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CDPFHan,

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Jlkll6fl.l-_
BIBLIOTECA UNIVERSITARIA La decisin judicial
Ciencias Sociales y Humanidades El debate Hart - Dworkin

NUEVO PENSAMIENTO !UROICO


Coleccin dirigida por Cristina Motta

Estudio preliminar
CsarRodrguez

COMIT EDITORLAL
Daniel Bonilla
Manuel Jos Cepeda
Mauricio Garda
Carlos Gaviria
Cristina Motta

Universidad de los Andes


Facultad de Derecho

Siglodel Hfmbre Editores


------ --------- ------.

La decisinjudicial / H.L.A. Han y Ronald Dworkin; estudio preli-


minar de Csar Rodrguez - Bogot: Siglo del Hombre Editores Facultad
de Derecho, Universidad de los Andes, 1997.
191 p.; 19 cm. - (Nuevo Pensamiento Jurdico)
Bibliografa p. 181-191
ISBN: 958-665-004-9

1. Justicia-Filosofa 2. Derecho-Filosofa 1. Dworkin, Ronald 11.


Rodrguez, Csar, 1m. 111. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes
(Bogot) IV. Ttulo V. Coleccin
340.12

Oxford University Press 1961, 1994. "Postcript" translated from


Trie Concept of Law by H.L.A. Hart (2nd de 1994)
by permission of Oxford University Press.
Traduccin: Magdalena Holgun
NOTA DE LOS EDITORES
Ronald Dworkin Reprinted by permission of the author frorn:
"How Law is Like l.terature" translated from A Matter of Principie by
Ronald Dworkin, Harvard University Press, 1985.
TradUCCjn:Juan Manuel Pombo Abondano

la. Edicin 1997


la. Reimpresin 1998
2a. Reimpresin 1999
3a. Reimpresin 2000 Tras pocos aos de su publicacin, El concepto de
4a. Reimpresin 2002 derecho transform la forma como la filosofiadel de-
5a. Reimpresin 2005 recho era entendida y estudiada dentro y fuera del
mundo anglosajn. Su enorme i.rn.pactodio lugar a
Siglo del Hombre Editores
Cra. 32 N 25-46 Bogot. D.C.
una multitud de publicaciones que discuten l libro y
PBX: 337 77 00 Fax: 337 7665 sus doctrinas, no slo en el contexto de la teoria jur-
www.siglodelhombre.com dica, sino tambin en la filosofamoral y poltica.
Durante varios aos, Hart tena en mente aadir
Facultad de Derecho-Universidad de los Andes
era. 1 N 18'-10 Bogot. D.C.
un capitulo a El concepto de derecho. l no queria
Tel.: 3520466 EXl. 23822 hacer reparaciones experimentales al texto cuya in-
Fax: 281 2l 30 fluencia haba sido tan amplia y, de acuerdo con sus
deseos, el libro es publicado aqu sin cambios, excep-
Diseno de coleccin: Mauricio Mela Gonzlez
to por algunas correcciones meneres'. Pero l queria
ISBN: 958-665-004-9 responder a los diferentes comentarios hechos al li-
(Coleccin) ISBN: 958-665-000-6 bro, defendiendo su posicin contra quienes la inter-
Panamericana Formas e Impresos S.A.
pretaban errneamente, refutando las criticas rifun-
Calle 65 N 95-28 Bogot, D.C.
Impreso en Colombia - Printed in Colombia
1 Los editores ingleses se refieren a El concepto de derecho, cuya
Todos los derechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida ni en su todo ni
en sus partes, ni registrada en o transmitida por. un sistema de recuperacin de informac.on.
segunda edicin fue hecha en 1994 e incluy el Postscrtptum. y
en ninguna forma ni por ningn medio sea mecnico. fotoqutrnco. electrnico. magntico, esta nota aclaratoria IN. del T.l. Vase H.LA. Hart, The Concept
electrooptco. por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial. of Laiu, Segunda Edicin, Oxford, Clarendon Presa, 1994.
dadas, y -lo que era igualmente importante para ellas estaban ausentes de las otras porque l los des-
l- aceptando la fuerza de la crtica fundada y sugi- cart, o porque nunca tuvo una versin que incorpo-
riendo formas de ajustar las doctrinas del libro para rara todas las correcciones.El texto publicado inclu-
satisfacer esas observaciones. Que el nuevo captulo ye todas las correcciones que no fueron descartadas
-pensado al comienzocomo prefacio,pero fmalmen- por Hart y que aparecen en versiones del texto que l
te como postscriptum:- estuviera sin terminar al mo- continu revisando. En ocasiones el texto mismo era
mento de su muerte. se debi slo en parte a su me- incoherente. Esto debe haber sido el resultado, en
ticuloso perfeccionismo.Esta circunstancia tambin varias ocasiones, de un error de lectura del manus-
obedeci las dudas persistentes del autor sobre la crito por parte del mecangrafo. cuyos errores Hart
sabidura del proyecto y a una continua incertidum- no siempre not. En otras ocasiones, se debi sin
bre sobre si podra hacer justicia al vigory la profun- duda a la forma natural en que las frases se enredan
didad de las tesis del libro original. Sin embargo, y en el desarrollo de la redaccin, solucionable er la
con varias interrupciones, continu trabajando en el versin nal, que Hart no pudo hacer antes de morir.
postscriptwn.y al momento de su muerte la primera En estos casos, tratamos de restaurar el texto origi-
de las dos secciones planeadas estaba casi completa. nal, o restablecer. con la mnima intervencin, el
Cuando Jenifer Hart nos pidi examinar los bo- pensamiento de Hart. Un problema especial se pre-
rradores y decidir si haba all algo publicable, nues- sent en la Seccin 6 (sobre la discrecionalidad).En-
tro pensamiento ms presente fue no dejar publicar contramos dos versiones del prrafo inicial, una en
nada con lo que Hart no habra estado satisfecho. una copia que terminaba en ese punto, y otra en una
Por lo tanto, estuvimos complacidos de encontrar copia que contena el resto de la seccin. Debido a
que la mayora de la primera seccin del postscriptum: que la versin truncada se encontraba en una copia
se encontraba en un estado tan acabado. Hallamos que incorporaba varias de las revisiones ms recien-
slo notas a mano destinadas a la segunda seccin, y tes, no fue nunca descartada por l, y es consonante
eran demasiado fragmentarias e incipientes para ser con la exposicingeneral del postscriptum; decidimos
publicables. Por el contrario, la primera seccin exis- dejar que se publicaran ambas versiones y que la que
ta en varias versiones y haba sido escrita a mqui- no fue terminada apareciera en una nota de pie de
na, corregida, escrita de nuevo a mquina, y revisada pgina.
de nuevo. Hart, obviamente,no consideraba que aun Hart nunca hizo escribir a mquina las notas de
la versin ms reciente se encontrara en su estado pie de pgina. que son en su mayora referencias.
definitivo.Hay numerosos cambos en lpiz y bolgra- Tena una versin manuscrita de las notas, y las in-
fo. Adems. Hart no descart versiones anteriores, dicaciones para la lectura de stas se pueden encon-
sr:o que parece haber seguido trabajando en la ver- trar con mayor facilidad en Ia primera copia escrita a
sin que encontrara a mano. Aunque esto hizo ms mquina. Ms tarde, agreg ocasionalmente referen-
dficl el trabajo editorial, los cambios introducidos cias en comentarios marginales, pero la mayor parte
durante los ltimos dos aos fueron bsicamente de de stas est incompleta, indicando a veces slo la
matiz estilstico, lo que indica que l estaba esencial- necesidad de buscar la referencia. Timothy Endicott
mente satisfecho con el texto tal como estaba. verific todas las referencias. busc el origen de las
Nuestra tarea fue comparar las versiones altema- que estaban incompletas y agreg referencias donde
tivas s, donde ellas no coincidan, establecer si los Hart cit a Dworkino lo parafrase de forma cercana
segmentos del texto que aparecan en slo una de sin indicar una fuente. Endicott tambin corrigi el
.. ----_. -- -------'-_._-------

texto donde las citas eran inexactas. En el curso de


este trabajo, que implicinvestigacine ingenionota-
bles, tambin sugiri varias correcciones al texto
principal, de acuerdo con las directrices editoriales
expuestas anteriormente, que nosotros incorporamos
agradecidamente.
No hay duda en nuestro pensamiento de que, si
hubiese tenido la oportunidad, Hart habra mejorado
y pulido ms el texto antes de publicarlo. Pero cree-
mos que el postscriptwn. publicado contiene su res-
puesta cuidadosa a varias de las tesis de'Dworkin.

PENLOPE A BULLOCH NDICE


JOSEPHRAZ

TEORA DEL DERECHO Y DECISIN JUDICIAL


En tomo al debate entre H.L.A Hart
Y Ronald Dworkin . 15
Csar Rodriguez

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Orgenes y desarrollo del debate . . . . . . . . . . . . . . . 20
La reformulacin del positivismo en Hart . . . . . . 20
Las primeras criticas de Dworkin. . . . . . . . . . . . 35
La respuesta de Hart frente a la primera
critica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
La "segunda critica" de Dworkin
y la construccin de la teoria del derecho
como integridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
La defensa sistemtica de Hart:
el Poetscrtptum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 43
Estn Hart y Dworkin realmente
en desacuerdo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
Las reglas y los principios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
La omisin de Hart y la critica de Dworkri:
son distintos los principios y las reglas? . . . . . . 48

11
Los principios, las reglas y la regla BIBLIOGRAFA . 181
de reconocimiento, , , , , , , ' , , .. , , ' , , , , 54
Bibliografade H.L.A Hart . . . . . . . . . . . . . .. 181
El derecho como prctica interpretativa ... 61
Bibliografade Ronald Dworkin . 184
Los casos difciles y la discrecionalidad judicial 66 Bibliografasobre el debate Hart-Dworkln . 189
Un caso para Hrcules y Herbert . . . . . . . . . . . . 66
Tipos de Casos difciles . 68
Cmo se resuelven los casos difciles? . 69
Existe una respuesta correcta en los casos
dificiles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

POSTSCRIPTUM _.... 89
H.L.A. Hart

La naturaleza de la tearia del derecho . . . . . . . . . . . 91


La naturaleza del positivismojurdico. . . . . . . . . . 98
El positivismo como teora semntica. . . 98'
El positivismocomo teora interpretativa ...... 103
El positivismosuave , 106
La naturaleza de las reglas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
La teora prctica de las reglas. . . . . . . . . . . . . . 112
Reglasy principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Los principios y la regla de reconocimiento . . . . . . . 123
Linaje e interpretacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Derecho y moral ...... . . . . . .. .. . . . . . 130
Derechos y deberes. . . . . . . . . . . . . . . . ...... 130
Identificacindel Derecho . . . . . . . . . . . ...... 131
Dscreconaldadjudcal .... . . . . . . . . . . ...... 135

CMO EL DERECHO SE PARECE


A LALITERATURA . 143
RonaId Dworkin
Las leyes y el derecho 144
Literatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 148
Hptess esttica . 143
La intencin del autor . 157
Derecho y literatura. . . . . . . . . . . . . . ... ....... 164
La cadena legislativa. . . . . . . . . . . . . . . . . ..,. . . 164
La intencin autorial en el derecho . 172
La politica en la interpretacin . . . . . . ...... 177

12 13
TEORA DEL DERECHO
y DECISIN JUDICIAL
En tomo al debate
entre H.L.A Hart YR Dworkin
Csar Rodrguez

INTRODUCCIN

La publicacin de El..f.Q!l~t'?,.,ge ~!;.~Chol de H.L.A.


Hart en 1961 dio inicio a una fecunda reflexin en la
teoriajuridica, <';.w-.?-cteri.za,_ci~_por
elnfasq en el estu-
o ,<l,pUc;!.~i9~J~qici~
dio deIa Gt9j:ud~l.ci_p. del dere;:-
CP.02 y por la utilizacin de los instrumentos de la

1 H.L.A.Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press,


1961. Trad. casto de Genaro Carr, El concepto de derecho,
Buenos Aires,Abeledo-Perrot,1963. Las citas de esta obra que
aparecen en el presente estudio corresponden a la traduccin
de Carn, que ha pasado a ser cannica en la bibliografiahar-
taria en espaol.
2 Robert Alexyha sostenido que "la ciencia del derecho. tal como
'Sultlvada en la actualidad, es:ar:_~etodo, l,lIladisciplill.ic-
tica porque su pregunta. central reza: qu,_e:s Jo debiclo;>en.los
:~C?-90s n~aI~~..P imaginaiO~? E~4t pregunta _es planteada desde
, una perspectiva que coincidecon la"geljuez;".Teoriad los iIe{e-

'~~$~~di~~~~=~1!i~~ti~~~~~
_~Wo~otciidq por el creciente Protagonismocielos jueces en los
Estados democratices. Sopre."e:l.2S~~'?d~cia1 en diferentes
_~.~~-
ordenamientos
...... .-----_ ..
juridicos, vase Mauro Cappelletti, Le pouuoir

15
filosofia contempornea. particularmente la filosofia fue ganando influencia frente a la versin kelseruana,
analtica y la herrnenutica. predominant-e en Espaa y Latinoamrica. Sin em-
Para comprender la rtqueza de la teoria juridica de bargo, han sido acontecimientos constitucionales re-
fmales de siglo, se debe tener en cuenta la existencia cientes los que han dado lugar a un mayor inters
del ffif.r~.!!@m~nto enk~~dos._co~nt.e.s_de reflexii1. por Hart y han motivado la traduccin y el estudio de
que .han pugnado -en ~~I.l!ig.-.Jq.ill:n@ncr- por con- los trabajos de Dworkin. As, por ejemplo, el estable-
vertirse en ei p~~g.~g_I!]..9:.._cJ9plln@t~.:
las ..,teoras_i!rl cimiento de un trbunalconatituconaleri ~'p@a en
ingls H.L.A. Hart Y la g~ su opositor. el norteamerj- 1978 y en Colombia 1991 ,-y la consecuente j'urtd-
-.ca-)Ro,nald Dworkm. Desde un comienzo, Hart en- zacin de !emas sensibles de la vida social, cQ!ll0 J.F..
C&"""enDworkin un poderoso contradictor ds- prqt:ec(;!Qn,_dk.__lo_s_d~~gQ$;
..furidarnentales ..meqi9J}te
puesto a rebatir los fundamentos de su teoria y, de reCursos y accories especalss-> fue la ocasjn propi-
paso, los de toda la tradicin positivista. cia para el surgimiento de debates profundos sobre la
No es posible saber si la obra de Hart habria teni- inte~r~~~g~~..9?Estitucionaly .1~.JJ_~es..."de,..lo...tri-
do mayor influencia sin las criticas sistemticas de bunales .ccnsttucoriales. La juridizacin de la Cons-
Dworkin, o si el pensamiento de ste habra llegado a titucin -antes considerada esencialmente un pro-
ser predominante si no hubiese nacido bajo la som- grama poltico-- dio lugar a una crisis de la concep-
bra del hartiano. Lo que es indudable es el beneficio cin tradicional del derecho constitucional y del dere-
para la comunidad filosficay juridica que ha venido cho en general- y, como sUf,;,ege en medio de todas las
creciendo alrededor de este debate, cuya incidencia crtsis en el conocrneritos, impuls el estudio de
ha superado ampliamente las fronteras del pensa- cuestiones filosficas.En"este contexto, la viva discu-
miento anglosajn. sin...H*:,,9~?~~_J?E2~~~s:.,t9;~~*-s ..~~~~ga-
El derecho y la teora del derecho hispanoamertca-
nos, por ejemplo, recibieron rpidamente el influjo de
la teoria hartiana a travs de la impecable traduccin
.~~~~~::ij~~:m~lt]~~~~iJ6t~
al espaol de El concepto de derecho, hecha por Ge~ 4 En Colombia,por ejemplo,se habla de la existencia de un "nue-
naro Carrt+en 1963.~ Desde entonces, la versin sq- vo constrtuconalsrno" tras la entrada en vigencia de la Consti-
colgco-analtca del positivismo propuesta por H~ tucin de 1991. Dos caractersticas fundamentales del nuevo
constitucionalismo tienen que ver directamente con la discusin
Hart-Dworkin: por _l!,,%.p~e, s):!~al ppder_iAte.!p'x:~i:a,tiy~.,y
creativo deljuez y, por otra, su inspiracin terica en la doctrina
des Juges, Pars, Fondo de Cultura Econmica, 1990: Kenneth y la pcictlca consttuconalee anglosajonas, La dstricri dv,gr-
M. Holland (edit.), Judicial. Activism in Comparative Perspectiue, knana entre.x~glas y prncptos,..por ~jep1plo,fue recogida ex-
Nueva York. Sto Martn's Press, 1991: Boaventura de Sousa presamente por el nuevo constitucionalismo. Vase Manuel
Sntos et al., Os trbunais nas sociedades contemporaneas; Jos Cepeda, Los derechos}u.ndamentales en la Constitucin de
Oporto, Afrontamento, 1996. 1991, Temis, Bogot. 1992, pp. 1-20.
3 Carrt particip directamente en el debate anglosajn, defen- 5 Thornas Kuhn identifica como rasgo caracterstico de las transi-
diendo a Hart de las crticas de Dworkin. e iniCi en-.kgentina ciones -de"paradigmasintelectuales "la proliferacin de articula-
la discusin sobre el tema. Vase Genaro Carr, "Professov ciones en competencia, la disposicin para ensayarlo todo, la
Dworkn's Viewson LegalPositiVisgf. eri: Indiana. r..aW JOu.'T'uJ. expresin del descontento explicito, el recurso a la filosofiay el
55 (1979)' Y _PrincipioS jurdico..s. !;J .PR~i~~~ jurd~: fh.te~OS debate de los fundamentos ... La. estructura de las revoluciones
h

Aires, Abeledo-Perrot, 1970. Igualmente, <?~19.~ .S~tiago Nmq., cientficas, Bogot, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 148'-
discuti las tesis de Hart y las crticas de Dworkin en varios de . , 6 ' Es significativo,en este sentido. que una de las obras ms influ-
sus escritos. Vase, por ejemplo,La..v.flIi~;,<i 11~g~.BueJ;lOS. ~,:. yentes en el constitucionalismo espaol posterior a 1978 h>
AI,~s., Astre~, pp.. 14:$-F:'k
" ~, .' -. . -' - -....- . -- ..'
;. recogidola tesis de Dworkn sobre la interpretacin de la=

16
almentarido las creaciones de la teoria jurdica y el tao ~n la tercera y ltima parte expondr las conse-
derecho constitucional en lengua espaola. cuencias centrales de la controversia sobre las reglas
Este estudio introductorio intenta establecer las y los principios e:n)~_,!yoriay la ,prG:P.!=!-
..J:!J.ri_djcas,
lneas centrales del debate entre Hart y Dworkin y consecuencias que. estn. relaconadas con ._~l j?rO?]_f-
est dirigido en primer lugar a quienes se inician en tnae~X~::'q~C6nalia~a"cte .19~Jti~ces ~aes~~:m
~l conocimiento de la dscusn. Sin embargo, los lec- -':a~os_ djJic:!~s.~ Larespuestft ~e"t~ problema nvo-
tores ms avanzados encontrarn expuestos -la rna- i~c:rate~as co?n~",~LE()~e~,..<::~~~~ij~1Jue.~19~O-:.
yoria de las veces como notas de pie de pgina- al- .d2..j.~.ipt~rpretaci~y ..g!l?9mW9W1!de,ha1]ijr .11?-
gunos de los puntos ms especializados del debate .
.El estudio est divididoen tres partes. En Ja,,,pri-
. mera, mostrar la manera como. sWgiQ., el debate
"~~~t~~~~~~~~-;~~~~~~t~~
tes repercusiones actuales del debate Hart-Dworkn,
- ~t:Jwodtin yIa trayectoria que ha seguico desde Finalmente, es necesario hacer una precisin me-
su inicio. Asimismo, discutir una cuestin prelimi- todolgica. Una de las caracteristicas ms interesan-
nar fundamental para cualquier comparacin de las tes de la disputa estudiada es la disposicin que tie-
obras de los dos autores: son teoras rivales o_~- nen ambos autores para poner a prueba sus tesis en
plemente tratan dos asl..mtoS<nstinT?~Para dar res- casos concretos. Tanto Hart como Dworkin toman
puesta aes1;_ p~~g~ta:seaIarros- puntos de cruce ejemplos de las jurisdicciones inglesa y norteameri-
y de fuga de las dos teorias. El propsito de este pri- cana -especialmente de casos constitucionales deci-
mer captulo es ofrecer una cronologa del enfrenta- didos por la Corte Suprema de los Estados Unidos-
miento y un ma.pa 9~gbica.c.i9nde los problemas que para demostrar la consistencia de sus afirmaciones.
sern tratados detenidamente en los dos captulos Esto es especialmente cierto en el caso de Ronald
siguientes; por este motivo, muchas de las tesis de " pw~rkiD,. 5L~i~~.'n~~9-,.R~~-.."~Jl9,-8>.Bg,:J~~S~(S,~~i,';ijtS
Hart y Dworkin aparecern en este captulo apenas x
-Hercules .: Beroerj::;- q4e...res1!:~.J.~Jj;~~
enunciadas. En la segunda parte del estudjo, presen- ,.; .partr d~>...kriaS. dworlQnlcmtyh~~!'~P~~~-
tar el debate que gira alrededor de la pregunta: q~~ yament,~ Este rasgo ha tenido n doble efecto positi-
....
tipos de normas existen en los.ordenarp..i~pt()~ Jupdi- vo en la discusin: por una parte. ha conectado di-
cos- y crno~s.e~pueCf~idenllii~~-
Este f6J)ico--'-rela- rectamente la teora con las decisiones judiciales y.
tfvoaTaErreglas-y-priiiCpfosjundicps y a la""regl?-+de por otra, la ha hecho ms clara, ms amena y ms
reconocrnento't-e- es el punto de partida de-ia dspu- sutil. Con el fin de conservar este efecto en el presen-
te ensayo, acudir constantemente a ejemplos extra-
dos de casos constitucionales y de otras jurisdiccio-
sulas "vagas" de la Constitucin. Vas_g Ed~_~.q.~ Garca de En-
ia, La. ~.nsttUCin como norma y (TiiliW1al. COnstitircion;J..
nes. Adems, en el ltimo captulo, Hrcules y Her-
id, Civi~-i8i:"pp:" 22-6-236: otra contrl;ctidillclal al bert discutirn uno de los casos ms controvertidos
o de las obras de Hart y Dworkin en Espaa fue el estu- de la jurisprudencia constitucional colombiana, rela-
'liminar de. A C<lls~ a la traduccin de Toking
'etiousiu, "Erisayo sobre Dworkn", en: Los derechos e{l
l:
1. casto de M~9~~~0, Barcelona, Arel, 1984. 7 Hrcules es el personaje central de los casos tratados por Dwor-
-c;.. . !SUaImente importantes son los exhaustivos trabajos kin a lo largo de toda su obra. El contraste con Herbert =-Ilama-
-nn de Pramo, H.L.A. Hart Y la teora analtica del do as en alusin expresa a Herbert Hart- aparece en Taking
1Iid. Centro de Estudios Constitucionales; 1984, y Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p.
o Ramos. La. regla de reconocimiento en la teora 125. En este ensayo, las citas y la rrurneracri de las pginas
'\
"\.Hart, Tecnos, Madrid, 1989. provienen de la obra orgnal en ingls.

19
cionado con la exequibilidad de una ley que penaliza- aprecia en los trminos de las preguntas, la teora
ba el porte y uso de dosis personales de estupefa- hartrana es "general", en el sentid9._en que no inte:qta
cientes, decidido por la Corte Constitucional Colom- ~x.Plic:::=!" un ordenamiento jtuidico particular como el
biana en la sentencia C-221 /948 ingls o el norteamericano, sino <:~.~.ql~.!~! sistemajy.-
:r:!~~.~.9-vigente ~n .~~_~..?ciedad contempornea com-
pleja. En segundo lugar, la perspectiva de estudio de
ORGENES y DESARROLLO DEL DEBATE
art es "descrtptya", en tanto pretende aclarar la es-
tructura del derecho y su funcionamiento sm._~~n..i-
La reformulacin del positivismo en Hart derar para ello la jll~.tifi:~~ci.!!..mor9J de las prcticas
jurdicas analizadas 10.
El punto de partida h.artiano En el tratamiento de los temas mencionados, Hart
utiliz las herramientas de la flosofa analtica o lin-
t;l_12r.9~t.9...genera1 de Hart en El concepto de derecho gstica inglesa, cuyo nacimiento coincidi con la
esenfrentar el problema rns...inq~.~.lw:lt!;de l..i.eora etapa de formacin y docencia de Hart en Oxford.
~~:!.g. .~!;~~h_??
jurdica, esto es, la pregunta: g1..!._. Hart Como el propio Hart 10 relatall, la filosofia analtica
.asume la perplejidad constante 'de"losabogados y ciu- floreci bajo el rnpulso de J".~~:.b. -.!:lstin.en, Oxford y de
dadanos corrientes, que usan a diario la palabra "de- ~~dwj.guWittgenstein... e.n.~G.~l;:>;tj9W durante los siete
recho" pero tienen grandes dificultades para respon- aos en que Hart fue profesor de filosafia en la pri-
der qu significa ese trmino o para coincidir en los
rasgos que diferencian al derecho de sistemas diS~-
mera de estas universidades. Il,.;..:lpli~:;lS~>r c.c;l~:~~ta
aproximacin fIlosfica al estudio. del cierecllo .iplp~c
tos de regulacin social como la moral o la cortesa.
ua"ate~gI1 l?~ef{:!r~I?-t~:-~ }~n.i.\d~ien ~<=1J~,~.?_ga-
~~. N~_g_l,lI1@_g_~~r?l~~.1apo
}~~~:~.~~&~
_:,~~.~
a d.Q.s,}os<Jueces t. J~Je@slaqor~,~g,Y."..}J)~~ludadaa2~~::ffi~_
~s problemas r.~~:ur.;reI?:!~~;~n,::B-~9n9,
JW1,.1fil: n general u..izl.p.,.9LE~~9Ese~a.asUlto$~jUrdicos.
qu se diferencia el derecho deIas ..9.r..d~.Qe..~J..espalda- .Las cuestiones lingsticas, cree Hart siguiendo a
das P9.riiiii~r:!~s, y qu~..~el9:c~~_~en~_co!!.
ellas?, en J.L. Austin, no son asuntos de slo palabras; por el
qu se diferencia la obligacinj~~~a de la 'obligacin contrario, una conciencia agudizada de las palabras
moral, y qu relacin tiene con ella? y qu son las puede llevarnos a "agudizar nuestra percepcin de
reglas, yen qu medida el derech9.~;;_V!!9-_<;.uesti<)nde los fenmenos", porque cuando buscamos y halla-
reglas'P'". En otras
'-palabras, los problemas funda- mos definiciones "no contemplamos simplemente pa-
mentales de la teoria jurdica son las relaciones .entre labras ... sino tambin las realidade_s para Itablar
el derecho y la coercin; entre el derecho y la moral, y cerca de las cuales usamos las palbras;12. Asf,- el
entre el derecho y las reglas. _, ~~ __ '. __ A' __ ._...........~-

Al intentar dar respuesta a estos interrogantes,


Hart desarroll una teora del derecho con dos carac- 10 Estas dos caractersticas son expuestas por el mismo Hart en el
teristicas fundamentales. En prmer.Iugar. corno se Postscriptum. a su obra, cuya traduccin se publica en el pre-
sente volumen. H.LA. Hart, The Concept of La.w, Segunda Edi-
cin, Oxford,ClarendonPress, 1994. pp. 23~-240.
8 SentenCiaC-221/94. M.P. Carlos Gaviria.Salvamento de voto 11 H.LA. Hart, Essuuje J1. Jurisprudence and Philosophy, Oxford,
de Jos OregoroHemndez, Hemando Herrera, Fabio Morny ClarendonPress, 1993, p. 2.
Vladimiro Naranjo. Gaceta de la Corte ConstituciOnal. Edicin 12 J.L Austin, ~APlea for Excuses".en: Proceedirujs of the Aristote-
Extracrdrrara(mayode 1994). Uon Society, 57 (1956-1957).citado en H.L.A Hart. El concepto
9 H.L.A. Hart, El concepto de derecho,op. cii., p. 16. de derecho, op. cit., p. 18.

20 21
eJ.:~_c;g_o
del lengu?-je que usamos, albablar del d~ere- y teora juridica crtica o evaluativa- y, por otra par":
cho e.~
<al._n:!.isIJlO
tie:rg:?_~ est~~ de 1.8,$ prctcas le, la "insistencia ... en quc. los fundamentos de un
socales q,ue constituyen
"_ '.'
el_derecho;
- . " -,
eLan~sis
-,,c'~_..:oc?
lin- sistema juridico no se deben buscaren rnguria teo-
g~co y __ geSCripcinsociolgi~~7~e~ip1~J<?AA-",>1J1ji- , ra mora).o justificatiya, sino que soIJ..adecuadarnente
tuamente. Por esta razn, la obra de Hart es prolfica descritos en ).~~, !fE~wg~,m9J,3k.X~",Y~,Qf.ti~a,rneQte
~n'consideraciones sobre el uso que hacemos de ex- rieutros A'Y ,Pn..4.~!?jj;o,.~e4i~A,._.JJ.ll.l~-
presiones como "obligacin", "estar obligado a", "ver- . gslador sopei-ano'~16. .
se obligado
" t
a", "dtscreconaltdad
-~.=-",,--, , _. ' judcal", "regla juri- Dentro.de ~;;,4t,tr8ffiG:i,n.PQsiJlw.sta, AlJ,~p.pJ:_o~-
dlca , e c. la su teora im_p_~rativistadel derech~, que consiste,
Es necesario destacar dos rasgos de la aproxima- segn 'f-frt, en la tesis segn la cl,lal.~e:rpp~~.fl.L$:e
cn Ingstco-soctolgtca propuesta por Hai:C En exista un sistema jurdico es necesario que ..haya :'fli-
primer lugar . s~ .P.!:9E9.ito no E d-L~~~S:~ guna persona o cuerpo de personas queemitan 9r<9-e-
d~10 que..s.~gpUl~ll9:R~?:~ra."~er:~~1].o",'~".escrbr nes generales respaldadas por amena..zg.sy que esas
~ estructura .caracteristj~-9.e,.:u.p ~s.J~j:~m.~jpJj9ifo rdenes seaI. generalmente. opedeclcl~. y tiene que
c:;:onfemporneoI3 En segundo lugar. su atencin se existir la creencia general de que estas amenazas se-
centra en la_"p,;:ctice_ social", esto es, en la forma en rn probablemente Jiechas efe_stix~ en el 5."4Puesto
que las personas st0.?ll, ~q_1~~~);tt:L~~!9!,l~..xeg~d..?-s de desobediencia" 17. Auattn llama a esa persona o
por el derecho y ,<,;I_lel)g~?-j~ de que_,.se,va).eQpara grupo de personas "scl,-eraIlO"y sostiene que en cada
refeItrse'a ellas. e""acu-erdo" con esta aproximacin ordenamiento jurdico ste es nico, supremo e inde-
-----como10 ha puesto de manifiesto Roger Cotte- pendiente. E~_c!E.:~cho,_ en_~sta perspectiya" es el cqp-
_.rre~ l~s _nC?rIlJ;a~",j1?!~!~as _d~sc~~ ~.e~.!?Le u-9?- juritode f?ff~~s~r~p~?~c~-__p-t>~~R~ffi ~cjaQ,as
'..base _sociQlgic,ay la):eqn~~ael,aer~cliQ... ~g!?re~~~~'p- ':pill'~ .S9QerWl-o ..,en.elerclqo. ,de su",.pW~r 1~@.~Ja.,-.g,x:o
ra social. . . ~_i1Iiii~r,El S9J),~~P impone lrntacones a 8Us"sU-
cOn_- esta perspectiva, Hart acomete UB,~. qj~ca bordinados, mentras.tque s'u poder est libre sle_re:,s-
compreherisva de la teora positivista predomriaqte trccones-e. Han: comparte las dos armacones me-
hasta el momento en .Inglaterra, elaborada por.Jopn dulares deCpoitivismo de Bentham y Austin pero
Auatn y cuyas races se remontan a los trabajos pe rechaza la conclusin segn la cual_el cDJ~n<;Lge
Jeremy Bentham,..a finales del siglo xVIJI. Como lo ieritip,c:ac:inde las i~gl~s jLWq::~i-<~~Leii~~~l]!t~.sn
seala Hart en un articulo posterior a El concepto de
derecho, Bentham' estableci en The Fragments of
s:!_h~}:?j!2_~_)0_:_~i1s!~atl9S.".g~
.2_~~~.~ ~,,~9.~a-
.ripl9. El derecho de una socieaaa organizada no pue-
Gooernrneni los. clC?t:( pilares del positivismo jurdlco de ser identificado eatsfactoramente respondiendo a
ingls: P<?l"' una' parte. ia sep~acin tajate entr~lo la pregunta: q!-l-i~~s el !:,>oberano y cules son sus
que el derecho "es" y 10 que,el derecho "debe ser" -y, rdenes? Este criterio es adecuado para identificar
por-tanto, entre teora jurdica analtica o descriptiva otia tipo de mandatos, corno las rdenes impartidas
---'"_----_._.-
por un a'_~tan~ a sh!s vctimas. En este caso, todo lo
13 IbcL, pp. 20-21.
'14 Roger Cotterrell, Laurs Communiuj.Legal. Theory in Socological 16 Ibid, d. (traduccin del autor).
Perspectiue, Oxford, Clarendon Press, 1995,p. 97. 17 H.L.A.Hart, El concepto de derecho, op. cu.. p. 32.
15 H.L.A.Hart, "Law in fue Perspectiveof Philosophy", en: EssD.ys 18 Ibid.,pp. 32 Y 64.
in Jurisprudence and Phiiosophsj, op. cii., p. 147. 19 Ibid., pp. 23-62.

22 -c-
23
que se necesita para saber ~l es el mandato vigen- Los tipos de reglas Jurdicas y la regla
te en la situacin es si existe la relacin asaltante- de reconocimiento
asaltados y si aqul ha dictado un orden. Parece
contrario a nuestra percepcin de la vida social, sos- La f~l principal deJa te9ria .P~~Y:=ttW, P'M9.-.~s:v1,
tiene Hart, que el derecho sea simplemente la institu- corietste en.no -99-1?~r)p.s:+w.Cl9J,}.l9.:~~9A.A~
,~'r~1a", sn
cionalizacin de la situacin descrita: las normas ju- )a, c~(~t~$lfup.9.s.H?1.e. explicar Iaestructura y eLfuncio~
rdcas no son rdenes ocasionales .que recil:)rposde namiento del derecho, Las ideas de orden, hbito,
Ilart~r de ~~-legisia.do.r c1ru:amente.identificado ~~, obediencia y amenaza son adecuadas para dar cue:P-
.I!:Qsc~~~nl cumplirlas pajo la amenaza de ~ ta de la sttuacn del asaltante, pero no de la prctca
castigo20. social de una comunidad regida PQr .reglas . jurdt-
-Las c0rl1p4c;.~ dernzadas del modelo de Aus- C~S25. La te aria austini~~,:e~.;.m.ite,",Sllt5?!1-d~r qu s,ig-;
tin son mltiples. como lo muestran algunas de las ~ mfica que una persrma, "se,v-~plJ.liga~a" a .haceralgp
preguntas que el modelo es incapaz de responder: si -~~gr~ en:tf~ar su dinero al asal:t2ne-, pero no qu
las normas juridicas son rdenes expedidas por un significa que "tel1g9)?:l?li~~F~~P';:' q,e?=J:l5!ser.91go de
soberano y habitualmente obedecidas por los ciuda- acuerdo con el derecho -v.gr. pagaranuIrriente sus
4"f"- danos. cmo_s_eexplica la persistencia del derecho, impuestos-. ~?: ..s.~teI!der.~~-nocin de obligacin
.e.~.dectr, el he.<:~~de qu~ l.s nQ:nnas ~i_g_anyig~ntes es indispensablela nocin de r~;' el que ili':apts'o-
q~~PYSs.d~_qye guieI)._J?-~ .exp_idlC!Jia
abandonadq su a tenga lUla..91?ligac:iJ;l j~I~~:. qUie:r'decrr.:gpe
:S:5llgo~21;cmo se explica el hecho de que existan existe unaregla ..quep:r,:ev}a,_ Qpligaci9ri;'y.qp~el caso
rmas ,9.-ld-e
ij~ s.a-
las potE:stades,legislativas dei de esa ,persona se._epcuentra dentro -",
apI,cacion de la regla26:
q~,tc~p(;\,fle
.
.beranov=: cmo es posble .q~e exis1:a.,n.;.~<?@as erna-
nadas de la costumbre y no de un acto explcito de .' A partir de estariocn, Hart establece.dos distin-
.' , . ' " > ...... ,",",

Iegtslacnv=: de qu manera encajan en el modelo cones furidamentales.: 9~.!!l.!t.9~ la._Q.j~:P,Ci(ln.,entre ~


propuesto las normas que no rnporien sancones reglas
- ..:.-
primarias
..:-,- ....-..--......
----.--
y
..-.~-.~-
securidargs
..- ..-. _".....
_-~~'4
y, .de otro ...la.
..;.,~~
dsrn-
.... _."_-_-..-
sino que otorgan I29testades a los individuos para, re- cn entre los pl,P.}t-,-~~-rl~'*):p.t.~rIl~ ~~,~~Inq frente
gular juridicamente 'sus relaciones socales, como las a las !"~la.? En la diada reglas primarias - reglas
relativas a la formacin de los contratos y el otorga- secundarias, Hart ve ~aclave de la tecra jurdca y la
miento de testamentosj=' EJfl,S,.p~~g~tas, aguda- fuente de la solucin de las preguntas que -Al~~
. merite q::ifi,gi_q_C_por
Hart a la concepcin de las rde- haba dejado stn respuesta". I:ls.-~gls Er,iman_as
nes respaldadas i;or-amenazas~mostiarOn las nsufi- !.q].P_9~~g.".9.~peres positivQs -~~ci~-' Q,pegaUVgg
de
-cienci<ls la teoria'positi~i~ta'-Vige:ntey-preparaj-on -_()~~_i()I!es- ?-J<?~>IDdividuos.
por ejemplo, las que imponen obligaciones. cvles.
Son reglas primarias,
a
el terreno paraIa tarea de reconstrucci9g~del positi-
vismo emprenciida I?r_Hart'en's:'oQr.a. ' las personas, como la obligacin de los padres de,
sostener a sus hijqp. La_:I.:~g~__ecung.arias,enve
t~to, o~p:rga.:n: po~~~~~es..)l.}os.,R~.~-l:]I:ivs q~~..l~~
autoridades pblicas para crear, modcar, extiPgW,
20 Ibid., pp, 25-32.
21 Ibid., p. 64.
22 Ibid., p. 64. 25 IbcL,p, 101.
23 [bid, p. 56. 26 tua: p. 106.
24 Ibid., p. 3!:;>. 27 Ibid. pp. 101-102.

24 25
-,-~- ------,------- ,-,-,-----------------------------------

o determinar los efectos de las reglas de tipo prima- norma al sistema jurdico a travs de trria p!}leba d:~
ri02S. As por ejemplo, las reglas relativas a la forma- origen o linaje -pedigree--:, esto es, del exameride Ia
cin de contratos les dan a los particulares potesta- sNl~~a::lliQ~gLgeijvad..n de _~~ cual hace Eart:eJe
des para fijar los estndares que rigen sus relaciones n9g:Q ..",La validez de uri aecreto, por ejemplo, depen-
contractuales, estndares que a su vez son reglas -d 'de la sujecin de ste a las leyes vigentes, y la
primarias porque obligan ,a_l$lS~pq.r:t~.~fl.-h"~~&,9abs- validez tanto de las leyes como de los decretos depen-
tenerse de hacer algo -v.gr. pagar una deuda al ven- de de la conformidad de unas y otros con la Consti-
cimiento del plazo estipulado--. Otros ~jempl9s de tucin. La Constitucin, dentro de esta estructura je-
~glas ~ecundarias son las normas constitu~ales rrquica, es el crtero supremo de valipez. .Ahqra
sobre la expedicin de.leyes y lasnormasprocesales bien, de ..
qu
'.
depende
-:.:._'._-_:'_'>-
la validez
," ,- ~'.~,~.' ,__ o
de la Constitucin?
_ ....... _._ _,-.=-:'"""-:.:...'~,'.'!;f_..
. .,. . '~_ L.. - -",,,,,,,)
-....
que regylan la funcin judicil. En ejercicio de las Esta pregunta constituye la prueba defritva para
potestades atribuidas por esas reglas secundarias, cualquier teoria sobre la validezjurdica ... Jtqrt..so~e-
los legisladores y los jueces establecen reglas prima- pe que la validez de la Constitucin t r
rias contenidas en leyes y sentencias, respectivamen- i.i.affi$ que establece _que ;J.q ,que 'l<i' C,onstitucin
te. Hart llama "reglas de cambi9.,"29 a las reglas.securi- <tice es q~r.edJ.;0"32. Esta es la r~la de reconocimiento
dartas qtl~_~ facultades a los particulares y __lQs d~L~istemjurdica.. en tanto suministra los criterios
ie_g!,slDresparacrear reglas primarias. Las normas de validez -la Constitucin y las normas subordina-
sobre el ejercicio-~e !~funcin ]udictal constituyen das a sta- por referencia a los cuales se identifican
un segundo tipo de reglas secundarias, que Hart de- las normas que son reconocidas como pertenecientes
nomina "r~as de adjudicaci9n':~_ a dicho sstema.:
El terc~r._..!!I2o
de regla. secundaria es la r~gl;-de Al suministrar el criterio supremo. de .validez, la
rec--ll~_uieIifP,
que tiene una importancia particular regla ,de reconocmento es Una "regii.'(ltinikt',,;
.~ .-1{ ~
10':;
'_- .......
;.
que o''_.'4 ..... ,

en la teora jurdica de Hart. Como se vio anterior- significa


.-.. que en ella terrnnaIa c9.de~-de'validez~l
. -.~_.>'--_._~......,-~:'".~-~_.~_ ..~<._.,.
mente, uno de los pilares del positivismo es la. defen- sitema. De la regla de reconocimiento, como se ver
saode la Eosibilidad de identificqr ,eLderecho yjgeI:1tr enseguida, no se puede predicar su validez -porque
en una sociedad a p~ de. un parmetro indepe,n- no hay ninguna regla por encima de ella que sea su
diente de la moral. Hart explica el origen de este pa- fuente de validez-, sino su "existencia" fctica. En
rmetro -'+que denomina "regla de reconocmen- trminos de Hart: '
to"31-,
- en trminos de la estructura de los modemos '.
t~!~!E};;~J}!t}{co~.' En to(ja sciedad compleja con- '-1
tempornea las' reglas juridicas estn organizadas je- 32 ) La respuesta de Hart ha sido modificada aqu para un caso
rrquicamente, de tal forma que la validez de una <c.:: como el colombiano, en el que la norma superior o "crtero
supremo de validez". como la llama Hart, es la Constitucin,
regla depende de su conformidad con las reglas ubi- Hart habla generalmente del caso ngls. en el que la suprema-
cadas en un nivel jurdico ms alto. Esta estructura ca normativa corresponde a las leyes" expedidas por el Parla-
jerrquica permite determinar la perten~n,cia de una mento. Sin embargo, considera el caso de ordenamientos con
.. __ . ','
una Constitucin escrita, como el riorteamercano. Ibid., pp.
132-133.
33 Hart distingue el criterio supremo, que en nuestro sistema seria
28 Ibid.,p. 10l. la Constitucin, de la regla ltima o regla de reconocimiento, que
29 Ibd., p. 119. seria la regla segn la cual "lo que la Constitucin dice es dere-
30 Ibid.,p. 120. cho". La regla de reconocimiento suministra el criterio supremo
31 Ibd., pp. 125-153. y los dems criteriosde validezdel sistema. Ibd., pp. 132-133.

26 27
La afrrnacn de que [la regla de reconocimiento] existe slo
jluecle ser un enunciado de hecho externo. Porque mientras norma bsica del sistema. Adems. debido a que la
que una regla subordinada de un sistema puede ser vlida y, razn de validez de una riorrna puede ser solamente
en ese sentido, "existir" aun cuando sea generalmente deso- otra norma, la presuposicin debe ser una norma,
bedecida, la regla de reconoci.m..ientoslo existe como una esto es, la norma bsica del sistema. Pero "a diferen-
prctica compleja, pero normalmente concordante, de los tri- cia de la normajuridica positiva, la bsica no es vli-
bunales. functonartos y particulares, al identificar el derecho
por referencia a ciertos criterios. Su exstenca es una cues- da porque Sea creada de algn modo por un acto
tin de hecho34. . .... .. .,' juridico, sg~_.por.qu~_se s..!-.:!.P,Q1:le
que es vlda">". Hart
sostiene que
esta idea e's,~-g~voc~'por d~s--~azones.
La. .regla, .de 'b~~pnos4nienJo,-de .Hart, en cense- En primer lugar, el mismo hecho de hablar de la vali-
~~
cuericta, tiene, -W1-. q:tr~_t~p~,~~jwicI.i.~~-:~q~ialn:
de un dez de la norma bsica causa confusin, porque la
',} lado, e~)a J~~,~e"y~_q~.~- ..8~!~.r1_tffi9",,~gprsmo y, validez se predica slo de las normas situadas por

<
L"

,1
por tanto. ~~J'1::-T~-w~a del SIstema jurtdco: de
otro lado, e$ la en.:ynciacin de un hecho sgq~ con-
sis tente en la aceptacin prctica ael criterio supre-
debajo de ella.

Slo necesitamos la palabra "validez", y as la usamos co-


'--,i rno y de criterios subordinados como parmetros de
mnmente. para resolver cuestiones que surgen dentro de
un sistema de reglas, donde el estatus de una regla como
./
_ identificacin de las normas de dicho sistema. De miembro del sistema depende de que satisfaga ciertos crite-
~ acuerdo con Jlllll Rarn.nde Pram~r rios suministrados por la regla de reconocmento. No puede
presentarse una cuestin de ese tipo respecto de la validez de
No se trata de una norma jurdica en sentido estricto, ni de la propia regla de reconocimiento que proporciona los crite-
una mera convencin, uso o costumbre, El concepto de regla rios; ella no puede ser valida ni invlida, simplemente se la
de reconocmento parece estar a caballo entre dos esferas. acepta como,~~<;!a
....'..._.~.:-:'.-i~_-i.~~
para ser usada de esta manera38.
una jurdica y otra fctica. ya que, si bien por un lado pro-
porciona los criterios para la identificacin de otras reglas -y En segundo lugar, Ia ~~~i~;",9~,!t~}{'~n, de acuerdo
en este sentido, podra ser calificada como "derechor->- por
otro lado, cuando hablamos de su existencia, formulamos en
con H~, o..~<;:*~~~)~.r~aJi9,~c;l-,,~q<::}~
:s.lJbye~e~tea la
verdad un enunciado externo sobre un hecho efectivo que se aflrmacn de la existencia de la regla de reconoci-
refiere a la manera en que son identificadas las reglas de un miento. Si bien es cierto que generalmente los miem-
sistema35. bros de una comunidad juridica no enuncian la regla
de recoriocrnerrto, sino que la "usan" en la identifi-
Con la inclusin de UD elemento fctico en la regla cacin del derecho aplicable a un caso39, eso no signi-
de reconocimie:qto, Hart rech~ ..el postulado k~~.s.e- fica que su existencia sea slo un pres'upuesto l<>gic:p.
ruano segn el cual esa regla Q norrnacbasica no es La regla de reconocimiento existe C5orno tirraprctca
l.i_il._!Iech-sE:0
un "presupuesf9" d~lesquem~_~e val- social efectiva que puede ser descrita mediante' l..l.TI
dez__ <eun sistema juridlc03~. Para Keisen~-ia validez enunciado de hecho externo=.
de la norma su'perlor'creun sistema juridico es pre-
supuesta y la enunciacin de esa presuposicin es la
37 H~s K~lsen, Teoria general del derecho y del Estado, Universi-
dad Nacional Autnoma de Mxico,Mxico, 1988, p. 137. He
seguido en este punto la exposicinde Carlos SantiagoNino, La
34 Ibd., p. 137. validez del derecho, op. cit., pp. 11-12. - .._,...._-_.. "_--_.
35 Juan Ramn de Pramo, H.L.A Hart Y la teora analtica del 38 H.L.A. Hart, El cOnceptode derecho, 01:>.CiL, p. 135.
derecho. op. cii., pp. 248-249. 39 Ibd.,p. 127. .
36 Ibid., pp. 134-137,
40 lbid., p. 137. Contra esta nocin fctica de la regla de reconoc-

28
--- .. -- -----'-----------

Punto de vista externo y punto de vista interno pertenece a la sociedad observada o lID miembro de la
frente a las reglas misma que adopta la actitud de cientficosocial- que
constata, por ejemplo.que es una conducta regular en
Hart introduce la segunda distincin esencial de su el grupo estudiado el que los miembros ms jvenes
teora, a saber, la diferencia entre el punto de vista traten con respeto a los mayores -v.gr. obedecindo-
intemo y el punto de vista extemo frente a las reglas, les regularmente o hablndoles con un lenguaje y en
con el fin de responder a un conjunto adicional de un tono moderados--, o el que los conductores se de-
jpterrogantes insatisfechos por la teora de las rde- tengan ante un semforo en rojo. Si el observador no
nes respaldadas por amenazas. En esta teora, examina los motivos por los cuales las personas se
cmo es posible distinguir un hbito social --como conducen de esta manera, puede afirmar que existe
el de salir de paseo los domingos- de una regla so- una reiteracin en el comportarnento de los miembros
cial -como la regla de cortesa que establece que se del grupo, esto es, un hbito, pero no podr distinguir-
debe tratar con deferencia a los mayores o la regla lo del hbito de ir de paseo los domngos+'.Sin embar-
juridica que prohbe pasar los semforos en rojo--?; go, los mismos casos del trato a los mayores y de la
obedecemos las reglas sociales por_hb.ilo-o :por detencin en el semforo pueden ser considerados te-
c<_?stumbre". como lo decimos con mayor frecuencia-, niendo en cuenta los motivos que originan esas con-
.~
o por otras razones? Es claro que la teora de Austin ductas, e~..decir, as1.ll11iendoel_Q~t'? de vista int~_o
no permite distinguir los hbitos de las reglas, como del 'p<1,Iciparite..-en.<:n_~~~_PI~CtJ~.s.
Para el partici-
quiera que afirma que stas consisten justrunente en pante, eSa1:5_.ccionesno son el resultado de simples
hbitos de obediencia. hbitos sino de "reglas" vigentes en su grupo social,
Hart traza la lnea dtvsora entre estas dos nocio- que l "acepta" corno parmetros de regulacin de su
nes a partir de la distincin entre el punto de vista comportanenW42 Por esto, puede fundar en las reglas
intemo y el punto de vista extemo. Las reglas sociales menciOnadas sus crticas a quienes no respetan a los
--de cortesa. religiosas,jurdicas, morales. etc.- pue- mayores o pasan los semforos en rojo, as como su
den ser consideradas desde dos perspectivas: desdeJ...a. exigenciaa cualquier miembro del grupo de que acte
~e un observador extemo -v.gr. tina persona que no de acuerdo con ellas. Entre tanto, criticas y exigencias
similares en el caso del hbito de ir a pasear los do-
miento se ha sostenido que incurre en la llamada "falacia natu- mingos resultan absurdas.
ralista". Los crticos de Hart afirman que no es posible derivar Las reglas jurdicas, como formas de_E~glassocia-
de una afirmacin de hecho (la existencia de la prctica social les, pueaen ser vistas desde l.ll1aperspectiva extema
que conforma la regla de reconocimiento)un juicio normativo (el ydesde una perspectiva intema. El primer punto de
deber de comportarse de acuerdo con dicha prctica). Robert
Alexy,por ejemplo. defiende la norma bsica de Kelsen y critica vlsta--pueae ser asumido por LUl observador interesa-
la regla de reconocimiento hartiana afirmando que "la ventaja do en registrar slo reQ.eticionesen la codu~ta de los
de la teora kelsemana de la norma fundamental reside en que ii~_iibroSdeuna sociedad, o por .~_.r.g!_e_!!lbroque no
este paso del ser al deber ser no se esconde detrs de conceptos acepta las reglas jurtdcas por considerarlas justifica-
tales como los de aceptacin y existencia de una prctica sino
que es puesto de manifiesto y tematizado. En ltima instancia, das sino con eljtn de evi~_ .s~ls.aSigo43.En esta pers-
---------
una teora emprica de la norma fundamental tiene que fracasar
porque no puede aprehender adecuadamente el problema pro-
piamente dicho de toda teora de una norma fundamental, es 41 H,L.A Hart, El concepto de derecho, op. ctr.,p. 112.
decir, el paso del ser al deber ser". El concepto y la validez del 42 Ibid., p. 11 L--
derecho, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 122. 43 Ibd.., p. 112_

30 31
pectiva, por ende, se subraya el aspecto coercitivo de Una constatacin lingstica inicial sirve de base a
las reglas. Entre tanto, el punto de vista intemo asu- la tesis de Hart sobre este tema: la I2..I:ecisin .del len-
mido por el participante destaca la"gim~nsin rior- _gy._9jehumano, en general, y dell;-~guaje jurdico, en
matva de las reglas, es decir. su
funcin j'sificativa particular, es limitada. Las palabras utilizadas en la
de juicios de aprobacin o critica. Gracias a esta di- conversacin cotidiana son vagas, aunque tienen sig-
, m~1}.i9.n..9_elas reglas podemos hablar de derechos y nificados suficientemente precisos para permitir la
. obligaciones;-y rio 'slo de hbitos y coaccin. ELp_un- cornurrcacrr=. La vaguedad Q "textura abjerta"46 d.cl
..!0.9~~sta it}temo, as~,e~.el eIeJ!l.~p..tg_.9.!-:!Y_!!Q~rtni- JeI1gym.e.._.~..Clc~,nbJ._~Q_~_(;~PO ~s_regJas ~l11idi-
te c!iS.m:g~!:.e.?-~e~~_~..2blige99~Clu1:J.~!.~_go -v.gr. S,_s -y 9~_la.s~r_e_g1t?_~g~!al~~_g~g~r~-, por dos
entregar nuestro dinero al asaltante- y tener la obl- r~Q!!~_!?_fundam.entales. En primer lugar, las reglas
gacn, ,~de hacer .~_go-v.gr. e.I1g-~g_qr ---Ualmente juridicas no estn dirigidas a personas o cosas parti-
parte de nuestro dinero a la adrnmstracn de rn- culares, sino a _::s1a~." de p~r.:.~_<?E.aso c()~~s-:v.gr.
puestos-. En el segundocaso la razn de la obliga- las normas sore trnsito no se refieren al carro de
cin es la existencia 'de' una regla juridica que es Pedro Prez, sino a vehculos y conductores-. En se-
aceptada por los "miembros de la comunidad, mien- guridoIugar, P~!JIlaIl~q~nvigentes .~te periqc!9s .'
tras que en el primero simplemente nos vemos forza- largos y, por tanto, se aplican a stuacones que no
dos a actuar para salvar nuestra vida. pueden ser previstas en el momento de su creacin.
Esta ltima caracteristica de las reglas jurdicas; por
Los lmites del ienquaje y la discrecionalidad. ejemplo, explica la inclusin de expresiones generales .
judicial en el derecho de'loscontTatos, como la "buena fe", <:/
que s~ _lpli~an de_!;JJ~.r:_conl-~~sttQG_l~_q_e ~
rA partir de las dos distinciones examinadas, Hart G...a_d~_~~SJLCOncrgo. .
construye una propuesta comprehensiva sobre los Ahora bien, cmo se ip.t<:!!]?r~tan ~~spalabras de
'r ) prQ.l~!}l-._centrales de la teoria del derecho. cI_!lQ la textura abierta? Hart propone utilizar la tcnica de la
i< _~~lacinentre eficacia y validf;_?;, la iEterpretacin, los analoga para soluctonar- ~~_t__~_() ill~!l~~
__ .._C!~ in-
'. ~ ( ,Yinculos entre justicia y derecho y._~~ral y de- terpretacrrv. Toda expresin lingstica tiene un
. ~ ) ~e!cho,Llas ~Jldiciones de existencia de un ordena- ncleo duro de significado y un rea de penumbra.
.; .. "::i ,_pllento_ jurdico -y su aplcacn .._.:_,~:?os _)m.:ites El ncleo de significado de una expresin est con-
".J ) corno el derecho riternaconal y d d~~~cJ:10. ~.~}~sso- formado por los casos de fcil interpretacin, es de-
\ ciedades prrnttvas-e-.Aunque en todos estos tpicos cir, aquellos en los cuales casi todos los intrpretes
_: .... ! los aportes de Hart son importantes, para los prop- estarian de acuerdo en que la expresin se aplica -o
~ \ sitos del estudio del debate con la teora dworkiniana no se aplica- a los hechos considerados. As, en el
-J
_,)
\ es necesario concentrarse en uno de ellos: !a.flter- conocido ejemplo de Hart, frente a una regla que
.J
"~ (' pretaciq.Q_, <_:l~J g~r,~<::bo
y las. decisiones judiciales en dice: "est prohibida la circulacin de vehculos en el
los casos dfctles=. . .... . .. _._."~"~-.~--- parque", todos estai{all{s de acuerdo en que los ca-
miones y los automviles no podrian circular en ese

44 En este punto sern tratadas las races lingsticas de la teoria


de Hart sobre los casos dificiles.El debate con las posiciones 45 Ibfd., p_ 158.
formalista y realista y las criticas de Dworkin sobre este tema 46 tua; p. 155.
sern analizadosen la tercera parte de este ensayo. 47 Ibid., pp. 158-159.

32 33
__ L___~. ~ ~~~__ _ ~ ~
- ---------------

lugar, porque entendemos que esos casos estn In- Las primeras crticas de Dworkin
cluidos en el ncleo de la palabra "vehculo"en este
contextow, La 2oI1a de f!~mbra de las expresiones La reformulacin hartiana del positivismo suscit des-
lingsticas est conformada por los casos difciles de de un comienzo un amplio debate, en el que fueron
interpretacin, en los que es controvertible se apli- si tan numerosos los defensores como l~.rtp.cos.
ca la expresin de textura abierta a los hechos exa- Dworkin se ubic rpidamente entre estos ltimos y
minados. En la regla que nos sirve de ejemplo, estn ~~- ~_~.9particip en un simposio convocado alrede-
comprendidas las bicicletas? Sin duda encontrara- dor del tema de la discrecionalidad judcalw, En esa
mos intrpretes dando razones a favor de la aplica- ocasin, Dworkin estableci los primeros rasgos de la
cin de la palabra "vehculo"a este caso y otros argu- critica qt..i'"e
desarrollarla en la segunda mitad de la
mentando que las bicicletas pueden circular libre- dcada de los sesenta. Contra Hart, ~os_:ene que no
mente por el parque. Estos casos dificilespueden ser todos los casos dificiles tiene~ ~lJ origen en la ,:ague- )
r:~~.!d~liOS con base ~I"l. u_i}:~~Ijj;_~.Q9
9-P!:<?:x::i._Ip:tivo,
el de dad -de un trmino de una reglajYdica-y-qu- err- ) es.
l.-=D-91og~acn-fos casos fciles. En el ejemplo, para en ellos iosJueces tienen pOderesdis- {
J;l~a1ITIJ1",ar.gue
decidir si las bicicletas-esffui.-iriCluidasen la prohib- crecionales_jLas partes en ui"proces'tinii derecho
cn debernos examinar si stas se parecen ---en as-
pectos relevantes para efectos de la circulacin en el
a~obteer LUlasolucin a~.ordecorrel.ordcnamento
j~dlco preexistente; este derecho opera .tanto en los 1
(-*
parque- a los camiones y los automviles. casos fciles como en los dificiles y, por lo tanto, los \
La divisin entre casos fciles y dificilesti~I}.~a .jueces no gozan de discrecionalidad l}!.~.~oderes ex- (
cons'c~encia central Eara la discusin_entre H~ y cepsionales de creacin de normas juridicas:0 .
Dwoiki. Hart sostiene que debido a que la vaguedad ---Durante casi quince anos (1963-1977), Dworkin
./ ~s..~?:_.~~sti~ __
@=:~~~te aI}en&:!~dico y a public uria serie de artculos en los que desarroll
/
que en la deci?jn de los casos dificilesexiste ms. de estas ideas y extendi su crtica a los dems pilares
-, una !I2t~rpl:e:tacin ~g~ple, cuando estos casos lle- de la teora de Hart. Estos artculos -junto con otros
gan ~a los estrados jud.!s!aleslos juec_tiene~e- sobre temas de filosofiapolticay moral- fueron com-
conaldadw para ~scoger la interpretacin que consi- pilados en el libro Taking Rights Seriously, publicado
deren ms ..PXQPladswCuando la yeglci aplicable es im- en 1977. Tres de estos ensayos constituyen lo que se
precisa, el juez no tiene otra salida que escoger pru- podra llamar la "primera crtica" de Dworkin a Hart.
dentemente la opcin que estime adecuada. En estas En el primero de ellos, Th.e Modei of Ruless", D_~~r-
circunstancias ~~~_ciQna1es,' eJ.jg~.no_es.m_PU~do ~ se_E!0puso minar los tres cimientos del posttvts-
.~l_sl~E~~ho -porque las f~gll~Eo.,_~~~~~~_ill_.lE}a ~.!!a
dreccn-e-, sino c~endolopara el ca~()~2~0.
50 Ronald Dwokin. "Judicial Dscretlori", en: The Journal of Philo-
sophy, 60 (1963), pp. 624-638.
51 Los tipos de caso difcil y el poder discrecional del juez sern
Ibd., p. 158. analizados en detalle en el tE:r.~Uptul0 de este trabajo. En el
Carrt traduce judicial discretion. por "discrecinjudicial". Sin presente captulo sern expuestos slo el desarrollo y la crono-
embargo, dado que los significados de discrecin son "sensa- loga de la disputa Hart-Dworknsobre estos temas.
tez", "agudeza"y "reserva",he preferidohablar de discrecionali- 52 Ronald Dworkin,''TheModelof Rules", en:' Uniuerstuj of Chicago
dad. trrnno que s!gillfu;_a"]jbre" o_.':.mu:egl.ado".
Esta traduc- Laus Reoieur; 35 (1967),reproducido en: Taking Rghts Seriously,
cin es la utilizada por Francisco.~porta. "tica y derecho". en: op. cit., captulo 2: "1J1eModelof Rules I". Entre el articulo de
Victoria Camps (edit.). Historia: de' la tica; Critica, Madrd, 1963 y este ensayo existe un paso intermedio. la publicacin de
1989,Tomo 3, p. 250, "Doeslaw have a functon?".en: Yale Law Joumal, 74 (1965).

34 35
mo, que seal de la siguiente marieraxI)' el derecho pertnentes=. Por ~s~a.J;:~n,segri Dworkn, el se- >
es un conjunto de reglas deru.ficable mediante una gundo pilar postuvsta es falso: los jlleces,- en-los ca- ':
nica regla de reconocmentorZl ese conjunto de.re-
. agota' el' contenido del derecho, de tal
gl<:i.~-'"v1idas
forma que cuando no existe una regla claramente
%~~.t*~i~:~
~~~t~~,~~:~;~Z
\
vigentes en el sistemajuridico56 Finalmente, tambin -
identificada por referenCiaa una regla de reconoci- 18'-'tercera-fesi"s ....
d'ei positi~o queda sin sustento:
miento, l~_.h-:;~es_~en discrecionali~ad ,para deci- a~~que no existan reglas aplicables al caso c~n..<;,reto,
dir el caso; Y' 3))los derechos y las oblgacories pue- siempre existirn principios que lo sean y, en conse-
den dervarseTslo de reglas jurdicas cuya validez cuencia, una de las partes en un litigio tendr dere-
pueda ser afirmada claramente en trminos de la re- cho a que el j~ez reconozca en su sentencia que esos
gla de reconocimiento; por 10 tanto, en los casos df- principios le dan'a razri'".
ciles en los que no existe una regla semejante no es En un segundo articulo, Social Rules and Legal
posible afirmar que alguna de las partes tiene un de- Theorif8, ..Q}:y'9.r..~[l concentra su ataque en lo que
recho a que el caso sea decidido a su favor=. considera el fundamento ltimo de las tres tesis po-
Dworkin dirige sus criticas en primer lugar al pilar sitivistas en su versin hartiana: la "teora de la re-
central: la concepcin del derecho como reglas reco- gla social". Sostiene que en el modelo de Hart las
nocibles por su origen o linaje, esto es, por su confor- reglas sociale~'stfui "costltuidas por una conducta
midad con normas ubicadas en niveles jerrquicos unITonnede las personas que conforman el grupo so-
superiores del ordenamiento jurldico. Para Dworkm, aspecto extemo--, unida a la utiuzacion de di-
cial .......
no todas las normas juridicas son reglas precisas Chas r~las como fuente ce criticas y exigencias -as-
como las que consagran tipos penales o requisitos pecto intemO:=S9,Pero estas dos caracteristicas no
procesales; en la legislacin y en la prctica juridica explican satisfactorlamentla:"eKistenciade regIas so-
existen, igualmente, "PI.iA~1.Qj.os" corno el gue estable- cales como Tas'''morales,porque estas son reivindica-
ce que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, das independientemente de-oa.frecuencia con la que
qe'tlenen una estructura y un f~~JQn.~ento dife- soiiob'servadas60 Un miembro honesto de un grupo
rente al de l~.Eeiili!s-
y que .~9!!,_~121icados a diario por soCiardi:).ndeapUE.51ap _1g~_!;;19.r.()~':S,por ejemplo, pue-
los jueces en los casos fcilesy,~pecialmente! en los de afirmar con sentido que robar es reprochable.
.~l[~!I~~:"LOs principios, adems, nopueden ser iden- Esto muestra, para Dworkin, los errores Cid susteto
tificados mediante una regla social de reconocimiento sociolgicoque Hart pretende dar a las reglas socia-
como la de Hart54 ." ...._._
les -entre ellas las jurtdcas-c-, particularmente a la
Ahora bien, al,.,:ln.q}~,J._P~.'2!P'~.?~_.funcionan
de regla de reconocimiento, y la necesidad de ampliar
rnariera diferente a las reglas -v.gr, dictan resulta- el concepto de derecho para incluir en l principios
dOs~;;sprecisos que stas-, son igualmente obli-
gatorios, en tanto deben ser tenidos en cuenta por
cualquier juez o intrprete en los casos en que son 55 Ibid., p. 26.
56 lbid., pp, 31-39.
57 Ibd., pp. 44..45.
58 Ronald Dworktn,"SocialRules and LegalTheory",en: Yale Law
53 Ronald Dworkin.Taking Rights Seriously. op. cit. p. 17. Joumal, 81 (1972}.Reimpreso en Taking Rights Seriouslu. cap-
54 Ibid., pp. 39-45. Las reglas, los principiosy la regla de reconoci.. tulo 3: "TheModelofRules Ir.
miente son los tpicos del segundo captulo de este ensayo, 59 Ronald Dworkin.TakingRights Seriouslij, op. ctt.. p. 50.
razn por la cual en este punto sern apenas enunciados. 60 Ibd., p. 52.

36 37
-- -- --- ----------_- ---- ------~----- -----~------~----_--~

"justificativos" de las prcticas juridicaS61_ Con esta cultades de las..tesjs _d.'Y.9.r!IDfi~as, particularmente
arnphacn, Dworkin li.Q.?pO-Q,e el ~ban92P-0 d<,;_J.9:_
se- la- amplacn del concepto dederecho para incluir
'p~acin conceptual tajante_ entr$?__g_~o y__ ~'>.~.~ principios justificativos y la afrmacn de la existen-
'deferidlc porlos' p()~Wvi;?1as. cia de una respuesta correcta en los casos dctles ,
--'-' En 'i-IciifcaseS62:-ltiro- de los articulos de la pri- En cuanto a lo primero, H,~ cu~stiona el que una
mera rltica,--Dworkin hace el primer planteamiento ~ri~uridica qu.e une la descripcin y la justifica-
sistemtico de su teoria juridica. El nfasis en este cin se~ __!I1s.~.h.lminadoraque otra que, ._~~~ __ la
escrito se traslada del anlisis y destruccin del posi- s.~ya, in~pta describir la estructura del derecho _in
tivismo de Hart -tarea que Dworkin cree haber aco- justificarla ni criticarla. En cuanto a 10 segundo, Hart
metido con xito en los dos trabajos anteriores- a la hace una critica que ha perseguido a los trabajos de
construccin y puesta en practica de su "teora de los Dworkn desde un comienzo: aun siguiendo un mto-
derechos". Contra la tesis de la discrecionalidad iudi- do jurdico estricto como el de Hrcules, en los casos
(1 cal, Dworkil'Z~struye un mtodo de decisiQP.e_~r- dfcles ptreden ..~QR[~viv:!rdos o mas interpretaci;;nes
,/ soncdo por un juez con capacidades extraors!_ina- basadas en prncpos _e_r:l~p.trados,entre lascuales
~) na:s;"fierGllles, y destinado a enc.qg_1_~ en cada caso el juez irr!mle.c1~!JJ~~el'!~~.t~~_dr que _e.G,9$r.En
<, difiCil los. p@~tp~?_que expliquen de la mejor m~e- esta ltima instancia excepcional -"intersticial". en
/ ra poableLaareglaa yig~P.:t~.. Y quep'r()y~<:Ul:
Ia IP._ejor palabras de Hart-, eli~~ tiene un po(fer'~disCreciQ-
_<; nal. La itr:~<!..f!Ldefender la posicin contraria
.> juS tflcacn ~o.r_a1
kin c9.nQ.p.
1.~_.~.~~~~~!}-.Q~L~-so63.
p'~_3: __ Dwor-
en que los jueces corrie~tes, sigui~ndo el
mtodo de Hrcules, pueden proferr aentertcas co-
seria armar que en cada caso dificil existe oo'1iiCo
?'g]ijijioct~_.PM~!Pl-~ -aplicables que strVen de~
-rrectas en 'losmsos dfcles y mantenerse siempre en - P~~}~.E~~~ adecuada_._io~c~?).p~ece contrario
el dominio de la aplicacin del derecho, sin p~~ar al a la prctica juridii:a. Al s'uscrbr esta tesis, Dworkin
discutido campo de la cre~c~_n de normas jurdicas. est~rnegando la complejidad -e incluso la contradic-
cin- presente en los sistemas jurdicos de las socie-
La respuesta de Hart frente a la primera critica dades contemporneas.
En la segunda conferencia, American Jurispru-
La reaccin de Hart frente a las criticas de Dworkin dence through English Eyes: The Nightmare and The
no consisti en un esfuerzo sistemtico de contra-ar- Noble Drearr>, Har t clasifica a los tericos nortea-
gumentacin, sino en una serie de observaciones mericanos en dos bandos:-l;;;q"e ven el derecho
contenidas en dos conferencias dictadas entre 1976 y coriio-~u!la:-p:e$.c;-Ulla,
es decir, como el conjunto de
1977. En la primera de ellas, 1776-}976: Laui in the reglas caprchosamente impuestas en cada caso por
Perepectioe of Phlosophy64,Hart seala algunas df- el juez de rurrio: y los que conciben el derecho como
._--~- ----~~-.... -.--------_
un rioble sueo. es decir, cOffiQ--el conjunto .qe prin-
cipios coherentes que proporcionan una respuesta
61 Ibd.., p. 57. para todos los casos. Los tericos de la pesadilla
62 Ronald Dworkin. "Hard Cases", en: Harvard La.w Review, 88
(1975), reimpreso como captulo 4 de Takng RighU?Seriously.
son los realistas radicales, como Holmes o Lle-
63 Ronald Dworkin. Taking Righ,tsSetiouslij, op. cit., pp. 105-130.
Este tesis, fundamental en el pensamiento de Dworkin, ser
desarrollada en los dos siguientes captulos deeate trabajo. 65 H.L.A. Hart, "American Jurisprudence through Eriglish Eyes:
64 H.LA. Hart, "1776-1976: Law in the Perspectve of Philosophy", The Nghtmare and The Noble Dream", en: Essays in Jurtsptu-
en: Essays inJurtsprudence o.nd Philosophy,op. cit .. pp. 145-158. denceandPhilosophy, op. cit., pp. 123-144.

~ 39
38
wellyn=, para quienes las reglas juridicas son una en A Matter of Princtpte"; estableci las lneas centra-
s irn ple prediccin de lo que dirn los jueces. Los les que despus serian expuestas sistemticamente
nobles soadores vienen de una tradicin impulsa- en la segunda fase, representada por Law's Etnpire'),
da por Roscoe I:'~Ul)g. y tienen en Dworkin -el "ms obra que constituy la primera exposicin completa
noble soador detoqQs"67- su exponente ms des- del pensamiento jurdico dworkiniano.
tacado. En dos de los ensayos contenidos en A Maiter of
En qu consiste, para Hart, el sueo de Dwor- Principie, Dworkin sent las bases de la teoria del
kin? En 1~.S_Qp'f!anza en que un e~en detenido de derecho corno tntegrdad=. En How Law is Like Lite-
los hechos, las reglas y ls-pnncij2,s-re.ifi-ptesen raiure'>, cuya traduccin se...ricluye en el presente
un caso dificira:rr...Qi~L1J.n:-(iQi~
..
x~PJd~sta. correcta. volumen. estableci la relacin entre la creacin lite-
No es posibie-demostrar cmo-el juez debe inclinarse y
r:ap_a la ad}_iidi6i~!6n=ouapi!caci.9.~_j~"~c~~~~~t..~~-
por una interpretacin entre varias igualmente razo- cho, relQtrL~l!.J~~}dRaun lugar ceng-al en su teo-
nables. de la misma forma corno se puede demostrar, ria. En No Right Answer'?74 enfrenta el aspecto -mas
por ejemplo. que una persona es ms alta que otra'". -controvertido de su pensamiento -la tesis de la exis-
~Ante la falta de un criterio externo para probar las tencia de una respuesta correcta en el derecho-- y
interpretaciones alternatvas, no es factible eliminar refuta las criticas de los escpticos apelando a la
ese espacio de discrecionalidad judicial. prctica juridica. en donde se evidencia, segn Dwor-
km, qlJ~Jpef_~sy ap_9gac10s generalmente estn con-
La "segunda critica" de Dworkin vencidos de la existncia ci una-i1icsoftiCin ade-
y la construccin de la teoria del derecho cJ:iaaa-aI-cas--e-~ini(;y que los ~eIllpa;~:.e;).tre
como integridad principios son mucho ms .raros que 10 que piensan
los positivistas.
Tras la publicacin de Takng Rights Seriously, Dwor- En La.w's Empire, Dworkin construye su teoria en
kin se concentr en continuar su labor constructiva, dilogo no slo con la de Hart, sino con numerosas
haciendo alusin a la teora de Hart slo en cuanto cQrrientes de pensamiento que contradicen la idea
sirviera como contrapunto a la suya69 Lo que puede cii_Lgerechocmo integridad, particularmente el con-
ser llamado la "segunda critica" a Hart consisti pri-
mordialmente en'a"fonnUia-inde la teora del dere-
~h9__~omo int~g_Jjpad,--q~eDworkm -'lle~ a cabo en 70 Ronald Dworkin. A Maiier cf Principie, Cambridge, Harvard Un-
dos etapas: en la primera, representada por una serie versity Preas, 1985.
de articulas escritos entre 1978 y 1985 Y recopilados 71 Ronald Dworkin. Law's Empire, Cambridge. Harvard University
Press, 1986. Trad.. caste]! d~._9J1!di~rrari, __
~~~lgg."1_.e-
.ili.s.a~_198.?
Las referencias y Iarrumeracri delas pginas ut- _
lizadas en este trabaja corresponden ..a,)a.. edicin _origin~..~J1.
66 Hart, sin embargo. sostiene que los realistas no crean en la .i..rl.e;1~
versin extrema que aparece en algunas de sus aflrrnacones. 72 Tanto estas bases como las implicaciones de la teora del dere-
sino en alguna ms moderada que exageraron con el fin de cho como mtegrtdad sern examinadas en los captulos Ir y III
atacar las tesis de los formalistas. lbid., p. 128. de este trabajo, razn por la cual en este punto sern slo men-
67 Ibid., p. 137. . cionadas.
68 tua.. p. 140. 73 Ronald Dworkin. "How Law is Like Lterature", en: A Matter of
69 Dworkin respondi_brevemente a las observaciones hechas por Principle, op. cit., pp. 146-165.
Hart en las dos conferencias mencionadas en un apndice que 74 Ronald Dworkin, "No Right Answer?", en: A Maiter of Prtnctple,
fue incluido en Tak.ng Rights Sertouslu. ~p. cit., pp. 292-293. op. cit. pp. 119-145.

40 41
venconalsmo'" y eL_pragmiIll_076 La.. teora desa- La defensa sistemtica de Hart: el Postscriptum
rrollada por Dworkin en esta obra tiene dos caracte-
risticas fundamentales: e~ "Part:ic:.u1ar",en tanto tiene La. defensa del positivismo frente a las criticas de
como objeto de-reflexin las prctcasjjjrdcas vigen- Dworkin fue llevada a cabo hasta la dcada de los
tes en los Estados -Unidos e Inglaterra, y es "descrp- noventa principalmente por autores cercanos a Hart,
tva-juetcatva", "en"'canto parte del aupuesto de o por autores que, no obstante ser opositores de ste,
que l<3.spreguntassobre qu es el derecho -descrip- discrepaban en mayor medida de las propuestas de
cin- y_q!-l~_?'~l:)-~-~~~_~L~r~ch6~ju~?ficas.iQn y cri- Dwork.iri;lHart tuvo durante varios aos el proyecto
tica- estn entrelazadas tJ_ru-Ja ... f.H::'C_ti.~_._~omo de plantear una respuesta comprehensiva a las criti-
en la teni jUridicas 77. cas de Dworkn y afinar su propia teoria para sortear
. Desfe-esta perspectiva, Dworkin c9.!'!~ibela adjudi- las dificultades planteadas por el terico norteameri-
cacin como una tarea gobemada por una virtud pre- cano. C_Qrr_e~fn, q_~~~ en un Postscriptwn a El
srite en las'culturas juridicas y morales de l~_qu~~e concepto de derecho, que an no estaba terminado en
ocupa. Esa Vrtud es la integridad, entendida como el el momento de su muerte. Sin embargo, la seccin
cmpromiso de las autortdds pblicas -incluyendo del-PostSctiptum dedicada a Dworkin se encontraba
a los jueces-- de tratar a los parttculares de manera casi concluida y fue editada y publicada en 199480
consistente con los principios de moralidad poltica En el Postscriptum..,cuya versin castellana pu- se-
plasmados en las inStit~cio~sdeiaco.iiffiic!ad. Esta
concepcin de la adjudicacin y del derecho proveen,
para Dworkin, tanto la descripcin ms adecuada del 79 Entre los defensores ~.s cercanos a Hart se destaca Joseph
Raz, "LegalPrincipIes and the Umits oCLaw", en: Yale La.w .Iour-
funcionamiento del derecho como la justificacin mo- 'na!, 81 (1972); "Authorty. Law and Morality", en: 711e Monist.
ral ms plausible de las prcticas juridicas ariglosa- 68 (1985); y "Dworkin: A New Link. in the Cham", en: California
jorias'". Laui Reoieui: 74 (1986). Kent Greenawalt, por su parte. rebati
la distincin entre princiPiOS y polticas en "Dscretorr and Ju-
dicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters that Bind .Jud-
ges", en: Colwnbia Lau: Review, 75 (1975).Las ~~stsde Dworkin

-.
fueron parcialmente defendidas. entre mucnOs otros, por Rolf
-~:fa.rtoqill!- "SocllPolicy and Judicial
Legslatori", en: .AJiieriC"Q;_
75 La tesis central del convencionalismo es que el derecho consiste Phlosophical Quarterly, 8.(1971); y Edgar Bodenhemer,"Hart,
slo en las reglas establecidas claramente por el legislador en el Dworkin and the Problem of Judiiar1:awmaIdg Discretion",
pasado, reglas que deben ser interpretadas de acuerdo con la en: Georgia Law Review, 11 (1977). La s.~~ilacin mas impor-
intencin del legislador y no pueden ser adaptadas por el juez a tante de ensayos' sobre el debate Hart-Dworkn es la de Mars-
los casos nuevos. Por esta razn. cuando no existe una regla 'hall echen (edlECRo"atDworkin ana CoIemporary Jurispru-
clara. riojse .pueg.e afrmar que el juez decide el caso "en dere- denc;;'-ewJersey;'RoWman & Allanhera. 1982. Entre eSfos tra-
cho". Ronald Dworkri, Larv's Einpre.-op. df;:ca"Ptulo 4. oajos son especialmenfeesclarecect"ores 10s"""CiePlllli...1l
SO~I, "Le-
76 . Los defensores del pragamatsmo jurdico' afirman que los jue- gal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart./Dworkn
ces en sus decisiones no deben atender tanto a las reglas vigen- Dispute", pp. 3-27: Jules Colernarr,"Negatveand Positive Pos-
tes y a los precedentes judiciales, sino a las consecuencias so- trvsm", pp. 28-47: Kent Greenawalt, "Polcy, Rights and Judi-
ciales de sus decsones. De acuerdoc' laviSi"Onpragmtica cial Decson", pp. 88-118; Y Neil McConruck, "Dworkin as a
de 'la adjudcacn, el juez debe moldear la interpretacin de las Pre-Berrtharnte", pp. 182-204. una'cOmpilaCin posterior cen-
regas para alcanzar el resultado social ms c6n,y.iiiie.~ge:-
lbid., trada en la obra de Hart fue hecha por R. Gavson, Issues in
captulo 5. . Contemporary Legal Phlosophy: The lrifluence of H.L.A Hart;
77 Ibid., pp. 1-44. ,~. Oxford, Clarendon Press, 1987. . _
78 Ibici. pp. 176-224. La teora del derecho como integridad sera ,.. 80\ H.LA Hart, The Concept ofLaw,\S~~_ EdiciE) op. ctt., pp.
expuesta en los dos captulos siguientes de este estudio. \___,/ 238-276. -.----- ..-.----.--

42 4-3
blica en este volumen. H~~_elabo!...~..!;l;.es
_y.P~s_,9~de- abogados, f~c_ion~os y ciudadanos muestre que las
fensa: en primer lugar. ofrece razones para demos- reglas tienen una dimension-critica o justificativa -en
trar' que varasdIs tesis que Dworkin le atribuye cuanto aquellos apelan a las reglas para criticar con-
-por ejemplo. la idea segn la cual la aceptacin ductas o hacer exigencias-'- no impide la formulacin
unnime de la regla de reconocimiento es un requisi- de una "teora" descriptiva, que no sea ella misma cr-
to de existencia de sta- no se desprenden de su tica o justificativa. Hart sQstiene gue su propia teora
obra y. por el contrario. estn explcitamente exclui- ~_un "positivismosuave"ss.porque al describir el furi-
das en ella'". En este punto, la defensa de Hart con- conamento del derecho reconoce la existencia de va-
siste. en otras palabras, en afirmar que Dworkin lores en la regla de reconocimiento -v.gr. los valores
interpret errneamente su teoria. En segundo lu- consagrados en la Constitucin-, sn que por ello
gar. Hart argumenta en favor de algrmasde-sus tesis pase a ser una teoria valoratva al estilo dworkiniano.
-v.gr. la separacin entre descripcin y justificacin Con la muerte de Hart y la publicacin del Post-
en el derecho. y la existencia de la discrecionalidad scriptwn se cerr la historia de este debate directo.
judicial- e intenta mostrar que no sucumben ante Sm embargo, Dworkin ha continuado la aplicacin
las propuestas dworknanas= .. La defensa aqu no de su teora a problemas de derecho constitucional y
radica en sealar errores en la lectura sino en mos- de filosofia rnoral'", al tiempo que contina el debate
trar que. aunque la interpretacin es correcta, las te- entre estudiosos de las tesis de los dos autores. Esta
sis positivistas son ms consistentes que las pro- discusin. sin embargo, presupone una respuesta a
puestas de Dworkin. Por ltimo. Hart acepta algunas una pregunta esencial,' que ser tratada a continua-
inconsistencias y vacos ensiiteora -v.gr. la escasa cin: h~sta qu punt2_2_<?~ comparables las teoras
atencin a los principios- y sugiere adaptaciones de Hart_y_Dworkin?
para soluconarlos=. Este ltimo tipo de defensa con-
siste, entonces, en refmar las formulaciones de la Estn Hart Y Dworkin rea1m.ente
teora inicial. en desacuerdo?
Estos tres tipos de argumento se combinan a lo
largo del Postscriptum y se aplican al tratamiento de Aunque parezca paradjico plantear la pregunta so-
seis temas: la naturaleza de la teora j uridca, la natu- bre la existencia del debate en un estudio dedicado a
raleza del positivismojurdico. la naturaleza de las re- analizarlo, esta pregunta exige ser abordada porque
glas. los principios y la regla de reconocimiento, el varios autores han afrrnado que de hecho no hay
derecho y la moral, y la dtscrectonaldad judicial. El desacuerdo entre Hart y Dworkin. Los argumentos
punto central de la defensa de Hart es la reivindica- que esgrimen estos tericos son de dos tipos: por lJl1.
cin de la posibilidad de elaborar una teoria "descrp- lado, algunos positivistas, particularmente. Jo~.~b
Uva"del derecho que, no obstante tener este carcter, ~87, respondieron las criticas de Dworkin afirman-
d cuenta de la existencia de juicios valorativos en el
derecho=. El hecho de que la "prctica" de::_j~es,
'---~""'~"- . ....._-
--~,...._-.-----.-._~--- 85 Ibd., p. 250.
86 Ronald Dworkin, Freedom's Law. The MoralReading of tiie Ame-
rican Consttution, Cambridge, Harvard University Press,"1996 Y
81 lbd., p. 246. "Objectivityand Truth: You'd Better BelieveIr'. en: Philosophy &
82 Ibid., pp. 242 y 274. Public Affairs, 25 (1996).
83 lbd., p. 259. Joseph Raz, "Legal Prncples and the Lim.its of Law", en: op.
84 Ibid., pp. 242-243. cii., p, 823.

44 45
do que stas podan ser satisfechas con una adapta- te con 10 anterior, la preocupaclon de Dworkin por
cin marginal de la teora de Hart y que, por tanto, justificar las prcticas jurdicas de los Estados Uni-
no haba un enfrentamiento sustancial entre los dos. dos e Inglaterra queda plasmada en un detenido an-
Para estos tericos esto es lo que sucede con la rei- . lisis de las virtudes morales y polticas de esos pa-
vindicacin de los principios como normas j urdcas ses, anlisis inexistente en la obra de Hart.
diferentes a las reglas. La teoria de Hart nunca neg Sin embargo, es tambin evidente que existen
la existencia de principios, a~9.ueiioros hay~ta- puntos de contacto entre las dos teorias. Esto se ex-
do detenidamente y, por lo tanto. cuando Hart habla plica por el hecho de que las tesis de Dworkin no son
de-las reglas puede entllderse-:-sin cietrirnento_para slo justificativas, sino tambin descriptivas: preten-
er.~i:i-fu_2._general
de su teora, que se refiere tambin den por igual explicar el funcionamiento y formular
a los principios. .._. justificaciones morales de las prcticas juridicas. E:.i
"-Es posible negar la existencia del desacuerdo por e~to por .l~__g~las primeras crticas de Dworkin
aduciendo el argumento opuesto al de Raz, es decir, se dirigieron contra los pilares descri tivos del ositi-
afirmando que Hart y Dworkin no disienten porque viSffiO'-reg as juridicas, dis~recionalidadjudicial,_r_e-
estn hablando de asuntos totalmente distintos, de gra de reconocimiento--, con el argumento de que no
la misma forma en que no es posible que disientan explicaban st.i~f~tD.9-IDente la estructura del dere-
dos personas cuando una habla de botnica y la cho vigente. Adems, si bien el objeto de reflexinde
otra de inteligencia artificial. Mientras que Hart in- Dworkri'es el derecho norteamericano -y, en tul se-
tenta una tearia descriptiva y general. Dworkin for- gundo plano, el derecho ingls-, los elementos y las
mula una teoria descriptiva-justificativa y particu- conclusiones de su teoria pueden ser extendidos en
lar88 De esta forma, las propuestas de los dos auto- buena medida a otros ordenamientos juridicos, espe-
res serian lneas paralelas que, por definicin, rruri- cialmente a aquellos que cuerrtari con un sistema de
ca se cruzan. Por el contrario, pueden complemen- control constitucional fuerte como el. de los Estados
tarse mutuamente; Dworkin, por ejemplo, podria Unidos.
ofrecer una justificacin de las prcticas que Hart Las teorias de Hart y Dworkin se encuentran en
describe, y viceversa. dos puntos principales. En primer lugar, los dos au-
Estas dos posiciones tienen la virtud de detectar tores ofrecen soluciones distintas al problema relati-
las diferencias entre las tearias de Hart y Dworkin, vo a los tipos de normas juridicas y la existencia de
aunque lo hacen pasando por alto los aspectos co- una regla de reconocimiento. En segundo lugar, de-
munes. Sin duda, no es posible comparar punto por fienden posturas diferentes en relacin con la pre-
punto las dos propuestas tericas, porque algurios gunta sobre la solucin de los casos dificilesy la ds-
problemas son tratados slo por una de ellas. As por crecionalidad jtrdctal. Estos.problemas, que han sido
ejemplo. la perspectiva descriptiva y general de Hart slo sealados en el recuento del debate, sern anali-
le da especial relevancia al tema de las condiciones zados en detalle en los dos captulos siguientes.
de existencia de W1 ordenamiento juridico, terna que
no se encuentra en las tesis de Dworkin. En contras-

88 El mismo Hart seala estas diferencias entre su teora y la de


Dworkin en el Postscriptum: Vase H.L.A.Hart, The Concept:of
Law. Segunda Edicin,op. cit., p. 24:)..

46 47
LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS bien este contraste "lingstico" es un primer paso
hacia la distincin entre rc:glas y principios, la dife-
La omisin de Hart y la Critica de Dworltin: rencia se encuentra, de acuerdo con Dworkin.-en-UI1
son distintos los principios y las reglas? nivel "lgco'w, que tiene dos aspectos:
_._.c._._'_,_ .
-r-,
.f.. lo ~argode El concepto de derecho, HartJ!~~re- 'J. !t~.Legl~:?operan dentro de un esquema de
gl? [urdtcas" a ~~~normas .!s!~p_tificabl~~~ Il!.edi@te "todo o nada": si. s~.~danlos hechos estipulados por
la J:"~&~_<;le reconocment=.' Como se vio anterior- una regla, o bien sta"esv:daUy~' por tanto, el resul-
mente, las reglas pueden ser primarias o secunda- tado que prev debe ser alcanzado en el caso concre-
rias, segn impongan deberes u otorguen facultades to; o bien es invlida y, por ende, no tiene ninguna
de creacin, extincin, modificacino'fijacinde efec- incidencia en el caso?'. Si alguien fuma en el saln y
tos de las reglas primarias, respectivamente. Esta la prohibicin de fumar est vigente, no se requiere
clasificacin, sin embargo, no permite distinguir dos ningn elemento adicional para im.pedirleal infractor
tipos de normas que los jueces y abogados utilizan de que contine con su conducta. El nexo entre hechos
manera diferente en la prctica juridica. Considere- y conclusin jurdica a travs de una regla es auto-
mos las siguientes normas: "est ~prQbibido fumar en mtico. Adems, la lgica de todo o nada hace impo-
los salones de clase" y "el E~taci{)._g9!_a.I}t@__ liber- sible quecoextstan dos reglas contrarias en el mismo
tades. de informacny prensa". Aunque la primera sistema juridico. Si el legislador establece una nueva
parece dctar resultados mucho ms precisos que la regla segn la cual "est permitido fumar en los salo-
segunda, esta diferencia no puede ser explicada por nes de clase", la regla anterior que prohiba esta con-
la divisin entre reglas primarias y secundarias, dado ducta se entiende derogada y la nueva surte efecto.
que ambas son reglas primarias, en tanto establecen Ahora bien, es posible que la prohibicin de fumar
deberesy derechos correlativos. en los salones coexista con una regla distinta, por
--~Dw:{)x_lsPl(56sti~ que las normas. como la que ejemplo, con una que establece que est permitido
p~()!i!t?~_JurnaI-eJQ~ ..salones Sal} !:~glasy~e las fumar en los salones de clase durante los exmenes
n~~..~ __ sem~j~te~ la qtl~_~C?!!~-gra
la..Jil::>~Ij:adde fmales. A primera vista, esta posibilidad desvirta la
prensa son principios. En qu consiste la dferen- afrrnacn de que dos reglas con contenidos contra-
ca? Una respuesta rpida mostrara que Ias reglas rios no pueden estar vigentes al mismo tiempo en un
estn redactadas en trminos _ms concisos qe los mismo ordenamiento juridico. Sin embargo, las dos
principios.. ta- regla contra el tabaqutsmoen la uni- reglas mencionadas no son contrarias, porque una
versidad contiene expresiones como "fumar" y"salo- -la atinente a los exmenes finales- es una "excep-
nes de clase" que determinan con precisin las con- cin" a la prohibicin general -de fumar en las au-
diciones de su aplicacin, mientras que el principio las-, La regla completa' podra ser redactada de la
constitucional citado utiliza expresiones de textura siguiente manera: "est prohibido fumar en los salo-
abierta como "libertad de prensa" y no ofrece elemen- nes de clase, salvo durante los exmenes finales". De
tos'concretos de modo Y'lugar para su aplicaciri:'_Si esta forma, se mantiene la caracterstica anotada: las
reglas se aplican o no se aplican; si una regla inter-
,89 H.L.A.Hart,El concepto de derecho, op. cii., P..:_J~. Hartutiliza
. la nocin de regla juriclica desde los primeros pasajes del libro; 90 Ronald Dworkri, Taking Righis Seriously. op. cii., p. 24.
vase, por ejemplo, pp. 10-13. 91 Ibid., d.

48 49
--_._--

fiere en el carnpo de aplicacin de otra. o bien la r_~~las,e~~oIlces, los .p'~~cipios no establecen __!:!ll
reemplaza. o bien establece una excepcin a el1a92 nexo directo entre los hecho-s)rtacoriclirsfri Jurdica;
Los principios, en cambio, no siguen una lgica de generalmente es neC"e's'ano'-hacei: .n""una instancia
todo o nada. El principio. segn e1..~uaJ.__ ~I..~~~do ga- intermedia del razonamiento. una comparacin de
rantiza las libertades de illf.QITI1-.ciny prensa no de- principios encontrados. Es por esto por lo que se
termina ai:Itomcar;-cle que siempre quese d trna puede decir que las reglas son conclusivas y los prin-
.i.ig;_cin
en la que l est en jego, el resultado debe cipios sonno-=conclusivos. Adems, la comparacin
ser su Ero~cciii:'Enalgunos casos constitucionales entre principios no se resuelve a travs de la supervi-
a
-comUIes la jurisprudencia de tribunales de dife- vencia de uno de ellos y la supresin del otro; los dos
aunque slo 'uno prevalezca en
principios SQ-r.~viven,
rentes pases. por ejemplo, el principio de libertad de
el caso concreto'e. --~-.- .
en;.) prensa ha entrado en c~11~.2..n con otros principios,
OOLIf'0 co~o el ~~.r:_echo a la i.J::ltimidad.
Cuando el derecho de
los medios de comunlCaclOnde informar a la socie- 2. La alusin a la comparacin de principios intro-
dad acerca de la vida prvada de un personaje pbli- duce la segunda distincin sustancial entre stos y
co entra en conflicto con el derecho de ste y de su las .reglas. La aplicacin .......de los principios hace nece-
familia a la intimidad, el juez Illl-Sfl~im..J?~dir~_U~jerci- sano pesar o ponderares- su valor relativo en unas
co de la libertad de p!:.ens~9j.La tnaplcacn del circunstancias determinadas. El derecho a la intimi-
p"rtnipf--de'Hbertadde prensa en estas circunstan- dad, por ejemplo, prevalece sobre la libertad de pren-
cias, sin embargo, "no" implica que desaparezca del sa si, teniendo en cuenta todos los hechos y los datos
sistema jurdico, como sucede con las reglas que son jurdicos relevantes, su peso relativo es mayor que el
derogadas por otras de contenido contraro: el princi- de sta en el caso considerado.
pio conserva su vigencia y puede prevalecer en otros Las reglas carecen de esta dimensin. Cuando dos
casos. Tampoco significa que el principio que consa- reglas entran en conflicto, de acuerdo con lo expuesto
gra el derecho a la intimidad sea una excepcin al anteriormente, no tiene sentido preguntarse cul de
que prev la libertad de prensa; es posible que poste- las dos tiene mayor importancia en el caso. Las nicas
riormente, en un caso diferente, la libertad de prensa preguntas que tienen sentido en este contexto son:
prevalezca sobre la ntmdad'". A di,ferenci.~las deroga una regla a la otra? y es una regla una ex-
cep~~~ la otra? La respuesta afirmativa a una de las
dos preguntas resuelve satisfactoriamente el problema.
92 Ibd.. pp. 24-25.
93 As 10determin la Corte Constitucional colombiana en la sen-
tencia T-611/92. M.P. Jos Grego..wI-Iemndez (la accin de un sentido similar, vase la sentencia de la Corte Europea de
tutela procede para proteger los derechos a la intimidad y al Derechos Humanos en el caso Li11gensUS. Austria, del 8 dejulio de
buen nombre de la esposa y las hijas de un personaje de la 1986 (vulneractn de la libertad de prensa por la imposicin de
farndula. que haban sido vulnerados por versiones sobre la una multa a un periodista que public un artculo en el que pona
vida familiar publicadas por medios de comunicacin escritos). en tela de juicio la probidad de un alto funcionario pblico).Vn-
Gaceta de la Corte Constitucion.al, Tomo 7 (noviembre-diciembre cent Berger, Jurisprudence de la Cour Europenne des Drots de
de 1992). pp. 615-643. l'Hornme, Pars, Sirey. 1994. pp. 349-351.
94 Vase, por ejemplo, la sentencia U-056/95, M.P. Antonio Barrera 95 Ronald Dworkri, Taking Rights Seriously, op. cit., pp. 25-26.
(la libertad de prensa prevalece sobre el derecho a la intimidad 96 Dworkin se refiere al "pesaje" de principios. Ibid., p. 26. Robert
cuando aqulla se ejerce bajo la forma de la creacin literaria y , Alexyha desarrollado esta dimensin de los principios, a travs
utiliza datos conocidospreviamente por el pblico). Gaceta de la ~de su teora de la ponderacin. Vase Robert Alexy, Te~de
Corte Constitucional. Tomo 2 (febrerode 1995). pp. 754-775. En /11 l02...~~!"echostitndamentales. op. cit. pp. 81-115.

50 51
Las dos distinciones explicadas --de un lado, el tipo de conflicto?, prevalece siempre la regla por ser
carcter conclusivo de las reglas y el no-coriclustvo ms especfica, o el principie por tener mayor peso re-
d~'J.osY!iriC!E!9s y,del otro, la di.r:n.~Dl?l}.-
d~-~eqo lativo? Ninguna de estas soluciones es acertada. En
propa de los"prricpos-e- constituyen la(-Ql~~u_lA..)de realidad, como lo afirma Dworkri=,10JL~.9pflictos regla-
la "divisin de las normas jtuidicas propuesta por ,p~ipio son resueltos mec4?Q!~_~L~~.9.~ema de,!as co-
Q\yi:ltin.'Slri-emhargo, es necesario selards ma- lisiones e~ principios. Para ello, la ponderacin se
tices sin los cuales la oposicin entre reglas y princi- hace Il<?_ entre steyel (>
entre la regla y el principio~_~ino
pios resultaria excesiva. En primer lugar, n~~emE.re 'i:)rinC~piOqu~_slbxace~~~a~gla. En nuestro ejemplo, )
~s claro si una norma es un principio Q",~.I.~gf~.As la prohibicin de publicar informacin sobre un proce- ,
por"'ejemplo;-'en 'una socedad comprometida con la ~~l._d~l;>.Jq~_pro-1
so. en curso busca proteger el P_r:!P.-c.iPto
proteccin de la libertad de prensa sobre cualquier ceso -especficamente, el principio de,Jm2~alidad
otro valor, la norma que consagra dicha libertad fun- ael juez-, que puede ser afectado por la presin de la
cionar como una "regla", no corno un principio. "El oprin p_1?_!icacuando el'caso apar~,c::e.:~:rt)~:?
..medios
Estado garantiza las libertades de informacin y aecornl:iTIcacin. La decisin del coriflicto reguiere, .>
prensa" es una regla Si determina automticamente entonces, una ponderacin en1!~_,~l,p~ci2!odeIber- ~
la prioridad de estas libertades sobre cualquier dere- tad de prensa y el principio del debido proceso. '
cho o deber vigente en el ordenamiento jtuidico. La G 'distincin -propuestq porc-DWorkines aceptada
supremaca de la libertad de prensa en esta sociedad por Hart, quien reconoce en el Postscripturti que su
eliminara la instancia de ponderacin y determinara teoria carece de un tratamiento detallado de los prn-
directamente un resultado favorable a esa libertad en 'cipiosHJo Sin embargo, para Hart, la distincin no es
todos los casos. De hecho, una de las propuestas de sustancial, sino de grado>". Los choques entre reglas
los movinentos defensores de los derechos humanos y principios demuestran que las reglas tambin pue-
consiste justamente en que las normas que consa- den ser no-conclusrvas en circunstancias excepcio-
gran derechos sean aplicadas de esta forma, es decir, nales. Las reglas y los principios guardan diferencias
como reglas. Estas observaciones han hecho que al- importantes, pero entre ellos no existe una separa-
gunos tericos sostengan que la diferencia entre cin tajante.
principios y reglas no es Ingstca ni lgica, sino
predominantemente ;-{ill::ionar': deped-e'-ael papel Derechos Humanos en el caso Sunday TImes vs. Reino Unido. ~ .. l
f -"'-i..._
que las normas jueguen en cad'a caso coricreto'". 26 de abril de 1979, Vincent Berger. Jurisprudnce de Id Cour
En segundo lugar, es posible que se presenten no Europenne des Droitsde l'Homme. op. cii., pp. 342-346. ~ II
slo conflictos regla-regla y prtnctpo-prncpo, sino 99 Ronald Dworkin. Takiig RifhtS Senously. op, cito, pp. 24-28,
100 H.L.A. Hart, Ttie Concept of Laui, Segunda Edicin. op. cit., pp,
tambin conflictos regla-prncpo. El principio de liber- 259-261. Sin embargo. es necesarto advertir que en El concepto
tad de prensa, por ejemplo',-puede COA,i6nar con una de derecho Hart nunca niega que entre reglas como las enun-
regla que establece que los medios de comunicacin ciadas exista una diferencia importante. De hecho, l mismo
no pueden en ningn caso publicar informacin sobre contrasta las reglas determinadas del derecho penal con otras
ms abiertas como las del derecho civil, que utiliza parmetros
un proceso judicial en curso'", Cmo se resuelve este como el "debdo cuidado". H.L,A. Hart, El concepto de derecho,
op. cii., pp, 165-166. Adems. habla del "cornprorrnso razonable
entre intereses en conflicto" en los casos difciles. lo que equiva-
97 El mismo Dworkin seala la distincin funcional entre princi- le a lo que en Jateorade Dworkin es la ponderacin o "pesaje"
pios y reglas; vase Taking Rights Seriously, op. cii., p. 27, de principios competitivos. Ibid., p. 164,
98 Un conflicto de este tipo fue decidido por la Corte Europea de 101 H.LA. Hart, The Conceptof Laus, Segunda Edicin, op. cit. p. 261.

52
...... _ ...._." _._._ .... _-----------

Los principios, las reglas y la regla previstos en la Constitucin o en normas de inferior


de reconocimiento jerarqua. Pero la consagracin positiva de los princi-
pios no es un requisito para su aplcacn. ~~_.p<?r
La critica de Dtuorkiri a la regla de reconocimiento ejemplo, aunque el prin.s~P.i9~-~n ~J cualnadie ..ffi!e-
de Hart: de aprovecnrse-'(fesu~'propiodolo no est consagra-

(
doe-"~ercrerechoQ_ositivo,!lingn juez dudara en
Al proponer la distincin entre' reglas y prncpos, aplicarlo' si en un caso concreto encuentra ue una
Dworkin no pretende hacer una modificacin acceso- d6--1aspartes ui en o tener ganancia d~.~a ..m-
ria a la teora positivista. La distincin implica el de- rlibra:IFaudulenta.Adems, los principios son de ri-
rrumbe de uno de los pilares de esa comente de pen- dole"-inuy variada e incluso pueden ser contrarios
samiento: la-!~sis de la existencia de un parmetro unos a otros. Por ltimo, es posible enunciar princi-
c!eidentificacin de las normas de Un sistema jurdi- pios nuevos, como sucedi en Colombia en la dcada
co. En esta tesis se fnnda la separacin conceptual de los treinta con los principios del abuso del derecho
.~I?treel derecho.Yla rriral: si hay Un parfuTIetroin- y del enriquecimiento sin causa. Estos tres rasgos
dependiente de la morajcon el cual pueden ser iden- -falta de postvacn, variedad e innovacin- ha-
tificadas las normas jurdicas. es posible afirmar que cen imposible que los principios sean identificados a
una norma pertenece a un sistema jurdico incluso si travs de uri criterio simple y, por tanto, que exista
no guarda conformidad con criterios materiales de una regla de reconocimiento que comprenda tanto
justicia. En otras palabras, una norma puede ser v- los pn.Cipioscomo las reglas. __o u. __ _

lida aunque sea injusta. -- Dwor'kriofrece dos argumentos adicionales contra


Tanto el positivismo de Austin y Bentham como el la idea de la regla de reconocimiento. En primer lu-
de Kelsen, segn se Vio en el captulo anterior, ha- gar, en el mbito de los principios no existe uria se-
ban acudido a la nocin _de..g~J.jYacin je:@r9.1!icao paracin tajante entre validez y aceptacin, como lo
l~aje -pgdi.gJ;ee- para explicar la validez de las nor- muestran los principios que sin estar consagrados en
mas jurdicas. Sin embargo, frente a la definicin del el derecho positivo son aplicados en las decisiones
carcter de la norma suprema del sistema jurdico, judiciales. La validez de estos'piCipios radica justa-
las respuestas no resultaban enteramente satisfacto- mente en su~ceptacin en la prctica jurdica 103. En
rias. Hart r~_forruulla regla de reconocimiento en segundo lugar, no existe entre los jueces, abogados,
trminos de la existencia de . una
iii-"cti"ca"soCial
de funcionarios y ciudadanos un consenso sobre una
ac::.p!~~.cin
de una norma juridi~.~?up.:r.~ma -v.gr. la regla de reconocimiento simple y valoratvamente
Conattucn-c- y sostuvo que esta b~<:?~iolgica neutra como la enunciada por Hart. Por el contrario,
ofreca Una solucin adecuada al problema recurren- el contenido de la regla de' reconocimiento -'-y de las
te de las teoras positivistas. reglas sociales en general- es permanentemente dis-
La existencia de principios en el ordenamiento ju- cutido y divide las opiniones de acuerdo con diferen-
rdico, de acuerdo con Dworkin, hace colapsar el es- tes posibilidades de interpretacin 104. Esto sucede,
quema de validez y aceptacin propuesto por Hart102 por ejemplo, con la regla: "lo que diga la Constitucin
Algunos prtnctpos. como la libertad de prensa, estn es derecho". Lo que evidencia la prctica no es que

102 Ronald Dworkm, Taking Rghts Seriouslu, op. cit. pp. 39-45 y 103 iua., pp. 41-"42.
58-68. 104 Ibd., pp. 54-55.

54 55
los agentes jurdicos tiendan a aceptar unformemen- tablece que "lo que la Constitucin dice es derecho"
le una sola interpretacin ele lo que la Constitucin puede servir de fundamento de un sistema juridico
ordena, sino a permanecer en desacuerdo. Las diver- aunque existan casos dfcles en los que la comuni-
gencias en la nterpretacn de la regla de. rconoci- dad se divide sobre lo que efectivamente dice la
rnerif, adems, no estri r.~~gidas a.c:~~ti-nes Constitucin -por ejemplo, sobre si sta establece la
d linaje o validez, stno que tienen que ver con fre- primaca de la libertad de prensa sobre la intimidad
com..~..l<i.:pr~v~~p.-
c_i!enaa:coilcl~sti()~~~.y?}.or?:~~s, en un caso particular-. Para que exista una regla de (
ca de un derecho fundamental sobre otro en un caso reconocimiento en un sistema jurdico se requiere }
concreto. La regi de .reconocrnterrto de HaIi,--para q_ue~a un acuerdo general en la comunidad acer-
Dworkfn, no incluye valores y, por tanto, no explica c:..~~~su coritendo..P~fQdiS;J::lOacuerdo no excluye
adecuadamente la existencia de desacuerdos valora- las discrepancias en sITUacionesexcepcionales.
tvos en el derech{os.' Por otra parte, Hart admite la existencia de reglas
de reconocimiento que incluyen valores. La regla: "lo
El "positivismo suave" de Han que la Constitucin dice es derecho" es aceptada por
Hart corno la regla ltima de los ordenamientos que
Algunas criticas de Dworkin a la regla de reconoci- cuentan con una Constitucin escritalO9; es claro que
miento atribuyen a Hart tesis que ste haba evitado la Constitucin tiene clusulas de contenido valorat-
en sus escritos. Corno Hart lo seala en el Postectip- vo y, por tanto, que los valores pueden hacer parte de
turnlO6, esto es evidente en el caso de la ltima crtica la regla de reconocimiento. Finalmente, tampoco la
reseada, relativa al desacuerdo sobre la regla de re- objecin basada en la existencia de principios nue-
conocimiento y a la inclusin de valores en sta. Hart vos, para Hart, constituye una amenaza seria para la
rechaza la crtica mostrando que su positivismo es teora de la regla de reconocimiento. G.w~ralmente,
suave 107, es decir, contrario a la tesis positivista fuer- los principios se encuentran consagrados de forma
te segn la cual existe una regla de reconocimiento ~i~~?:.~~el derecho positivo o en pronunciamientos
exenta de contenidosvalor::ttivos e indiscld1idaen el lliQ!gJes, o son.,-::<{1?tenidos
por Inferencia a partir de
se.iWCrela..c?~::tunidadjuridica. En El ;;;;_~eptode de- reglas_P9_sitiv~ En todos estos casos, los prmc-
recno=, Hart habla de la "incer.tidumbre de la regla
de reconocimiento" precisamente para referirse a
Caquelloscasos en los que abogados, jueces, funcio- /1~ Ibid.. p. 133.
narios y ciudadanos .~~te:t:l SOPLeel _f.<?_ntenido de ~ Un principio ~juflere_de un conjunto de reglas si stas pueden
dicha regla. Esto no implica, sin embargo, que la re- ser vistas corno casos particulares de dicho prindpo. As por
ejemplo. el principia segn el cu.?:l_I1~~~_e..l!.~~_m;>LQY_ei;parse
.de
gla de reconocimiento no exista. As, la regla que es- su propio c19Iq_~..Plleq5tw..ferir
=-esto es. presentar corno la base
Omn_:::de dos reglas: por un lado. de la regla del derecho de
sucesiones que prohibe a los parrtcdas heredar la fortuna de su
105 En esta critica se encuentra el ncleo de la distincin dwork- padre y. por otro. de la regla del derecho de los contratos que le
ruana entre de~~ul:~r9q_~E1pricos y desa<;~:dos tericos en el permite al comprador pedir la nulidad de la venta si el vendedor
derecho, que ser expuesta en una seccin posterior de este ocult los vicos de la cosa objeto del contrato. Es posible en-
captulo. contrar reglas que obedecen al mismo principio en prcticamen-
106 H.L.A. Hart. Tite Concept of Laui, Segunda Edicin. op. cii., pp. te todas las ramas del derecho, de tal forma que an si el prin-
250-254. cipio no est consagrado expresamente corno tal, puede ser in-
107 Ibid., p. 250. ferido de las reglas del ordenamiento jurdico y. por tanto. hace
108 H.L.A Hart, El concepto de derecho, op. cii., pp. 183-191. parte de ste.

56 57
pios surgen de fuentes del derecho comprendidas por Este argumento inicial necesitaba un desarrollo
la regla de reconocimiento y, por ende, pueden ser mucho ms detallado, que Dworkin nev a cabo en
identificados por su origen o lnaje-!'. su teora sobre los casos dficles->. Dworkin sostiene
Ahora bien, la defensa de Hart de la regla de reco- que las normas pertenecientes al sistema jurdico de
nocimiento va ms all de la refutacin de las criticas una comunidad son aquellas que se derivan de "la
de Dworkin. En efecto, H~ so~tiene que la dfstri- moralidad poltica presupuesta por las normas e ins-
c;~9.nentre principios y regla..~.!1..2..slo
TI.._<> .~~ incompa- tituciones de la comuridad'vw. Se puede afrrnar, en-
~!?!~coriIa !~gla ~~_r.~<:~9._c;~mjento,~_i,p-gue ~~._u- tonces, queIa "regla de reconocimiento" en DworWn
I?()_!le"ll2.
Cmo es posible hablar de POOC2ios jur- -armque l rrunca aplica esa expresin a su criterio
dicos si no existe un criterio que los diferencie de de idenHficacir-del derecho- establece dos condi-
principios -(fe
cortesa o de moralidad? La_-'respuestaa ciO~S_.Cie-pertenencia al sistema jurdico: P2!"_~
esta inquietante pregunta, planteada por Rolf Sarto- lado, exige que las normas hagan parte de las insti-
rius desde los comienzos del debate-w, dio lugar a un tuciones re'conocidasen la com~g.2d -por ejemplo,
desarrollo ulterior de la teora dworkiniana del dere- que estn incluidas en leyes o sentencias- y, por
cho, que ser tratada a continuacin. otro lado, requiere que sean consistentes coI1la mo-
;a:H:2i~d
polt!sa qUUls@ca esas-insi!.lli~i,!i~s-?toda
La "regla de reconocimiento" de Dworkin norma que pretenda ser parte del ordenamiento jur-
y la ampliacin del concepto de derecho dico de una comunidad debe traspasar ese filtro des-
criptivo-justificativo, que cumple la funcin que en
Dworkn ofrece una respuesta que al mismo tiempo Hart tena la regla de reconocimiento basada en la
reconoce el valor de la objecin de los positivistas y aceptacin socal!'".
formula una tesis opuesta a la defendida por stos. Una consecuencia fundamental se desprende de la
Sostiene que si bien la referencia a principios jurdi- propuesta de Dworkin: el derecho, al contrario de lo
cos presupone la existencia de algn criterio identifi- sostenido por el positivismo, no es conceptualmente
cador, ste no es social, como 10 afirma Hart, sino independiente de la moral. En otras palabras, no es
_y?Jo:r:~ o_I)..9_r:_:rrmtivo.
En todo sistema jurdico "al- posible identificar el contenido del derecho -reglas y
guna regla o principio 'normativo', o un conjunto principios- sin acudir a la moralidad politca'v'. La
complejo de stos, es el estndar apropiado que de-
ben u~ los jl:1~~espara idenjj~ las_reglas o prtn-
Cipiosparti<::_~!~~~qel sl~~f.ho"1l4:Una norma perte- 115 Ibid., pp. 81-130.
nece al ordenamento jurdico de una comunidad si 116 Ibid., p. 126. ('
es conforme con el conjunto de principios defendidos 117 Esta es la primera formulacin del derecho como integridad,
teora que Dworkin desarroll en Laiu' s' Emj:;e y que ser ex- '
por la teora que mejor explica y justifica las prcti- puesta ms adelante en este captulo.
cas jurdicas de dicha comumdad. 118 Esta tesis ser matizada por Dworkin en Lauis Empire, con la
introduccin de un momento descriptivo o pre-interpretativo en
el que las normas jtuidicas son reconocidas por su aceptacin
111 H.LA Hart, Te Concept of Laui. Segunda Edicin,op. cii., p. 264. social, sin tener en cuenta su justificacin moral. Sin embargo,
112 Ibid., p. 266. Dworkin insiste, segn se verms adelante, en la unidad del
113 Vase Rolf Sartonus, "Social Policy and Judicial Legislation", proceso interpretativo y, por ende. en la conexin entre descrip-
en: op. cit., p, 155. cin y justificacin. La separacin positivista entre ser y deber
114 Ronald Dworkn, Taking Rghts Sertousuj, op. cit, p. 60 (traduc- ser, para l, ha "debilitado la teora jurdca"_A Matter of Pnn-
cin del autor). ciple, op. cit., p. 148.

58 59
descripcin de las reglas y principios es inescindible tiene la virtud de recoger el punto de vista intemo
de ::;ujustificacin a la luz de la moral de la cormirri- frente a las normas, que se manifiesta cuando al-
dad, Esto implica una evidente "ampliacindel con- guien dice, indignado, que una norma -por'ejemplo,
cepto de derecho"1 19, En el positivismo,la dimensin Ti~Cqueestablece un sistemade castas- es tan injus-
justificativa pertenece al dominio de la moral -a la ta que no puede ser considerada parte del derecho
esfera del deber ser--, no a la juridica -la esfera del aunque cumpla con los requisitos de validez. Dwor-
ser--, Por esta razn, de acuerdo con Hart, cuando el kin acepta que esa norma hace parte del derecho
~)juez no cuenta con LUlanorma clara aplicable~g:tso, desde el punto de vista descriptivo --o "prerrterpre-
~ ~beaCudiacriterios"~_<l-.j~c6s"'co~Q)os_pnn- tatvo", como se ver ms adelante-, pero no desde
cposmorales->.Dworkinconsidera insostenible la l- la perspectiva valoratva --o "interpretativa"-, al me-
.riea trazada por Hart, porque en la pr;icticajurldica se nos en una comunidad dernocr-tca-w. La persona
integran las dos esferas. Desde el "punto de vista in- indignada ante la norma injusta utiliza esta distin-
temo" asumido por los jueces, abogados y ciudadanos cin: al negar el estatus jurdico de la regla que impo-
al defender LUlainterpretacin en un caso concreto ne el sistema de castas, no quiere decir que sta no
-punto de vista en el que Dworkincentra su teoria- sea vlida, sino que es injustificable. Dentro de un
son igualmente relevantes la jusqg~~ci~D-._r!!2!:.al Y_J concepto de derecho que comprende tanto la dimen-
existencia de normas que respaldan esa interpreta- sin descriptiva como la justlf1cativa,la afirrnacri de
cin. En el debate-interpretativo,los participantes uti- esa persona tiene pleno sentido.
lizan argumentos descriptivosy argumentos justifica-
tivos, y no establecen una distincin tajante entre El derecho como prctica interpretativa
unos y otros. Desde la perspectiva intema, entonces,
los principios y reglas utilizados tanto para describir El atague de Dworkin a la separacin entre descrip-
como para justificar son "jurdcos''. cin--y justificacin fue desarrollado sistemtica-
La diferencia entre los conceptos de derecho res- mente -_._-_
_,_.--
-en-Law's
- __
....._ .._-_.
Empire. Dworkin 'parte-de~una re-
---
tringido..-Harl- y amplio~DW)rkin- es i.iTiii.ii1:an- formulacin de su crtca al positivismo de Hart, en
te'p~~)a 'solucin de2!9bleI}}asn::aclicionalesde la trminos de la oposicin entre desacuerdos empri-
teora..cl~U;lerecho,como el relativo al estatus jurldico cos y desacuerdos tericos en el derecho. En a.!g!l-
de las normas injustas. ~ara Hart, dado que las nor- nos casos, los jueces, los abogados y los _~!.1:l-gQa-
mas juridicas se r~~qn.Q_C;;;.~_:Q_:R.L,1?U
o.Ij.genQlinaje, es nos discuten sobre hc-hos;por ejemplo, sobre si el
perfectamente consistente afrrnar que una norma trmite de un proyecto'de ley cumpli todos los re-
pertenece al ordenamiento -por cumplir los requisi- quisitos establecidos en la Constitucin para la ex-
tos de validez- y, sin embargo, es injusta. Este he- pedicin de las leyes. Desacuerdos de este tipo son
cho, resultante de la sep-La<;;j..6n
concept.ualerrtre de- empricos, en tanto se resuelven mediante una veri-
recho y moral, permite que las normas jurdicas sean ficacin de los hechos relevantes 123. El positivismo,
criticables desde el punto de vista de la rnor'al+".Para de acuerdo con Dworkin, clasifica todos los desa-
D~~:~, la unin conceptual entre derech? y rrioral cuerdos en el derecho como empricos, como dispu-
tas sobre la validez de las normas relacionadas con
119 Ronald Dworktn, La.w's Ernpire, op. cit, pp. 104-108.
120 H.L,A Hart, El conceptode derecho, op. cu.. pp. 190-191. 122 Ronald Dworkri. Laurs Ernpire, op. cii., p. 104.
121 Ibid., pp. 259261. 123 Ibid., p. 5.

60 61
... _- ... _-_---- 0 .0 . '-----'--'--. ~ ._ _. _

hechos histricos 124. La regla de reconocimiento por ejemplo, los participantes de la prctica intentan
curnple precisamente el papel de hecho histrico determinar lo que el conjurrto de normas vigentes
fundamental por referencia al cual se resuelven los "realmente exige1':2:,JPara ello, deben desentraar el
desacuerdos sobre el derecho. propsito que inspira las normas juridicas o de corte-
Sin embargo, es claro que no todos los debates sa existentes en su comunidad y co_pstruira partir
juridicos son de este tipo. Losjueces y abogados pue- de l la interpretacin que las artcue :yjt:i'"stlfique
de
den discutir, por ejemplo, S9}?!~.~~.~llW~s" sQn_1osre- la mejor manera posible.
quisftosestablecidos en la_nstitucin para la expe- E~!~_l?roceso de interpretacin de las prcticas j_u-
dicin delasleyes,nosi sobre si stos se curnple- ri_9.kasse lleva a cabo en tres fases->. En la primera
ron en Licaso concreto. De la misma forma, dtsou- -preinterpretativa- .elintrprete identifica las reglas
.ten sobre qu alcance se le debe dar a la libertad de y principios que hacen parte de esas prcticas. El
prensa cuando entra en conflictocon la intimidad, no criterio de identificacin es la aceptacin general de
sobre si es un hecho que estos principios estn in- las reglas y principios por parte de los miembros de
cluidos en el texto de la Constitucin. La gente discu- la comunidad jurdica. En la segunda fase -inter-
te, en general, sobre lo que "realmente establecen" pretatrva-s-, el intrprete debe ofrecer una justifica-
las ..I!-?rm_.i.lJ..:ddicasLa
I25 discuSin llene
-quever cin moral y poltica de los elementos de la prctica
con el "contenido" del derecho y por tanto, de acuer- jurdica identificados en la primera fase. La justifica-
do con DWor~, son tericas, no emprcas-w. cin no tiene que encajar -fit- en todos los elemen-
Los desacuerdos tericos -que constituyen la m- tos de la prctica -por 10 general no es posible que
dula del derecho- muestran el rasgo central de las lo haga, porque existen reglas y principios contradic-
prcticas jurdicas, a saber, su carcter argurnerrtat- torios-, pero s en buena parte de ellos; debe encajar
VOl27, La vida del derecho consiste en un intercambio en grado suficiente para presentarse como uria just-
de argumentos entre personas que ofrecen interpre- fcacri de "esa" prctica. En la tercera fase -postin-
taciones alterrratvas sobre lo que "rea1meE!-~ dice" el terpretativa-, el intrprete formula reformas a la
derecho en un caso concreto. La prctica juridica, prctica jurdica existente, con el fin de' acercarla a
entonces, es esencialmente "interpretativa"; su pro- los requerimientos de la justificacin desarrollada en
psito es construir el verdadero sentido de las reglas la fase interpretativa.
y principios vgerites+". Dworkin sostiene que esta in- La divisin del proceso interpretativo al mismo
terpretacin constructiva es comn a todos los rnb- tiempo desarrolla y modifica la tesis sostenida por
tos sociales; tanto en el derecho como en la cortesa, Dworkin anteriormente sobre las relaciones entre de-

124 Ibid., p. 33. 129 Ronald Dworkn, Law's Empire. op. cu., pp. 52-53. Dworkin
125 Ibd., p. 17. distingue entre el significado de una prctica social y las opinio-
126 Los desacuerdos tericos son disputas sobre las "bases (groW1ds) nes de los participantes de dicha prctica. Cuando surge un
del derecho".esto es, sobre lo que el ordenamiento jurdico real- desacuerdo sobre el contenido de una norma de cortesa. por
mente establecepara un caso particular. Ibid., p. 5. ejemplo, la pregunta que guia la solucin es: que requiere en
127 Ibd.. p. 13. este caso la prctica social de la cortesa?, y no: que piensa
128 Ibid., pp. 46-48. La influencia de la idea dworkiniana de las cada uno de los participantes sobre este caso? En el mbito
prcticas interpretativas ha dado lugar al Ilarriado "gro inter- jurdico. la pregunta es: cul es la solucin exigidapor el dere-
pretativo" en la teoriajurdica. Vase MichaelMoore, "The Irrter- cho en este caso? y no: cul es, segn los redactores de la
pretve Tum in Modem Theory: A Tum fcr the Woree?", en: norma o el pblico en general. la solucin a este caso?
Sta.nfordLaui Review. 41 (1989). 130 tua., pp. 65-68.

62 ~ 63
recho y moral, de un lado, y entre descripcin y justi- Dwor'krrsostiene que la nica teora que a la vez
ficacin, del otro. Por una parte, al proponer una fase responde adecuadamente a l~ pregunta sobre el con-
preinterpretativa, Dworkin acepta que toda discusin cepto de derecho y cumple los tres requisitos inter-
sobre el derecho debe hacerse sobre la base de un pretativos, por 10 menos en las culturas jurdicas
acuerdo general de la comunidad acerca de las reglas riortearnercaria e Inglesa, es el "derecho como nte-
y principios que -conforman las prcticas juridicas. _@idad"135. p~ .~cuerdo con--e:sia.:--feora,
los particula-
En otras palabras, la justificacin se puede hacer res tienen derecho a que las decisiones de las arrtor-
slo si existe un acuerdo mnimo sobre qu es lo que --adespblicas estn basadas en principios aplicados
se debe justificar. Con esto, como lo seala Hart en el Clmanera conststente=s. E1derecho como integridad
Postscriptum; Dworkin acepta la existencia de alguna exigeque los casos similares sean tratados de mane-
forma de regla de reconocimiento social en el nivel iasmUar y condena, por lo tanto; las leyes y senten-
prenterpretatrvo-. Por otra parte, sin embargo, - cas fundaaas en distinciones caprtchosas137 La inte-
Dworkin concibe las tres fases como parte de un pro- gridad constituye, as, el criterio valoratvo de identi-
ceso unitario. Esto significa que todos los argumen- ficacin de las normas juridicas cuyas caracteristicas
tos juridicos atraviesan "las tres etapas" interpretati- generales haban sido sealadas en Taking Rghts Se-
vas y que las teoras del derecho deben dar cuenta de riously.
la unidad del proceso. Esto implica la inseparabilidad Las exigencias del derecho como integridad son
de los momentos descriptivo y justificativo, tanto en especialmente importantes en el campo de la adjudi-
la prctica como en la teora jurdicas. cacin o aplicacin judicial del derecho. En un caso
Una teora del derecho adecuada debe satisfacer concreto, los prtncpos y reglas que proporcionan la
los requisitos de las tres etapas interpretativas 132:
debe encajar en las prcticas jurdicas de la comuni-
dad a que se refiere,justificarlas adecuadamente des- Dworkin sostiene que la justcacn de la coercin con base en
de el punto de vista de la moralidad poltica de la decisiones polticas pasadas es el tronco comn del que se des-
prenden las diferentes rarnas o concepciones altemativas sobre
comunidad y proponer cambios a esas prcticas. Ade- lo que es el derecho.
ms, dicha teora debe responder a la pregunta: en 135 Ronald Dworkin, Law's Etnpire, op. cii., pp. 176-224.
qu circunstancias el uso de la fuerza estatal estjus- 136 La integridad puede ser asmlada, de manera general. a la con-
tificado por decisiones polticas anteriores -v.gr. la sistencia en la toma de decisiones por parte de las autoridades
pblicas. Dworkrn, sin embargo, establece algunas distinciones
Constitucin, las leyes, las sentencias-?l33. Lajustifi- entre integridad y consistencia. Ibd., p. 227. Debido a los objeti-
cacin de la coercin a partir de decisiones polticas vos especficos de este estudio, no es posble considerar aqu el
preVias constituye para Dworkin el concepto de dere- anlisis detallado de Dworkin sobre los fundamentos empricos
. y morales del derecho como integridad, que ocupa un lugar
cho, esto es, ef carnpo comn a todas las coricepco- - central en Law's Ernpire.
nes particulares sobre el derecho134 (.137 .Dworkn ha defendido la idea de integridad bajo la forma de un
',_.--"derecho de todos los ciudadanos a ser tratados Con "~ cons-
deraCin_yrespeto". Este derecho, para Dworkin, es lapiedra
131 H.L.A Hart, 7he Conceptof Laiu, Segnnda Edicin,op. cit., p. 266. angular del sistema constitucional de los Estados Unidos, como
132 Ronald Dworkin, Laurs Empire, op, cit., p. 94. lo afirma en su reciente Freedom's Law, op. cir., pp. 7-8; "las
133 Dworkinutiliza la expresin "decisionespolticas"en sentido am- autoridades pblicas deben tratar a todas los gobemados como
plio, como sinnimo de "decisionestomadas por las autoridades titulares de un estatus moral y poltico igual; deben intentar, de
pblicas"_En este sentido. las sentencias son decisionespolticas. buena fe, tratarlos con igual consideracin; y deben respetar
134 Ibid., p. 93. Para la distincin entre concepto y concepciones, todas las libertades individuales que sean indispensables para
vase ibd., pp. 71-72 YTaking Rghts Serious1y, op; cii., p. 134. esos fines..." (traduccon del autor).

64 65
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solucin adecuada son aquellos que resultan de la este motivoy que se encontrara en estado de droga-
aplicacin consistente de decisiones polticas pasa- diccinsera internada en un centro de recuperacin.
das -v.gr. leyes y sentencias relevantes para el La Corte tuvo que sortear mltiples dificultades
caso--, de acuerdo con una interpretacin que ofrez- para decidir el caso. Su jurisprudencia previa sobre
ca la mejor justificacin poltica y moral de dichas el tema de la autonoma personal no era unvoca. En
decisiones. Esta afirmacingeneral, as como los ras- dos casos decididos poco tiempo antes, haba esta-
gos particulares de la integridad en la adjudicacin, blecido precedentes dtstntos: haba afirmado la pre-
sern desarrollados a continuacin en la ltima sec- valencia del derecho al libre desarrollo de la persona-
cin de este estudio. lidad sobre razones de moralidad y orden p'blcosv",
pero posteriormente declar constitucional la penali-
zacin del aborto, aduciendo que el derecho al libre
Los CASOS DIFCILES Y LADISCRECIONALIDAD
desarrollo de la personalidad de la madre deba ceder
JUDICIAL
ante el derecho a la vida del hijo por rracer-v. La Cor-
Ningn tema ha enfrentado tanto la teora de Hart te, adems, no haba enfrentado un caso similar y la
con la de Dworkricomo el de la dtscrecorialdad ju- jurisprudencia producida durante los dos aos de su
dicial en los casos dificiles.De hecho, es posible leer funcionamiento era an incipiente. Por otra parte, el
las crticas de Dworkin al positivismo como un es- texto de la Constitucin le ordenaba proteger al mis-
fuerzo por rechazar los cimientos de la teora de la mo tiempo el derecho al libre desarrollo de la perso-
discrecionalidad judicial138. Por esta razn, la discu- nalidad -articulo 16----- y la salud de las personas
sin de uno de esos casos a partir de las teoras de -artculo 49-. Por ltimo, la opinin pblica estaba
uno y otro autor conattuyerxuna prueba til para dividida:un sector pensaba que el castigo era injusto
comprender sus coincidencias y discrepancias. En y que la norma era mefcaz,mientras que otro sector,
esta seccin, ser utilizada con ese propsito una de mayoritario, sostena que declarar inconstitucional la
las sentencias ms debatidas de la Corte Constitu- norma significarael aumento automtico del consu-
cional colombiana, relativa a la constitucionalidad de mo de estupefacientes.
la penalizacin del porte y consumo de dosis perso- Con estos antecedentes, Hrculesy Herbert aplica-
nales de estupefacientes. rn a lo largo de este captulo las tesis de Dworkny
}-:Iart,respectivamente. sobre la solucin de los casos
Un caso para Hrcules y Herbert

En 1994, un ciudadano pidi a la Corte Constitucio-


dificiles.Para ello. sin embargo, es necesario respon-
der una pregurita previa: c::~~_~
es dificilun caso? +-
nal declarar inexequibles las normas que sanciona-
ban con arresto y multa el porte y el consumo de
140 Sentencia T-097/94. M.P. Eduardo Cifuentes. Aclaracin de
dosis personales de drogas aluctngenae-w. Las mis- voto de Jos GregarioHemndez (accin de tutela concedida a
mas normas prevean que la persona detenida por un estudiante de una escuela militar expulsado por supuestas
prcticas homosexuales). Gaceta de la Corte ConstituciOnal.
Tomo3, segunda parte (marzode 1994),pp. 150-168.
138 Como se vio en la primera parte de este ensayo, el primer ar- 141 Sentencia C-133j94. M.P.AntonioBarrera. Salvamento de voto
ticulo escrito por Dworkin contra Hart est dedicado a este de Eduardo Cifuentes. AlejandroMartinezy Carlos Gaviria. Ga-
tema. Vase~Judicial Dscretori", en: op. cii., p. 624. ceta de la Corte ConstitucionaL Tomo 3. primera parte (marzode
139 Se trataba de los articulas 2 y 51 de la Ley30 de 1986. 1994).pp. 275-303.

66 67
Tipos de casos difciles gur en prtncpo la lnea de sus decisiones anterio-
res, el cambio deTUnsprud,~ncia implica una carga
El contraste entre casos fciles y dfcles es un lugar argurnerrtatva superior a la de los casos rutinarios.
comn en los escritos de Hart y Dworkin. En trmi-
nos generales, un caso es dificilcuarido los hechos y Cmo se resuelven los casos difciles?
las normas relevantes permiten, por lo menoszr.pr'-
,IT).~r,vista, ms de una .solucn. El tipo de caso difi- La. tesis intermedia de Hart Y la discrecionalidad
cil ms frecuente es aqul en el q~~.J~..IlOnn-P~- Judicial en los casos difciles
ble es de textura. abierta, es decir, contiene una o
ms expresiones lingsticas vagas. Ai '-forIular su Dos teoras jurdicas radicales y opuestas se han dis-
teona s'bre--IadiscrecionalidacIjudicial" H~ tuvo en putado a lo largo de este siglo la preeminencia en la
mente este tipo de caso, como 10 muestra el ejemplo explicacin del razonamiento judicial. D~_up':.)ado, el
en el que se discute si la regla: "est prohibida la formalismo sostiene que la divisin entre casos fc-
circulacin de vehculos en el parque" se aplica tanto res y dificiles es artificiosa; los-jlj_~ces,
-en todas las
a los automviles como a las bicicletas. circunstancias, deciden de acuerdo con el derecho.
Es posible, sin embargo, que incluso si la norma P~.a los fo_~~stas, el derecho prev una solucin
aplicable es clara, exista ms de una altematlva ra-: .clara para cada caso, que -se---6btienemedIante un
zonable de solucin. Enefecto, a la dlhcultaCiS"ala- s~_logismo. De otro lado, el ieaIi"~mo-TUridico
--cfefede
da por Hart pueden aadirse cuatro ms. El} primer tilla posicin ~sc.pticafrente a las normas jtrrdtcas.
lJdgar,es factible que exista ms de una norma apli- De acuerdo con esta teora, las normas juegan slo
cable al caso, como sucede cuando dos principios co- un papel l!lliT~inalen las _decisiones judiciales -san
lisionan. sta es la fuente de dificultad fundamental slo p~~2!~Ci~~s d~_l9.__ o_q~e-
~st-sQueden lleg~ a
en la sentencia sobre la dosis personal de estupefa- ~~r-:es la volL~n.~dde lo.tlueces, no las normas, la
cientes. En segundo lugar, en algunos casos no exis- que >_~lmpQne$n_j,9,.,~sentenci~s.
te ninguna norma aplicable, es decir, hay una laguna HartO-Criticatanto la versin formalista como la
en el sistema jurdico. Estos casos se resuelven por l' versin realista del razonamiento juridico143 Contra
medio de mecanismos de ipt~gJ;:Q&in, como la arralo- el formalismo, seala la existencia de casos dificiles ,
ga142 En tercer lugar, aunque exista una sola norma en los que es insostenible la tesis segn la cual las
--pertinentey--su---textosea claro, su aplicacin puede normas determinan claramente un resultado. Contra
ser ir.:lj1J.5j:a o socialmente perjudicial en el caso con- el realismo, muestra que la prctica cotidiana del de-
creto. Esta circunstancia explica la autorizacin ex- recho consiste en la solucin de casos fciles, en los
cepcional al juez para acudir a la ~quidad como crite- que los jueces no dudan en aplicar de manera rt.-
rio de decisin. Por ltimo, es posible que el juez o naria una norma prevista especficamente para un
tribunal haya establecido un_precedent!=que a la luz cierto hecho. Los problemas juridicos consisten con
de un nuevo caso considere necesario modificar. frecuencia, por ejemplo. en la verificacin del venci-
Dado que por razones de consistencia -integridad, miento de un plazo o del cumphmtento de una so-
en sentido dworkiniano- el juez o tribunal debe se- lemnidad. Incluso en los casos dfcles, existen rior-

142 Estos dos tipos de caso dificil fueron sealados por Dworkin en
"Judicial Discreton", en: op. ctt., p. 627. 143 H.LA. Hart. El concepto de derecho, op. cit., pp. 161-176.

68 69
.. - .. - ------

. mas que limitan el poder de decisin del juez; una tidos Comoel de la dOSIS personal de estupefacientes,
norma de textura abierta admite varias interpretacio- le dio relevancia a su teora sobre los casos dificiles.
nes, pero no cualquer interpretacin. Toda interpre- :e?:E~~...~, cuarido existe ms de una posibiljdad_de,0'
. tacri de una norma est limitada, como se vio en la solucin, el juez tiene "discrecio~illad" para escoger
primera parte de este estudio, por el ncleo de signi- unaci.e-ellasI46. Este-poder discrecional es semejante
ficado de las expresiones lingsticas contenidas en al que ejI-Cenlas autoridades administrativas cuan-
esa norma. As por ejemplo,no seria plausible prohi- do reglamentan una ley que establece slo parme-
bir a los bebs circular por el parque aduciendo la tros generales -leyes "marco"-. Las normas no su-
existencia de una norma que busca impedir que los gieren al juez un resultado determinado, porque no
vehculos transiten por ese lugar. existe una nica regla o prtncpo relevante para el
'-'-V Laverdad, Pa:~ H~, se ~.~uentra en el ~e~Hodel caso o porque la regla existente es vaga; por tanto, el
formalismo y eTrealtsrnow'. En los casos faees, la juez -que no puede negarse a decidir argumentando
descripcin foITillista~ ms acertada: basta un si- incertidumbre- no descubre la solucin en el dere-
i logtsrno para conectar la norma con la solucin, de cho vigente, sino Ci.J:e-la
"crea". Eljuez deftne exJjOst
suerte que el J2~,?~r de.!_jue~
est es1;rj~~te.J.1nita- f"'a:cto'los derechos--ydeberes que tienen las partes
do. La presencia de esta caracterstica en la mayor ../
involucradas en el litigio147 /'
parte de los litigios permite que el derecho cumpla la Ahora bien, tienenJ.9..iuecesalgn lmite en es- ,:,
funcin de darle certeza a las relaciones sociales. En tos actos de legislacin,~excepcionales -"i!J.~tersticia-
los casos dfcles. sin embargo, la posicin realista es- le-;;;;~"'elite"riinos
de Hart-? Dworkin ha sosteTildo
ms adecuada. Dado que el juez no cuenta con nor- que la teora hartiana -de los casos dificiles da una
mas precisas, debe elegir entre altemativas razona- respuesta negativa radical a esta pregunta. Sin em-
bles; la sentencia, en estas circunstancias, es esen- bargo, es posible deducir de las afirmaciones de Hart
cialmente lo que el juez quiere que ella sea, aunque dos lmites al poder creativo de los jueces. E!!.J2.r_:!m~r
.
dentro de limites que los realistas pasan por alto. La ltig-ar,-esclaro que los jueces no pueden dictar cual-
existencia de estos casos excepcionales permite que quier solucin en un caso dificil.Aunque exista ms
el derecho cumpla su segunda funcin: dejar un de una alterriatva de decisin, la gama de posbtlda-
margen de flexibilidada la regulacin de las relacio- des est circunscrita por el texto de las normas apli-
nes sociales, que permita considerar las circunstan- cables, si stas existen, o por el de las normas y pre-
cias del caso concreto'<. cedentes judiciales que tratan temas stmflares, en el
Aunque Hart sostuvo que las prcticas jurdicas caso contrario148. Estri descartadas igualmente las
estaban conformadas primordialmente por casos f- soluciones que impliquen ia Violacinde prtncpos
ciles, la creciente mportarica de los fallosjudiciales, procesales del etstematjurtdtco,como los que estable-
particularmente en casos constitucionales controver- cen las competencias de las distintas jurisdicciones;
as, por ejemplo, en el caso de la dosis personal de
144 IbicL, p, 183. estupefacientes, la Corte no puede ordenar que,
145 Para Hart, el derecho concilia dos necesidades sociales: de tiri como consecuencia de la declaracin de tnconstrtu-
lado, la necesidad de que existan reglas ciertas que regulen la
conducta de los individuos y, del otro, la necesidad de dejar
abiertos asuntos que se pueden definir adecuadamente slo en 146 iua.. p. 164.
cada caso concreto. El derecho se mueve, as, entre la seguridad 147 IbcL, p. 191.
y la equidad. Ibd., p. 162. 148 Ibd., p. 180.

70 71
cionalidad de la prohibicin, se ndemmce en general de temperamento j udcal ha sido recogida por Neil
a las personas que han sido internadas en centros de McCormicky Manuel Atenza. entre otros, corno fun-
rehabilitacin -esta indemnizacin es de competen- damento para sugerir la relacin de complementarte-
cia de los jueces administrativos y seria otorgada en dad entre la teora del razonamiento jurdico y la teo-
cada caso concreto-. E~_~~gundolugar, Hart sugie- rta de las pasonesv.
re un lmite de otra naturaleza, consistente en la Con todos los elementos del anlisis anterior,
existencia de virtudes judiciales. En los casos dfc- volvamos ahora al caso planteado al comienzo de
les, los jueces muestran con frecuencia Virtudes ca- este captulo. Cmo enfrentara Herbert el caso de
racteristicas, inexistentes en el proceso legislativo, la dosis personal de estupefacientes? La primera
que pueden explicar nuestra resistencia a llamar "le- constatacin relevante para Herbert es la existencia
gislativos"los poderes judiciales incluso en estas si- de normas constituctonales que colisionan en el
tuaciones de controversia. En trminos de Hart: caso e_.~!1dJ~8Jl:
.soluctories <?p.l:le_J.a.s.
La inconstitu-
cirialtdad de la prohibicin encuentra ap<?yoen el
Estas Virtudes son: imparcialidad y neutralidaJj al examinar derecho al libre desarrollo de la personalidad (ar-
las alternativas; conSicteraclOnde los intereses de todos los tculo 16 C.P.) Y en la dign:lacCfima"1artculo 1
afectados; y una preocupacin por desarrollar algn princi-
pio general aceptable como base razonada para la decisin. C.P.). De hecho, ese fue el fundamento de la opi-
Ya que es siempre posible una pluralidad de tales principios, nin de la mayora de la Corte Constitucional para
es indudable que no se puede demostrar que una decstri es declarar la inexequibilidad de la norma acusada;
la nica correcta: pero es posible conseguir que se la acepte para los magistrados que votaron por esta decisin,
como el producto razonado de una eleccin imparcial bien el Estado n_Q__C!~1;:>e
aetirnr una posicin psrterrialtsta
informada. En todo esto aparece la "ponderacin" y el wb~an-
ce" caractertstcos del esfuerzo por hacer justca en medio de frente. a los ciudadanos, a quienes
la Constitucin
intereses en conflicto149, garantiza una esfera de autonoma limitada slo por
los derechos de los dems. La vulneracin de esa
Esta propuesta de Hart tiene dos. consecuencias esfera por razones de proteccin de la salud de la
importantes: de un lado, aftrma la mposbtldad de persona vulnera la dignidad humana, porque pres-
demostrar la existencia de una respuesta correcta en cribe al individuo la mejor. manera de conducir su
los casos dificilesy, de otro lado, sugiere que la dis- vtdavBtn embargo, Herbert advierte que la libertad
creconalidadjudicial est circunscrita por la "forma" fa
y:- dignidad humanas pueden ser concebidas de
propia en que los jueces toman sus decisiones. Como otra manera, como 10 hicieron los magistrados de la
lo ha puesto de presente Mauro Cappellett'<',10 que Corte que salvaron su voto. Para stos, "la verdade-
diferencia al juez del legislador no es el contenido de ra libertad no consiste en el derecho a escoger el
sus decisiones, sino el procedimiento utilizado para mal, sino en el derecho a elegir slo entre las sen-
llegar a ellas. Los jueces estn obligados a actuar
como terceros imparciales dentro de un proceso en el
que deben or a todas las partes interesadas, obliga- 151 La teora de las pasiones a la que acuden estos dos autores es
la de Day!9,Hume. Neil McCormick. Legal Reasotiinq and Legal.
cin que no existe en el caso de la produccin de Theory. Oxford, Clarendon Press, 1978, Prefacio. MoCorrnck.
leyes. La idea de imparcialidad
-~-<.... ~..
corno virtud o rasgo sin embargo. en el prlogoa la edicin de 1994. se muestra ms
cercano al racionalismo de Alexy y Habermas que al empirismo
de Hume. bid. Segunda Edicin. 1994, p. xvi. M?ilue1Atienza,
149 Ibid.., p. 253. por su parte, establece la conexin anotada en:~ -tM1i6a.
150 Mauro Cappelletti. Le pouvoirdesjuqes, op. cit. pp. 70-76.
X
/
.'
_._ ..,_.. _._
Barcelona, Arel, 1993, p. 140.
.. ....
-,._.~ -.~._----- ;_,....

72 73
--- -- ----- ----------'----------

das que conducen al bien"152.De acuerdo con esta la Kealidadde los c<J,Sos_dificiles
-la,,i.Qcecti_dJJ.n_bre
de
concepcin, la prohibicin del uso y consumo de lo? j ueces->-pero encaja en la ideologade la separa-
dosis personales de droga es constitucional porque cin de poderes, de acuerdo con la cual losjlJ_eces
gua adecuadamente el uso de la libertad individual deben decidir "en derecho".Finalmente, tras conside-
y -da cumplimiento al deber:_del
_ Esrado ele proteger rar todas -las-alt~~~tivas de decisin, Herbert sigue
la salud de las personas (articulo 49 C.P.). sus conviccionesmorales y polticas liberales y sos-
Herbert indaga luego en el prembulo y en los ti_ene--qe-
del derecho al libre desarrollo de la erso-
principios fundamentales establecidos en los prime- nalidad se 'sigue sin uda a mconstitucionalidad de
ros articulos de la Constitucin. Sin embargo, en- IaProhibiClii y __
se une al bloque mayoritario de la
cuentra de nuevo el principio de libertad y otros Corte. -
como el de prevalencia del inters general. Se prote--
ge mejor el inters general con la prohibicin o sin Dworkin: el mtodo de Hrcules y la negacin
ella? Claramente, esta pregunta puede ser contesta- de ladiscrecionalidadJudicial
da slo a partir de alguna concepcin del inters ge-
neral: si se entiende que ste consiste en el bienestar La teora hartiana sobre los casos difciles, para
de la mayor parte de la poblacin, que no consume Dworkin, es insatisfactoria tanto desde el ptrnto de
drogas y que ha opinado en las encuestas quelapro- vista descriptvo como desde el punto de vista jl!$j:j_p-
hibicin debe mantenerse, Herbert debe tmr'se a los c~iyol53.En cuanto a 10 primero, la idea de dscreco-
magistrados que salvaron el voto. Si, por el contrario, nalidad judicial supone que cuando los jueces aftr-
acepta una concepcin personalista del inters pbli- man en sus sentencias que la interpretacin que de-
co, de acuerdo con la cual ste consiste en la-protec- fienden es la correcta de acuerdo con el derecho vi-
cin de los derechos fundamentales, debe votar con gente, estn utilizando una gura retrica para encu-
la mayora de la Corte. brir lo que realmente es una decisin discrecional.
Las normas constitucionales, concluye Herbert, Para Dworkin, no hay runguna razn por la cual se
no dictan ningn resultado preciso. Tampoco las deba presumir la falta de stncerdad de los jueces en
sentencias previas de la Corte, corno se vio anterior- los casos dificiles.Por el contrario, la prctica jtrrd-
mente, sealan una doctrina uniforme que est obli- ca muestra que jueces y abogados argumentan sobre
gado a seguir en este caso. Las dos opciones parecen lo que las reglas y principios prescriben para el caso
, contar con argumentos contundentes. Herbert prefe- concreto, no sobre el grado de discrecionalidad con
\ riria sostener en su sentencia que no existe una_r~s- que cuenta el juez para resolverlo. La tesis po~_i_!:iyista
\ divide el razonamiento judicial en dos fases: en la
puesta correcta para el caso y que la decisin.que
tomar es slo la que considera ms acoriseiable, <:le primera, el juez consulta los cdigosyencuentra que
/ :.J
acuerdo con sus preferencias morales y polticas. Sin no existe una norma que dicte un resultado claro;
embargo, sabe que los jueces tradicionalmente re- hecho esto, el juez deja a un lado sus cdigos e_in-
dactan sus tallos como conclusiones extradas direc- venta una solucin por su propia cuerrta, Esta divi-
tamente de las normas jurdicas. Este estilo esconde sin es insostenible, de acuerdo con Dworkin,porque
en la prctica los jueces nunca llevan a cabo serne-
152 Sentencia C-221j94. SalvaIl1ento de voto de Jos Gregorto Her-
nndez, Hemando Herrera, Fabio Morn y V1adimiro Naranjo.
Op. cit., p. 31 (citando aG. Mazzini). 153 Ronald Dworkin, Takng Rights Seriously, op. cit., pp. 31-39.

74 75
jante tipo de razonamiento'>. La interpretacin judi- Segn la descripcin de los casos difciles ofrecida
cial es un proceso unitario en el que las normas per- por Hart. dado que no hay normas claras. ninguna
mean la decisin desde el momento del planteamen- de las partes involucradas tiene derechos ni deberes
to del caso haata el de la redaccin de la seritenca. antes de que el juez los establezca ex post Jacto en la
La teora de la discrecionalidad judicial, adems, sentencia, lo cual constituye una aplicacin retroact-
no __
p~~ede~ferjustificac1a dentro del contexto de un va del derecho="
Estado dernocrtcoise. En efecto, el principio funda- El rechazo de la tesis de la discrecionalidad judi-
mental de la democracia, la soberana popular. impli- cial, para Dworkin, abre el camino para la formula-
ca que las leyes deben ser expedidas directamente cin de un modelo descriptivo-justificativoadecuado
por los ciudadanos -democracia directa- o por sus para la solucin de casos dificiles en el contexto de
representantes -democracia indirecta-. En la de- un Estado democrtico de derecho. El primer ele-
mocracia indirecta, la eleccin popular de los funcio- mento del modelo ya se encuentra en la distincin
narios que intervienen en el proceso legislativo -los entre principios y reglas. Es posible que no exista
parlamentarios y. en casos excepcionales, el Presi- una regla prevista para los hechos de un caso dificil;
dente- promueve la representacin de los intereses siempre se podrn aplicar, sin embargo. reglas ari- .
de los sectores de la sociedad afectados por las leyes logas o principios generales del ordenamiento. S\>
y le da a los electores la posibilidad de evaluar, para 'Qten un sistema conformado por reglas tiene Iagu- r
efectos de las votaciones futuras, el desempeo de
dichos funcionarios. El ejercicio de potestades legis-
_ .. ...-. la-inclUSin de losj?riri-i?..'!_9S garantiza lacOfu_i
nas, '-...:...~~~

pletud del mismol58 .


lativas por parte de los jueces. funcionarios designa- El segundo elemento del modelo es introducido por
dos por vas diferentes a la eleccin popular, desvir- Dworkin para resolver los casos en que la dificultad
ta el principio democrtico y significa una ocupa- proverie de la colisin de dos o ms principios rele-
cin del mbito de competencia de otros poderes p- vantes. La tesis de la discrecionalidad de los jueces
blicosl56 puede ser refutada slo si se propone algn orden
Por otra parte, la tesis hartiana contraria el princi- jerrquico entre diferentes tipos de prtncpos: si el
pio de legalidad, central en el Estado de derecho. De juez est obligado a preferir cierta clase de principios
acuerdo con este principio, una persona puede ser sobre otra, su poder discrecional desaparece. La dis-
sancionada slo con base en una ley vigente en el tincin dworkiniana ent~:_~_:_'201itic~" -policies- y
momento de los hechos que dan lugar a la sancin. "prmc pos" 159 busca. eatablecer .las ..lill.~s__g_e...p:~!?1e~_.ge
es~_Q~~U_j_er<kguico. Como fue expuesto en el capitu-
154 Ronilld Dworkin, Law's Etnpire, op. cu., pp. 37-39.
lo anterior, los Prin~!P'~os SQ_~_g9DI!~~L.!!2:...~2n~sivas
155 Corno he mostrado en los captulos anteriores, la discusin en- y las reglas son norm.a~.,~.9P'-~I\-l.sivas. Dworkin formula
t.re las teoras jurdicas Hart y Dworkin es asimtrica: est corn- una distincin adicional. entre dos tipos de prtncpos:
puesta por argumentos de uno y otro autor en el nivel dcscrpt-
va, del que se ocupan las dos teoras; en el niveljustificativo. en
cambio, los argumentos de Dworkin no tienen ~qt1iy'~~g.te e~ la 157 !bid, p. 86.
teora (p1A~eIl,te de~cri.Rtiya)de Hart. Esto sucede de nuevo en 158 Dworkin sostiene que la cornplerud del derecho es, por lo me-
el terna de la discrecionalidad judicial: Hart ofrece slo una des- nos, una idea regulativa de la actiVidadjudicial. Hrcules debe
crtpciri de. la solucin de los casos dificles, mientras que resolver los casos asumiendo que los principios Ilenari los vacos
Dworkin .dirige su crtica tanto contra esa descrtpcn como normativos; es decir, que el derecho es una "red sin fstrras"
contra su .Y~9rmoral y poltico. (seamless web). Ibid., p. 116.
156 RonaId Dworkin, Taking Rights Seriouslsj, op, cii., pp. 84-86. 159 tua.. pp. 22-28 Y82-84.

76 77
las polticas, de un lado, y los prncptos en sentido tarrtes. De un lado. los dos conceptos no son opues-
es Lriclo, del otro. Las po!J~~ son .,,~s,tAD.g.wes que tos, porque es posible en muchas ocasiones traducir
bu~9'ill protegertrn ..~9j~tly_o_s:_C)!~~tivo",
corno la segu- una poltica -v.gr. la proteccin del inters pbhco->
ridad nacional o el crecimiento de la economa. Su en trminos de derechos -v.gr. los derechos de los
justificacin se encuentra en el bienestar de la comu- individuos que conforman la mayora de la cormrn-
nidad en su conjunto'?'. Los_p.rincipios sortesjrida- -dad-e-, y vceversave. De otro lado. los derechos de
res que defienden un "derecho iridividual", corno el segunda generacin consagrados en las constitucio-
libre,desarrolle..y.Ja_p~~~QP~~4~d. Su justificacin es nes del Estadosocial-como lo han sealado Haber-
de :P<?, lJlQ.raly, por tanto, no depende del provecho mas y Teubnerl66- son el resultado de una mezcla
que la comunidad obtenga de su exstencta-w.. entre principios y polticas. De hecho, es posible con-
Los actos de los funcionarios elegidos popular- cebir estos derechos -v.gr. el derecho ~._!~.~~_e!lda o
mente pueden estar basados en polticas o en princi- ~~ s~.'!d- como una juIidizacin de estndares que
pios. El Congreso, por ejemplo, puede expedir una en el Estado liberal funcionaban como polticas de-
ley que otorgue subsidios a un sector de la economa pendientes del buen funcionamiento de la economa.
y lo niegue a otros, si considera que por este medio La juridizacin implica la posibilidad de que los indi-
puede proteger el objetivo colectivo del crecimiento viduos puedan exigirpor va judicial las prestaciones
econmco'<. Las medidas de este tipo, fundadas en estatales previstas en las normas que consagran es-
polticas, constituyen un compromiso entre los inte- tos derechos; el juez, en estas circunstancias, debe
reses de distintos grupos sociales; el clculo estrat- tener en cuenta necesariamente argumentos de pol-
gico de la mejor forma de lograr este compromiso ticas -policies--, como los efectos de la proteccin de
puede ser hecho en una sociedad democrtica slo un derecho en la marcha de la economa-w.
por funcionarios elegidos directamente por los ciuda-
danos. Lo~j~ces, ~ c~bio, fl!_IJ.Q.-D_Y deben fundar
s~s decisiones en argumentos de prtncpo. S_usr'azo- 165 Dworkin responde a esta clificultadcon un argumento un tanto
nes no sori-de"conveifficiasocial, sino de consisten- oscuro. Sostiene que los dos conceptos no son enteramente tra-
cia jurdica y'ffiori63~--~--"-'--'- ,"_..
_...
-""
.....
_- ducibles, porque el argumento fuerte en favor de una posicin
est dado slo por el tipo de estndar adecuado. Taking Rights
La' distincin'entre principios y polticas ha dado Seriously, op. cit., p. 96.
lugar a numerosas criticasl64, por dos motivos rnpor- 166 JTgenHabermas, Between Facts and Norttis, Cambridge, MIT.
1996. pp. 240-252; G. Teubner (edit.). Dilemmas of La.w in the
Weifare State, Berln, De Gruyter, 1986.
167 Laconfrontacrrr .entre ..e~~ E~~!!!.cay los .<:1~l~(;~_~_p!:~~ciona-
160 Ibid., p. 84. les es la columna vertebral de la jurisprudencia de la Corte
161 Ibd.. id. Esta afirmacin es cierta dentro de una tica que, Co~-ct;~aIcolombianasobl'e ef Estado-soctal'. Vase;- entre
como la de Dworkrn, rechace los postulados del utilitarismo. otnls:Ii ~;eiited;ir::4b6/92,M.P. Cro Ai.garHa (sentencia de
Dentro de una tica utilitarista, la correcin moral y el beneficio tutela que ordena a una autoridad municipal terminar un acue-
de la comunidad (evaluado de acuerdo con cualquiera de las ducto. con el fin de proteger el derecho a la salud y al medio
versiones del utilitarismo)van de la mano. ambiente de la comunidad), Gaceta de la Corte Coristitucional;
162 Ibid., pp. 91-92: La.wsEmpire, op. cit., pp. 217-218. Tomo 2 (junio de 1992), pp. 190-215. Es claro que Dworkin no
163, Ronald Dworkin, Taking Rights Senously, op. cii., p. 84. tiene en mente este tipo de casos, extraos a la jurisprudencia
164 Entre otros, Kent.QreeIla~t, "Polcy, Rights, and JudiCial De- constitucional norteamericana, cuando enuncia la distincin
cson", y Donald Regan, "Glosses on Dworkin: Rights, Prric- 'entre principios y polticas. Casos similares se presentan. sin
ples, and Polces", ambos en: Marshall Cohen (edt.l, Ronald embargo, en el derecho de otros pases con constituCionestpi-
Diuorkiri and Contemporcuy Jurispru.den.ce,op. cii., pp. 88-118 Y cas del Estado social. Para el caso alemp_,.l!<:t'eRqg~rt.Al~.
119-160, respectivamente. op. cit., captulo 9. La tesis dworknariaha sido crtcada Inclu-

78 79
~~,0!.9gelo de;sks~sioI}_~j.!:l2J.s:@.es\
!?~~do en.,PDnci- Lateora 9:~1derecho como integridad, para Dwor-
pos. para Dworkin, explica y justifica adecuadamente km, diluye dos IiImas21eDyad,QderposiIh1sITi?~-En
el papel de los 'jueces en' un' EStado-democrtico de '.)'\ _g}!lTIs;r.,!~r,deja sin fundamento la-.9:!..~~toma
entre
derecliO-:--Eii"dect6;"Uia_'vez'se'a:doptaeste modelo. las descl,lRPrpiento y creacin judicial del derecho. El
5jeclones hechas l. la tesis de la legislacinjudicial en juez hace las dos cosasy no. hace ninguna al decidir
los casos difciles pierden sustento. Por una parte. las un caso. D~rkjn explica esta aflrm!:<::!.Q.p. ..~im-Uill)do
sentencias no son retroactivas porque los principios la his!0:2~~erecho-'la elaboracin de una novela
que lS- fundan hacen'parte del ordenamiento juridico
antes de ser citados en ellas. Por otra parte. el hecho
de que los jueces D.<? s..~anelegidos popularmente no les
f
- en"'caaena 171: al redactar una sentencia. el juez est
eTaTiSma situacin que un escritor que encuentra
terminados varios captulos de una novela y debe
impide sino que los "autoriza" a decidir.los casos difici- hacer el siguiente. Tanto el juez como el escritor de-
les con argumentos de piirtCipiol68 Los derechos, pro- ben tener en cuenta el sentido de la historia anterior
tegidos por este tipo de argumentos, son por definicin -descubren- para redactar el siguiente paso en la
trurifos del ndvtduo oontraIasmayoras'w y. por tan- cadena -crean-. El descubrimiento del sentido de
to: deben ser ga:i=ru,.tizadospor la va judicial, indepen- la historia jurdica anterior, esto es, de las reglas,

, diente del poder del electorado.


12eIl:t:!"0
del modelo de pIincip~os, ~l juez est CQJ11.-
PElp~!ido con el ideal poltico de la integridad. Su
principios y antecedentes jurisprudenciales, est uni-
do a la ~~~?:~gmde un episodio adicional por parte
del juez. representado por su decisin en trn caso
deber fundamental es establecer q~ de.<::~sin est ')\ nuevo. En ~~~.? lugar el derecho.cerno integridad
1.

ordenada por la aplicacin consiste.t:l.t~_~las reglas. -) destruye la distincin entre ca?Q.~_i.f.gesy dfces.
los prricptos y las decisiones judiciales existentes en , Para'decidir "cu~qui~r" caso el juezd.~b~ ..~_ir
la prctica juridica de su "comunidad. Cuando dos la..~
..:!:glas, p~~~pI~~jr ante~~9~gl~s._relev~ y gy-
alternativas de solucin encajen en igual grado en c.!_qircul. es la solucn ...q1!..~m".ejorencaja ~g__~s
esta prctica, debe ~s.C:9ger la que est mejor justill- prcticas juridicas y est mejor justificada por los va-
"cada a la luz de las cJ].yi~-i_!1~..
ffi9,rales y polticas 1~r.~*"~ifpu:eStOS>E!?Eeifs~El-mtodo es el mismo en
aubyacentes a las normas e instituciones de la co- todos los casos; la facilidad o dificultad no aparece al
murucad-?v, comienzo sino al final del anlisis de un problema
jurdico, segn el mtodo descrito deje en pie una o
ms de una altemativa de solucntt-. No existe, en de-
so en el medio anglosajn; Kent Greenawalt, por ejemplo. sos-
tiene que las consideraciones sobre la utilidad pblica deben
hacer parte del razonamiento judicial en los casos dificiles. Va- 171 Ibid., pp. 228-232. Esta interesante metfora jya haba sido
se Kent Greeriawalt, "Polcy,Rghts and Judicial Dectsorr". en: erruncada en "How Law is Like Literature", en; A Matter of Priri-
cp. cit., p. 90-109. ciple, op. cito, p. 146-166.
168 Ronald Dworkin, Taking Right.s Seriouslu, op. cti., p. 85; 172 Esta tesis de Dworkin es bastante til para entender el error so-
169 Los derechos, para Dworkin, garantizan esferas individuales bre el que est basada la regla bsica de la hermenutica tradicio-
exentas de la influencia del parecer de la mayora, Un derecho nal; in claris non fi: interpretatio (no cabe la interpretacin cuando
existe. por defmicin, si su proteccin es negada slo cuando la norma es clara). Esta regla supone que la interpretacin es un
argumentos de poltica (policy) muy fuertes militan en contra. Si recurso marginal, que opera slo cornouna especie de "mal riece-
razones de poltica dbiles prevalecen srsterntcamente sobre la sarto" cuando el lenguaje de las normas es oscuro. Sin embargo.
aplicacin de una prerrogativa individual, sta no puede ser corno lo sugiere Dworkin.el juicio sobre la claridad de una norma
llamada coherentemente "derecho".Ibid., id. es en s msrno una interpretacin: se llega a la"conchasri de la
170 Ronald Dworkin, Law's Ernpire, op. ctt., pp. 254-258. claridad despus de verificarque su texto no presenta problemas

80 $1
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ntrva, ninguna distincin sustancial entre casos ru- derechos de los dems. La airtonoma de la voluntad
naros y casos dficles que d lugar a que el derecho no implica que el ndvtcluo tenga la posibilidad de
opere en aquellos y la discrecionalidad en stos-P. escoger cualquier tipo de vida, sino slo el que sea
Ahora bien, con todos los elementos tericos men- conforme con la razn y con el bienestar personal y
cionados, cmo decide Hrcules el caso de la dosis social. La prohibicin, adems, es aceptada por la
personal? En primer lugar, H-I~'!-].les examina las mayora de la opinin pblica y disminuye los riesgos
normas y sentencias relevantes y 11.e:g:_~_~~_%mclu- de criminalidad derivada del consumo de estupefa-
Sien-Similar a la obt~!::!i~~_E9r~~!::9~_ct:las prcticas cientes. En consecuencia, el inters general aconseja
}.I1dfcas-e'ii"ColOmbiapermiten la formulacin razo- la penalizacin de la conducta. Entre tanto, la pers-
nable de las dos alterriatvas de solucin. Tanto la pectiva que 12~oP?I1e.~?:. d.~.~p.~f!.&~_92_l!....~_~!k-la
tesis que defiende la inconstitucionalidad de la prohi- a.utonoma personal en senqdQ-!Dplio.Las_p~::r0l1aS
bicin como la que aboga por su constitucionalidad pu~4.~~~~!~~~~rcursode~ existencia, co la nica
cuentan con apoyo en el texto de la Constitucin y en limita99!L9-_~!:~speto de los derechos de los dems.
algunas decisiones previas de la Corte. Sin embargo, -Hercules sospecha de los argumentos sobre el in-
en este punto -en el que Herbert termin su anli- ters general expuestos por los partidarios de la pro-
sis- Hrcules comienza su segunda fase interpreta- hibicin. Esos argumentos se refieren a polticas, no
tva. La pregunta que gua esta etapa es la siguiente: a principios. Las consideraciones sobre la convenien-
cul es la solucin que justifica mejor las prcticas cia social de la prohibicin son asunto de los legisla-
constitucionales colombianas? Hrcules debe optar dores, no del juez. La decisin de Hrcules no es de-
por la respuesta que se funda en los principios ms terminada por el hecho de que la mayora de los ciu-
valiosos desde el punto de vista moral y politicoy que dadanos piense que se debe penalizar el porte y con-
subyacen a esas prcticas. sumo de dosis personales de droga, porque la tarea
De una parte, para la posicin favorable a la con- del juez es ..Qfp1~gerderechos, incluso -y sobre
tinuacin de la prohibicin, las personas no son li- todo-- contra el parecer de la mayora. En este caso,
bres de hacerse dao, incluso cuando no afectan los la proteccin del derecho al libre desarrollo de la per-
sonalidad milita en favor de la inconstitucionalidad
de la prohibicin. Hrcules indaga, fmalmente, si la
dentro del contexto del ordenamientojurdico en su totalidad. El
que la interpretacin sigue este orden se puede corroborar cuando Constitucin colombiana de 1991 puede ser descrita
la aplicacin de una norma considerada "clara" en una poca y justificada con base en algn principio generalv- y
pasa a ser problemtica en un tiempo posterior. Cuando esto su- llega a la conclusin de que tanto los antecedentes de
cede. se hace evidente que la antigua claridad se deba a que la su expedicin como su texto estn fundados en el
norma encajaba en el contextodel ordenamientojurdico existente
entonces, no a que el texto de la norma era inequivoco.Una vez el respeto al pluralismo. Este valor justifica las normas
contexto cambia. la relacin entre norma y ordenamientojurdico constitucionales sobre el respeto a la libertad de cul-
se vuelve problemtica y la norma deja de ser clara. lbd., pp. tos y a la diversidad tnica y cultural, entre otros. El
351-354.
173 IbieL, p. 354. De esta forma, Dworkri responde a los criticos
que haban sealado que el mtodo de Hrcules era til slo
para los casos dificiles. Vase Allan Hutchinson y John Wake- 174 Esta lectura moral de la Constitucin a partir de un principio
eld, "A Hard Look at Hard CaS~~".en: jif'o-;d Jownal of Legal general es propuesta por Dworkin en Freedom's Laui, op. cit.,
Studies, 2 (1982), p. 86. Sobre el tema de los casos fciles y pp. 1-38. Dworkin enc'l,.lentraen el principio del tratamiento con
dificiles en general, vase Frederick Schauer, "Easy Cases", en: ig1.!~.!-~~f.>~to
y consideracin la clStYe axiolgicadel BilL of Rights
Southem Califomia.La.wReuiei, 58 (1985). p. 399. de la Constitucin riorteamercana.

82 83
pluralismo el paterrialsrno estatal, basado
condena puesta correcta en el derecho y, recientemente, la ha
en una visin oficialde las costumbres y las conduc- ex..
tendido-eA-pllcitamentea cuestiones morales176.
tas adecuadas para la vida individual. Hrcules con- -Jrgen Habermas, desde la perspectiva de la teoria
cluye que la respuesta correcta para ei caso es la cic-ativa- del derecho, ha sostenido recientemen-
inconstitucionalidad de la norma acusada y se une a te una opinin sernejante'?".De acuerdo con esta te-
la mayora de la Corte. sis, el hecho de que no sea posible "demostrar" la
correccin de una interpretacin en mbitos como el
Existe una respuesta correcta en los casos jurdico o el literario, no implica que carezca de senti-
difciles? do hablar de la existencia de una respuesta correcta,
desde el punto de vista intemo de los participantes
Aunque Hrcules y Herbert se inclinaron por la mis- en la prctica interpretativa 178. La demostracin es
ma dectsn, es claro que lo hicieron de manera muy propia de reas del conocimiento como la ciencia, en
diStinta.17~.
Hrcules sostiene que la inexequibilidad que existen "hechos duros" -hardJacts-, extemos a
de la ley'es la nica respuesta correcta para el caso, la prctica cientfica, que sirven como punto de eva-
teniendo en cuenta la historia de las prcticas consti- luacin de la correccinde una afrmactn. Esta rela-
tucionales en Colombia. Herbert no cree que haya cin con hechos extemos es el fundamento de la ape-
una solucin correcta para el problema planteado en lacin a la objetividaden la cencavv.
la demanda, slo soluciones razonables; para l, la Por ser una prctica interpretativa, entre tanto, el
altemativa de la despenalizacin parece la ms ade- derecho puede entenderse slo desde el "interior"del
cuada, aunque no pueda demostrar que sea la co- proceso de argumentacin en el que dos o ms parti-
rrecta y reconozca que el fundamento de esa posicin cipantes reivindican la correccin de su interpreta-
depende en ltima trmino de su simpatia personal cin de las normas. Desde la perspectiva interpretati-
por el valor de la tolerancia. va -esto es, desde la discusin sobre lo que el dere-
El contraste entre estas dos posiciones ha sido vi- cho "realmente ordena" en un caso- los jueces y los
vamente discutido por Hart y Dworkiny por numero- abogados no se muestran escpticos frente a la solu-
sas corrientes de pensamiento que han intervenido cin de un problema juridico. Por el contrario, afr-
en el debate. Dworkinha defendido la tesis de la res- man que las normas, correctamente interpretadas,
determinan un slo resultado, y ofrecen argumentos
........ para sustentar esa posicin. Estos argumentos no se
: 175' En este capitulo he intentado resaltar los puntos de disputa
entre Hart y Dworkinsobre la discrecionalldadjudctal. Sin em-
bargo, las ltimas versiones del debate (Law's Empire de Dwor- 176 Ronald Dworkrn, "Objectivityand Truth: You'd Better Believe
km y el Postscriptumde Hart) muestran una cercana mayor H". en: op. cu.. p. 87.
entre las dos posiciones. En efecto. Hart reitera que el poder 177 Habermas afirma que "es cierto que las normas validas corifor-
discrecionalno es arbitrario y Dworkinsostiene que para inter- rnari una estructura relacional flexible.en la que las relaciones
pretar las conviccionessubyacentes a la prctica jurdica de la pueden variar dc trn caso a otro; pero esta variacin est sujeta
comunidad; eljuez no puede evitar acudir a sus propias convic- a la exigencia de la coherencia, que garantiza que todas las
ciones (aunque no para imponerlas sobre las de la comunidad, normas encajan en un sistema unificado.diseado para admitir
sino para llegar a stas). Esta similitud fue percibida por el exactarnerrte+urra solucin correcta para cada caso". Between
propio Hart, quien la sugiri en uri pasaje que escribi corno Facts and Norms, op. cii., pp. 260-261 (traduccn del autor).
redaccin alternativa de la introduccin a la ltima seccin del 178 Ronald Dworkin, Takinq Righ1:sSenously, op. cit., p. 81; A Mat-
Postscriptum: Vase H.L.A. Hart. The Concept of Laui, Segunda ter of Principle, op. cii., pp. 119-145.
Edicin. op. cii., pp. 306-307, 179 Ibid., p. 138.

84 85
--- --- ....- ---

fundan -no se pueden fundar- en "hechos duros" entre individuos racionales: por otro lado, se basa en
exlernos a las prcticas juridicas, sino en razones re- el principio de la buena fe, que se deriva de una vi-
lativas a la "coherencia narrativa" de la solucin pro- sin solidaria de la sociedad. De forma similar, el de-
puesta dentro de la historia de esas prctcas 'w, La recho constitucional est nutrido de numerosas con-
defensa de la correccin de una respuesta con base tradicciones, como la que existe entre los principios
en este tipo de "hechos dbiles" de coherencia narra- generales de igualdad y libertad. La incompatibilidad
tiva no impide que el intrprete reivindique vlida- de los principios furidantes del derecho permea toda
mente que su respuesta es la adecuada. la prctica jurdica. incluyendo el proceso de adjudi-
Hart y, sobre todo, los tericos pertenecientes al cacin en los casos dfcles. Las reglas y principios
movimiento de los Crincal: Legal Studies="; se han dictan resultados contrarios, como producto de la
opuesto enfticamente a la idea de una respuesta co- contradiccin localizada en la base ideolgicadel or-
rrecta en los casos dfcles. Esta tesis, argumentan, denamiento juridico; en estas circunstancias, resulta
est basada en presupuestos rnetafisicos sobre la imposible afrmar la existencia de una nica res-
existencia de parmetros de correccin para las deci- puesta correcta.
siones jurdicas. Un anlisis despojado de semejan- La posicin escptica radical expuesta en estos ar-
tes supuestos lleva a la conclusin contraria: los sis- gumentos es reconocida por Dworkin como la critica
temas jurdicos contemporneos contienen normas ms fuerte a su teora. De hecho, Dworkin ofrece ra-
contradictorias, basadas en concepciones ticas y po- zones que contrarrestan, pero no eliminan, los argu-
lticas opuestas. As, por ejemplo, Duricari Kermedyw- mentos del escepticismo. En primer lugar, sostiene
ha sostenido que el derecho privado gira alrededor de que los principios juridicos no son contradictorios, .
dos principios incompatibles: por un lado, se funda sino competitivos. Dos principios contrarios pueden
en el principio de libertad contractual, perteneciente convivir en un mismo ordenamiento juridico sin
a una concepcin liberal del intercambio econmico crear contradiccin; cuando entran en competencia
en un caso concreto, son ponderados de acuerdo con
180 Ibid., p. 139.
el razonamiento propio de la colisin de principios183.
181 El movimiento de los Critcal Legal. Studies surgi en los Estados En segundo lugar, en la prctica, los jueces y aboga-
Unidos hacia_ll!76 y ;;;t"compuestopor pesadores muy diver- dos consideran excluyentes las soluciones altemati-
sos. como Q.uncan Kenne_9y,Marh.Jgsp.net.y MaIiJ1._ Minow.De vas a un caso. As por ejemplo, en un caso penal slo
acuerdo con esta ltima, el movimientopersigue cuatro o"liJetivos:
1) demostrar que la interpretacin de las normas jurdicas puede hay dos postbldades: o el acusado es culpable y, por
ser utilizada para alcanzar cualquier resultado; 2) detectar, a tra- tanto, debe ser castigado, o es inocente y debe ser
vs del anlisis histricoy socoeconmco, los grupos sociales que absuelto. Entre las dos opciones no hay una tercera,
se harr beneficiado de la aplicacin del derecho: 3) exponer la razn por la cual el debate consiste en determinar
forma como el anlisis jurdico intenta legitimar sus resultados; y .
4) favorecer visiones sociales que han sido margnalzadas con el cul de las dos es la correctaw-.
fin de volverlas parte del discurso jurdico. Martha Mriow."Law
Turring Outward", en: Telos, 73 (1986). citado por Gary Minda,
Posmodem Legal Movements, N.Y.U. Press. 1995, p. 108. Sin em- 183 Ronald Dworkin, Lauss Empire, op. cii., p. 269.
bargo, varios autores. entre ellos Dworkin y tericos qu"ehacen 184 Dworkin sostiene que los conceptos jurdicos son dispositivos,
parte del movimiento (comoTushnet), han subrayado la falta de es decir, que admiten slo dos valores de verdad. Si la proposi-
identidad metodolgicay epistemolgicade los trabajos produci- cin: "el acusado es culpable" es verdadera, la proposicin: "el
dos dentro de esta corriente. . acusado es inocente" es falsa, y viceversa. Ronald Dworkri, A
182 Duncan Kennedy, "Forro and Substance in Prvate Law Adjudi- Matter of Principle; op. cii., p. 119. Esta lgica bivalente frrea ha
catori", en: Haroard Law Review, 89 (1976). sido criticada por vares tericos, que defienden la POSibilidad

86
El tpico de las respuestas correctas muestra un
rasgo comn a toda la drscuan entre las teorias de
Hart y Dworkin, que puede servir corno conclusin
de este estudio. La tesis escptica de Hart parece
describir de manera ms adecuada la prctica juridi-
ca, que muestra a los jueces y abogados ms incier-
tos sobre 10 que "realmente dice" el derecho que lo
que sugiere la descripcin de Dworkin. Una descrip-
cin adecuada de cmo deciden los jueces en la.prc-
tica los casos dfcles se acerca ms a las dificultades
experimentadas por Herbert que a la seguridad mos-
trada por Hrcules. Sin embargo, la dimensin nor- POSISCRIPTUM
mativa de la teoria dworkiniana, inexistente en la
obra de Hart, es un. instrumento poderoso de evalua- H.L.A. Hart
cin y critica de lo que hacen los jueces en los casos
dificiles. Sin duda, el valor de la consistencia reivin-
dicado por el derecho como integridad es una exigen-
cia que debe hacerse a los jueces en un Estado de-
mocrtico de derecho185 All donde Hart provee los
elementos descriptivos, Dworkin proporciona los ins-
trumentos para la justificacin y la critica. El presente libro fue publicado por primera vez hace
veintids aos. Desde entonces, la reflexin terica
sobre el derecho yla filosafia se han aproximado mu-
cho ms, y la teora del Derechoha sido objeto de un
gran desarrollo, tanto en este pas cornoen los Esta-
dos Unidos. Me agradara pensar que este libro con-
tribuy a propiciar tal desarrollo, si bien entre los
de hallar respuestas intermedias adecuadas a las crcunstan- abogados dedicados a la academia y los filsofos,cri-
cas de cada caso. As por ejemplo, en las sentencias de control ticas de sus principales doctrinas, han sido al menos
constitucional las nicas opcories no son la inconstituconali-
dad o la constitucionalidad totales, sino que en el medio se
tan numerosos corno sus adeptos. Comoquiera que
encuentra una posibiEdad que le da flexibilidad a la decisin: la sea, aun cuando originalmentelo escrib teniendo en
constitucionalidad condicionada, que ha sido utilizada en la ju- mente-a los estudiantes de Derecho, ha a..lcanzado
risprudencia constitucional de varios paises. Para una defensa una difusin muc~9..!I1:~:;'_.,p1pH.a
y ha ge~E~Q_o una
de la lgica intermedia o fluida (logque du floui, vase Fraricos
Ost y Michel van de Kerchove, Entre la lettre et I'eeprtt; Bruselas, exfen~aB.ter.-t'l,l;!:_~~~daria
de comeritaroe criticas
Bruylant, 1989; Mireille Delmas Marty, Pour un droii COr7lrTlUI1, en el mundo anglosajnyen varios pases donde han
Para, Seuil, 1994. _ sido publicadas traducciones del mismo. Gran parte
185 La defensa del valor descriptivo de las tesis de Hart y del valor de estos ensayos crticos est conformada por artcu-
justificativo y critico de las de Dworkin es hecha, entre otros,
por Philip Soper, "Legal Theory and the Obligation of a Judge: los publicados en revistas de Derecho y de filosofa,
The Hart/Dworkin Dispute", en: Ronald Dusorkin:and Contem- pero adicionalmente se han editado importantes li-
porary JuriSprudence, op. cit., p. 22. bros, en los cuales las diferentes tesis de este libro

88 89
._.- .... --.----

han sido blanco de critica y puntos de partida para la de algunos de ellos como en la terrntnologa en que
exposicin de las propias leorias del Derecho de los los expresa. Algunas de las criticas que ocupan i.in
criticos. lugar prominente en sus primeros ensayos han desa-
Aun cuando he respondido a algunos de mis dt-- parecido de sus obras posteriores, aunque no haya
tractores, en especial al fallecido profesor Lon Fuller- renunciado expcttarnente a ellas. Puesto que estas
y al profesor R.M. Dworkrn>,hasta el momento no he primeras criticas han obtenido amplia difusin y
formulado una respuesta completa a ninguno de ejercen una gran influencia, he considerado conve-
ellos; he preferido observar y aprender de un instruc- niente responder tanto a ellas corno a las posteriores.
tivo debate en el que algunos de los criticos se han La primera seccin y la ms extensa del Postscrip-
distanciado unos de otros tanto como lo hacen de m. twn se ocupa de los argumentos de Dworkin. En la
E!?-~.tePostscriptum, sin embargo, intento ~ponder segunda me refiero a otros criticas, quienes sostienen
a algunas de las amplias crticas su~~!.!adas _por que mis tesis no slo adolecen de oscurtdades e in-
D"WOl'Kin en muchos de los artculos semnales reco- exactitudes, sino que en ciertas ocasiones llegan a la
piladosen sus libros Taki.n..gRights Seriously (1977), incoherencia y la corrtradccrr'. A este propsito,
A Matter of Principie (1985) y La.w's Erripire (1986)3. debo admitir que en ms ocasiones de las que me
Aqu me he centrado principalmente en las objecio- agradara contemplar, mis criticas estn en lo cierto;
nes de Dworkin, pues no slo ha argumentado que aprovecho la oportunidad que me ofrece este Post-
casi todas las tesis importantes de este libro estn scriptum. para aclarar lo que est oscuro y para revi-
radicalmente equivocadas, sino que se opone a la sar lo que escrib originalmente en 10 que pueda ha-
idea misma de una teoria del Derecho y a su propsi- ber de incoherent.eo contradictorio en ello.
to implcito. Los argumentos de Dworkin en contra
de los principales-temas del libro guardan cierta co-
LA NATURALEZADE LATEORA DEL DERECHO
herencia general a travs de los aos; ha habido, no
obstante, importantes cambios tanto en el contenido
El propsito de este libro e!:... f:r.~~erlJIla teoria acer-
c~?_c::lD~ho que fuese a la vez general y c!~criti-
va. Es "general", en el sentido de que I1.._~~_~TI~y.~ntra
1 VCtsemi resea de su libro Th.e Mora1.i.tyof Laui (1964). en: 78,
Harvard Law Review, 1.281 (1965), reproducida en: Essays in. atada a ning4l}._$J~.t~ma ..o.cultuca Jurdica en particu-
Jwisprudence and Philosophy (1983), p. 343. Nota: las notas laI,<siTio~jque busca hacer un recuento explicativoy
entre parntesis de este tipo han sido ariaddas por los editores aciffi:a:tC;rio
del Der~chocomouna-institlJ..GiQD social y
del Postscriptum.. pOTtca-opp.1~Ii,-qeposeeUn aspecto gobemado
2 Vase mi articulo "Law in the Perspectve of Philosophy: 1776-
1976", en: 51. Neui York Unioersiiij Law Review, 538 (1976); por~reglas -y. en este sentido, "normativo"-.-. Tal
"American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare institucin, a pesar de las muchas variaciones que
and the Noble Drearn", en: 11, GeorgiaLa.w Revew, 969 (1977); acusa en diferentes culturas y pocas. ha asumido la
"Between Utility arid Rghts", en: 79, Columbta: Law Review, 828
(1979). Todos los articulos anteriores fueron recopilados en: Es-
misma forma y estructura general. si bien ha sido
says in JUTisprudence and PhiIosophy. Vanse tambin "Legal rodeada de muchas comprensiones erradas y mitos
Duty and Oblgatori", cap. VI, en mi libro Essays on Bentham que la oscurecen. El punto de partida para esta tarea
(1982) y "Cornmerrt",en: R. Gavison (ed.), Issu.es in Contempo-
rary Legal PhiIosophy (1987), p. 35.
3 Versiones castellanas, Los derechos en serio, Barcelona, Arel,
1984. El imperio de lajusticia, Barcelona. Gedisa. 1988. A Mat- 4 Hart no complet la segunda de las secciones aqu mencionada.
ter of Prtnciple no tiene traduccin castellana. IN. del T.] Vase la Noto..del Editor.

90 91
esclarecedora es el dfuriddo conocimiento comn de y "drgtda
do-, p~cialmente valoratva y_j!:1~.t:i..f?:~a.::t!va
los principales rasgos del sistema jurtdtco nacional a una cultura~}uridCa--en--particular'G. que es. por lo
modemo que atribuyo, en la pgina 3 del libro, a genefar,-l:aaerautor y, en el caso de Dworkin, la d~l
cualquier persona educada. El recuento es "q~?crjpti- Derecho anglo-americano. La tarea central de la teona
va" por cuanto es moralmente neutro y sus objetivos del DerechoasfCnceoiaa es caracterizada por Dwor-
no buscan Justiiic~ ni recomendar, con-base en un kin de "inte.:mretativa"7 y contiene en parte evaluaco-
funaamenfoinorar6--deotr.a.-4i4ql~, las' forinas -y -~s- nes, pues consiste en identificar los. principiOSque
tr'uctur'as 'que'aparecen en la descripcin general que mejor se "cI~~~~" al l)erecho--estableCidQ<y~._las
hago del Derecho, aun cuando una clara compren- prcticas de.lJ.Il si~tema_juridico Y que, al mismo
sin de ellas es, en mi opinin, un aspecto preliminar tiempo, sl..uninistranla mejor jp.stificacin moral de
de importancia para cualquier crtica moral del Dere- ellos, mostrando as el derecho "bajo su mejor aspec-
cho que haya de ser til. to'". Para Dworkin, Ios _P'!_igf~P_!9_j.identifiqld~s no
Como medio para llevar a cabo este proyecto des- slo forrnari parte de una teor.f:!l:P~r~GhQ, ~!n0 gue
__
criptivo, el libro hace uso repetido de una serie de son tambin, rnplctarnerrte, part~._~LDerechomis-
conceptos tales corno "reglas que imponen un deber", mo. Para' este autor, "la filosofadel Derecho -juris-
"reglas que confieren un poder", "reglas de reconoci- . prudence-- es la parte general de la adjudicacin, el
miento", "reglas de cambio", "aceptacin de las re- prlogo silencioso a cualquier decisin en Derecho'".
glas", "punto de vista externo e rrterno", "enunciados En sus primeras obras, dichos principios eran desig-
externos e riterrios"y "valdezjurtdca". Estos concep- nados sencillamente como "la teora mas sensata del
tos centran la atencin en ciertos elementos en trmi- Derecho"l0, pero en su ltima obra, La.w's Empire, ca-
nos de los cuales puede ser esclarecida analticamen- racteriza a estos principios y a las proposcories jur-
te una variedad de instituciones y prcticas juridicas dicas particulares que se siguen de ellos, como Dere-
y puede responderse a una serie de interrogantes re- cho en Ull ..seritdo "nterpretatvo". Las prcticas.JL1,!].-
lativos a la naturaleza general del Derecho, suscitados dcas estable~idas o paradgmas c.I~LP~:r~~h.o que la
por la reflexin acerca de tales instituciones y prcti- teora interpretativa debe iierP-etar.~():I"l
descrtoepor;
cas. Incluye preguntas tales corno Qu son las re- Dworkri como "pre.-iI!_'~~D?re~~v<?~"ll, y supone que el
glas? Cmo difieren de los meros comportamientos terico no tendr ninguna dificultad ni deber realizar
regulares? Hay tipos radicalmente diferentes de re- un labor terica para identificar estos datos preriter-
glas juridicas? Cmo pueden relacionarse las reglas pretativos, puesto que han sido est.?-~t~Etgqs mediante
entre s? Qu significa que las reglas conformen un un consenso general entre los abogados de los siste-
sistema? Cmo se relacionan las reglas jurdicas y la mas jurdiCOSparticulares 12.'
autoridad que poseen con las amenazas, por una par-
te, y con los requerimientos morales por la otra?>
La teora del Derecho as concebida, corno descrip- 6 La.w's Ernptre, op, cit.. p, 102,

Uva y general a la vez, es un proyecto que dill~f_S: radi- 7 ibid.,captulo 3.


8 Ibd... p, 90.
calmente de l:9, c:::once.p'~i_n_g~Jdworkin
de la teora del 9 lbid..
Derecho --ojwisprudence, como la designa a menu- 10 Taking Rights Seriously. op. cit., S 66.
11 Laus:s Etrtpire, op, cil., pp. 65-66,
12 Dworkin, sin embargo. advierte que la identificacin de este De-
recho preinterpretativo puede ser ella msrna objeto de interpre-
5 Vase H,L.A. Hart, "Comment", en: Gavison, op. cit., ri. 2. p. 35. tacin, Vase ibid., p. 66.

92 93
----------

No resulta evidente por qu debera o podra susci- descripcin y evaluacin" ha "debilitado la teora del
tarse un conflictode importancia entre proyectos tan Derecho"l?
diferentes corno mi concepcin de la teora del Dere- Encuentro dificil seguir las razones precisas que
cho y la de Dworkin. En efecto, gran parte de la obra ofrece Dworkri para rechazar la teora o filosafia del
de Dwqrkip, incluyendo Law's Ernpire, est dedicada Derecho descriptivas. Su objecin principal parece
a la elaboracin de las ventajas comparativas de tres ser que la teora del Derecho debe tener en cuenta
explicaciones diferentes acerca de la manera, en que el una perspectiva intema que seria el punto de vista
Derecho -"decisiones polticas anteriores@-justifi- de quien la practica o de quien participa en el siste-
cala coercin y por consiguiente, g_eneratres formas ma jurdico; sera imposible que una teora descripti-
diferentes_Q-~-~Q_Jj!~ __~J. Derecho a las que denO'inina va pudiera ofrecer una explicacin adecuada de este
respectivamente "corrvenccnaljsmo", "pragmatismo punto de vista rrterrio, pues su perspectiva no es la
jurtdco" y "Derecho corno ntegrdad''>. TodO 10 que del participante Siq9 la del observador externo'",
escribe acerca de estos tres tipos de teora es de gran Pero, de hecho, no hay nada que impida a un obser-
inters e importancia como contribucin a una filoso- . vador extemo, dentro del proyecto de una jurispru-
fa del Derecho valorativa y justificativa y no pretendo dencia descriptiva tal como la que se ejemplifica en
discutir la elaboracin que ofrece de sus ideas inter- mi libro, describir la manera como los participantes
pretatvas '", excepto por cuanto sostiene que una teo- ven el Derecho desde una perspectiva intema. Por el
ra del Derecho positivista, tal como la que presento contrario, explico en este libro, de manera relativa-
en este libro, puede ser reformulada, de manera es- mente extensa, que los participantes manifiestan su
clarecedora, como una teora interpretativa. En mi punto de vista intemo al aceptar que el Derecho su-
concepto, esta ltima idea es errada y expondr a ministra guas para su conducta y parmetros de cr-
continuacin las razones que me llevan a objetar una tica. Desde luego, un terico descriptivo del Derecho
versin interpretativa de mi teora. no comparte l mismo la aceptacin de los partici-
Dworkin, en sus escritos, parece excluir una teo- pantes, pero puede y debe describirla, como en efecto
ra general y descriptiva del Derecho como algo ca- he intentado hacerlo. Es cierto que, para tal fn , el
rente de se_I-1-_t_:i:doo. en ~l Y:l1~jor_skJ~~ @sos, como terico descriptivo del Derecho debe "comprender" 10
algo sencillamente intil. "Ls teoras del Derecho que significa adoptar el punto de vista intemo y. en
~_ ..~!l.clj6__P~c.!dlarde
tl1es -=atIrITia ..----illterpeta.Q
__ este sentido restringido. debe estar en condiciones de
una prctica histrica en deearrollo'v'': anteriormen- ponerse en el lugar de un participante; pero esto no
-te, haba- ~{ITnado'que "uria disticin radical entre equivale a compartir o suscribir el punto de vista in-
temo del participante ni a renunciar en manera algu-
Q.~ Ibid., p. 93.
na a su posicin descriptiva.
14 Ibd., p. 94. En su crtica de la filosofiadel Derecho descrtptva,
15 Debemos observar, sin embargo, que algunos crticos, Michael
Moore, por ejemplo, en "The Irrterprctve Tum in Modem
Thcory: A Tum for fue Worse?".en: 41. StandfordLa.w Reoieui, 17 A Matter of Prtncipie. op. cit., p. 148; cf; "Las teorias del Derecho
871 (1989), en las pginas 947-948, si bien admite que Ia prc- no pueden ser comprendidas r'azoriablernente como... recuentos
tica legal es interpretativa en el sentido de Dworkin, mega que neutrales de una prctica social", en: "A Reply by Ronald Dwor-
la teora legal pueda serlo. km", Marshall Cohen (ed.). Ronald Dworkin and. Coniemporanj
16 La.w's Ernpire, op, cit., p. 102; cf. "Las teoras generales del De- .Jurisprudence (1983) [citadoen 10 sucesivo como RDCJj, p. 247,
recho son, para nosotros. interpretaciones generales de nuestra en 254.
p.E9piaprctca jurdca", ibd., p. 410. 18 Vase Laus's Ernpire, op. ctt., pp. 13-14.

I
94 95
1-
Dworkin parece excluir esta posibilidad evidente, la de que pareca una tesis extravagante y, ciertamente,
un observador externo que toma en cuenta, en esta como el mismo Dworkinla -ha calificado."imperialista",
actitud descriptiva, el punto de Vista intemo del parti- segn la cual la nica forma apropiada de la teora del
cipante pues, como lo he dicho, identifica la losofa Derecho seria la interpretativa y valorativa.
del Derecho como "la parte general de la adjudica- No obstante, sigo encontrando paradjicas las im-
cin", y esto equivale a tratar a la filosofa o a la teoria plicaciones de las siguientes palabras de advertencia
del Derecho como si ella misma hiciese parte de un con las que Dworkin acompaa ahora el retiro de su
sistema juridico Visto desde la perspectiva-intema de tesis presuntamente imperialista: "pero vale la pena
los participantes juridicos. No obstante, el terico des- resaltar cunto se extiende este problema [delsentido]
criptivo puede comprender y descrbr el punto de Vis- en los problemas de que tratan las teoras generales,
ta nterrio del participante sobre el Derecho sin que como la de Hart'v-. La pertinencia de esta advertencia
necesariamente lo adopte o 10 comparta. Incluso si no es clara. Los problemas que he discutido inch'!yen
--como lo ha argumentado Neil.M"!lllick19 y mu- asuntos tales~-comola relacin del derecho -~:ri las
chos otros criticos- la perspectiva in~.!TIadel partici- rdenes coercitivas, por una parte, y cap.J.".!=.qy.~!).mien-
pante manifestada en la"aceptaCin"-del Derecho como tosmoraJ.es,porla otra, y el punto irny],citoen la
algo que suministra guias de conducta y parmetros advertencia de"DWikfn parece ser que, al discutir
de crtica incluye necesariamente tmbtri la creencia problemas de esta ndole, incluso el terico descripti-
de que existen razones "morales" para conformarse a vo deber enfrentar problemas relativos al sentido o
los requerimientos de la 'ley y"TIajustificacin "mo- significado de las proposiciones jurdicas que slo
ral" del uso que sta hace de la coercin, esto seria puede ser respondido satisfactoriamente por una teo-
tambin algo que debe ser registrado por trna filosofa ra jurdica parcialmente interpretativa y parcialmente
del Derecho moralmente neutra. pero no algo que el valorativa. Si en efecto as fuese, para determinar el
terico deba suscribir o compartir. sentido de cualquier proposicin jurdica dada, inclu-
Sin embargo, Dworkin mismo i::aaceptado que los so el terico del derecho descriptivo debe formular y
problemas parcialmente valorativos que Dworkin de- responder la pregunta interpretativa y valorativa,
. nomina "interpretativos"no son los nicos de que tra- "qu~_~nJi..do debe asignarse a esta proposicin si ha
tan la filosofay la teoria del Derecho, y que hay un "/ de derivarse de.aquellos Erincipios que mejor se ade-
lugar :i.Inportantepara una flosofadel Derecho gene- / cuan a la ley eshibfeCida' y meior la ustifican"i":Ju:m
ral y descriptiva, y ha explicadoque observaciones su- si fr'-cierto que LUla-ieoriageneral y descriptiva del
yas tales como "la-fllosofa del Derecho es la parte ge- Derecho, al buscar una respuesta al tipo de interro-
neral de la adjudicacin" deben ser matizadas pues, gantes que menciono, debiera determinar el sentido
como lo afirma ahora, esto slo "se aplicarla a la filoso- de las~proposicionesjuridicas en muchos sistemas di-
fia del Derecho en lo relativoal problema del sentido"20. ferentes, no parece haber razn alguna para aceptar
Se trata de una correccinimportante y acertada de lo la idea de que esto "deba" estar determinado por el
hecho de formular el interrogante interpretativo y va-
Ioratvo de Dworkin. Ms an, incluso si los jueces y
19 Vase Legal. Reasoning an.d Legal. Theory (1978), pp. 63-64, abogados de'todos los sistemas jurdicos de los que se
139-140.
20 R.M. Dworkin. "Legal Theory and the Problern of Serrse",en:
R. Gavison (ed.), Iseues in Contemporary Legal PhiIosophy: The
Injluence ofH.L.A Hart (1987). en 19. 21 Ibid., id.

96 97
________ ~_~_ ~ - __ o . __ _

,_,
, ocupa la teorta descriptiva de hecho resolvieran los equivocadamente supone que stos estn fjados por
\. problemas del sentido de esta manera. en parte inter- reglas lingsticas, compartidas por jueces y aboga-
pretativa y evaluativa, esto seria algo que la teoria dos, que gobiernan el uso y por ende el significado de
descriptiva debe registrar como un hecho sobre el la palabra "Derecho". tanto cuando aparece en afr-
cual basar sus conclusiones descriptivas generales macories acerca de cul es "el Derecho" en uri siste-
respecto del sentido de las proposiciones jurdicas. ma jurdico particular sobre uri punto especfico,
Desde luego, sera un grave error suponer que porque como en armacones acerca de qu es "el Derecho"
estas conclusiones se basanen este hecho, deban ser --el Derecho en general=-c-. Desde esta perspectiva
ellas mismas interpretativas y valorativas y que, al ex- positivista del Derecho, se seguira que los nicos
ponerlas, la teora descriptiva ha pasado de la tarea desacuerdos que pueden existir acerca de problemas
de descripcin a la de interpretacin y evaluacin. La jurdicos serian aquellos relativos a la existen,ciao no
descripcin contina siendo rma descripcin incluso existencia de tales hechos histricos; no podra haber
cuando lo que describe es una evaluacin. desacuerdos tericos ni controversias acerca de lo que
constituye los "furidarnentos"del Derecho.
LA NATURALEZADEL POSITIVISMO JURDICO Dworkin dedica muchas pginas de su esclarece-
dora critica al positivismo jurdico a mostrar que los
desacuerdos tericos acerca de qu constituye los
El positivismo como teora semntica
fundamentos del Derecho es, contrariamente a lo .que
afirma el positivismo, un rasgo prominente de la
Dworkin asume mi libro como un trabajo representa-
prctica jurdica anglosajona. En contra de la idea de
tivo del positivismojurdico rnodemo, por oposicin a
que stos estn fijados incontrovertiblernente por las
versiones anteriores, tales como las de Bentharn y
reglas lingsticas compartidas por jueces y aboga-
Austin, principalmente por su rechazo a las teorias
imperativas del Derecho que ellos proponen, y a la dos, Dworkm aosterieque ..~.~~s~ns!!m~.I]...t:?_S.Q!!9-
idea segn la cual toda ley emana de un cuerpo o v~E.!?-bles
pue~__ entr~.ellos..?<? ..~9!2_h.-y_hechoshi~tori-
persona soberano e rrestrcto desde el punto de vista cos sino a. m.~.I].~_g9.j"!Jlyios
morales y j_l::1-~~os
de_valor
controve~bles.
legislativo. Dworkin encuentra en mi versin del posi-
. '-Dworki;;-ofrecedos explicaciones muy diferentes
tivismo jurdico una serie de errores diferentes pero
acerca de cmo los positiVist'as"CO"mo yo hemos llega-
relacionados entre s. El ms fundamental seria la
do a adoptar esta perspectiva radicalmente equivoca-
Idea de que la verdad de las proposiciones jurdicas,
tales como aquellas que describen derechos y deberes da. Segn la pQ__~~!:"~_.~~J~~9:sin, los positivistas
creen que si 10 que constituye los fundamentos del
jurdicos. depende nicamente de hechos hstrcos
Derecho no estuviese fijado incontrovertiblemente
evidentes incluyendo hechos relativos a las creencias
por reglas sino que fuese un asunto disputable que
personales y a las actitudes socales'". Los Iaechos de
permite desacuerdos tericos, entonces el trmino
los que depende la verdad de las proposicionesjgrdi-
"Derecho" "significarla"diferentes cosas para diferen-
cas corrsttuyen i~ q~l-5Y~~~~.den0I?ria:"ios
funda-
tes personas y al utilizarlo no se comprenderan, no
mentos del Derec~.?"23 y el positivista, e? su opinin,
.se comunicarian acerca de la misma cosa. Esta

22 Law's Ernpire, op. cii., pp. 6 ss.


23 Ibid., p. 4. 24 tua: pp. 35 ss.

98 99
creencia atribuida a los positivistas es, en concepto tre un concepto y diferentes concepciones de un con-
ele Dworkin. completamente errada, y llarna al argu- ceplo que ocupa un lugar tan prominente en la obra
mento en contra de los fundamentos controvertibles posterior de Dworktn=.,
del Derecho en que el positivista presuntamente Por ltimo, Dworkin insiste tambin en que la te-
basa, "aguijn semntico">, pues depende de nna sis segn la cual la teora del Derecho que presentan
teora acerc-a"d~~a "Derecho". los positivistas no es una teora semntica. sino un
En Laui'e Empire procede entonces a remover este recuento descriptivo de los rasgos distintivos del De-
"aguijn semntico". recho en general como fenmeno social complejo,
Aun cuando en el primer captulo de Laus's Empi- presenta un contraste con la teora semntica que
re se me clasifica, junto con Auetn, como un terico resulta vacuo y desorientador. Segn su argumen-
semntico y. como tal, como alguien que deriva la t027, puesto que uno de los rasgos distintivos del De-
teora jurdica positivista "del hecho evidente" del sig- recho como fenmeno social es que los abogados dis-
nificado de la palabra "Derecho", y que adolece del cuten la verdad de las proposiciones jurdicas y "ex-
"aguijn semntico", no hay nada en mi libro ni en plican" este hecho por referencia al sentido de tales
ninguno otro de mis escritos que apoye esta presen- proposiciones, una teoria descriptiva del Derecho
tacin de mi teoria. La tesis que sostengo. segn la debe ser. despus de todo, sernritcaw. En mi opi-
cual los sistemas jurdicos nacionales desarrollados nin, este argumento confunde el significado de "De-
contienen una regla de reconocimiento que especifica recho" con el significado de una proposicin jurdica.
los criterios de identificacin del Derecho que deben Para Dworkin, una teora semntica del Derecho se-
aplicar los jueces. puede estar equivocada; en ningn ria aquella en la cual el significadomismo de la pala-
lugar, sin embargo, fundamento esta doctrina en la bra "Derecho" hace que el derecho dependa de cier-
idea errada de que es parte del significado de la pala- tos criterios especficos.Pero las proposiciones jurdi-
bra "Derecho" el que haya tma.iregla de .reconoc- cas no son tpicamente aserciones acerca de qu es
miento s~_:rp~j9-I1te-.todos1Q$_s_isteJll_j~__9iCOS,
ni "el Derecho", sino acerca de 10 que es "el Derecho",
'en la idea, an ms errada, de que silos _~riteriosde esto es. de 10 que el Derecho en alg.tJ,.n sistema E_enpi-
identificacin de os fundamentos del Derecho no es- _te.e~g_eo
- .
autoriza
-- a hacer.
--- -, --,_. __ .-._--'
-,',
Por consiguiente. an si
tuviesen fijados de manera incontrovertible, "Dere- el significado de las proposicionesjurdicas estuviese
cho" tendra 'uri "significado"diferente para diferentes determinado por deflricones o por sus condiciones
personas. de verdad, esto no lleva a concluir que el significado
En efecto, este ltimo argumento que Dworkin me mismo de la palabra "Derecho" hace que el Derecho
atribuye confunde el "significado"de un concepto con dependa de ciertos criterios especficos.Esto slo.su-
los criterios de su "aplicacin". Lejos de aceptar esta cederla si los criterios suministrados por una regla
idea. al explicar el concepto de justicia, llamo expre--
samente la atencin (p. 100) al hecho de que los cri-
terios de aplicacin de un concepto con un significa- :~26 : Sobre esta dstncn, vase John Rawls. A Theory of J~tice
\_) (1971), pp_ 5-6, 10. IAl distiglili'"'Hconcepto"oe'jstitil"'de la
do constante pueden variar y son controvertibles. concepcin de justicia, Rawis afirma: "En este punto sigo a H.L.A
Para aclarar lo anterior, trazo la misma dtstncn en- Hart, The Concept of Lau... , pp. 155-159". (Primera edicin.) Vase
A Theory ofJustiJ:;\e~
p. 5, n. L] Versin castellana, La Teora de la
Justicia, Mxico, Fohdo de Cultura Econmica, 1978.
27 Law's Empire, op. cti., pp. 418-419, n. 29.
25 Ibid., p. 45. 28 Ibd.,pp. 31-33.

100 101
de reconocimiento de un sistema y la necesidad de El positivismo como teora interpretativa
una regla semejante dervarari del significado de la
palabra "Derecho".Pero no hay indicio alguno de tal En la segunda explicacin que ofrece Dworkin del
doctrina en mis escrttosw. positivismodel hecho evidente, no lo trata como una
Dworkin representa equivocadame.nteen otro as- teoria semntica o como una teoria basada en consi-
pecto la forma de positivismojurdico que he pro- deraciones lingsticas, sino que intenta recons-
puesto. Trata mi tesis acerca de la regla de reconoci- truirlo como una forma de la teoria inte~tativa
miento como si requiriera que los criterios que sumi- dworkini3-!faque l d~n()~~_:s_nvencion~l~mo".
nistra para la identificacin del Derecho debieran Seg' esta teoria -que Dworkin finalmente rechaza
consistir nicamente en hechos Irstrcos, por lo por deficiente-, el positivista, a guisa de un terico
cual seria un ejemplo de "un positivismo del hecho interpretativo comprometido con mostrar el Derecho
evtderrte'?", Sin embargo, aun cuando los principales bajo su mejor aspecto, arrna que los criterios de
ejemplos que ofrezco de los criterios suministrados validez del derecho consisten en hechos, no fijados
por la regla de reconocimiento pertenecen a lo que incontrovertiblemente por el vocabulario del Dere-
Dworkin ha denominado "linaje"31, y se ocupan lli- cho, como sucede en la versin semntica, sino por
-crunente de la manera como las instituciones jurdi- una conviccin compartda por jueces y abogados.
cas adoptan o crean el Derechoy no de su c0!:1:t.(:!nido, Esto muestra al Derecho de manera favorable por-
explictarnerrte ruITInO, tanto en este libro (p. 72) que asegura algo de gran valor para quienes estn
como en mi artculo anterior, "Positivismand the Se- sometidos a l, esto es, que las ocasiones en que se
paration of Law and Morals"32 que, en algunos siste- ejerce la coercinjurdica dependen de hechos acce-
mas jurdicos, el de Estados Unidos, por ejemplo, el sibles a todos, de manera que todos estarn adverti-
criterio ltimo de validez juridica puede incorporar dos con anterioridad del uso de la coercin. Es lo
explcitamente, adems del linaje, principios de justi- que Dworkin denomina "el ideal de las e~ectativas
cia o valores morales sustantivos, y que stos pueden protegtdae'<-': no obstante, para Dworkrn, ~us mri-
constituir el contenido de restricciones constitucio- tos frialrnerrteno compensan los numerosos defec-
nales. Al atribuirme un "positivismo del hecho evi- tos de que adolece.
dente" en Law's Etnpire, Dworkin desconoce este as- Una explicacin interpretativista del positivismo
pecto de mi teoria. Por esta razn, la versin "semn- como convencionalismo, sin embargo, no puede ser
tica" del positivismodel hecho evidente que me endil- presentada como una versin plausible o reconstruc-
ga evidentemente no es ma, como tampoco lo es nn- cin de mi teoria del Derecho, y-esto por dos razones.
gun~ forma de positivismodel hecho evidente. En primer lugar, como ya 10 he afirmado, mi teoria
.no es tUl positivismo del hecpo evidente puesto que
dentro, de los criterios de y~idez ad_g)Jtev~r~~ y no
s<?19~J].~,~bQS.En'''s'egundo lugar, y ms importante
an, mientras que la teoria interpretativa de Dwor-
kin, en todas sus formas, depende de la presuposi-
29 Vasep. 209, donde rechazo una doctrina semejante. cin de que el propsito u objetivodel Derecho y de
30Esta frase es de Hart y no se encuentra en La.w's Etnpire.
31 Ta.kiRg Rights Seriously, op. cit.. p. 17.
32 71, Haruard: Law Reoieus, 598 (1958).reproducidoen: EssaI.Js on
JUTisprudence andPhi!osophy (vase, en especial,pp. 54-55). 33 Law's Empire, op. cu.. 117.

102 103
las prcticas jurdicas es justificar la coercri=, cer- jurdica corno una teora convencionalista interpreta-
Larnerite no es ni nunca ha sido m"pslcinsostener tiva, segn la cual la coercri jurdica nicamente se
que el Derecho tenga tal propsito u objetivo.Al igual justifica "cuando se conforma a la comprensin con-
que otras formas del positivismo. mi teora no2r_eten- venctonal=,se basa en la exposicin que hago de los
de identificar el propsito del Derecho y"de-ia:s prcti- Elementos del Derecho en el captulo V, seccin 3, de
cas JUridfca:S-'comotales; por consigUiente, no hay este libro. All muestro cmo las reglas secundarias
nada en riii "tena: que' apoye la tep~_deDworkrr,que' de reconocimiento, cambio y adjudicacin constitu-
ciertamente no comparto, segn la cual el propsito yen una respuesta a los inconvenientes de un rgi-
del Derecho es justificar la coercin. Por el contrario, men simple imaginario conforrnado nicamente por
considero intil buscar un propsito especfico que reglas de obligacin primarias. Tales inconvenientes
deba cumplir el Derecho, ms all del de suministrar son la "incertidumbre" respecto de la identidad de las
guas para la conducta humana y parmetros de cr- reglas, su naturaleza "esttica" y la "ineficiencia"y
tica para dicha conducta. Desde luego, esto no servi- prdida de tiempo que implica la presin social difu-
r para diferenciar el Derecho de otras reglas o prin- sa, nica manera de garantizar el cumplimiento de
cipios que tengan los mismos objetivos generales; lo~" las reglas. No obstante, al presentar las reglas secun-
_""
" rasgos distintivos del Derecho son las_p.r~_yj.ines darias corno solucin a dichos inconvenientes, nunca
q'-:le-'Eac;:atr~.g-.~_qe
reglas eccuridartas. paratdertt- afirmo que la coercin jurdica slo se ''justifique''
car.Tcambar y hacer Cl,l!J:lpriT~-su"s parrnetros y la cuando se conforme a estas reglas y mucho menos
pretensin g~?erciI:i._q':-!~_~_~1<?~
".~.~?e~..pE-ori_<;!Gtci
por que el proveer una justificacin semejante sea el pro-
sobre otros. No obstante, incluso si mi teora estuvie- psito del Derecho en general. En efecto, la nica
se comprometida con el positivismo del hecho evi- referencia que hago a la coercin en la exposicin de
dente bajo la forma del convencionalismo, que prote- las reglas secundarias se refiere a la "ineficiencia"re-
ge las expectativas al garantizar que todos dispon- sultante de dejar el cumplimiento obligatorio de la ley
dr n de una advertencia previa al ejerciciode la coer- a la presin social difusa en lugar de confiarlo a las
cin jurdica, esto slo mostrara que considero 10 sanciones organizadas administradas por los jueces.
anterior como un mrito particular que posee el De- Es evidente, sin embargo, que una solucin a la inefi-
recho y no que el nico propsito del Derecho corno ciencia no es una justificacin.
tal sea el de suministrar esta seguridad. Puesto que Desde luego, es cierto que el aadir a un rgimen
las ocasiones del ejercido de la coercin juridica son de reglas primarias de obligacin una regla secunda-
principalmente aquellos casos en los que la funcin ria de reconocrnento, permite a menudo identificar
primordial del Derecho, la de guiar la conducta de de antemano las ocasiones en que se ejercer la coer-
queries estn sometidos . l, no puede cumplirse, la cin y, por lo tanto, contribuir a justificar su uso en
coercin jurdica, aun cuando es, desde luego, un el sentido de que excluye una objecin moral para
asunto de importancia, es una funcin secundaria. utilizarla. Pero la certidumbre y conocimiento previo
Su justificacin no puede asumirse razonablemente de los requerinlientos del Derecho que suministra la
como el propsito u objetivodel Derecho como tal. regla de reconocimiento no slo es importante para
Las razones de Dworkinpara reconstruir mi teora efectos de la coercin: es igualmente crucial para el

34 tua; p. 93. 35 iua., p. 429, n. 3,

104 105
... __ ._---

ejercco inteligente de las facultades +urdtcas -por No obstante, las consideraciones anteriores no en-
ejemplo, suscribir testamentos o cont 'JS- y, en ge- frenlan las objeciones ms basteas de Dworkin, pues
neral, para la planeacin inteligente de la vida pblica al responder a otros autores que han adoptado ta..TJ1-
y privada. La justificacin de la coercin a la que con- bin alguna forma del positivismo euave=, ha formu-
tribuye la regla de reconocimiento, por consiguiente, lado importantes crticas de esta doctrina que, de ser
no puede entenderse como su propsito general y me- validas, se aplicarian asimismo a mi teora y por con-
nos an presentarse como el propsito general del siguiente, exigiran aqu una respuesta.
Derecho en su totalidad. Nada de lo que afrrno en mi La crtica fundamental de Dworkin es que habra
teora sugiere que pueda ser entendida as. una i;;'Consistenci~oftinda entre el -posit!~!TIO
suave':' el cual permite que la identificacin del Dere-
El positivism.o suave cho dependa de asuntos controvertibles acordes con
juicios morales u otros juicios de valor, y_el "modelo"
Dworkin, al atribuirme un "positivismo del hecho ev- posi:ti-YiS.1.a
general del_Qerecho, esencialmente preo-
-~nte", ha c'inpre~~doequivocadamente rn:i1eOra cupado por suministrar Par.tp.~trosde conducta p-
como si no slo requiriera --como en efecto lo hace- blicos y confiables que puedan ser identificados con
f~ que la existencia y autoridad de la regla de reconoci- certeza como asuntos de hecho y que no dependan
t- miento dependieran del hecho de ser aceptada por de argumentos morales corrtroverttbles'". Para esta-
" los despachos judiciales, sino tambin que los crite- blecer una inconsistencia semejante entre el positi-
rios de validez jurdica que suministra la regla de re- vismo suave y el resto de mi teora, Dworkin cita la
conocimiento consistieran exclusivamente en el tipo exposicin que ofrezco de la regla de reconocimiento
especfico de hecho que l denomina asunto de "lina- como algo que soluciona, entre otros inconvenientes,
je" y que se refiere a la manera y forma de creacin y la incertidumbre del rgimen imaginario prejurdco
adopcin del Derecho -cosa que no aflrrno=-. En- de reglas primarias de obligacin determinadas por la
contramos all un d.l~..._e1I9r. En primer lugar, costumbre.
Dworkin desconoce el hecho de que acepto explcita- En mi opinin, esta crtica al positivismo suave
mente que la regla de reconocimiento puede incorpo- exagera tanto el grado de certidumbre que un positi-
'.v, rar, como criterios de validez jurdica, la conformidad vista coherente debe atribuir al cuerpo de parrne-
con principios morales o valores sustantivos; es por tros jurdicos, como la incertidumbre que resultara
ello que mi teora ha sido calificada de "poetvsrno si los criterios de validez jurdica incluyeran su con-
suave" y no, como sucede en la versin que Dworkin formidad con principios morales o valores especficos.
ofrece de ella, de "positivismo del hecho evidente". En Desde luego, es cierto que una funcin impo.rtan!e de
segundo ~J..lgar, no hay nada en mi libro que sugiera la regla de reconocimiento es promover la certeza_con
que los criterios fctcos suministrados por la regla la que el Derecho se puede alrrrn_F. No podra hacer-
de reconocimiento deban ser exclusivamente asuntos lo si las .pruebas qu- introduce para el Derecho no
de linaje: pueden ser mas bien lrntactqnes sustanti- slo suscitan problemas controvertibles en algunos
vas al contenido de la legislacin, tales como las en- casos sino en todos o en la mayora de ellos. Sin
miendas decimosexta o decimonovena de la Consti-
tucin de los Estados Unidos, en las. que se respeta
36 Vasesu respuesta a E.P. Soper y J.L. Coleman en RDCJ, pp.
la creacin de una religin o se restringe el derecho al 247 ss. y 252 ss.
sufragio. -.- 37 RDCJ, p. 248.

106 107
embargo. la exclusin de toda incertidumbre a cual- a la determinacin y completividad del Derecho. La.
quier precio y a costa de otros valores no es unobje- posicin que sostengo en este libro es que las reglas y
f .._tivo _q~e yo hya 'c'onsiderado jams para l~.!_~glade
reconocimiento. Lo anterior resulta evidente, o al me-
enos 'aS-lOhaba esperado. al afrrnar explcitamente
principios j'urdtcos identificados en trminos genera-
les con los criterios suministrados por la regla de re-
conocimiento poseen con frecuencia lo que he deno-
en este libro que la regla de reconocimiento rnsma, minado "textura abierta". de manera que cuando el
as como las reglas jurdicas particulares tderrtflca- problema residee~dir si una regla dada se apli-
das por referencia a ella, pueden estar rodeadas de ca a un caso particular, el Derecho no puede deter-
una "perrurnbr a" debatible de tncer-tdurnbre=. Debe- minarlo y por esta razn resulta ser parcialmente in-
ra coSiderarse asimismo el argumento general se- determinada. Tales casos no son slo casos "dfc-
gn el cual. incluso si pudiesen formularse leyes que les", controvertibles en el sentido de que aboga~os
resolvieran de antemano todos los posibles proble- razonables e informados pueden' estar en desacuerdo
mas que pudieran surgir sobre su significado, la sobre cul de las respuestas es jurdicamente correc-
adopcin de leyes semejantes a menudo entrara en ta. sino que el Derecho, en estos casos, es funda-
conflicto con otros de los objetivos que persigue el mentalmente "incompleto": no suministra ninguna
Derechow. Debera tolerarse un margen de incerti- respuesta a estos-ill:!rrogantes.Son_._~~.!.~~.g~.~_~o
dumbre. e inCluso buscarse, en el caso de muchas estn jurdtcarnente regulados y. P?Ia lleg~__ <l; _!::illa
j_~gl~~.Juridicas,ge manera que pueda adoptarSe~a decisin en estos casos, el juez debe ejercer aquella
-~<;i~J._2n
juJjQ!f_a
irlformada cuando se conoce los he-' furicjri reshingid~ 'de creacin -~')~I~y':-q,~1.~~.)!=--
0_~-::,de un caso im__ert?!1~~p y ~'.._Eod,~r
identificar los mado "dtscrecorialdad".
. . .... ...
Dworkin
:!t- .-
rechaza
_-
la -----
idea de
asunto"?_5!,ue_~~tn en juego Y.deG!._dn:lg__Iacionalmen- que el Derecho pueda ser incomp~~toen este sentido
te. -SoTosi se trata la furicri de suministrar certeza y deje v:<::os qD.:e.
debari..ser .lleriados por el ejercicio
-de la regla de reconocimiento como primordial y de una disc~ggnalidad que crea derecho. Considera
como aquella que predomina sobre las dems. puede que esta posicin es una inferencia invlida del he-
considerarse inconsistente la forma de positivismo cho de que una proposicin jurdica que afrrna la
suave que incluye entre los criterios de validezjurdi- existencia de un derecho o una obligacin jurdtcos
ca la conformidad con principios morales o valores pueda ser controvertida y. por consiguiente, conver-
controvertibles. El problema subyacente, en este tirse en un problema acerca del cual hombres razo-
caso. se refiere al grado de incertidumbre que puede nables e mforrnados puedan disentir y. cuando lo ha-
tolerar uri sistema jurdico si ha de representar un cen, a menudo no haya manera de demostrar con-
avance significativo respecto de Un rgimen descen- cluyentemente si es verdadera o falsa. Tal inferencia
tralizado de reglas de costumbre al suministrar guas es invlida. porque aun-cuando una proposicin jur-
de conducta determinadas, identificables previamen- dica sea controvertible, puede haber. sin embargo,
te y por lo general confiables. "hechos" en virtud de los cuales sea verdadera o falsa
La segunda critica de Dworkin respecto a la cohe- y.a~ cuando su verdad o falsedad no pueda ser
rencia de mi versin del positivismo suave suscita demostrada, sea posible detenninar que los argu-
problemas diferentes y ms complejos que se refieren mentos en favor de su verdad sean mejores que
aquellos en favor de su falsedad o viceversa. Esta dis-
38 Vansepp. 123. 147-154. tincin entre una ley controvertible y tma ley incom-
39 Vasep. 128. pleta o rideterrnriada es un asunto de considerable

108 109
- __ o __ -'---- _

-------,,--__;;._____:'------------~- ." __ ...


... ,."

importancia para la teoria interpretativa de Dworkin, una prueba moral, slo puede entender este requeri-
pues segn sus tesis, una proposicin juridica es miento como el llamado a ejercer la discrecionalidad
verdadera slo si, en conjuncin con otras premisas, de crear la ley segn su comprensin de la moral y
se sigue de principios que se adecuan mejor a la his- de sus exigencias, y sujeto a cualquier limitacin que
toria institucional del sistema juridicoy suministran, a este respecto imponga el sistema j uridico.
a la vez, la mejor ju.stcacrr del mismo. Por consi- Creo todava que la teoria juridica deberia evitar
guiente, para_JJworkp, la ~~~cl<id .de cualqui~r.propo- comprometerse con teoras filosficas controvertibles
sicin jundica depende, en ~1_t:ilT!..~ instancia, de la acerca de la naturaleza general de los juicios morales
verdad de U-.fLiITOmoral acerca de qu 10justifica y dejar abierta, corno lo hago en este libro -p. 168---,
me}r-y, puesto que para l los juicios morales son la pregunta general de si poseen 10que Dworkin de-
esencialmente controvertibles, lo mismo sucede con nomina "un estatuto objetivo", pues cualquiera que
las proposiciones juridicas. se~ la respuesta a este interroga.~:fiIos~ficolel ~e- .' J __
Para Dworkin, la idea de un criterio de validez ju- ber del juez ser el mis!ll0' ~sto es! ormu ar e mejor ~
rdica cuya aplicacin implique un juicio moral con- juicio moral posible sobre cualquier asunto moral
trovertible no presenta ninguna dificultad terica; se- que deba decidir. Para efectos prcticos, no tiene nin-
gn su concepto, puede ser una autntica prueba gna importancia si al decidir los casos de esta rna-
para el Derecho preexistente porque su carcter con- .nera el juez est "creando" derecho de acuerdo con la
trovertible es perfectamente compatible con que haya moral -sujeto a las limitaciones que le imponga la
hechos -en muchos casos hechos morales- en Vir- ley- o si, por el contrario, es guiado por su juicio
tud de los cuales seria verdadera. moral respecto de lo que es el Derecho ya "existente"
';_-~,
Por otra-parte, el postvtsrno dbil, en cuanto per- de acuerdo con un test moral sobre el Derecho. Des-
..rnte que un criterio de validez juridica sea en parte de luego, si la teoria del Derecho deja abierto el pro-
, una prueba moral, ncurrjra, segn Dworkin, en blema del carcter objetivo de los juicios morales,
, - "tma segunda -inconsistencia adems de la menciona- corno sostengo que debe hacerlo, el positivismo suave
da' ariterorrrierrte. Pues esto no slo contradice el no puede entonces caracterizarse sin ms corno una
"modelo"positivista del Derecho como algo identifica- teora segn la cual los principios morales o los valo-
ble con certeza, sino tambin el deseo que atribuye al res pueden contarse entre 'los criterios de validezjuri-
positivista de independizar "el carcter objetivo de las dca: en efecto.'si el carcter objetivo de los principios
proposiciones juridicas"40 de todo compromiso con morales y valores perma_r:iece abierto, debe permane-
una teoria flosca coritroverttble acerca de la natu- cer abierto tambin el problema de si las previsiones
raleza de los juicios morales. Pues uria prueba moral del positivismo suave qe Irichayeri 1* conformidad f
puede ser una prueba para el Derecho preexistente con ellos' entre las pruebas para el Derecho existente t
slo si hay hechos morales objetivos en virtud de los puedan tener tal efecto o, por el contrario, slo ptie- '\
-.
-,
"'" . cuales son verdaderos los juicios morales. El que dan constituir Q_ri~taciones para que los jueces (
existan tales hechos morales objetivos, sin embargo, "creen" Derecho de acuerdo con la moral. --
es una teoria filosfica controvertible; de no existir Debernos observar que algunos tericos, en espe-
tales hechos, el juez a quien se le pida que aplique ci;URaz, sostienen que cualquiera que sea la natura-
leza ae los juicios morales, cuando la ley exige a los
"jueces aplicar parmetros morales para determinar el
40 RDCJ. p. 250. Derecho, concede a los jueces discrecionalidad y les

110 111 -
ordena que la usen segn su mejor criterio moral al La teoria prctica de las reglas sociales que he ela-
crear una nueva ley; pero no convierte la moral en borado ha sido extensamente criticada por Dworkin,
una ley preextstentev. quien. como lo he mencionado ya. traza una distin-
cin. sirrrilar pero divergente de la ma en muchos
aspectos. entre la descripcin extema que hace tm
LA NATURALEZA DE lAS REGLAS
socilogo de las reglas sociales de una comunidad y
el punto de vista tnterrio de un participante que re-
La teora prctica de las reglas curre a las reglas con el propsito de evaluar y criti-
car su propia conducta y la de otros=. Algunas de las
En muchos apartes de este libro llamo la atencin a criticas de Dworkin a mi explicacin inicial de las re-
la distincin entre el punto de vista intemo y el pun- glas sociales es ciertamente sensata e importante
to' de Visf-@erno del cerecho-:-" ----- ,,--
para la comprensin del Derecho y. en lo que sigue,
Para explicar 'estas distinciones y su importancia, indico las considerables modificaciones que ahora es-
comienzo por examinar (pp. 56-57), no el caso alta- timo necesarias.
mente complejo de trn sistema juridico que compren-
de tanto reglas de costumbre como reglas legisladas,
Mi explicacin. como lo
sostiene Dworkin, es de-
fectuosa j)orcuanto desconoc.e__ !~_mEQrtantedferen-
sino el caso ms sencillo -al que se aplican las mis- 'iii.--queexiste entre un' consenso de "~.9-~cin",
mas distinciones entre lo mterno y lo extemo-- de las manifestado -en
las reglas convencionales (~elgrupo, y
reglas de costumbre de cualquier grupo social, grande un consenso de "conviccin"ind.9?~ndiente, manifes-
o pequeo, a las que denomino "reglas sociales". La tado e-IaS'prctlcas"cOncurrentes de un grupo. Las
explicacin que doy de stas ha llegado a conocerse reglas son prcticas sociales conven~ionales si la .~
como "la teoria prctica" de las reglas, porque trata a conformidad general de un grupo a ellas hace parte
las reglas sociales de un grupo como constituidas por de las razones que tienen sus miembros individuales
una forma de prctica social que comprende patrones para aceptarlas; las prcticas meramente concurren-
de conducta seguidos regularmente por la mayoria de tes, por el contrario, tales como la moral compartida
los miembros del grupo y, a la vez, una actitud nor- por un grupo, I19_ estn constituidas por convencin '
mativa caracteristica frente a dichos patrones de con- SIDO P9F _~l.hechode que los :rnj.~!.!.l:1?~,<?,!SqeLgDJ,p.o
ge-
ducta que he denominado "aceptacin". La aceptacin neralmente han actuado y actan con base en las ' -.
consiste en,la C\iSPOEl:~c~qn de los~indi~duos a adopu:u- msrnas razones. pero tndependierites unas de otras,
estos .patrories+d coridiacta corno guasde su propia para comportarse de deterrnrtada ~~.5ra.
conducta futura y como parmetros de critica que Mi explicacin de las :r:~g!~~.~,2~es,como acerta-
pueden legttimar exigencias y diversas formas de pre- damente lo ha sealado tambin Dworkin, se. ~Elica
sin para la conformidad. El punto 'de V,j,sta externo de ' nicamente a las reglas conve~~ionales en el-sentido
las reglas soc::i~~~_~~el de_~~ador de_~E..Ercti- antrl'i-. Esto reduce 'considerablemente el alcance
ca, Y el punto de vista inter!lOes_e.Ld.e_quien participa de la teoria prctica, a la que ahora no coristdero
en dicha prctica y acepta las reglas como gu.!_asde como una explicacin razonable de la moral, ni a ni-
cond~~ta
.
_y parmetros de crtica.
----,.........._- .... ........-
--......--. vel individual ni a nivel social. No obstante, esta teo-

41 Vase J. Raz, "Dworkri: A New Link in the Charn", en: 74,


California Laur Reoteui, 1.103 (1986). en 1.110,1.115-1.116. 42 Vase LaUJ'sEmpire, op. cit., pp. 13-14.

112 113 ~
------- -- ----

ra contina siendo un fiel recuento de las reglas so- tritvos slo puede existir si hay "cierto estado de co-
ciales convencionales que incluyen. adems de las sas riorrnatvo":". Encuentro las palabras citadas ex-
costumbres sociales ordinartas -a las que puede o cesivamente oscuras: de la discusin del ejemplo de
no reconocerse fuerza juridica-, algunas reglas jur- la regla de quienes asisten a la iglesia -los hombres
dicas de importancia, incluyendo la regla de recono- deben llevar la cabeza descubierta en la-Iglesia45-
cimiento, que es, en efecto, una forma de regla de DwotKi, al parecer, entiende por estado de cosas
costumbre judicial que existe slo si es aceptada y normativo el que existan buenos fundamentos mora-
practicada en las operaciones de identificacin y de les o justificaciones para hacer lo que requiere la re-
aplicacin del Derecho por parte de los jueces. Las gla; por esta razn, argumenta que, si bien la mera
reglas jurdicas promulgadas, por el contrario, aun prctica regular de quienes asisten a la iglesia de lle-
cuando son identificables como reglas jurdicas vli- var la cabeza descubierta no puede constituir la re-
das mediante los criterios suministrados por la regla gla, puede ayudar a justificarla, pues genera ocasio-
de reconocimiento, pueden existir como reglas jurd- nes de violarla y suscita expectativas que son buenos
cas desde el momento de su promulgacin, antes de fundamentos para una regla semejante. Si esto es lo
que haya surgido la ocasin de practicarlas y la teo- que entiende Dworkin por el estado de cosas norma-
ra prctica no es aplicable a ellas. tivo requerido para garantizar la asercin de una re-
_La..s.ritica central de Dworkin a la teora pr~ctica gla normativa, su explicacin de las condiciones de
de las rews es que sta asume erradamente que existencia de una norma social me parece excesiva-
ua' rgla social est consttuda por su prctca so- mente fuerte; al parecer se exige,no slo que los par-
cial y, por consiguiente, trata la arrnacn acerca de ticipantes que apelan a las reglas que establecen de-
la existencia de dicha regla meramente como una beres o suministran razones para la accin crean que
afrmacn del hecho sociolgicoextemo de que las hay buenos fundamentos morales o justificaciones
condiciones prcticas para la existencia de la regla para conformarse a las reglas, sino que existan en
han sido satsfechas=. Este recuento no puede, argu- realidad tales fundamentos. Es evidente que una so-
menta Dworkin, explicar el carcter "normativo"que ciedad puede tener reglas aceptadas por sus miem-
posee incluso la ms sencilla de las reglas convencio- bros que son moralmente inicuas, tales como aque-
nales, pues tales reglas establecen "deberes"y "razo- llas que prohben a las personas de cierta raza el uso
nes para actuar" a las que se apela cuando se cita la de las instalaciones pblicas en los parques o playas.
regla, como comnmente se hace al criticar la con- En efecto, incluso la condicin ms dbil para la
ducta de alguien y para sustentar exigencias de ac- existencia de una regla social que slo requiere que
cin. Este rasgo de dar razones y establecer deberes los participantes "crean" que hay buenos fundamen-
constituye su cafcter normativo distintivoy muestra tos morales para conformarse a ella es demasiado
que su existencia no puede consistir en un mero es- fuerte como condicin general para la existencia de
tado de cosas fctico, corno sucede con las prcticas reglas sociales, pues algunas reglas pueden ser acep-
y actitudes que, de acuerdo con la teora prctica, tadas sencillamente por deferencia a la tradicin, por
constituyen la existencia de una regla social. Para el deseo de identificarse con otros o por la creencia
Dworkri, una regla riormatva con estos rasgos dis- de que la sociedad sabe qu le conviene ms a los

44 Ibid., p. 51.
43 Vase Taking Rights Seriouslsj.op. cit. pp. 48-58. 45 Ibid., pp. 50-80: vase el presente libro, pp. 124-125.

114 115
individuos. Estas actitudes pueden coexistir con una prctica de las reglas descansa en una comprensin
consciencia ms o menos aguda de que las reglas errada de la [uncin de la regla. Supone que la regla
son moralmente objetables. Desde luego, una regla debe determinar por completo el resultado jurdico en
convencional puede ser moralmente sensata y justifi- casos particulares, de manera que cualquier proble-
cada y las personas creer que lo es. Pero cuando sur- ma jurdico que surja puede ser resuelto apelando
ge el interrogante acerca de por qu quienes han sencillamente a los criterios o pruebas suministradas
aceptado reglas convencionales corno gua de su con- por la regla. sta, no obstante, es una concepcin
ducta o como parmetros de crtica lo han hecho, no equivocada: la funcin de la regla se limita a determi-
veo ninguna razn para seleccionar de las muchas nar las conccn generales que de'b<?~_~.~~~facer
respuestas que pueden ofrecerse (vanse pp. 114, las decisi-esjurdicas correctas en los modeIJlos
116) una creencia en la justificacin moral de las re- sistemas c:le- Derecho. La regla 10 hace en la mayor
glas corno nica posibilidad o respuesta correcta. parte de 6s'-casc;sal suministrar aquellos criterios de
Finalmente,Dworkinargumenta que la teora prc- validez que Dworkin denomina asuntos de lin.9-jey
tica de las reglas, incluso restringida a las reglas con- que se refieren, no al contenido delDerecho, sino a la
vencionales, debe ser abandonada porque no puede forma y manera corno se crean o adoptan las leyes;
incluir la idea de que el alcance de una regla conven- pero corno lo he afrrrnado (p. 250), adems de estos
cional pueda ser objeto de controversia y, por lo tan- asuntos ..de linaje, la regla de reconocimiento debe
to, d lugar a desacuerd046 No niega que hay algu- suministrar comprobaciones relacionadas, no con el
nas reglas convencionales constituidas por la prcti- contenido fctico del Derecho, sino con su conformi-
ca regular y la aceptacin, pero sostiene que las re- dad a valores morales sustantivos o principios. Desde
glas as constituidas incluyen nicamente casos rela- luego, en casos particulares. los _j~eces pueden_di-
tivamente desprovistos de importancia tales corno las sentir acerca de si tales pruebas se satisfacen Q,,_T!o,
y
reglas de algunos de los juegos; en el presente libro, na "prtreba moral en la regla de reconocimiento no
sin embargo, una regla tan importante y tan poco podr dirimir un desacuerdo de esta ndole. Losjue-
controvertida como una regla de reconocimiento b- ces pueden coincidir en la pertnenca de estas prue-
sica del sistema jurdico es tratada corno una regla bas como algo determinado por la prctica judicial
constituida por la prctica uniforme de los jueces al establecida, aun cuando disientan acerca de qu exi-
aceptarla como gua en la aplicacin y promulgacin gen las pruebas en casos particulares. A la regla de
del Derecho. Et_I} '<::9:qtr~_de
10anterior, Q.wnrkin,_QS.- reconocimiento concebida de esta manera se aplica
tiene q'ue err 19._casos dificiles hay frecuentes desa- >f;: plenamente la teoraprctca de las reglas.
cuerdos tel]~9S ent.z~l~~aberca de qu afr- { ,
ma el Derec}!<?_~~~i~l<?_a_L!:n_t(;l]}._~_pe~jfic_C4--Y
esto Reglas y principios
muestra que .la ...q:p-@.~I1ci<:i~__
:ill~_Qntr.9~~r:t.iQilldad
y
de aceptacin general es UD..l: !lQ_sin. Desde luego, la Durante largo tternpo. la crtica ms conocida de
frecuencia e rnpoi-tanca de tales desacuerdos no Dworkin con referencia a este libro era que errada-
puede negarse, pero apelar a su existencia corno ar- mente representaba el Derecho como si consistiera
gumento en contra de la aplicabilidad de la teora nicamente en reglas "todo o nada" y desconoca
otro tipo de parmetro jurdico, esto es, los princi-
pios jurdicos que desempefian un papel importante
46 Ibid.,p. 58. y distintivo en el razonamiento jurdico y en el pro-

116 117
ceso de adjudicacin. Algunos criticas que han en- Pero, qu es exactamente lo que se me acusa de
contrado esta falencia en mi obra la han concebido desconocer? Qu son los principios y cmo difieren
como un defecto relativamente aislado que podria de las reglas juridicas? Tal como utilizan el trmino
subsanarse incluyendo principios junto con las re- los estudiosos del Derecho, los "principios"incluyen
glas juridicas como componentes de un sistema jur- a menudo un vasto conjunto de consideraciones te-
dico y han considerado que yo podria hacer esto sin ricas y prcticas, de las cuales slo algunas serian
abandonar o modificar esencialmente ninguno de pertinentes para los problemas que Dworkin se pro-
los ternas principales del libro. Dwcrkri, sin embar- pone formular. Incluso si la expresin "principio"se
go, quien fue el primero en adoptar esta lnea de encontrara restringida a patrones de conducta que
critica, ha insistido en que los principios jurdicos incluyan la conducta de los jueces en la decisin de
slo podrian ser incluidos en mi teora del Derecho a casos, hay diferentes maneras de establecer contras-
costa de abandonar sus doctrinas centrales. Si yo tes entre las reglas y este tipo de principios. No obs-
llegara a admitir que el Derecho consiste parcial- tante, creo que todos los criticas que me han acusa-
mente en principios no podra, en sl:J:' opinin, soste- do de ignorar los principios coincidiran en que hay
ner coherentemente, como lo he hecho, que el De- al menos dos rasgos que los diferencian de las re-
recho en un sistema se identifica mediante crtte- glas. El primero es una cuestin de grado: los princi-
rios suministrados. por una. regla .de...recon.ocimiento pios, en relacin a las reglas, son generales o no
aceptada en la prctica de los jueces o que los j ue- especficos, en el sentido en que a menudo 10 que se
ces ejerzan una facultad o discrecionalidad autnti- consideraria como un nmero determinado de re-
ca, aunqut:;,intersti<;.@,en aquelioS'casos en que la glas puede ser mostrado como ejemplificacino ins-
-n,orm~J!yidacf eXplcitaexi?~~p,t.eno COnSjgu~___enlitir tancia de un principio nico. El segundo rasgo seria
una decfsn , o que no existe una conexin necesa- que los principios, por cuanto se refieren ms o me-
ria importante entre Derecho y moral. Tales doctri- nos explcitamente a algn propsito, meta, facultad
nas no slo son esenciales para mi tearia del Dere- o valor, son considerados, desde cierto punto de vis-
cho, sino que se asumen a menudo como aquello ta, como algo que resulta deseable preservar o ser
que constituye el ncleo central del modemo positi- objeto de adhesin y que, por ende, no slo suminis-
vismo jurdico: abandonarlas no sera, entonces, tran una explicacin o racionalidad de las reglas que
algo de poca monta. los ejemplifican, sino que al menos contribuyen a su
En esta seccin de mi respuesta, considero dife- justificacin.
rentes aspectos de la crtica en los que se me objeta Adems de estos dos rasgos relatvamerite incon-
el ignorar los principios juridicos e intento mostrar trovertibles de amplitud y deseabilidad, desde cierto
que 10 que tenga de vlido esta crtica puede ajustar- punto de vista que tiene en cuenta el papel explicati--
se sin que esto conlleve graves consecuencias para va y justificativo de los principios en relacin con las
mi teoria en su conjunto. Ciertamente, confieso que reglas, habria un tercer rasgo dferericador que, en
en mi libro me ocup muy poco del tpico de la adju- mi opinin, es una cuestin de grado, mientras que
dicacin y del razonamiento jurdico y, en especial, para Dworkin, quien lo considera un asunto cr'uctal,
de los argumentos relativos a lo que mis criticas de- no lo es. La reglas, segn l, operan en el razona-
nominan principios j urdcos. Coincidoen que es un miento de quienes las aplican de una manera "todo o
defecto de mi exposicin el no haberme detenido en nada", en el sentido de que si una regla es vlida o
los principios. aplicable a un caso dado, "exige",esto es, determina

118 119
concluyentemente el resultado juridic047 Entre los principio de mayor peso. un principio puede ser des-
ejemplos que ofrece de reglas juridicas se encuentran cartado y dejar de deterrnnar una decstn: sin em-
aquellos que prescriben una velocidad mxima de bargo, so.l:!reYMr intacto para ser utilizado en otros
60 km p.h. en las autopistas. o las leyes que regulan casos en los que pueda tener prioridad sobre algn
la elaboracin. prueba y eficacia de los testamentos, otro principio de menor peso. Lfls..re.gJ.as,pQr el con-
tales como la regla legal segn la cual uri testarnerito ~~o, sQp-_ylidas2._ip.v1:igas pero no 'pose~.IJ.
-esta
no es vlido a menos de estar firmado por dos testi- dimensin de peso; por ello, si tal como son formula-
gos. Los principios j urdcos, de acuerdo con Dwor- das inicialmente' entran en co.nfliCto--sI6"'~a de
kri, difieren de estas reglas todo o nada porque, ellas, en "oprri de Dwork.iii.:,~puedes~:cy-Jiday trrra
cuando son aplicables, no "exigen"una decisin, sino regla que pierda eI1--~Qmp<:::.tencia con otra debe ~er
que sealan o apoyan una decisin, o bien enuncian reforrnulada de manera que resulte cohererrte con su
una razn que puede ser eliminada en favor de otras rival y,"por ende, inapfiC?.~?le'~La.$O
dado=.
pero que los jueces tendrn en cuenta como algo que '., No veo razn-argUna para aceptar este contraste
los inclina a decidir de una manera u otra. Para radical entre principios y reglas jurdicas, como tam-
abreviar. llamar a este rasgo de los principios su poco la idea de que si una regla vlida es aplicable a
carcter "no concluyente". Algunos de los ejemplos un caso determinado, debe, a diferencia de l.Ul princi-
que ofrece Dworkride estos principios no concluyen- pio, determinar siempre su resultado. No hay razn
tes son relativamente especficos. tales como "losjue- para que un sistema jurdico no .r,eCQp.Q~a que una
ces deben examinar en detalle los acuerdos de com- regla vlida determina un resultado en los casos a los
pra [de automotoresl para determinar si el consumi- que e&aplicable, excepto cuando hay otra regla, con-
dor y los intereses pblicos son tratados con justi- siderada de mayor importancia, que es aplicable
cia"48;otros poseen un alcance mucho mayor, tal tambin al mismo caso. Por consgutente, una regla
_C.,9~o,..,:.i.ng~a persona_puede beneficiarse de su derrotada en competencia con otra regla en un caso
propio dolo".,<I~;,y,de hecho, la mayor parte de las ms determinado puede, al igual que un principio, sobre-
importantes restricciones constitucionales a los po- vivir y' determinar resultados en otros casos en los
deres del Congreso de los Estados Unidos y a la legis- que se juzgue de mayor importancia que otra regla
lacin estatal, tales como las provisiones de las En- rtval=,
miendas Primera, Quinta y Decimocarta a la Cons- Para Dworkin, entonces, el Derecho comprende a
titucin de los Estados Unidos, operan como princi- la vez reglas todo o nada y principios no concluyen-
pios no conchryerrtesw. Lo~prinCipi<?_.,jurg.iCos, se- tes, y no piensa que la diferencia entre ambos sea
gn Dworkin, difieren de las reglas porque tienen una cuestin de grado. No obstante, considero que
una dimensin d_~:'p'~?O"51 pero no de yalidez, y es la posicin de Dworkin no es coherente. Sus prime-
por esta razn que, al entrar en conflicto con otro ros ejemplos implican que las reglas pueden entrar
en conflicto con los principios y que un principio
47 Ibd.., p. 24.
48 rod., d., tomado de Henningsen v. Bloomfield Motors Inc., 32, 52 Ibd... pp. 24-27.
NJ, 358,161 A. 2d 69 (1960)en 387,161 A 2d en 85. 53 Raz y \Vakuchow han enfatizado este importante punto sobre el
'4:9 , Taking Rights Sertausli], op, cii., pp. 25-26, que no he llamado la atencin. Vase J. Raz, -Legal Prricples
50 Dworkin discute si la Ptimera Enmienda es una regla o un and fue Limits ofLaw", en: 81, YaleLJ, 823 (1972), en 832-834
principio en ibd., p. 27. ' y W.J. Waluchow, "Herculean Postvsm", en: 5, Oxford Journai
51 iua: p. 26. ofLegalStudies, 187 (1985), en 189-192.

120 121
---- - -- - ------'-----

prevalecer algunas veces y otras no cuando entra posiciones pueden entrar en conflicto con otra regla
en competencia con una regla. Los casos que cita considerada de mayor importancia-, y principios
incluyen~. donde el principio de que por lo general no concluyentes que slo sealan ha-
nadie puede beneficiarse de su propio dolo fue sos- cia una decisin pero que, con frecuencia, no la de-
tenido a pesar del claro lenguaje de las reglas legales terminan.
que gobiernan las consecuencias de un testamento Considero que los argumentos establecidos a par-
para excluir que un hoIllicida herede de su vctima. tir de principios de esta ndole constituyen un rasgo
Es un ejemplo del caso en que un principio prevale- importante de la adjudicacin y del razonamiento j u-
ce sobre una regla, pero la existencia de un conflicto rtdco y que tal rasgo debiera sealarse mediante la
semejante muestra ciertamente que las reglas no terminologa apropiada. Debemos dar crdito a
poseen el carcter todo o nada, puesto que son sus- Dworkin por haber mostrado e ilustrado su impor-
ceptibles de entrar en conflicto con principios que tancia y el papel que desempean en el razonamento
prevalecen sobre ellas. Incluso si describimos tales jurdico: ciertamente fue 'un grave error de rn parte el
casos, como 10 sugiere en ocasiones Dworkri, no no haber resaltado su fuerza no concluyente. Sin em-
como conflictos entre reglas y principios sino como bargo, decididamente no era mi intencin. al utilizar
un conflicto entre el principio que explica y justifica la palabra "regla",sostener que los sistemas jurdicos
_la regla bajo consideracin y otro principio, el con- comprenden nicamente reglas "todo o nada" o re-
traste radical entre reglas todo o nada y principios glas casi concluyentes. No slo llam la atencin
no concluyentes desaparece; pues. desde esta pers- (vanse pp. 130-133) a lo que denomin --quizs de
pectiva, una regla dejar de determinar el resultado manera poco afortunada- "parmetros jurdicos va-
de un caso al que es aplicable segn sus trminos si riables" que especifican los factores que deben tener-
su principio justificativo es derrotado por otro prin- se en cuenta y sopesarse frente a otros. sino que tra-
cipio. Igual cosa sucede si. como tambin lo sugiere t de explicar por qu, en algunos mbitos del com-
Dworkin, pensamos que un principio justifica una portamiento, no es apropiado reglamentar a travs de
nueva interpretacin de alguna regla jurdica clara- parmetros tan variables como "debido cuidado",
merite forrmrladae. sno ms bien por reglas no concluyentes que proh-
La. incoherencia que resulta de sostener que un ban o requieran las mismas acciones especficas en
sistema jurdico consiste a la vez de reglas todo o todos los casos salvo algunas excepciones extraordi-
nada y principios no concluyentes puede solucionar- narias. Por esta razn, tenemos reglas contra el ho-
se si admitimos que tal distincin es una cuestin micidioy el hurto y no meramente principios que exi-
de grado. Ciertamente. puede establecerse un con- jan el debido respeto por la vida humana y por la
traste razonable entre reglas casi concluyentes. don- - propiedad.
de la satisfaccin de sus condiciones de aplicacin
basta para determinar el resultado jurdico con ex-
cepcin de unos pocos casos -en los cuales sus dis- Los PRINCIPIOS y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO

Linaje e interpretacin
54 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889); Taking Rights Senously, op,
cii., p. 23; vase tambri La.w's Empire, op. cii., pp. 15 ss.
55 Para la discusin presentada por Dworkin. vase Taking Rights Dworkn ha sostenido que los principios jurdicos no
Seriously, op. cit., pp. 22-28, YLaw's Empire. op. cit., pp. 15-20. pueden identificarse mediante los criterios aurnnts-

122 123
trados por una regla de reconocimiento manifestada chos principios j ur'dcos no deben su carcter a su
en 18 prctica de los jueces y que, puesto que los contenido, al que se entiende como interpretacin
principios son elementos esenciales del Derecho, la del Derecho establecido, sino a lo que l denomina
doctrina de la regla de reconocimientodebe ser aban- su "linaje", esto es, a la forma como han sido crea-
donada. Para l, los principiosjuridiC()Sslo pueden dos o adoptados por una fuente de autoridad reco-
ser identificados mediante una interpretacin cons- nocida. Tal preocupacin, creo, lo ha conducido a
tructiva como miembros del conjunto nico de prin- un doble error: en primer lugar, a la creencia de
cipios que mejor se adecua a la historia institucional que los principios jurdicos no pueden ser identifi-
del Derecho establecido en un sistema juridico y me- cados mediante su linaje y, en segundo lugar, a la
jor lo justifican. Desde luego, ningn juez, ingls o creencia de que una regla de reconocimiento nica-
norteamericano, ha adoptado jarris explcitamente mente puede suministrar criterios de linaje. Ambas
un criterio sistmico holstico de tal amplitud para creencias son equivocadas; la primera, porque no
identificar el Derecho, y Dworkin acepta que ningn hay nada en el carcter no concluyente de los prin-
juez real, diferente de su juez mtico ideal "Hrcules", cipios ni en sus otras caractersticas que impida el
podria realizar la proeza de construir W1ainterpreta- que sean identificados mediante criterios de linaje,
cin de todo el Derecho de su pas. Sin embargo, pues es evidente que una de las disposiciones que
desde esta perspectiva, la mejor manera de compren- se encuentran en una Constitucin escrita o en una
der a los jueces es como si trataran de "imitar a Hr- enmienda o una ley puede ser comprendida como
cules" en forma limitada y considerar sus decisiones algo que opera a la manera no concluyente caracte-
de este modo, cree Dworkin, permite evidenciar "su rstica de los principios, como algo que suministra
estructura oculta'w. razones para la decisin que pueden ser derrotadas
El ejemploms famoso, bien conocidopor los abo- cuando otra regla o principio presenta razones ms
gados ingleses, de la identificacinde principios me- fuertes en favor de la decisin contraria. El propio
diante una forma restringida de la interpretacin Dworkin contempla que la Primera Enmienda a la
constructiva es la formulacin que ofrece Lord Atkin Constitucin de los Estados Unidos, siempre y
en el caso Donohu.e v. Steoerisor? del "principio de cuando el Congreso no restrinja la libertad de ex-
vecindad" hasta entonces implcito, como aquel que presin, debe ser interpretada precisamente de esta
subyace a varias reglas aisladas que establecen el de- manera's. Por otra parte, algtmos principios juridi-
bido cuidado en diferentes situaciones. cos, incluyendo algunos principios bsicos del Cotn-
No encuentro plausible la idea de que en tan li- mon Laui, tales como aquel segn el cual nadie
mitados ejercicios de interpretacin constructiva la puede beneficiarse de su propio dolo, son identifica-
mejor rrianera de comprender a los jueces sea-la de dos como Derecho por la prueba de "linaje" pues
considerar que estn tratando de imitar el enfoque han sido consistentemente invocados por los jueces
sistmico holstico de Hrcules. La crtica que qui- en una diversidad de casos diferentes como algo
siera formular ahora, sin embargo, es que la preo- que suministra razones para la decisin adoptada,
cupacin por la interpretacin constructiva ha lle- que deben ser tomados en cuenta, aun cuando son
vado a Dworkin a desconocer el hecho de que rrru- susceptibles de ser derrotados en algunos casos por

56 Laui' s Empire, op. cit., p. 265.


57 (1932)A.C. 562. 58 Vase Taking Rights Serously, op. cii., p. 27.

124 125
---_----- -------~_- -_-_----------~------------~

razones que hagan prevalecer la decisin contraria. trar que el criterio de la prueba interpretativa hace'
Frente a ejemplos semejanles de principios jurdi- parte de un modelo convencional de reconocimiento
cos identificados mediante criterios de linaje, nin- del Derecho seguira siendo una buena explicacin
gn argumento general que afirme que la inclusin terica de su carcter jurdco. Por consiguiente, no
de principios como parte del Derecho implica el existe la incompatibilidad que, segn Dworkin, se da
abandono de la doctrina de la regla de reconoci- entre la aceptacin de principios como parte del De-
miento seria vlido. En efecto, como lo muestro ms recho y la doctrina de la regla de reconocimiento.
adelante, no slo es consistente con ella sino que de El argumento presentado en los dos ltimos p-
hecho exige su aceptacin. rrafos basta para mostrar que, contrariamente a lo
Si se concede, como de seguro debe hacerse, que sostenido por Dworkri, la aceptacin de principios
hay al menos algunos principios jurdicos que pue- como parte del Derecho es consistente con la doctri-
den ser "capturados" o identificados como parte del na de una _regla ,de reconocimiento, incluso si la
Derecho mediante criterios de linaje suministrados prueba tnterpretatva, de Dworkin fuese, como l lo
por una regla de reconocimiento, la crtica de Dwor- afirma, el mco crterlo apropiado-para identificarlos.
kin debe entonces limitarse a una tesis ms modes- De hecho, es posible extraer una conclusin an ms
ta: que hay muchos principios jurdiCOSque no pue- fuerte: esto es, que es necesaria una regla de recono-
den ser capturados de esta manera porque son exce- cimiento si los principios han de ser identificados
_sivamentenumerosos, vagos o susceptibles de cam- mediante un criterio semejante. Y esto porque el
bio o modificacin, o bien no poseen W1 rasgo que punto de partida para la identificacin de cualquier
permita su identificacin como principios jurdicos principio jurdico que se evidencie mediante la prue-
por referencia a una prueba dferrite de la de perte- ba interpretativa de Dworkri es algn campo espec-
necer a aquel esquema coherente de principios que fico del Derecho establecido al que se adecua el prin-
mejor se adecua a la historia ya las prcticas institu- cipio y que el principio contribuye a justificar. El uso
-conales del sistema y mejor las justifica. A primera de este criterio, por consiguiente, presupone la iden-
vista, esta prueba interpretativa no parece ser una tificacin del Derecho establecido y, para que esto
altemativa al criterio suministrado por una regla de sea posible, es preciso disponer de una regla de reco-
reconocimiento sino nicamente, como lo han argu- nocimiento que especifique las fuentes del Derecho y
mentado algunos critcos=",una forma compleja del las relaciones de superioridad y subordinacin que
"positivismo suave", del criterio que identifica los obtienen entre ellas. En la terminologa de Laurs Em-
principios por su contenido y no por su linaje. Es pire, las reglas y prcticas jurdicas que constituyen
cierto que una regla de reconocimiento que contenga los puntos de partida para la tarea interpretativa de
estos criterios interpretativos no podra, por las razo- identificar los principios jurdicos subyacentes o im-
nes antes presentadas, asegurar el grado de certeza plcitos constituyen "Derecho prenterpretatvo": gran
en la identificacin del Derecho que, segn Dworkn, parte de lo que afrma Dworkin acerca de l parece
seria deseable para un positivista. No obstante, mos- suscribir la idea de que es necesario algo muy seme-
I -
jante a una regla de reconocimiento que identifique
las fuentes de autoridad del Derecho tal como se des-
59 Vase. por ejemplo. E_P.Sopee "LegalTheory and the Obligation
cribe en el presente libro. La principal diferencia en-
of a .Judge", en: RDCJ, p. 3. en 16; J. Coleman, "Negatveand
Posttve Postvsrn",en: RDCJ, p. 28: D. Lyons, ..Prtncples, Positi- tre mi posicin y la de Dworkin en este punto es que
vism ano LegalTheory",en: 87, YaleLa.wJoumal, 415 (1977). yo atribuyo el acuerdo general entre los jueces res-

126 127
pecto de los criterios de identificacin de las fuentes de las fuentes del Derecho es sustancialmente igual a
del Derecho a la aceptacin compartida de "reglas" la ma.
que suministran tales criterios, mientras que Dwor- Subsisten, sin embargo, grandes diferencias te-
kin prefiere hablar de "conserisos'w, "paradgmas'v' y ricas entre mi posicin y la de Dworkin, pues Dwor-
"presuposiciones"62compartidos por los miembros de kin sin duda rechazara el tratamiento que hago de
la misma comunidad interpretativa. Desde luego, su Pr:':l~_in!&.1J?~tativapara los principios jurdicos
corno lo ha aclarado Dworkin, hay una importante como la forma especfica que asume en algunos sis-
diferencia entre tiri consenso de convicciones inde- temas jurdicos una regla de reconocimiento conven-
pendientes, donde la concurrencia de otros no es cional, cuya existencia y autoridad dependen de que
parte de la razn que posee cada una de las partes sea aceptada por los jueces. En su opinin, esto re-
del consenso para concurrir, y un consenso de con- presentara equivocadamente y demeritara el pro-
venciones donde s lo es. Ciertamente, la regla de re- yecto de una interpretacin "constructiva", diseada
conocimiento es tratada en mi libro como algo que se para mostrar el Derecho bajo su mejor aspecto mo-
apoya en una forma convencional de consenso jurdi- ral, lo cual, para Dworkin, est implicado en la iden-
co. El que se base en l parece evidente al menos en tificacin del Derecho, pues no concibe su estilo de
el Derecho ingls y norteamericano, pues la razn interpretacin como un mtodo de reconocimiento
de que un juez ingls trate la legislacin parlarnerrta- del Derecho requerido por una mera regla conven-
ra -o un juez riortearnertcario la Constitucin- cional aceptada por los jueces y abogados de siste-
como fuente del Derecho que prevalece por sobre mas jurdicos particulares. Por el corrtrarto.v lo pre-
otras fuentes, incluye el hecho de que sus colegas senta como un rasgo central de gran parte del pen-
coinciden en ello as como lo hicieron sus predeceso- samiento y de la prctica social diferente del Dere-
res. En efecto, el propio Dworkin habla de la doctrina cho, y como algo que muestra "una profunda cone-
de la supremaca legislativa como un hecho bruto de xin entre todas las formas de riterpretacn"; inclu-
la historia jurdica que limita el papel que pueden yendo la interpretacin tal como se entiende en la
desempear las convicciones del juez63y afrrna que critica literaria e incluso en las ciencias rratur'ales=.
la "actitud interpretativa no puede sobrevivir a me- No obstante, incluso si este criterio interpretativo no
nos que los miembros de la misma comunidad inter- fuese tan slo un modelo de reconocimiento del De-
pretativa compartan, al menos de manera general, recho requerido por una regla convencional y tuviese
las mismas presuposiciones" acerca de "qu cuenta afinidades y conexiones con la interpretacin tal
como parte de la pr'ctca"?'. Concluyo, por consi- como se entiende en otras' disciplinas, el hecho es
guiente, que cualesquiera que puedan ser las dife- que si hay un sistema jurdico cualquiera en el que
- rencias que subsistan entre las reglas y las "presupo- el criterio holstico interpretativo de Dworkin se utili-
siciones", "consensos" y "paradigmas" a los que alude zara realmente para identificar principios jurdicos,
Dworkin, su explicacin de la identificacin jurdica podra ser que en tales sistemas tal criterio est su-
ministrado por una regla de reconocimiento conven-
cional. Pero puesto que no hay sistemas jurdicos
60 Lcius'e Empire. op. cii., pp. 65-66. 91-92. reales en los que el criterio holstico se utilice plena-
61 Ibid., pp. 72-73.
62 iua., pp. 47, 67.
63 . Ibid., p. 401.
64 Ibid., p. 67. 65 lbid., p. 53.

128 129
---------- -----------

mente, sino slo sistemas como el ingls y el nortea- de manera prearialitca, que pueden haber derechos
11(TiCU10 c10ilc1,~'-,\_'reali:0U1. cjerccos ms modestos v deberes sin ninguna fu-ndamentacin o fuerza.
de interpretacin constructiva, como sucede en el Creo que es importante, para comprender el tipo de
caso Donohue v. Stevenson para derrtfcar los prin- contribucin que puede brindar una filosofadel De-
cipios juridicos latentes, el nico problema que de- recho deecrtptrva general a esta comprensin del
bemos considerar es si tales ejercicios deben com- Derecho, ver que cualesquiera que sean los mritos
prenderse corno la aplicacin del criterio suministra- de su teoria interpretativa general, la critica que hace
do por una regla de reconocimiento convencional o Dworkin de la doctrina de que los derechos y deberes
de alguna otra manera y, de ser as, cul es su ca- juridicos pueden estar desprovistos de fuerza ojusti-
rcter juridico. ficacin moral es errada, y lo es por las siguientes
razones: los derecho:Sy deberes jurdicos son el pun-
DERECHO y MORAL to en que el Derecho,junto con sus recursos coerciti-
vos, protege y restringe la libertad individual, y con-
Derechos y deberes fiere o niega a las personas el poder de utilizar la
maquinaria coercitiva del Derecho. Por ello, aun
cuando las leyes sean moralmente buenas o malas,
Argumento en este libro que aun cuando puede ha-
justas o injustas, los derechos y deberes exigen aten-
ber muchas y diversas conexiones contingentes entre
Derecho y moral, no hay conexiones conceptuales cin como puntos nodales en aquellas operaciones
necesarias entre el contenido-del 'Derechoy la moral; del Derecho que son de suprema importancia para
p-or-ende, las disposiCionesmoralmerrt"einicuas pue- los seres humanos con independencia de los mritos
den ser vlidas como reglas o principiosjurdicos. Un morales de las leyes. No es, entonces, correcta la afir-
aspecto de esta forma de separacin entre Derecho y macin de que los derechos y deberes jurdicos slo
moral es que puede haber derechos y deberes jurdi- pueden tener sentido en el mundo real si hay funda-
cos que no poseen ninguna justificacin o fuerza mo- mentos morales para afrmar su existencia.
ral. Dworkm ha rechazado esta idea en favor de la
tesis --derivada, en ltima instancia, de su propia Identificacin del Derecho
teora interpretativa del Derecho--, de que debe ha-
ber al menos fundamentos morales ptima facie para La diferencia ms fundamental en relacin con las
las afrmacones acerca de la existencia de los dere- conexcries entre Derecho y moralidad, entre la teoria
chos y deberes jurdicos. Por esta razn, considera la del Derecho desarrollada en este libro y la de Dwor-
idea de que "los derechos juridicos deben ser enten- kin se refiere a la identificacin del Derecho. Segn
didos como una especie de los derechos morales" mi teoria, la existencia y contenido del Derecho pue-
como un elemento "crucial"66de su teora del Dere- den ser identificados por referencia a las fuentes so-
cho y afrrna que la doctrina postvsta contraria per- ciales del Derecho -esto es, la legislacin, las deci-
tenece al "mundo peculiar del esencialismo juridi- siones judiciales, las costumbres socales- sin hacer
CO"67, en el cual sencillamente nos es dado conocer,
referencia a la moral, excepto en aquellos casos en
que el Derecho as identificado ha incorporado en si
mismo criterios morales para la identificacin del De-
66 RDCJ.p, 260, recho. Por otra parte, segn la teora interpretativa
67 Ibid., p. 259, de Dworkin,toda proposicinjurdica que afrrne qu

130 131
dice el Derecho sobre un tema determinado implica adecuan al Derecho, pueden en efecto suministrar
necesariamente un juicio moral, puesto que, de lmites morales o restricciones a lo que puede consi-
acuerdo con su teora interpretativa holstica, las derarse jurdiCO. No disiento en manera alguna de
proposiciones jurdicas son verdaderas slo si, junto esta proposicin, pero es perfectamente compatible
con otras premisas, pueden derivarse de aquel con- cori mi tesis de que el Derecho puede ser identifica-
junto de principios que mejor se adecuan a la totali- do sin hacer referencia a la moral.
dad del Derecho establecido y suministran su mejor Al introducir la distincin entre Derecho interpre-
justificacin. Esta teora interpretativa holstica gene- tativo y preriterpretatvo, Dworkin admite que pue-
ral posee, por consiguiente, una doble funcin: sirve de haber sistemas jurdicos tan perversos que nin-
para identificar el Derecho y, a la vez, para suminis- guna interpretacin de sus leyes que pudiramos
trar su justificacin moral. encontrar moralmente aceptable es posible. Cuando
Tal era la teora de Dworkin, brevemente sinteti- esto sucede podramos, como l lo explica, recurrir a
zada, antes de que introdujera, en Laui' s Empire, la lo que llama "escepticismo intemo"69y negar que ta-
distincin entre Derecho "interpretativo" y "preriter- les sistemas sean jurdicos. Sin embargo, dado que
pretatvo". Considerada como una altemativa a la los recursos de que disponemos para describir si-
teora positivista segn la cual la existencia y conte- tuaciones de esta ndole son altamente flexibles, no
nido del Derecho pueden ser identificados sin hacer es necesario llegar a esta conclusin cuando pode-
referencia a la moral, la teora de Dworkin, tal como mos decir ms bien que los sistemas jurdicos, inde-
fue formulada originalmente, era vulnerable a la cri- pendientemente de 'cun perversos sean, son Dere-
tica siguiente. Cuando el Derecho identificado por cho en un sentido prenterpretatvo'". Por consi-
referencia a sus fuentes sociales es moralmente ini- guiente, no estamos obligados a afirmar siquiera de
cuo, los principios que suministran su mejor 'Justifi- las peoresIeyes de los nazis, que no s~.Jt::Y~spues-
cacin" slo podran ser los principios menos ini- to qu~ pueden ..9.!t':~Dr de las !~~,~-_{_~eg~~nesmo-
cuos que se adecuaran a ese Derecho. Pero tales ralmente aceptables slo en su ir!icu<?_ conte~~~()_.gl.O-
principios menos inicuos no pueden tener fuerza ral, mie~t.ras que comparten ..con ellas ~t_.<:!po~de
justificativa y no pueden constituir un lmite o res- los rasgos...c!~~~12tivosdel.I?~;r:~~110
-formas de crea-
triccin moral a lo que puede considerarse como De- cin del Derecho, de adjudicacin y de promulga-
recho; y dado que no pueden dejar de adecuarse a cin, por ejemplo--. Es posible que haya razones su-
cualquier sistema jurdico, por perverso que sea, la ficientes en diversos contextos y con variados prop-
teora que pretende identificar el Derecho por refe- sitos para desconocer la diferencia moral y afirmar,
rencia a ellos no puede diferenciarse de la teora po- con el positivista, que tales siste~~s 12~J:Y~IsOS son
sitivista segn la cual el Derecho puede identificarse jurdicos. A esto slo aadira Dworkri una especie
sin hacer referencia alguna a la moral. Los princi- de aditamento, manifestando su adhesin general al
pios que resultan moralmente razonables, de acuer- rrurito de vista interpretativo, al afrrnar que estos
do con los parmetros de lo que Dworkin ha deno- srstemas perversos son Derecho nicamente en un
minado "moral de forido"?", y no solamente los ms sentido preinterpre~.!!vo.
razonables desde el punto de vista moral, que se Considero"queel recurso a la flexibilidad del len-

68 Taking Rights Seriously, op. cit., pp. 112, 128; vase tambin 69 Laurs Empre, op. cit., pp. 78-79.
p.93. 70 Ibid., p. 103.

133
i
132 j
:1

j
guaje y la introduccin en este punto de la distincin No obstante, como el mismo Dworkin 10 reconoce
entre Derecho interpretativo y prerrterpr etatvo forta- ms tarde, incluso cuando trn sistema es tan perver-
lece los argumentos positivistas en lugar de debilitar- so que no es posible una interpretacin moral o justi-
los. Pues hace poco ms que transmitir el mensaje de I ficativa del Derecho en su totalidad, puede haber, sin
que las cosas son diferentes en una filosofadel Dere- I
embargo, situaciones en las que sea posible atribuir
cho descrptva donde el Derecho puede ser identifi-
cado sin hacer referencia a la moral y una filosofa I con propiedad a los individuos al menos derechos
con fuerza moral prima facie", Esto sucedera cuan-
del Derecho justrcatora interpretativa para la cual
la identificacin del Derecho implica siempre un jui- I
I
do el sistema contiene leyes -aquellas relativas a la
formacin y obligatorio cumplimiento de los contra-
cio moral acerca de qu es lo que mejor justifica el i tos, por ejemplo-s- que no se ven afectadas por la

Derecho establecido. Este mensaje, desde luego, no maldad general del sistema y es posible que los rid-

da ninguna razn al positivista para abandonar su Viduos se hayan basado en tales leyes al planear sus
proyecto descriptivo, y tampoco se propone hacerlo. Vidas o al disponer de sus propiedades. Para atender
Pero incluso este mensaje debe ser matizado, pues el 1 a situaciones semejantes, Dworkin matiza su idea
!
Derecho puede ser tan perverso que exija un "escep- inicial de que los derechos y deberes jurdicos con
ticismo interno", en cuyo caso la interpretacin del fuerza moral prtma facie deben derivarse de una teo-
Derecho no mplca ningn juicio moral y es preciso ra interpretativa general del Derecho y reconoce que
renunciar a la interpretacin tal como la entiende tales situaciones constituyen, con tndependenca de
Dworkn?'. su teora general, "razones especiales" para adscribir
Una modificacin ulterior introducida por Dwor- derechos jurdicos provistos de alguna fuerza moral a
kin en su teoria interpretativa incide de manera im- los individuos.
portante en la explicacin que da de los derechos ju-
rdicos. Dentro de la teoria holstica que inicialmente
DISCRECIONALIDADJUDICIAU3
formula, la identificacin del Derecho y su justifica-
cin se tratan ambas como derivadas de aquel con-
El conflicto directo ms radical entre la tearia del De-
junto nico de principios que mejor se adecua a la
recho expuesta en este libro y la de Dworkin surge de
totalidad del Derecho establecido y mejor la justifica.
mi aflrrnacri segn la cual, e~. ~~~~a
Tales principios tienen entonces, corno lo he dicho,
jurdico, habr si~mR~.-!gunos casos .que no estn
una doble funcin. Pero puesto que el Derecho esta-
reglamen~r la ley en los
que .en algll momen-
blecido en un sistema puede ser tan perverso que
haga imposible una interpretacin justificativa gene-
to la a
dclsin favor o en contra no
'est. dictada por
el Derecho y, por coristguente, ste es parcialmente
ral de sus leyes, Dworkri ha sealado que estas dos
indeterminado o incompleto. Si en tales casos' eljuez
funciones pueden separarse, dejando slo principios
ha de llegar a una decisin y no, como lo sostuvo
juridicos identificados sin hacer referencia a la moral.
alguna vez Bentham, negar su jurisdiccin o referir
Sin embargo, tal normatividad no puede establecer
los aspectos no reglarneritados por el Derecho exs-
ningn derecho que tenga la fuerza moral prirna facie
que Dworkin atribuye a todos los derechos jurdicos.
72 Ibd..,pp. 105-106.
73 Una versin alterriatva del prrafo inicial de esta seccin apare-
71 Ibd., p. 105. ce en una nota final.

134~ 135
,

tente a la legislatura para que decida sobre ellos, el nuevos cdigos. Sy.s fact.J!.ades son entonces "riters-
jt.!~~,. ~~,~.e__
ejercer; ,su "dtscrecorialtdad" y "legjslar" 1.!<::i~" y est\Il_._!.-.lje1.as
a mLlchas limItaCIOnessus-
p~?:_~l caso :!.l lugar d_e_~!?!..<; 9-._P..licar-eL.Qere- t@,tivas. NQ_, oQ..&tmlte, habr puntos en los cuales el
cho eSf?blecido, preerisfepte. Por consiguiente, en Derecho establecido no determina una decisin como
aq'uellos casos no Pj~yj,s.tQsni r~lamentados .por.Ja correcta, y para decidir aquellos casos en los que tal
_ley,elj'-:l.~~rea nue~:sleye_sy ~.Rli<;:_~_.~l_D~::r:=._echo_esta- cosa sucede, eljue~ debe ~jers:~r,~!~.fa,c::t:l-~g:t9._ge. crear
blee-ido-..qld~J~ conere :us poderes legislativos y a la el ~cho. sil embargo, no debe hacerlo arbitrara-
vez losIrnta. ---... ..--.--,
. -- __ .
.. -_
~- mente, esto es, debe siempre tener razones generales
Este modelo del Derecho, corno algo parcialmente qu justifiquen su decisin y debe a,c!.!:!~como un
indeterminado o incompleto y del juez como quien legislador' 'escrupu10so 10 haria al decidir segn sus
~~19 al ejercer una discrecionalidad limita- propias creencias y valores. Si satisface estas condi-
-~--
da que crea Derecho, es rechazado por Dworkin,
quien 10 considera como una representacin errada
ciones, est autorizado a seguir parmetros o razo-
nes de decisin que no estn dictados por el Derecho
tanto del Derecho como del razonamiento juridico. y que pueden diferir de aquellos seguidos por otros
En efecto, ~tiene que 10 gue es Incompleto np es el jueces enfrentados a anlogos casos dificiles.
Der~c;tl.O s4_l_~y~~~~E__ q:ue de l ofrec~I'!___l9~
yistas, y que esto es as re~glw~ ~Vid~nt~--~_
postt-
su pro-
Dworkin
~ "'"""""
tra de la_QQ~ic_i9n
.---- --
formula tres criticas
~
principales
_ ...-.." ... .. ...... en con-
..ariteror, segn la cual los jueces
". " ,,'~.

P.i.,~XQ!!~"!_~in "rrterpretatva'' del.,_Derecho'corno pueden ejercer una facultad discrecional restringida


_algQ __ adem~=CielDerecho :;'expliit" es-
g1J~~c!~y_c:;,! para solucionar casos que el Derecho no regula por
tablecido identificadQ_ por referencja a sus fue..!lj:~~_so- completo. La. e_rimera afirma que tal explicacin es
cales, PrincipiQs.j.uridiGQ :1111.plic_itos"
que S011-_ ,aque- una falsa descripcin del proceso judiCial y de 10 que
110sque mejor se adecuan o sQn.!Ilfl.15._~h~:[_C;:D...t_e,s__con hacen los jueces con los "casos dfcles"?",Para mos-
el Derechoexpcito y suministran su mejor justifica- trarlo, Dworkin recurre al lenguaje utilizado por los
cin. Desde este punt<!,ge_Yi.~ta inte~retativo, ,~E:tez jueces y abogados cuando describen la tarea del juez,
nunca tien~__9_c~.~~I! de aIJartarse d.e.lJ)erecho Y: ejer- y a la fenomenologa de la toma de decisiones judicia-
~~_la ~!<'t~. ge ,<?re~cind~ J2~r~_~hQ __par.Jl~ a les. Se dice que los jueces, al decidir los casos, y los
~~, 9~c~si--n. Es entonces a estos principios implci- abogados que los presionan a decidir a su favor, no
tos, junto con sus dimensiones morales, a los que hablan de que el juez "haga" la ley, incluso en casos
debe recurrir el juez en aquellos "casos dificiles" en inditos. Aun en el ms dificilde tales casos, el juez a
los que las fuentes sociales del Derecho no determi- menudo no es consciente de que haya, como lo su-
nan la decisin. giere el positivista, dos estadios completamente dife-
, Es importante sealar que la facultad de creacin rentes en el proceso de decisin: uno en el cual el
de Derecho que le atribuyo a los jueces para regular juez prrnero encuentra que la legislacin e.xistente
casos parcialmente indeterminados por el Derecho es no determina la decisin en ningn sentido, y otro en
diferente de una legislatura: no slo estn tales facul- el que se aparta de la ley existente para crear Dere-
tades sujetas a muchas restricciones que "limitan" cho para las partes de novo y ex post facto segn lo
sus "opciones" de las que puede estar libre una legis- que considera mejor. Por el contrario, los abogados
latura, sino que al ejercer el juez esta facultad nica-
mente para disponer de casos particulares no puede 74 Taktng Rights Seriotislij, op. cii., p. 81; Laus'e Ernpire, op. cit., pp.
utilizarla para imponer reformas a gran escala ni 37-39.

136 137
------- - ------- ---_

se dirigen al juez corno si estuviese siempre preocu- minados o cuando el Derecho explcito es mudo, los
pado por hallar y hacer cumplir el Derecho existente jueces no abandonan sus libros de Derecho y co-
y el juez habla corno si el Derecho fuese un sistema mienzan a legislar sin ulterior gua del Derecho.
sin vacos en el cual hay una solucin para cada caso Muy a menudo, al decidir tales casos, citan algn
que l debe descubrir, no inventar. principio generala un propsito o meta generales,
No hay duda de que la conocida retrica del pro- que un mbito amplio y pertinente del Derecho
ceso judicial apoya la idea de que en un sistema juri- existente ejemplifica o desarrolla, y que seala ha-
dico desarrollado no hay casos desprovistos de regu- cia una respuesta determinada para el caso dificil
lacin juridica. Pero qu tan en serio debemos to- en cuestin. ste es, en efecto, el ncleo mismo de
rnar esto? Hay, desde luego, una larga tradicin eu- la "interpretacin constructiva" que constituye un
ropea y una doctrina de la separacin de poderes que rasgo tan prominente de la teora de la adjudicacin
dramatiza la distincin entre el Legisladory el Juez, de Dworkin. Pero aun cuando este procedimiento
en la cual se insiste en que cuando la ley existente es ciertamente lo difiere, no elimina el momento de la
clara, el Juez es meramente el "portavoz"de una ley creacin judicial de Derecho, puesto que en cual-
que l no crea ni moldea. Sin embargo, es mportante quier caso difcil pueden presentarse diferentes
distinguir el lenguaje ritual utilizado por los jueces y principios que sustentan analogas rivales y el juez
abogados al decidir los casos judiciales de sus afir- debe decidir entre ellos, apoyado, como cualquier
maciones generales ms reflexivasacerca del proceso legislador escrupuloso, en su buen juicio acerca de
judicial. Jueces de la talla de OliverWendell Holmes qu es lo mejor y no en un orden establecido de
y Cardozo en los Estados Unidos o Lord Red en In- prioridades prescritas por la ley. nicamente si
glaterra, as corno una legin de abogados, tanto para todos estos casos pudiera hallarse en el Dere-
aquellos dedicados a la academia como al litigio, han cho existente algn conjunto nico de principios de
insistido en que hay casos que el Derecho no regula orden superior que asignaran un peso relativo o
por completo, en los que al juez le corresponde una prioridades a los principios rivales de orden inferior,
tarea ineludible aunque "intersticial"y que, en lo que el momento de la creacin jurdica de Derecho no
respecta al Derecho, muchos casos podran ser dec- sera solamente diferido sino eliminado.
didos en cualquier sentido. Las otras crticas que formula Dworkin contra mi
Una consideracin principal puede ayudarnos a explcacn de la discrecionalidad jurdica no slo la
explicar la reticencia a aceptar que los jueces, en consideran descriptivamente falsa sino corno una po-
algunas ocasiones, hacen y aplican el Derecho y sicin que suscribe una forma de creacin de Dere-
elucida tambin los rasgos yrincipales que diferen- cho antidemocrtica e tnjueta". Losjueces por lo ge-
cian la creacin de la ley por parte del legislador y neral no son elegidos y, en una democracia, se afir-
del juez. Es sta la importancia que tipicamente ma, slo los representantes elegidos por el pueblo de-
atribuyen los jueces cuando deciden casos no regu- bieran detentar la facultad de legislar. Hay muchas
lados a los procedimientos por analoga, para ase- respuestas a esta crtica. El que a los jueces les sean
gurarse de que el Derecho rruevo que estn crean- confiadas facultades legislativas para solucionar los
do, aun cuando es Derecho nuevo, es coherente con conflictos cuya regulacin no est prevista en el De-
los principios o razones subyacentes reconocidos
corno fundamentados en el Derecho existente. Es
cierto que cuando hay leyes o precedentes indeter- 75 tua: pp. 84-85.

138 139
recho puede ser considerado como un precio que hay soluto en casos dificilespuesto que se trata de casos
que pagar para evitar la inconveniencia de recurrir a en los cuales el Derecho ha regulado de rnarier'a in-
mtodos altemativos de regularlos, tales como refe- completa y en los que no hay un conocimiento del
rirlos a la legislatura; y tal precio puede considerarse Derecho claramente establecido que justifique ex-
menor si los jueces se ven restringidos en el ejercicio pectatvas?".
de estas facultades y no pueden disear cdigos ni
amplias reformas, sino nicamente reglas para solu-
cionar los problemas especficosque surgen de casos
particulares. En segundo lugar, la delegacin de fa-
cultades legislativas limitadas al ejecutivoes un ras-
go conocido de las modemas democracias y una de-
legacinsemejante al poderjudicial no parece consti-
tuir una amenaza mayor para la democracia. En am-
bas formas de delegacin, una legislatura elegida
normalmente detentar un control residual y puede
rechazar o enmendar cualquier ley subordinada que
encuentre inaceptable. Es cierto que cuando, como
76 Nota del Editor. ste es un prrafo inicial para el captulo de la
sucede en los Estados Unidos, los poderes legislati- discrecionalidadjudicial que no fue descartado por Hart. ~ lo
vos se encuentran limitados por una Constitucin largo de sus extensos escritos acerca de la adjudicacin, Dwor-
escrita y los jueces detentan extensos poderes de re- kin ha mantenido constantemente su opinin en contra de la
discrecionalidadde losjueces en el sentido de que tengan poder
visin, es posible que una legislatura "democrtica- para crear Derecho en casos que el derecho vigente no corrtem-
mente elegida"no pueda revertir una pieza de legisla- pla. Dworkinestableci que..aparte de algunas excepciones tri-
cin jurdica. El control democrticoltimo slo pue- viales, tales casos no existen ya que como lo establecerla en
de garantizarse a travs de la engorrosa maquinaria forma clebre, siempre hay una 'respuesta correcta' para cada
asunto acerca de 10 que es el Derecho en cualquier punto que
de la enmienda constitucional. Es ste el precio que pueda emergeren un caso.
hay que pagar por las restricciones juridicas al go- No obstante esta apariencia de estabilidad en la doctrina, en su
biemo. posterior introduccin de las ideas interpretativas en su teora
jwidica yen su reivindicacinacerca de que todas las proposi-
Dworkin formula la acusacin ulterior de que la cionesjwidicas son interpretativas en el sentido adjudicado por
legislacinjudicial es injusta y la condena como una el a esta expresin, Dworkindefini-como Raz habria de ano-
forma de legislar retroactiva o ex postfacto a la que, tarlo por prtrnera vez- el sentido' ltimo de esta posicin en
forma cercana a la ma, al reconocer que las cortes tienen y
desde Juego, comnmente se considera injusta. Pero frecuentemente ejercen una discrecionalidad para la creacin
las razones para considerar la legislacinretroactiva del Derecho. Con anterioridad a la introduccin de las ideas
como injusta es que frustra la justificada expectativa interpretativas en su teora del Derecho,pareca haber una grari
de quienes, al actuar, se han basado en el supuesto diferencia entre nuestras perspectivas acerca de la adjudica-
cin, porque la prtmera negacin que hizo Dworkin de la discre-
de que las consecuencias juridicas de sus actos es- cionalidadjudicial en un sentido estricto, y su insistencia acer-
taran determinadas por lo que se conoce del Dere- ca de que siempre hay una respuesta correcta, estaban asocia-
cho establecido'en el momento de sus actos. Tal ob- das con la idea de que el papel del juez cuando decidia casos
era discemir y aplicar el derecho vigente. Sin embargo esta vi-
jecin, sin embargo, incluso si procede en contra de sin inicial, que por supuesto difiere de mi perspectiva acerca
'un cambio o el desconocimientojudicial de una ley de que el juez al decidir casos frecuentemente ejerce la dscre-
claramente establecida, no parece pertinente en ab- cionalidadjudicial no figura en..."

140 141

d...J
CMO EL DERECHO SE PARECE
A LA LITERATURA
Ronald Duiorkin.

Intentar demostrar aqu que la prctica jurdica es


un ejercicio de interpretacin y esto no slo cuando
un abogado interpreta un documento, una ley o un
cdigoespecficosino de manera general. El derecho,
as concebido. es una cuestin profusa y profurida-
mente poltica.Abogadosy jueces no pueden evitar lo
polticotal y cornolo entiende. en trminos generales.
la teora poltica. No obstante, las leyes, el derecho,
tampoco son un asunto de poltica personal o parti-
dista, y una critica del derecho que no entienda esta
diferencia ayudar muy poco en la comprensin del
problema y servir muchsimo menos corno gua.
Propongo pues, que podernos mejorar nuestra com-
prensin del derecho si se compara la interpretacin
jurdica con la interpretacin en otros campos del co-
nocimiento, en particular en la literatura. T~in
sos echo ue el derecho, cuando sea mejor entendi-
e o, nos otorgar un mejor ntendimiento de 10que la
.interpretacin significaen general.

143
LAs LEYES Y EL DERECHO presencia de tres testigos", entonces la pr'oposacrori
juridica de que un testamento en Illinois necesita
El problema principal de la jurisprudencia analtica tres testigos parecerla ser cierta slo en virtud de
es el siguiente: q_1f;",~~sele al texto de ese suceso histrico.
la ley? Con esto quiero decir las mucas interpreta- ~~compli~.~gicl!_~_~j~iS __
Se
CIOnesy aseveraciones que los abogados hacen al in- derrumba.
.~
Considrese la proposicin de que un
"formarsobre lo que la leyes respecto a esto o aque- pfan especfico de discriminacin positiva --que no
llo. El contenido de la ley puede ser muy abstracto y ha sido an puesto a prueba en una Corte- sea
general, como la ley aquella en la que se afrrna que, constitucionalmente vlido. Si esto es cierto, no lo es
en los Estados de la Unin, es decir, en los Estados nicamente en virtud del texto de la Constitucin y
Unidos, cuando se trate de proveer con servcos b- de previas decisiones tomadas en alguna Corte, por-
sicos a sus ciudadanos, no se puede discriminar r'a- que entre abogados sensatos, que conocen bien la
cialmente. O dicho contenido puede tambin ser ms Constitucin y los historiales de las cortes, aun entre
o menos concreto como aquel mandato en el que se ellos, podrian no estar de acuerdo en que dicha pro-
establece que quien acepta un cheque en el curso posicin sea necesariamente cierta. (Es ms, tengo
normal de una negociacin, sin previo aviso de irre- mis dudas respecto a la validez del anlisis positivis-
gularidad alguna por parte del titular, est en su de- ta incluso en el caso sencillo del testamento, pero ese
recho de cobrarlo contra el girador. Por ltimo, puede es un asunto distinto que aqu no interesa.)
tambin ser muy concreto, como aquella proposicin _::;::.Qu otras o ciones surgen? Una seria suponer
en la que se establece que el seor X debe pagar la que toda proposicin jurdica polmica, corno la del
suma de $1.150 dlares por daos y perjuicios ocu- plan de discriminacin positiva, no es para nada des-
rridos sobre el seor Y, al resbalar ste frente a la criptiva sino ms bien expresin deJ9._g!-le su vocero
resbalosa acera del primero, ocasionando fractura de ) qustera que la l~y_f.l;!~e.-Otra:opctn, m"5ain---meio-.. '\
'-/
cadera. En cada uno de los casos surge un interro- sa: seria la siguiente: las proposiciones polmicas
gante. Sobre qu trata el contenido de ley? Qu son intentos por describir alguna ley natural u objeti-
demonios hace que una ley sea cierta o falsa? va que existe en virtud de una verdad moral antes
.- 1) La ~~~gunta_~~~ porq~~_Jos eriuricados de la que en virtud de una decisin histrica. En arnbos
ley parecen ser descriptivos -suelen tratar sobre casos se necesitaran varias declaraciones jurdicas
cmo-son-lis cosas frente a la ley y no sobre cmo para llegar a hacer una mera evaluacin que no fuera
deberian ser- y, sin embargo, ha sido sumarrlente descriptiva: una de dos, la formulacin expresarla la
dificil establecer de manera precisa qu es lo que preferencia del vocero -su posicin poltica perso-
describen. Los juristas positivistas consideran que, nal- o lo que ste cree que son los requisitos nece-
en efecto, las proposiciones juridicas son integral- sarios que constituyen los principios de una moral
mente descriptivas: pedazos de historia. Para ellos poltica ideal. Ninguno de los dos caminos es convin-
una proposicin jurdica slo es cierta en el caso de cente porque alguien que arma que un plan de dis-
que un hecho, de alguna manera legislativo, haya criminacin positiva -an no probado ~n una cor-
tenido lugar, de lo contrario no. ~s.~;,re.nternen- te- es constitucional, lo que est haciendo es descri-
te funciona muy bien en casos en extremo sencillos. bir la ley como es antes de como quisiera o cree que,
Sl1a: asamblea le-glsTtiVa-der-est.a-
de-millis':pro- en el mejor de los mundos posibles, debera ser. Pue-
mulga que "Ningn testamento ser vlido sin la de incluso llegar a decir que el plan es constitucional

144 145
---~--- -- --------- ------_. _._-------

a su pesar y que cree que, de acuerdo con la mejor aos, que un conductor irresponsable que atropell a
teora moral, no deberia serlo. un nio, era responsable del dario moral que sufri
Existe otra altemativa mejor: las proposicionesju- la madre de la criatura que presenci el accderrte, y
rdicas no son meras descripciones de la historia del que esto cobija tambin a la tia que supo del acci-
derecho, en un sentido literal, ni tampoco son sim- dente. Ahora pensemos en una tia que demanda a
ples evaluaciones de alguna manera separadas de di- otro conductor irresponsable por daos y perjuicios
cha historia. Son siempre interpretaciones de la his- morales cuando supo, gracias a una Ilarriada telef-
toria jurdica, con elementos tanto descriptivos corno nica, del accidente, ocurrido a cientos de millas de
valoratrvos, pero distintas de ambas. Esta sugerencia distancia, en el que su sobrina haba sido arrollada.
la aceptarn, por lo menos en primera instancia, mu- Tiene la ta el derecho a ser compensada por el
chos abogados y filsofos del derecho. Estn acos- dao? Los abogados suelen decir que ste es un pro-
tumbrados a decir que las leyes son una cu~stil]._cl~ blema que consiste en interpretar, de manera correc-
~taCin. Ahora, esto eScierto-peroslo porque, ta, la sentencia orgtnal. Acaso, entonces, la teora
qUlz, entienden el trmino interpretacin de alguna jurdica sobre la que se respald el primer juez al
manera especfica. Cuando una ley -o la Constitu- tomar su decisin sobre la madre que presenci el
cin- no es clara en algn punto, ya sea porque un accidente, cobija tambin a la tia que supo del acci-
trmino crucial resulte vago o una oracin ambigua, dente por telfono?De nuevo, muchos escpticos se-
entonces los abogados dicen que la ley debe interpre- alan que es muy improbable que el primer juez tu-
tarse y proceden a aplicar 10 que ellos llaman "tcni- viera en mente una teoria lo suficientemente elabora-
cas de interpretacin jurdica". Casi toda la literatura da corno para decidir tambin en el caso de la tia, de
que existe asume que la interpretacin de un docu- manera que el segundo juez, aqul que "interpreta" la
mento especficoes una cuestin de descubrir lo que sentencia prinlera, lo que en efecto hace es crear,
sus autores -quienes legislan o los delegados a una sobre la marcha, nueva legislacin de la manera que
asamblea constitucional- quisieron decir al utilizar l o ella considera la mejor.
los trminos que utilizaron. Sin embargo, los aboga- La idea de interpretacin no puede servir para dar
dos admiten en muchsimos casos que el autor no cuenta, de trn modo general, de la naturaleza o el
tuvo ni sta ni aquella intencin y que aun en otros valor de verdad de una proposicin jurdica... a me-
casos es simplemente imposible descubrir la inten- nos que se separe completamente de cualquier aso-
cin. Otros toman posiciones ms escpticas. Afir- ciacin relativa a la intencin o sentido que hubiera
man que siempre que juez pretende haber descu- podido tener un vocero especfico.De lo contrario se
bierto la intencin detrs de algn pargrafo de legis- convertir~en otra versin ms de la tesis positivista
lacin, lo nico que est haciendo es levantar una que sostiene que las proposiciones jurdicas no son
cortina de humo detrs de la cual el juez impone su ms que decisiones por escrito tomadas en el pasado
<, punto de -yi_!S!~~r~Qn_al sobre 10 que considera que la por personas o insUtuciones. Si la interpretacin
ley debera ser. pasa a conformar la base de una tearia diferente y
- 'ia-ir;_t~rPretacin como instrumento de anlisis ms viable sobre las proposiciones jurdicas, debe-
jurdico es mucho menos frecuente cuando se trata mos entonces desarrollar una explicacin ms global
del derecho consuetudinario, aunque aun all no est sobre qu es la interpretacin. Esto significa que los
ausente del todo. Supongamos que la Corte Suprema abogados no deben seguir tratando la interpretacin
del estado de Illinois hubiera decidido, hace varios jurdica como una actividad sui qerieris, Debemos es-

146 147
tudiar la interpretacin corno una actividad general, terpretacin sobre el sentido de una obra en su con-
como un modo de conocer, ocupndose de otros con- junlo. Est.as disquisiciones algunas veces se convier-
textos que dicha actividad conlleva. ten en aseveraciones sobre algn personaje: que
A los abogados les vendria bien estudiar interpre- Hamlet en verdad amaba a su madre, por ejemplo, o
taciones literarias y artsticas. Puede no parecer un que en realidad la odiaba, o que en verdad no hay
buen consejo -salir de Guatemala para meterse en ningn fantasma y ste no es ms que una manifes-
Guatepeor- ya que los mismos crtcos estn muy tacin esquizofrnica de Harnlet. Otras veces se tra-
divididos en cuanto a 10que la interpretacin literaria ta de aseveraciones sobre los acontecimientos que
es, cosa que no mejora en las otras artes. Sin embar- subyacen al argumento: que Ham1et y Ofelia eran
go, precisamente por eso los abogados deberian co- amantes antes de iniciarse la pieza -o que no 10
nocer dichos debates. No todas las batallas que se eran-. Con mayor frecuencia nos ofrecen de mane-
han librado entre la critica literaria han sido edifican- ra directa hiptesis sobre el "punto", o el "terna",o el
tes y a veces ni siquiera inteligibles, pero se han de- "sentido y stgnfcado" o el "tono" de la pieza en con-
fendido muchas ms teoras de la interpretacin en j unto: que Ham1et trata sobre la muerte, por ejem-
la literatura que en el derecho, y aqu se incluyen plo, o sobre las distintas generaciones o sobre polti-
teorias que ponen en entredicho la distincin llana ca. Tales interpretaciones quiz tengan una funcin
entre la descripcin y la evaluacin que tanto ha de- prctica. Pueden servir de gua a un director que
bilitado la teoria del derecho. piensa hacer un nuevo montaje de la obra, por ejem-
plo. Pero tambin pueden tener una importancia
'.ms general, como ayudamos a entender de mejor
LITERATURA manera aspectos importantes de nuestro entamo
cultural. Ahora, por supuesto que ciertas dillculta-
La hiptesis esttica des que pueden surgir sobre el sentido que tiene
una palabra en el texto, inciden sobre asuntos ms
. Para que los abogados puedan sacar provecho de globales. Pero, estos ltimos, f"malmente,tratan del
una comparacin entre 10 que es la interpretacin significado de la obra como un todo ms que del sig-
jurdica y la literaria, es menester que vean la se- rifrcado de una frase especfica.
gunda desde cierta perspectiva. En esta seccin in- Los criticas no coinciden en la forma de responder
tentar decir cul es esta perspectiva. (Prefertra que a tales preguntas. Quiero, en 10 posible, no tomar
lo qu aqu se afirma sobre la literatura no provoca- partido sino intentar aprehender los 'desacuerdos de
ra polmica entre los acadmicos de esa disciplina, un modo 10 suficientemente general para intentar
aunque me temo que s la provocar.) Los estudian- describir en qu no coinciden. Mi sugerencia aparen-
tes de literatura realizan muchos trabajos bajo ttu- temente banal -que he llamado la "hiptesis estti-
los corno "interpretacin" y "hermenutica" y unos y ca"- es la siguiente: 10que la interpretacin de un
otros casi siempre tambin los llaman "descubrir el texto literario busca es mostrar qu lectura -o voz o
sentido de un texto". Slo me interesa incidental- direccin, o actuacin- es capaz de revelamos el
mente algo que dichos estudiantes hacen y que con- texto como una verdadera obra de arte. Distintas teo-
siste en intentar descubrir el sentido en el que algn ras y escuelas de interpretacin no estn de acuerdo
autor utiliz tal palabra o frase. Me interesan, por el con esa hiptesis porque asumen rnuy diferentes teo-
contrario, los razonamientos que ofrecen alguna in- rias riormattvas, preceptivas, respecto a qu es la I-

148 149
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teratura y para qu sirve y qu hace que una obra Todas las teoras de interpretacin contempor-
literaria sea mejor que otra. neas parecen utilizar corno parle ele su respuesla al
Casi con seguridad, esta sugerencia, con todo y su requisito arriba mencionado, la idea de lll1 texto ca-
aparente debilidad, ser rechazada por muchos aca- nnico --o partitura en el caso de la msica, u objeto
dmicos porque, dirn, confunde la crtica con la in- fisico nico en el caso de casi todo el arte plstico-.
terpretacin, o de cualquier modo, porque resulta re- Dicho texto establece una estricta limitacin en 10
lativista a ultranza y por 10 tanto se trataria de un que a su identidad concieme: todas las palabras all
trabajo escptico que, en el fondo, lo que hace, es contenidas deben ser tenidas en cuenta y runguria
negar la posibilidad de hacer interpretacin. En efec- puede cambiarse para as hacer de ella -la obra-
to, la hiptesis esttica puede no ser ms que refor- una supuesta mejor obra de arte. (Por aceptada que
mular de nuevo una teora ahora en boga en la que esta limitacin sea, no es tan inexorable. Un chiste,
se dice que, como la interpretacin es la que crea la por ejemplo, no deja de ser el mismo chiste aurique
obra de arte y esto slo desde el punto de vista o se cuente de distintas maneras, ninguna de ellas ca-
dogma de una comunidad de crticos especfica, en- nnica. Una interpretacin del chiste escoger una
tonces slo existen interpretaciones de poemas o no- manera particular de contarlo y puede, incluso, ser
velas o piezas de teatro especficas, pero ninguna es completamente original, todo para resaltar su punto
mejor que otra. Con todo, la hiptesis esttica no es clave, "real", o para develar por qu es en "verdad"-
tan desmaada, ni tan dbil ni tan irremediablemen- gracoso.) De manera que el modo de interpretacin
te relativista corno puede parecer en un primer mo- que asume cualquier crtico se ver afectado por sus
mento. creencias tericas respecto a la naturaleza y a la ne-
Lo que la interpretacin de un texto pretende es cesidad de un texto cannico --o no-.
mostrar "la obra" como la mejor obra de arte que Un modo o estilo interpretativo tambin se ver
"puede ser". El nfasis en la obra, se hace para sea- afectado o incidido por los conceptos que el intrpre-
lar la diferencia entre explicar una obra de arte y te tenga sobre la coherencia o la integridad en el arte.
simplemente convertirla en otra obra distinta. Quiz Una interpretacin no podr aumentar la mportan-
Shakespeare hubiera podido escribir una mejor pieza ca de una obra de arte si hace que gran parte del
utilizando las mismas fuentes que us, y que en esa texto que la compone resulte irrelevante, o si mucho
mojor pieza el hroe hubiera sido un hombre ms de .lo que ocurre en ella resulta accidental o si mu-
decidido para la accin. De esto no se desprende que chos tropos o cuestiones de estilo parecen desinte-
el Hamlet que en efecto escribi, en realidad trate de grados y respondiendo a estndares aislados de 10
un hombre decidido para la accin. Es qbvio que una que se considera escribir bien. De aqu que, de la
teora de la interpretacin debe contener una s'ubteo- hiptesis esttica, no se desprende que porque una
ra sobre lo que constituye la identidad de una obra _novela filosficatenga ms valor esttico que i.ma no-
de arte para que le sea posible ver la diferencia entre vela de misterio, entonces una novela de Agatha
interpretar y simplemente cambiar, trastocar la obra. Christie sea en realidad un tratado sobre la muerte.
(Cualquier teoria til sobre dicha identidad ser pol- Una interpretacin as, fracasa no slo porque una
mica, de modo que esta sera la manera obvia en la novela de Agatha Christie, tomada como un tratado
que los desacuerdos respecto a la interpretacin, van sobre la muerte, seria un tratado muy pobre y con
a depender de desacuerdos ms generales contenidos menos valor que una buena historia de misterio, sino
en una teora esttica.) por que esta interpretacin hace estragos con la no-

150 ~151
vela: excepto una. o dos frases en toda la novela, to- las son menos sutiles porque rio tratan estos aspec-
das las dems devenirian irrelevantes al supuesto tos cuasi formales del arte bino ms bien su funcin
tema; la organizacin, el estilo, las figuras retricas o asunto como arte en s, de manera ms amplia. Se
no seran las apropiadas para l..LYJ.a novela filosfica puede decir que la literatura --en principio o de ma-
sino para tm gnero completamerite distinto. Con nera sustancial- tiene un ncleo cognoscitivo? Se
todo, algunos libros originalmente ofrecidos al pbli- trata de mejor arte cuando ste es de alguna manera
co como novelas de misterio o policiacas -incluso instructivo, cuando aprendemos de l algo sobre el
pensadas como tales por los miSlTIOS autores-, han modo de los hombres o el rrrurido? De ser as y si el
sido en efecto "reinterpretadas" como algo de mayor psicoanlisis es verdad -----excusenla manera tan cru-
pretensin. El inters de la crtica actual por Ray- da de plaritearlo-e-, entonces una interpretacin psi-
manci Chandler es i.m ejemplo. Pero que esta reinter- coanaltica de una obra literara podra mostrar por
pretacn funcione en el caso de Chandler y no en el qu se trata de un arte que cumpli -o n<>- con
de Christie ilustra las limitaciones o exigencias de la xito su cometido. Ser bueno el arte en tanto logre
coherencia y la integridad. comunicar su susodicho cometido con xito en un
Existe, sin embargo, mucho espacio para la discu- sentido sencillo? En este caso entonces la buena in-
sin entre los crticos respecto a lo que se puede con- terpretacin se centrara en las intenciones del autor
siderar como unidad o coherencia, respecto a qu porque la comunicacin no puede llamarse exitosa a
tipo de tmtdad sera deseable y cul trrelevante o no menos de que exprese 10 que quien habla quiere ex-
deseable. S se puede hablar en verdad de una ven- presar. O ms bien, ser que el arte es bueno cuan-
taja cuando se le pide al msculo de la lengua del do expresa en un sentido distinto, en tanto sea capaz
lector que al leer un poema o una narracin, "imite" de estimular o informar las Vidas de quienes se acer-
los movrnerrtos y/o direcciones que le exige el texto can a l? En este caso entonces la interpretacin co-
tal y corno est expresado en el poema o la narra- locara al lector -o escucha o espectador- en el pri-
cin? Acaso la coherencia mejora agregando un ele- mer plano. Desde esta perspectiva la lectura de la
mento ms a toda la coordinacin? Ser una venta- obra sera lo ms importante.
ja cuando ocurre que ciertas conjunciones y los fma- Las teoras estticas no existen aisladas de la filo-
les de los versos se arreglan de modo que el lector, safia, la psicologa, la sociologa,y la cosmologa. Un
mientras "negocia" con el poema, va elaborando su- creyente probablemente tenga trna teora sobre el
posiciones y lectur-as contradictorias que harn que, arte distinta de la de un agnstico. Hemos visto ade-
al terminar su lectura, lo que comprende sea muy ms cmo las ms recientes teoras crticas sbrayan
distinto de lo que.;comprendi en tanto avanzaba en lo muy susceptible que es la interpretacin frente a lo
la lectura? Le agrega esto otra dimensin de com- que se entiende por significado, referente y otros as-
plejidad a la unidad del todo, o ser ms bien que pectos tcnicos de la filosofia del lenguaje. Pero la
pone en peligro tal unidad porque una obra literaria hiptesis esttica no pretende ni asume que cual-
debera ser capaz de mantener su significado e im- quier persona que interprete literatura tenga una
portancia al ser sometda a una segunda lectura? teora esttica completa y conscientemente desarro-
Distintas escuelas nterpretattvas surgirn y desapa- llada. Ni que todo aquel que interprete debe estar
recern contestando a estas preguntas, que es preci- suscrito a una de las escuelas aqu reseadas de ma-
samente lo que la hiptesis esttica propone. nera escueta. A mi modo de ver, 105 mejores crticos
Las grandes diferencias entre las distintas escue- niegan la existencia de tma nica funcin o propsito

152 153
en el arte. Una novela o una pieza de teatro pueden Por el contrario, como lo que la gente considera que
ser valiosas de muchsimas maneras, algunas de las lo que hace que el arte se constituya en buen arte es
cuales aprehendemos al leer, o ver, o escuchar sin por naturaleza algo subjetivo, la hiptesis esttica no
que medie una previa reflexinabstracta sobre lo que tiene la menor esperanza de rescatar objetividad al-
el buen arte debiera ser. guna en la interpretacin excepto, quizs, entre
Con todo, quenquera que interpreta una obra de aquellos que piensen de manera parecida, lo que no
arte cuenta con algunas opiniones de naturaleza te- ayuda mucho.
rica acerca de la identidad, la coherencia y otros as- Sin lugar a dudas la hiptesis esttica resulta ba-
pectos formales de la obra de arte, as como con al- nal en ms de una manera importante: tiene que ser
gunos conceptos ms especficamentepreceptivosso- abstracta para poder dar cuenta de las amplias dis-
bre lo que es bueno en el arte. Arribas creencas o crepancias que existen entre las muchas teorias...
preconceptos estn detrs del juicio de que sta o pero quiz no sea tan dbil despus de todo. La hip-
aquella lectura es ms apropiada que otra para bene- tesis tiene la importancia de haber incidido en que a
ficio del texto. Tales opiniones o creencias no tienen las teoras interpretativas acadmicas ya no se les
porqu estar articuladas, pueden ser "tcitas". Esto considere como lo que con frecuencia ellas mismas
no las hace menos genuinas -ni meras "reacco- alegan ser, a saber, anlisis de la .dea misma de la
nes"- ya que su fuerza en accin la puede percibir interpretacin, sino ms bien como posibles candida-
cualquier lector o critico no slo en una nica cir- tas para dar la mejor respuesta posible a la pregunta
cunstancia interpretativa aislada sino en cualquier sustantiva que la interpretacin plantea. As, la inter-
nmero de estas circunstancias. Adems, porque en pretacin se convierteen un concepto detrs del cual
efectocirculan y son capaces de convencer. las distintas teoras son conceptos rivales. De aqu se
Todo esto no afecta para nada la queja mayor que desprende que en realidad no existe una diferencia
anticip contra la hiptesis esttica: que es trivial. radical -sino slo una en el nivel de abstraccin-,
Obvioque se podra decir que distintos modos de in- entre ofrecer una teora de la interpretacin y ofrecer
terpretacin descansan sobre distintas tearias res- la interpretacin de una obra de arte especfica. Es
pecto a lo que el arte debiera ser, para qu sirve y ms, la hiptesis niega que existan las distinciones
qu lo convierteen buen arte. El asunto es tan banal, contrastadas que algunos acadrncos han cultivado.
que bien podria plantearse al contrario: las distintas Ya no existe una divisin tajante entre la interpreta-
teorias estticas provienen de distintas teoras inter- cin, concebida como descubrir el significadoreal de
pretativas. Si alguien corrsdera que la estilstica es una obra, y la critica, eritendida como algo que eva-
fundamental para la interpretacin, pensar que una la su xito o importancia. Alguna diferencia persis-
obra de arte es mejor porque integra enunciacin, te, claro, porque no es lo mismo decir qu tan buena
pronunciacin y tropo. Si alguien est muy interesa- puede llegar a ser una obra especficay decir qu tan
do en la deconstruccin, har caso omisodel referen- bueno es hacer eso. Sin embargo, en ambos casos se
te en el sentido convencionalde la palabra y conside- hace un juicio de valor a la obra de arte.
rar que no tiene mayor importancia al dar cuenta La objetividades otro asunto. Para m, establecer
del lenguaje. Esta exposicinde mi hiptesis tampo- si se pueden afrmar como verdaderos o falsos, vli-
co ayudar en manera alguna a arbitrar entre las dos o invlidos,los juicios que hacemos sobre el arte,
distintas teoras interpretativas D a refutar los car- es una pregunta abierta. Este asunto hace parte del
gos que se le pueden hacer de nihilista o relativista. problema filosficoms amplio respecto a la objetivi-

154 155
dad, cuestin hoy por hoy muy debatida, tanto por la tra la hiptesis esttica. No defendiendo aqu ningu-
Uca como por la filosofa del lenguaje y nadie que na explicacin especfica en cuanto a cmo la gente
estudie el caso del juicio esttico en s, puede tomar puede llegar a tener ya sea teoras interpretativas o
rma posicin al respecto. Por supuesto que ningrma estticas, slo alego algo sobre las conexories en el
valoracin esttica de importancia puede ser "demos- modo de argumentar entre tales teoras sin importar
trada" como verdadera o falsa. Es imposible crear los de dnde surjan. Claro que atrn al nivel en el que
argumentos que sostengan cualquier interpretacin polemizan o discurren, ambas teoras se refuerzan
dada de manera que sta sea universalmente acata- mutuamente. Esto da pie para dudar sobre cualquier
da, ni siquiera entre los entendidos. Si esto es lo que teora que trate sobre qu constituye un objeto en
se quiere decir cuando se afirma que los juicios est- arte, ya que todo lo que dicha teora genere es una
ticos son subjetivos -que no se pueden demostrar- teora de la interpretacin a todas luces tonta. Mi
entonces son subjetivos. Pero esto no implica, por 10 punto es prectsamente que la conexin es recproca,
tanto, que ninguna teora normativa, preceptiva, so- de manera que cualquier persona que salga a defen-
bre el arte pueda ser mejor que otra ni que tirra teora der una aproximacin particular al problema de la
no pueda ser la mejor hasta ahora generada. interpretacin, estara obligado a recurrir a aspectos
La hiptesis esttica invierte -para bien, pienso ms generales de una teora esttica. est consciente
yo-- una conocida estrategia. E.D. Hirsch, por ejem- de ello o no. Y esto puede ser cierto uurrque 10 con-
plo, arguye que slo 'uria teora como la suya puede trario, hasta cierto punto, tambin lo sea. Quiero
hacer de la interpretacin algo objetivoy darle validez agregar que sera un error considerar este hecho de
a las interpretaciones particulares. Tal aseveracin la mutua dependencia como algo que ofrece, en s
me parece un error en dos sentidos prximos. La. in- mismo, cualquier razn que d cabida para hablar
terpretacin es trna empresa, una institucin pblica sobre escepticismo o relativismo en lo que concier-
y no es correcto, por lo tanto, asumir a pror que las ne a la interpretacin. sta parece ser la esencia de
propuestas claves de cualquier empresa, por pblica frases como "la interpretacin crea el texto", pero,
que sea, tengan que tener validez. TanlpoCOes co- de manera inmediata. no hay ms implicaciones es-
rrecto asumir demasiado respeto a 10que la validez cpticas en la idea de cmo debera comportarse
en tales empresas debera ser -por ejemplo, si la aquello que consideramos una obra de arte, en rela-
validez exige como requisito la posibilidad de que se cin a lo que consideramos que debe ser la interpre-
pueda demostrar. Me parece mejor proceder, en este tacin de una obra de arte, que la idea anloga de
caso, de manera ms emprica. Se debiera, antes que que lb que consideramos que debe ser un objeto debe
nada, estudiar una serie de actividades en las que la ajustarse a nuestra teora del conocimiento... siem-
gente asume que tiene buenas razones para decir lo pre y cuando agreguemos, en ambos casos, que la
que dice y que considera son ciertas de manera gene- conexin sigue siendo cierta en el caso contrario.
ral y no slo en lo que va de urio a otro prmto de
vista individual. Entonces se podra juzgar qu es- La intencin del autor
tndares acepta esta gente, en la prctica, al pensar
que poseen razones de esta ndole. La prueba de fuego de la teora esttica no reside
Tampoco el asunto de la reversibilidad-que una pues, en su capacidad para defenderse de estos ata-
teora esttica puede depender de rma interpretacin ques sino en su capacidad explicativa y, muy par-
y viceversa- puede utilizarse como argumento con- ticularmente, en su capacidad crtica. Si coincidimos

156 157
en que las teoras interpretativas no son anlisis au- trata. Cul es la pregunta que se propone contestar
lnomos de lo que significa mterpretar algo sino que mejor? Con toda seguridad no alguria pregunta sobre
ms bien se basan y dependen de teoras preceptivas el lenguaje corriente o siquiera alguna sobre el signi-
del arte, debemos entonces aceptar que son vulnera- ficado tcnico de las palabras "sentido" o "interpreta-
bles a los reclamos que se le puedan hacer a la pre- cin". Un intencionalista no puede suponer que to-
ceptiva en la que estas teoras interpretativas des- dos sus crticos y a quienes l mismo crtica, cuando
cansan. A m, ciertamente, me parece que las ms usan la palabra "interpretacin" en efecto quieren
acendradas y dogmticas de las teoras que defien- significar el descubrimiento de la intencin del autor.
den la intencin del autor son vulnerables en el sen- Tampoco puede aducir que 10 que l reivindica des-
tido que acabo de exponer. Estas teoras tienen que cribe de manera prectsa lo que todo miembro de la
suponer, respecto a esta hiptesis, qtreTo que tiene hermandad de crticos realiza siempre que se hable
valor en una obra de arte, 10 que debera conducirnos de la "interpretacin". De ser as, sus criticas y pol-
a valorar una obra ms que otra, est restringido a lo micas deveniran innecesarias. Pero, si su teora no
que quiera que fuera, en algn estrecho y limitado es semntica ni emprica en estos sentidos, qu cla-
sentido, la intencin del autor al poner lo que all se de teora es?
puso. Tal alegato presupone, como ya lo dije, que el Supongamos que un ntenconalsta nos contesta:
arte debe entenderse como una forma de comunica- "Dicha teora seala un asunto muy importante en
cin del tipo vocero-auditorio. Pero aun esta sospe- las obras literarias, furidameritalrnerrte, qu quiso el
chosa tesis termina, tras un breve examen, contradi- autor que su obra fuera? Una cuestin a todas luces
ciendo el presupuesto. importante, aun en el caso de que dicha importancia
Los intencionalistas objetaran lo anterior. Insisti- sea preliminar a otras cuestiones igual o ms impor-
rn en que su teora de la interpretacin no es un tantes sobre su significadoy valor. De hecho, se trata
informe sobre lo que tiene valor en un libro, un poe- de aquello que la mayora de la gente, durante mu-
ma o una pieza teatral sino slo una explicacin de cho tiempo, ha dado en llamar una interpretacin.
aquello que un libro, poema o pieza particular signifi- Sin embargo, el nombre que le den no importa, siem-
ca, y que debemos de antemano entender lo que algo pre y cuando se reconozca la importancia de la acti-
significa antes de entrar a decidir si la cosa tiene va- vidad misma y se sobreentienda que. en principio, los
lor y dnde reside dicho valor. Tambin objetarn acadmicos estaran en capacidad de producir res-
que jams han dicho que slo la intencir: del autor, puestas correctas y objetivas a la pregunta que la
"en algn estrecho y limitado sentido", sea relevante misma actividad plantea".
al establecer el significadode su obra. Tal respuesta se puede requCir a lo siguiente: nos
En la primera de estas objeciones, la teora de la es posible descubrir la intencin de un autor, lo que
intencin del autor se presenta no como el resultado tena en mente -por lo menos sacar conclusiones
final de la hiptesis esttica -es decir, no como la probables al respecto- y es importante hacerlo,
mejor teora interpretativa dentro de los parmetros adems, por otras razones y propsitos de tipo lite-
que estipula tal hiptesis- sino ms bien como su rario. "
rival, una mejor teora sobre qu es lo que es una Pero, por qu importante? Qu otros propsi-
interpretacin. Sin embargo, resulta en extremo difi- tos? Cualquiera que sea la respuesta, asumir que
cil entender la teora de la intencin autorial como todo valor o significacin en el arte estar de alguna
rival de cualquier ndole de la hiptesis que aqu se manera ligado a la intencin del autor por la sencilla

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