA. SI EN LA EXPOSICIN DE MOTIVOS,
EN LOS DICTMENES O EN LA LEY DE HACIENDA MUNICIPAL DE QUE SE
TRATE NO SE EXPRESAN CONSIDERACIONES ESPECFICAS DESTINADAS A
JUSTIFICAR LA RAZONABILIDAD DE SU IMPOSICIN PARA SATISFACER EL FIN
EXTRAFISCAL QUE PERSIGUE, EL RGANO DE CONTROL CONSTITUCIONAL
CARECE DE ELEMENTOS PARA PODER DETERMINAR LA CONSTITUCIONA-
LIDAD O NO DEL PRECEPTO QUE LA PREV, CUANDO SU MONTO SEA SUPE-
RIOR AL DE LA TASA BASE.- En las jurisprudencias 1a./J. 46/2005 y 2a./J. 126/2013
(10a.), emitidas por la Primera y Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
de rubros: FINES EXTRAFISCALES. CORRESPONDE AL RGANO LEGISLATIVO
237
JUSTIFICARLOS EXPRESAMENTE EN EL PROCESO DE CREACIN DE LAS

CONTRIBUCIONES. e IMPUESTO ADICIONAL. LOS ARTCULOS 119 A 125 DE
LA LEY GENERAL DE HACIENDA MUNICIPAL DEL ESTADO DE MORELOS QUE
LO PREVN, VIOLAN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA.,
respectivamente, as como en las ejecutorias de las que derivaron se establece, entre otras cosas, que las
contribuciones han sido clasificadas, tanto en la doctrina como en los diversos sistemas impositivos, de
distintas formas, entre ellas, como sobretasas o tasas adicionales, que son las que recaen sobre
algunos de los impuestos previamente establecidos y tienen, como caracterstica fundamental, que los
recursos obtenidos se destinan a un fin especfico; es decir, constituyen un porcentaje adicional (segun-
do nivel) que aprovecha la existencia de un nivel impositivo primario, respecto del cual comparte los
mismos elementos constitutivos del tributo; esto es, solamente se aplica un porcentaje adicional a la
base gravable, por considerar que la capacidad contributiva gravada es suficiente para soportar ambas
cargas tributarias. Asimismo, que el legislador est constitucionalmente facultado para establecer a
un impuesto primario una tasa adicional, pero ello debe responder a fines extrafiscales, supuesto en el
cual tendr la obligacin constitucional ineludible de justificarlos expresamente -mediante argumentos
o razones especficas suficientes- ya sea en la exposicin de motivos, en los dictmenes o en la misma
ley. Con base en los lineamientos anotados, se concluye que si en la exposicin de motivos, en los
dictmenes o en la ley de hacienda municipal de que se trate no se expresan consideraciones especficas
destinadas a justificar la razonabilidad de la imposicin de la tasa adicional o sobretasa para
satisfacer el fin extrafiscal que persigue, el rgano de control constitucional carece de elementos para
poder determinar la constitucionalidad o no del precepto que la prev, cuando su monto sea superior al
de la tasa base; omisin que lleva a que la disposicin reclamada infrinja el artculo 115, fraccinIV,
inciso a), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
51 Prlogo en Chinchilla Marn, Camen, La desviacin de Poder (2 ed. Actualizada y am-
pliada), ThomsomCivitas, Madrid, 2004, p. 12.
52 A mayor abundamiento sobre este particular, Cfr. Bjar Rivera, Luis Jos, Fundamen-
tos de derecho administrativo, Tirant lo Blanch, Mxico, 2012.
53 En el derecho belga, las resoluciones del Consejo de Estado son revisables por el
Poder Judicial, al igual que en nuestro sistema, donde se permite la revisin de las
resoluciones emitidas por el TFJFA va Amparo Directo o Recurso de Revisin ante
los Tribunales Colegiados de Circuito del Poder Judicial de la Federacin.
54 Con la Ley de Justicia Fiscal de 1936 su denominacin era Tribunal Fiscal de la Fe-
deracin, la cual tuvo hasta el ao 2000.
55 Cfr. Manuel Lucero Espinosa. Op. Cit. pp. 266-277.
56 La suplencia implica la posibilidad de sustituir al funcionario legalmente facultado
para ello para actuar en representacin o mejor dicho, en sustitucin del superior je-
rrquico de manera temporal y con causa justificada, siempre y cuando exista una
norma habilitante que lo autorice, generalmente ser en un reglamento de ordenacin.
En este sentido, el artculo 8 del Reglamento Interior del Servicio de Administracin
Tributaria (RISAT), publicado en el D. O. F., el da 22 de octubre de 2007, seala:
Artculo 8.- El Jefe del Servicio de Administracin Tributaria ser suplido en sus ausencias
por los Administradores Generales de Grandes Contribuyentes, Jurdico, de Recaudacin, de Auditora
Fiscal Federal, de Aduanas o de Servicios al Contribuyente; por el Administrador Central de Amparo
e Instancias Judiciales o el Administrador Central de lo Contencioso, en el orden indicado.
Los Administradores Generales sern suplidos por los Administradores Centrales adscritos a su res-
pectiva Administracin General, en el orden en el que se enumeran en el artculo 2 de este Reglamento.
238
Los Administradores Centrales sern suplidos por los Coordinadores o Administradores que de
ellos dependan, en el orden que se establece para cada Administracin Central en los artculos 11,
14, 17, 20, 22, 25, 28, 32 y 35 de este Reglamento.
Los Administradores Locales y Regionales y los Coordinadores sern suplidos por los Admi-
nistradores o Subadministradores que de ellos dependan, en el orden en que se mencionan en este
Reglamento.
Los Administradores de las Aduanas sern suplidos indistintamente por los Subadministrado-
res, Jefes de Seccin, Jefes de Sala o Jefes de Departamento adscritos a ellas.
El Titular del rgano Interno de Control y los titulares de las reas que lo integren, sern
suplidos conforme a lo previsto por el Reglamento Interior de la Secretara de la Funcin Pblica.
Los dems servidores pblicos sern suplidos en sus ausencias por los inmediatos inferiores que
de ellos dependan, salvo que se trate de personal de base.
57 Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Manual del Justiciable. Materia Administra-
tiva. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Mxico. 2006. p. 19.
58 Ilustra este punto lo dispuesto por el artculo 8 del Estatuto Orgnico de la Comisin
Nacional Forestal, publicada en el D. O. F., el da 7 de agosto de 2006, que seala:
ARTICULO 8.- La Direccin General estar a cargo del Director General el cual adems de
las facultades y obligaciones que se sealan en la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable, su
Reglamento, la Ley Federal de las Entidades Paraestatales y dems disposiciones legales aplicables,
contar con las siguientes:
I. Expedir los acuerdos, lineamientos, circulares y dems disposiciones de carcter administrativo;
II. Designar en las ausencias temporales de los titulares de las unidades administrativas al
personal que deba suplirlos;
III. Establecer el nmero, lugar, demarcacin territorial y estructura administrativa de las
Gerencias Regionales;
IV. Delegar en los servidores pblicos de la CONAFOR de los dos niveles jerrquicos inmedia-
tos inferiores, las atribuciones y funciones que le corresponden, sin perjuicio de ejercerlas directamente,
con excepcin de aquellas que por disposicin legal expresa o determinacin de la Junta de Gobierno
le correspondan exclusivamente;
V. Suscribir las condiciones generales de trabajo de la CONAFOR;
VI. Expedir el Certificado del Buen Manejo Forestal como resultado de las auditoras tcnicas
preventivas, dicha facultad podr ser delegada en el servidor pblico dentro de los dos niveles jerrqui-
cos inferiores, sin perjuicio de ejercerla directamente;
VII. Impulsar la contralora social y facilitar el acceso a la informacin para el desempeo de
las funciones de dicha contralora, y
VIII. Resolver lo conducente en caso de duda sobre la interpretacin del presente Estatuto.
59 A mayor abundamiento, Cfr. Luis Humberto Delgadillo Gutirrez. Op. Cit. p. 84.
60 La Jurisprudencia V-P-1aS-290, emitida por la Primera Seccin de la Sala Superior
del TFJFA, Quinta poca, visible en la RTFJFA, Ao VI, No. 62, p. 206, seala:
SUPLENCIA POR AUSENCIA Y DELEGACIN DE FACULTADES, CONSTI-
TUYEN CONCEPTOS DIFERENTES Y, POR ENDE, NO TIENEN LAS MISMAS
CONSECUENCIAS JURDICAS.- La suplencia tiene como propsito que las funciones de los
rganos gubernamentales no se vean afectadas por la ausencia del funcionario a quien la ley le otorga
la facultad; de tal suerte que cuando un funcionario acta en ausencia de otro, no invade la esfera de
atribuciones del titular de la facultad, ya que nicamente lo sustituye en su ausencia, pues actuando
a nombre del titular de la facultad no existe transmisin alguna de atribuciones por parte del titular
239
de la misma a favor de un funcionario diverso. En cambio, cuando una autoridad acta en uso de
facultades delegadas, lo hace en nombre propio con la atribucin que le fue conferida por el titular
en el acuerdo correspondiente, y no en sustitucin de la autoridad que realiz la delegacin. En tal
virtud, debe concluirse que tratndose de la suplencia por ausencia, formalmente el acto se atribuye al
titular y no a quien lo suscribe, en razn de que cuando un funcionario acta sustituyendo al titular
de las facultades como consecuencia de su ausencia, se entiende que no acta en nombre propio sino
en el de la autoridad que sustituye. Por ello, es al sustituido a quien jurdicamente se le puede imputar
la responsabilidad de los actos que se cuestionan, por ser el autor de la emisin de los actos y no de
quien los firm en suplencia por ausencia.
Tambin, el Poder Judicial de la Federacin, ha hecho lo propio, con la Tesis
I.4o.A.304 A, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito, Novena poca, visible en el Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, Tomo IX, abril de 1999, p. 521, que reza:
DELEGACIN DE FACULTADES Y SUPLENCIA POR AUSENCIA. DISTIN-
CIN.- Existe diferencia entre la delegacin de facultades y la firma por ausencia, ya que mientras a
travs de la primera se transmiten las facultades de los titulares de las dependencias a favor de quienes
las delegan, facultades que son propias del delegante de conformidad con las disposiciones de las leyes
orgnicas de las propias dependencias, la delegacin requiere de la satisfaccin de diferentes circuns-
tancias para ser legal, como son: a) que el delegante est autorizado por la ley para llevarla a cabo,
b) que no se trate de facultades exclusivas y c) que el acuerdo delegatorio se publique en los diarios
oficiales. Cuando se est en este supuesto el servidor pblico que adquiere las facultades en virtud de
ese acto jurdico puede ejercerlas de acuerdo con su criterio y ser directamente responsable del acto y
de sus consecuencias. Ahora, por lo que respecta a la suplencia por ausencia, el funcionario suplente,
en caso de ausencia del titular de las facultades legales, no sustituye en su voluntad o responsabilidad
y es al sustituido a quien jurdicamente se le puede imputar la responsabilidad de los actos, porque es
el autor de los que lleguen a emitirse y slo en un afn de colaboracin y coordinacin administrativa
que permita el necesario ejercicio de la funcin pblica de manera ininterrumpida se justifica la labor
de la suplencia, que se reduce a un apoyo instrumental que perfecciona y complementa el desarrollo de
un acto emanado del suplido; as la miscelnea fiscal emitida por la Secretara de Hacienda y Cr-
dito Pblico debe atribuirse a su titular, ya que el subsecretario se limita a suscribir dicha resolucin,
pero esto no significa de modo alguno, que el subsecretario sea el creador intelectual y responsable de
las reglas que forman la miscelnea fiscal. Por lo tanto, se reitera, para que opere la delegacin de
facultades es necesario un acuerdo del delegante en donde especifique las facultades que sern objeto
de las mismas, acuerdo que deber ser publicado en el Diario Oficial de la Federacin, en tanto que
la suplencia por ausencia es una figura que la ley contempla, pero que deja al reglamento interior
de cada secretara determinar los casos en que operar y no necesita cumplir con la formalidad de
la delegacin, sino que basta mencionar que con ese carcter se est actuando y, desde luego, funde
legalmente su actuacin a travs del precepto que lo faculte.
61 Al respecto, aunque se trata de un criterio antiguo, la tesis jurisprudencial I-TS-
7468, emitido por el Pleno de la Sala Superior del entonces TFF, Primera poca, vi-
sible en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin (RTFF), Ao XXXI. No.361.
EneroMarzo 1967, p. 100, dice textualmente:
SALUBRIDAD Y ASISTENCIA PBLICA, SECRETARA DE.- Su incompetencia
para imponer sanciones cuando no se trata de la denominada materia de salubridad general del pas.
Como el artculo 298 del Cdigo Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos establece que las faltas
que se cometan por infracciones a las disposiciones contenidas en el propio Cdigo y cuya observancia
240
corresponde exigir a la autoridad sanitaria federal sern sancionadas, debe entenderse limitada a di-
chas infracciones la facultad de imponer sanciones, por lo que la Secretara de Salubridad y Asistencia
carece de competencia para castigar faltas cometidas en el ejercicio de actividades no comprendidas
dentro de la denominada materia de salubridad general del pas o bien dentro de aquellas sealadas
en el artculo 3o. del Cdigo Sanitario.
62 Manuel Lucero Espinosa. Ibidem. p. 268.
63 Por caducidad se entiende: [] el fenmeno o instituto por el que, con el transcurso
de cierto perodo de tiempo que la ley o los particulares fijan para el ejercicio de un
derecho, ste se extingue: quedando el interesado impedido para el cumplimiento
del acto o del ejercicio de la accin [] El carcter automtico de la caducidad des-
taca, por tanto, como una nota definitoria que contribuye a garantizar la seguridad
jurdica de determinadas situaciones. El poder de cambiar una situacin jurdica no
se ha verificado a tiempo y ya no podr verificarse. Cfr. Jaime Rodrguez-Arana
Muoz. La caducidad en el Derecho Administrativo espaol. Montecorvo. Madrid.
1993. p. 274.
64 Fortalece este punto, la jurisprudencia V-P-2aS-445, emitida por la Segunda Seccin
de la Sala Superior del TFJFA, Quinta poca. Ao VI. Tomo I. No. 61. Enero 2006,
que reza:
CADUCIDAD DE LAS FACULTADES DE LAS AUTORIDADES FISCALES. AR-
TCULO 67 DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN.- La extincin de las facultades
de las autoridades fiscales para determinar las contribuciones omitidas y sus accesorios, as como
para imponer sanciones, establecida en el artculo 67 del Cdigo Fiscal de la Federacin, es una
institucin de carcter adjetivo (procedimental), en tanto que se refiere al plazo de que disponen
para el ejercicio de sus facultades de revisin y de determinacin de obligaciones fiscales, as como
para imponer las sanciones que procedan por infracciones a las leyes tributarias, en tanto que no se
comprenden conceptos de carcter sustantivo, como lo son: el sujeto, el objeto, la base, la tasa o tarifa
de las contribuciones, pues slo regula el tiempo que le concede la ley a la autoridad tributaria para
iniciar un procedimiento y aplicar las sanciones que se deriven de las infracciones que sean imputables
a los sujetos pasivos de la relacin tributaria. No slo son procedimentales las normas jurdicas que
se refieren a los actos integrantes de un procedimiento, sino aquellas otras que atribuyen facultades a
la autoridad para iniciarlo, as como las que afectan la continuidad y ataen a la eficacia del mismo,
tal es el caso de los presupuestos procesales o procedimentales, como: la competencia, la legitimacin
y la personalidad; o bien, la caducidad. Consecuentemente, se apega a este criterio doctrinario el texto
del artculo 67 del Cdigo Fiscal de la Federacin, en tanto dispone que el plazo de la caducidad no
est sujeto a interrupcin y slo se suspender cuando se ejerzan las facultades de comprobacin de
las autoridades fiscales a que se refieren las fracciones III y IV del artculo 42 del Cdigo Tributario
Federal, y cuando se interponga un recurso administrativo o algn juicio.
65 Como ejemplo de estos, encontramos la Tesis aislada emitida por el Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Octava poca, visible en
el Semanario Judicial de la Federacin, Tomo III, Segunda Parte-1, Enero a Junio
1989, que reza:
INCOMPETENCIA DE ORIGEN. NOCION Y DIFERENCIAS CON LA COMPE-
TENCIA A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 16 CONSTITUCIONAL.- La nocin de
incompetencia de origen, naci hacia la segunda mitad del siglo pasado, para significarse con ella los
problemas que entraaban la ilegitimidad de autoridades locales, (presidentes municipales, magistra-
dos y jueces, as como gobernadores) por infracciones a las normas reguladoras de su designacin o
241
eleccin para desempear cargos pblicos. Las razones aducidas para distinguirla de las irregularida-
des examinadas en el rubro de competencia del artculo 16 constitucional, fueron que el conocimiento
de aquellas cuestiones por los tribunales Federales se traducira en una injustificada intervencin en
la soberana de las entidades federativas, y redundara en el empleo del juicio de amparo como instru-
mento para influir en materia poltica, la nocin de incompetencia de origen as limitada en principio
al desconocimiento de autoridades locales de ndole poltica o judicial, se hizo sin embargo extensiva
- por la fuerza de la tradicin en el lenguaje forense- a todos los casos en que por cualquier razn se
discutiera la designacin de un funcionario federal o local perteneciente inclusive al Poder Ejecutivo,
o la regularidad de su ingreso a la funcin pblica. As, se introduce una distincin esencial entre la
llamada incompetencia de origen y la incompetencia derivada del artculo 16 constitucional, de
manera similar a lo sucedido en otras latitudes cuando frente a los funcionarios de jure se ha creado
una teora de los funcionarios de facto, esto es, aquellos cuya permanencia en la funcin pblica es
irregular, bien por inexistencia total o existencia viciada del acto formal de designacin segn cierto
sector de la doctrina, bien por ineficacia sobrevenida del ttulo legitimante, frecuentemente debida a
razones de temporalidad o inhabilitacin, segn otros autores. El examen de la legitimidad de un
funcionario y de la competencia de un rgano supone una distincin esencial: mientras la primera
explica la integracin de un rgano y la situacin de una persona fsica frente a las normas que
regulan las condiciones personales y los requisitos formales necesarios para encarnarlo y darle vida
de relacin orgnica, la segunda determina los lmites en los cuales un rgano puede actuar frente a
terceros. En este sentido, el artculo 16 constitucional no se refiere a la legitimidad de un funcionario
ni la manera como se incorpora a la funcin pblica, sino a los lmites fijados para la actuacin del
rgano frente a los particulares, ya que son justamente los bienes de stos el objeto de tutela del precepto
en tanto consagra una garanta individual y no un control interno de la organizacin administrativa.
Por lo tanto, ni los tribunales de amparo ni los ordinarios de jurisdiccin contencioso -administrativa
federal, por estar vinculados al concepto de competencia del artculo 16 constitucional, reproducido en
el artculo 238, fraccin I, del Cdigo Fiscal de la Federacin, pueden conocer de la legitimidad de
funcionarios pblicos, cualquiera que sea la causa de irregularidad alegada; lo anterior, sin perjuicio
de la posible responsabilidad administrativa o quiz penal exigible a la persona dotada de una inves-
tidura irregular o incluso sin investidura alguna.
Tambin en el mismo sentido, se ha pronunciado el Pleno de la Sala Superior
del entonces TFF, con la jurisprudencia III-PSS-167, Tercera poca, visible en la
RTFF, Ao V. No. 56. Agosto 1992, p. 24, que dice:
LEGITIMIDAD DEL NOMBRAMIENTO DE UN FUNCIONARIO, (INCOMPE-
TENCIA DE ORIGEN). NO SE ENCUENTRA PREVISTA DENTRO DE LAS CAUSA-
LES DE ANULACION DEL ARTICULO 228 DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERA-
CION.- La garanta de la competencia de la autoridad, a que se refiere el artculo 16 constitucional,
y que es la que previene el artculo 228 inciso a) del Cdigo Fiscal de la Federacin, concierne al
conjunto de facultades que la propia Constitucin Federal inviste a determinado rgano del Estado; es
decir, se refiere a la suma de facultades que la ley le da para ejercer ciertas atribuciones. Consecuen-
temente la legitimidad o incompetencia de origen, que se refiere al nombramiento o eleccin hechos en
trminos ilegales en favor de personas que posean los requisitos necesarios, no se encuentra reguladas
por ese precepto constitucional, conforme lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en
diversas tesis jurisprudenciales.
66 Alfonso Nava Negrete. Derecho Procesal Administrativo. Op. Cit. pp. 227 y 228.
67 Manuel Lucero Espinosa. Ibidem. pp. 273 y sigs.
242
68 Las fracciones I y II del artculo 214 y 250, fraccin I del Cdigo Penal Federal con-
templas estos tipos penales, en los siguiente trminos:
Artculo 214.- Comete el delito de ejercicio indebido de servicio pblico, el servidor pblico
que:
I.- Ejerza las funciones de un empleo, cargo o comisin, sin haber tomado posesin legtima, o
sin satisfacer todos los requisitos legales.
II.- Contine ejerciendo las funciones de un empleo, cargo o comisin despus de saber que se ha
revocado su nombramiento o que se le ha suspendido o destituido.

Artculo 250.- Se sancionar con prisin de uno a seis aos y multa de cien a trescientos das
a quien:
I.- Al que, sin ser funcionario pblico, se atribuya ese carcter y ejerza alguna de las funciones
de tal;

69 Citado por Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude TronPetit. Op. Cit. p. 248.
70 Cfr. Manuel Lucero Espinosa. Op. CIt. pp. 277-288.
71 Adicionalmente, los vicios respecto de la fundamentacin y motivacin pueden cali-
ficarse como falta grave y por tanto, deber indemnizar la autoridad demandada al
particular afectado, con base en la fraccin I del artculo 6 de la LFPCA.
72 La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federacin y del TFJFA en relacin a estos
puntos ha sido exhaustiva, y cuya reproduccin consideramos innecesaria para de-
mostrar nuestro punto.
73 La tesis aislada emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Adminis-
trativa del Primer Circuito, Octava poca, visible en el Semanario Judicial de la
Federacin, Tomo VII, Marzo de 1991, p. 106, nos dice:
ACTOS ADMINISTRATIVOS, VICIOS LEVES DE LOS.- Vicios leves son los que no
alteran la naturaleza jurdica de los actos administrativos ni producen consecuencias adversas para el
gobernado; de ah que su existencia no da lugar a la invalidacin de dichos actos.
74 Las leyes marco o cuadro son aquellas que el legislador expide con el fin de marcar
las pautas y directrices generales de un determinado comportamiento de la autori-
dad administrativa y de los gobernados. A mayor abundamiento, Cfr. Luis Jos Bjar
Rivera. Curso de Derecho Administrativo. Oxford UniversityPress. Mxico. 2007. p. 274.
75 Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude TronPetit. Op. Cit. p. 238.
76 Al respecto, el Pleno de la SCJN ha emitido la jurisprudencia P./J. 47/95, Novena
poca, visible en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo II, Di-
ciembre de 1995, p. 133, que seala:
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GA-
RANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVA-
TIVO.- La garanta de audiencia establecida por el artculo 14 constitucional consiste en otorgar al
gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad,
posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que
en el juicio que se siga se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Estas son las que
resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privacin y que, de manera
genrica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificacin del inicio del procedimiento y
sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa;
3)La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolucin que dirima las cuestiones debatidas.
243
De no respetarse estos requisitos, se dejara de cumplir con el fin de la garanta de audiencia, que es
evitar la indefensin del afectado.
77 Manuel Lucero Espinosa. Op. CIt. pp. 292 y 293.
78 El numeral en comento seala:
Artculo 159.- En los juicios seguidos ante tribunales civiles, administrativos o del trabajo, se
considerarn violadas las leyes del procedimiento y que se afectan las defensas del quejoso:
I.- Cuando no se le cite al juicio o se le cite en forma distinta de la prevenida por la ley;
II.- Cuando el quejoso haya sido mala o falsamente representado en el juicio de que se trate;
III.- Cuando no se le reciban las pruebas que legalmente haya ofrecido, o cuando no se reciban
conforme a la ley;
IV.- Cuando se declare ilegalmente confeso al quejoso, a su representante o apoderado;
V.- Cuando se resuelva ilegalmente un incidente de nulidad;
VI.- Cuando no se le concedan los trminos o prrrogas a que tuviere derecho con arreglo a
la ley;
VII.- Cuando sin su culpa se reciban, sin su conocimiento, las pruebas ofrecidas por las otras
partes, con excepcin de las que fueren instrumentos pblicos;
VIII.- Cuando no se le muestren algunos documentos o piezas de autos de manera que no pueda
alegar sobre ellos;
IX.- Cuando se le desechen los recursos a que tuviere derecho con arreglo a la ley, respecto de
providencias que afecten partes substanciales de procedimiento que produzcan indefensin, de acuerdo
con las dems fracciones de este mismo artculo;
X.- Cuando el tribunal judicial, administrativo o del trabajo, contine el procedimiento despus
de haberse promovido una competencia, o cuando el juez, magistrado o miembro de un tribunal del
trabajo impedido o recusado, contine conociendo del juicio, salvo los casos en que la ley lo faculte
expresamente para proceder;
XI.- En tratndose del procedimiento de extincin de dominio, todas aquellas violaciones come-
tidas en el mismo, salvo que se trate de violaciones directas a la Constitucin o de actos de imposible
reparacin, y
XII.- En los dems casos anlogos a los de las fracciones que preceden, a juicio de la Suprema
Corte de Justicia o de los Tribunales Colegiados de Circuito, segn corresponda.
79 Este artculo seala:
ARTCULO 51.- Se declarar que una resolucin administrativa es ilegal cuando se demues-
tre alguna de las siguientes causales:

Para los efectos de lo dispuesto por las fracciones II y III del presente artculo, se considera que
no afectan las defensas del particular ni trascienden al sentido de la resolucin impugnada, entre otros,
los vicios siguientes:
a) Cuando en un citatorio no se haga mencin que es para recibir una orden de visita domici-
liaria, siempre que sta se inicie con el destinatario de la orden.
b) Cuando en un citatorio no se haga constar en forma circunstanciada la forma en que el
notificador se cercior que se encontraba en el domicilio correcto, siempre que la diligencia se haya
efectuado en el domicilio indicado en el documento que deba notificarse.
c) Cuando en la entrega del citatorio se hayan cometido vicios de procedimiento, siempre que la
diligencia prevista en dicho citatorio se haya entendido directamente con el interesado o con su repre-
sentante legal.
244
d) Cuando existan irregularidades en los citatorios, en las notificaciones de requerimientos de

solicitudes de datos, informes o documentos, o en los propios requerimientos, siempre y cuando el parti-
cular desahogue los mismos, exhibiendo oportunamente la informacin y documentacin solicitados.
e) Cuando no se d a conocer al contribuyente visitado el resultado de una compulsa a terceros,
si la resolucin impugnada no se sustenta en dichos resultados.
f) Cuando no se valore alguna prueba para acreditar los hechos asentados en el oficio de obser-
vaciones o en la ltima acta parcial, siempre que dicha prueba no sea idnea para dichos efectos.
El Tribunal podr hacer valer de oficio, por ser de orden pblico, la incompetencia de la autori-
dad para dictar la resolucin impugnada o para ordenar o tramitar el procedimiento del que derive y
la ausencia total de fundamentacin o motivacin en dicha resolucin.
Los rganos arbitrales y de otra naturaleza, derivados de mecanismos alternativos de solucin
de controversias en materia de prcticas desleales, contenidos en tratados y convenios internacionales
de los que Mxico sea parte, no podrn revisar de oficio las causales a que se refiere este artculo.
80 Alfonso Nava Negrete. Ibid. p. 235.
81 Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude Tron Petit. Op. Cit. pp. 267-270.
82 Al respecto, ilustra este punto la jurisprudencia I-TS-6213, emitida por la Sala Su-
perior, Primer poca, visible en la RTFF, Primera poca. Ao XXI. No. 250 - 252.
Octubre - Diciembre 1957, p. 27, que dice:
ADUANAS.- ERROR EN LA MANIFESTACIN DE LOS PEDIMENTOS.- La
jurisprudencia del Pleno de este Tribunal de fecha 15 de abril de 1940, que invoca la actora y
que aparece publicada en la pgina 212 y siguientes de la citada compilacin, es obligatoria para
la Sala, de acuerdo con el artculo 156 del Cdigo Fiscal de la Federacin, y en ella se declara
que es aplicable en materia fiscal, el principio del derecho penal, segn el cual debe aplicarse re-
troactivamente la Ley que establezca una sancin menor a casos sucedidos con anterioridad a su
vigencia, o aun dejar de sancionar aqullos en que se haya dejado de considerar punible el acto u
omisin. Por consiguiente, una vez derogados los artculos 378 y 379 que sancionaban el error
de manifestacin en que incurrieron los interesados al declarar sin exactitud las mercancas en un
pedimento, no puede seguir aplicndose la sancin establecida por dichos preceptos, aunque se trate
de hechos acaecidos durante su vigencia puesto que como lo expresa la invocada jurisprudencia, no
existe razn fundamental para considerar que, en tratndose de disposiciones de carcter fiscal, no
pueden ser interpretadas siguindose las mismas reglas y principios que para una interpretacin co-
rrecta de las dems legislaciones aconsejan los textos del Derecho, por lo que si el Derecho Penal ha
reconocido como principio definitivo, que no es justo que a un presunto infractor se juzgue y sancione
cuando la Ley violada ha dejado de surtir sus efectos, es correcta en materia fiscal la aplicacin del
mencionado principio de Derecho Penal.- A mayor abundamiento, debe considerarse que el artculo
3o. transitorio del Cdigo Aduanero, si bien expresa que las operaciones y juicios iniciados de
acuerdo con las disposiciones que se abrogan y se derogan podrn ser concluidos conforme a las
mismas o bien con aplicacin a este Cdigo, no puede interpretarse en el sentido que pretenden las
autoridades demandadas de que es potestativo para ellas aplicar una u otras disposiciones, puesto
que el mismo precepto seala como criterio determinante de cuales disposiciones deben aplicarse, si
las anteriormente vigentes, o las del Cdigo Aduanero, la circunstancia de que sean ms favorables a
los interesados. Por tanto, cuando las nuevas disposiciones sean las ms favorables a los interesados
debern ser aplicadas por las autoridades, pues de otra manera se hara nugatorio el precepto a
estudio, que quiso evidentemente dictar una norma favorable a los particulares. De todo lo anterior
se concluye que es ilegal la multa impuesta al actor, por lo que debe declararse la nulidad de la
resolucin impugnada que se ha puntualizado anteriormente.
245
Adicionalmente, el criterio V-TASR-II-434, emitido por la Segunda Sala Regio-

nal Metropolitana del TFJFA, Quinta poca, visible en la RTFJFA, Ao III. Tomo
II. No. 29. Mayo 2003, p. 439, seala:
NULIDAD LISA Y LLANA, DEBE DECLARASE CUANDO DEJAN DE APLI-
CARSE DISPOSICIONES DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENA-
LES AL VALORAR LAS PRUEBAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDADES DE
SERVIDORES PBLICOS.- Cuando la autoridad al resolver el procedimiento de responsabilidad
administrativa instruido a un servidor pblico en trminos de la Ley Federal de Responsabilidades
de los Servidores Pblicos, valora pruebas dejando de aplicar las disposiciones del Cdigo Federal
de Procedimientos Penales, el cual resulta aplicable supletoriamente al procedimiento aludido en
trminos del artculo 45 de la Ley en cita y aplica otras disposiciones para tal efecto (Cdigo Federal
de Procedimientos Civiles), procede declarar la nulidad lisa y llana de la resolucin impugnada, al
actualizarse la hiptesis prevista en la fraccin IV del artculo 238 del Cdigo Fiscal de la Fede-
racin, dado que la violacin se cometi en la propia resolucin al efectuar el examen de fondo de
la controversia, pues en la apreciacin de las pruebas la autoridad deja de aplicar las disposiciones
debidas y se funda en otras que no resultan aplicables; sin que obste para lo anterior, el que la norma
que se dej de aplicar est contenida en un ordenamiento de carcter procesal, dado que la causal de
nulidad invocada no hace distincin alguna respecto de la naturaleza y jerarqua de la norma que se
dej de aplicar, aunado a que lo que se est regulando es la forma de individualizar el valor jurdico
de una prueba en relacin a la conducta de un individuo y a los hechos que circundan el acto que se
les atribuye, mismos que son invocados en la propia resolucin. Por lo tanto, no se actualizan las
causales de nulidad previstas en las fracciones II y III del artculo 238 del Cdigo en cita, en virtud
de que la violacin referida no se adecua a las hiptesis que prevn dichas fracciones; siendo que en
la fraccin II, se establece la nulidad por violaciones formales, que es por la omisin de alguno de
los requisitos formales que debe cumplir la autoridad para la emisin de la resolucin definitiva
(verbigracia, que conste por escrito), o bien la ausencia de fundamentacin y motivacin; en cambio,
la fraccin III, establece la nulidad por violaciones de procedimiento, las cuales pueden darse durante
la secuela del procedimiento, hasta antes de emitir la resolucin que ponga fin al mismo, implicando
que si la valoracin de pruebas se hace en la propia resolucin, la causal de nulidad referida no se
actualiza, en virtud de que la valoracin no se da en la secuela procedimental, independientemente,
de que la norma que se dej de aplicar tenga el carcter de procesal, pues sta no regula una etapa de
procedimiento de responsabilidad administrativa.
83 Ilustra bastante nuestro punto la tasacin de las infracciones en materia administra-
tiva. En este sentido, la tesis V-TASS-215, emitida por el Pleno de la Sala Superior
del TFJFA, Quinta poca, visible en la RTFJFA, Ao V. No. 57. Septiembre 2005,
p. 100, seala:
SANCIONES ADMINISTRATIVAS POR INFRACCIONES A LA LEY DE AD-
QUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PBLICO. LA
INDIVIDUALIZACIN EN EL MONTO DE LAS MISMAS SER ACORDE A LO
DISPUESTO EN EL ARTCULO 73 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO.- De conformidad, con el artculo 73 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, aplicado conforme a lo dispuesto por el diverso artculo 61, ltimo prrafo de la Ley
de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, la autoridad administrativa deber
fundar y motivar su resolucin sancionadora, considerando los daos que se hubieren producido o
puedan producirse; el carcter intencional o no de la accin u omisin constitutiva de la infraccin;
la gravedad de la infraccin; y la reincidencia del infractor. Por tanto, para la individualizacin del
246
monto de las sanciones administrativas por infracciones a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos

y Servicios del Sector Pblico, por irregularidades en un procedimiento de licitacin atribuidas a un
licitante, la autoridad sancionadora al emitir el acto administrativo que concluya dicho procedimiento
de infraccin, deber fundar y motivar debidamente no slo la comisin de la conducta infractora,
sino tambin, el monto de las sanciones administrativas impuestas, para lo cual deber atender a los
elementos consignados en el artculo 73 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, antes
mencionado.
84 Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude TronPetit. Ibid. p. 268.
85 Dicey, Albert Venn.An introduction to the study of the law of the constitution.s/d.
86 Cassese, Sabino. Las bases del Derecho Administrativo. Ministerio de Administraciones
Pblicas. Madrid. 2001. p. 342.
87 Basta con hacer un recorrido por la legislacin mexicana para darnos cuenta de
la impresionante cantidad de normatividad en materia administrativa existente, no
solo leyes y reglamentos, sino circulares, acuerdos, decretos, oficios, polticas, planes,
por citar algunos ejemplos.
88 Wrblewski, Jerzy (Trad. Francisco Javier EzquiagaGanuzas y Juan IgartuaSalave-
rra). Sentido y hecho en el derecho. Fontamara. Mxico. 2003. pp. 74 y 75.
89 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo (9 ed.). Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2001.
p. 171.
90 Zagrebelsky, Gustavo, La idea de la justicia y la experiencia de la injusticia en
La exigencia de justicia (Gustavo Zabrebelsky y Carlo Maria Martini). Trotta. Madrid.
2006. p. 29.
91 Vanoni, Ezio (Trad. Juan Martin Queralt). Naturaleza e interpretacin de las leyes tributa-
rias. Fbrica Nacional de Moneda y Timbre. Madrid. 1973. p. 355.
92 Hallivis Pelayo, Manuel Luciano, Teora General de la Interpretacin. Porra. Mxico.
2007. pp. 312-315.
93 Los actos administrativos de carcter general estn regulados en la LFPA en su ar-
tculo 4, mientras que en la materia tributaria los podemos identificarlos por las
constantes referencias que el CFF hace sobre la reglas de carcter general.
Es importante sealar que nuestra postura es que en realidad los llamados actos
administrativos de carcter general no se trata en realidad de actos administrativo,
sino ms bien desdoblamientos de la facultad reglamentaria y la emisin del llamado
derecho suave.
94 As, la jurisprudencia P./J. 15/1992 emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nacin, Octava poca, visible en el Semanario Judicial de la Federacin
No. 52, Abril de 1992, p. 11 seala textualmente:
LEYES. NO SON INSCONSTITUCIONALES PORQUE SSE APARTEN DE LA
EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LAS INICIATIVAS QUE LES DAN ORIGEN.- La
Constitucin de la Repblica no instituye la necesaria correspondencia entre las leyes emanadas del
Congreso de la Unin y las exposiciones de motivos como elementos determinantes de la validez de
las leyes, ni tampoco calific la funcin que habran de desempear en alguna de las fases de creacin
de las leyes. De ah que el Congreso de la Unin puede apartarse de las razones o motivos conside-
rados en la iniciativa, modificar los textos propuestos y formular los que en su lugar formarn parte
de la ley, aunque stos tengan alcances o efectos distintos o incluso contrarios a los expresados en la
exposicin de motivos por el autor de tal iniciativa. Por ello, desde el punto de vista constitucional,
las exposiciones de motivos no condicionan en modo alguno las facultades del Congreso de la Unin
para decidir y establecer las normas legislativas de acuerdo a su competencia.
247
95 Blanquer, David. Introduccin al Derecho Administrativo. Tirant Lo Blanch. Valencia.

1998. p. 182.
96 Ortiz Reyes, Gabriel y TronPetit, Jean Claude, La nulidad de los actos administrativos (2
ed.). Porra. Mxico. 2007. p. 63.
97 El rgano aplicador de una norma, por excelencia ser en la materia que nos ocu-
pa, la autoridad administrativa, y sta tiene la obligacin de hacer la interpretacin
adecuada del supuesto normativo al caso concreto. En este sentido, el criterio juris-
prudencial I.3o.A. J/8 emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Admi-
nistrativa del Primer Circuito, Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, Tomo III, Abril de 1996, p. 284, reitera lo aqu manifestado, y seala
textualmente:
REVISIN CONTRA RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FE-
DERACIN, INTERPRETACIN DE LEYES Y REGLAMENTOS COMO HIPOTE-
SIS DE PROCEDENCIA DE LA.- Si por interpretar debemos entender, segn lo establece el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, explicar o declarar el sentido de una
cosa, y principalmente, el de textos faltos de claridad, y tomando en consideracin, como premisa
de origen, el que toda norma jurdica tiene como condicin de existencia el que sea formulable en un
lenguaje, cuando el rgano aplicador del derecho imprime o asigna un determinado sentido o contenido
al lenguaje normativo, por no estar expresamente comprendido en el texto del mismo, es indudable
que lo interpreta, formulando sus conclusiones y llevndolo al caso concreto que es materia de su
deliberacin. Sin embargo, no en todos los casos en que se somete a la decisin de un rgano juzgador
una especfica causa litigiosa, este ltimo, para cumplir con apego sus atribuciones, ha de buscar
desentraar el sentido interno de la norma pues, en otros tantos asuntos, habr tambin de agotar
su funcin aplicadora del derecho cuando, previo un razonamiento intelectivo, advierta claramente
la coincidencia y correspondencia del texto jurdico, con el hecho concreto que se le ha planteado, es
decir, decide una controversia sin la necesidad de asignar, va interpretacin, un cierto significado a la
norma, subsumindola a la causa litigiosa en lo particular, aplicando, entonces la consecuencia legal
prevista en la disposicin misma. Por tanto, cuando el cuarto prrafo del artculo 248 del Cdigo
Fiscal de la Federacin establece como condicin de procedencia del recurso de revisin a favor de la
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, que el asunto de que se trata verse sobre interpretacin de
leyes o reglamentos implica, necesariamente, que el fallo a recurrir contenga, expresamente, el sentido
que el rgano juzgador de primera instancia ha asignado a un precepto legal o reglamentario en lo
especfico, significado que le haya servido de apoyo para subsumir o no la hiptesis normativo al caso
concreto y que, adems, con dicha interpretacin se encuentre inconforme la autoridad demandada
para estimar que en la especie, la funcin interpretativa realizada se ha apartado de la verdadera
finalidad que orient al legislador a crear la disposicin aludida. De tal suerte que, estimando que
la ley se interpreta cuando, sin ser coincidente el hecho concreto con el texto escrito de la norma, s
lo es con la intencin perseguida por el legislador (lo que lleva a que el rgano aplicador del derecho
desentrae su significado (ratio iuris) y asigne al caso especfico de su conocimiento, la consecuencia
que la ley previene); cuando se est en presencia de la aplicacin de una norma a la cual la Sala de
origen no le haya atribuido, por va de interpretacin, un determinado sentido, no se surtir el supuesto
de la primera hiptesis de procedencia del recurso de revisin en el juicio de nulidad fiscal, a que alude
el cuarto prrafo del ya citado artculo 248 del cdigo tributario federal. De no prevalecer el criterio
que antecede y estimar que toda aplicacin de la norma entraa, por naturaleza, una interpretacin
de leyes o reglamentos, equivaldra a hacer nugatorio el contenido dado por el legislador federal al
cuarto prrafo del artculo 248 del Cdigo Fiscal de la Federacin pues, sin duda, toda resolucin
248
dictada por Tribunales de lo Contencioso Administrativo sera recurrible en revisin por la Secretara
de Hacienda y Crdito Pblico, por el mero acontecimiento de fundarse en derecho, de donde resultara
intil la enumeracin de otras hiptesis de procedencia expuestas en la disposicin ya indicada, en el
caso cuando el asunto trate de las formalidades esenciales del procedimiento, o por fijar el alcance de
los elementos constitutivos de una contribucin. An ms, esta frmula tan genrica de procedencia
contravendra tambin la finalidad perseguida por la reforma al artculo 248 del Cdigo Fiscal de
la Federacin, en materia de rezago en la imparticin de justicia, al permitir el acumulamiento de
infinidad de asuntos cuya naturaleza no sea importante ni trascendente, presupuestos que justifican
la existencia del recurso de revisin de que se trata. Apoya esta conclusin, el texto del dictamen
rendido por las Comisiones Unidas de Hacienda, y tercera seccin de la de Estudios Legislativos
de la Cmara de Senadores aprobado en sesin de quince de diciembre de mil novecientos ochenta y
siete quien, con motivo de la iniciativa de reformas al Sistema de Justicia Fiscal, apunt: Que en el
ao de mil novecientos ochenta y siete la Sala Superior del Tribunal Fiscal recibi aproximadamente
3,500 recursos de revisin (para cuya procedencia le anterior texto de la ley n o impona condicin
alguna por surtirse) y es previsible que durante mil novecientos ochenta y ocho se interpongan , por
lo menos, el mismo nmero de recursos, aunque lo ms probable es que aumente su nmero. Sera
una grave consecuencia de esta reforma el que los Tribunales Colegiados de Circuito con sede en los
lugares donde existen Salas Regionales, se vean saturados de asuntos fiscales, con detrimento serio
para la imparticin de Justicia Federal en otras materias y, desde luego, el consiguiente rezago. Para
tratar de superar estos problemas, sin dejar indefensa a la autoridad, las Comisiones Dictaminadoras
proponen que el recurso de revisin slo proceda cuando la cuanta del asunto exceda de 3,500 veces
el salario mnimo general diario del rea geogrfica correspondiente al Distrito Federal, vigente en el
momento de la emisin de la resolucin que se impugna. Al mismo tiempo, se propone tambin que se
presuma esa importante en determinados casos que, aunque no lleguen a esa cuanta, est en litigio
la determinacin de sujetos obligados, de conceptos que integran la base de cotizacin y el grado de
riesgo de las empresas para los efectos del seguro de riesgos de trabajo, en tratndose de aportaciones
de seguridad social o bien cuando a juicio del recurrente el asunto sea de importancia y trascendencia,
pero en este caso deber razonarlo as en la interposicin de su recurso para efectos de su admisin. El
mismo tratamiento se da para aquellos casos en que a juicio de la Secretara de Hacienda y Crdito
Pblico la sentencia afecte el inters fiscal de la Federacin y tenga importancia, por tratarse de inter-
pretacin de leyes o reglamentos, de las formalidades esenciales del procedimiento o por fijar el alcance
de los elementos constitutivos de una contribucin.
98 Hutchinson, Toms, El procedimiento Administrativo necesarios en esta poca. En Revista In-
ternacional de Administracin Pblica I. Instituto de Administracin Pblica de Jalisco y
sus Municipios A. C. Guadalajara. 2006. p. 110.
99 La fraccin III del artculo 3 de la LFPA establece como requisito del acto adminis-
trativo que el mismo sea expedido atendiendo a la finalidad contenida en la norma
habilitante.
100 La tesis XVI.5o.11 emitida por el Quinto Tribunal Colegiado del Dcimo Sexto
Circuito, Novena poca, visible en el Semanario Judicial de la Federacin y su Ga-

ceta, Tomo XIX, Marzo de 2004, p. 1569, reza:
INTERPRETACIN DE LA NORMA. POR SER UN ACTO JURISDICCIO-
NAL, NO ES FACULTAD DEL CONSEJO DEL PODER JUDICIAL NI DEL PLE-
NO DEL SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTICIA ANALIZARLA A TRAVS DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE GUA-
NAJUATO).- Las cuestiones de naturaleza jurisdiccional, concretamente las que consisten en una
249
labor de interpretacin de la norma por parte del juzgador con el fin de aplicarla para la resolucin de
un determinado asunto, no son susceptibles de ser analizadas a la luz de un procedimiento adminis-
trativo, pues escapan de las facultades del Consejo del Poder Judicial del Estado de Guanajuato y del
Pleno del Supremo Tribunal de Justicia de dicha entidad, como rgano revisor, conforme a lo dispuesto
por los artculo 89 y 90 de la Constitucin Poltica del Estado de Guanajuato, as como 17 y 28 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial de dicha entidad, decidir cul debe ser la correcta interpretacin
de la norma, ya que precisamente por tratarse de un acto meramente jurisdiccional, es impugnable a
travs de los recursos que para el caso fije la ley; por tanto, no es posible concluir que si un juzgador,
adems de fundar y motivar sus resoluciones, en uso del arbitrio judicial aplic determinado mtodo
de interpretacin, sea sancionado administrativamente porque a juicio del rgano administrativo dicha
interpretacin, los que sern aplicados segn el caso concreto, puesto que no existe un mtodo de gene-
ralidad universalmente aceptado como el aplicable a todos los casos.
101 En definitiva, el juez no est impedido para acercarse a lo justo, de hecho, es su
obligacin esencial hacerlo, dentro del marco de la ley. Nos apoya en esta postura la
tesis VII.3o.C.6 C, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Sptimo Circuito, Novena poca, visible en el Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Tomo XIII, Enero de 2001, p. 1738, cuyo rubro y texto consagran:
INTERESES. PLANILLA DE LIQUIDACIN EN JUICIO ORDINARIO CIVIL.
FACULTAD DEL JUZGADOR PARA DETERMINAR LO QUE ESTIME JUSTO (LE-
GISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ).- La interpretacin del prrafo segundo del ar-
tculo 2328 del Cdigo Civil para el Estado de Veracruz, permite establecer que, en ningn caso,
se podr cobrar por concepto de inters, una cantidad mayor a la mitad de aquella que realmente se
haya dado en prstamo. Sin embargo, en algunos casos el monto de los intereses por los que la parte
vencedora en juicio ordinario civil pretende se ejecute la condena establecida en la sentencia, es mayor
al cincuenta por ciento de la cantidad que se prest, pero esa circunstancia no implica, necesariamente,
que la referida planilla deba aprobarse en los trminos pretendidos, por la razn de que en la parte
final del prrafo segundo del precepto legal en cita, se contiene una norma prohibitiva de carcter irre-
nunciable, cuya observancia descansa en el inters social, dada la jerarqua de la norma general que
prevalece frente a los intereses particulares de las partes contendientes en el proceso, y por ello el Juez, al
pronunciarse sobre tal prestacin, debe ceir su proceder a lo establecido en esa disposicin, y en uso de
la facultad que le confiere el artculo 361 del Cdigo de Procedimientos Civiles para la propia entidad,
decretar la ejecucin por la cantidad que estime justa, misma que, en ningn caso, debe ser mayor a la
cantidad equivalente al cincuenta por ciento de aquella que realmente haya sido prestada. De estimar
lo contrario, sera tanto como desconocer el principio de jerarqua de la norma general establecida por el
legislador, frente a un inters particular, lo que llevara implcito el desacato por parte del juzgador, de
la norma de carcter prohibitivo, con la consiguiente violacin a las garantas de legalidad y seguridad
jurdica tuteladas por los artculos 14 y 16 constitucionales.
102 Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr. Schmidt-Amann, Eberhad (Ja-
vier Barns, Et. Al., Trads.), La teora general del Derecho Administrativo como sistema, Mar-
cial Pons, Madrid, 2003, pp. 90 y sigs.
103 Dueas Ruiz, scar Jos, Hermenutica jurdica de segundo nivel en Colombia
en El derecho administrativo en los albores del siglo XXI (Restrepo Medina, Manuel Alberto,
Coord.), Universidad Del Rosario, 2007, pp. 595 y 596.
104 El profesor salvadoreo Henry Alexander Meja, expone magistralmente las conse-
cuencias jurdicas de la sentencia en el derecho procesal administrativo salvadoreo.
A mayor abundamiento, Cfr. Meja, Henry Alexander, Manual de Derecho Administrati-
vo, Ed. Cuscatleca, San Salvador, 2014, pp. 364-367.
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254
LA EVOLUCIN DEL
ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO
EN EL PER
LA EVOLUCIN DEL ORDENAMIENTO
ADMINISTRATIVO EN EL PER
Jorge Dans Ordez*
SUMARIO
1. Presentacin. 2. La constitucionalizacin del derecho administrativo.
3. El impacto de los tratados y otras regulaciones internacionales. 4. La
regulacin del procedimiento administrativo general. 5. La regulacin del
rgimen de contrataciones (compras y obras) estatales. 6. El rgimen de
promocin de la inversin privada o tambin denominado de las Asocia-
ciones Pblico Privadas. 7. Las reformas al rgimen del personal del sector
pblico.8. El rgimen de solucin de controversias con la Administracin
Pblica.
1. Presentacin
Me propongo proporcionar en este trabajo una visin panormica de
lo que considero son los hitos ms importantes de la evolucin del orde-
namiento administrativo peruano en lo que va del presente siglo. En la
seccin correspondiente a la regulacin del procedimiento administrativo
general presto especial atencin y desarrollo en mayor medida lo referido
al rgimen de la potestad sancionadora y del procedimiento administrativo
sancionador en el Per.
2. La constitucionalizacin del derecho administrativo

Una de las facetas ms caractersticas del derecho administrativo en
el Per en los ltimos aos es su acentuada constitucionalizacin1, so-
bre todo a partir del restablecimiento de la normalidad democrtica a co-
mienzos del siglo XXI que trajo consigo el potenciamiento de los procesos
constitucionales a cargo de la judicatura constitucional, desarrollo que fue
alentado con la entrada en vigencia de un nuevo marco legal como fue el
Cdigo Procesal Constitucional en el ao 2004.
A pesar de que la Constitucin peruana no contiene un capitulo o
apartado que regule el rgimen de la administracin pblica de manera
especifica, como sucede en algunos de los pases de nuestro entorno, si
consagra una serie de principios y reglas que a no dudarlo configuran la
base de los aspectos fundamentales del derecho administrativo, entre los
cuales cabe mencionar:
* Profesor de Derecho Administrativo de la PUCP, Presidente de la Asociacin Perua-

na de Derecho Administrativo.
a) La organizacin del Gobierno con carcter descentralizado en tres

niveles territoriales: nacional, regional y local, a cargo del Poder
Ejecutivo, de las regiones y las municipalidades, que cumplen fun-
ciones de orden poltico y tambin de carcter administrativo2;
b) La vinculacin de la Administracin Pblica a los derechos de la
persona consagrados por la Constitucin.
c) Los mecanismos de control de la Administracin, que compren-
de (i) los de carcter poltico a travs de los procedimientos par-
lamentarios de interpelacin y censura de ministros, estacin de
preguntas, comisiones investigadoras, pedidos de informacin a la
Administracin Pblica, invitaciones a funcionarios pblicos, etc.;
(ii)los controles de carcter jurdico que se materializan median-
te el proceso contencioso administrativo (art. 148) y los proce-
sos constitucionales de amparo, hbeas corpus, de cumplimiento
y hbeas data para la proteccin de los derechos fundamentales,
o el proceso de accin popular para el control de la legalidad de
las normas reglamentarias (art. 200); (iii) los controles median-
te mecanismos de democracia semidirecta complementarios de
la democracia representativa como es el caso de los procesos de
consulta popular para la revocacin de las autoridades elegidas,
remocin de autoridades designadas, exigencia de rendicin de
cuentas, iniciativa legislativa popular para proponer dispositivos
de mbito regional y municipal y referndum para la aprobacin
de normas legales (arts. 31 y 32); (iv) los controles a cargo de or-
ganismos constitucionales especializados como la Defensora del
Pueblo que supervisa el cumplimiento de los deberes de la ad-
ministracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la
ciudadana (art. 162) y la Contralora General de la Repblica
que supervisa la legalidad de la ejecucin del presupuesto, de las
operaciones de la deuda externa y de los actos de las instituciones
sujetas a control (art. 82).
d) Los mecanismos sobre participacin ciudadana en el ejercicio de
las funciones administrativas3 (art. 2, nm. 5 y arts. 32, 181,
197, 199 y 251) y el derecho de todo ciudadano para solicitar sin
expresin de causa el acceso a la informacin que obra en poder
de la Administracin Pblica (art. 2, nm. 5) como medio para
hacer prevalecer la transparencia de sus actuaciones.
e) Las reservas constitucionales para que determinadas actuaciones
slo puedan ser decididas o realizadas por instancias jurisdic-
cionales, las que a su vez constituyen lmites a la actividad de la
Administracin Pblica, en particular a su potestad de autotutela
ejecutiva, tal es el caso de la consagracin del derecho a la in-
258
violabilidad del domicilio (art. 2, nm. 9), la prohibicin de la

incautacin, intercepcin o intervencin de las comunicaciones y
documentos privados (art. 2, nm. 10), y la prohibicin de disolu-
cin de personas jurdicas (art. 2, nm. 13), actuaciones que slo
pueden realizarse en virtud de por mandato judicial.
f) Las reglas que disciplinan el rol del Estado y de la Administracin
Pblica en la economa dentro de un sistema de economa social
de mercado, que conforme a la jurisprudencia el Tribunal Cons-
titucional requiere interpretarse en el contexto de la frmula de
un estado social de derecho, entre las que se cuenta el deber de
orientar el desarrollo del pas, la actividad prioritaria en las reas
de salud, educacin, promocin del empleo y seguridad, as como
garantizar la prestacin de servicios pblicos y supervisar su fun-
cionamiento (art. 58), la restriccin para que el Estado slo pueda
actuar de manera subsidiaria en la actividad empresarial (art. 60),
el rol de proteccin de la libre competencia (art. 61), la proteccin
de los intereses de los consumidores y usuarios (art. 65), as como
el principio de legalidad presupuestaria (art. 77) conforme al cual
la administracin econmica y financiera del Estado se rige por el
presupuesto que anualmente corresponde aprobar al Congreso de
la Repblica.
g) Las reglas de produccin y jerarqua de las principales fuentes de
derecho (art. 51) que conforman el ordenamiento jurdico-admi-
nistrativo, tal es el caso de la potestad para aprobar leyes o normas
con dicho rango (art. 102, nm. 1), la potestad del Poder Ejecu-
tivo para dictar disposiciones reglamentarias (art. 118 nm. 8), la
atribucin conferida a las regiones y las municipalidades para que
puedan expedir ordenanzas regionales o municipales (art. 246,
nm. 6 y 248), respectivamente, con rango de ley, en su respectiva
jurisdiccin, as como normas reglamentarias.
h) Se consagra la potestad de expropiacin por parte del Estado, la
que slo opera por causa de seguridad nacional o necesidad pbli-
ca declarada por ley expedida por el Congreso de la Repblica y
previo pago en efectivo de por parte del Estado de indemnizacin
justipreciada que compense el precio del bien materia de expro-
piacin (art. 70), y se establece el rgimen bsico de los bienes de
dominio pblico (art. 73) caracterizndoles como inalienables e
imprescriptibles, sin perjuicio de que pueden ser entregados en
concesin a los particulares para su aprovechamiento econmico.
Asimismo se califica a los recursos naturales como patrimonio de
la nacin (art. 66).
i) Se consigna un captulo especfico titulado Funcin Pblica que
establece los aspectos bsicos del rgimen jurdico del personal de
259
la Administracin Pblica, entre los que se cuenta la reserva a ley

para regular la carrera administrativa de los servidores pblicos
(art. 40), la obligacin de presentar declaracin jurada de bienes y
rentas de los funcionarios o servidores que administran o manejan
fondos del Estado (art. 41), entre otras reglas.
Sin embargo, sin perjuicio de que el marco constitucional establece
los parmetros bsicos de las principales instituciones del derecho admi-
nistrativo, la influencia principal de su acentuada constitucionalizacin se
encuentra en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano
que a lo largo de los aos a travs de su jurisprudencia ha desarrollado im-
portantes y creativas interpretaciones de los preceptos constitucionales que
han impactado directamente en el entendimiento de las bases fundamen-
tales de las principales instituciones administrativas, con gran repercusin
en los operadores jurdicos.
Hoy en da es patrimonio comn entre los profesionales que se dedi-
can a la prctica del derecho administrativo desde posiciones pblicas o
actuando desde lo privado, la cotidiana invocacin de las bases constitu-
cionales de las materias administrativas que son objeto de su atencin y el
reclamo permanente a la salvaguarda de los derechos constitucionales en
las relaciones que se entablan entre la administracin y los particulares,
como es el caso de los derechos al debido procedimiento administrativo, a
la defensa, igualdad, y a los principios de proporcionalidad y razonabili-
dad, entre varios otros.
La publicacin en el Diario Oficial de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, adems de consignarla en el portal web institucional de
dicho rgano jurisdiccional, ha obrado decididamente a su favor para fa-
cilitar su acceso y difusin entre los operadores acadmicos y profesionales
del derecho administrativo, quienes la invocan con mucha frecuencia para
sustentar y/o reclamar su necesaria vigencia en la actuacin de las entida-
des administrativas y en las relaciones entre la Administracin Pblica y
los ciudadanos.
A efectos de esta ponencia, sin perjuicio del seguro riesgo de quedar-
nos corto o pueda parecer arbitrario en nuestras apreciaciones, considera-
mos que se pueden agrupar en 5 grandes rubros los principales temas del
derecho administrativo que han sido objeto de especial atencin por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y que ha servido de
marco para su desarrollo. Nos referimos a: (i) la consagracin de los de-
rechos fundamentales y la vinculacin de la Administracin Pblica obli-
gada a respetarlos y hacerlos efectivos, especialmente en el plano social;
(ii) la organizacin de la Administracin Pblica. El gobierno nacional,
las regiones y las municipalidades; (iii) la proclamacin del principio de
supremaca constitucional y las reglas de produccin y jerarqua de las
260
principales fuentes del derecho que conformen el ordenamiento jurdico-

administrativo; (iv) las reglas que disciplinan el rol del Estado y de la Admi-
nistracin Pblica en la economa dentro de un sistema de economa social
de mercado; (v) los mecanismos de control jurisdiccional de las actuaciones
de la Administracin Pblica, ya se trate del proceso contencioso adminis-
trativo, los procesos constitucionales, arbitrales y los tribunales administra-
tivos y (vi) el marco constitucional de los contratos estatales.
3. El impacto de los Tratados y otras regulaciones internacio-

nales
De manera similar a lo sucedido en otros pases de nuestro entorno
se aprecia en el derecho administrativo peruano la influencia o el impacto
que ejercen los tratados y regulaciones internacionales de los que nuestro
pas es suscriptor o parte principalmente en los siguientes aspectos: (i) en
el campo de la consagracin de los derechos humanos, los cuales ostentan
conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano4 rango
constitucional y por ende vinculan en forma directa e inmediata a todos los
poderes pblicos y a los propios ciudadanos; y tambin (ii) en lo referido a
las polticas de integracin entre varios Estados, de garantas a los inver-
sionistas y de libre comercio que conllevan el establecimiento de medidas
de carcter administrativo en orden a facilitar las actividades econmicas,
las que pueden ser de aplicacin directa por las entidades administrativas
de los Estados comprometidos o servir de parmetro vinculante para su
posterior desarrollo legislativo con el objeto de facilitar su aplicacin por la
Administracin Pblica correspondiente.
En lo que respecta a los derechos fundamentales, la influencia de los
tratados internacionales que reconocen derechos humanos y de la juris-
prudencia expedida por las cortes internacionales creadas para resolver
los conflictos sobre su aplicacin, como es el caso de la Comisin y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyas 23 resoluciones expe-
didas sobre el Per en los ltimos aos han tenido repercusin directa en
vastos mbitos del derecho administrativo peruano. As ha sucedido con
el potenciamiento del derecho al debido procedimiento administrativo y
correlativamente al derecho de defensa, lo que ha sido recogido por la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Una de las principales
manifestaciones de dicha influencia lo constituye la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que resolvi un caso en el que se
haba producido el retiro arbitrario de la nacionalidad reconocida por acto
administrativo formal a una persona casi 30 aos antes. En dicha caso la
Corte5 estableci que se haban vulnerado los derechos humanos al debido
proceso y la defensa al demandante porque no se le haba otorgado pre-
via audiencia para que pudiera manifestar lo que convena a su derecho.
261
Este criterio de la Corte Interamericana ha sido recogido por el Tribunal

Constitucional peruano que en la sentencia recada en el recada en el
expediente n. 0884-2004-AA/TC ha sealado que las autoridades admi-
nistrativas que pretendan utilizar la potestad de declarar la nulidad de sus
propios actos administrativos que les confiere el artculo 202 de la LPAG,
estn obligadas a otorgar al administrado destinatario del acto adminis-
trativo en cuestin (que por ende podra ser afectado o perjudicado por
su posible declaratoria de nulidad) la oportunidad para que dentro de un
plazo adecuado pueda formular los argumentos que estime convenientes
para apuntalar la legalidad del citado acto administrativo.
Son numerosos los aspectos en que se manifiesta la influencia de los
tratados internacionales en el mbito del derecho administrativo peruano,
ya sea para consagrar derechos humanos que refuerzan la posicin de los
privados frente a la Administracin Pblica o para establecer parmetros
de actuacin de la Administracin Pblica. As ha sucedido en el campo de
la responsabilidad patrimonial del Estado por actividades administrativas
generadoras de perjuicios a los privados, mecanismo de garanta frente a
las actuaciones arbitrarias de la Administracin Pblica, de gran desarrollo
en pases de nuestro entorno o con un rgimen de derecho administrativo
similar al nuestro, pero que ha tenido muy poca vigencia a la fecha en el
Per, en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha cum-
plido un rol notablemente activo para determinar la responsabilidad del
Estado por la comisin de infracciones a los derechos humanos y para dis-
poner la obligacin de adoptar las correspondientes medidas correctivas y
reparadoras, como ha sucedido en los ltimos aos .
Es tambin el caso de la Convencin Interamericana contra la corrup-
cin y otros tratados sobre delitos conexos como el lavado de dinero, el
narcotrfico y el terrorismo que establecen reglas y compromisos para los
Estados participantes y que por ende muchas veces deben ser materia de
desarrollo legislativo para asegurar su eficacia. Por ejemplo la Convencin
Interamericana contra la corrupcin tiene un notorio correlato en mbitos
como el de la legislacin de contratacin pblica, la regulacin de los con-
flictos de inters de los funcionarios pblicos, entre otros.
En el mbito de las actividades econmicas los tratados de integracin
regional, como el Acuerdo de Cartagena, establecen normas y directivas
que deben seguir los Estados y sus entidades administrativas en la atencin
de las materias propias de los citados acuerdos de integracin.
Los tratados bilaterales de promocin de inversiones extranjeras (BIT)
comprometen a los Estados a respetar las inversiones de la contraparte de
modo que las entidades administrativas de los respectivos pases no pue-
dan afectar las garantas pactadas. En caso de incumplimiento, el agente
econmico afectado puede procesar al Estado infractor ante los tribunales
262
arbitrales del CIADI cuyas resoluciones son vinculantes y en tal sentido

puede disponer la correccin de una determinada conducta de la adminis-
tracin pblica y el pago de reparaciones econmicas.
Finalmente, en cuanto a los Tratados de Libre Comercio (TLC), por
citar un ejemplo que consideramos bastante representativo, la celebracin
del TLC con los Estados Unidos de Norteamrica trajo consigo la apro-
bacin de importantes modificaciones legislativas mediante la expedicin
por parte del Poder Ejecutivo en la primera mitad del ao 2008 de cer-
ca de 90 decretos legislativos dictados en base a la delegacin efectuada
por el Congreso de la repblica con dicho propsito. Entre las numerosas
normas legales con fuerte incidencia en el derecho administrativo perua-
no, aprobadas con motivo del TLC celebrado con los Estados Unidos de
Norteamrica, que han tenido como propsito adecuar la legislacin na-
cional a los acuerdos contenidos en dicho tratado internacional, se cuenta
modificaciones a la ley de contrataciones estatales, a la ley de aduanas, la
introduccin de muy importantes modificaciones a la legislacin ambien-
tal y a la organizacin administrativa dedicada al medio ambiente poten-
ciando sus roles de fiscalizacin y sancin de las conductas infractoras, la
reforma a diversas leyes de recursos naturales y de las actividades econ-
micas dedicadas a su explotacin como la pesca, las telecomunicaciones,
la agricultura, as como reformas al rgimen de las micro y las pequeas
empresas para la formalizacin de sus trabajadores, adems de reformas
complementarias y sobre temas muy puntuales a la ley de procedimiento
administrativo general y a la ley del proceso contencioso administrativo.
Como se puede apreciar de la apretada sntesis de los temas desarrolla-
dos legislativamente con motivo de la aprobacin de un tratado internacio-
nal de contenido econmico, el impacto de una convencin internacional
con dicho carcter se refleja en los cambios que muchas veces se producen
en la legislacin administrativa y correlativamente en las obligaciones que
se establecen para las correspondientes entidades administrativas, as como
en los derechos que se asignan a los agentes econmicos exigibles frente a
las autoridades de la Administracin Pblica.
4. La regulacin del procedimiento administrativo general

La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley n. 27444 (en
adelante: LPAG) vigente desde el 11 de octubre del ao 2001 ha cumplido
un rol sumamente importante en el desarrollo de nuestro derecho admi-
nistrativo, erigindose en una pieza central del ordenamiento que regula la
actuacin de la administracin pblica en sus relaciones con los privados
destinatarios de sus actividades y los derechos de estos frente a las citadas
entidades administrativas6.
La LPAG regula la actividad de las entidades administrativas con el
propsito de encauzar su actuacin para que se realice conforme a reglas
263
y normas que cumplen un doble objetivo: de una parte asegurar la efica-

cia del funcionamiento de las entidades administrativas, para que puedan
cumplir los cometidos de satisfaccin de los intereses pblicos cuya tutela
tienen encomendados por la Constitucin y el respectivo marco legal sus-
tantivo, y de otra parte, garantizar que el ejercicio de las competencias
y facultades administrativas no afecte ilegtimamente los derechos de los
particulares. La regulacin de todo procedimiento administrativo tiene o
debe tener como regla indispensable para su diseo, de una parte, el pro-
curar armonizar la necesidad de establecer instrumentos o prerrogativas
para asegurar la eficacia de la actuacin administrativa en orden a la pro-
teccin de los intereses pblicos y, por otra, la garanta de los derechos de
los ciudadanos.
Mediante la regulacin del procedimiento administrativo se disciplina
la actividad de la Administracin Pblica. El funcionario esta sujeto a un
cauce formal legalmente establecido que: le obliga a realizar determinadas
actuaciones, le faculta a utilizar potestades exorbitantes, le impone el deber
de sujetarse a una extensa relacin de principios que tienen por finalidad
procurar el mejor cumplimiento de las funciones la ley les asigna, todo ello
dentro de un marco constitucional que a la par de establecer los cometidos
que debe cumplir la administracin y sus funcionarios, consagra los dere-
chos fundamentales de las personas que la administracin debe respetar y
defender, as como hacer posible su vigencia.
En los cerca de 15 aos que tiene vigente la LPAG se ha constituido en
una de las normas capitales del derecho administrativo peruano, porque
es el referente normativo necesario para el funcionamiento de las entida-
des que conforman la administracin pblica en el Per7. La existencia
de un rgimen uniforme de procedimiento administrativo aplicable a las
actuaciones de las entidades administrativas en general permite que sus
funcionarios adquieran mayor conocimiento y destreza en la aplicacin
del citado marco legal generando predictibilidad para los sujetos privados
destinatarios de la actividad administrativa, quienes tambin se benefician
de que las veces que tienen que realizar un trmite ante las entidades admi-
nistrativas se sujetar a un rgimen general conocido por todos.
Pero no obstante el carcter general y supletorio, en la prctica, desde
su entrada vigencia de la LPAG ha sido tomada como un referente para
la interpretacin y aplicacin de las normas que regulan procedimientos
administrativos especiales, no slo en lo que respecta a su necesaria aplica-
cin supletoria o complementaria a las normas especiales, o a la proyeccin
que ejercen los principios del procedimiento administrativo consagrados
en el artculo IV de su ttulo preliminar, sino que progresivamente varias
de los desarrollos e instituciones que contiene han pasado a formar parte
del acervo comn de las entidades administrativas que en forma frecuente
264
interpretan las normas de procedimiento especial que regulan su actua-

cin en funcin de las reglas de la citada LPAG, lo que es muchas veces
estimulado por los sujetos privados que demandan la aplicacin de los as-
pectos mas garantistas de la LPAG, mas an cuando estn involucrados la
vigencia de principios y la proteccin de derechos de orden constitucional
desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional.
Desde su entrada en vigencia la LPAG ha sido objeto de muy pocas
modificaciones legislativas, como ha sido el caso de la Ley n. 29060 del
ao 2007 que introdujo modificaciones poco felices al rgimen del silencio
administrativo y el Decreto Legislativo n. 1029 del ao 2008 que modifi-
c varios de sus artculos sobre la base de un proyecto que elaborado por
un grupo de juristas convocados por el Ministerio de Justicia hacia el ao
2006. Pero en nuestra opinin el impacto de las citadas reformas legales
ha sido inferior a la influencia que conforme hemos indicado ejerce la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el desarrollo de los aspec-
tos constitucionales del procedimiento administrativo y las garantas de los
privados en sus relaciones con la administracin pblica. Dicha jurispru-
dencia constitucional ha enriquecido la lectura de la LPAG y orientado su
aplicacin en concordancia con los principios y derechos constitucionales
de las personas. El Tribunal Constitucional ha sealado en numerosa juris-
prudencia el origen constitucional de algunos de los principios del proce-
dimiento administrativo (legalidad, debido procedimiento, razonabilidad,
etc.), los requisitos para ejercer potestades exorbitantes como la nulidad
de oficio de los actos administrativos (la exigencia de escuchar previamen-
te al posible afectado), la necesidad de que la aplicacin de las garantas
previstas en la Constitucin para la funcin jurisdiccional sea matizada en
su traslado al mbito del procedimiento administrativo (la instancia plural
no constituye una exigencia constitucional en los procedimientos adminis-
trativos), el fundamento constitucional de la mayor parte de los principios
establecidos por la LPAG que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora
administrativa (tipicidad, irretroactividad, presuncin de licitud, en bis in
dem, prohibicin de reformatio in peius, etc.) y la relacin del rgimen de los
recursos administrativos con la garanta del derecho de defensa de los pri-
vados y la exigencia de la debida motivacin de los actos administrativos,
entre otros.
A los efectos de esta ponencia me interesan resaltar lo que como con-
secuencia de un denodado esfuerzo de sntesis consideramos que han sido
los 3 aspectos ms resaltantes de la LPAG en los que la experiencia de estos
casi 15 aos desde su entrada en vigencia ha demostrado haber generado
un mayor impacto positivo en nuestro ordenamiento jurdico administrati-
vo y en el propio funcionamiento de la Administracin Pblica. Me refiero
en primer lugar a la consagracin en el artculo IV de su ttulo preliminar
265
de una extensa relacin de principios especficos del procedimiento ad-

ministrativo que ayudan a los operadores (los pblicos que actan des-
de la administracin y a los sujetos privados que concurren ante ella) a:
i)Orientar la interpretacin de las normas administrativas, de modo que
el funcionario de las entidades administrativas que se encuentre en el di-
lema de escoger entre varias posibles interpretaciones de una norma de
procedimiento administrativo debe optar por la interpretacin que est
ms conforme a los principios administrativos; ii) suplir los vacos o lagunas
del ordenamiento administrativo porque operan como virtuales normas
subsidiarias para integrar el derecho y en tal virtud resolver el problema de
las situaciones que no estn reguladas por norma alguna y iii) Constituir
el marco legal para la generacin de otras disposiciones reglamentarias de
carcter general8.
La consagracin por parte de la LPAG de una amplia relacin de prin-
cipios generales del procedimiento administrativo ha influenciado para
que, en estos ltimos 15 aos, en el ordenamiento jurdico administrati-
vo peruano se haya producido una amplia difusin de la prctica de que
los nuevos cuerpos legales que abordan la regulacin de una determina-
da materia contengan una relacin de principios ad hoc que inspiran la
comprensin de sus alcances y facilitan su operatividad por parte de los
operadores. Sin lugar a dudas se trata de una corriente legislativa inspirada
en la LPAG, que ha sido el primer cuerpo legal que consagr una extensa
relacin de principios de derecho especficos del procedimiento adminis-
trativo. Constituye ejemplo de la anotada tendencia un buen nmero de las
disposiciones dictadas por los organismos reguladores de servicios pblicos
y de concesiones de infraestructura en ejercicio de sus potestades norma-
tivas, especialmente los reglamentos de carcter autnomo que se dictan
regulando el trmite de diversos procedimientos administrativos especiales
los que por regla general son aprobados cuidando de consagrar una re-
lacin de principios que tienen por objetivo constituir los parmetros o
pautas para la aplicacin e interpretacin del reglamento en cuestin, los
mismos que se aplican sin perjuicio de que puedan ser de aplicacin suple-
toria los principios del procedimiento administrativo previstos en la LPAG
u otros principios del derecho administrativo.
Como se puede apreciar en el derecho administrativo peruano se ha
producido una marcada preferencia por el desarrollo legislativo de los
principios generales en lugar de su enunciacin o descubrimiento por la
jurisprudencia. La razn de esta preferencia porque las normas legales que
regulan las materias centrales del derecho administrativo contengan su
propia relacin de principios ad hoc reside en que en nuestro ordenamien-
to la jurisprudencia no ha cumplido el rol capital que ha desempeado
en otros pases, como es el caso paradigmtico del Consejo de Estado de
266
Francia que como seala el profesor Garca de Enterra9 cre el derecho

administrativo francs sobre la base de la exposicin y sistematizacin de
principios o criterios de decisin de formulacin de carcter esencialmente
jurisprudencial antes que legal. En el Per la jurisprudencia emitida por los
tribunales que conocen de los procesos para el control judicial de las actua-
ciones de la administracin pblica no ha cumplido dicho rol por diversas
razones cuyo anlisis en profundidad excedera los alcances del presente
trabajo, pero que podemos sistematizar en: (i) la relativamente juventud
de la regulacin vigente desde el ao 2002 de un marco legal moderno
que regula el proceso contencioso administrativo; (ii) la inexistencia de re-
quisitos que demande la especializacin de los magistrados competentes
para resolver los procesos contencioso administrativos y el hasta hace poco
relativamente reducido nmero de juzgados y salas dedicadas a la materia,
y (iii) la ausencia de publicidad de las sentencias recadas en procesos con-
tencioso administrativos, lindante con la clandestinidad, lo que trae como
consecuencia que en el derecho administrativo peruano muy pocas veces
se pueda utilizar una sentencia del Poder Judicial como precedente juris-
prudencial, fuente de principios o criterios para resolver controversias en
materia administrativa.
El papel no cumplido por los rganos especializados en lo contencio-
so administrativo del Poder Judicial ha sido tmidamente sustituido por
la jurisprudencia de algunos tribunales administrativos, que en el ordena-
miento peruano tienen la calidad de rganos administrativos competentes
para resolver las controversias que se generan en mbitos muy tcnicos y
especializados respecto de los cuales el legislador considera necesario el
pronunciamiento en ltima instancia administrativa de tribunales confor-
mados por funcionarios seleccionados por su conocimiento tcnico en la
materia10, lo que de manera indirecta facilitara su resolucin en caso la
controversia sea llevada ante el Poder Judicial.
Sin embargo, como hemos sealado anteriormente, ha sido el Tribu-
nal Constitucional peruano quien, especialmente durante el perodo que
es objeto de nuestros comentarios, ha cumplido un rol destacado en el
enunciado jurisprudencial de los principios del derecho administrativo o
del derecho pblico en general, claro esta principalmente respecto de los
principios que se derivan del ordenamiento constitucional y que constitu-
yen la clave de bveda de importantes sectores del ordenamiento adminis-
trativo, como sucede con los principios constitucionales que inspiran el
rgimen de la contratacin estatal, de los servicios pblicos, del rgimen
de los funcionarios y servidores pblicos, de la potestad sancionadora, etc.,
entre otros campos del derecho administrativo.
Un segundo aspecto en el que consideramos que la LPAG ha tenido un
especial impacto positivo en el derecho administrativo peruano ha sido el
267
establecimiento de las bases legales para que la simplificacin administra-

tiva deba constituir un objetivo permanente de la Administracin Pblica
con el objetivo de mejorar y facilitar los trminos de las relaciones entre
la administracin pblica y los privados (ciudadanos y empresas)11. Nos
referimos a las normas sobre el rgimen de los Textos nicos Ordenados
de Procedimientos Administrativos (TUPAS) de las entidades, la necesi-
dad de clasificar los procedimientos administrativos en procedimientos de
aprobacin automtica o procedimientos de evaluacin previa sujetos a la
aplicacin del silencio administrativo positivo o negativo en funcin de los
intereses pblicos que pudieran resultar afectados, al establecimiento de
una relacin de documentacin o informacin que las entidades adminis-
trativas estn prohibidas de solicitar al particular en los procedimientos ad-
ministrativos, la obligacin de que el importe de las tasas que se cobren por
la tramitacin de procedimientos administrativos no supere el costo que
dicha actividad genera para la entidad y en general las reglas que permi-
ten que INDECOPI a travs de su Comisin de Eliminacin de Barreras
Burocrticas pueda conocer de procedimientos contra actuaciones de la
Administracin Pblica que impongan barreras burocrticas que obstacu-
licen o impidan ilegal o irrazonablemente la permanencia de los agentes
econmicos en el mercado12.
Un tercer aspecto de enorme impacto positivo que ha trado consigo
la LPAG en los ltimos aos, ha sido el establecimiento por primera vez en
el ordenamiento jurdico-administrativo peruano de un rgimen sistema-
tizador de los principios rectores y lineamientos generales para al ejercicio
de una de las facultades ms potentes con que cuenta la administracin
pblica como es la potestad sancionadora y la consiguiente tramitacin de
los procedimientos sancionadores13.
Como se sabe prcticamente no existe mbito de intervencin admi-
nistrativa que no incluya la consiguiente dotacin a la Administracin P-
blica de potestades sancionadoras como un instrumento necesario para
garantizar su efectividad. Consideramos que la experiencia de los ltimos
15 aos en nuestro pas demuestra que los principios y reglas generales,
sustantivas y de procedimiento del rgimen de la potestad sancionadora
consagradas por la LPAG, han cumplido con el objetivo de racionalizar el
ejercicio de dicha potestad mediante el sometimiento de la administracin
pblica a un conjunto de normas bsicas, la mayor parte de las cuales se
derivan de la Constitucin procurando el equilibrio con los derechos de los
particulares, sin descuidar los cometidos pblicos que se pretenden garan-
tizar a travs de la potestad sancionadora.
La comisin que elabor el anteproyecto de la LPAG, tomando en
consideracin el contexto descrito y el derecho comparado sobre la mate-
ria, juzg indispensable dedicar un captulo a regular la potestad y el pro-
268
cedimiento administrativo sancionador14. No estim contrario al espritu

y cometido de elaborar una ley general de procedimiento administrativo
aplicable a todas las actuaciones de las entidades administrativas el consig-
nar una seccin dedicada especficamente a lo sancionador administrativo
por dos razones: en primer lugar porque constitua una necesidad apre-
miante en el ordenamiento jurdico peruano reforzar la seguridad jurdica
mediante el establecimiento de un rgimen legal que sistematizase los prin-
cipios sustanciales y las reglas generales de procedimiento a los que debe
acomodarse la Administracin Pblica en el ejercicio de dicha potestad,
una de las mas intensas de las que tiene atribuida por su incidencia sobre los
derechos de los particulares. En segundo lugar, porque la sistematizacin
del rgimen general de los aspectos sustantivos de la potestad sancionadora
y singularmente de un procedimiento administrativo especial de tanta im-
portancia como el sancionador, sintonizaba plenamente con los objetivos
codificadores de las normas de procedimiento administrativo general que
animaban a la citada comisin. En tal sentido la regulacin del rgimen
general de lo sancionador administrativo en el captulo correspondiente
de la LPAG (arts. 229 a 237) aunque formalmente denominado Pro-
cedimiento sancionador, en un ttulo dedicado precisamente a regular
dos procedimientos administrativos especiales, el denominado trilateral y
el sancionador que nos ocupa, es plenamente compatible con la tnica de
la LPAG, porque desarrolla los aspectos generales de un procedimiento
administrativo especial, estableciendo el cauce por el cual deben desenvol-
verse las actuaciones de la Administracin Pblica que ejerzan la potestad
sancionadora basada en sus respectivas normas sectoriales especiales15.
Sin embargo, la LPAG avanz ms all de lo indicado porque no se
limita a consignar los lineamientos esenciales de lo que podramos llamar
un procedimiento administrativo sancionador general. Ms bien establece
un conjunto de reglas generales sustantivas, compuesto por una relacin
de principios y otras instituciones, vlidas para la aplicacin de cualquier
rgimen sancionador sectorial especial, es decir consagra lo que virtual-
mente podra denominarse la parte general del derecho administrativo
sancionador.
En tal sentido, la regulacin realizada por la LPAG de los aspectos
sustantivos de la potestad sancionadora y de las reglas esenciales del proce-
dimiento administrativo sancionador se erige como el vrtice (eje central),
y, por ende, punto de referencia obligado de un ordenamiento adminis-
trativo complejo, como es el caso del sancionador, compuesto por nume-
rosas regulaciones sectoriales que atendiendo a las peculiaridades de las
actividades o materias de su competencia, desarrollan temas especficos,
la mayor parte de las veces aplicables exclusivamente en sus respectivos
mbitos, como la tipificacin de las conductas consideradas infractoras y
de las correspondientes sanciones.
269
La regulacin general realizada por la LPAG de esa parcela muy im-

portante de la actividad administrativa, legislativamente disgregada en nu-
merosas normas sectoriales, fortalece la seguridad jurdica as como los
derechos y las garantas subjetivas de los particulares sometidos al ejer-
cicio de dicha facultad exorbitante de la administracin, cumpliendo el
cometido de toda legislacin de carcter administrativo de armonizar o
compatibilizar las potestades otorgadas a la administracin exclusivamente
para la tutela de los intereses pblicos con los derechos y garantas de los
privados16.
Por tal razn, en modo alguno puede considerarse que la LPAG afec-
ta la extensin del poder y la intensidad de la potestad sancionadora de
la administracin desarrollada en nuestro ordenamiento jurdico por las
normas sectoriales correspondientes. Como se sabe prcticamente no exis-
te mbito de intervencin administrativa que no incluya la consiguiente
dotacin a la Administracin Pblica de potestades sancionadoras como
un instrumento necesario para garantizar su efectividad. Los principios y
reglas generales, sustantivas y de procedimiento del rgimen de la potestad
sancionadora consagradas por la LPAG tienen por objeto racionalizar el
ejercicio de dicha potestad mediante el sometimiento de la administracin
pblica a un conjunto de normas bsicas, la mayor parte de las cuales se
derivan de la Constitucin procurando el equilibrio con los derechos de los
particulares, sin descuidar los cometidos pblicos que se pretenden garan-
tizar a travs de la potestad sancionadora.
En el texto original del artculo 229 de la LPAG17, antes de su refor-
ma por el Decreto Legislativo n. 1029, que preside el captulo dedicado a
consagrar los principios normativos rectores del ejercicio y del contenido
de la potestad sancionadora, se establecieron las reglas que sintetizamos a
continuacin:
- Las disposiciones de dicho captulo constituyen referente obligado
para todas las entidades pblicas dotadas de la potestad sanciona-
dora aunque se rijan por regulaciones sectoriales de los mltiples
mbitos administrativos.
- Sin embargo, las entidades deban aplicar las disposiciones de la
LPAG con carcter meramente supletorio en los casos en que la
potestad sancionadora se encontrase regulada por leyes especia-
les. Debido a su carcter de ley general, se reconoca la preferencia
aplicativa de las normas legales sancionadoras especiales sectoria-
les, a excepcin de aquellos aspectos no regulados o regulados en
forma slo parcialmente diferente por las normas con rango de ley
especiales, en los que s tenan que aplicarse las reglas y principios
de la LPAG.
270
- Se consagra implcitamente una reserva de ley para que slo me-

diante normas de dicho rango sea legtimo el establecimiento de
regulaciones especiales que se aparten de las reglas generales sus-
tantivas de la potestad sancionadora establecidas en dicho captu-
lo. En este punto conviene advertir que otros preceptos localizados
en el mismo captulo de la LPAG admiten la colaboracin de los
reglamentos en la regulacin de algunos aspectos de la potestad
sancionadora. Tal es el caso del precepto que consagra el principio
de tipicidad que en su parte final permite que a travs de normas
con rango de ley se pueda habilitar a la Administracin para que
tipifique mediante normas reglamentarias las conductas que con-
sidere infractoras al ordenamiento jurdico y del encabezado del
artculo 23418 que indirectamente reconoce la posibilidad que
el procedimiento administrativo sancionador como cauce para el
ejercicio de dicha potestad tambin pueda ser regulado por normas
reglamentarias, lo que en modo alguno significa que cada norma
sectorial que tipifique las infracciones y establezca las sanciones
tenga que tener su propia regulacin procedimental. Se trata mas
bien de una posibilidad que consideramos excepcional, que para
operar requiere de dos condiciones: que una norma con rango de
ley autorice a desarrollar mediante normas reglamentarias un pro-
cedimiento administrativo sancionador distinto al regulado por la
LPAG, pero siempre que la especialidad de la materia o sector lo
requiera adems de tener que sujetarse a los lineamientos esencia-
les del procedimiento establecidos por la ley general que a la vez
de gozar de jerarqua legal tienen fundamento constitucional. De
lo contrario se podra generar una multiplicacin indeterminada
e indeseada de procedimientos administrativos sancionadores, con
el peligro que se produzcan tantos procedimientos cuantos sean
las manifestaciones sectoriales de la actividad sancionadora.
- Finalmente, dispone que la potestad administrativa disciplinaria
sobre el personal de las entidades pblicas se rige por la normativa
especial sobre la materia, excluyendo formalmente a la potestad
disciplinaria de la aplicacin de las normas generales de la potes-
tad sancionadora. El propsito de dicha regla cuando fue proyec-
tada por la Comisin de juristas que elabor la LPAG fue enfatizar
la distincin entre los regmenes legales de la potestad disciplinaria
que la Administracin Pblica ejerce al interior de su organiza-
cin sobre su personal19, respecto de la potestad sancionadora de
carcter esencialmente externo sobre los agentes privados sujetos
a un determinado marco legal cuya contravencin es configurado
como una infraccin administrativa merecedora de una sancin.
271
Por esa razn, la Comisin prefiri mantener apartado el rgimen

disciplinario sobre el personal administrativo contenido en el De-
creto Legislativo n. 276, Ley Marco de la Carrera Administrativa
y desarrollado principalmente por su reglamento, en el entendido
que se trataba de un rgimen especial bastante consolidado en su
aplicacin por los funcionarios de las entidades administrativas.
Esencialmente se consider conveniente marcar las diferencias en-
tre un marco legal dedicado exclusivamente a regular las potesta-
des disciplinarias de la administracin pblica sobre su personal,
respecto del establecimiento de un nuevo rgimen susceptible de
aplicar por cualquier entidad administrativa dotada de potestades
sancionadoras, que consagra reglas y principios sustantivos de la
potestad sancionadora y garantas para los particulares sometidos
al respectivo procedimiento administrativo.
En tal sentido, no es contradictorio que en el ltimo prrafo del artcu-
lo 239 de la LPAG, cuando se hace referencia al procedimiento mediante
el cual se deberan aplicar a las autoridades y al personal al servicio de
las entidades estatales las correspondientes sanciones por la comisin de
las denominadas por dicho precepto faltas administrativas, de innegable
carcter disciplinario20, se dispone que el personal sujeto a la carrera admi-
nistrativa deber ser sometido al respectivo procedimiento administrativo
disciplinario previsto en el marco legal del rgimen contenido en la Ley
n. 30057 del Servicio Civil y su reglamento, mientras que respecto del
personal no comprendido en el citado rgimen legal21 que incurra en las
referidas faltas administrativas, al carecer de un marco legal que desarro-
lle especficamente la materia, el procedimiento disciplinario se tramitar
conforme a las reglas de los procedimientos administrativos sancionadores
establecidas con carcter general en el artculo 235 de la LPAG, en lo que
fuera pertinente.
Pero a pesar de la decantacin que la ltima parte del artculo 229.2 de
la LPAG realiza entre los regmenes legales de las potestades disciplinaria y
la sancionadora de la administracin, la realidad ha caminado en sentido
contrario, porque es muy frecuente que en la praxis de los procedimientos
disciplinarios se invoquen y apliquen los principios y reglas de la potestad
sancionadora establecidos en la LPAG, como marco de referencia obligado
para el ejercicio de dicha potestad, amparado en su carcter bsicamente
garantista de los derechos de los privados; corriente que ha sido respalda-
da por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, las veces que ha
conocido de procesos constitucionales en los que se demanda la revisin
de decisiones adoptadas en un procedimiento disciplinario no ha dudado
en aplicar los principios y reglas de la potestad sancionadora, basado en su
fundamento constitucional.
272
En lo que respecta al contenido del rgimen sustantivo de la potestad

sancionadora, en los artculos 230 a 233 de la LPAG se han recogido los
principales principios y reglas que disciplinan el ejercicio de dicho poder
por la Administracin Pblica.
El citado artculo 230 aprueba una relacin de principios expresamen-
te caracterizados como especiales, para enfatizar su pertenencia al mbito
de la potestad sancionadora, pero comoquiera que la LPAG consagra tam-
bin una extensa relacin de principios aplicables a todos los procedimien-
tos administrativos en general22 (incluido el procedimiento sancionador),
se dispone en el citado precepto que las entidades administrativas debern
regir el ejercicio de sus facultades sancionadoras por los citados principios
especiales adicionalmente a los previstos para los procedimientos adminis-
trativos en forma general23.
En nuestra opinin los principios y reglas especiales de la potestad san-
cionadora consagrados por la LPAG pueden ordenarse para fines didcti-
cos en tres categoras: (i) los que tienen un basamento fundamentalmente
constitucional, como es el caso de los principios de legalidad, debido pro-
cedimiento, tipicidad, irretroactividad (y tcitamente retroactividad benig-
na), presuncin de licitud e incluso non bis in dem a tenor de la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional; (ii) los que constituyen esencialmente
una adaptacin de las reglas propias de la parte general del derecho penal
para su aplicacin por el derecho administrativo sancionador, como sucede
con los principios de concurso de infracciones, causalidad y presuncin de
licitud y la regla de la responsabilidad solidaridad24, y (iii) las reglas estable-
cidas para complementar el funcionamiento de la potestad sancionadora
como la prescripcin (art. 233) y las medidas reparadoras que se aplican
en forma conjunta con la sancin para reponer la situacin alterada por la
infraccin a su estado anterior (art. 232.1).
La clasificacin que proponemos no niega que los citados principios
y reglas especiales que regulan con carcter general la potestad sanciona-
dora en la LPAG constituyen adaptaciones de los principios de carcter
garantista del derecho penal adaptados para su aplicacin en lo adminis-
trativo sancionador. A pesar de que la mayor parte de los referidos prin-
cipios tiene un origen propiamente constitucional, la historia demuestra
que primigeniamente se desarrollaron en el mbito del derecho penal y
de su respectiva regulacin legal (Cdigo Penal) para posteriormente ser
elevados a rango constitucional, como garantas de los ciudadanos frente
al poder represivo del Estado. As sucede en nuestro ordenamiento jur-
dico en el que si bien la Constitucin no contiene precepto que regule en
forma expresa la potestad sancionadora de la administracin pblica, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha derivado de los preceptos
constitucionales que se refieren a la potestad penal, los principales linea-
273
mientos de su jurisprudencia constitucional sobre la potestad sancionadora

administrativa que analizaremos en la siguiente seccin de este trabajo.
Aunque no corresponde al objetivo de esta ponencia analizar en pro-
fundidad los alcances de cada uno de los citados principios y reglas de la
potestad sancionadora establecidos por la LPAG, si nos parece conveniente
resear someramente el impacto singular que algunos de ellos han tenido
desde la entrada en vigencia de la citada LPAG y al finalizar esta seccin
hacer referencia a las repercusiones que en el ordenamiento jurdico admi-
nistrativo ha conllevado el establecimiento del citado marco legal general
regulador del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa.
En cuanto al principio de legalidad su consagracin sirvi para enfati-
zar que las entidades administrativas slo pueden ejercer competencias en
materia sancionadora cuando tengan atribuida dicha facultad mediante
normas con rango de ley. El principio de tipicidad, vinculado al de lega-
lidad, tuvo por afecto restar legitimidad a las normas de rango inferior a
la ley (reglamentarias) preexistentes a la entrada en vigencia de la LPAG,
que tipificaban infracciones administrativas y sanciones en sus respectivos
sectoriales, sin contar con el amparo de una norma legal. Como reaccin
al citado principio de tipicidad, se aprobaron algunas leyes en el Congreso
con la finalidad de habilitar en forma expresa para que en determinados
sectores, que atienden actividades o materias tcnicamente muy comple-
jas, la tipificacin de los ilcitos administrativos y el establecimiento de las
correspondientes sanciones pueda ser realizado mediante disposiciones de
rango inferior a la ley25.
La consagracin del principio del debido procedimiento sancionador,
acompaado de las reglas bsicas para la tramitacin del mismo que ana-
lizaremos lneas ms adelante, trajo como consecuencia la proscripcin
de la aplicacin de las denominadas por la doctrina sanciones de pla-
no, es decir la expresa prohibicin de que la administracin pueda aplicar
sanciones administrativas que no sean consecuencia de la tramitacin de
un procedimiento administrativo en el que se haya dado oportunidad al
imputado para ejercer su derecho de defensa. Hasta entonces, lamentable-
mente no era infrecuente que en algunos ordenamientos administrativos
sectoriales se permitiera la aplicacin de sanciones administrativas sin dar
oportunidad de defensa al sujeto sancionado26, en el entendido que era
suficiente permitirle defenderse a travs de la interposicin de los corres-
pondientes recursos administrativos o demanda contenciosa ante el Poder
Judicial contra las sanciones previamente aplicadas. La numerosa juris-
prudencia del Tribunal Constitucional sobre la exigencia constitucional de
que la administracin desarrolle sus funciones respetando el debido proce-
dimiento administrativo ha reforzado la importancia del principio materia
de nuestro anlisis.
274
El principio de la retroactividad benigna de las normas sancionado-

ras posteriores es otro principio consagrado por la LPAG que, en nuestra
opinin, ha tenido un impacto positivo importante en el fortalecimiento
de las garantas de los privados sometidos a la potestad sancionadora de
la administracin pblica, a la par que el principio de presuncin de lici-
tud claramente vinculado al de presuncin de inocencia arraigado en el
derecho penal, conforme al cual corresponde a la administracin pblica
acreditar (probar) fehacientemente que el imputado ha cometido una con-
ducta infractora al ordenamiento jurdico y no ampararse en el principio
de presuncin de legalidad de que gozan los actos de la Administracin
Pblica. En la misma medida el principio non bis in dem que proscribe la
imposicin simultnea de ms de una sancin administrativa o penal ha
servido para racionalizar el ejercicio de la potestad punitiva de la adminis-
tracin, impidiendo que se pueda aplicar dos o ms sanciones por el mis-
mo hecho en los casos en que se presente identidad del sujeto, del hecho y
de los valores jurdicos que sirven de fundamento para la tipificacin de las
correspondientes ilcitos.
El establecimiento de un rgimen especial regulador de la prescripcin
de las infracciones administrativa en el artculo 233 de la LPAG llen un
clamoroso vaco legal en el ordenamiento jurdico administrativo peruano,
que hasta entonces careca de una norma general aplicable a todas las ma-
nifestaciones de la potestad sancionadora contenidas en normas especiales.
Finalmente, el reconocimiento en el artculo 232.1 de la LPAG de la facul-
tad para que la Administracin Pblica pueda dictar medidas reparadoras
acompaando a la respectiva sancin, con el objeto de restaurar el orden
jurdico perturbado por la conducta ilcita a su estado anterior, si bien no
tiene una finalidad en estricto garantista de los sujetos sometidos al poder
sancionador de la administracin, como los otros principios y reglas cuyo
impacto hemos reseado, si cumple con aclarar que no incurre en la prohi-
bicin del non bis in dem la aplicacin simultnea de una sancin y de la
medida que ordene la reposicin de las cosas a la situacin legal correcta.
Como ya se ha sealado, el captulo dedicado a lo sancionador en la
LPAG adems de establecer lo que podramos denominar la parte general
que contiene los parmetros sustantivos para el ejercicio de la potestad
sancionadora por las entidades de la administracin pblica regula tam-
bin los aspectos centrales de la dinmica del procedimiento administrati-
vo sancionador. El propsito del citado rgimen legal ha sido desalentar la
proliferacin de procedimientos administrativos especiales que afectaran
la seguridad jurdica y los derechos de los particulares. Para cumplir con
dicho objetivo, los artculos 234 y 235 de la LPAG contienen las reglas
bsicas que configuran un procedimiento administrativo sancionador tipo
para el ejercicio de la referida potestad, lo que debera desalentar la crea-
275
cin de procedimientos especiales, salvo que se fundamenten en exigencias

derivadas de la especialidad, para cuyo establecimiento se requiere de una
norma de jerarqua legal que apruebe un procedimiento administrativo
sancionador especial o que autorice su establecimiento mediante disposi-
ciones reglamentarias.
Podemos sintetizar en cinco las principales reglas establecidas por la
LPAG en el subcaptulo II (artculos 234 al 237) dedicado a la regulacin
sistemtica del procedimiento que constituye el cauce para el ejercicio de la
potestad sancionadora por las entidades de la administracin pblica:
- El procedimiento administrativo sancionador slo puede iniciar-
se de oficio, por cisin de la propia administracin. La denuncia
que pueda formular otro particular en base al artculo 105 de la
propia LPAG comunicando hechos que conozca contrarios al or-
denamiento jurdico slo le otorga el estatus de colaborador (no de
parte) y no determina que la administracin deba iniciar obligato-
riamente un procedimiento sancionador. Resulta evidente que de-
bido a su carcter de ley general la LPAG no ha querido otorgarle
la calidad de parte (actores del procedimiento) a los denunciantes
de infracciones, aunque puedan tener la condicin de afectados
por las conductas denunciadas, porque ha considerado que esa
disposicin debe ser adoptada por las leyes especiales atendiendo
a las peculiaridades de su respectivo sector.
- La administracin puede desarrollar actuaciones preliminares de
investigacin, averiguacin e inspeccin que les faculten las leyes
para determinar si existen los elementos de juicio suficientes para
decidir la iniciacin formal de un procedimiento administrativo
sancionador.
- Decidido el inicio de un procedimiento sancionador constituye
un trmite indispensable del mismo la imputacin de cargos a los
sujetos comprendidos en dicho procedimiento, para que puedan
ejercer su derecho de defensa en un plazo no inferior a cinco (5)
das hbiles. En nuestra opinin esta es la regla ms importante de
las establecidas por la LPAG para la regulacin del procedimiento
administrativo sancionador porque tiene entronque directo con
los derechos constitucionales al debido procedimiento y a la de-
fensa, conforme lo ha evidenciado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. La obligacin para la administracin de darle
oportunidad de defenderse al imputado antes de que se determine
la comisin o no de una infraccin ha sido la conquista ms im-
portante de las normas dedicadas a la potestad y al procedimiento
administrativo sancionador en la LPAG, porque hasta antes de
la entrada en vigencia de esta ley no era extrao que en las re-
276
gulaciones sectoriales de la potestad sancionadora se admitiese la

posibilidad de que puedan aplicarse sanciones sin dar posibilidad
alguna que el afectado se defienda previamente. La proscripcin
de esta prctica contrario a los derechos fundamentales en nuestro
ordenamiento ha reforzado las garantas de los ciudadanos, por-
que exige de la administracin mayor rigurosidad en el ejercicio
de la potestad en cuestin.
- Cuando la sancin aplicada es recurrida en sede administrativa
por los afectados se suspende la vigencia del principio de ejecu-
tividad de los actos administrativos, de modo que las sanciones
administrativas slo podrn ser ejecutadas por los medios que el
ordenamiento establece cuando se agote la va administrativa. En
esta situacin, para equilibrar la garanta del derecho de defensa
de los recurrentes y la tutela de los intereses pblicos, se permite
que durante la suspensin de la ejecutividad de la sancin, la Ad-
ministracin pueda adoptar medidas cautelares que impidan el
perjuicio de los intereses pblicos.
- Finalmente, se establece la garanta de la prohibicin de la refor-
ma peyorativa o en peor, de modo que si una persona impugna la
sancin que le ha sido aplicada, se prohbe que la Administracin
cuando resuelva el recurso presentado pueda agravar la sancin
aplicada.
Consideramos que el establecimiento por la LPAG de un captulo de-
dicado a regular los aspectos centrales de carcter sustantivo de la potes-
tad administrativa sancionadora y del respectivo procedimiento para su
ejercicio ha tenido un impacto enormemente positivo en esa parcela tan
importante del ordenamiento administrativo peruano, porque ha permiti-
do racionalizar el ejercicio de dicha potestad y reequilibrar las relaciones
entre la administracin y los particulares destinatarios de su actuacin, sin
que se haya afectado la atencin de los cometidos pblicos por parte de la
administracin. Como veremos a continuacin la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional ha potenciado la jerarqua y el carcter vinculante de
los principios y reglas establecidas por la LPAG para disciplinar el ejercicio
de la potestad sancionadora y la reforma del texto del artculo 229 por el
Decreto Legislativo n. 1029 ha reforzado la preferencia en la aplicacin
de los citados principios generales y de las garantas previstas en el proce-
dimiento sancionador.
A pesar de que la Constitucin Peruana no contiene precepto alguno
que en forma expresa reconozca a la Administracin Pblica potestad san-
cionadora ni tampoco establece reglas para su control, el Tribunal Consti-
tucional ha emitido a partir del siglo XXI profusa jurisprudencia sobre la
materia27 privilegiando la garanta de los derechos de los sujetos sometidos
277
a dicha potestad y el establecimiento de principios y reglas que la Adminis-

tracin debe acatar para que el ejercicio de dicha potestad exorbitante sea
considerado legtimo.
El supremo intrprete de la Constitucin ha basado fundamentalmen-
te su jurisprudencia sobre la materia en dos grupos de preceptos constitu-
cionales:
- Los que consagran lmites y garantas para el ejercicio de la po-
testad de ndole penal, como sucede con el principio de legalidad
penal, de tipicidad y la presuncin de inocencia, entre otros, cuya
aplicacin ha extendido al campo de lo sancionador administrati-
vo, generalmente con las matizaciones que corresponde al trasla-
dar principios y reglas de una rama del derecho a otra;
- Los que consagran derechos constitucionales que tienen repercu-
sin directa sobre las actuaciones administrativas, como sucede
con los derechos fundamentales al debido procedimiento admi-
nistrativo, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, el principio de
proporcionalidad y otros, que adquieren especial relevancia como
contrapeso al desarrollo de la potestad sancionadora por la admi-
nistracin.
La jurisprudencia constitucional sobre la potestad sancionadora de la
Administracin que hasta la fecha ha dictado el Tribunal Constitucional
peruano tiene como consecuencia la reinterpretacin en clave constitu-
cional de las reglas y principios garantistas que sobre la materia contiene
la LPAG. La lnea seguida por el Tribunal Constitucional ha supuesto la
concrecin de los derechos fundamentales y los principios constitucionales
reguladores de la potestad punitiva del Estado en la interpretacin de los
principios y reglas positivizados en el captulo regulador de la potestad y
del procedimiento sancionador en la LPAG. De esa manera se potencia
ostensiblemente el rango jurdico de la mayor parte de dichas disposicio-
nes legales haciendo indisponible su acatamiento por el legislador que ni
siquiera mediante la aprobacin de leyes especiales sobre la materia podra
apartarse de dichas reglas y principios de carcter constitucional, lo que es
ms evidente en el caso de la Administracin Pblica, que esta obligada a
la aplicacin de los referidos principios y reglas garantistas en la tramita-
cin de los respectivos procedimientos administrativos sancionadores.
El siguiente hito en la evolucin del rgimen legal general de la potes-
tad y del procedimiento administrativo sancionador proviene del Decreto
Legislativo n. 1029 dictado por el Poder Ejecutivo en junio del ao 2008
que dispuso la modificacin de algunos dispositivos de la LPAG, varios de
ellos localizados en el captulo dedicado a la materia y en especial la refor-
ma al texto del artculo 229.228.
La reforma operada al citado artculo 229.2 invierte la regla del princi-
pio de especialidad de las normas jurdicas, porque dispone que los princi-
278
pios de la potestad sancionadora administrativa consagrados por el artcu-

lo 230 de la LPAG, as como la estructura y garantas establecidas para el
procedimiento sancionador en el captulo correspondiente de dicha norma
legal, se aplican preferentemente a las disposiciones sobre la misma mate-
ria que puedan estar contenidas en leyes especiales.
De este modo se refuerza la uniformidad en la regulacin de los aspec-
tos sustantivos de la potestad sancionadora y de las reglas garantistas del
procedimiento administrativo sancionador.
A no dudar se trata de una norma que a pesar de que su tenor literal
puede dar espacio a que se interprete en forma equivocada que se dirige
nicamente al legislador para prohibirle que apruebe normas especiales
que se aparten de las reglas bsicas del rgimen general, consideramos que
su verdadero destinatario son las entidades de la administracin pblica
dotadas de potestades sancionadoras, las que estn directamente vincu-
ladas por los principios y reglas de la potestad y del procedimiento ad-
ministrativo sancionador establecidos por la LPAG. Nos basamos en tres
argumentos que fundamentan nuestra posicin: (i) En primer lugar es claro
que una ley ordinaria como la LPAG no tiene categora jurdica suficiente
para que pueda ser utilizada para condicionar el contenido de otras leyes
especiales de similar rango, porque esa es una tarea que slo puede ser
cumplida por normas de rango constitucional que si estn en capacidad de
vincular a las normas legales; (ii) Conforme a la exposicin de motivos de
los proyectos de ley que sirvieron de base para efectuar la reforma del texto
del precepto legal en cuestin se pretenda modificar el carcter meramen-
te supletorio de las disposiciones que sobre materia sancionadora contena
la LPAG29; (iii) La mayor parte de los principios y reglas establecidos en
el captulo correspondiente de la LPAG estn encardinados en preceptos
constitucionales, razn por la cual tienen el rango y la fuerza necesaria
para vincular directamente a la Administracin Pblica30.
El nuevo texto del artculo 229.2 que dispone la preferencia de los
principios generales de la potestad sancionadora y de las reglas garantis-
tas del procedimiento administrativo sancionador establecidos en la LPAG
respecto de las leyes especiales sobre la materia, tiene como fundamento
adicional que en materia sancionadora realmente es muy difcil que pueda
operar el principio de la especialidad normativa que predica la aplicacin
preferente de la norma especial sobre la general basado en la premisa que
la norma especial es la que mejor se adapta al supuesto de hecho31, porque
la mayor parte de las leyes especiales que con carcter sectorial regulan la
potestad sancionadora de la Administracin circunscriben su contenido a
la tipificacin de las infracciones y correspondientes sanciones a aplicarse
exclusivamente en sus respectivos mbitos y muy raras veces desarrollan
aspectos que podran considerarse vinculados al rgimen general de la po-
279
testad sancionadora y menos an se apartan deliberadamente de los prin-

cipios y reglas generales.
Consideramos que la citada preferencia es tambin pregonable incluso
respecto de leyes especiales que estatuyen en forma expresa su aplicacin
preferente respecto de las normas generales que puedan regular temas
contenidos en dichas leyes especiales. En nuestra opinin el mandato del
artculo 229.2 de la LPAG que ordena la aplicacin preferente de las reglas
generales de lo sancionador sobre la regulacin contenida en leyes espe-
ciales se impone tambin sobre las leyes sancionadoras preexistentes que
dispongan expresamente lo contrario.
Slo una norma legal dictada en fecha posterior a la vigencia del nue-
vo texto del artculo 299.2 podra realizar una regulacin diferente a las
previsiones generales sobre la potestad y del procedimiento sancionador
consagrado por la LPAG, pero sujeto a que establezca dicha regla en for-
ma expresa y a que no podr transgredir los principios y reglas derivados
directamente de la Constitucin conforme a la interpretacin desarrollada
por el Tribunal Constitucional.
En cualquier situacin, es innegable el papel unificador que en el ejer-
cicio de la potestad y el procedimiento sancionador tiene la LPAG, porque
an cuando en los casos concretos la administracin competente tenga
que definir sobre el alcance de una regulacin sectorial, deber utilizar las
disposiciones de la ley general para determinar el concreto alcance de los
preceptos contenidos en la ley especial, porque la LPAG se yergue como re-
ferente necesario que condensa las ideas bsicas del rgimen sancionador
y que en tal virtud constituye el parmetro o criterio interpretativo que de-
bern utilizar las entidades de la administracin pblica para determinar
los alcances de todas las normas sobre la materia.
Para terminar esta seccin de la ponencia dedicada al impacto de la
aplicacin de la LPAG durante los casi 15 aos de su vigencia debemos ha-
cer obligada mencin a la Ley n. 29060, Ley del Silencio Administrativo
(en adelante: LSA) que derog la regulacin que sobre la materia contena
la LPAG y la ha sustituido por otra, que aunque en su mayor parte es tri-
butaria de lo establecido por los derogados artculos 33 y 34 , responde
al objetivo de potenciar la aplicacin del silencio administrativo positivo
en los procedimientos administrativos que los particulares siguen ante las
entidades pblicas32.
Como se sabe el silencio administrativo es una tcnica creada por el
derecho administrativo para evitar que los particulares se perjudiquen por
la demora o dilacin de la administracin en resolver los procedimientos
administrativos a su cargo. Constituye un remedio formal puesto en manos
de los particulares para reaccionar frente a un funcionamiento patolgico
de la Administracin Pblica.
280
No obstante las aparentes buenas intenciones que tuvo la referida LSA

de agilizar los procedimientos administrativos y el mensaje implcito que
nos parece rescatable de la necesidad de que las entidades que componen
la Administracin Pblica en nuestro pas deben mejorar su funcionamien-
to y no constituir obstculo para que los privados puedan ejercer derechos
fundamentales como el de la libre iniciativa en la actividad econmica en
beneficio del desarrollo colectivo, incurri en varias deficiencias tcnicas
que pasamos a resear: (i) en primer lugar al pretender dar a entender que
regula ntegramente el rgimen del silencio administrativo (positivo y ne-
gativo) rompi la sistemtica del rgimen del procedimiento administrativo
general, porque la LPAG conserva la regulacin del rgimen de los proce-
dimientos administrativos de aprobacin automtica (arts. 31 y 32)33, lo
que trae consigo que en la oportunidad que una entidad le corresponda
aprobar su respectivo TUPA deba tener simultneamente en cuenta a la
LPAG para determinar en que casos los procedimientos administrativos
deban ser calificados como de aprobacin automtica a la vez que la LSA
para determinar los casos en que los procedimientos administrativos deban
ser calificados como de evaluacin previa sujetos preferentemente al silen-
cio administrativo positivo o al negativo, sin perjuicio de que al momento
de la aplicacin en casos concretos de las citadas modalidades de silencio
administrativo sea de aplicacin el artculo 188 de la LPAG que establece
las reglas cmo operan las citadas modalidades de silencio administrati-
vo y sus respectivas consecuencias; (ii) en segundo lugar demuestra una
deficiente sistemtica porque la regulacin de los tipos de procedimiento
en que opera el silencio administrativo positivo esta contenida en el pri-
mer artculo de la ley, mientras que la regulacin de las materias en que
opera el silencio administrativo negativo (cualquiera sea el tipo de proce-
dimiento), que es la otra cara de la medalla, ha sido relegada a la primera
disposicin transitoria, complementaria y final de la misma ley, a pesar de
que es indispensable para determinar con precisin los procedimientos en
que aplica una u otra clase de silencio, como sucede con el inciso a) del
artculo 1 que establece la aplicacin del silencio administrativo positivo
en las solicitudes para ejercer derechos preexistentes o para el desarrollo de
actividades econmicas, disponiendo que esto slo es posible siempre que
no sea de aplicacin el silencio administrativo negativo por mandato de la
citada disposicin que regula al silencio negativo en la LSA.
De otro lado, a diferencia de los supuestos en que debe operar el si-
lencio administrativo positivo conforme a lo previsto en el artculo 1 de
la LSA ya sea en funcin de: (i) finalidades (para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas); (ii) tipo de
procedimientos (los iniciados mediante recursos administrativos), y (iii)
de ciertas prevenciones (procedimientos cuya decisin no repercuta en
281
terceros), la determinacin de los casos en que debe operar el silencio

administrativo negativo a tenor de lo establecido por la primera disposi-
cin transitoria, complementaria y final de la LSA se realiza fundamental-
mente en funcin de la potencial afectacin de los intereses pblicos que
puedan estar presentes en el reconocimiento u otorgamiento de lo que
solicita el particular y que constituyen precisamente la justificacin de que
la Administracin Pblica tenga a su cargo la tramitacin del respectivo
procedimiento como es el caso de la salud, el medio ambiente, los recursos
naturales, la seguridad ciudadana, entre otros intereses de la colectividad
expresamente previstos por la ley. Esto no niega que hay casos en que el
silencio administrativo se aplica en funcin del tipo de procedimiento ad-
ministrativo (como sucede con los procedimientos trilaterales y de inscrip-
cin registral), pero lo importante es tener presente que la forma como la
LSA dispone los casos en que se aplica el silencio administrativo negativo
es notablemente menos precisa que la manera como se determinan los
supuestos del silencio positivo, porque se apela a conceptos jurdicos inde-
terminados de alcances necesariamente amplios como lo constituyen los
distintos intereses pblicos o de la colectividad que estn en juego, lo que
trae como consecuencia que finalmente la determinacin de que clase de
silencio administrativo aplicar en los procedimientos de evaluacin previa
dependa finalmente de lo que se establezca en los respectivos TUPAS de
las entidades y no derive directamente de la ley.
En este punto conviene realizar una aclaracin en cuanto a la opera-
tividad de la LSA porque su artculo 1 que establece las modalidades de
solicitudes y clases de procedimientos administrativos en que debera apli-
carse el silencio positivo es una norma que requiere que la propia adminis-
tracin pblica genere las condiciones para que se aplique, esto es que los
procedimientos administrativos sean efectivamente calificados como pro-
cedimientos de evaluacin previa sujetos al silencio administrativo positivo
en el correspondiente TUPA de la entidad. Nadie puede invocar la aplica-
cin directa del citado artculo 1 de la LSA como fundamento para am-
pararse en el silencio administrativo positivo si es que la respectiva entidad
pblica no ha clasificado de esa manera el procedimiento administrativo
en su respectivo TUPA.
La imperfeccin de las reformas sobre el rgimen del silencio adminis-
trativo que introdujo la LSA hizo que menos de un ao despus, mediante
el Decreto Legislativo n. 1029 se introdujeron reformas que respondan al
manifiesto objetivo de matizar el pregonado nuevo rgimen de preponde-
rancia del silencio administrativo positivo, que ampliaron los plazos para
que pueda operar o que redujeron o acotaron los supuestos en que debera
aplicarse.
282
5. La regulacin del rgimen de contrataciones (compras y

obras) estatales
Hoy en da el rgimen legal de las contrataciones estatales es uno de los
principales ordenamientos administrativos de amplio uso por la Adminis-
tracin Pblica y de los privados que se relacionan con ella en calidad de
postores o contratistas y tambin fuente de muchas controversias34.
Tres normas legales se han sucedido desde que en el ao 1997 se apro-
b la Ley n. 26850 denominada Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado que unific la legislacin dispersa precedente sobre la materia
(el RUA, el RULCOP y el REGAC), integrando en un solo cuerpo legal
el rgimen que regula los procesos de contratacin de todas las entidades
administrativas, incluidas las empresas del Estado, para la adquisicin de
bienes y servicios y para la contratacin de obras. Dicha primigenia ley
cuyas lneas esenciales se han preservado en las posteriores dictadas con el
mismo fin, fue sucedida por el Decreto Legislativo 1017 de junio del 2008
y posteriormente por la Ley n. 30225 de julio del 2014, que acaba de
entrar en vigencia recin a comienzos del presente ao debido a la osten-
sible demora en el dictado de su reglamento mediante Decreto Supremo
n.3502015-EF en diciembre del 2015.
A los efectos de esta ponencia me interesan resaltar dos aspectos que
me parecen han tenido un importante impacto en el derecho adminis-
trativo peruano. De un lado creo que podemos afirmar que existe con-
senso en nuestro medio jurdico acerca de la vigencia y exigibilidad de
un conjunto de principios que rigen a todos los procesos de contratacin
pblica, cualquiera sea el marco legal que se aplique, porque tienen como
fuente directa la Constitucin explicitada por la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional35, adems de tratados internacionales que regulan la
materia. Me refiero a los principios de: i) Transparencia; ii) Libre compe-
tencia; iii) Imparcialidad y iv) Trato justo e igualitario, que rigen no slo
durante la etapa precontractual de los procesos de contratacin, es decir
durante la tramitacin de los procedimientos administrativos de seleccin,
sino tambin de modo muy importante durante la ejecucin de los propios
contratos.
El segundo aspecto que me parece conveniente resaltar del rgimen de
la contratacin pblica, es la extensin que ha adquirido el arbitraje como
medio ordinario de solucin de los conflictos que se produzcan durante
la ejecucin de los respectivos contratos, mecanismo que nos diferencia
notablemente de otros pases que tienen un ordenamiento de derecho ad-
ministrativo similar al nuestro en los que por regla general el cauce para
ventilar los conflictos derivados de una relacin contractual con el Estado
es ms bien el proceso contencioso administrativo que se tramita ante el
Poder Judicial. Como se sabe la principal razn que justifica que se adopte
283
el arbitraje como el mecanismo por excelencia para resolver sus contro-

versias con los contratistas privados es la mayor celeridad de los procesos
arbitrales en comparacin con los procesos judiciales, con el objeto de re-
ducir sustancialmente los problemas que se generaran de que importantes
sectores de la poblacin sean afectados porque el Estado no podra contar
oportunamente con los bienes, servicios y obras indispensables para poder
atender las necesidades de la colectividad, las que podran verse paraliza-
das durante un dilatado litigio judicial. Hoy da en el Per un proceso con-
tencioso administrativo en promedio puede demorarse en su tramitacin
de 6 a ms aos, o en el mejor de los casos ms de 4 aos, en cambio un
proceso arbitral en materia de compras estatales puede demorar mximo
un ao y medio y en promedio un ao. El arbitraje ofrece a los agentes
econmicos privados: (i) la reduccin de importantes costos de transaccin,
porque se suprime a los proveedores el riesgo de tener que litigar ante el
Poder Judicial lo que encarecera los precios ofrecidos al Estado; y (ii) ma-
yores garantas de imparcialidad, porque en el caso de que el arbitraje este
a cargo de un tribunal cada una de las partes puede designar a uno de los
rbitros y los escogidos a su vez elegir al presidente.
En nuestra opinin otro de los aspectos jurdicos que ha influido deci-
sivamente en la determinacin del Estado peruano de que todos los con-
flictos derivados de sus relaciones contractuales deben obligatoriamente
resolverse en la va arbitral, es el marco constitucional claramente favore-
cedor de dicho mecanismo que otorga cobertura constitucional al arbitraje
en contrataciones pblicas en el Per36.
El arbitraje en materia de contrataciones estatales se ha difundido no-
tablemente en el Per y ha servido en el perodo temporal que venimos
comentando como un rea para el desarrollo de la profesin por parte de
numerosos colegas.
Sin embargo consideramos que la experiencia en la aplicacin y fun-
cionamiento del rgimen de contratacin estatal presenta aspectos suma-
mente negativos que paso a sintetizar a continuacin:
- No se ha se ha tomado conciencia que los procedimientos de con-
tratacin del Estado (de bienes, servicios y obras) constituyen pro-
cesos logsticos; que no son en s mismos la finalidad o el objetivo
central que debe buscar la Administracin Pblica, porque lo real
es que tienen un carcter esencialmente instrumental, al ser un
medio para que el Estado obtenga los bienes, servicios y obras
que necesita para cumplir su cometido esencial que es actuar en
beneficio del inters de la colectividad. Si es que se frustran dichos
procesos, es decir no se llega a contratar, o si es que contratando
no se llega a entregar la obra o proporcionar los bienes y servicios,
entonces se estn perjudicando directamente los intereses de la
colectividad que ver desatendidas sus necesidades.
284
- Se evidencia una excesiva interpretacin controlista y ritualista en

los procedimientos de seleccin, adems de las exageradas cau-
telas que evidencian los funcionarios durante la ejecucin de los
contratos que los inhibe a tomar decisiones de sentido comn pre-
textando el riesgo de que los rganos de control interno les impu-
ten responsabilidades, distorsiones que traen como consecuencia
que el Estado no pueda obtener los bienes y servicios o las obras
que requiere en el tiempo oportuno, frustrando as las expectativas
de los ciudadanos de poder recibir una determinada obra pblica,
equipamiento, etc.37
- El rgimen de impedimentos en calidad de postor o contratista
establecido por el rgimen de contratacin pblica cuya finalidad
es evitar que se produzcan situaciones de conflictos de inters que
puedan afectar gravemente los principios esenciales de la contra-
tacin estatal a los que antes hicimos referencia, se ha extremado
irrazonablemente en algunos casos, lo que junto con la existen-
cia de un rgimen sancionador interpretado y aplicado de ma-
nera bastante rgida que ha tenido como consecuencia principal
la inhabilitacin temporal o permanente de los sancionados para
contratar con el Estado, ha trado consigo que finalmente se re-
duzca en gran medida el nmero de postores aptos para contratar
con el Estado, que conforme a las estadsticas de OSCE publica-
das en su portal web institucional no supera el promedio de 1.2
postores en los procedimientos competitivos de seleccin de con-
tratistas. La situacin descrita se agrava si se toma en cuenta que la
sancin de inhabilitacin temporal debe extenderse a todas aque-
llas empresas, diferentes a la que ha sido sancionada, de las que
formen parte los socios, accionistas, participacionistas o titulares
que tengan una participacin superior al cinco por ciento (5%) del
capital, as como los integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales que formen o hayan formado
parte de la empresa sancionada, dentro de los doce (12) meses de
impuesta la sancin, por el tiempo que la sancin de inhabilita-
cin se encuentre vigente. De este modo, se puede en evidencia
como es que una medida cuya finalidad primigenia fue evitar que
los titulares de una empresa sancionada con inhabilitacin para
contratar pudieran utilizar otra empresa como vehculo societario
para burlar la efectividad de la referida sancin y seguir contratan-
do con el Estado, sin embargo regulada, interpretada y aplicada
por el Tribunal Administrativo de OSCE sin consideracin alguna
a su finalidad se constituye en una medida irracional flagrante-
mente violatoria del principio de responsabilidad personal de la
285
infraccin y de otros principios constitucionales que paradjica-

mente repercute negativamente sobre la propia administracin
pblica, porque produce la reduccin del nmero de postores que
compitan en trminos de calidad y precio para brindar las mejores
opciones de contratacin al Estado38.
6. El rgimen de promocin de la inversin privada o tambin

denominado de las Asociaciones Pblico Privadas
Otro marco legal muy importante en nuestro ordenamiento jurdico
administrativo por la magnitud de las inversiones que involucra y las activi-
dades que comprende de gran impacto en el desarrollo social y econmico
de nuestro pas, es el rgimen de los contratos de concesin en materia de
servicios pblicos y de infraestructura pblica, regulados en la actualidad
por el Decreto Legislativo n. 1224 de setiembre del 2015 denominado
Ley Marco de Promocin de la Inversin Privada mediante Asociaciones
PblicoPrivadas y proyectos en Activos39. A diferencia de los ordena-
mientos de otros pases el citado dispositivo legal no identifica a las Asocia-
ciones Pblico Privadas (APP) con una modalidad contractual especfica,
debido a que utiliza la citada denominacin con un carcter ms bien
genrico para comprender a todos aquellos contratos en los que se pro-
picia la participacin activa del sector privado y se le transfiere riesgos,
tales como la concesin, operacin y mantenimiento, gestin, asociacin
en participacin, contratos de gerencia, contratos de riesgo compartido,
contratos de especializacin, as como cualquier otra modalidad contrac-
tual40. Dichos Contratos de Asociaciones Pblico Privadas (APP) pueden
comprender bajo su mbito a las infraestructuras pblicas en general, es
decir redes viales, aeropuertos, puertos, infraestructura urbana y de recrea-
cin, infraestructura penitenciaria, de riego, de salud y de educacin; tam-
bin a los servicios pblicos, como los de telecomunicaciones, de energa y
alumbrado, de agua y saneamiento, u otros de inters social, relacionados
a la salud y al ambiente, como el tratamiento y procesamiento de residuos
y educacin.
Como se sabe las referidas Asociaciones Pblico-Privadas, que en ade-
lante denominaremos APP pueden originarse: i) ya sea por iniciativa
pblica, es decir de los ministerios, los gobiernos regionales y gobiernos
locales o municipalidades, para lo cual previamente deben haber realizado
un anlisis comparativo para determinar si es que un proyecto de infraes-
tructura o servicio pblico ofreca mayor beneficio para la sociedad si es
que fuera provisto directamente por el Estado a travs del rgimen general
de contratacin pblica o con la participacin del sector privado mediante
una APP; o ii) por iniciativas privadas que presenta el sector privado con
la finalidad de desarrollar un proyecto de infraestructura o de servicios
pblicos mediante la modalidad contractual de APP.
286
Cuestin fundamental en el rgimen legal de la APP en el Per es la

obligacin de clasificar cada uno de los proyectos que se acometan ya sea
por iniciativa pblica o privada, en alguna de las siguientes categoras: (a)
Autofinanciada, que es el caso de los proyectos de inversin que requieren
una demanda mnima o nula garanta financiera por parte del Estado o
que en la hiptesis de requerir garantas no financieras del Estado estas
tengan una probabilidad nula o mnima de demandar el uso de recursos
pblicos y (b) Cofinanciada, en el caso de aquellos proyectos que requie-
ren del otorgamiento de cofinanciamiento (subsidio) o del otorgamiento o
contratacin de garantas financieras o no financieras por parte del Estado,
que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de los recur-
sos pblicos. De la clasificacin del proyecto en alguna de las citadas cate-
goras depender la mayor o menor complejidad de las reglas de tramita-
cin aplicables y de la necesaria participacin de otras entidades estatales,
cuyo intervencin el marco legal considera indispensable principalmente
cuando se trata de APP cofinanciadas porque involucran la utilizacin de
recursos pblicos.
En nuestra opinin las reformas operadas al rgimen de promocin de
la inversin privada en proyectos pblicos, desde que en al ao 2008 fue-
ra dictado el Decreto Legislativo n. 1012 que introdujo la denominacin
genrica de APP en nuestro ordenamiento administrativo y que estableci
importantes diferenciaciones en su rgimen segn se tratara de proyectos
autofinanciados y las cofinanciados, y que en la actualidad es regulado por
el citado Decreto Legislativo n. 1224, han tenido como comn denomi-
nador el incremento del rol del Ministerio de Economa y Finanzas en los
referidos procesos, centralizando en sus manos las decisiones ms impor-
tantes sobre dichas materias.
La crtica que formulamos se puede comprobar en las siguientes reglas
establecidas por el reciente Decreto Legislativo n. 1224:
- Se crea un denominado Sistema Nacional de Promocin de la
Inversin Privada cuyo ente rector y mxima autoridad tcnico-
normativa es el Ministerio de Economa y Finanzas (art. 5).
- El Informe de Evaluacin e Incorporacin al Proceso de Promo-
cin de la Inversin Privada que contiene la informacin necesa-
ria para decidir si tcnica, econmica y legalmente conveniente
desarrollar por iniciativa pblica un proyecto como APP, entre
otros temas, debe ser sometido obligatoriamente a aprobacin del
Ministerio de Economa y Finanzas aunque se trate de proyectos
cuya titularidad corresponda a una regin o municipalidad ( arts.
16.6 y 17 del Reglamento).
- La versin final de todo contrato de APP requiere tambin la opi-
nin previa favorable del Ministerio de Economa y Finanzas, aun-
287
que se trate de proyectos a cargo de regiones o de municipalidades.

El incumplimiento de la obligacin de recabar la opinin previa
favorable del citado Ministerio en este y en el caso del informe de
evaluacin es drsticamente sancionada con nulidad que caracte-
rizan como de pleno derecho y que en consecuencia privara de
todos los efectos que puedan derivarse del contrato o de la adjudi-
cacin que se haya realizado (inciso d del art. 16.1). El argumento
que han difundido voceros del citado Ministerio para justificar su
intervencin determinante en todos los procesos de promocin de
la inversin privada en proyectos pblicos ha consistido en que
se autocalifican como el nico sector con capacidad tcnica para
calificar de manera correcta y verificar si es que un proyecto es
verdaderamente de carcter autofinanciado o cofinanciado, caso
este ltimo en el que las reglas y el procedimiento a seguir es ms
riguroso.
- La presentacin de las iniciativas privadas cofinanciadas aunque
se refieran a proyectos de mbito regional o local slo pueden presentarse
ante PROINVERSIN (art. 33.2), entidad del Gobierno Nacional que
tendr a su cargo cumplir las funciones que normalmente le hubieran co-
rrespondido al Organismo Promotor de la Inversin Privada de la respec-
tiva regin o gobierno local.
- Toda modificacin contractual o adenda que se pretenda suscribir
que alteren el cofinanciamiento, las garantas as como los cambios en los
parmetros econmicos y financieros del contrato, y aquellos cambios que
puedan generar modificaciones al equilibrio econmico financiero de un
contrato de APP o que puedan generar contingencias para el Estado, re-
querirn la opinin previa favorable del Ministerio de Economa y Finan-
zas, cualquiera sea el nivel de gobierno que los suscriba, de lo contrario
tambin son considerados nulos de pleno derecho (art. 57.2 Reglamento)
El Ministerio de Economa y Finanzas ha justificado su manifiesto ma-
yor protagonismo en materia de los procesos de promocin de la inversin
privada en su preocupacin en los niveles de compromisos fiscales a los que
pueden involucrarse los niveles de gobierno nacional, regional y local. Se
seala que a diferencia de la realizacin de un proyecto de infraestructura
mediante el rgimen general de contrataciones del Estado para ser ejecu-
tado como una obra pblica que tienen un perodo de duracin promedio
de 2 a 4 aos para realizar la construccin y que una vez concluido ya no
genera compromisos en el presupuesto pblico, en el caso de las APP las
obligaciones de cofinanciamiento pactadas comprometen los recursos fis-
cales en perodos mucho ms extensos superiores a los 15 aos.
Sin embargo, en nuestra opinin la experiencia de los ltimos aos
demuestra que la creciente acumulacin por parte del Ministerio de Eco-
288
noma y Finanzas de los poderes de decisin determinantes para los pro-

cesos de promocin de la inversin privada mediante APP, no ha tenido
un efecto promotor que mejore las condiciones para que los inversionistas
privados adquieran inters en participar ms activamente en dinamizar e
impulsar el desarrollo de los servicios pblicos y de la infraestructura que
nuestro pas necesita para su desarrollo.
7. Las reformas al rgimen del personal del sector pblico

Como se sabe la Constitucin Poltica de 1993 al contener un captulo
especfico referido a la funcin pblica en el cual se establece los lineamien-
tos bsicos de su rgimen jurdico41 toma claramente partido por un rgi-
men organizativo del personal al servicio de las entidades administrativas
que en lo esencial tiene dos grandes caractersticas:
- El Estado debe tener la potestad de direccin para que desde el
ordenamiento jurdico-legal pueda encauzar y/o orientar la con-
ducta del personal de las citadas entidades administrativas hacia
los fines de inters pblico que guan su actuacin;
- Que el personal al servicio del Estado est sujeto a un marco legal
regido por procesos tcnicos de carcter administrativo entre los
que se encuentra: i) la exigencia de que el ingreso a la funcin p-
blica slo pueda realizarse mediante la postulacin y aprobacin
de los respectivos concursos pblicos que se convoquen para tal
efecto, en garanta del derecho constitucional a la igualdad en el
acceso a los cargos pblicos, ii) la sujecin a deberes de servicio
preestablecidos por el marco legal; iii) el derecho de los trabajado-
res a recibir capacitacin y de que se le ofrezcan expectativas de
promocin o ascenso, iv) la progresin y mejora remunerativa, v) el
establecimiento de mecanismos de evaluacin del desempeo, vi)
la garanta de estabilidad en el empleo y vii) el establecimiento de
un rgimen disciplinario que garantice la vinculacin del servidor
pblico a un conjunto de reglas y principios orientados al servicio
de los ciudadanos y a la tutela de los intereses de la colectividad.
Como se puede apreciar se trata de procesos que permiten asegurar
la profesionalizacin o especializacin del personal que presta servicios la
administracin pblica en el ejercicio de las funciones de carcter admi-
nistrativo que se le asignan. El citado artculo 40 de la Constitucin no
permite que en el futuro el legislador pueda disponer sin ms la aplicacin
a todo el personal de la Administracin Pblica del rgimen laboral ordi-
nario42 propio de los trabajadores del sector privado, como tenemos enten-
dido que en su momento lo han pretendido algunos sectores radicalmente
equivocados.
289
Consideramos que el mandato constitucional de que el personal de la

Administracin Pblica este sujeto a un rgimen de carcter administrati-
vo, no impide que puedan existir algunas modalidades o regmenes espe-
ciales tambin de carcter administrativo siempre que las especificidades
propias de la actividad, las necesidades de la organizacin u otras razones
lo justifiquen, como sucede en la actualidad en nuestro pas con la denomi-
nada carrera magisterial, el rgimen de los jueces y fiscales o del rgimen
de los integrantes de la Fuerza Armada y de la Polica Nacional, entre
otros casos. Asimismo la realidad ha demostrado que tampoco prohbe que
por excepcin mediante norma con rango legal se pueda disponer que el
personal de algunas entidades estatales pueda estar regido por el rgimen
laboral privado siempre que existan razones que justifiquen la opcin por
dicho sistema.
Sin embargo, desde comienzos de la ltima dcada del siglo pasado
el rgimen jurdico-legal de los trabajadores pblicos ha sido sumamente
catico, debido a la coexistencia simultnea de numerosos regmenes lega-
les que haban hecho perder de vista la necesidad de que el Estado pudiera
contar con las herramientas jurdicas y de gestin de carcter adminis-
trativo indispensables para establecer las reglas y estmulos que debieran
guiar la actuacin del personal que presta servicios desde la Administra-
cin Pblica. Debilidad que dejo espacio para que sectores que partan
desde perspectivas exclusivamente laboralizantes formularan propuestas
directamente inspiradas en el rgimen laboral ordinario (el privado), sin
tener en cuenta que por mandato constitucional el personal de las entida-
des administrativas debera estar sujeto a un rgimen legal que establezca
las condiciones para que su misin esencial sea el servicio a los ciudadanos
y a la sociedad.
Por esa razn una de las reformas legales en el mbito del ordenamien-
to jurdico administrativo mas esperadas de los ltimos aos43 es la referida
al rgimen legal que regula la relacin de la Administracin Pblica con
su personal que ha venido a ser cubierta con la aprobacin de la Ley n.
30057, Ley del Servicio Civil (en adelante: LSC) publicada en junio del
ao 201344.
La LSC tiene vocacin de ser el rgimen nico y exclusivo que com-
prende a todas las personas que prestan servicios en las entidades pblicas
del Estado (artculo I), terminando con la enorme dispersin legislativa
precedente, cuya finalidad expresamente declarada (artculo II) es: i) que
las entidades pblicas estatales alcancen mayores niveles de eficacia y efi-
ciencia, y presten efectivamente servicios de calidad; as como ii) pro-
mover el desarrollo de las personas que lo integran, enunciados que en
sintona con el mandato constitucional procuran armonizar la necesidad
de que el Estado genere las condiciones para que el personal que presta
290
servicios desde las entidades estatales cumplan los cometidos pblicos que
les han sido asignados en beneficio de la colectividad, sin perjuicio de reco-
nocer derechos a su personal y establecer un conjunto de procesos tcnicos
que le permitan progresar durante su desempeo laboral, con la finalidad
de que puedan especializarse en el ejercicio de las funciones pblicas a su
cargo45.
La LSC rige acompaada de una organizacin administrativa presidi-
da por la Autoridad Nacional del Servicio Civil46 (en adelante: SERVIR)
que se constituye en el ente rector del denominado sistema administrativo
de gestin de recursos humanos y el Tribunal del Servicio Civil, como un
rgano integrante de SERVIR, de carcter colegiado, que resuelve en l-
tima instancia administrativa las controversias entre los servidores pblicos
y las entidades administrativas sobre el pago de remuneraciones, acceso al
servicio civil, evaluacin y progresin en la carrera, rgimen disciplinario
(con excepcin del denominado rgimen disciplinario funcional creado
posteriormente que corresponde conocer exclusivamente a la Contralora
General) y la terminacin de la relacin de trabajo, sin perjuicio de que sus
decisiones puedas ser impugnadas por cualquiera de las partes mediante el
correspondiente proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial.
En nuestra opinin la labor de SERVIR ha sido sumamente valiosa
para iniciar y desarrollar la implementacin de la LSC, que conforme a su
primera disposicin complementaria y transitoria es un proceso que debe-
ra terminar en el plazo mximo de seis (6 ) aos, sin embargo considera-
mos que no se ha avanzado todo lo que debera teniendo en cuenta que a
la mitad del periodo indicado se producir un cambio de gobierno, con el
riesgo de que el proceso de reforma pueda verse afectado por sus enemigos
que han pedido expresamente su derogacin y que son muy variados47: i)
Grupos polticos que prefieren mantener estructuras para que una vez lle-
gado al gobierno no tengan trabas para disponer que sus partidarios copen
el acceso a los cargos pblicos; ii) Sectores privilegiados de la burocracia es-
tatal para los que la reforma del servicio civil no significa mejora alguna en
los beneficios que actualmente se asignan, pero lo ms perjudicial es que
poseen e imponen una visin exclusivamente fiscal desde la cual la reforma
del servicio civil slo es un mayor costo para las arcas fiscales, retrasando
en la prctica hasta donde es posible el proceso de reforma; iii) Cpulas
sindicales que pretenden que toda reforma del empleo pblico debe servir
exclusivamente para potenciar su pretendido liderazgo sindical, sin tomar
en cuenta los intereses de los trabajadores que afirman representar.
En nuestra opinin la reforma del Servicio Civil es una de las medi-
das ms significativas adoptadas en los ltimos aos porque al mejorar el
rgimen de su personal debera tener un impacto importante en la espe-
rada reforma del funcionamiento de la Administracin Pblica para que
291
se brinden los servicios en las condiciones de eficiencia y de calidad que la

sociedad requiere y se necesita para hacer reales los derechos fundamen-
tales de las personas.
8. El rgimen de solucin de controversias con la Administra-

cin Pblica
El ordenamiento jurdico administrativo dispensa a las personas que
no se encuentren conformes con una determinada actuacin de la admi-
nistracin dos grupos de medios para poder cuestionarlas, unos de carcter
administrativo y el segundo grupo de medios que tienen en comn su ca-
rcter esencialmente jurisdiccional.
El primer grupo esta conformado por los recursos administrativos que
pueden interponer los interesados para cuestionar decisiones de las entida-
des administrativas que les afecten cuya tramitacin y decisin se produce
al interior de la propia administracin. Nos referimos a los recursos admi-
nistrativos regulados por la LPAG (artculos 206 al 218) y los previstos
por otras leyes especiales, los que tienen en comn ser los mecanismos que
el particular tiene a su disposicin para defenderse y cuestionar la legalidad
y/o la oportunidad de una actuacin de la Administracin Pblica que les
concierne, sin perjuicio de que una vez agotada la va administrativa si no
se encuentran conformes con la resolucin de sus recursos puedan acudir
ante el Poder Judicial en procura de su derecho a la tutela judicial frente
a las actuaciones de la Administracin que consideren antijurdicas y los
afecten.
Una singularidad de nuestro derecho administrativo es la tendencia
hacia la proliferacin en la creacin de tribunales administrativos, que
como se sabe son rganos que forman parte de la Administracin Pblica,
constituido por un cuerpo colegiado de funcionarios especializados a quie-
nes se les otorga competencia para resolver controversias, la mayor parte
de las veces entre la Administracin y los particulares, pero tambin de es-
tos entre s, en ltima instancia administrativa48. Se trata de una manifesta-
cin de los denominados autocontroles de la Administracin Pblica49. Por
tanto las resoluciones que expiden dichos tribunales pueden ser objeto de
cuestionamiento ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-
administrativo.
Estos tribunales administrativos han incrementado su nmero en los
ltimos aos de modo que hoy da en el Per existen cerca de cincuenta (50)
resolviendo controversias administrativas de los temas ms variados: tribu-
tario, registral, minero, proteccin administrativa de la libre competencia
en el mercado, controversias entre empresas concesionarias y usuarios de
servicios pblicos, controversias entre servidores pblicos sus respectivas
entidades pblicas empleadoras, controversias sobre la aplicacin de san-
292
ciones administrativas en materia ambiental, etc. Lo importante es que la

experiencia de los ltimos 15 aos en el Per demuestra que la existencia
de tribunales administrativos de carcter esencialmente especializados en
las materias que les compete resolver desalienta la litigiosidad judicial en
contra de las decisiones de la Administracin Pblica que agotan la va
administrativa.
Estadsticas que no es el caso citar demuestran que el nmero de
los procesos contencioso-administrativos iniciados contra resoluciones dic-
tadas por tribunales administrativos son sustancialmente inferiores que el
nmero de demandas que se interponen contra los actos administrativos
emitidos por las dems entidades de la Administracin Pblica. El carcter
colegiado de los tribunales administrativos y la autonoma que les reconoce
el rgimen jurdico para revisar las controversias sometidas a su conoci-
miento desde una posicin diferente a las de los rganos de la Adminis-
tracin que han emitido las decisiones que se impugnan, han contribuido
para que en muchos casos los recurrentes acepten en mayor medida sus
decisiones y no se muestren propensos a impugnarlas judicialmente.
El segundo grupo de medios que el ordenamiento administrativo pone
a disposicin de los interesados para cuestionar las decisiones administrati-
vas que les afecten y consideran antijurdicas tienen en comn su carcter
jurisdiccional, nos referimos al proceso contencioso administrativo, a los
procesos constitucionales y al arbitraje en caso de controversias contrac-
tuales con la administracin contratante o concedente y al que hicimos
referencia en la seccin correspondiente.
Como se sabe el proceso contencioso administrativo se encuentra con-
sagrado en el artculo 14850 de la Constitucin vigente como el medio
ordinario de tutela jurisdiccional de los particulares para defenderse de
las actuaciones administrativas arbitrarias que les afecten y como medio
de control de la legalidad de la actividad administrativa51. Esta regulado
por Ley n. 27584, ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo
vigente desde el ao 2002, modificada entre otras normas por el Decreto
Legislativo n. 1067 y cuyo texto ha sido compilado por un Texto nico
Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo n. 013-2008-JUS (en
adelante TUOLPCA).
Los procesos constitucionales tambin consagrados por el artculo 200
de la Constitucin, fueron objeto de desarrollo legal mediante la Ley n.
28237 que aprob el Cdigo Procesal Constitucional, en el ao 2004. En
este trabajo nos referiremos especialmente al proceso de amparo porque
de los procesos constitucionales existentes en nuestro ordenamiento es el
que debido al mayor alcance de su tutela se utiliza en mayor medida para
cuestionar decisiones de la administracin en demanda de tutela de los
derechos constitucionales de los afectados.
293
En el ordenamiento jurdico peruano el proceso contencioso admi-

nistrativo es el medio normal para que los afectados por alguna actuacin
y/o omisin administrativa puedan encontrar la tutela de sus pretensiones
ante el Poder Judicial52. Se trata de un proceso diseado para que el perju-
dicado pueda cuestionar las actuaciones irregulares de la Administracin
Pblica y solicitar la plena restitucin o restablecimiento de sus derechos
e intereses conculcados. Se tramita ante el Poder Judicial, en algunos casos
ante juzgados especializados en la materia, y cuenta en su rgimen legal
con los instrumentos propios de un proceso que deberan permitir a los
jueces otorgar la correspondiente tutela a los justiciables, como es el caso
de la debida amplitud probatoria, el otorgamiento de medidas cautelares y
el establecimiento de reglas para velar por el cumplimiento en la ejecucin
de las correspondientes sentencias.
En la realidad cotidiana el contencioso administrativo en el Per pa-
dece de una enorme sobrecarga de procesos que hace que su resolucin se
dilate en exceso, de la falta de especializacin en las materias vinculadas
al derecho administrativo por parte de los magistrados y de ausencia de
predictibilidad por la carencia de jurisprudencia que establezca criterios
o pautas que vinculen a la Administracin Pblica y que por ende evite
que se repitan conductas que sern cuestionadas precisamente mediante
el contencioso administrativo, generando un crculo vicioso de incremento
innecesario de la carga judicial.
En cambio, el proceso constitucional de amparo es un proceso de ca-
rcter especial, sumario, extraordinario, residual, destinado a otorgar una
tutela rpida y gil (de urgencia) a los afectados en el contenido esencial de
sus derechos fundamentales53. A diferencia del contencioso administrativo
contempla excepciones a la regla del agotamiento de la va administrativa
y aunque no tiene la misma amplitud probatoria que s admite el conten-
cioso administrativo, tambin permite el otorgamiento de medidas caute-
lares que preserven el derecho constitucional afectado y la posibilidad de
poder acudir en ltima instancia hasta el Tribunal Constitucional en caso
no encuentren acogida sus pretensiones en sede judicial.
Sin embargo, por tratarse de un proceso eminentemente residual des-
tinado a otorgar tutela de urgencia exclusivamente a los derechos funda-
mentales, en la realidad se genera cierto rango de incertidumbre en los jus-
ticiables los que no siempre pueden tener certeza si sus demandas contra
actuaciones administrativas que pueden considerar directamente lesivas
del contenido esencial de sus derechos fundamentales sern admitidas por
la justicia constitucional o sern rechazadas basndose en que debera ha-
ber sido tramitadas mediante el proceso contencioso administrativo54.
Respecto del rgimen de las medidas cautelares en los procesos con-
tencioso administrativos en el Per, en los ltimos aos se han dictado
294
disposiciones legales para establecer requisitos y reglas que hacen mas dif-
ciles y gravosas el acceso de los justiciables a dichas medidas cautelares en
tres regmenes sectoriales: en las controversias en el mbito de lo tributario
cuando se cuestionen las decisiones que dicta en ltima instancia adminis-
trativa el Tribunal Fiscal o en general la Administracin Tributaria55; en
las controversias respecto de los derechos administrativos que otorga el Mi-
nisterio que regula la actividad de pesca en lo referido al uso, aprovecha-
miento, extraccin o explotacin de recursos naturales hidrobiolgicos56 y
para cuestionar las sanciones administrativas o el ejercicio de cualquiera
de sus funciones por parte del Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental (OEFA)57. El comn denominador de los requisitos que las nor-
mas especficas de los referidos regmenes exigen es que el interesado debe
presentar una contracautela consistente en una garanta, ya sea real o una
carta fianza de carcter bancario o financiero, por el importe del asunto o
tema en discusin. No se acepta en ningn caso la caucin juratoria como
contracautela. En el caso de la actividad de pesca la nica garanta que
puede acreditar el solicitante es la carta fianza.
En el caso de las controversias sobre materias ambientales la exigen-
cia de la contracautela es ms rigurosa porque se dispone que constituye
un requisito para que el juez admita a trmite la solicitud de una medida
cautelar, en los procesos referidos a temas tributarios y de pesca la entrega
de la contracautela es ms bien un requisito para su otorgamiento. En las
controversias sobre temas tributarios se exige que el juez que conoce de
la solicitud primero corra traslado de dicho pedido a la Administracin
Tributaria, otorgndole un plazo de 5 das hbiles para que opine sobre el
pedido de cautelar y seale el importe de la deuda tributaria materia de la
controversia, monto que constituye el referente para que el solicitante de la
cautelar cumpla con presentar una carta fianza bancaria o financiera cuyo
monto debe ser el equivalente al 60% del importe de dicha deuda, la cual
puede incrementarse con el tiempo debido al devengo de intereses.
En nuestra opinin las exigencias glosadas en los tres mbitos descritos
constituyen una limitacin inconstitucional al derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva en su manifestacin de acceso al otorgamiento de medidas
cautelares, porque restringen a los justiciables acceder a la tutela cautelar
imponindole por va legal a los jueces la obligacin de exigir requisitos y
ceirse a procedimientos que tienen como consecuencia que se reduzcan
los medios que tienen a su disposicin los justiciables para defenderse de
los posibles abusos de la Administracin Pblica, debido a que la dilacin
del trmite del proceso judicial pueda convertir en irreparable la lesin en
sus derechos58.
En lo que respecta al rgimen de ejecucin de las sentencias, la ley del
proceso contencioso administrativo fortalece las potestades de los jueces
295
para velar porque los funcionarios de la Administracin Pblica cumplan

las sentencias recadas en los procesos contencioso administrativos (arts.45
y 46). En cuanto a la ejecucin de sentencias que condenen al Estado a
pagar sumas de dinero es importante tener presente el artculo 47 de la ley
del proceso contencioso administrativo que establece las reglas que regulan
el cumplimiento o ejecucin de las citadas sentencias por parte de la Admi-
nistracin Pblica, mediante el establecimiento de topes presupuestales y
de plazos para cumplirlas que deben ser interpretadas y cumplidas de con-
formidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano59 (que
entre otras reglas establece que el plazo razonable de ejecucin no debera
superar los 5 aos60) para que dichas normas sean aplicadas de manera
compatible con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a
la igualdad, a la cosa juzgada e incluso el propio derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales reconocido tambin por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano61.
Lamentablemente en los ltimos 10 o 15 aos ha sido frecuente en el
Per el establecimiento, por medios legales diferentes a la ley reguladora
del proceso contencioso administrativo, de graves restricciones a la posibili-
dad de ejecutar sentencias que establezcan obligaciones pecuniarias contra
el Estado, no obstante las citadas sentencias del Tribunal Constitucional e
incluso reiterados informes de la Defensora del Pueblo sobre la materia
que llaman la atencin sobre la inconstitucionalidad de las repetidas veces
que por medios legislativos se ha dotado al Estado de un rgimen legal que
le permita resistirse al cumplimiento de sentencias judiciales condenato-
rias de pago de sumas de dinero62. Se tiene entendido que felizmente en
algunos casos los jueces invocando el segundo prrafo del artculo 138 de
la Constitucin63 que les permite ejercer el control difuso de inconstitucio-
nalidad han procedido a ejecutar directamente sus sentencias, inaplican-
do al caso concreto las normas que pretenden restringir sus poderes, por
considerarlas contrarias a los derechos de los justiciables consagrados en la
Constitucin. La jurisprudencia constitucional peruana ha sido enftica en
disponer que el Estado debe cumplir con las sentencias que le condenan
al pago de sumas de dinero, estableciendo incluso por va jurispruden-
cial reglas que el legislador, la administracin pblica y los propios jueces
deben tener en cuenta en la regulacin, cumplimiento y ejecucin de las
sentencias de condena.
El numeral 41.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo es-
tablece que el personal al servicio de la Administracin Pblica, cualquiera
fuera el rgimen de su vinculacin con la misma, se encuentra sujeto a la
obligacin de cumplir la sentencia emitida en el proceso, actuando como
parte sometida plenamente al control del Poder Judicial; en virtud de lo
cual se indica que el mismo se encuentra prohibido de calificar el conteni-
296
do de la sentencia o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus

alcances, quedando obligados a realizar todos los actos necesarios para la
completa ejecucin de la resolucin judicial. Conviene precisar, que en el
cumplimiento del deber de ejecutar las sentencias estimatorias recadas en
los procesos contencioso-administrativos, el personal al servicio de la Ad-
ministracin no acta en ejercicio de potestades administrativas propias,
sino como parte vencida en juicio, en igualdad de condiciones respecto del
demandante y sometida a la potestad de la jurisdiccin para dictar senten-
cia e imponer su contenido.
Una diferencia importante entre el rgimen del proceso contencioso-
administrativo en comparacin con el proceso constitucional de amparo,
reside en que las normas sobre los procesos constitucionales disponen la
obligatoria publicacin de la jurisprudencia en el Diario Oficial El Perua-
no lo que permite a los distintos operadores del derecho (otros magistrados,
acadmicos, abogados, etc.) conocer el tenor de los fallos a fin de enterarse
de los razonamientos seguidos por los jueces y las posibles tendencias juris-
prudenciales sobre determinadas materias. Lamentablemente, la falta de
publicacin y difusin de las sentencias recadas en los procesos contencio-
so administrativos y la ausencia de inters por parte de quienes participan
en su redaccin de establecer pautas generales que puedan servir de prece-
dentes o criterios interpretativos con carcter general, ha generado que a
diferencia de otros pases de nuestro entorno en el derecho administrativo
peruano son realmente extremadamente escasas las veces que una juris-
prudencia contenciosa administrativa pueda ser utilizada como referente
o apoyo para sustentar una determinada posicin ante la Administracin
Pblica.
Lima, julio de 2016
297
NOTAS
1 Hemos desarrollado este tema en: Panorama General del Derecho Administrativo
en el Per, publicado en el libro colectivo Derecho Administrativo en Iberoamrica
(2 Edicin),Coordinado por el Profesor Santiago Gonzlez Varas Ibez, Instituto
Nacional de Administracin Pblica Madrid 2012, pg 1012 y ss.
2 Hemos desarrollado este tema en: Bases constitucionales de la organizacin de la
administracin pblica en el Per. Publicado en el libro colectivo AAVV. Retos de
la organizacin administrativa contempornea, con motivo del X Foro Iberoameri-
cano de Derecho Administrativo El Salvador 2011, pg 665 y ss.
3 Hemos desarrollado el tema en: La participacin ciudadana en el ejercicio de las
funciones administrativas en el Per, trabajo presentado como ponencia al III Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo celebrado en la Universidad de la Coru-
a del 6 al 8 de octubre 2004 dedicado al Principio de Participacin en el Derecho
Administrativo Iberoamericano en homenaje al Profesor Dr. Jos Luis Meiln Gil.
4 Ver la Sentencia recada en los Expedientes N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005/TC,
del 25 de abril del 2006.
5 Caso Ivcher Bronstein Vs Per, sentencia de 6 de febrero de 2001, fundamentos 100
a 110.
6 He desarrollado estas apreciaciones en: El procedimiento administrativo en el
Per, publicado en la obra colectiva Procedimiento Administrativo. Aspectos gene-
rales del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo en el dere-
cho comparado. Dirigido por los profesores Hctor Pozo Gowland, David Halperin,
Oscar Aguilar Valdez, Fernando Juan Lima y Armando Canosa, Tomo II, Editorial
La Ley, Buenos Aires 2012, pg 1155 y ss. Tambin es muy importante revisar el libro
del profesor Juan Carlos Morn Comentarios a la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General, editorial Gaceta Jurdica, 11 edicin, Lima 2015.
7 Al respecto Javier Barnes seala que El procedimiento constituye la columna ver-
tebral del derecho administrativo. Es la pieza que contiene mayor informacin ge-
ntica sobre el derecho pblico en un tiempo y espacio determinados, como si de la
piedra de Rosetta se tratara, en: Procedimientos Administrativos de tercera genera-
cin. En: AIDA Opera Prima de Derecho Administrativo. Revista de la Asociacin
Internacional de Derecho Asministrativo. Opus N 7, Enero Junio 2010, pg 12.
8 Hemos analizado la importancia de los principios en: Los principios generales del
derecho en el derecho administrativo peruano, publicado en Los principios en el
derecho administrativo Iberoamericano, Actas del VII Foro Iberoamericano de De-
recho Administrativo, obra colectiva publicado por la Junta de Castilla y Len, 2008,
pg 533 y ss.
9 En: Prlogo a la obra del profesor Franck Moderne Principios Generales del Dere-
cho Pblico. Editorial Jurdica de Chile. 2005, pg. 14.
10 Tal es el caso del Tribunal Fiscal, del Consejo de Minera, del Tribunal de contrata-
ciones del Estado, del Tribunal Registral, del Tribunal de Defensa de la Competen-
cia y de la Propiedad Industrial, entre otros cerca de 50 tribunales administrativos
que existen en el Per a la fecha. Hemos analizado el rgimen de los tribunales ad-
ministrativos y su rol como mecanismos de control de la administracin pblica en:
El proceso contencioso administrativo en el Per, publicado en AAVV: Derecho
299
Procesal. II Congreso Internacional. Lima, 2002. Fondo de desarrollo editorial de la

Universidad de Lima, pgs. 373 y 374.
11 Sobre el tema se puede revisar a: Christian Guzmn Napur Manual del procedi-
miento administrativo general, Pacfico Editores, Lima, 2013, pg 403 y ss.
12 El Decreto Legislativo 1212 de setiembre del ao 2015 refuerza las potestades de de-
teccin y eliminacin de las barreras burocrticas que transgreden las normas sobre
simplificacin administrativa facultando a la Comisin de Eliminacin de Barreras
Burocrticas para poder aplicar sanciones administrativas no solo a las entidades
administrativas productoras de la barrera burocrtica jurdicamente descalificada,
sino para que en determinados supuestos tambin pueda sancionar en forma directa
a la persona de los funcionarios pblicos que hayan participado en la aplicacin de
dicha barrera
13 En su oportunidad llamamos la atencin sobre los problemas derivados de la caren-
cia en nuestro ordenamiento jurdico administrativo de una regulacin general de
la potestad sancionadora de los entes pblicos en nuestro trabajo: Notas acerca de
la potestad sancionadora de la administracin pblica, publicado en Ius Et Veritas
N10, Lima 1995, pg. 151 y ss.
14 Confirma esta opinin el profesor Juan Carlos Morn que integr en forma destaca-
da la Comisin que elabor el proyecto de ley que dio origen a la LPAG: quienes
conformamos la comisin elaboradora del anteproyecto adoptamos conscientemen-
te la decisin de disear las pautas mnimas comunes para que todas las entidades
administrativas con aptitud para la aplicacin de sanciones sobre los administrados,
la ejerzan de manera democrtica, previsible y no arbitraria, en: Comentarios a
la Ley de Procedimiento administrativo General, Gaceta Jurdica, 7ta Edic, Lima,
2008, pg. 627.
15 Como bien seala Juan Carlos Morn el criterio general - especial de las normas ad-
ministrativas es relativo porque una misma disposicin puede ostentar ambas calida-
des, segn sea la calidad de la otra norma administrativa con la cual se le compare,
de este modo la regulacin del procedimiento sancionador es especial respecto de las
dems normas de la LPAG, pero general si se contrasta con otras normas legales san-
cionadoras especiales como las contenidas en el Cdigo Tributario, en las normas de
los regmenes de servicios pblicos, etc. , en: Comentarios a la Ley de Procedimiento
administrativo General, Gaceta Jurdica, 7ta Edic, Lima, 2008, pg. 31.
16 Dice la profesora Elisenda Malaret: ...es preciso no olvidar en ningn momento
que el gran reto del derecho administrativo como derecho peculiar, como derecho
propio de la Administracin, ha sido siempre aunar garantas y eficacia., tomado
de El derecho de la administracin pblica: derecho pblico y privado: la relevancia
de los principios constitucionales, publicado en AAVV Derecho Pblico y derecho
privado en la actuacin de la administracin pblica. Marcial Pons. 1999, pg. 12.
17 Artculo 229.- mbito de aplicacin de este Captulo
229.1 Las disposiciones del presente Captulo disciplinan la facultad que se atribu-
ye a cualquiera de las entidades para establecer las infracciones administra-
tivas y las consecuentes sanciones a los administrados.
229.2 En las entidades cuya potestad sancionadora est regulada por leyes especia-
les, este Captulo se aplicar con carcter supletorio. La potestad sanciona-
dora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa
sobre la materia.
300
18 Artculo 234.- Caracteres del procedimiento sancionador

Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber segui-
do el procedimiento legal o reglamentario establecido caracterizado por:
19 Respecto de la potestad disciplinaria dice Mercedes La fuente Benaches: Al definirla
como un poder de sancionar dirigido a castigar infracciones a la relacin de servicio que une a los fun-
cionarios pblicos con la Administracin Pblica, la consideramos una potestad de sancin interna
de ndole domstica, que el legislador otorga a la Administracin Pblica con el fin de proteger el
adecuado funcionamiento de la organizacin administrativa frente a determinadas conductas de los
sujetos los funcionarios- que la integran, en: El rgimen disciplinario de los funcionarios
pblicos de la administracin del Estado. Tiranto Lo Blanch. Valencia 1996, pg 15.
20 Las citadas faltas administrativas se establecieron en el artculo 239 con la finalidad
de reforzar el acatamiento de la LPAG por el personal de la administracin pblica.
21 Es el caso del personal que presta servicios para el Estado bajo el rgimen laboral
de la actividad privada, sujeto a contratos administrativos de servicios CAS, o bajo
cualquier otra modalidad contractual.
22 En el artculo IV de su Ttulo Preliminar. Hemos trabajado el rgimen de los prin-
cipios en:Los principios generales del derecho en el derecho administrativo perua-
no, ponencia presentada al VII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo
realizado en Valladolid Salamanca, Setiembre del 2008, publicado en AAVV Los
Principios en el Derecho Administrativo Iberoamericano, Junta de Castilla y Len,
2008, pg. 533 y ss.
23 Artculo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales: .
24 Dice la jurisprudencia constitucional: (...) los principios de culpabilidad, legalidad, tipi-
cidad, entre otros, constituyen principios bsicos del derecho sancionador, que no slo se aplican
en el mbito del derecho penal, sino tambin en el del derecho administrativo sancionador ().
(Fund.8). Exp. N 2050-2002-AA/TC (Caso Carlos Israel Ramos Colque).
25 El profesor Christian Guzmn Napur critica la excesiva amplitud con la que se per-
mite que la ley pueda establecer la posibilidad de tipificar conductas por va regla-
mentaria, en: El procedimiento administrativo, Ara editores, Lima 2007, pg. 338.
26 En los procedimientos referidos a la imposicin de sanciones de trnsito, era posible
que el mismo funcionario que verificaba la comisin de la infraccin (polica) proce-
diera a imponer inmediatamente la correspondiente sancin (multa) sin ms trmite
y sin dar oportunidad de ejercer su defensa al sancionado.
27 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lo sancionador administrativo
comenz a producirse recin luego de la entrada en vigencia de la LPAG, da cuenta
de esta circunstancia Willy Pedreschi Garcs en: Anlisis sobre la potestad sancio-
nadora de la administracin pblica y el procedimiento administrativo comn, pu-
blicado en: AAVV Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444, Ara editores, Lima2003, pg. 517.
28 Artculo 229.- Ambito de aplicacin de este Captulo (....)
229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Captulo se aplican con carcter
supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que de-
bern observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora
301
administrativa a que se refiere el artculo 230, as como la estructura y

garantas previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no podrn imponer condiciones menos favo-
rables a los administrados, que las previstas en este Captulo.
29 La exposicin de motivos que explica las reformas introducidas por el Decreto Le-
gislativo N 1029 se encuentra en los archivos electrnicos del Sistema Peruano de
Informacin Jurdica SPIJ del Ministerio de Justicia. La parte referido a las reforma
introducida en el texto del artculo 229 resume la explicacin que sobre la misma
propuesta se realiza en la exposicin de motivos del proyecto de ley elaborado por
la Comisin Tcnica designada por el Ministerio de Justicia mediante Resolucin
Ministerial N 026-2006-JUS para proponer reformas a la LPAG, la cual tuvimos el
honor de presidir y que ha servido de inspiracin directa para la reforma del citado
artculo 229.
30 En el mismo sentido, aunque refirindose al texto original del artculo 229.2 se expre-
sa Roberto Pereira Chumbe para quien la mayor parte de los principios contenidos
en el artculo 230 de la LPAG no pueden ser preteridos por una ley especial debido
a su naturaleza constitucional, en: La potestad sancionadora de la administracin
y el procedimiento administrativo sancionador en la Ley N 27444, publicado en:
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, AAVV, Ara edito-
res, Lima 2001, pg. 292.
31 Respecto del principio de la aplicacin del principio especialidad normativa en el
Derecho Administrativo, recomendamos la lectura del trabajo de Jos Antonio Tardo
Pato, precisamente titulado: El principio de especialidad normativa (lex specialis) y
sus aplicaciones jurisprudenciales, publicado en Revista de Administracin Pblica
N 162, Madrid, 2003, pg. 189 y ss. En la jurisprudencia constitucional peruana
la sentencia recaa en el expediente N 047-2004-AI/TC, de 24 de abril del 2006,
trata en el fundamento 24 acerca del principio de especificidad para la resolucin de
antinomias entre normas legales.
32 Sobre el tema: Antonio Abrua y Victor Baca Oneto El silencio administrativo en
el Derecho Peruano; Hugo Gmez Apac y Ramn Huapaya Tapia L o bueno, lo
malo y lo feo de la ley del silencio administrativo y Milagros Marav Sumar Noveda-
des sobre los silencios administrativos en el Per, trabajos publicados en la obra El
Derecho Administrativo y la modernizacin del Estado peruano, libro que recoge las
ponencias presentadas en el tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo,
editorial Grijley, Lima 2008.
33 En nuestra opinin los procedimientos administrativos de aprobacin automtica
son mucho ms beneficiosos para el particular que los procedimientos de evaluacin
previa incluso con silencio positivo, porque le permiten obtener lo solicitado con la
sola presentacin de su solicitud en la mesa de partes de la respectiva entidad admi-
nistrativa.
34 Desarrollamos una visin panormica del rgimen de contrataciones del Estado en:
El rgimen de los contratos estatales en el Per, publicado en la obra Derecho
Administrativo Contemporneo, que recoge las ponencias presentadas al II Congre-
so de Derecho Administrativo, Editorial Palestra, Lima 2007, pg 63 y ss; tambin se
puede revisar Richard James Martn Tirado El laberinto estatal: historia, evolucin
y conceptos de la contratacin administrativa en el Per, publicado en Revista Ar-
bitraje PUCP, N 3, 2012, pg 41 y ss.
302
35 Constitucin de 1993: Art. 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin
de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, s como
tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La Contratacin de servicios y proyectos cuya
importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Interpreta este precepto
constitucional la Sentencia del Tribunal Constitucional EXP: N 020-2003-AI/TC
de 17 de mayo del 2004, cuyo texto se puede revisar en: http://www.tc.gob.pe/cgi-
bin/searchtout.cgi
36 Es el caso de los artculo 62, 63 y numeral 1) el artculo 139 de la Constitucin
Poltica.
37 Participa tambin de una visin critica del rgimen de contratacin: Sandro Piero
Hernndez Diez en Apuntes sobre la reforma en materia de contratacin pblica,
publicado en: Derecho y Sociedad N 44, Lima 2015, pg 100 y ss.
38 Sobre la materia se pueden revisar los siguientes trabajos: Jorge Pando Vilchez Son
eficientes los mecanismos de impedimentos en las contrataciones del Estado?. A pro-
psito de los impedimentos para los familiares desconocidos; Luis Miguel Len
Luna Que no se nos pase la mano. Anlisis de la proporcionalidad en la aplicacin
de sanciones en la normativa peruana en materia de contratacin estatal y Mila-
gros Marav S. Inconstitucionalidad de la extensin de la sancin de inhabilitacin
prevista en el inciso k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, pu-
blicados en el colectivo dirigido por el profesor Eloy Espinosa Saldaa Tendencias
actuales en contratacin pblica, editorial Gaceta Jurdica, Lima 2014.
39 Reglamentado mediante el Decreto Supremo N 410-2015-EF publicado el 27 de
diciembre del 2015.
40 Respecto del rgimen de Apps en el Per se puede revisar a: Ramn Huapaya Ta-
pia Diez tesis sobre las Asociaciones Pblico Privadas (APP) en nuestro rgimen
legal y a Vctor baca Oneto y Eduardo Ortega Los esquemas contractuales de
colaboracin pblico privada y su recepcin por el derecho peruano, trabajos
publicados en la Revista del Crculo de Derecho Administrativo N 13, Lima 2013 y
el libro coordinado por Milagros Marav Sumar Aspectos tericos y prcticos de las
asociaciones pblicoprivadas en el Per, ECB ediciones, Lima 2012.
41 Es el caso del artculo 40 que consagra de manera expresa el rgimen de carrera
administrativa, al establecer que: La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los
derechos y deberes y responsabilidades de los servidores pblicos (..).
42 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que conforme a nues-
tro rgimen constitucional la carrera administrativa constituye un bien jurdico garan-
tizado por la Constitucin cuyo desarrollo corresponde al legislador, en tal sentido en
el Fundamento Jurdico N 55) de la misma sentencia ha sealado que los servidores
pblicos comprendidos en el rgimen de la carrera administrativa no pueden estar
sujetos a un contrato de trabajo (como sucede en el rgimen laboral privado), sino a
las fuentes normativas que disciplinan el rgimen especial del personal del sector p-
blico. Nos referimos a la STC recada en el Expediente N 008-2005-PI/TC, de 12
de agosto del 2005, con motivo de la demanda interpuesta por don Juan Jos Gorriti
y ms de cinco mil ciudadanos, Fundamento Jurdico N 44.
43 Nos referimos anteriormente al tema en: Los intentos frustrados de reforma de la
funcin pblica, de la carrera administrativa, del empleo pblico y ahora del ser-
303
vicio civil, publicado en el colectivo Aportes para un Estado eficiente, que recoge
las ponencias al V Congreso Nacional de Derecho Administrativo, editorial Palestra,
Lima 2012, pg 569 y ss.
44 Reglamentada mediante Decreto Supremo N 040-2014-PCM, adems del Decre-
to Supremo N 041-2014-PCM que aprueba el Reglamento del Rgimen Especial
para Gobiernos Locales y del Decreto Supremo N 138-2014-Ef que aprueba el
Reglamento del denominado Rgimen de Compensaciones y sus respectivas normas
modificatorias.
45 Respecto de la reforma al rgimen del servicio civil se puede revisar la obra colectiva
en la que participan Orlando Vignolo, Roberto Baca Merino y otros Comentarios y
crticas a la ley del servicio civil La inevitable reforma del empleo pblico peruano,
Editorial Thomson Reuters, Lima, 2015
46 Creada mediante el Decreto Legislativo N 1023
47 Previnimos acerca de los adversarios o enemigos de la reforma del rgimen del em-
pleo pblico en: El rgimen de la carrera administrativa y la necesidad urgente de
su reforma, publicado en: AAVV El Derecho Administrativo y la modernizacin
del Estado peruano, Libro de ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacio-
nal de Derecho Administrativo, Lima, 2008, Grijley, pgs. 538 y 539.
48 He reflexionado sobre el rgimen del Tribunal Fiscal peruano como tribunal ad-
ministrativo en: El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En:
Themis revista de derecho. N 41. Lima 2000, pg. 73 y ss.
49 Para Fernando De La Rua Jurisdiccin y Administracin. Relaciones, lmites y con-
troles. Recursos judiciales. Lerner Editores. Buenos Aires 1979. P. 134 y 137, los
tribunales administrativos constituyen rganos administrativos de aplicacin, los
caracteriza como ...cuerpos administrativos que no ejercen un control de la admi-
nistracin sino en la administracin: cumplen una actividad funcional interna. Ellos
emiten la voluntad del poder administrador la cual, si el interesado no recurre a la
justicia dentro de cierto tiempo, deviene firme, con el alcance de la cosa juzgada
administrativa... (el nfasis es mo).
50 Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles
de impugnacin mediante la accin contenciosa administrativa.
51 Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 que regula el Proceso Contencioso Ad-
ministrativo,: Artculo 1.- La accin contencioso administrativa prevista en el Ar-
tculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho ad-
ministrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para
los efectos de esta ley, la accin contenciosa administrativa se denominar proceso
contencioso administrativo.
52 Sobre el tema: Eloy Espinosa- Saldaa Proceso contencioso administrativo perua-
no: evolucin, balance y perspectivas. Revista del Crculo de Derecho Administra-
tivo N 11, Lima 2012., pg 14 y ss.
53 Consideramos ilustrativo glosar la resolucin del Tribunal Constitucional peruano
recada en el expediente N 04650-2011-PA/TC de 20 de enero del 2012 que resea
la posicin del citado alto Tribunal sobre las relaciones entre procesos contencioso
administrativo y de amparo:
5. Que el Tribunal Constitucional ha determinado qu significa que el amparo sea considerado
como proceso subsidiario y excepcional. El proceso de amparo slo atiende requerimientos de urgencia
304
(STC 4196-2004-AA/TC) y cuando las vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces
para la cautela del derecho (STC 2006-2005-PA/TC). En consecuencia, si el demandante dispone
de un proceso cuya finalidad tambin es la proteccin del derecho constitucional presuntamente lesio-
nado, siendo igualmente idneo para tal fin, entonces debe acudir a dicho proceso.
De otro lado, tambin es vlido recordar que dicha causal de improcedencia ser aplicada siem-
pre y cuandoexistan otros procesos judiciales que en la prctica sean rpidos, sencillos y eficaces para
la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo. En caso contrario, es obvio que el proceso
de amparo constituye la va idnea y satisfactoria para resolver la controversia planteada. Por ello, en
la STC 1387-2009-PA/TC, se seala que () La urgencia de tutela tiene que ser valorada por
el juez en el caso concreto, teniendo en consideracinlas circunstancias del caso y la situacin de la
persona, eventualmente afectada o amenazada con la accin u omisin.
De las sentencias precitadas, es claro que en el presente caso debe determinarse si el otro proceso
(el ordinario) no cumple con la caracterstica de urgencia, que define al proceso de amparo y que debe
estar plenamente evidenciado en el caso concreto; y es el demandante quien tiene la carga de la prueba
para justificarlo.
54 Hemos analizado estos temas en: El proceso contencioso administrativo y el proce-
so de amparo como instrumentos de proteccin de las personas frente a la actuacin
administrativa en el rgimen jurdico peruano, publicado en el Libro que recoge las
ponencias presentadas sl Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo realizado
en Puerto Rico, 2015, Tomo II, pg 850 y ss. Se puede revisar tambin el trabajo del
profesor Eloy Espinosa Saldaa: proceso Contencioso administrativo peruano:
evolucin, balance y perspectivas publicado en: Revista del Crculo de Derecho
Administrativo N 11, Lima 2012, pg 11 y ss.
55 Decreto Legislativo N 1121 que reforma el artculo 159 del Cdigo Tributario que
regula las medidas cautelares judiciales en materia tributaria, modificado posterior-
mente en forma parcial por el art. 7 de la Ley N 30230.
56 Ley N 29639 de diciembre del 2010.
57 Ley N 30011 de abril del 2013, que incorpora el artculo 20-A titulado Ejecutorie-
dad de las resoluciones de OEFA, a la Ley N 29325, Ley del Sistema Nacional de
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental.
58 Critican duramente las exigencias establecidas para el otorgamiento de medidas
cautelares en materia tributaria: Giovanni Priori Posada El inconstitucional proce-
so contencioso administrativo tributario: la progresiva eliminacin de las garantas
procesales, en: Libro Homenaje a Carlos Montoya Anguerry, PUCP, Lima 2014,
pg 314 y ss; Samuel Abad Y. y Jorge Dans Ordez La inconstitucional regulacin
de las medidas cautelares contra la Administracin Tributaria y el Tribunal Fiscal,
en: Revista del Instituto peruano de Derecho Tributario N 56, Lima 2013, Tomo II,
pgs15 a 36.
59 En especial con la sentencia recada en los procesos de inconstitucionalidad tramita-
dos con los expedientes N 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 004-2002-AI (acumula-
dos), del 1 de febrero del 2004, verdadero leading case nacional en la materia
60 A juicio de este colegiado, establecer un plazo mximo de 5 aos para que el Estado cubra proporcio-
nalmente la totalidad de una obligacin declarada en una resolucin judicial resulta razonable y, por
ende, constitucional. Pero no es razonable ni constitucional el incumplimiento de sentencias judiciales
que, teniendo ya ms de 5 aos de dictadas, no hayan sido presupuestadas conforme a la legislacin
vigente al tiempo de ser expedidas dichas sentencias; en consecuencia corresponde investigar al Mi-
305
nisterio Pblico si los funcionarios pblicos que incumplieron con presupuestar las deudas del Estado
procedieron o no dolosamente, Sentencia recada en los procesos de inconstitucionali-
dad tramitados con los expedientes N 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 004-2002-AI
(acumulados), FFJJ N 55.
61 El derecho a la ejecucin de las sentencias judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigen-
cia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que por
su propio carcter tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales (v. Gr. El
derecho que un proceso dure un plazo razonable, etc.). El derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla y que la parte que obtuvo un pronun-
ciamiento de tutela, a travs de una sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada,
si hubiera a ello, por el dao sufrido. Sentencia recada en los expedientes Ns 015-AI,
016-AI y 004-AI/Tc (acumulados) FFJJ N11.
62 Sobre la materia: Victor Baca Oneto. La ejecucin de sentencias condenatorias de
la Administracin. En especial, el caso del embargo de dinero pblico publicado en
Revista de Derecho Administrativo N 2, Lima 2006, pg 167; Jos Antonio Tirado
Las reglas aplicables a la ejecucin de sentencias contra entidades pblicas en la
ley del proceso contencioso administrativo, publicado en: Derecho Administrati-
vo: innovacin, cambio y eficacia. Libro de ponencias del Sexto Congreso Nacional
de Derecho Administrativo, Thomson Reuters, Lima 2014, pgs 497 a 548; Samuel
Abad Cuando el Estado no cumple: el difcil camino para ejecutar una sentencia en
los procesos contencioso administrativos, publicado en El Derecho Administrativo
y la modernizacin del Estado peruano. Ponencias presentadas en el tercer Congreso
Nacional de Derecho Administrativo (Lima, 2008), Grijley, Lima 2008, pgs 17 a
39; Francisco Eguiguren P. La inejecucin de las sentencias por incumplimiento de
entidades estatales. Algunas propuestas de solucin, en IUS ET VERITAS, N 18,
Lima, pg 96.
63 Constitucin, artculo 138, segundo prrafo.- En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre todo otra norma de rango inferior.
306
LA IMPUGNACIN
JURISDICCIONAL
DE LOS ACTOS
DE LOS CONCESIONARIOS
LA IMPUGNACIN JURISDICCIONAL
DE LOS ACTOS DE LOS CONCESIONARIOS
Vctor Rafael Hernndez-Mendible*
Sumario
1. Introduccin. 2. Los principios que fundamentan el estado social y de-
mocrtico de derecho. 3. Los sujetos sometidos al control jurisdiccional ad-
ministrativo. 4. La materia objeto de control jurisdiccional administrativo.
5. Los rganos que ejercen el control jurisdiccional administrativo. 6. Las
razones del Estado para otorgar habilitaciones a los particulares. 7. Los
ttulos administrativos habilitantes para el desarrollo de las actividades por
los particulares. 8. El control jurisdiccional de los particulares titulares de
ttulos habilitantes. 9. Las referencias para la reforma de la Ley de la Juris-
diccin Contencioso Administrativa de El Salvador. 10. Consideraciones
finales.
1. Introduccin
Una de las proyecciones del supraprincipio republicano de gobierno1,
consiste en que el sistema de control de la actividad e inactividad adminis-
trativa que realizan los rganos que ejercen el poder pblico es judicialis-
ta2, es decir, es efectuado por el Poder Judicial conforme a la Constitucin
y las leyes3.
En la actualidad el control jurisdiccional de la actividad e inactividad
administrativa efectuada por los rganos que ejercen el poder judicial, se
debe realizar a travs del proceso administrativo, que constituye el instru-
mento mediante el cual se garantiza tanto el ejercicio de la tutela judicial
efectiva como del debido proceso4.
Este proceso comprende la tramitacin de toda clase de conflictos,
generados por la actividad o la inactividad imputable a los rganos que
ejercen el poder pblico, cuando actan en ejercicio de la funcin admi-
* Doctor en Derecho. Profesor-Director del Centro de Estudios de Regulacin Eco-

nmica en la Universidad Montevila y Profesor-Coordinador del Diplomado en
Derecho Pblico en la Universidad Catlica Andrs Bello (Venezuela) e invitado
en la Maestra de la Universidad Externado de Colombia, siendo adems parte del
grupo de investigacin en Derecho de la regulacin de mercados energticos del
Departamento de Derecho Minero Energtico de esta Universidad. Es miembro del
Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, de la Asociacin Iberoamericana
de Estudios de Regulacin, de la Red de Contratos Pblicos en la Globalizacin
Jurdica; fundador de la Asociacin Internacional de Derecho Administrativo, de la
Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo y de la Red Internacional de
Bienes Pblicos. www.hernandezmendible.com.
nistrativa; a la administracin pblica en el ejercicio de sus competencias;

y a los particulares, que amparados por una habilitacin de concesin o
autorizacin u otro instrumento jurdico, son responsables de conductas u
omisiones que producen consecuencias jurdicas y contra las cules proce-
de deducir las pretensiones procesales, ante los rganos jurisdiccionales
administrativos.
Son las disposiciones previstas en la Constitucin y la Ley Orgnica
de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, las que se analizarn en el
presente trabajo, para en funcin de ello determinar las consideraciones
que puedan servir de referencia a la regulacin del control jurisdiccional
de los concesionarios en el proceso administrativo salvadoreo, en trnsito
de reforma.
En aras de una mayor claridad en la exposicin de las ideas, dividir
el presente trabajo de la siguiente manera: Los principios que sirven de
fundamento al estado social y democrtico de derecho (2); los sujetos so-
metidos al control jurisdiccional administrativo (3); la materia objeto de
control jurisdiccional administrativo (4); los rganos que ejercen el control
jurisdiccional administrativo (5); las razones del Estado para otorgar habi-
litaciones a los particulares (6); los ttulos administrativos habilitantes para
el desarrollo de las actividades por los particulares (7); el control jurisdic-
cional de los particulares titulares de ttulos habilitantes (8); las referencias
para la reforma de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de
El Salvador (9); y, las consideraciones finales (10).
2. Los principios que fundamentan el estado social y democr-

tico de derecho
El supraprincipio republicano de gobierno democrtico5, exige que
tanto la ley, el reglamento, el acto administrativo, el contrato o las senten-
cias, respeten sus lmites y tengan su mismo contenido axiolgico, constitu-
yendo la base o fundamento de la sociedad libre y de todos los actos jurdi-
cos de quienes la integran6. ste encuentra su manifestacin ms acabada
en la expresin estado social y democrtico de derecho, que se sustenta en
los principios generales del derecho, que se mencionan a continuacin.
1. El principio de supremaca de la Constitucin, se proyecta sobre el
bloque de la constitucionalidad, conformado ste por la Constitucin, los
principios constitucionales7, las leyes constitucionales8 y los tratados, pactos
y convenios internacionales relativos a derechos humanos suscritos y rati-
ficados por la repblica9, que se encuentran revestidos de jerarqua cons-
titucional10, prevaleciendo sobre la propia Constitucin, en la medida que
contengan normas sobre goce y ejercicio de tales derechos, ms favorables
a las establecidas en sta y en las leyes11.
310
Todas estas disposiciones que integran el bloque de la constitucionali-

dad tienen rango, valor y fuerza constitucional, constituyndose en normas
supremas que fundamentan el ordenamiento jurdico12.
Ahora bien, el bloque de la constitucionalidad puede ser modificado
a travs de los mecanismos de revisin constitucional, conocidos como la
enmienda13, la reforma14 o la asamblea nacional constituyente15, debiendo
considerarse cualquier otro mecanismo destinado a modificarlo o derogar-
lo, sin valor jurdico alguno, en cuyo caso el bloque de la constitucionalidad
no perder su vigencia16.
Este principio de supremaca del bloque de la constitucionalidad se
garantiza de varias maneras: La primera es mediante el ejercicio de la
denominada accin popular de constitucionalidad, que habilita a todas las
personas a formular pretensiones de inconstitucionalidad contra los actos
jurdicos de los rganos que ejercen el poder pblico que dictados en ejecu-
cin directa e inmediata del bloque de la constitucionalidad, lo vulneren o
desconozcan. En este caso, el control de la conformidad a la constituciona-
lidad lo ejerce la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
su carcter de mximo y ltimo intrprete de la Constitucin, garantizan-
do su supremaca y efectividad, velando por la aplicacin e interpretacin
uniforme, del contenido y alcance de las normas y principios constitucio-
nales es de resaltar la preeminencia que el constituyente le otorga a estos
principios sobre el resto de las fuentes de derecho-, fijando criterios que
sern vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales y por supuesto,
para el resto de los rganos que ejercen el poder pblico17.
La segunda es mediante la potestad otorgada a todos los jueces, en
la tradicin constitucional republicana, para asegurar la integridad de la
constitucionalidad en todos aquellos casos de su competencia que les co-
rresponda sentenciar. En atencin a ello, los jueces actuando de oficio o a
instancia de parte interesada, en caso de presentarse incompatibilidad o
colisin entre una ley u otra norma jurdica que deba aplicarse para resol-
ver un asunto determinado, con alguna disposicin que integre el bloque
de la constitucionalidad, debern aplicar ste con preferencia, salvaguar-
dando as la supremaca de la constitucionalidad18.
Estando considerada la Constitucin como la norma suprema y el fun-
damento de todo el ordenamiento jurdico, todas las personas y los rganos
que ejercen el poder pblico estn sujetos a ella, lo que reitera la propia
Constitucin en el captulo de los deberes, al sealar que todas las personas
tienen el deber de cumplirla y acatarla19. Este deber es ratificado respecto
a los funcionarios de la administracin pblica, quienes en su condicin
de personas ya estaban llamados a cumplirla, pero adems deben hacerlo
como funcionarios pblicos a cuyo sometimiento se encuentra sujeta toda
su actuacin20.
311
2. El principio de legalidad, entendido en la afortunada frase de Hau-

riou, como bloque de la legalidad21, que lo integran las normas expedidas
por entes internacionales y supranacionales que vlidamente suscritas y
ratificadas por la Repblica tienen rango de ley, las leyes nacionales, los de-
cretos dictados por el Ejecutivo Nacional con fundamento en una ley habi-
litante, que tienen rango, valor y fuerza de ley, pasando a conformar stos
junto a la Constitucin, los textos jurdicos que definen las atribuciones de
los rganos que ejercen el poder pblico, a los cuales deben sujetarse las
actividades que realicen22 y que establecen las limitaciones y restricciones
al ejercicio de los derechos y libertades pblicas23. De all se derivan los
principios siguientes:
a) El principio de legalidad administrativa, que habilita a la Admi-
nistracin Pblica, conforme al criterio de la vinculacin positiva,
para organizarse y actuar con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho24.
b) El principio de legalidad presupuestaria, que somete la realizacin
del gasto pblico a su previsin y aprobacin en la ley de presu-
puesto25.
c) El principio de legalidad tributaria, segn el cual no podrn crear-
se ni cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estn es-
tablecidos en la ley, as como tampoco podrn concederse exen-
ciones, rebajas o beneficios fiscales, sino en los casos previstos en la
ley26.
d) El principio de legalidad sancionatoria, dispone que sea a travs
de una ley preexistente que se establezcan o modifiquen los delitos,
las faltas y las penas, as como infracciones administrativas y las
sanciones27.
3. El principio de progresividad de los derechos humanos, parte de la
premisa que los instrumentos internacionales y nacionales que reconocen
los derechos humanos, apenas enuncian los mnimos que deben ser ga-
rantizados por los rganos que ejercen el poder pblico, para que stos
puedan ser considerados, ejercidos y disfrutados por sus titulares, pero al
tratarse de tales mnimos, la esfera de ejercicio y proteccin puede ser me-
jorada, si se prefiere ampliada, en atencin a garantizar un tratamiento,
disfrute y resguardo ms extenso para las personas humanas, quienes re-
sultan beneficiadas as, por la onda expansiva que proyecta el principio de
progresividad28.
La progresividad de los derechos humanos se materializa en sentido
negativo, a travs de la prohibicin establecida a los rganos que ejercen
el poder pblico de desconocer o desmejorar los estndares mnimos re-
conocidos en los instrumentos internacionales que reconocen los derechos
humanos; y se materializa en sentido positivo, a travs de la ampliacin del
312
reconocimiento de los actualmente admitidos como tales, el mejoramiento

en el desarrollo de su contenido y el fortalecimiento de los mecanismos ins-
titucionales de proteccin que garanticen su efectivo ejercicio y disfrute.
4. El principio del respeto a las situaciones jurdicas subjetivas29, exige
que los rganos que ejercen el poder pblico acten respetando y garan-
tizando a todas las personas, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible
e interdependiente de los derechos inherentes a la persona humana, reco-
nocidos en la Constitucin, en los tratados internacionales en materia de
derechos humanos o que incluso no figuren expresamente en dichos instru-
mentos, as como de aquellos derechos e intereses reconocidos en la ley, en
los actos administrativos, en los contratos celebrados entre los rganos que
ejercen el poder pblico y los particulares. En caso de desconocimiento de
estas situaciones se reconocen varios mecanismos eficaces para el restable-
cimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad
de los rganos que ejercen el poder pblico, debiendo destacarse el proceso
de amparo constitucional30 y el proceso administrativo31.
5. El principio de la separacin de las ramas del poder pblico, que
segn la tradicin liberal era rgido, existiendo un poder que creaba la ley,
la cual constitua una expresin de la voluntad de pueblo; un poder que
ejecutaba y cumpla la ley y un poder que velaba por el cumplimiento efec-
tivo de la ley y administraba la justicia, ahora ha sido flexibilizado y si bien
se admite que cada uno de los rganos que ejercen el poder pblico tienen
funciones propias, ello no constituye bice para que colaboren entre s, a
los fines de contribuir a la realizacin de los cometidos del Estado32.
Adems debe advertirse que la distribucin del poder pblico se efec-
ta tanto desde la perspectiva horizontal en el mbito del poder federal o
nacional, como tambin se le denomina, y desde la perspectiva vertical, se
aprecia que adems del poder federal, existe un poder estatal y un poder
municipal, lo que se vincula con el principio federal de gobierno.
6. El principio federal de gobierno y de descentralizacin poltico-
territorial. Atendiendo a la evolucin de la tradicin constitucional, la
Repblica de Venezuela se constituye empleando un pleonasmo en un
Estado federal descentralizado33, en los trminos previstos en la Cons-
titucin34, estando dividido el territorio nacional en los estados, el distrito
capital, las dependencias federales, los territorios federales y se organiza en
municipios35, lo que permite apreciar cmo se encuentra la divisin y orga-
nizacin del territorio, as como el ejercicio del poder pblico por grados.
Siendo consustancial al principio federal de gobierno, la descentraliza-
cin poltico-territorial de la organizacin del Estado, se declara que ste es
y ser siempre descentralizado36 y en razn de ello se asume cmo posicin
principista, que constituye una poltica nacional, es decir, poltica de estado
y no de gobierno, la descentralizacin como instrumento para profundizar
313
la democracia, acercar el poder a la poblacin y crear las condiciones para

el cumplimiento de los cometidos del Estado37.
Con la finalidad de materializar la descentralizacin, se ha dispuesto
que el Poder Legislativo atribuya competencias nacionales a los estados y
los municipios como entidades poltico-territoriales menores38.
Se debe sealar que constituyendo Venezuela un estado federal des-
centralizado, asombrosamente en la Constitucin de 1999 se suprimi el
senado y se cre una figura denominada Consejo Federal de Gobierno,
que es considerado el rgano encargado de la planificacin y coordina-
cin de polticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentrali-
zacin y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y
Municipios39.
7. El principio democrtico se manifiesta en lo poltico, a travs de la
garanta de las libertades democrticas, el pluralismo y la alternabilidad,
para que se pueda ejercer el derecho al sufragio activo y pasivo, mediante
la realizacin de elecciones peridicas de las autoridades, que sean pbli-
cas y transparentes, a travs del sufragio universal, libre, directo y secre-
to como expresin de la soberana popular (principio de la democracia
representativa)40, con estmulo, fomento y desarrollo de todos los mecanis-
mos que posibiliten la participacin en los asuntos pblicos (principio de la
democracia participativa)41.
Hay que tener presente que adems de la democracia poltica, se pro-
pugna por la democracia social con la finalidad de lograr el efectivo acceso
universal a bienes y servicios de calidad, que permitan la satisfaccin de las
necesidades esenciales, garantizando el progreso en el nivel de vida, una
mejora de la convivencia y una autntica cohesin social en la poblacin42,
permitiendo alcanzar la igualdad y solidaridad con responsabilidad y liber-
tad, lo que asegura una autntica paz social; y la democracia econmica,
donde conviven las libertades econmicas con las distintas modalidades de
intervencin del Estado (regulaciones, restricciones, limitaciones, reservas
e iniciativa empresarial pblica), siempre que sean necesarias, adecuadas
y proporcionales para garantizar las efectivas condiciones para el ejercicio
de estas libertades y la satisfaccin del inters general, sin descuidar el de-
sarrollo sostenible43.
8. El principio de la responsabilidad de los rganos que ejercen el po-
der pblico. Desde las disposiciones fundamentales de la Constitucin se
reconoce la responsabilidad del gobierno de la repblica, aunque hubiese
sido ms adecuado usar la expresin de los rganos que ejercen el poder pblico,
dado que lo planteado como principio es la responsabilidad de todos los
rganos que integran el poder pblico44.
La responsabilidad de la repblica como sujeto de derechos y obliga-
ciones que encarna la personificacin jurdica del Estado, se manifiesta a
314
nivel internacional, en general, por incumplimiento de obligaciones inter-

nacionales45 y en particular, por la violacin de derechos humanos que por
actuacin u omisin le sean imputables46 y a nivel nacional, responde por
la actividad, inactividad o errores que causen daos a los particulares y que
sean imputables al Estado en ejercicio de la funcin jurisdiccional47, de la
funcin administrativa48 o de la funcin legislativa49.
9. El principio de control jurisdiccional pleno o de universalidad de
control de los actos de los rganos que ejercen el poder pblico, implica
que no existen vacos o lagunas en el control jurisdiccional de la actividad
e inactividad, formal o material del poder pblico. Es as como conforme
al derecho pblico subjetivo de acceder a los rganos jurisdiccionales y de
solicitar tutela judicial efectiva de derechos e intereses, todas las personas
pueden acudir a las instancias jurisdiccionales competentes, para que una
vez tramitado el debido proceso se produzca la sentencia fundada en dere-
cho, que resuelva la controversia planteada50.
La existencia de la jurisdiccin contencioso administrativa justamen-
te encuentra una de sus razones de ser, en la imposibilidad de aceptar
la existencia de un poder del Estado que en ejercicio de la funcin ad-
ministrativa, realice una actuacin o le sea imputable una omisin, que
pueda considerarse inmune al control jurisdiccional, pues la garanta de la
universalidad del control constituye uno de los cimientos sobre los cuales
descansa el estado de derecho51.
En el mundo actual, la amplitud y plenitud del control jurisdiccional
viene impuesta tanto por el mandato de derecho a la tutela judicial efec-
tiva52 que no deja resquicio alguno de actuacin u omisin que escape a
ella, como por el reconocimiento constitucional del orden jurisdiccional
administrativo53, que est llamado a determinar si los rganos que ejercen
el poder pblico en ejercicio de la funcin administrativa han actuado con
estricto sometimiento a la Constitucin, la ley y el derecho54.
Si bien el legislador puede condicionar la formulacin de las deman-
das al cumplimiento de unos requisitos determinados, ello debe hacerse
conforme a la debida racionalidad en la interpretacin constitucional,
para que el proceso se desarrolle de manera vlida, pero en ningn caso
pueden utilizarse tales formalidades para impedir la procedencia del con-
trol jurisdiccional.
De all que ninguna ley puede establecer la inmunidad jurisdiccional
de determinadas conductas, actuaciones u omisiones, al menos sin incurrir
en infraccin del orden jurdico constitucional55-56 y sin que ello suponga
una violacin del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los rga-
nos que ejercen el poder pblico, por tanto, cualquier intento de exclusin
de control jurisdiccional de los rganos que ejercen el poder pblico es
inaceptable, por constituir un atentado a la garanta de la universalidad del
control, que sirve de soporte al estado de derecho.
315
Es as como se aprecia, que la jurisdiccin contencioso administrativa

es la llamada a garantizar el ejercicio de la tutela judicial efectiva y el debi-
do proceso frente a los rganos del Estado que realizan la funcin adminis-
trativa. Seguidamente se analizarn los sujetos que pueden ser controlados
por el orden jurisdiccional administrativo.
3. Los sujetos sometidos al control jurisdiccional administrativo

En lo atinente al mbito subjetivo, es decir, a quienes se hallan someti-
dos al control jurisdiccional administrativo, se deben mencionar en primer
lugar a los rganos que ejerciendo el poder pblico, se desempean en fun-
cin administrativa; a la administracin pblica en ejecucin de la actividad
que tienen legalmente encomendada; y a los particulares cuando ejercen
funcin administrativa, en virtud de un ttulo jurdico habilitante57.
Cabe precisar que los rganos que ejercen el poder pblico federal en
nombre de la repblica y de conformidad con la ley, segn la concepcin
pentapartita de distribucin horizontal del poder establecida en la Cons-
titucin de 1999, son: ejecutivo, legislativo, judicial, electoral y ciudadano
(integrado por la Contralora General de la Repblica, el Ministerio Pbli-
co y la Defensora del Pueblo)58.
Cada uno de ellos, con independencia de las funciones que de mane-
ra preeminente tienen constitucionalmente atribuidas, valga decir, el go-
bierno y la ejecucin de las leyes; la elaboracin y expedicin de leyes; el
juzgar y hacer ejecutar lo sentenciado; la organizacin de los procesos de
referendos y electorales; el control fiscal y administrativo; tambin ejercen
cotidianamente la funcin administrativa que sea idnea para lograr sus
cometidos, con sujecin plena a la ley y al derecho. Es as como se conside-
ra que los procedimientos administrativos de seleccin de contratistas o la
celebracin y ejecucin de los contratos pblicos; la gestin de la funcin
pblica; la elaboracin y ejecucin del presupuesto; la tramitacin y reso-
lucin de procedimientos administrativos relacionados con los asuntos de
su competencia, constituyen autntica actividad administrativa, que lleva
a que quienes la realizan sean sujetos sometidos al control jurisdiccional
administrativo.
Otro tanto cabe sealar de la administracin pblica que existe en
los tres niveles de divisin poltico-territorial: federal, estadal o local y que
puede ser central o descentralizada funcionalmente.
Es preciso mencionar que la administracin pblica central est cons-
tituida por un conjunto de rganos que no tienen personalidad jurdica59,
pues sta nicamente se encuentra atribuida a las entidades poltico-terri-
toriales de las que ellas son parte, es decir, la repblica, los estados y los
municipios; en tanto que la administracin pblica descentralizada funcio-
nalmente, tambin se encuentra presente en cada uno de los mencionados
316
niveles de distribucin territorial del poder pblico federal, estadal y mu-

nicipal y se manifiesta a travs de los institutos autnomos, las sociedades
mercantiles, las asociaciones y sociedades civiles y las fundaciones, que se
consideran entes pblicos que integran la administracin pblica, que tie-
nen atribuida personalidad jurdica propia y autonoma, en los trminos
establecidos en los actos de creacin, de conformidad con el ordenamiento
jurdico.
Estos entes descentralizados funcionalmente al ser personas morales
y poseer personalidad jurdica, pueden ser titulares de derechos y adqui-
rir obligaciones, de manera independiente a los rganos de las personas
morales poltico-territoriales a los que se encuentran adscritos y se hallan
sometidos igualmente al control jurisdiccional administrativo.
Por ltimo, aunque no por ello menos importante, se deben mencio-
nar a los particulares, es decir, a las personas privadas que no integran la
organizacin del Estado, ni son parte de la administracin pblica en cual-
quiera de sus modalidades, pero que pueden ejercer funcin administra-
tiva en virtud de una habilitacin jurdica de rango legal o administrativa
(concesin, autorizacin, licencia, permiso, etc.), que ejecutan actividad
administrativa formal o material y por ende, quedan sujetos al control ju-
risdiccional administrativo.
4. La materia objeto de control jurisdiccional administrativo

La Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo asume el princi-
pio general de la universalidad del control jurisdiccional60, sobre las auto-
ridades pblicas que actuando en ejercicio de la funcin administrativa, le
son imputables los distintos tipos de actividad (actos administrativos61, con-
tratos62, actuaciones materiales constitutivas de vas de hecho63, igualmente
que las actuaciones materiales lcitas64 y los hechos65 que generan conse-
cuencias jurdicas) o inactividad (silencio administrativo66, abstenciones u
omisiones67). Adems, incluye dentro de lo controlable las controversias
surgidas de las relaciones jurdico-administrativas entre autoridades (con-
flictos administrativos de autoridades pblicas)68 y ha distribuido la com-
petencia para llevar a cabo dicho control jurisdiccional, entre los distintos
rganos jurisdiccionales administrativos.
En este orden de ideas, hay que sealar que incluso los actos admi-
nistrativos dictados en ejercicio de competencias preeminentemente dis-
crecionales, justamente por su propia naturaleza de actos administrativos,
tienen elementos reglados que en cuanto tales, se encuentran sujetos al
control jurisdiccional administrativo69.
Cabe destacar que ms all de la administracin pblica central o des-
centralizada territorial o funcionalmente, que orgnica, formal y material-
mente realiza actividad administrativa; el ordenamiento jurdico tambin
317
reconoce que todos los rganos que ejercen el poder pblico pueden rea-
lizar funcin administrativa y que sta siendo de rango sublegal, no puede
escapar del control jurisdiccional de sujecin a la legalidad, con indepen-
dencia de la autoridad pblica que la realiza, pues tal control pleno, sin
lagunas, se encuentra encomendado en la Constitucin al orden jurisdic-
cional administrativo.
Si bien es cierto, que los denominados actos de gobierno se encuentran
excluidos del control del orden jurisdiccional administrativo70, ello es la
consecuencia lgica de que los mismos no se dictan en ejecucin de la fun-
cin administrativa, ni en aplicacin de una ley; sino que se corresponde
a la ejecucin de la funcin de gobierno, realizada en aplicacin directa
e inmediata de la Constitucin. No obstante, ello no implica que escapen
al control jurisdiccional, pues en todo caso pueden ser objeto de control
jurisdiccional de constitucionalidad, al que se encuentran sometidos todos
los actos jurdicos de los rganos que ejercen el poder pblico, en virtud del
principio de supremaca de la Constitucin71.
Por otra parte, en lo que concierne a los actos de autoridad debe men-
cionarse que stos constituyen una creacin pretoriana de la jurispruden-
cia del orden jurisdiccional administrativo, dirigida a asumir dentro de sus
competencias el control jurisdiccional de una categora de actos jurdicos,
que por sus caractersticas, en principio escapaban del mismo.
Se considera como acto de autoridad aquel acto formal que contiene
una declaracin jurdica efectuada por una persona de naturaleza privada,
en aplicacin de disposiciones de derecho pblico, que se encuentra en una
situacin de supremaca frente a una o varias personas con quienes interac-
ta y con las cuales se ha generado un vnculo de autoridad, producto del
ejercicio de una potestad pblica o de la gestin de un servicio pblico, que
ejecuta por atribucin o delegacin de un ttulo jurdico habilitante por
concesin, autorizacin, licencia, permiso y que produce efectos en la
esfera jurdica de sus destinatarios. Son estos atributos los que constituyen
a tal declaracin en un acto jurdico equiparable a un acto administrativo,
tanto a los fines de la aplicacin del rgimen jurdico, como del control
jurisdiccional pleno al que queda sometido72.
Finalmente, es oportuno recordar que conforme a la tradicin jurdica
expresa o implcita, el control de la legalidad de la gestin de los servicios
pblicos corresponde al orden jurisdiccional administrativo, tal como se
haba establecido en la Ley Orgnica de la Corte Federal y de Casacin
de 1945, luego en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1948 y posterior-
mente en la Ley Orgnica de la Corte Federal de 1953, que le atribuan
competencia al Mximo Tribunal de la Repblica, para conocer en el se-
gundo grado de jurisdiccin, del proceso administrativo relacionado con
las concesiones de los servicios pblicos73.
318
De all que la gran novedad de la Constitucin de 1999, no ha sido

establecer que el proceso administrativo vinculado a la prestacin de los
servicios pblicos corresponde al orden jurisdiccional administrativo,
lo realmente valioso ha sido -al igual que ha sucedido en muchos otros
temas del derecho administrativo-, su constitucionalizacin.
5. Los rganos que ejercen el control jurisdiccional administra-

tivo
El orden jurisdiccional administrativo tiene pleno y expreso recono-
cimiento en el artculo 259 de la Constitucin, el cual dispone que: La
jurisdiccin contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a
los dems tribunales que determine la ley.
Este orden jurisdiccional debe organizarse de manera tal que garantice
la tutela judicial efectiva, de los derechos e intereses, personales, colectivos
y difusos74, de conformidad con los principios constitucionales que deben
inspirar el proceso concebido en la Constitucin.
En la cspide del orden jurisdiccional se encuentra la Sala Poltico-
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se le atribuyen
un nmero determinado de competencias, en unos casos como tribunal
de primera y nica instancia, en otros supuestos acta como tribunal de
apelacin y en algunos solo ser tribunal de revisin especial de la juridi-
cidad75.
Siguiendo inmediatamente en orden descendente se encuentran los
denominados juzgados nacionales de la jurisdiccin contencioso adminis-
trativa. El empleo de la palabra nacionales no se corresponde en absolu-
to con la verdad, porque es la propia ley la que se encarga de delimitar su
mbito competencial a determinadas circunscripciones judiciales dentro
del pas. Al respecto reconoce que uno de estos juzgados tendr compe-
tencia en la regin oriental, otro en la regin occidental y dos en la regin
central, lo que pone de manifiesto la impropiedad de denominarlos como
juzgados nacionales76.
En todo caso hay que advertir, que estos juzgados en unos supuestos se
desempean como tribunales de primera instancia y en otros como tribu-
nales de apelacin77.
Un peldao ms abajo se encuentran los juzgados superiores estatales
de la jurisdiccin contencioso administrativa, cuya competencia primor-
dial es servir de tribunal de primera instancia en el orden jurisdiccional
administrativo, para un importante nmero de causas y de manera muy
puntual tienen competencia de segunda instancia en causas concretas con-
templadas en las leyes78.
Conforme a lo previsto en la Ley, se han creado los juzgados de muni-
cipio de la jurisdiccin contencioso administrativa79, que tienen atribuidas
319
competencias especficas para conocer de las pretensiones relacionadas

con los reclamos por la prestacin de servicios pblicos80 y en materia de
hbeas data81.
Adicionalmente, hay que advertir que tambin integran el orden juris-
diccional administrativo, aunque regulados por leyes especiales y con tri-
bunales con competencias diferentes a los aqu mencionados, aquellos que
conocen de los asuntos de naturaleza administrativa tributaria, electoral,
agraria y laboral82.
Establecido lo anterior corresponde analizar la justificacin del otorga-
miento por el Estado a los particulares de una habilitacin administrativa.
6. Las razones del Estado para otorgar habilitaciones a los par-

ticulares
El estado de derecho en su versin del modelo prestacional, se ocupa-
ba de manera directa del uso y aprovechamiento de los recursos naturales,
del establecimiento y prestacin de los servicios pblicos, de la produccin
y comercializacin de los bienes, as como de la construccin y explotacin
de las infraestructuras y las redes, en muchos casos sin importar la eficien-
cia, la racionalidad, la calidad y la sostenibilidad de los mismos.
La transformacin del modelo prestacional del Estado no poda lle-
varse a cabo mediante un simple retiro de ste, de la mera desaparicin de
su omnipresente intervencin en mltiples sectores econmicos y sociales,
durante tantos aos.
Es justamente en este escenario donde se presenta un nuevo modelo de
intervencin del Estado en la economa. Este se construye anclado en una
regulacin donde desaparece la titularidad del Estado sobre la actividad
(despublicatio) y sobre los bienes pblicos (desafectacin), por ende se extin-
guen los derechos de explotacin exclusiva y en rgimen de monopolio que
ostentaban el Estado o los particulares por delegacin de aqul. Todo ello
da paso al ejercicio de los derechos y libertades, como la libertad de em-
presa, la libre iniciativa empresarial, la propiedad privada sobre los bienes
que pueden ser considerados esenciales sujeta a restricciones, limitaciones
y obligaciones por razones de inters general, la libre competencia, lo que
supone el traslado de la responsabilidad de la gestin de los servicios o del
uso de los bienes, las redes y las infraestructuras a los operadores privados,
que para explotarlas o utilizarlos requieren una habilitacin administrativa
de autorizacin reglada y que realizarn las actividades de prestacin o
uso de bienes en funcin de la oferta y la demanda, disputndose el mer-
cado entre s, y cuando la libre competencia en el mercado no sea capaz
de garantizar la satisfaccin de las necesidades bsicas de las personas, se
encontrarn sujetos a que potencialmente se le establezcan obligaciones de
servicio universal, as como servidumbres y cargas sobre los bienes, estan-
320
do nicamente obligados a realizar las actividades estrictamente esenciales

que deben prestarse en las condiciones tcnicas, de calidad y asequibilidad
econmica que determine el ente regulador de conformidad con la ley, en
cuyo caso concurrir el rgimen de financiacin mediante la formacin
competitiva de precios, en las prestaciones que son claramente disputables;
con el rgimen de financiacin mediante tarifas de las actividades que se
prestan bajo la modalidad de servicio universal, dentro de un marco jur-
dico mixto, que por las caractersticas de la actividad ha conducido a pro-
poner una nueva rama donde convergen distintas disciplinas jurdicas, que
se denomina derecho de los servicios y bienes liberalizados, todo ello en el modelo
de Estado de garanta de prestaciones (regulador ex ante).
Ello as, se puede afirmar que la evolucin del Estado al modelo de
garanta de prestaciones, condujo a la cesin del protagonismo en el aprove-
chamiento de los recursos naturales, en la prestacin de los servicios pbli-
cos, en la produccin de los bienes, as como en la ejecucin y explotacin
de las redes e las infraestructuras, para asumir un nuevo rol: por una parte,
se dedica a promover las condiciones para ejercer la libertad de empresa, la
iniciativa empresarial e inversin privada, la celebracin de contratos de es-
tabilidad jurdica, as como los tratados de promocin y proteccin recpro-
ca de inversiones, el fomento de las condiciones para la competencia efecti-
va en los mercados y a la desaparicin de las empresas pblicas ineficientes;
y por la otra, ejerce la funcin pblica de regulacin sobre las actividades
econmicas y para hacerlo de la manera ms responsable, eficiente, idnea,
adecuada y transparente, crea los organismos reguladores especializados.
Se trata sin duda de la transformacin ms importante que ha experi-
mentado el estado de derecho, a partir del ltimo tercio del siglo pasado
y lo que va de ste, lo que ha permitido que entre otros aspectos haya
evolucionado de la publicatio a la ordenatio y por va de consecuencia, de que
se hayan cambiado los ttulos habilitantes suficientes para realizar la activi-
dad econmica en ejercicio de la libertad de empresa.
Es por ello que habiendo en otras oportunidades analizado este
tema de cara a la realizacin de las actividades econmicas prestacionales,
as como del aprovechamiento y uso de los bienes esenciales para llevarlas
a cabo y que por tanto se encuentran sujetos a una intensa regulacin del
Estado83, en esta ocasin se pretende abordar de cara a los particulares, la
necesidad de contar con los ttulos habilitantes adecuados para el efectivo
ejercicio de derechos y libertades.
7. Los ttulos administrativos habilitantes para el desarrollo de

las actividades por los particulares
Ya se ha sealado que la transformacin del modelo de estado pres-
tacional caracterizado por la publicatio de la actividad, la afectacin de los
321
bienes, el rgimen jurdico preeminentemente pblico y de gestin en mo-

nopolio; por el modelo de estado de garantas de prestaciones caracterizado
por la despublicatio de la actividad, la desafectacin de los bienes, el rgimen
jurdico mixto y de gestin en concurrencia, lleva a reformar el modo de
intervencin del Estado, sustituyendo la publicatio por la ordenatio y por va de
consecuencia la transformacin de los ttulos habilitantes suficientes para
realizar la actividad econmica en ejercicio de la libertad de empresa.
La libertad de empresa y la libre iniciativa privada al ostentar recono-
cimiento constitucional, como manifestacin concreta del supraprincipio
general de libertad o de favor libertatis, inicialmente puede desarrollarse sin
controles, de manera espontnea y encontrando como lmites la sujecin
a las normas jurdicas, el orden pblico y la compatibilidad con el inters
general.
No obstante, pueden darse supuestos donde el legislador considere
pertinente y racional sujetar el ejercicio de stas libertades, al cumplimien-
to de determinados controles, para realizar ciertas actividades o para el
uso y aprovechamiento de bienes pblicos. Tales controles en muchos ca-
sos son de carcter previo ex ante y en otros de tipo posterior ex post,
justificndose en ambos supuestos una intervencin pblica ms o menos
intensa sobre la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, en el he-
cho que stas pueden incidir sobre el inters general presente en la norma
que las regula.
Es en este contexto donde cobra relevancia una categora jurdica
denominada ttulos habilitantes, que permite agrupar una extraordinaria
heterogeneidad de tcnicas de intervencin, para habilitar el inicio de ac-
tividades de los particulares y en especial, aquellas que se proyectan sobre
el ejercicio de derechos y libertades84.
Es por ello que se considera que los ttulos habilitantes constituyen una
tcnica jurdica-administrativa de control previo, en virtud de la que se lle-
va a cabo una actuacin administrativa de comprobacin o constatacin de
la satisfaccin de los requisitos previstos en la legislacin sectorial aplicable
a una actividad concreta o al uso y aprovechamiento de un bien pblico,
que permiten que el particular pueda ejercer lcitamente un derecho nuevo
o preexistente, que se constituye o reconoce por la respectiva actuacin ad-
ministrativa85, es decir, se trata de verificar previamente la compatibilidad
del ejercicio de las libertades econmicas con el ordenamiento jurdico y el
inters general que tutela la administracin pblica86.
7.1. Los ttulos habilitantes tradicionales

Segn cada ordenamiento jurdico es posible encontrar como ttulos
administrativos habilitantes las concesiones y las autorizaciones, no obs-
tante, existen casos en que tambin se hace referencia a las licencias87-88 y
los permisos89, constituyendo estos dos, modalidades de stas ltimas.
322
Dado que por razones de espacio no resulta posible extenderse en el

anlisis de las distintas expresiones y las razones que pueden justificar su
empleo en cada ordenamiento jurdico, se circunscribir el presente anli-
sis a los ttulos habilitantes tradicionales que tienen mayor relevancia para
garantizar el ejercicio de derechos o libertades a los particulares.
Histricamente, el ttulo administrativo habilitante otorgado para la
realizacin de las actividades calificadas como servicios pblicos o de uso
y aprovechamiento de los bienes afectados al dominio pblico ha sido la
concesin, que les permite a los particulares efectuar la gestin de las acti-
vidades o la utilizacin de los bienes, sin que la administracin pblica vea
afectada su titularidad y competencias sobre ellos; en tanto, que si algn
operador pretende explotar alguna actividad econmica de inters gene-
ral que no constituye un servicio pblico en sentido tradicional, ni es una
obra pblica o aspira el uso de un bien pblico, que no integra el dominio
pblico90, entonces nicamente se requerira el ttulo administrativo habi-
litante de autorizacin. A continuacin se har una referencia sucinta a
estos ttulos jurdicos.
7.2. La concesin como ttulo administrativo habilitante

La expresin concesin es polismica, siendo utilizada en alguna de
sus acepciones de manera incorrecta, pero desde el punto de vista estric-
tamente jurdico consiste en la transferencia de competencias a personas
que no forman parte de la administracin pblica titular de una actividad
o bien hay que tener presente que existen las concesiones interadminis-
trativas, que no se analizan en esta oportunidad, en virtud de lo que se
amplia la esfera jurdica individual del concesionario, pues se le incorpora
temporalmente un derecho a su patrimonio que les permite realizar deter-
minadas actividades propias del concedente y ste tiene que garantizar y
responder porque se respete el ejercicio de ese derecho91.
La concesin ha sido considera una tcnica de intervencin adminis-
trativa a travs de la cual la administracin pblica llama a colaborar a los
particulares en la ejecucin de actividades administrativas y stos nica-
mente la puedan realizar una vez que sean habilitados para ello, conser-
vando aquella la titularidad de la actividad o del bien y la posibilidad de
ejercer las potestades de control, supervisin, fiscalizacin, rescate antici-
pado y reversin.
La concesin constituye un gnero que tiene varias especies, como lo
seran la concesin de servicio pblico, la concesin de obra pblica o la
concesin de bienes pblicos, siendo que stas al no presentar un rgimen
jurdico uniforme pueden ser unilaterales o bilaterales.
Las concesiones unilaterales se otorgan a los particulares que solicitan
el ttulo habilitante, mediante un acto administrativo de la autoridad p-
323
blica competente, previa constatacin del cumplimiento de los requisitos

jurdicos, tcnicos, econmicos y ambientales contemplados en el ordena-
miento jurdico.
Las concesiones bilaterales consisten en aquellos acuerdos de volunta-
des que establecen los particulares y la administracin pblica, mediante
los que constituyen, regulan, transmiten, modifican y extinguen relaciones
jurdicas pblicas, en la que se establecen recprocos e interdependientes
derechos y obligaciones.
Es por ello que se puede afirmar, que la concesin permite establecer
una relacin jurdica entre el concedente y el concesionario de naturaleza
contractual, sin que se produzca una separacin plena entre la administra-
cin pblica titular, quien mantiene inalteradas sus potestades, y el conce-
sionario92.
Estas categoras al no constituir compartimientos estancos no han im-
pedido que se reconozca en los distintos ordenamientos jurdicos, supues-
tos en que la concesin se otorga mediante un acto jurdico unilateral (acto
administrativo), pero su formalizacin integral se regula a travs de un acto
jurdico bilateral (contrato pblico)93.
Las concesiones pueden ser clasificadas segn su naturaleza en consti-
tutivas y traslativas, que sern explicadas seguidamente:
Las concesiones constitutivas son aquellos actos jurdicos en virtud de
los cuales la autoridad administrativa competente, con sujecin plena al
ordenamiento jurdico que regula una actividad o un bien pblico deter-
minado ambos de titularidad pblica, verifica el cumplimiento de los re-
quisitos establecidos para su otorgamiento y una vez constatados, procede
a expedir el acto que crea nuevos derechos ex novo en los concesionarios,
as como al establecimiento de las respectivas obligaciones.
Las concesiones traslativas son aquellos actos jurdicos en los que la
autoridad administrativa competente, transfiere temporalmente potestades
pblicas propias al concesionario, quien se subroga a aquella para realizar
una actividad econmica de inters general, efectuar la explotacin de una
infraestructura pblica o el uso y aprovechamiento de un bien pblico, en
nombre de la administracin pblica titular.
Aun cuando es tradicional esta clasificacin de las concesiones, en la
doctrina cientfica algn sector ha considerado que todas las concesiones
son traslativas y tambin constitutivas94.
Se considera que actualmente la concesin tiene rasgos que son in-
apropiados para su utilizacin en los servicios pblicos competitivos en
tanto se encuentren despublificados, lo que conduce a buscar otras formas
de lograr la participacin de los particulares en la gestin de las activida-
des econmicas de inters general, que aunque distintas a las tradicionales
concesiones permitan lograr el mismo fin95.
324
Esto ha llevado a revalorizar a la autorizacin, que ha venido a susti-

tuir de manera silenciosa y progresive Estado prestacional, que no puede
sustentarse en los paradigmas histricos, sino en los nuevos surgidos de la
regulacin que impera en el estado de garanta de prestaciones.
7.3. La autorizacin como ttulo administrativo habilitante

La autorizacin es una tcnica de intervencin administrativa que era
ejecutaba originalmente en ejercicio de la funcin de polica y actualmente
en ejercicio de la funcin de regulacin, mediante la cual se puede efectuar
un control preventivo de la legalidad u oportunidad y conveniencia del
ejercicio de los derechos y libertades que tienen las personas96, para rea-
lizar determinadas actividades, en tanto sean compatibles con el ejercicio
de los derechos y libertades de otras personas, de la satisfaccin del inters
general o del uso y aprovechamiento de manera especial de bienes pblicos
(demaniales o no)97.
Esta tcnica de intervencin previa en que consiste la autorizacin,
no ha estado exenta de polmica entre quienes han considerado que la
administracin pblica al expedir el acto administrativo removan los obs-
tculos que afectaban el ejercicio de un derecho preexistente a sus titulares
y quienes han considerado que es una tcnica de habilitacin del ejercicio
de una actividad determinada o del uso de un bien de manera especial,
que se encontraba sujeto a una prohibicin relativa de actuacin o uso
por los particulares, mientras no contasen con la decisin favorable de la
administracin pblica98.
Al debate sobre la funcionalidad de la tcnica de intervencin previa, se
agrega el hecho que el vocablo autorizacin desde el punto de vista tcnico
jurdico no resulta de clara precisin, porque no existe un concepto nico
o universal que comprenda todos los posibles tipos de autorizaciones que
han conducido a que tanto a nivel legislativo, doctrinal e incluso jurispru-
dencial se haya efectuado una utilizacin semntica diversa y de all que no
sea infrecuente el uso de los trminos autorizacin, licencia o permiso, para
referirse a una tcnica de intervencin a la que se le hacen sutiles matices,
para justificar est distincin en el empleo del vocabulario jurdico.
Parece que no faltan razones para ello, porque la autorizacin pre-
senta distintas manifestaciones, conforme a las directrices establecidas en
el ordenamiento jurdico para cada una de las actividades econmicas en
que se requieran. Es as como se han podido precisar las siguientes moda-
lidades99:
a. Las autorizaciones desde la perspectiva de su incidencia en el ejer-

cicio de la libertad
Las autorizaciones simples o negativas100, consisten en la tcnica de
intervencin de la autoridad competente, que mediante actos administra-
325
tivos inicialmente declara la remocin o el levantamiento de los obstculos

para el ejercicio de un derecho, habilitando la realizacin de una actividad
concreta o el uso y aprovechamiento de un bien pblico e incluso llegando
a establecer los lmites que permiten aquella o ste, siendo que una vez
realizada la actividad o efectuada la utilizacin del bien, se extinguen los
efectos de dicha habilitacin.
Las autorizaciones operativas101 o positivas102, constituyen una expre-
sin de la tcnica de control previo que realiza la autoridad competente,
respecto a la actividad que pretenden realizar los particulares o al uso y
aprovechamiento de un bien pblico, que se materializa mediante la expe-
dicin de actos administrativos que habilitan el desarrollo de la actividad o
el uso del bien de forma prolongada, pero condicionada a que se cumplan
las disposiciones jurdicas que la regulan y stas quedan sometidas a la
estricta supervisin, vigilancia y control posterior de la autoridad compe-
tente103.
b. Las autorizaciones desde la perspectiva de las potestades de la auto-

ridad competente
Las autorizaciones se consideran regladas en aquellos casos en que
la autoridad competente interviene para realizar el control preventivo y
circunscribe su actuacin a verificar que la solicitud es conforme o cumple
los criterios jurdicos objetivos tasados o integrados por trminos legales
indeterminados104 y genricos contemplados en el ordenamiento jurdico
aplicable y una vez constatados ellos, tiene el deber de proceder a su otor-
gamiento.
Las autorizaciones sern discrecionales en aquellos casos en que la
autoridad administrativa tiene la posibilidad de evaluar o valorar con cier-
ta amplitud, las circunstancias concretas y dentro de los lmites jurdicos
preestablecidos, apreciar y determinar la oportunidad o conveniencia del
otorgamiento o no de las mismas, en virtud del inters general presente.
c. Las autorizaciones desde la perspectiva de sus efectos temporales

Las autorizaciones por operacin consisten en la instrumentacin de
la tcnica de intervencin para realizar el control previo, a los fines de que
la autoridad competente expida un acto administrativo que habilite la rea-
lizacin de una actividad o el uso y aprovechamiento de un bien de una
manera puntual y concreta. Una vez cumplido el objeto de la autorizacin,
sta se agota quedando disuelta la relacin surgida entre la autoridad y el
destinatario de esa habilitacin determinada, sin perjuicio que los efectos
derivados de ella se puedan prolongar de forma permanente en el tiempo.
Las autorizaciones de funcionamiento implican la ejecucin de la tc-
nica de intervencin que realiza la autoridad competente, para habilitar el
326
ejercicio de una actividad o el uso y aprovechamiento de un bien de modo

temporalmente indeterminado, lo que conduce a la instauracin de una
relacin jurdica continua, sucesiva e interactiva, entre aquella autoridad y
el destinatario del acto, para asegurar que lo que ha sido autorizado per-
manezca realizndose en el tiempo conforme al inters general, pues ste
puede irse modificando con el transcurrir de aquel.
d. Las autorizaciones desde la perspectiva de las razones que justifican

su otorgamiento
Las autorizaciones personales, suponen el empleo de la tcnica de in-
tervencin previa por la autoridad competente para constatar las cuali-
dades individuales de la persona que requiere la autorizacin y una vez
valoradas segn las exigencias del ordenamiento jurdico, procede a la
expedicin de aquellos actos administrativos que conducen a otorgar la
habilitacin con exclusin de otras personas, que no llenan los mismos
requisitos o condiciones.
Las autorizaciones reales, implican una intervencin preventiva de la
autoridad competente con la finalidad de expedir aquellos actos adminis-
trativos que previa constatacin de los criterios establecidos respecto del
objeto sobre el cual va a recaer la ejecucin, otorgan la habilitacin a cual-
quiera que la requiera, sin que se encuentre condicionado a cumplir una
circunstancia subjetiva especial para su otorgamiento.
Las autorizaciones mixtas, son aquellas que se presentan en los supues-
tos que el control para la expedicin de los actos administrativos, combina
la verificacin de las caractersticas personales y las reales105.
7.4. Las caractersticas comunes de las distintas manifesta-

ciones de las autorizaciones
Destaca Laguna de Paz, que sin desconocer la amplia gama de ma-
nifestaciones, la consideracin de la autorizacin como categora jurdica
unitaria, conduce a advertir un grupo de reglas propias, que ayudan a in-
terpretar la normativa sectorial y llenar los vacos que esta presenta106. Es
as como se aprecian en todas las autorizaciones los siguientes aspectos107:
a) La autoridad administrativa competente lleva a cabo el control ex
ante del ejercicio de las actividades privadas, lo que se traduce en
una tcnica de intervencin de polica fiscalizadora de la legalidad
o la oportunidad y conveniencia del desarrollo de la actividad.
b) La justificacin de la existencia de este control ex ante se pone de
manifiesto para proteger el inters general, del que es vicaria la
autoridad administrativa competente.
c) El particular que pretende la autorizacin tiene un derecho preexis-
tente al ejercicio de la libre iniciativa a realizar la actividad o al uso
327
y aprovechamiento del bien pblico, de manera compatible con el

inters general y por ende conforme al ordenamiento jurdico.
d) La autorizacin es un acto que declara la posibilidad de ejercicio
del derecho o la libertad, pero no lo otorga por ser preexistente,
atribuyendo a su destinatario la titularidad de una situacin jur-
dica protegida, que se encuentra sujeta a modificaciones, cuando
existan razones de inters general que as lo exijan.
En razn de lo anterior, cabe finalizar estos breves comentarios sobre
la autorizacin como ttulo administrativo habilitante, relacionndola con
la libertad de empresa.
7.5. Reflexiones sobre la relevancia de la autorizacin para

el ejercicio de las libertades en el Estado de garanta de
prestaciones
Hay que comenzar reconociendo que el ejercicio de la libertad de em-
presa puede ser condicionado a travs de la ley, a la previa obtencin de una
autorizacin, que sin duda constituye una restriccin a la libertad de ingre-
so y eventual permanencia en el mercado, por lo que la misma debe ser pro-
porcional, racional y lo estrictamente necesaria, conforme a los estndares
de restriccin de libertades aceptables en una sociedad democrtica108.
Esta tcnica de intervencin en el contexto de la funcin de regula-
cin que despliega el Estado, se expresa a travs de un acto administrativo
unilateral, a travs del cual la autoridad competente reconoce la legalidad
o la oportunidad y conveniencia para habilitar el ejercicio de un derecho
o libertad a su titular, quien podr realizar una determinada actividad o
efectuar el uso y aprovechamiento de un bien pblico, en la medida que
ello sea compatible con el inters general.
Aun cuando es aceptado por un sector de la doctrina cientfica de ma-
nera pacfica la caracterstica de la unilateralidad de la autorizacin, en
la realidad la misma se ha ido diluyendo o borrando, puesto que cada
vez adquiere un mayor contenido bilateral, mediante la introduccin de
clusulas ms propias de los contratos de concesin, pues tambin se reco-
nocen expresamente derechos, se imponen obligaciones concretas y se de-
terminan las condiciones de actuacin de la administracin pblica109-110.
Lo sealado lleva a reflexionar a la doctrina cientfica, si la autori-
zacin sigue siendo un acto administrativo de contenido declarativo o se
aproxima ms a uno de contenido constitutivo.
En este sentido se observa que la autorizacin que originalmente sur-
ge como un acto administrativo unilateral111, de carcter declarativo, ha
llegado a considerarse que tambin puede manifestarse mediante la ex-
presin contractual112, aunque esto ltimo es controvertido113, de carc-
ter constitutivo o traslativo, no obstante, se debe analizar en cada caso el
328
ordenamiento jurdico, para apreciar los matices que puede ofrecer esta
distincin.
En efecto, se encuentra que entre quienes aprecian una presencia ms
bilateral de la autorizacin, tambin se inclinan por otorgarle naturaleza
constitutiva, que reconoce el ejercicio de las libertades, lo que lleva a consi-
derar la creacin de una posicin jurdica que debe sujetarse a lo dispuesto
en las leyes y reglamentos que regulan la actividad, a los ttulos adminis-
trativos habilitantes e incluso a las modificaciones que estos puedan expe-
rimentar por razones de inters general114.
Mientras quienes se inclinan por el carcter unilateral de la autori-
zacin, se pronuncian por su naturaleza declarativa en el entendido que
el derecho o la libertad que se van a ejercer a partir de su expedicin no
surge, ni es constituido por ella, pues este preexiste, es anterior, pero se en-
cuentra condicionado a su expresa habilitacin administrativa.
Es as como la autorizacin meramente declara que la autoridad ad-
ministrativa ha verificado que el derecho o libertad que integra la esfera
jurdica subjetiva de una persona, puede ser ejercido al ser conforme al
ordenamiento jurdico y compatible con el inters general que debe ser
satisfecho mediante la realizacin de tal actividad o el uso y aprovecha-
miento del bien.
La autorizacin pone fin a la prohibicin de ejercer el derecho o liber-
tad, garantizando plenamente su ejercicio o disfrute en tanto se cumpla
con el ordenamiento jurdico. Considera Martnez Lpez-Muiz que la
autorizacin ms que remover o suprimir una prohibicin, le pone fin a
sta, que nunca ha perseguido negar u obstaculizar la existencia de tal
derecho o libertad, sino de garantizar que ste no se ejerza sin la previa
constatacin de la autoridad competente de que se cumple con el orde-
namiento jurdico, o dicho de otra manera, que se ejerce una potestad de
control previo para asegurarse que el derecho o libertad se materialice con
estricto apego a derecho y que adems sea posible ejercerlo de manera
compatible con el inters general115.
Es as como se aprecia que constituyendo la tcnica de la autorizacin
una expresin de la inmersin pblica en el mbito de las actividades pri-
vadas, ella no es contraria a la libertad de empresa, pues lo que persigue
es garantizar que su ejercicio se lleve a cabo de manera ordenada por los
particulares, es decir, que la libertad se ejerza conforme al ordenamiento
jurdico, de manera responsable y compatible con el inters general.
8. El control jurisdiccional de los particulares titulares de ttu-

los habilitantes
Los particulares que sean titulares de una concesin o de una autoriza-
cin se encuentran legalmente habilitados para el aprovechamiento y ex-
329
plotacin de una obra o infraestructura pblica; para el aprovechamiento

y explotacin de un servicio pblico o para el aprovechamiento y explota-
cin de un bien pblico.
En cualquier de tales casos, cuando los particulares habilitados por
concesin, autorizacin o cualquier otro ttulo jurdico establecen rela-
ciones jurdicas con administraciones pblicas distintas de la habilitadora
o con otros particulares, de las que pueden surgir actos jurdicos de natura-
leza unilateral o bilateral que produzcan consecuencias jurdico adminis-
trativas o pueden incurrir en inactividad u omisiones que tambin generen
consecuencias, se encontrarn sujetos al control del orden jurisdiccional
administrativo, en virtud del principio del control jurisdiccional pleno, sin
lagunas o vacos, que reconoce la Constitucin y desarrolla la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
Este control podr consistir conforme a la respectiva pretensin proce-
sal, en la expedicin de una sentencia declarativa, constitutiva o de conde-
na, lo que producir las siguientes consecuencias:
Las sentencias declarativas que en principio no son susceptibles de eje-
cucin, se bastan a s mismas y la tutela judicial efectiva quedar satisfecha
con la simple declaracin del rgano jurisdiccional, que resuelve satisfacto-
riamente lo pretendido por el actor, razn por la cual no se requieren actos
posteriores de ejecucin116.
Si en las sentencias constitutivas el rgano jurisdiccional retrotrae los
efectos de su sentencia hacia el pasado, los efectos de toda actuacin u
omisin imputable al titular de la habilitacin administrativa de conce-
sin o autorizacin, que sean anteriores a la pretensin procesal, deben
devolverse al momento en que se produjo la actividad o inactividad lesiva
de los derechos e inters reclamados e igualmente se ven afectadas por la
sentencia todas las actuaciones u omisiones realizadas con posterioridad a
la formulacin de la pretensin, debiendo suprimirse todos los actos o he-
chos administrativos antijurdicos que se produjeron entre el momento de
la actividad o inactividad administrativa y la presentacin de la pretensin
ante el rgano jurisdiccional y entre la formulacin de sta y la produccin
de la sentencia117.
Si el rgano jurisdiccional dispone los efectos de la sentencia hacia
el futuro, el titular de la habilitacin de concesin o autorizacin tiene
igualmente la obligacin de cumplir la sentencia, debiendo abstenerse de
realizar actuaciones contrarias a la misma y nicamente estando obligada
a realizar aqullas que sean necesarias para el cumplimiento de la decisin
judicial en sus propios trminos118.
Cuando el rgano jurisdiccional dispone el restablecimiento de la si-
tuacin jurdica puede adems de anular119, tambin puede ordenar actua-
ciones o incluso prohibir la realizacin de las mismas.
330
En razn de ello el rgano jurisdiccional produce mandamientos de

condena al pago de sumas de dinero, dispone la indemnizacin de daos y
perjuicios, ordena la entrega material de bienes muebles o inmuebles, man-
da a efectuar una obra determinada, conmina a la destruccin o demoli-
cin de un bien o su retiro de un lugar, as como impone la obligacin de
no realizar o ejecutar las conductas que vena desarrollando anteriormente
el titular de la habilitacin administrativa de concesin o autorizacin.
9. Las referencias para la reforma de la Ley de la Jurisdiccin

Contencioso Administrativa de El Salvador
A partir del desarrollo constitucional, legal y jurisprudencial del orden
jurisdiccional administrativo en Venezuela antes expuesto, se pueden ad-
vertir algunas referencias para la futura reforma de la Ley de la Jurisdic-
cin Contencioso Administrativa.
1. Toda la actividad e inactividad administrativa imputable a los parti-
culares, que tienen una concesin o autorizacin para la ejecucin y explo-
tacin de una obra o infraestructura pblica; la prestacin de un servicio
pblico o el uso y aprovechamiento de un bien pblico, se encuentra sujeta
al control del orden jurisdiccional administrativo120.
2. Considerando que ello deriva del principio general de derecho que
reconoce el control jurisdiccional universal, pleno, sin vacos, no puede ha-
ber resquicio de actividad o inactividad que sea inmune al mismo. Por ello,
se deberan dejar claros, los trminos en que se producir dicho control, a los
fines de cumplir con el principio de legalidad en materia de atribucin de la
competencia, que ejercern los rganos jurisdiccionales administrativos.
3. Ninguna ley puede negar, impedir o excluir el control jurisdiccional
sobre la actividad e inactividad de los particulares habilitados por una con-
cesin o autorizacin121.
4. Adems resulta conveniente indicar expresamente los tribunales
competentes para conocer la demanda en el primer grado de jurisdiccin,
a los fines de evitar los conflictos de competencia entre los rganos juris-
diccionales122.
5. Tambin luce importante sealar de manera precisa, si las deman-
das contra los particulares habilitados por una concesin o autorizacin, se
tramitarn por el proceso ordinario, por el proceso abreviado o por ambos
en atencin a la pretensin que se formule.
6. Es fundamental precisar cuando los particulares habilitados por una
concesin o autorizacin se consideran legitimados pasivos exclusivos y ex-
cluyentes de la administracin pblica concedente o autorizadora y cuan-
do pueden constituir un litisconsorcio facultativo o necesario con sta123.
7. Teniendo presente que en el proceso rige el principio la libertad en
materia probatoria, razn por la cual los medios de prueba excluidos son
331
de interpretacin restrictiva, a los fines de evitar discusiones innecesarias,

resulta recomendable aclarar si la excepcin que seala En ningn caso
podr pedirse declaracin de parte a la autoridad demandada124, tambin resulta
aplicable a los particulares habilitados por una concesin o autorizacin,
cuando han sido demandados.
8. Tambin sera pertinente precisar si los particulares habilitados por
una concesin o autorizacin, tienen legitimacin para interponer la ac-
cin de lesividad contra sus propios actos, en los supuestos previstos en la
ley125.
9. Siendo los particulares habilitados por una concesin o autoriza-
cin los responsables de cumplir los fallos que ordenen medidas cautelares
positivas o negativas, resulta pertinente anticiparse a lo que dispongan las
leyes especiales sobre aquellas medidas que recaigan sobre una obra o in-
fraestructura pblica, un servicio pblico o un bien pblico, en el sentido
de facilitar que respecto a estos supuestos se logre la ejecucin efectiva de
la sentencia.
10. En sintona con lo mencionado arriba, tambin sera pertinente
considerar anticiparse a los posibles obstculos que pueden surgir para la
ejecucin de las sentencias que resuelvan la controversia, cuando deban
ejecutarse sobre una obra o infraestructura pblica, un servicio pblico o
un bien pblico.
Estas constituyen las principales sugerencias a considerar en el an-
teproyecto de Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en su
versin de abril de 2016, en lo atinente a la actividad e inactividad de los
particulares habilitados por una concesin o autorizacin.
Aunque podran formularse otras sugerencias al texto del anteproyec-
to, considerando que ellas excederan el objeto de este anlisis, no han sido
incluidas en este trabajo.
10. Consideraciones finales

nicamente en un estado democrtico de derecho tiene justificacin
la existencia del orden jurisdiccional administrativo, pues es en tal modelo
de Estado donde ste puede constituirse en una autntica garanta para la
proteccin de los derechos fundamentales, frente a los exorbitantes privi-
legios y prerrogativas de los rganos que ejercen el poder pblico y de los
particulares cuando actan en situacin de supremaca por habilitacin de
aquellos.
Las conquistas de la justicia administrativa slo son alcanzables en
un estado democrtico de derecho, pues slo en ste es posible hablar de
autntica separacin de los rganos que ejercen el poder pblico, de ac-
tuacin de stos con sometimiento pleno a la Constitucin como norma
jurdica y al resto del ordenamiento jurdico, de responsabilidad de los r-
332
ganos que ejercen el poder pblico, de respeto a los derechos y libertades,

as como de tutela jurdica efectiva de los mismos.
Constituyendo la tutela judicial efectiva y el debido proceso las garan-
tas de proteccin de los derechos fundamentales, slo es posible hablar de
verdadera Justicia, en un sistema de gobierno republicano y democrtico
que tiene como valores superiores el respeto a la dignidad de la persona
humana, la libertad, la igualdad y el pluralismo poltico en el marco del
estado de derecho.
De all que los operadores jurdicos deben efectuar las necesarias refor-
mas, pero no deben hacerse aisladamente, sino en el contexto de un proce-
so de transformacin ms complejo y completo que debe acompaarse con
la modificacin de la organizacin, de la infraestructura y la dotacin de
herramientas tecnolgicas en los tribunales; de la formacin de los jueces
as como de la capacitacin de los abogados, para garantizar los valores de
la democracia, los derechos y libertades, y una justicia material, realmente
adaptada a un autntico y moderno estado de derecho126.
El nuevo proceso administrativo debe caracterizarse por tener trmites
simples, informales y sobre todo eficaces para resolver los conflictos, donde
concurran las actuaciones escritas y las orales, pero con predominio de las
audiencias en los actos procesales fundamentales de cada instancia y ga-
rantizando una justicia expedita y sin dilaciones indebidas.
Este es el gran reto que tiene por delante el Estado, la sociedad salva-
dorea y sus operadores jurdicos, para lograr el efectivo cumplimiento de
las disposiciones constitucionales, as como para alcanzar el bien comn y
la efectiva materializacin de la justicia.
333
NOTAS
1 Hernndez-Mendible, Vctor R., Los principios generales del Derecho en el Dere-
cho Administrativo, Los Principios en el Derecho Administrativo Iberoamericano,
Netbiblo-Junta de Castilla y Len, Valladolid-Salamanca, 2008, p. 676.
2 En la doctrina cientfica venezolana puede consultarse Brewer-Caras, Allan R., Nue-
vas Tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela, Editorial Jurdica Venezolana,
Caracas, 1993, p. 13; Linares Martnez, Aurilivi, mbito y objeto de la jurisdiccin
contencioso administrativa: Hacia la consolidacin de tribunales de plena jurisdic-
cin, Procedimiento y Justicia Administrativa en Amrica Latina, Konrad Adenauer Stiftung,
Mxico, 2009, p. 295. La explicacin del sistema judicialista en la Repblica Argen-
tina, puede leerse en Cassagne, Juan Carlos, El sistema judicialista argentino, Tratado
de Derecho Procesal Administrativo, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 49-72; y ms
recientemente, Hutchinson, Toms, Derecho Procesal Administrativo, tomo I, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2009, pp. 347-380.
3 Artculos 253 y 259 de la Constitucin.
4 Artculo 49 de la Constitucin.
5 El prembulo de la Constitucin se refiere al establecimiento de una sociedad de-
mocrtica, lo que lleva a constituir a Venezuela en un Estado social y democrtico
de Derecho (artculo 2), y siendo la democracia uno de sus valores, se dispone que
el gobierno es y ser siempre democrtico (artculo 6). Posteriormente Venezuela,
suscribe la Carta Democrtica Interamericana, cuyo artculo 1 eleva la nocin de
democracia a la categora de derecho de los pueblos de Amrica y luego delimita
su contenido en otras disposiciones del articulado. Por su parte, el artculo 32.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos destaca el valor de la democra-
cia como referencia para regular la limitacin de los derechos, indicando que Los
derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la segu-
ridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica,
declaracin esta que ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
a considerar en su Opinin consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985, que
Las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpre-
tacin de la Convencin y, en particular, de aquellas disposiciones que estn crtica-
mente relacionadas con la preservacin y el funcionamiento de las instituciones democrticas y
al referirse concretamente a las nociones de orden pblico y bien comn, sostiene la
Corte en la referida Opinin consultiva que Esos conceptos en cuanto se invoquen
como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica que tenga
en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preser-
var el objeto y fin de la Convencin.
6 Gordillo, Agustn, Fuentes Supranacionales del Derecho Administrativo. Derecho Ad-
ministrativo. Obra colectiva en Homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, p. 260.
8 Sobre las leyes constitucionales como integrantes del bloque de la constitucionali-
dad, se han pronunciado Hernndez-Mendible, Vctor R., Es posible hablar de
leyes constitucionales en el ordenamiento jurdico venezolano?, Revista de la Fundacin
335
Procuradura General de la Repblica N 7, Fundacin Procuradura General de la Re-

pblica, Caracas, 1993, pp. 93-125; Mrquez Cabrera, Juan Carlos, Controversias
en torno al tipo normativo de la ley constitucional en el sistema de fuentes de la
Constitucin de 1999, Derecho Administrativo Iberoamericano. 100 Autores en Homenaje al
postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Catlica Andrs Bello, Tomo I, Ediciones
Paredes, Caracas, 2007, pp. 341-364.
9 Hernndez-Mendible, Vctor R., El control de convencionalidad como expresin
del control de constitucionalidad. Originalidad y desaciertos, (Prlogo de Luciano
Parejo Alonso) (coautores Allan R. Brewer-Caras, Ernesto Jinesta Lobo y Jaime Or-
lando Santofimio Gamboa), Estudios sobre el Control de Convencionalidad, Editorial Jurdi-
ca Venezolana Internacional, Panam, 2015, pp. 141-166.
10 Con total conviccin sostiene Duque Corredor, Romn Jos, que el sistema de dere-
chos humanos es parte fundamental del bloque de la constitucionalidad en Venezue-
la. Postulados y Principios. El sistema constitucional de los derechos humanos en la
Constitucin venezolana, Derecho Administrativo Iberoamericano. 100 Autores en Homenaje al
postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Catlica Andrs Bello, Tomo I, Ediciones
Paredes, Caracas, 2007, pp. 155-156.
11 Prembulo de la Constitucin y artculos 2, 22 y 23 de la Constitucin.
14 Artculos 342 al 346 de la Constitucin.
15 Artculos 347 al 349 de la Constitucin.
20 Artculo 8 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.
21 Araujo Jurez, Jos considera que los Principios generales del Derecho integran par-
te del bloque de la legalidad. Derecho Administrativo. Parte General, Paredes Editores,
Caracas, 2007, p. 231.
23 Artculos 156.32 y 203 de la Constitucin.
24 Artculos 141 de la Constitucin.
27 Artculos 49.6 de la Constitucin.
33 El Prembulo de la Constitucin seala que Venezuela es un Estado de justicia,
federal y descentralizado. Con la eleccin del principio de Estado Federal se
rinde tributo a los triunfadores de la guerra civil denominada Guerra Federal, ini-
ciada en 1859 y finalizada en 1864, quienes arengaron la bandera de la federacin.
336
41 Artculos 6, 70, 71 al 74 de la Constitucin.
42 Artculos 114, 117 y 299 de la Constitucin.
43 Artculos 112, 113, 115, 299, 300, 302 y 303 de la Constitucin.
44 Sostiene Gordillo, Agustn que justamente lo que caracteriza a un Principio es que
tiene un contenido tan fuerte y tan profundo, que su aplicacin debe ser extensiva
y desbordar el simple marco de interpretacin literal, determinando as de forma
integral, cul debe ser la orientacin de la institucin por el que se ejecuta. Fuentes
Supranacionales de Derecho Administrativo, Derecho Administrativo. Obra colectiva en
Homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 260.
47 Artculo 49.8 de la Constitucin.
50 Artculos 26, 49, 259 y 336 de la Constitucin.
51 Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el De-
recho Administrativo, Revista de Administracin Pblica N 38, Centro de Estudios Pol-
ticos, Madrid, 1962, pp. 159-205; Brewer-Caras, Allan R., Estado de Derecho y control
judicial, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1987; Gonzlez P-
rez, Jess, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, 4 ed., Civitas,
Madrid, 2003, p. 20.
54 Artculos 7, 137 y 141 de la Constitucin.
56 Araujo Jurez, Jos, Principios Generales del Derecho procesal administrativo, 2 ed., Vadell
Hermanos, Caracas, 1997, pp. 121-122 y 391-392.
57 Artculo 7 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
59 Brewer-Caras, A. R., Sobre las personas jurdicas en la Constitucin de 1999, Dere-
cho Pblico Contemporneo. Libro homenaje a Jess Leopoldo Snchez, Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 2003, p. 48.
61 Hernndez-Mendible, V. R., Los actos administrativos: generales e individuales,
(Dir. Hernndez-Mendible, V. R.), La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin
contencioso administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 87-130.
62 Torrealba Snchez, M. A., Las actuaciones bilaterales: los contratos pblicos y los
convenios en la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, (Dir.
Hernndez-Mendible, V. R.), La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin con-
tencioso administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 221-257;
337
Araujo-Jurez, A., El contencioso de los contratos administrativos, XXXVIII Jornadas

J.M. Domnguez Escovar, Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo en Venezuela,
Homenaje al Profesor Gonzalo Prez Luciani, Barquisimeto, 2013, pp. 239-276.
63 Torrealba Snchez, M. A., La va de hecho en Venezuela, FUNEDA, Caracas, 2011; Per-
na Reyes, M. R., El control jurisdiccional de las vas de hecho. Breve aproximacin
conceptual, evolucin y perspectiva ante la LOJCA, (Dir. Hernndez-Mendible,
V.R.), La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin contencioso administrativa, Edi-
torial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 299-316.
64 Gunchez, A., Las operaciones materiales lcitas en la Administracin Pblica vene-
zolana, bajo una visin jurisprudencial y al lmite de la legalidad, (Dir. Hernndez-
Mendible, V. R.), La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin contencioso adminis-
trativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 259-298.
65 lvarez Iragorry, A., La responsabilidad extracontractual del Estado por hecho ad-
ministrativo, (Dir. Hernndez-Mendible, V. R.), La actividad e inactividad administrativa
y la jurisdiccin contencioso administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012,
pp. 589-637.
66 Araujo-Jurez, J., La teora del silencio administrativo negativo como garanta de la
persona, texto de la ponencia presentada en el II Congreso Internacional de Derecho Admi-
nistrativo, dedicado a la Persona y Derecho Administrativo, organizado por la Universidad
Sergio Arboleda, seccional Santa Marta, Colombia, mayo, 2013.
67 Pellegrino Pacera, C. G., La inactividad procedimental: la omisin de expedicin de
reglamentos y actos administrativos normativos, (Dir. Hernndez-Mendible, V. R.),
La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin contencioso administrativa, Editorial Ju-
rdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 361-378; Gonzlez Betancourt, G., La inacti-
vidad de la Administracin Pblica en cuanto al derecho de acceso a la informacin
pblica y el principio de transparencia administrativa, (Dir. Hernndez-Mendible,
V.R.), La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin contencioso administrativa, Edi-
68 Blanco Guzmn, A. L., Las pretensiones en materia de controversias administrativas,
(Dir. Brewer-Caras, A. R., y Hernndez-Mendible, V. R.), El Contencioso Administrativo y
los Procesos Constitucionales, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2011, pp.131-146.
69 Brewer-Caras, A. R., Los actos de gobierno y los actos preeminentemente discre-
cionales, (Dir. Hernndez-Mendible, V. R.), La actividad e inactividad administrativa y
la jurisdiccin contencioso administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012,
pp.131-189.
70 Brewer-Caras, A. R., Introduccin General al rgimen de la Jurisdiccin Conten-
cioso Administrativa, (Coautor Hernndez-Mendible, V. R.), Ley Orgnica de la Juris-
diccin Contencioso Administrativa, 3 ed., Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2014,
pp. 63-64.
71 Hernndez-Mendible, V. R., Los actos administrativos: generales e individuales,
contencioso administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 96-101.
72 Blanco Guzmn, A. L., El control de los actos de autoridad en el contencioso ad-
ministrativo, (Dir. Hernndez-Mendible, V. R.), La actividad e inactividad administrativa
y la jurisdiccin contencioso administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012,
pp.191-220; Hernndez-Mendible, V. R., Los actos administrativos: generales e in-
338
dividuales, (Dir. Hernndez-Mendible, V. R.), La actividad e inactividad administrativa y la

jurisdiccin contencioso administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp.
101-105.
73 Araujo-Jurez, J., La configuracin constitucional contencioso administrativa en Ve-
nezuela. Antecedentes, origen, evolucin y consolidacin, (Dir. Hernndez-Mendi-
ble, V. R.), La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin contencioso administrativa,
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 31-33.
75 Artculos 11.1 y 23 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
76 Artculo 11.2 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
80 Herrera, C. E., Constitucin, servicios pblicos y poder popular. Consideraciones
generales sobre el contencioso administrativo de los servicios pblicos en Venezuela,
contencioso-administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 317-357;
Blanco Guzmn, A. L. Los procesos surgidos por la prestacin de los servicios p-
blicos y la realidad contempornea, (Dir. Hernndez-Mendible, V. R.), Los Servicios
Pblicos Domiciliarios, Editorial Jurdica Venezolana-Fundacin de Estudios de Dere-
cho Administrativo (FUNEDA)-Centro de Estudios de Regulacin Econmica de la
Universidad Montevila (CERECO-UMA), Caracas, 2012, pp. 303-331; Silva Bo-
caney, J. G., De los servicios pblicos. De las demandas que interpongan los usuarios
por su prestacin y la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa,
(Dir. Hernndez-Mendible, V. R.), Los Servicios Pblicos Domiciliarios, Editorial Jurdica
Venezolana-Fundacin del Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA)-Centro
de Estudios de Regulacin Econmica de la Universidad Montevila (CERECO-
UMA), Caracas, 2012, pp. 333-359.
81 Prez Salazar, G., Naturaleza Jurdica del Hbeas Data, (Dir. Hernndez-Mendible,
V. R.), La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin contencioso-administrativa, Edi-
82 Geyer Alarcn, A., La organizacin de la jurisdiccin contencioso administrativa,
contencioso-administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 37-83.
83 Cassesse, S., La Nuova Costituzione economica, Editori Laterza, Roma, 1995; Majone,
G., La Communaut Europenne: Un tat Regulateur, Montchrestien, Paris, 1996; Bianchi,
A., La regulacin econmica, Tomo 1, baco, Buenos Aires, 2001; Moreno Castillo,
L., Servicios Pblicos Domiciliarios, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001;
Sendn Garca, M. A., Regulacin y servicios pblicos, Comares, Granada, 2003; Her-
nndez-Mendible, V. R., La regulacin de los servicios pblicos competitivos, Revista
Actualidad en el Derecho Pblico N 21-23, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp.229-258;
La regulacin econmica, Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a la Facultad de Derecho de
la Universidad Catlica Andrs Bello en su 50 aniversario, Tomo II, UCAB, Caracas, 2004,
pp. 691-746; Ario Ortiz, G., Principios de Derecho Pblico Econmico, 3a. ed., Comares,
Granada, 2004; Carbajales, M., El Estado regulador. Hacia un nuevo modelo de Estado,
baco, Buenos Aires, 2006; Hernndez-Mendible, V. R., La regulacin para la con-
339
secucin de objetivos de inters general en el Estado de garanta de prestaciones,

Derecho Administrativo y Regulacin Econmica. Liber Amicorum Gaspar Ario Ortiz, La Ley,
Madrid, 2011, pp. 1159-1177.
84 Araujo-Jurez, J., Los ttulos habilitantes de telecomunicaciones. Revista Tachirense de
Derecho N 20, San Cristbal, 2009, p. 180.
85 Araujo-Jurez, J., Ob. cit., pp. 180-181.
86 Araujo-Jurez, J., Ob. cit., p. 182.
87 Giannini, M. S., Diritto Amministrativo, Vol. 2, Giuffr, Milano, 1988, pp. 1043-1051.
88 Arroyo Jimnez, L., Libertad de empresa y ttulos habilitantes, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 2004, pp. 393-397.
89 Villar Palas, J. L., La intervencin administrativa en la industria, IEP, Madrid, 1964,
p.303.
90 Hernndez-Mendible, V. R., La regulacin de los bienes necesarios para la satisfac-
cin del inters general, Revista Brasileira de Infraestrutura (RDINF) N 5, Editora Form,
Belo Horizonte, 2014, pp. 35-40.
91 Hernndez-Mendible, V. R., Los contratos de obra pblica, concesin de obra p-
blica y concesin de servicio pblico en Venezuela, Contratos Administrativo-I, Revista de
Derecho Pblico 2007-1, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, pp. 343-376.
92 Muoz Machado, S., Servicio Pblico y Mercado I., Los Fundamentos, Civitas, Madrid,
1997, p. 313.
93 Muoz Machado, S., Ob. cit., p. 309.
94 Laguna de Paz, J. C., La autorizacin administrativa, Thomson-Civitas, Navarra, 2006,
p. 85.
1997, p. 311.
96 Laguna de Paz, J. C., Ob. cit., p. 52.
97 Hernndez-Mendible, V. R., La regulacin de los bienes necesarios para la satisfac-
cin del inters general, Revista Brasileira de Infraestrutura (RDINF) N 5, Editora Form,
Belo Horizonte, Brasil, 2014, pp. 13-40.
98 Muoz Machado, S., Ob. cit., p. 310.
99 Garca de Enterra, E., y Fernndez Rodrguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo,
Vol. II, 9 ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 139-140.
100 Garca-Trevijano Fos, J. A., Autorizaciones y concesiones en el dominio martimo,
Revista Espaola de Derecho Martimo N 3, Madrid, 1963, pp. 281-282.
101 Se expresa en contra de las autorizaciones operativas y por tanto le resta relevancia
a las denominadas autorizaciones simples, Laguna de Paz, J. C., Voz Autorizacin
administrativa, (Muoz Machado, S.,), Diccionario de Derecho Administrativo, tomo I,
Iustel, Madrid, 2005, pp. 278-279; y del mismo autor, La autorizacin administrativa,
Thomson-Civitas, Navarra, 2006, pp. 60-61, 65-66.
102 Garca-Trevijano Fos, J. A., Ob. cit., pp. 280-281.
1997, p. 310.
104 Hernndez-Mendible, V. R., Estudio jurisprudencial de las nulidades, potestades de la Ad-
ministracin y poderes del juez en el Derecho Administrativo (1930-2011), 2 ed., FUNEDA,
Caracas, 2013, pp. 90-92.
340
105 Garca de Enterra, E., y Fernndez Rodrguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo,
Vol. II, 9 ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 146.
106 Laguna de Paz, J. C., La autorizacin administrativa, Thomson-Civitas, Navarra, 2006,
pp. 37-38.
107 Laguna de Paz, J. C., Ob. cit., p. 37.
108 Artculos 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y 32.2 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos.
1997, p. 310-311.
110 Lpez Pellicer, J. A., El servicio pblico y la habilitacin de actividades prestaciones
de inters general a particulares, El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Ho-
menaje al profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo, Tirant lo Blanc, Valencia, 2000, p. 2036.
111 Romano, S., Corso di Diritto Amministrativo. Principi Generali, 3 ed. revisada, Cedam,
Padova, 1937, p. 240.
112 Muoz Machado, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, tomo I,
Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 1212-1213.
113 Laguna de Paz, J. C., Ob. cit., pp. 53-54.
114 Lpez Pellicer, J. A., Ob. cit., p. 2036.
115 Martnez Lpez-Muiz, J. L., La regulacin econmica en Espaa, El Nuevo Servicio
Pblico, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 237-238.
116 Brewer-Caras, Allan R., Nuevas tendencias en el contencioso-administrativo en Venezuela, Edi-
117 En este mismo sentido, puede consultarse a Cajarville Peluffo, Juan Pablo, Sobre
Derecho Administrativo, Tomo II, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007,
p.575.
118 Ibdem. p. 576.
119 En la doctrina cientfica se sostiene, que las sentencias anulatorias de actos admi-
nistrativos pueden constituir por si mismas la reparacin al agravio inferido por los
actos, en cuyo caso no se requiere actividad alguna de ejecucin, nicamente bastar
la abstencin de materializar el acto anulado para que se cumpla la sentencia; pero
la reparacin tambin puede lograrse mediante la produccin de uno o ms actos
expresos o la realizacin de medidas de contenido material destinadas a cumplir el
fallo, lo que podr ser realizado por la Administracin voluntariamente o podr ser
forzada a ello por el tribunal. Delpiazzo, Carlos E., Los contenciosos administrativos
de anulacin y reparacin en el derecho uruguayo, Revista de Derecho Pblico N 108,
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 20-21; Durn Martnez, Augusto,
Contencioso Administrativo, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 338.
120 Artculos 3, letra e) y 8 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso admi-
nistrativa, en su versin de abril de 2016.
121 Artculo 1, inciso 2 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso adminis-
trativa, en su versin de abril de 2016.
122 Artculo 36 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso administrativa,
en su versin de abril de 2016.
123 Artculo 17, letra b) del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso adminis-
341
124 Artculo 44, inciso 2 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso adminis-
125 Artculos 73 al 77 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso administra-
tiva, en su versin de abril de 2016.
126 Sobre todos estos aspectos, vase Hernndez-Mendible, Vctor R., El proceso admi-
nistrativo por audiencias, Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, 2 ed.,
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2014, pp. 153-220.
342
BASES CONSTITUCIONAIS
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO
BASES CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO1

Rogrio Gesta Leal*
1. Notas Introdutrias
A dogmtica mais tradicional da processualstica brasileira tem insistido
na tese de que todo e qualquer litgio jurisdicional tem de ser gestado a
partir dos princpios e regras constitucionais e infraconstitucionais que
informam nosso sistema jurdico, notadamente os que dizem respeito ao
devido processo legal, ora constitudo por diretrizes nodais do sistema
normativo, a saber: (a) Princpio da isonomia (artigo 5, caput, Constituio
Federal); (b) Princpio da proteo judiciria, denominado de princpio
da inafastabilidade do controle jurisdicional; (c) Princpio do acesso
facilitado ao Judicirio (direito assistncia jurdica gratuita e direito
gratuidade processual); (d) Princpio do contraditrio e da ampla defesa;
(e) Princpio do juiz e do promotor natural; (f) Princpio da proibio de
prova ilcita; (g)Princpio da publicidade dos atos e decises; (h) Princpio
da fundamentao ou motivao dos atos e decises2.
esta mesma dogmtica que adverte para o fato de que, se o Estado
tem o dever de prestar a devida tutela jurisdicional, entendida esta como
a tutela apta a tornar efetivo o direito material, todo e qualquer sujeito
de direito precisa ter assegurada a adequada tutela jurisdicional, garantia
que se desdobra ainda em outros tantos princpios de igual natureza e
importncia. Direito adequada tutela jurisdicional quer dizer, com
Marinoni, direito a um processo efetivo, prprio s peculiaridades de pretenso de direito
material de que se diz titular aquele que busca a tutela jurisdicional3.
Tais pressupostos, princpios e regras se aplicam tambm aos processos
administrativos levados a cabo pela Administrao Pblica brasileira,
mesmo sem a tradio do Contencioso Administrativo tradicional que
outros pases contemplam com a reconhecida jurisdio administrativa.
Meu objetivo neste trabalho, pois, diz respeito ao tema das
garantias constitucionais do processo administrativo a partir de uma
* Rogrio Gesta Leal Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio

Grande do Sul. Doutor em Direito. Professor Titular da Universidade de Santa Cruz
do Sul e Professor Colaborador do Programa de Mestrado da Universidade Estcio
de S, Rio de Janeiro. Professor Colaborador do Mestrado Profissionalizante em
Poder Judicirio, da Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro. Professor Associado
da Scuola Dottorale Internazionale di Diritto ed Economia Tullio Ascarelli, Roma,
Itlia. Professor Associado do Instituto Ambrosio Cioja, da Universidad Nacional de
Buenos Aires.
perspectiva integral do sistema jurdico brasileiro e de sua funo social

e emancipadora, compromissada com os valores perseguidos pela Carta
Poltica e pela Repblica Federativa. Para tanto, optei por delimitar
o campo de abrangncia da abordagem em face do que a doutrina e
casustica tradicionais tm referido como garantias constitucionais do
processo aplicadas ao Processo Administrativo Brasileiro, regulado pela
Lei n 9.784, de 29/01/1999 -, dando especial ateno aos princpios
informativos do sistema normativo, dentre as quais destaco a garantia
do devido processo legal, da isonomia, do contraditrio e ampla defesa,
do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdio, da publicidade dos atos
processuais, da motivao das decises, do duplo grau de jurisdio e da
proibio da prova ilcita, todos de alguma forma presentes na dico do
art. 2, da referida Lei Federal.
2. O Contencioso Administrativo no Brasil e a Jurisdio Una

Em primeiro lugar preciso ter claro que, no Brasil, o artigo 5, XXXV,
da Constituio de 1988, peremptrio ao impedir que qualquer causa ou
litgio deixe de ser analisada pelo Judicirio, consagrando, pois, o princpio
da inafastabilidade do Poder Judicirio.
Consoante se percebe, ao contrrio do ocorrido em pases como a Frana,
por exemplo, o Brasil optou por compreender o tema do acesso Justia
a partir de ampla e aprofundada compreenso do Estado Democrtico
de Direito, com incluso de um sem nmero de direitos fundamentais
da pessoa humana, dentre os quais o princpio da inafastabilidade do
Poder Judicirio de qualquer dano ou ameaa de dano a Direito, o que
constitui, pois, verdadeiro corolrio do devido processo legal, esse previsto
pelo artigo 5, LIV, da Constituio Federal. Por tais razes que adverte
tradicional administrativista brasileiro que: O sistema judicirio ou de jurisdio
nica, tambm conhecido como sistema ingls e, modernamente, denominado sistema de
controle judicial, aquele em que todos os litgios - de natureza administrativa ou de
interesses exclusivamente privados - so resolvidos judicialmente pela Justia Comum, ou
seja, pelos juzes e tribunais do Poder Judicirio4.
O Brasil adotou, desde 1891, o sistema da jurisdio nica. A experincia
nacional, portanto, a de que todos os litgios, independentemente de quem
figure como parte, ser resolvido perante o Poder Judicirio, o que inclui,
por certo, as causas envolvendo atos da Administrao Pblica, no se
podendo falar em contencioso administrativo a partir de uma perspectiva
de jurisdio administrativa prpria e autnoma.
No obstante a tradio constitucional calcada no sistema da
jurisdio una, o ordenamento jurdico nacional prev uma srie de
instrumentos e meios processuais que podem ser aviados perante a
autoridade administrativa (processos e procedimentos diversos), contudo
346
tais expedientes no fazem coisa julgada material, sendo sempre passveis

de reviso pelo Poder Judicirio.
O que fez a Administrao Pblica Federal no pas foi regulamentar
os processos e procedimentos administrativos prprios, atravs da Lei
n9784/99, instituindo normas procedimentais para toda a Administrao
Pblica Federal, o que influenciou a regulamentao na esfera estadual e
municipal de muitas entidades federativas.
A norma referida, em semelhana com o ocorrido em Portugal,
buscou uniformizar a forma de atuao dos agentes pblicos perante os
administrados em sede de procedimentos administrativos, constituindo
verdadeira instncia prvia judicial, tendo-se presente que, pelo princpio
da inafastabilidade do Poder Judicirio anteriormente referida, este no
poder deixar de julgar causas por mais que tenham sido debatidas perante
as instncias administrativas.
Por outro lado, este sistema de Jurisdio Una se alicera no fundamento
da hierarquizao dos tribunais, de tal sorte que seja possibilitada a reviso,
por meio de recursos, de decises passveis de reforma. Apenas quando as
causas ou decises administrativas forem decididas pelo Poder Judicirio
que se encontraro revestidas pela coisa julgada.
Mas quais os postulados, princpios e regras constitucionais que se
aplicam aos processos e procedimentos administrativos no Brasil? o que
passo a tratar.
3. As garantias processuais na ordem constitucional contem-

pornea
Na dico acertada de Jos Delgado, a luta pelo direito no hoje uma
reivindicao individual, mas uma exigncia a ser alcanada pelas massas,
a fim de se plantar uma efetiva estabilidade nas relaes jurdicas quando
desarticuladas pelo conflito. Disto resulta que o processo civil deixou de ser
assunto particular entre as partes para se transformar em uma das tarefas
mais eminentes do Estado, obrigando o Juiz a dirigir ativamente o processo,
tendo em vista alcanar os princpios impostos pelo direito pblico e que se
dirigem a garantir proteo jurdica5.
Importa referir, de pronto, que o debate nacional envolvendo o tema
dos princpios jurdicos (constitucionais e infraconstitucionais) viu-se
ampliado a partir da Constituio de 1988, proliferando estudos voltados
ao aprofundamento da abordagem dos seus significados semnticos
e pragmticos. Na dico de Eros Grau, por exemplo, um sistema ou
ordenamento jurdico no ser jamais integrado exclusivamente por regras,
pois nele se encontram, tambm, princpios jurdicos ou princpios de
Direito. Assim, no Direito, enquanto ordem jurdica, os princpios jurdicos
podem ser tomados, basicamente, em dois sentidos: no primeiro, como
princpios positivos do direito, e, no segundo, como princpios gerais do Direito6.
347
Os princpios gerais do Direito so posies descritivas, e no

normativas, atravs das quais os juristas referem de maneira sinttica o
contedo e as grandes tendncias do direito positivo7.
novamente a doutrina brasileira fundadora do pensamento jurdico
nacional ao menos nos seus primeiros passos -, que vai ratificar este
conceito, asseverando que, no direito privado, os princpios gerais do direito derivam,
preferentemente, da lei escrita e no lhe constituem seno o prolongamento, culminando por
apont-los como prestaes normativas, integrantes da lei ou do seu esprito e que ajudam
a expresso lgica do direito; ressalvando que, pela posio jusnaturalista, nos princpios
gerais do direito verificar-se-ia uma concretizao de verdades filosficas perenes8.
Os tribunais brasileiros tm utilizado esta premissa dos princpios
gerais do direito para o enfrentamento de algumas situaes que envolvem
interesses processuais e materiais de partes que se encontram periclitantes
em face de algumas circunstncias formais estabelecidas pelo sistema
jurdico. Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia que, quando
o autor no apresenta os documentos essenciais compreenso da causa, mas o ru os
apresenta, fica suprida a deficincia. A interpretao do artigo 485, inciso V, do CPC,
deve ser ampla e abarca a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito (art. 4
da LICC)9.
Pode-se afirmar, de certo modo, que no pensamento jurdico
contemporneo existem alguns pontos em comum no sentido de se
reconhecer aos princpios jurdicos o status conceitual e positivo de
norma de direito, de norma jurdica, o que significa dar-lhes positividade,
vinculatividade, pois, normas que obrigam, tm eficcia positiva e
negativa.
J na dico de Canotilho, vai se encontrar alguns critrios para que
o operador do direito estabelea a distino entre os princpios e regras
jurdicas, tendo em vista justamente a dimenso eficacial destes institutos,
a saber: (a) o grau de abstrao, pois considera que os princpios so
normas com um grau de abstrao relativamente elevado; ao contrrio,
as regras possuem uma abstrao relativamente reduzida; (b) o grau de
determinabilidade na aplicao do caso concreto, eis que os princpios, por
serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras,
enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta; (c) o carcter de
fundamentalidade no sistema de fontes de direito, uma vez que os princpios
so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento
jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes ou sua
importncia estruturante dentro do sistema jurdico; (d) a proximidade da
idia de direito, pois os princpios so standars juridicamente vinculantes,
radicados nas exigncias de justia ou na idia de direito; de outro lado,
as regras podem ser normas vinculantes com um contedo meramente
formal; por fim, (e) a natureza normogentica dos princpios os destaca
348
no sistema, pois se apresentam como verdadeiros fundamentos de regras

jurdicas10.
Em razo de tudo isto, tem-se sustentado a idia da fora normativa dos
princpios jurdicos, notadamente dos princpios constitucionais. Equivale
a dizer, em outras palavras, que: (a) todas as normas do sistema jurdico
devem ser interpretadas no sentido mais concordante com os princpios
constitucionais; (b) as normas de direito ordinrias desconformes
constituio e seus princpios fundacionais, bem como contra os princpios
infra-constitucionais, no so vlidas; (c) salvo quando no exeqiveis por
si mesmos, os princpios aplicam-se diretamente, sem lei intermediria11.
Em tal quadro de reflexo que tomam relevo os princpios
constitucionais processuais no pas, eis que normas definitivamente vlidas
e auto-aplicveis em qualquer relao em que se discutem direitos e
garantias protegidas pelo sistema jurdico vigente.
Jos Augusto Delgado, aps identificar o fenmeno da complexidade
das relaes sociais, econmicas, polticas, familiares, educacionais e
patrimoniais e dos desafios vividos pelo ordenamento jurdico para observ-
las, preleciona que:
A identificao da complexidade assinalada revela, conseqentemente, no ser possvel o
estudo das regras jurdicas processuais que garantem os direitos dos cidados, apenas luz
singela da norma positiva posta para execuo, por exigir concepo muito mais alargada,
que passa, necessariamente, por uma visualizao dos princpios informativos do direito
processual, por eles serem transmissores, de modo explcito ou implcito, das dificuldades j
comprovadas de se tornarem eficazes as normas expressivas de tais prerrogativas12.
Importa, agora, avaliar de que forma tm sido tratados estes princpios
na doutrina e casustica especializadas brasileiras.
4. A garantia do devido processo legal

Recepcionado pelo sistema jurdico norte-americano desde o incio do
sculo XIX, somente a partir de 1856 que o seu Judicirio (Wynehamer
v. People, New York, 185613) passou a entender que o devido processo no
deveria se restringir ao modo do procedimento, mas tambm atingir o
contedo substantivo da legislao, passando a cunhar a concepo em seu
carter substantivo, entendendo-o como ferramenta vivel e indispensvel
proteo das garantias individuais bsicas em face da jurisdicionalizao
constitucional14.
Da experincia americana envolvendo este princpio, pode-se destacar
a ttulo exemplificativo as seguintes garantias a ele consectrios: (a) o
direito do povo de estar seguro nas suas pessoas, casas, papis e efeitos
contra desarrazoada busca e apreenso (Emenda n 4); (b) emisso de
mandado de busca ou de priso somente baseado em causa provvel,
sustentada por juramento ou afirmao, descrevendo especificamente o
349
lugar onde ocorrer a busca, e a pessoa ou coisa a ser apreendida (Emenda

n 4); (c) indiciamento por grande jri para os crimes hediondo ou capital
(Emenda n 5); (d) no ser julgado duas vezes pela mesma ofensa, colocando
em risco sua vida ou parte do corpo (Emenda n 5); (e) imunidade contra
compulsria auto-incriminao (Emenda n 5); (f) direito a um rpido e
pblico julgamento, por um jri imparcial, no Estado e distrito onde o
crime foi cometido (Emenda n 6); (g) direito de ser informado da natureza e
causa da acusao (Emenda n 6); (h) direito do acusado de ser confrontado
com as testemunhas favorveis ou adversas (Emenda n 6); (i) direito a
um processo compulsrio para obter testemunhas em favor do acusado
(Emenda n 6); (j) direito a advogado nos casos criminais (Emenda n 6); (l)
defesa contra excessivos valores de fianas, multas e punies cruis e no
usuais (Emenda n 8).
J desde uma demarcao normativa brasileira, a garantia do
devido processo legal encontra guarida disposta no artigo 5, inciso LIV,
da Constituio Federal de 1988, assegurando que ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A grande e primeira questo
que exsurge de tal garantia diz com sua natureza processual e material,
sendo que para alguns doutrinadores, como Tucci e Cruz e Tucci15 e
Nelson Nery Jr.16, dela derivam todas as demais garantias, com o que no
concordamos.
Veja-se que o constitucionalismo contemporneo e mesmo a Carta
Poltica brasileira vigente se notabilizam por assegurar cidadania
prerrogativas e direitos constitucionais fundamentais, dentre eles, espcie,
podemos destacar os direitos processuais constitucionais, conhecidos
historicamente como o due process of law17, que pressupe que ningum
pode ser afetado em sua esfera jurdica sem ter sido ouvido e vencido em
juzo, em procedimento que, ainda, respeite sua dignidade pessoal18.
Em face disto que o devido processo legal se afigura como uma
garantia do cidado, constitucionalmente prevista em benefcio de
todos, garantindo de igual forma o exerccio do direito de acesso ao
Poder Judicirio e o desenvolvimento processual nos termos das regras
previamente estabelecidas. Ele tambm diz respeito maneira pela qual
a dico normativa em geral (independente de sua espcie) executada,
aferindo-se se o procedimento empregado por aqueles que esto incumbidos
da aplicao daquela norma viola o devido processo legal, sem se perquirir
sobre a substncia do ato19.
Na dico de Humberto Theodoro Jnior, o princpio em suma uma
garantia fundamental de que, onde houver um processo para solucionar um litgio, seja
perante a Justia, seja perante a administrao, presente estar a garantia do due process
of law, em toda sua extenso20.
Aliado a este princpio, uma srie de outros se desdobram, dentre eles
o da isonomia processual.
350
5. O Princpio da isonomia
O princpio da isonomia decorre diretamente da prerrogativa
constitucional atinente igualdade de tratamento de todas as pessoas
em face da lei, nos termos explcitos do art.5, da Constituio Federal
de 1988. Ele implica a observncia do equilbrio, garantia de tratamento
paritrio entre as partes da lide, tanto do ponto de vista material quanto
processual.
Na dico de Canotilho, as implicaes do princpio constitucional da
isonomia devem ser distinguidas entre a igualdade na aplicao do direito
e a igualdade na criao do direito, uma vez que todos os cidados so
iguais perante a lei significa tradicionalmente a exigncia de igualdade na
aplicao do direito21.
Todavia, ser igual perante a lei no significa apenas aplicao igual
da lei, pois a prpria lei deve tratar por igual todos os cidados. Assim, o
princpio da isonomia um postulado de racionalidade prtica, ou seja, para
todos os indivduos com as mesmas caractersticas devem prever-se, atravs
da lei, iguais situaes ou resultados jurdicos.
Em termos histricos no Brasil este tema recorrente da mesma forma,
eis que j Rui Barbosa se referia a ele com veemncia, ao asseverar que:
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na
medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade
natural que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do
orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade,
seria desigualdade flagrante, e no igualdade real22.
Por tais razes que o princpio da isonomia processual desde sempre
esteve ligado idia de relao processual e gesto da lide, condizente
garantia jurisdicional de que as partes possam desfrutar, na relao
processual, de iguais faculdades e devam se sujeitar a iguais nus e deveres23,
tema que j vem regulado pelos termos do art.125, inciso I, do Cdigo de
Processo Civil, configurando tal prerrogativa como uma efetiva obrigao
do Estado-Juiz (pois gestor institucional da lide), inclusive como condio
de possibilidade do exerccio dos demais direitos e garantias processuais (e
mesmo materiais) garantidas pelo sistema brasileiro.
Novamente aqui opera o juzo valorativo do magistrado, no sentido de
estabelecer, com critrios pblicos e claros de fundamentao, as razes de
justificao do tratamento dado ao caso concreto. Isto porque o que se exige
para a satisfao do devido processo legal no apenas um procedimento ou um conjunto
seqencial de atos judiciais conducentes a uma deciso final, mas sim um autntico
processo, com todas as garantias de distribuio equnime de meios e possibilidades
processuais, que colocam ambas as partes em condio de igualdade formal24.
Para Cintra, Grinover e Dinamarco, pelo fato da igualdade jurdica
no poder eliminar a desigualdade econmica, cultural, poltica e de
351
discernimento, materialmente existente entre quaisquer partes, em qualquer

relao jurdica (umas mais outras menos), que, na conceituao realista
de isonomia, busca-se a igualdade proporcional. Em sntese, essa igualdade
proporcional o tratamento igual aos substancialmente iguais25.
Veja-se, neste sentido, que o Supremo Tribunal Federal, no recente
julgamento da ADI n 3.522/RS, tendo como relator o Min. Marco
Aurlio (julgado em 24.11.2005), o Tribunal entendeu que existia ofensa
aos princpios do concurso pblico (CF, art. 37, II) e da isonomia (CF,
art. 5, caput), e julgou procedente pedido formulado em ao direta para
declarar a inconstitucionalidade dos incisos I, II, III e X, do art. 16, e do
inciso I, do art. 22, ambos da Lei 11.183/98, do Estado do Rio Grande
do Sul, que estabeleciam, como ttulos de concurso pblico, atividades
relacionadas a servios notariais e de registro, e, como critrio de desempate
entre candidatos, a preferncia para o mais antigo na titularidade desses
servios26.
bvio que este princpio no opera em face das desigualdades
reconhecidas pelo prprio sistema normativo, exatamente para garantir
o tratamento diferenciado para partes diferenciadas (mesmo que
presumidamente), como o caso do cdigo consumeirista (considerando a
hiposuficncia do consumidor), ou a legislao trabalhista (em relao ao
empregado); o tratamento tributrio dado s pequenas empresas ou micro-
empresas27; podem ser trazidas baila ainda as prerrogativas do Ministrio
Pblico e da Fazenda Pblica no que tange aos prazos, conforme disposto
no artigo 188, do Estatuto Processo Civil28.
J no campo da aplicao deste princpio constitucional, ele se estende
como no poderia deixar de ser a todos os Poderes de Estado, pessoas
fsicas e jurdicas, e relaes privadas e pblicas, exatamente por ser
expresso de verdadeiro valor normativo cogente e informativo de todo
o sistema jurdico. Vale dizer que ele opera tanto no mbito do processo
legislativo formal (Poder Legislativo), no da execuo deste plexo normativo
(Poder Executivo), como na fiscalizao e aplicao impositiva da norma
(Poder Judicirio), alcanando a todos sem qualquer discriminao, como
quer San Tiago Dantas29.
Em termos processuais, pode-se, talvez, vislumbrar uma explcita
violao normativa igualdade das partes, absolutamente no justificada
de forma racional, no mbito do 3, do art.523, do CPC, em sua nova
redao em face da Lei n11.187/2005, uma vez que impe naquela
situao a interposio do agravo pela forma oral e imediatamente, sem
prever prazo e forma igual ao agravado para que ele deduza sua resposta,
ao que tudo indica liberando-o para apresent-la por escrito e no prazo de
10 dias30.

352
6. Princpios do contraditrio e da ampla defesa

Os princpios do contraditrio e da ampla defesa vm esculpidos nos
termos artigo 5, inciso LV, do Texto Poltico, assegurando aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio
e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Na verdade, o princpio do contraditrio, sem o que no se pode
admitir o processo como democrtico, no seno um simples aspecto do
direito fundamental e genrico da igualdade de todos perante a lei, que, no
campo da justia, se traduz na igualdade das partes no processo31.
No se pode, ento, pensar em garantia do devido processo legal sem
imaginar um contraditrio entre os litigantes, que tenha como escopo maior
a busca da verdade real, por meio de debate amplo e irrestrita liberdade de
alegaes e provas. As alegaes, argumentos e provas trazidos pelo autor necessrio
que corresponda uma igual possibilidade de gerao de tais elementos por parte do ru32.
Neste sentido que sustento que o contraditrio se confunde com a
ampla defesa; mesmo a sua densificao objetiva no mundo dos autos
e da vida, constituindo os dois um dos alicerces do devido processo legal,
que, por sua vez, exige a estrutura dialtica como o meio necessrio para
reverter em benefcio da boa qualidade da prestao jurisdicional e da
perfeita aderncia da sentena situao de direito material subjacente33.
Sem sombra de dvida, exige o Estado Democrtico de Direito que
o contraditrio, sobre que assenta a garantia do devido processo legal, se
revele como pleno e efetivo, e no apenas nominal ou formal. E isto s
ocorrer quando a estrutura do procedimento e o critrio do Juiz que dirige
o processo no criarem barreiras ou entraves injustificveis ao trabalho da
parte em prol da demonstrao de seu possvel direito subjetivo violado ou
posto em perigo pela conduta do adversrio34.
Assim que todos os meios necessrios tm de ser empregados para
que no se manifeste posio privilegiada em prol de um dos litigantes e
em detrimento do outro, no rumo do xito processual. Somente quando
as foras do processo, de busca e revelao da verdade contingencial dos
fatos, so efetivamente distribudos com irrestrita igualdade, que se pode
falar em processo caracterizado pelo contraditrio e ampla defesa.
Neste sentido tem se posicionado boa parte da jurisprudncia
nacional:
A atual Carta optou por manter um sistema que vem criando certas dificuldades ao
parquet, que se v freqentemente levado a instaurar procedimentos, como o fez nesse
caso, para, por conta e responsabilidade prprias, levantar elementos que possam servir de
lastro para uma opinio delicti, o que se de um lado pode significar uma ampliao do seu
espao de atuao, de outro lado o coloca em uma posio intermediria entre o Juiz e a
autoridade policial. Apesar de o Inqurito Policial seguir seus trmites normais perante
a autoridade policial, o Ministrio Pblico requer uma Medida Cautelar Criminal, que
353
na feio tradicional do Cdigo de Processo Penal tem objetivos bem definidos, mas que
agora toma outro rumo para se transformar num processo virtualmente autnomo e secreto,
colidindo com as garantias processuais e da cidadania, notadamente com a do devido
processo legal (Constituio Federal de 1988, art. 5, LIV e LV). A reserva legal
exatamente para proteger o cidado, no deix-lo exposto, no podendo o mesmo, assim,
ser considerado um objeto apenas pela circunstncia de pesar sobre ele uma suspeita ou um
indcio. Qualquer pessoa, em tese, potencialmente, pode estar envolvida com uma atividade
lcita ou ilcita. Mas, para que isso reproduza um resultado processual, a Constituio
exige que a deciso seja fundamentada. No basta ser fundamentada no processo. Nos
presentes autos, sequer existe um processo criminal. Ao contrrio, nem o inqurito avana,
o que passa a avanar a ao cautelar, que tomou o lugar do inqurito, o que de uma
absurdez absoluta. A funo do Magistrado no reprimir a criminalidade, mas,
sim, aplicar o direito. Ordem concedida, em parte, no nulificando as provas, nem
trancando o Inqurito, mas anulando a Ao Cautelar, com a ressalva de que outra possa
ser intentada, porm dentro dos parmetros das garantias constitucionais35.
Ainda em termos doutrinrios, Marinoni tem asseverado que o

princpio do contraditrio, na atualidade, deve ser desenhado com base no princpio da
igualdade substancial, j que no pode se desligar das diferenas sociais e econmicas
que impedem a todos de participar efetivamente do processo36. Significa dizer que,
muitas vezes, para que se possa garantir o direito do contraditrio, se faz
necessrio viabilizar o acesso mais amplo possvel jurisdio, sob pena
dele se revestir de mera dico formal. Por tais razes que se atribuem
s possibilidades materiais do contraditrio, no mnimo, trs condies
substanciais: o direito das partes serem devida e suficientemente informadas
do que e no que esto envolvidas; o direito de serem, igualmente, suficiente
e devidamente ouvidas; o direito de produzirem provas necessrias ao
deslinde da lide37.
Por sua vez, a ampla defesa, aqui, precisa ser entendida em sentido
ampliativo, inclusive para ir ao encontro do que se disse sobre o contraditrio,
corroborado por Pontes de Miranda, ao afirmar que no existe um conceito
para a ampla defesa, mas existe algo mnimo, aqum do qual no existe a defesa38. Esse
teor mnimo irredutvel do direito defesa vem expressado na publicidade
e na dilao probatria, oportunidade das partes de serem informadas
sobre a existncia e contedo da imputao e do processo, bem como de
se fazerem ouvir39.
Assim que tanto o contraditrio como a ampla defesa precisam ser
tomados para alm de instncias colaboradoras do exerccio da funo
jurisdicional, visando sua melhoria de qualidade40, mas como garantias
substanciais da cidadania nacional e do procedimento jurisdicional
democrtico de direito, estes sim, capazes de imprimir maior identidade,
legitimidade e eficcia tutela jurisdicional do Estado.

354
7. Princpio do juiz natural:

Pode-se referir que o princpio do juiz natural vem expresso na ordem
constitucional vigente na medida em que ela prev as garantias, no art.5,
inciso XXXVII e LIII, de que no haver juzo ou tribunal de exceo, bem
como ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.
Ocorre que, quando a Constituio fala de tribunais de exceo,
refere-se pontualmente vedao de criao de tribunais extraordinrios
aps a ocorrncia de fato objeto de julgamento, como a consagrao
constitucional de que s juiz o rgo investido de jurisdio, reconhecida
pela prpria norma constitucional, para proceder na forma da lei a
atividade jurisdicional.
Por tal regra, no se pode constituir magistrados de ocasio para julgar
casos especficos, pois, toda evidncia, como quer Frederico Marques,
ser inconstitucional o rgo criado por lei infraconstitucional, ao qual se venha atribuir
competncia, subtraindo-a do rgo constitucionalmente previsto41.
De certa forma, a casustica nacional tem sufragado este comando
principiolgico, quando assevera, por exemplo, que a imparcialidade do
magistrado, um dos pilares do princpio do juiz natural, que reclama juiz investido na
funo, competente e eqidistante dos interesses pessoais das partes, se inclui entre os
pressupostos de validade da relao processual, e no pode ser ilidido por afirmao
genrica e subjetiva, desprovida de prova de favorecimento do autor42.
Aqui, o princpio do juiz natural protege a coletividade contra a
criao de tribunais que no so investidos constitucionalmente para julgar,
especialmente no que tange a fatos especiais ou pessoas determinadas,
sob pena de julgamento sob aspecto poltico ou ideolgico, sem nenhum
controle democrtico que a ordem normativa vigente demanda.
Da mesma forma podemos nos dirigir ao tema da garantia de
julgamento por autoridade competente, o que assegura Sociedade como
um todo (jurisdicionados) que qualquer do povo s poder ser processado
e julgado por algum legitimamente integrante do Poder Judicirio, o que
implica dizer, serem tais tribunais e magistrados legitimamente ocupantes
de cargo estatal estabelecido nos termos da Constituio Federal e das leis
infraconstitucionais complementares desta.
Talvez uma das mais explcitas violaes deste princpio do juiz natural
esteja se consolidando no Brasil em face da edio da Lei Federal n 11.187,
de 18/01/2006, que alterou a Lei 5.869/73 (Cdigo de Processo Civil -
CPC), conferindo nova disciplina ao cabimento dos agravos retidos e de
instrumento no pas, notadamente no mbito do que disciplina o art. 522,
523 e 527, do CPC. Por que afirmo isto?
Pelo simples fato de que, se o juiz natural no mbito do segundo grau (lcus
privilegiado do conhecimento e de deciso do Agravo de Instrumento), o
colegiado, a regra inscrita notadamente no pargrafo nico do art.527, do
355
CPC, nega o juiz natural de segundo grau, esvaziando o carter coletivo da

jurisdio, ao mesmo tempo em que fortalece uma parcela desta jurisdio
que o relator, com sua deciso irrecorrvel e aprioristicamente isenta do
controle do rgo coletivo legitimamente competente nesta matria.

8. O Princpio da inafastabilidade da jurisdio
Em termos de inafastabilidade da jurisdio, disciplina-lhe o
regulamento o art. 5, XXXV, da Carta Poltica de 1988, quando proclama
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
A partir desta assertiva, posso concluir, com Nri Jr., que, em que pese o
destinatrio principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a
todos indistintamente, vale dizer, no pode o legislador e ningum mais impedir que o
jurisdicionado v a juzo deduzir pretenso43.
Veja-se que, em termos histricos, a inafastabilidade da jurisdio
possui profundas razes e representa uma espcie de contrapartida estatal
proibio de que os indivduos faam justia pelas prprias mos (o que
j vem vedado explicitamente pelas disposies do art. 345, do Estatuto
Penal).
Decorre daqui a idia de inevitabilidade da jurisdio do Estado
Democrtico de Direito, que atua como afirmao do carter pblico da funo
jurisdicional. ela uma conseqncia da prpria soberania estatal que no permite a
ningum evitar o jus imperi do Estado que monopoliza a Justia e no libera para a
composio privada como meio vlido coativo de resolver interesses em conflito44.

9. Princpio da publicidade
Este princpio da publicidade, por sua vez, vem formatado em termos
mais gerais pelo art.5, LX, da Constituio Federal, ao disciplinar que a
lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem, e de forma mais especfica pelos termos do
art.93, IX, do mesmo Diploma, quando aduz que todos os julgamentos dos
rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes
e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao45.
Dos ensinamentos de Tucci e Cruz e Tucci retira-se a assertiva de
que
a garantia da publicidade no se traduz na exigncia da efetiva presena do pblico e/ou
dos meios de comunicao aos atos que o procedimento se desenrola, no obstante reclame
mais do que uma simples potencialidade abstrata (como quando, por exemplo no se tem
conhecimento da data, horrio e do local da realizao de determinado ato: a publicidade
deste reduz-se, ento, a um nvel meramente terico)46.
356
J Arruda Alvim qualifica o princpio da publicidade como verdadeiro

pressuposto de natureza tica no mbito das relaes processuais, j que
para o autor a publicidade garantia para o povo de uma justia justa, que nada tem
a esconder; e, por outro lado, tambm garantia para a prpria Magistratura diante do
povo, pois, agindo publicamente, permite a verificao de seus atos47.
preciso referir, neste particular, at em face de dico normativa
processual prpria (art. 155, CPC), que, se a publicidade dos atos processuais
vem catalogada como direito fundamental do cidado, o prprio texto
constitucional que faz referncia s situaes em que o sistema jurdico
autorizar o sigilo e a realizao destes atos em segredo de justia, ou mesmo
restrito algumas partes e seus procuradores (conforme se viu acima). Diante
da disposio do art. 155, do CPC, resta claro que pode o magistrado, em
face do interesse pblico existente, conduzir o feito em segredo de justia,
justificando sempre a eleio da forma sigilosa para os atos praticados desta
maneira, porque, no se esquea, o ordenamento jurdico trata este tpico
da no publicidade como exceo.
10. Princpio da motivao das decises

igualmente constitucional o princpio da motivao das decises, nos termos
do mesmo art.93, inciso IX, anteriormente referido, da Constituio
Federal de 1988.
Sobre este princpio, Calamandrei assevera que a fundamentao da
sentena sem dvida uma grande garantia da justia quando consegue reproduzir
exatamente, como num levantamento topogrfico, o itinerrio lgico que o juiz percorreu
para chegar sua concluso, pois se esta errada, pode facilmente encontrar-se, atravs
dos fundamentos, em que altura do caminho o magistrado se desorientou48.
de tal importncia a exigncia de observncia deste princpio que a
Carta Poltica tem como nula toda e qualquer deciso judicial que se ressente
de fundamentao, o que se afigura como um elemento de ampliao da
segurana jurdica notadamente social e da cidadania, garantindo-lhe estar
consciente das razes pelas quais o Estado est decidindo algo que, direta
ou indiretamente, possa lhe atingir. Da a advertncia de Radams de S,
ao dizer que garante tal princpio a inviolabilidade dos direitos em face do arbtrio49.
Este princpio, todavia, traz um espinhoso tema a todo o momento
tensionado pela doutrina, casustica e prtica forense contempornea, qual
seja o de se saber o que significa motivar as decises judiciais?
J tive oportunidade de referir, alhures e fundado em Jrgen Habermas,
que os intrpretes jurdicos, na verdade, no exerccio de seus misteres
renunciam superioridade da posio privilegiada do observador, porque
eles prprios se vem envolvidos nas negociaes sobre o sentido e a
validez dos proferimentos que so colocados interlocuo processual/
jurisdicional (as pretenses deduzidas e resistidas)50. Ao tomarem parte em
357
aes comunicativas jurisdicionais, aceitam, por princpio, o mesmo status

daqueles cujos proferimentos querem compreender51 (sujeitos de direito).
Eles no esto mais imunes s tomadas de posio por sim/no destes
sujeitos de direito, mas empenham-se num processo de reflexo e crtica
recproca, na busca do melhor argumento para a tomada da deciso. Tal
argumento, todavia, deve ser sempre resultado de uma compreenso e ao
jurisdicional imparcial que vise a soluo negociada do conflito, observando
o que pode ser tomado como universal dentre no s os interesses litigantes,
mas dentre os interesses e valores da prpria comunidade em que estes
ocorrem (constitucionalizados), envolvendo todos os sujeitos (no s de
direito) atingidos potencial e efetivamente pela deciso judicial.
Em outras palavras, a formao imparcial do juzo e da deciso
judicial, bem como suas motivaes, exprimem-se, por conseguinte, em um
princpio que fora cada um, no crculo dos concernidos, a adotar, quando
da ponderao daqueles interesses, a perspectiva de todos os outros, tendo
conscincia do impacto supra-normativo da deciso do Estado Juiz junto
ao tecido social em que ela vai operar, e o que isto representa no mbito da
preservao/transformao do mundo da vida cotidiana52.
Estou a dizer, em verdade, que validade dos argumentos e das decises,
mister que, os primeiros, encontrem sustentao haurida do universo
normativo que vige, notadamente o constitucional, haja vista o seu carter
vinculativo em termos de princpios e regras jurdicas conformadoras do tipo
de sociedade que se deseja repblica brasileira; j para as decises tomadas
em face daqueles argumentos, importa que elas ratifiquem os pressupostos
matriciais do mesmo universo normativo vigente, detalhados, de um
lado, pelos cdigos lingsticos anteriormente referidos, e de outro, pelos
objetivos para os quais o sistema fora criado: a efetivao de uma Sociedade
Democrtica de Direito (e seus pressupostos constitutivos, explicitados pelos
Princpios Constitucionais objetivos e finalidades da Repblica, bem como
a ordem, a segurana jurdica, a estabilidade das relaes, etc.).

11. Princpio do duplo grau de jurisdio
A despeito de alguns doutrinadores insistirem no fato de que o duplo
grau de jurisdio seja efetivamente um princpio processual inserto na
Constituio Federal, pelo fato de no estar explicitamente indicado no seu
texto53, outros tm admitido tal condio ao princpio sob comento, pelo
simples fato de haver a previso constitucional em termos de competncias
recursais54, seja nos termos do art. 5, LV (aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes),bem com em face do que dispe
o art. 102, 105, do Texto Poltico, que versam sobre as competncia do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal Justia.
358
De alguma maneira este princpio opera com a lgica de que h ou

pode haver falhas nas decises judiciais, e que o sistema precisa contar
com instrumentos e mecanismos que busquem minimizar ao mximo tais
riscos, a ponto de garantir nveis de segurana jurdica s relaes sociais e
aos atos, fatos e negcios jurdicos que elas praticam.

12. Princpio da proibio de prova ilcita
Outro princpio importante que a Constituio Federal expressamente
prev o que diz respeito vedao da utilizao de provas ilcitas
no processo, seja o civil ou penal, nos termos do art. 5 inciso LVI (so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos).
Assim, se cabe s partes o nus de produzir as provas, na exata medida
dos interesses que esto defendendo e postulando na lide, devem faz-lo a
partir de comportamentos e com elementos aceitos pelo sistema, sob pena
de, violando-o, invalidar a prova pretendida. Neste sentido, o art. 332, do
Cdigo de Processo Civil, que assevera que todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados neste cdigo, so hbeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ao e a defesa55.
Claro que a jurisprudncia tem ampliado um pouco as feies da
ilicitude da prova em determinadas circunstncias, como o caso da
deciso do Supremo Tribunal Federal quando entendeu que inexiste
ilicitude no comportamento de algum que grava uma conversa que
mantm com outrem, com a finalidade de document-la, futuramente, em
caso de negativa56.
13. Concluso
Ao longo desta pequena exposio, tentei estabelecer como parmetro
do debate que envolve os princpios constitucionais do processo no Brasil
a perspectiva de que, no bojo do processo/procedimento, inclusive
administrativo, que a jurisdio deve criar um efetivo espao democrtico
e participativo de comunicao intersubjetiva, voltada ao entendimento e
pacificao do conflito. Para tanto, todavia, deve estar munida e municiar
a todos os envolvidos com razes de justificao e fundamentao das
possibilidades de soluo do caso concreto, o que se obtm atravs de todos
os momentos da relao administrativa e judicial, avaliando-os em face do
plexo axiolgico que informa o sistema jurdico e a Sociedade Democrtica
de Direito que o constituiu.
Fix-Zamudio lembra que avec ce droit constitucionnel daction, les Constitutions
dAmerique consacrent, avec une certaine ampleur, le droit la defense en justice, considr
comme un droit inhrent la personne humaine et inviolable57, dando conta, pois, que
na prpria Amrica Latina o tema dos direitos processuais constitucionais
j vem sendo considerados como fundamentais condio de sujeito de
direito contemporneo, isto desde a dcada de 196058.
359
Na experincia aliengena da mesma forma a orientao segue esta

senda, na medida em que, a ttulo de exemplificao, a experincia italiana
d conta de que a garantia constitucional por ela deferida em termos de
direito tutela jurisdicional no se limita a proteger o abstrato direito de
ao, tal como o concebe o direito processual moderno. Todo e qualquer
embarao ao exerccio dos direitos substanciais ou aos interesses legtimos,
seja no plano formal seja no material, configura denegao da tutela
jurdica devida pelo Estado aos indivduos59.
O processo devido ou o justo processo, sob a perspectiva constitucional
e no mbito administrativo tambm, assim, tem de se mostrar idneo a uma
adequada atuao da garantia constitucional de justia, de sorte que, nesse
aspecto, inconstitucional a lei ou o comportamento processual cujo efeito
prtico seja criar uma situao que, mesmo no impedindo o exerccio do
direito de ao (direito de acesso ao tribunal), cria tal desequilbrio jurdico
entre as partes que, in concreto, preconstitui, ainda que de fato, o xito do
processo, subordinando-o praticamente atividade processual de uma s
das partes60.
Da a sempre importante funo dos princpios jurdicos sob comento,
pois, tendo em conta a idia de sistema jurdico como ordem global, e
de subsistemas, como ordens parciais, podemos dizer que os princpios,
enquanto normas, desempenham a funo de dar fundamento material
e formal aos subprincpios e demais regras integrantes da sistemtica
normativa. Aqui se entende sistema como a totalidade do Direito Positivo,
e subsistemas, como suas ramificaes estrutural-normativas, dentre os
quais o processo uma de suas espcies.
Alm destes fundamentos, os princpios espelham e se vinculam ao
iderio poltico, social e jurdico predominante num determinado tempo
e espao, ao mesmo tempo em que, em face de sua caracterstica de
aderncia, eles operam sobre os comportamentos estatais ou particulares,
determinando controles de constitucionalidade e infra-constitucionalidade
permanentes (concentrado ou difuso).
Por fim, so os operadores do direito em geral que temos de nos
culturalizar em face desta nova ordem de normas regulatrias das relaes
processuais, contribuindo efetivao das garantias fundamentais da
sociedade brasileira.
360
NOTAS
1 Partes deste artigo j foram publicados em alguns veculos cientficos do Brasil, e
agora so explorados para evento organizado para o III Congreso de Derecho Ad-
ministrativo en El Salvador, nos dias 28 e 29 de setembro de 2016.
2 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p.39.
3 MARINONI, Luiz Guilherme. O Direito Adequada Tutela Jurisdicional. In Revista dos
Tribunais, vol.633. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.244.
4 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros.
2005, p.210.
5 DELGADO, Jos Augusto. Princpios Processuais Constitucionais. In Revista AJURIS,
vol.39. Porto Alegre: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, 1987,
p.223. deste mesmo jurista, em voto proferido como relator na Primeira Turma,
do Superior Tribunal de Justia (REsp. n 240.712/SP, julgado em 15.2.2000), a as-
sertiva de no reconhecer carter absoluto coisa julgada, filiando-se a determinada corrente que
entende ser impossvel a coisa julgada, s pelo fundamento de impor segurana jurdica, sobrepor-se
aos princpios da moralidade pblica e da razoabilidade nas obrigaes assumidas pelo Estado.
6 GRAU, Eros Roberto.A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003,p.82. Na seqncia deste raciocnio, temos a apropriada lembrana
de BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003,
p.119, no sentido de que a juridicidade ou normatividade dos princpios passou por
trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista. A fase jusnatura-
lista posiciona os princpios jurdicos em esfera abstrata e metafsica, inspirada num
ideal de justia, cuja eficcia se cinge a uma dimenso tico valorativa do Direito;
concebe os princpios gerais do direito em forma de axiomas jurdicos, ou normas
estabelecidas pela reta razo. So assim, normas universais de bem obrar. So os
princpios de justia, constitutivos de um direito ideal; so, em definitivo, um con-
junto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana. Na fase juspositivista,
os princpios entram nos cdigos como fonte normativa subsidiria da inteireza dos
textos legais. So vlvulas de segurana que garantem o reinado absoluto da lei.
No so encarados como superiores s leis, mas delas deduzidos, para suprirem os
vazios normativos que elas no podem prever (caso da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil Brasileiro). O valor dos princpios est no fato de derivarem das leis, e no de
um ideal de justia. So fontes de integrao do direito, quando ocorrerem vazios
legais. Na fase ps-positivista, que se inaugura nas ltimas dcadas deste sculo, com
a hegemonia axiolgico-normativa dos princpios, que agora positivados nos textos
constitucionais, assentam os principais padres pelos quais se investiga a compatibi-
lidade da ordem jurdica aos princpios fundamentais de estalo constitucional, os
princpios que do fundamento axiolgico e normativo ao ordenamento jurdico.
Nesta fase, os princpios jurdicos conquistam o dignidade de normas jurdicas vin-
culantes, vigentes e eficazes para muito alm da atividade integratria do Direito.
7 Idem, pg.118. Tambm tratei destes aspectos em meu livro LEAL, Rogrio Gesta.
Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Edi-
tora e Livraria do Advogado, 2001.
8 LIMA, Hermes. Introduo Cincia do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988,
p.35.
361
9 STJ AR 822 SP 1 S. Rel. Min. Franciulli Netto DJU 28.08.2000 p.00050.

Da mesma forma o TJRS: EMBARGOS DE DEVEDOR CDULA DE CR-
DITO RURAL Juros limitados a 12% ao ano, por fora de dispositivos constitu-
cionais e infraconstitucionais, aplicao de analogia e princpios gerais do direito.
Juros moratrios limitados a 1% ao ano(art. 5 para. nico do dec. Lei n 167/67).
Inacumulabilidade de comisso de permanncia e correo monetria e nulidade
da clusula que estipula a primeira, por infrao ao art. 115 do CC e 51 do CDC.
Indexador aplicvel aos contratos financeiros, aps o advento da lei n 8177/91,
segundo posio da cmara, por motivo de avaliao prtica das taxas cumulativas
incidentes, no desbordando de outros ndices no cmputo final. Apelao do banco
meridional parcialmente provida. Apelao de hlio vanderla leal integralmente pro-
vida. (TARS AC 197129422 6 C.Cv. Rel Juza Rejane Maria dias de Castro
Bins J. 02.04.1998).
10 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 2002, p.118.
11 Neste sentido ver o texto de HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto
Alegre: Fabris, 1991, p.39.
12 DELGADO, Jos Augusto. A supremacia dos princpios nas garantias processuais do cidado,
In As Garantias do Cidado na Justia, coordenado pelo Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 63.
13 Neste sentido, pode-se dividir em trs fases distintas, nos EUA, a adoo do devido
processo legal, na sua concepo substantiva, a saber: a) sua ascenso e consolidao,
do final do Sculo XIX at a dcada de 30; b) seu desprestgio e quase abandono no
final da dcada de 30; c) seu renascimento triunfal na dcada de 50, no fluxo da revo-
luo progressista promovida pela Suprema Corte sob a presidncia de Earl Warren.
Para o mesmo autor, atualmente, a Suprema Corte reassumiu um perfil conservador
e o uso daquele vive um momento de refluxo. Neste sentido ver o texto de TRIBE,
Laurence H. Constitutional Choices. Massachusetts: Harvard Univeristy Press, 1985,
p.118.
14 Ver tambm o texto de SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo Legal. Belo Hori-
zonte: Livraria Del Rey, 1996, p. 66. No mesmo sentido, OLIVEIRA, Carlos Alberto
lvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p.85.
15 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Devido processo legal e tutela jurisdicional. So Paulo: Revis-
ta dos Tribunais, 2003.
16 NERY JR., Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. Op.cit., p.
17 Neste sentido ver o trabalho de GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e
Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
18 nominal a previso, nos termos do art.5, e seguintes incisos: (a) ningum ser obri-
gado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (inciso II); (b) a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (inciso
XXXV); (c) ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido proces-
so legal (inciso LIV); (d) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (inciso LV).
19 ARAJO CINTRA, Antnio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMAR-
CO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2004, p.112. Na
362
mesma direo, ver o texto de ANDOLINA, talo & VIGNERA, Giusepe. I Fonda-
menti Costituzionali della Giustizia Civile: il modello constituzionale del processo civile italiano.
Torino: Giappichelli, 1999, p.68 e seguintes.
20 THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios Gerais do Direito Processual Civil. In Re-
vita de Processo, vol.179. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.10. Da mesma
forma ver o texto do mesmo autor denominado de A Garantia Fundamental do Devido
Processo Legal e o Exerccio do Poder de Cautela no Direito Processual Civil. In Revista dos
Tribunais, vol. 665. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.11.
21 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Op.cit., p.398. Ver tambm o trabalho de COUTURE. Eduardo. Fundamentos del
Derecho Procesual Civil. Buenos Aires: Depalma, 2000, p.39.
22 BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Rio de Janeiro: E. Jos Aguillar, 1960, p.685.
23 Ver o trabalho de TUCCI, Jos Rogrio & TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio
de 1988 e processo. Regimentos e garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva,
1989.
24 Pelos termos da deciso do TST ROMS 132 SBDI 2 Rel. Min. Antnio Jos de
Barros Levenhagen DJU 21.03.2003.
25 Nas obras citadas anteriormente. Vale citar aqui MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
A Funo Social do Processo Civil Moderno e o Papel do Juiz e das Partes na Direo e Instruo
do Processo. Revista de Processo, vol.37. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p.71,
quando lembra que existem diversos institutos no Cdigo de Processo Civil que vi-
sam garantir a isonomia das partes. Um dos exemplos so as regras atinentes ex-
ceo de suspeio e incompetncia do juiz, a fim de evitar que um dos litigantes
tenha, em tese, favorecimento por parte do rgo jurisdicional.
26 O Tribunal considerou que os dispositivos impugnados estabeleciam tratamento
diferenciado que se afastava dos objetivos da exigncia do concurso pblico, visto
que fixavam critrios arbitrrios de sobrevalorizao dos ttulos da atividade carto-
rria, conferindo privilgio a um determinado grupo de candidatos em detrimento
dos demais (Vide: Informativos STF ns 407 e 410). Em outro recente julgamento
(ADIn n 3.443-0/MA, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 8.9.2005), o Tribunal
considerou como atentatria ao princpio constitucional da isonomia a norma que
estabelece como ttulo o mero exerccio de funo pblica. No mesmo sentido, o
julgamento da ADIn n 2.210-5/AL, Rel. Min. Seplveda Pertence (DJ 24.5.2002),
no qual o Tribunal entendeu ser plausvel a invocao do princpio constitucional
da isonomia, que h de reger toda a disciplina das competies pblicas, contra a
validade de normas que considerem como ttulo o mero exerccio de cargos pblicos,
efetivos ou comissionados, privativos ou no de graduados em Direito. No mesmo
sentido, ver a deciso do Tribunal Pleno do STF, nos autos da medida cautelar em
ao direta de inconstitucionalidade n3.580-1, proveniente de Minas Gerais e jul-
gada em 08/02/2006, tendo como relator o Min. Gilmar F. Mendes.
27 CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. SISTEMA SIMPLES. OFENSA AO
PRINCPIO DA ISONOMIA. INEXISTNCIA. ART. 9, DA LEI 9.317/96. I. -
No h ofensa ao princpio da isonomia tributria se a lei, por motivos extrafiscais,
imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de ca-
pacidade contributiva distinta. ADI 1.643, Plenrio. DJ de 14.3.2003. Preceden-
tes. II. - Agravo no provido. AI-AgR n 452642 / MG, tendo como relator o Min.
363
Carlos Velloso, julgado em 13/12/2005, na Segunda Turma, com publicao em

24-02-2006 PP-00033, do Dirio de Justia.
28 Podemos citar ainda os casos de: (a) dispensa de preparo aos carentes, desde que be-
neficirio de justia gratuita, concedida pelo juiz; (b) iseno de cauo e a variedade
de percentual (de 10 a 20%), inclusive sem esses ndices, quando vencida a Fazenda,
que para muitos tem sido julgado inconstitucional; (c) dispensa do caucionamento da
execuo, atravs de depsito, na forma do art. 602, de valor que renda aquele outro
necessrio ao enfrentamento.
29 DANTAS, F. C. de San Tiago. Igualdade Perante a Lei e o Due Process of Law: problemas de
Direito Positivo, estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.61.
30 Ver as crticas que se faz ao novel instituto no trabalho de NASCIMENTO, Bruno
Dantas. Inovaes na regncia do recurso de agravo trazidas pela lei 11.187/2005. In NERY
JR. & WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos
Cveis. Vol.09. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.59.
31 Neste sentido a deciso judicial: SUPRESSO DE VENCIMENTO PRES-
CRIO QINQENAL (LEI N 9.784/99) AUSNCIA DE DEVIDO PRO-
CESSO ADMINISTRATIVO, CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA 1. O
art. 54, da Lei n 9.784/99, traduz-se em regra assecuratria do princpio da segu-
rana jurdica, impedindo que a Administrao Pblica, a qualquer tempo, proceda
anulao de atos com aparncia de ilegalidade concernente a direitos dos admi-
nistrados e servidores. 2. Tendo os servidores recebido parcela remuneratria, por
extenso administrativa, desde fevereiro de 1995, no pode a Administrao sustar
a percepo mais de seis anos depois. Direito de reviso decado. Direito adquirido
dos servidores. 3. Ademais, para operar a supresso de parcelas dos vencimentos que
vm sendo percebidos pelos servidores, a Administrao deve respeitar o devido pro-
cesso administrativo, garantindo o contraditrio e a ampla defesa, previstos no art.
5, inciso LV, da CR/88 e na Lei n 9.784/99. 4. A mera cientificao pela Adminis-
trao, mormente extempornea, no supre as necessidades processuais. O respeito
s garantias constitucionais exige que seja franqueado aos interessados contestar e
apresentar novos argumentos. (TRF 4 R. AC 2002.72.00.010011-3 SC 4 T.
Rel. Des. Fed. Valdemar Capeletti DJU 21.01.2004 p. 659) .
32 Conforme THEODORO JR., Humberto. A Garantia Fundamental do Devido Processo
Legal e o Exerccio do Poder de Cautela, no Direito Processual Civil. Revista dos Tribunais, Vol
XXX, maro 2001, p.216. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. Ver tambm o
texto de LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. Porto Ale-
gre: Sntese. 1999.
33 THEODORO JR., Humberto. A Garantia Fundamental do Devido Processo Legal e o Exer-
ccio do Poder de Cautela, no Direito Processual Civil, op.cit., p.218.
34 O Supremo Tribunal Federal, de forma originria, tem estendido tal compreenso
aos casos envolvendo direito internacional pblico, especificamente em questes que
tratam de extradio, sustentando que: O Supremo Tribunal Federal no deve deferir o pedido
de extradio, se o ordenamento jurdico do Estado requerente no se revelar capaz de assegurar, aos
rus, em juzo criminal, a garantia plena de um julgamento imparcial, justo, regular e independente.
A incapacidade de o Estado requerente assegurar ao extraditando o direito ao fair trial atua como
causa impeditiva do deferimento do pedido de extradio. STF EXT 633 TP Rel. Min.
Celso de Mello DJU 06.04.2001 p. 00067. Trabalhamos este tema em nosso livro
364
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no

Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
35 Deciso, por maioria. TRF 2 R. HC 2002.02.01.037457-0 5 T. Rel. p/o
Ac. Des. Fed. Alberto Nogueira DJU 10.03.2004 p. 102. Da mesma forma j se
pronunciou o Superior Tribunal de Justia, quando asseverou que incabvel pre-
tender subverter a ordem do rito ordinrio, no que tange ao interrogatrio preceder
oitiva das testemunha, uma vez que tal comando decorre da lei, implicando tal
comportamento na violao explcita dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa. Conforme autos do Hbeas Corpus n46627, de Santa Catarina, julgado em
13/12/2005, pela Quinta Turma do STJ.
36 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. So Paulo: Malheiros,
1996, p.39.
37 Vai nesta direo a advertncia de SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo Legal.
Belo Horizonte: Del Rey, 1996, no sentido de que o contraditrio significa poder
deduzir ao em juzo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao
ru, ser informado sobre a existncia e contedo do processo e fazer-se ouvir.
38 PONTES DE MIRANDA. Comentrios a Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1968, pp. 220-221.
39 Ver o trabalho de TORRES PEREIRA JUNIOR, Jess. O direto defesa na Constituio
de 1988 - o processo administrativo e os acusados em geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,
p. 29. Da mesma forma o Supremo Tribunal Federal tem assentado que o exerccio
pleno do contraditrio no se limita garantia de alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas
implica a possibilidade de ser ouvido tambm em matria jurdica. Recurso Extraordinrio
n452.721-9, Mato Grosso, julgado em 22/11/2005, pela Segunda Turma do STF,
na relatoria do Min. Gilmar Mendes.
40 Como quer OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Efetividade do Processo de Conhe-
cimento. In Revista de Processo n96. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.65.
No estou deixando de reconhecer, aqui, a importncia do magistrado no que tange
efetividade dos princpios sob comento, todavia, tenho que relevante ressaltar
tratarem-se mais de prerrogativas constitucionais voltadas Sociedade como um
todo e, por isto, jamais reduzida cognio e operacionalizao fundamentalmente
do Estado.
41 MARQUES, Jos Frederico. A Reforma do Poder Judicirio. So Paulo: Saraiva, 1979,
p.39.
42 Agravo Regimental no Agravo 592004, de Goinia, julgado em 13/12/2005, pela
Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, tendo como Relator o Min. Castro
Filho, publicado no DJ 01.02.2006 p. 529.
43 NERY JR., Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. Op.cit., p.118.
44 DELGADO, Jos Augusto. Princpios Processuais Constitucionais. Op.cit., p.226. Ver
tambm o trabalho de GERAIGE NETO, Zaiden. O Princpio da Inafastabilidade do
Controle Jurisdicional.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
45 Redao alterada pela Emenda Constitucional n45, de 08/12/2004.
46 TUCCI, Jos Rogrio & TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo. Regi-
mentos e garantias constitucionais do processo. Op.cit., p.81.
47 ALVIM, Anglica Arruda. Princpios Constitucionais do Processo. Revista de Processo,
n.74. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.65.
365
48 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados. So Paulo: Clssica
Editora, 2000, p.42.
49 S, Djanira Maria Radams de. Teoria Geral do Direito Processual Civil. So Paulo: Sa-
raiva, 1998, p.59.
50 LEAL, Rogrio Gesta. Possibilidades procedimentais de controle dos contedos morais das de-
cises judiciais. In Revista Ajuris, vol.98. Junho/2005. Porto Alegre: AJURIS, 2005,
p.285.
51 Proferimentos estes que esto dados, por exemplo, pelo sistema jurdico que con-
templa elementos valorativos eleitos pelo pacto social atravs de sua representao
poltica, a qual cria instrumentos de vinculao obrigatria dos sujeitos de direito
(princpios e regras jurdicas, constitucionais e infraconstitucionais).
52 O princpio da universalizao deve forar o que Mead chama de troca de papis
universal, ou ideal role-taking (adoo ideal de papis). Conforme o texto de MEAD,
Hary G. The Language of Morals. London: Oxford, 1990, pg.59.
53 Como Manoel Antnio Teixeira Filho, Arruda Alvim, Tucci e Cruz e Tucci, nas
obras citadas anteriormente.
54 Como querem Humberto Theodoro Jr. e Nelson Nery Jr., nas obras j citadas.
55 Ver neste sentido a reflexo que faz sobre este tema o trabalho de STRECK, Lenio
Luiz. As interceptaes telefnicas e os Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 1997.
56 Supremo Tribunal Federal, em Plenrio, no Inqurito n657/DF, relatado pelo Mi-
nistro Carlos Velloso. Da mesma forma no No RE 402.035- AgR/SP, Relatora a
Ministra Ellen Gracie, decidiu a 2 Turma: GRAVAO DE CONVERSA. INICIA-
TIVA DE UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. PROVA CORROBORADA POR
OUTRAS PRODUZIDAS EM JUZO SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO. Gravao
de conversa. A gravao feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, nada tem de
ilicitude, principalmente quando destinada a document-la em caso de negativa. Precedente: Inq
657, Carlos Velloso. Contedo da gravao confirmada em juzo. AGRRE improvido. (DJ de
06.02.2004). De igual forma o RE 212.081/RO, Ministro Octavio Gallotti, DJ
de 27.3.98, HC 75.338/RJ, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 25.9.98; HC
74.678/SP, Rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 15.8.97; HC 75.261/MG, Rel.
Ministro Octavio Gallotti.
57 FIX-ZAMDIO Hctor. Les garanties constitutionnelles des parties dans le proces civil en
Amrique Latine. In MAURO CAPPELLETTI et DENIS TALLON, Les garanties
fondamentales des parties dans le proces civil. Paris: Dalloz, 1973, p. 65.
58 Tais informaes podem-se encontrar tambm em MIRANDA, Jorge. Constituies de
Diversos Pases. Lisboa: Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 1979, vol. II, p. 379.
59 Conforme demonstra COMOGLIO, Luigi Paolo. La Garanzia Constituzionale dellazione
ed il processo civile. Op.cit.,p.39.
60 Como quer COMOGLIO, Luigi Paolo. La Garanzia Constituzionale dellazione ed il pro-
cesso civile. Padova: Cedam, 1990, p. 155. No Brasil, ver o texto de THEODORO
JUNIOR, Humberto. As garantias constitucionais do processo civil. In Revista de Jurispru-
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371
NDICE
Presentacin ........................................................................................................i
Los principios de la buena administracin

Jaime Rodrguez-Arana ..................................................................................................... 1
La discrecionalidad administrativa
Dra. Miriam Mabel Ivanega ..................................................................................25
Las vas de hecho administrativas

Julio Pablo Comadira . .................................................................................................... 53
Algunas reflexiones sobre las medidas cautelares en el proceso

contencioso administrativo: Finalidad y criterios a considerar
Jos Mara Ayala Ayala ................................................................................................... 79
Impugnacin jurisdiccional de los actos polticos y de gobierno

Cristina Vzquez............................................................................................................. 109
Supuestos de nulidad de los actos administrativos

Caractersticas
Jaime Orlando Santofimio Gamboa................................................................................ 135
El acto administrativo: elementos esenciales y causales

de nulidad en el derecho mexicano
Luis Jos Bjar Rivera.................................................................................................... 201
La evolucin del ordenamiento administrativo en el Per

Jorge Dans Ordez..................................................................................................... 255
La impugnacin jurisdiccional de los actos de los concesionarios

Vctor Rafael Hernndez-Mendible................................................................................ 307
Bases constitucionais do processo administrativo brasileiro

Rogrio Gesta Leal......................................................................................................... 343
373

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SAN SALVADOR, 2016

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Lic. Jos Alejandro Cubas Bonilla

Jefa de la Seccin de Diseo Grfico:

Lcda. Roxana Maricela Lpez Segovia

Jefe de la Seccin de Produccin Offset:

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Ing. Ana Mercedes Mercado Cubas

Alfonso Carrillo Snchez

Dr. Florentn Melndez Padilla

Dr. Jos Belarmino Jaime

Lic. Edward Sidney Blanco Reyes

Lic. Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla

Dr. Ovidio Bonilla Flores

Lic. scar Alberto Lpez Jerez

Lic. Jos Roberto Argueta Manzano

Lic. Leonardo Ramrez Murcia

Sala de lo Contencioso Administrativo

Lcda. Elsy Dueas de Avils

Lcda. Paula Patricia Velsquez Centeno

Lic. Sergio Luis Rivera Mrquez

Los artculos que contiene la presente recopilacin, constituyen el conte-

La finalidad del Congreso ha sido profundizar en algunos temas de esta

Como es sabido, en El Salvador el derecho administrativo no comenz

Se espera que el presente esfuerzo se sume al objetivo antes mencionado,

* Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de A Corua. Presidente

infunda, gracias a sus fenomenales privilegios y prerrogativas, una suerte

2. Un nuevo derecho administrativo

3. El derecho a la buena administracin en el derecho adminis-

sobre la funcionalidad de la administracin pblica y encuentra soporte en

explicacin sin mayores dificultades. En efecto, entre las muchas caracteri-

4. El derecho fundamental a la buena administracin en la Car-

los Derechos Fundamentales de derecho fundamental a la buena adminis-

su ms cabal expresin, y, por ello, aspira a tener una participacin desta-

prudencia comunitaria, desde 1980, se fue construyendo, poco a poco, el

derecho fundamental de la persona, cuestin polmica pero que en mi opi-

los procedimientos administrativos en general, y en especial los procedi-

tuciones comunitarias de acuerdo con los principios comunes generales

de incumplimientos de idntica naturaleza y lo suficientemente numerosos

cual la administracin pblica, merced al principio de continuidad y a que

5. El Derecho Fundamental a la buena administracin y sus

integran sean reales y efectivos, removiendo los obstculos que impidan su

traria o que ocasione trato preferente por cualquier motivo y actuar en

comunicaciones a los efectos de que los procedimientos se tramiten con

10. Derecho a una indemnizacin justa en los casos de lesiones de bie-

31. Derecho a recibir atencin especial y preferente si se trata de per-

Alonso Garca R., La carta de derechos fundamentales de la Unin Europea,

Falcao Martins H., Administracin pblica gerencial y burocracia: la persisten-

Freixes, T. Derechos fundamentales en la Unin Europea: evolucin y prospectiva:

Lpez-Castillo, A., En torno a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin

Toms Malln, B., El derecho fundamental a una buena administracin, INAP,

Weber, A., La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea,

Dra. Miriam Mabel Ivanega

Como ha sealado el profesor Julio Rodolfo Comadira, este principio

2. De las potestades administrativas

En su mayora pertenecen a la especie denominada potestad-funcin,

3. Clasificacin de las potestades

d. Potestades regladas y discrecionales

4. Juridicidad y discrecionalidad. La llamada discrecionalidad

pea la funcin administrativa, con el fin de que mediante una apreciacin

4.1 Los conceptos jurdicos indeterminados