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Aplicacin es un trmino que proviene del vocablo latino applicatio y

se hace referencia a la accin y el efecto de aplicar o aplicarse.


Derecho viene del latn directus, que significa lo que est conforme a
la regla.
La aplicacin del derecho consiste en un proceso mental que parte de
dos polos: el hecho social con relevancia jurdica y la norma que lo
regula.
Nadie duda de que la prctica del derecho consiste, de manera muy
fundamental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la
cualidad que mejor define lo que se entiende por buen jurista tal vez
sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad.
La teora o las teoras de la argumentacin jurdica tienen como
objeto de reflexin, las argumentaciones que tienen lugar en
contextos jurdicas. En principio segn nos seala Manuel Atienza
pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurdico en que se
efectan argumentaciones. El primero de ellos es el de la produccin
o establecimientos de normas jurdicas, lo que a su vez podra
diferenciarse entre las argumentaciones que se presentan en una
fase prelegislativa y las que se producen en la fase propiamente
legislativa. Las primeras se efectan como consecuencia de la
aparicin de un problema social, cuya solucin total o parcial se
piensa que puede ser la adopcin de una medida legislativa. Ejemplo
de ello, son las discusiones sobre la despenalizacin o no, y en qu
casos si estara justificado el aborto o no, de la eutanasia. El otro tipo
de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a
consideracin de algn rgano de la Administracin, lo haya o no
discutido previamente la opinin pblica. Mientras que en la fase
pregislativa puede considerarse que los argumentos tienen, en
general un carcter ms poltico y moral que jurdico, en la fase
legislativa los papeles se invierten.
Un segundo campo en que se efectan argumentos jurdicos es el de
la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos, bien sea
esta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto,
rganos administrativos en el ms amplio sentido de la expresin o
simples particulares. Aqu, a su vez, cabra distinguir entre
argumentaciones en relacin con problemas concernientes a los
hechos, o bien al derecho (estos ltimos, en sentido amplio podran
llamarse problemas de interpretacin). Puede decirse que la teora de
la argumentacin jurdica dominante se centra en las cuestiones, los
casos difciles, relativos a la interpretacin del derecho y que se
plantean en los rganos superiores de la administracin de justicia.
Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que
conocer y decidir tanto los tribunales como los rganos no
jurisdiccionales de la Administracin son ms bien problemas
concernientes a los hechos , de manera que los argumentos que
tienen lugar con ocasin de los mismos caen fuera del campo de
estudio de las teoras usuales de la argumentacin jurdica.
Finalmente, el tercer mbito en que tienen lugar argumentos
jurdicos es el de la dogmtica jurdica. La dogmtica es , desde luego
, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente
estas tres funciones : 1) suministrar criterios para la produccin del
derecho en las diversas instancias que ello tiene lugar, 2) suministrar
criterios para la aplicacin del derecho ; 3) Ordenar y sistematizar un
sector del ordenamiento jurdico . Las teoras usuales de la
argumentacin jurdica se ocupan tambin de las argumentaciones
que desarrolla la dogmtica en cumplimiento de la segunda de estas
funciones. Dichos procesos de argumentacin no son muy distintos de
los que efectan los rganos aplicadores, puesto que de lo que se
trata es de suministrar a esos rganos criterios , argumentos dirigidos
a facilitarles , en sentido amplio la toma de una decisin jurdica
consistente en aplicar una norma a un caso. La diferencia que , no
obstante , existe entre ambos procesos de argumentacin podra
sintetizarse asi : mientras que los rganos aplicadores tienen que
resolver casos concretos ( por ejemplo, si se les debe o no alimentar
por la fuerza a los presos en huelga de hambre para determinados
cambios en su situacin penitenciaria ), el dogmtico del derecho se
ocupa de casos abstractos ( por ejemplo , el de determinar cules son
los lmites entre el derecho y la vida y el derecho a la libertad
personal , y cul de los derechos debe prevalecer en caso de que
entren en conflicto). Con todo parece claro que no distincin no puede
efectuarse siempre o quizs casi nunca en forma muy tajante. Por un
lado, porque el practico necesita recurrir a criterios suministrados por
la dogmtica, al menos cuando se enfrenta en casos difciles (por
ejemplo, para adoptar una decisin fundamentada sobre la primera
cuestin antes planteada, habra que contestar a la segunda con
carcter previo), al tiempo que la dogmtica se apoya tambin en
casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones los tribunales o
cierto tipo de tribunales tienen que resolver casos abstractos, es
decir, sus decisiones pueden no constituir simplemente en ordenar a
X a pagar una cierta cantidad de dinero o en absolver a y de un
determinado delito, sino tambin en declarar que determinada ley es
inconstitucional, que un reglamento en ilegal, o que cierta norma
debe interpretarse en cierto sentido. Por lo dems, algunos tribunales,
al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia , lo que significa que
la regla en la que basan su decisin y que viene expresada en la ratio
deciendi del fallo tiene un carcter general y abstracto y vale , en
consecuencia para los casos futuros.
Atienza presenta tres teoras , que debidamente articuladas, tendra
que servir para dar una respuesta () a las tres grandes preguntas
que plantea [una teora de la argumentacin jurdica]: como analizar
una argumentacin jurdica, cmo evaluarla y cmo argumentar en el
Derecho; a ello habra que aadir el estudio de los diversos contextos
que caracterizan a la argumentacin jurdica y de los lmites
inevitables, pero quizs no inmediatamente obvios de este enfoque.

Durante algn tiempo se entendi que al razonamiento jurdico


podan aplicarse, sin mayor problema, las reglas de la lgica
deductiva.
No obstante, tal como afirma Manuel Atienza, una aproximacin
de este tipo no permita entender todos los aspectos de la
argumentacin jurdica. La conciencia de esta insuficiencia, dio origen
a lo que hoy conocemos como teora de la argumentacin jurdica
En opinin del citado autor, con el que concuerdo en esta parte,
varios son los motivos de insatisfaccin de la lgica deductiva.
El primero de ellos consiste en que la lgica deductiva slo
suministra criterios de correccin formales, pero se despreocupa de
las cuestiones materiales o de contenido , que tanto interesan al
Derecho. Desde el punto de vista estrictamente lgico, a partir de
premisas falsas, se puede argumentar correctamente.
Un segundo motivo de insatisfaccin, radica en que el
argumento vlido deductivamente se refiere a premisas y
conclusiones que pueden ser verdaderas o falsas. No obstante, en el
Derecho los argumentos parten muchas veces de, y llegan a, normas,
es decir, enunciados respecto de los cuales no se puede predicar
verdad o falsedad. Para salvar esta segunda dificultad, Atienza
propone distinguir dos cosas. En primer lugar, hay que responder a la
pregunta de si la relacin que guardan las normas vlidas
(pertenecientes a un sistema) son relaciones de tipo lgico. La
respuesta es negativa pues en un mismo sistema puede haber
normas contradictorias
. La segunda pregunta que hay que formular es si se puede
inferir vlidamente una norma de otra. Aqu, afirma Atienza, la
respuesta es afirmativa. De lo que se trata es de corregir la definicin
de argumento deductivo de la siguiente manera: "Tenemos una
implicacin o inferencia lgica o una argumentacin vlida
(deductivamente), cuando la conclusin necesariamente es verdadera
(o bien correcta, justa, vlida, etc.) si las premisas son verdaderas (o
bien correctas, justas, vlidas, etc.)"
Una tercera dificultad de la aplicacin de la lgica deductiva al
razonamiento jurdico consiste en el carcter de necesariedad, que
tiene el paso de las premisas a la conclusin36 En el razonamiento
jurdico el paso de las premisas a la conclusin no es necesario sino,
en el mejor de los casos, altamente probable.
Uno de los lmites de la lgica se vincula a su carcter
deductivo, al carcter de necesariedad que tiene el paso, de las
premisas, a la conclusin. Sobre el ejemplo de la carta robada, donde
el ministro es un hombre audaz e inteligente, saba que la polica
buscara en todos los lugares en que pudiera ocultarse una carta
robada. El ministro tiene que haber dejado la carta en un lugar tan
visible que precisamente por esto ha pasado inadvertida; este ltimo
no es, obviamente un argumento deductivo, ya que el paso de las
premisas a la conclusin no es necesario, sino simplemente probable
o plausible. Hubiese podido ocurrir que el ministro hubiese dejado su
carta a un amigo ntimo, o bien que la hubiese ocultado tan bien que
la polica no haba sido capaz de dar con ella, etctera. Estos
argumentos en los que el paso de las premisas a la conclusin se les
llama a veces argumentos inductivos o no deductivos. Por induccin
no se entiende aqu el paso de lo particular a lo general; Por lo dems,
los argumentos de este tipo son buenos argumentos, ya que en
ocasiones nos encontramos con la necesidad de argumentar y en
generalmente son argumentos deductivos, que ocurre no solo en las
novelas policacas, sino en la vida ordinaria y en el derecho.
Tenemos aqu un ejemplo extrado de una serie reciente de la
Audiencia Provincial de Alicante: A y B son acusados del delito de
trfico de drogas tipificado en el artculo 344 del Cdigo Penal, con la
concurrencia de la circunstancia agravante del artculo 34 bis a) 3.,
pues la cantidad de herona que se les aprehendi (ms de 122
gramos de herona pura) debe considerarse de acuerdo con la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de notoria importancia. La
droga haba sido encontrada por la polica en una bolsa oculta en la
almohada de una cama de matrimonio situada en la habitacin de un
piso en el que cuando la polica entr para efectuar el registro se
encontraban A y B (un hombre y una mujer respectivamente. En la
vista oral, el abogado defensor y los acusados A y B, sostienen que
aunque los dos ltimos vivieran juntos en el mismo piso, no tenan
entre s ms que una relacin de amistad, utilizaban habitaciones
distintas y, concretamente, B no tena conocimiento alguno de la
existencia de la droga. Como consecuencia de ello, el abogado
defensor en sus conclusiones definitivas, solicit la libre absolucin
para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes de
hecho, consider como hecho probado que A y B compartan la
habitacin y que, en consecuencia, B tena conocimiento y haba
participado en la actividad de trfico d drogas que se les imputaba a
ambos. La justificacin que aparece es esta: Los acusados (A y B)
compartan la habitacin, como lo prueba, a pesar de las
declaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, que
manifestaron no ser ms que simples amigos, el testimonio de los dos
policas que efectuaron el registro y que manifestaron que esa era la
nica cama que estaba deshecha (el registro se efectu hacia las 6 de
la maana) y en cuya habitacin estaban todos los efectos personales
de los acusados, y el hecho de que en escrito al juez de instruccin
(dirigido mientras A estaba cumpliendo prisin provisional)... el
acusado (A) se refiera a (B) como a mi mujer. El argumento sera el
siguiente: Haba una cama deshecha en la casa. Eran las 6 de la
maana cuando ocurri el registro. Toda la ropa y efectos personales
de A y B estaban en la misma habitacin en que se encontraba la
cama. Meses despus A se refiere a B como mi mujer. Por tanto, en la
poca en que se efectu el registro, A y B mantenan relaciones
ntimas (y, en consecuencia, B conoca la existencia de la droga). El
argumento no tiene carcter deductivo, pues el paso de las premisas
a la conclusin no es necesario, aunque s altamente probable. Si se
acepta tambin la conclusin aunque, desde luego, no puede haber
una certeza absoluta: tericamente, es posible que B acabase de
llegar a casa a las 6 de la maana, que sus efectos personales
estuviesen en la habitacin de A porque pensaba limpiar a fondo sus
armarios, y que tras la detencin de ambos su amistad se hubiese
convertido en una relacin ms ntima. El autor de la sentencia se
gua en su argumentacin por lo reglas de experiencia, que vienen a
jugar aqu un papel parecido al de lasreglas de inferencia en los
argumentos deductivos. Los magistrados no pueden servir para estos
casos nicamente de las reglas de experiencia, pues tambin estn
involucrados por las reglas procesales de valoracin de la prueba.
Por ejemplo, un juez puede estar convencido de que tambin B saba
de la droga y, sin embargo, no lo consider como un hecho probado,
pues el principio de presuncin de inocencia requiere que la certeza
sobre los hechos sea no slo altamente probable, sino podramos
decir- absoluta. Hay razones para no interpretar as el principio de
presuncin de inocencia requiere que la certeza sobre los hechos sea
no solo altamente probable, sino absoluta. Y aunque hay razones para
no interpretar as el principio de presuncin de inocencia (pues en
otro caso seran realmente muy pocos los actos delictivos que
pudiesen considerarse probados), lo que aqu interesa es mostrar una
peculiaridad del razonamiento jurdico: su carcter fuertemente
institucionalizado.
Una cuarta dificultad est relacionada a los lmites del silogismo
judicial. El razonamiento jurdico es entimemtico. Esto significa que
en l no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas, pudiendo
la conclusin variar cuando se dan informaciones adicionales. En
cambio, la lgica deductiva es monotnica, pues si de las premisas p
-7 q y p se infiere q, esa misma conclusin se sigue infiriendo por ms
que agreguemos nuevas premisas. Ello explica por qu el legislador
fija un margen para que el juez determine las penas privativas de
libertad o establece causales que eximen de responsabilidad penal.
Dicha determinacin puede depender de la gravedad de los hechos,
de la peligrosidad del delincuente, etc.
Por otro lado, el silogismo judicial concluye con un enunciado que
establece que A debe ser condenado, en cambio la sentencia condena
a A. En opinin de Atienza, la sentencia judicial pasa del plano del
discurso al de la accin (la condena), lo que cae fuera de la lgica.
Llamaremos teora del silogismo judicial a la tesis segn la cual la
decisin judicial es el resultado de la subsuncin de uno de los hechos
bajo una norma jurdica. A tenor de la misma, la premisa mayor est
constituida por la norma jurdica que establece un hecho (caso
genrico) debe tener o tiene (segn las diferentes formulaciones)
determinadas consecuencias jurdicas. La premisa menor es una
proposicin factual segn la cual el hecho (caso individual) ha tenido
lugar en un determinado momento y lugar y pertenece a la clase de
hechos previstos por la norma que constituye la premisa mayor. La
conclusin es la decisin judicial, en la que el caso concreto se vincula
a las consecuencias jurdicas establecidas por la norma jurdica. No
obstante esta exposicin de la teora del silogismo judicial, las
formulaciones que los diferentes autores hacen de la misma no son
totalmente coincidentes. Por ello, a continuacin expondremos
algunas formulaciones de aquella.
Engisch, por ejemplo, distingue dos "modos" del silogismo jurdico
(denominados por l modus barbara I y modus barbara II) y pone
como ejemplo del primero de ellos el siguiente:
Premisa mayor: "Todos los que cometan el delito de falsificacin de
moneda deben ser castigados con pena de seis meses a cinco aos
de prisin y multa de cien a tres mil pesos".
Premisa menor: "Todos los acusados en el proceso penal contra A y
socios son falsificadores de moneda".
Conclusin: "Todos los acusados en el proceso penal contra A y socios
deben ser castigados con la pena de seis meses a cinco aos y multa
de cien a tres mil pesos".
La tesis del carcter lgico de la relacin entre la norma general y la
norma individual correspondiente emanada del rgano de aplicacin)
es sostenida asimismo por Kelsen, en base a que el hecho
comprobado in concreto por el tribunal puede ser subsumido en.el
hecho determinado in abstracto la norma general . Esta subsuncin
escribe Kelsen- es lgica. El juez subsume el hecho por l comprobado
en un caso concreto
En conclusin que es el silogismo jurdico, este concepto hace
referencia a lograr una relacin coherente entre el aspecto formal y
la norma; es decir adecuar unos hechos a la descripcin abstracta
que hay en la norma por lo tanto este tipo de razonamiento servir
efectivamente para garantizar la solidez en la argumentacin que el
abogado o cualquier operador del derecho presente para sustentar su
posicin, sin perder de vista que lo que se evala es la correccin de
la conclusin a partir de la estructura lgica de sus premisas de base.

Una quinta dificultad se presenta en el razonamiento por analoga, en


el que el establecimiento de la premisa mayor, es el resultado de un
razonamiento no deductivo, aunque segn Atienza, el argumento
puede volverse deductivo aadindole premisas38 . Estas dificultades
sirven para comprender por qu el razonamiento judicial, aunque sea
presentado como un razonamiento deductivo, se ocupa de problemas
materiales, cuya solucin implicar, por parte del juez, valoracin y
eleccin entre diferentes alternativas De ah que cuestionemos la
tajante distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto
de justificacin, as como la no siempre clara diferenciacin entre
casos fciles y casos difciles.