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Manual de Derecho Civil Captulo II 55
CONTRATOS ACCESORIOS
O DE GARANTIA
1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL
82. El derecho de prenda general de los acreedores.

El deudor que se obliga compromete la integridad de su
patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecucin
de sus crditos sobre todos los bienes del deudor, presen-
tes o futuros, races o muebles, exceptuados los inembar-
gables (art. 2465)10.
La ejecucin recae sobre los bienes presentes, esto es,
los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero
tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; res-
ponden de las obligaciones contradas mientras permanez-
can en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la per-
secucin de los acreedores, salvo que stos, por medio del
ejercicio de la accin adecuada, logren reintegrarlos al pa-
trimonio del enajenante.
En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre los
bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera des-
pus de que contrajo la obligacin.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de
sus crditos en el patrimonio todo del deudor, tal como est
constituido al tiempo de la ejecucin.
10 Vase De las obligaciones, N 279 y sgtes.
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83. Imperfecciones del derecho de prenda general.

Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general
no brinda a los acreedores sino una garanta relativa; vale
exactamente lo que vale el patrimonio del deudor11.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de dis-
poner de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En
principio, los acreedores no tienen derecho para interve-
nir en la gestin patrimonial del deudor.
El acreedor de credere, creditum cree en la buena fe del
deudor, confa en su lealtad para cumplir los compromisos
que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experi-
mentar alternativas, sea por la enajenacin de bienes, sea
por el hecho de contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye
una garanta para los acreedores en la medida de la solven-
cia del deudor.
84. Derechos auxiliares del acreedor. Tienen los acree-

dores vital inters en que no se menoscabe el patrimonio
del deudor, en trminos que hagan ilusoria la garanta de
la prenda general.
Como lgica consecuencia de este inters, la ley dota a
los acreedores de un conjunto de recursos para velar por
la integridad del patrimonio del deudor con miras a la rea-
lizacin ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el con-
junto de derechos denominados derechos auxiliares del
acreedor12.
11 Josserand, Cours de droit positif franais, t. II, N 650.

12 Vase De las obligaciones, N 444 y sgtes.
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Con las medidas conservativas o de precaucin preten-

den los acreedores impedir que los bienes del deudor se
menoscaben, deterioren o enajenen.
La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar
el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos
suyos, que ste negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan
los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bie-
nes que ste hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
85. Las garantas. Los riesgos que para el acreedor sig-

nifica la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha te-
nido la precaucin de obtener adecuadas garantas.
Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento
de las obligaciones pueden revestir variadas formas.
Las ms importantes garantas obedecen a la denomi-
nacin genrica de cauciones. El art. 46 las define y expre-
sa que caucin es cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. La
disposicin seala como ejemplos la fianza, la prenda y la
hipoteca.
Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas.
a) Constituye una importantsima garanta la solidari-
dad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago
ntegro de su crdito de cada uno de los varios deudores.
b) La clusula penal es otra importante garanta y co-
rresponde estrictamente al concepto de caucin que sea-
la la definicin del art. 46. Por la clusula penal se estipula
que el deudor o un tercero pagarn una pena en caso de
no cumplirse la obligacin principal o de retardarse el cum-
plimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducir al
deudor a cumplir fielmente la obligacin; si la pena se la
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impone un tercero, cuenta el acreedor, adems, con los bie-

nes de ste para hacerla efectiva.
c) La anticresis es otra garanta por la que se entrega
al acreedor un bien raz para que se pague con sus frutos.
d) Especial mencin merece el derecho legal de reten-
cin que, como indica su nombre, autoriza a una persona
para conservar en su poder un bien que debe restituir,
mientras no se efecten determinadas prestaciones en su
favor.
Esta enumeracin no comprende todas las garantas, todava se pue-
den sealar las siguientes:
a) La indivisibilidad de pago de que trata el N 3 del art. 1526 es
una eficaz garanta para el acreedor. El causante y su acreedor convie-
nen que la obligacin pueda reclamarse ntegramente a los herederos;
a falta de tal estipulacin, cada heredero deber pagar la deuda a pro-
rrata de su cuota hereditaria.
b) Las arras dadas en prenda de la celebracin del contrato, que
otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras el con-
tratante que las dio, y el que las recibi, restituyndolas dobladas, cons-
tituyen igualmente una garanta.
86. Garantas personales y reales. Las garantas pueden

dividirse en dos grandes grupos: personales y reales.
a) Las garantas personales se caracterizan porque el
acreedor dispone de otro patrimonio, adems del patrimo-
nio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obli-
gacin.
En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor
puede ejecutar su crdito en el patrimonio del deudor prin-
cipal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos
de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio
de excusin para exigir que el acreedor persiga primera-
mente al principal deudor. Por esto, ms eficaz como ga-
ranta que la fianza es la solidaridad pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor di-

recto; no goza del beneficio de excusin y el acreedor, por
lo tanto, puede demandar el pago total de su crdito a cual-
quiera de los deudores solidarios, indistintamente.
La clusula penal es, tambin, una garanta personal.
Si se constituye por el propio deudor, inducir a ste a cum-
plir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le im-
pone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance
del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.
Las garantas personales alejan la posibilidad de que el
acreedor quede impago; no le perjudica la insolvencia del
deudor mientras permanezcan solventes los dems obligados.
b) Pero ms eficaces son las garantas reales. Se carac-
terizan porque afectan determinados bienes al cumplimien-
to de la obligacin. Las garantas reales ms importantes y
tpicas son la prenda y la hipoteca.
Esta garantas la prenda y la hipoteca otorgan al acree-
dor dos inestimables ventajas: el derecho de persecucin y
el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la
persecucin del acreedor por el hecho de que salgan del
patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en
manos de quienquiera que los posea y a cualquier ttulo que
los haya adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de
un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la
ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros
acreedores.
Tambin constituye una garanta real el derecho legal
de retencin, asimilado a la prenda o la hipoteca, segn la
naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garanta real sui gneris porque no
otorga al acreedor los derechos de persecucin y de prefe-
rencia.
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87. Las preferencias. Las preferencias, en el amplio

sentido de la palabra, constituyen evidentemente una ga-
ranta para el acreedor. Es una clara ventaja para el acree-
dor la facultad de pagarse de su crdito con anterioridad a
otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deu-
dor son insuficientes para satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro
derecho, en principio, tienen un carcter personal; no pa-
san contra terceros (arts. 2473 y 2486).
Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia que
otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del pa-
trimonio del deudor. Pero sta es una consecuencia del ca-
rcter real de los derechos de prenda e hipoteca.
Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros.
a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el pro-
pietario de un piso o departamento por expensas comunes porque si-
gue siempre al dominio de su piso o departamento (art. 5 de la Ley
N 6.071).
b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del
Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus activi-
dades por venta, cesin o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El
adquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crdito
es tambin privilegiado (art. 71 del Cdigo Tributario, D.F.L. 190 de 25
de marzo de 1960).
2. LA FIANZA
88. Concepto. Define el art. 2335 el contrato de fian-

za: La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la
cual una o ms personas responden de una obligacin aje-
na, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza no es una obligacin sino que un contra-
to accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La ne-
cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obli-

gacin, total o parcialmente, en subsidio del deudor prin-
cipal, es el efecto propio y fundamental de este contrato13.
El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siem-

pre un contrato y justificar que el Cdigo haya preferido calificarla de
obligacin accesoria.
Dispone el art. 2336 que la fianza puede ser convencional, legal o
judicial y aade que la primera es constituida por contrato, la segun-
da es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez; sera un con-
trato solamente la fianza convencional.
Pero no existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato.
Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de pro-
curarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un
fiador como consecuencia de una convencin, de un mandato de la ley
o de una orden judicial.
1. Caracteres del contrato de fianza
89. Enunciacin. El contrato de fianza, dentro de la cla-

sificacin de los contratos, presenta los caracteres siguien-
tes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y
accesorio.
90. La fianza es un contrato consensual. La fianza es

un contrato generalmente consensual, esto es, se perfeccio-
na por el solo consentimiento de las partes14.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne.
13 Merece notarse que no se incurrira en este error en el Proyecto
de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es un

contrato accesorio.
14 Cdigos modernos, como el alemn (art. 766) y el suizo (art. 493),
exigen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso no-
tar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).
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a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores

para que se discierna el cargo debe constituirse por escri-
tura pblica (art. 855 del C. de P. Civil).
b) La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y
sin esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto
(art. 820 del C. de Comercio).
c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un
tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de
cambio o de un pagar. La sola firma en el anverso de la
letra o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso,
constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el
que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Ar-
tculo 46 de la Ley N 18.092.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad pro-
visional de los procesados debe constituirse por escritura
pblica, o por un acta firmada ante el juez por el procesa-
do y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).
91. La fianza es un contrato unilateral. La fianza es un

contrato unilateral porque slo una parte se obliga para con
la otra que no contrae ninguna obligacin.
De la propia definicin del art. 2335 se desprende que
quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir
la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el principal
deudor.
El deudor es extrao al contrato. As se explica la regla
del art. 2345: Se puede afianzar sin orden y aun sin noti-
cia y contra la voluntad del principal deudor.
No se da en la prctica el caso que una persona afiance a otra sin
su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino
a peticin del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crdi-
to que no obtendra sin esta caucin. Pero, no obstante que al deudor
quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extrao al contrato
de fianza.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pa-

gar una remuneracin al fiador por el servicio que le pres-
ta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato:
un contrato de seguro.
92. La fianza es un contrato gratuito. Tiene el contra-

to por objeto slo la utilidad de una de las partes, sufrien-
do el gravamen nicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fian-
za; nada impide que el fiador estipule una equitativa remu-
neracin por el riesgo a que se expone de tener que
satisfacer la obligacin en lugar del deudor.
El art. 2341 dispone: El fiador puede estipular con el
deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que
le presta15.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin. El
art. 1397 dispone que no hace donacin a un tercero el
que a favor de ste se constituye fiador; tampoco dona el
que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una
prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor.
Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn be-
neficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le im-
pone esta responsabilidad: El fiador es responsable hasta de
la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado.
15 El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor;
si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del

seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carcter de
fianza.
Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las opera-
ciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre inter-
mediacin financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crdito
stand by), afianzan a un deudor, cobrndole lo que se llama una comi-
sin, que no es otra cosa que la remuneracin del fiador.
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93. La fianza es un contrato accesorio. Sin duda que

la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracte-
rstica ms saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y su-
pone necesariamente una obligacin principal a que acce-
da. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la suerte
de la obligacin principal.
Se siguen de este carcter accesorio de la fianza nume-
rosas e importantes consecuencias.
a) Extinguida la obligacin principal se extingue igual-
mente la fianza (art. 2381).
As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nu-
lidad de la fianza; si la obligacin principal sucumbe por
una accin de nulidad, la fianza se desplomar con ella
como la yedra con el muro que la sostiene16.
La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de
la relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego,
el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampo-
co podr, a menudo, aprovecharse del pronuncimiento de
la nulidad, declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la
deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar
al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del
deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pue-

da subsistir la fianza.
Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapaci-
dad del obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural. Cada
vez que esto ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la fianza.
16 Baudry-Lacantinerie, Trait thorique et pratique de droit civil,
t. IX, N 950.
b) Otra consecuencia importante es la facultad del fia-

dor de oponer al acreedor todas las excepciones que deri-
van de la naturaleza de la obligacin principal.
c) Una tercera consecuencia del carcter accesorio de
la fianza es que la obligacin del fiador no puede ser ms
gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
94. El fiador no puede obligarse a ms que el deudor

principal. No puede el fiador obligarse a ms y en trmi-
nos ms gravosos que el principal deudor.
El art. 2343 previene que el fiador no puede obligarse a
ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse
a menos. Y el art. 2344 aade que el fiador no puede obli-
garse en trminos ms gravosos que el principal deudor;
pero puede obligarse en trminos menos gravosos.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deu-

dor. Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto
lmite y exigirle un fiador si la obligacin excede de dicho lmite.
Pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del princi-
pal deudor, ella misma se convierte en una obligacin principal y el fia-
dor dejara de ser un deudor subsidiario en el exceso.
La obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravo-

sa en cuanto a la cantidad o cuanta, al tiempo, al lugar, a
la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de
incumplimiento.
a) La obligacin del fiador exceder relativamente a la
cuanta si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor;
si la obligacin principal no produce intereses y el fiador
se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses ms elevados
que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms
gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligacin del
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deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador

es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser
ms gravosa si, mientras el deudor se oblig a pagar en
su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del
acreedor.
d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obli-
gacin del deudor es condicional y pura y simple la obliga-
cin del fiador.
e) Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin del
fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de
moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin.
f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador
ser ms gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al
deudor o al pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no pue-
de ser ms gravosa no slo con respecto a la cuanta sino
al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a
la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que ac-
ceda la fianza.
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obli-
gacin principal, no adolece de nulidad; la ley ha sealado
una sancin diversa: la fianza que excede bajo cualquiera
de los respectos indicados a la obligacin del deudor, de-
ber reducirse a los trminos de la obligacin principal
(art. 2344, inc. 3).
El art. 2344 concluye: En caso de duda se adoptar la
interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos
obligaciones principal y accesoria (art. 2344, inc. 4).
95. El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces.

Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gra-
vosa, puede quedar obligado ms eficazmente.
El art. 2344, inc. 2, dispone: Podr, sin embargo, obli-

garse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipo-
teca, aunque la obligacin principal no la tenga.
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede es-
tar ms estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la
prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su
obligacin; solamente la hacen ms intensa o eficaz.
96. Modalidades de la fianza. La fianza admite modali-

dades. El art. 2340 dispone: La fianza puede otorgarse hasta
o desde da cierto, o bajo condicin suspensiva o resolutoria.
La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, ade-
ms, cuando lo est la del principal obligado. Las modali-
dades de la obligacin principal pasan a la fianza, como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en for-
ma ms gravosa que el deudor.
97. Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituir-

se en favor del fiador. El fiador, en otros trminos, puede te-
ner un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2, dispone: La
fianza puede constituirse no slo a favor del deudor princi-
pal, sino de otro fiador.
En general, el subfiador est sometido a las mismas dis-
posiciones que el fiador; a su respecto, ste es considerado
como deudor principal.
2. Clasificaciones de la fianza
98. Enunciacin. La fianza puede ser legal, judicial y

convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada
o ilimitada; simple y solidaria.
99. Fianza convencional, legal y judicial. La clasifi-

cacin no se refiere al origen de la obligacin del fiador
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que es invariablemente convencional, sino al origen de

la obligacin del deudor principal de rendir fianza, de pro-
curarse un fiador.
a) Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que
estn obligados a rendir los poseedores provisorios (art. 89),
los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios
(arts. 775 y 777).
b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en
claro que el juez, para ordenar su constitucin, debe apo-
yarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los pro-
pietarios fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra ruinosa
(art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313)17.
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general,
por las mismas reglas que la convencional. El art. 2336,
inc. 3, previene: La fianza legal y la judicial se sujetan a
las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la
ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga
otra cosa.
Dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella
una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: El obligado a rendir una fianza
no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recpro-
camente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exi-
gida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una
prenda o hipoteca suficiente18.
17 Vanse, adems, los arts. 6, 279, 298, 299, 475 y 774 del C. de P.
Civil; 81, N 2, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal.

Vanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil.
18 El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 30 de mar-
zo de 1960, que cre el Banco del Estado, dispone que en los casos de
fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempear un cargo p-
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no

goza del beneficio de excusin (art. 2358, N 4).
100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria. Fian-

za personal es aquella en que el fiador simplemente obliga
a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la
obligacin, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en
que, adems, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos accio-
nes personales contra el deudor principal y contra el fia-
dor para perseguir el pago de su crdito en los bienes de
uno y otro, con excepcin de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el
acreedor, todava, de una accin real contra el fiador, que
le permite pagarse preferentemente con los bienes hipote-
cados o empeados.
El art. 2430, inc. 3, establece que la fianza se llama hi-
potecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca y aade
el inc. 3 que la fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a
la accin personal a las reglas de la simple fianza. A contra-
rio sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas
de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real,
debe tenerse presente:
a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excu-
sin (arts. 2429, inc. 1, y 2430, inc. 2);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca
impedir igualmente a los fiadores invocar el beneficio de
divisin (arts. 1526, N 1, 2405 y 2408).
blico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitir como

garanta equivalente el depsito de bonos hipotecarios, por la canti-
dad de la fianza.
70 Ramn Meza Barros
101. Fianza limitada e ilimitada. La fianza es definida

o limitada cuando en el contrato se determinan las obliga-
ciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando se
limita a una cantidad fija de dinero.
Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se deter-
minan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuanta
de su responsabilidad.
a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad,
lgicamente responde el fiador slo hasta la suma conveni-
da y no ms.
El art. 2367, inc. 3, dispone: El fiador que inequvoca-
mente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuo-
ta determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia
de dicha suma o cuota.
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obli-
gaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas.
b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmi-
te; no se extiende a ms que la obligacin principal
(arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que
no se encuentra limitada en su cuanta: La fianza no se pre-
sume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expre-
so; pero se supone comprender todos los accesorios de la
deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la intima-
cin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las
posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el
tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la inti-
macin antedicha (art. 2347).
El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago del
capital de la obligacin; b) a pagar los intereses; c) al pago
de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimacin que a l se haga;
en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo

dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse
tales costas.
102. Fianza simple y solidaria. Los acreedores, vidos

de garanta, a menudo no se contentan con la simple fian-
za; exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce
como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de
excusin. Tal estipulacin es, en efecto, una enrgica renun-
cia de tal beneficio.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia
de la solidaridad, quedarn igualmente privados del bene-
ficio de divisin.
Suele estipularse que una persona se obligue como fia-
dor y codeudor solidario; en tal evento regirn las reglas
de las obligaciones solidarias.
La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque deja
claramente establecida, de antemano, la falta de inters del
codeudor en la obligacin.
El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene in-
ters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeu-
dores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los
codeudores, es un fiador.
3. Requisitos del contrato de fianza
103. Enunciacin. La fianza debe reunir los requisi-

tos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y
causa.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza
requiere, adems, la existencia de una obligacin principal.
72 Ramn Meza Barros
104. El consentimiento en la fianza. La fianza es regu-

larmente un contrato consensual, que se perfecciona por
el solo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consenti-
miento tcito. El art. 2347 establece que la fianza no se pre-
sume, ni debe extenderse a ms qu el tenor de lo expreso.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades.
Quien afianza paga, dice un adagio19. Su derecho para que
se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debi-
do a la insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimien-
to del fiador debe ser expreso. La fianza no puede resultar
de un simple consejo o recomendacin, de ningn acto eje-
cutado por el fiador, por significativo que sea de su inten-
cin de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de
un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tci-
ta, conforme al derecho comn. Al decir que la fianza no
se presume, evidentemente el legislador ha dictado una nor-
ma relativa a la persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas
generales. Una fianza estipulada verbalmente no podr
probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos
unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por
escrito.
105. Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su

inc. 1, que el obligado a prestar fianza debe dar un fia-
dor capaz de obligarse como tal.
19 Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina, deca una
inscripcin del orculo de Delfos.

Por su parte, el artculo 2342 del Cdigo Civil dispone:

las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tu-
tela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en
conformidad a lo prevenido en los ttulos De la patria potes-
tad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el mari-
do o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal
quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas
dadas en el ttulo De la sociedad conyugal.
a) En los ttulos referidos solamente se consignan reglas
especiales relativas a la condiciones en que pueden obligarse
como fiadores los pupilos.
Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 404, se requiere: a) que medie una pre-
via autorizacin judicial; b) que la fianza se otorgue en fa-
vor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente legtimo
o natural; y c) que se invoque una causa urgente y grave.
b) La fianza, como los dems actos que otorgue el hijo
de familia, deben ser autorizados o ratificados por el padre
(art. 254).
La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamen-
te al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La
responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por
su naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, con
excepcin de la fianza remunerada.
c) La mujer casada en rgimen de sociedad conyu-
gal, necesita autorizacin del marido o del juez en sub-
sidio.
En conformidad al art. 1751 del Cdigo Civil, toda deu-
da contrada por la mujer con mandato general o especial
del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y,
por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no
podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes pro-
pios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y
sobre los bienes propios del marido.
74 Ramn Meza Barros
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre,

regir lo dispuesto en el artculo 2151, esto es, no obliga res-
pecto de terceros al mandante, sino slo sus bienes propios.
Por ltimo, por aplicacin a contrario sensu del inciso se-
gundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley N 18.802)
entendemos que la mujer casada que afianza una obligacin,
sin autorizacin del marido, slo obliga los bienes a que se
refieren los artculos 150, 166 y 167 todos del Cdigo Civil.
En efecto, el art. 1751 se remite al art. 2151 para el caso que
la mujer exceda la autorizacin del marido, estableciendo
una sancin particular, distinta de la nulidad. El artculo 137
dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer ca-
sada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Al-
guna doctrina agrega, que deben incluirse tambin entre es-
tos bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Cdigo Civil
(Rodrguez Grez, Pablo, Regmenes Patrimoniales. Edito-
rial Jurdica de Chile, 1996, pg. 81).
d) Hoy da la ley tambin impone limitaciones respec-
to del marido.
El artculo 1749 del Cdigo Civil dispone que si el ma-
rido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otor-
ga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones
contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requie-
re autorizacin de la mujer, la que deber ser especfica y
otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exi-
giere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directa-
mente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el citado artculo po-
dr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y ci-
tacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr
asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedi-

mento de la mujer, como el de menor edad, demencia, au-
sencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la
mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
e) En conformidad a la Ley N 19.335, art. 3, que agre-
g el art. 1792-3 al Cdigo Civil (que cre el rgimen de
participacin en los gananciales), ninguno de los cnyuges
podr otorgar cauciones personales a obligaciones de ter-
ceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando se
ha pactado ese rgimen patrimonial en el matrimonio. Si
se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 del
Cdigo Civil).
f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a per-
petuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo
mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su pa-
trimonio reservado, en conformidad al art. 150 del Cdigo
Civil.
106. Objeto de la fianza. La obligacin principal pue-

de ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fia-
dor ser siempre de dar y, todava, de dar una suma de
dinero.
El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador puede obli-
garse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de
valor igual o mayor; y aade que la obligacin de pagar
una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza (inc. 4).
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se
obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza
nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin aca-
rree al acreedor.
La obligacin de no hacer se resuelve en la de indem-
nizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede
76 Ramn Meza Barros
deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta

especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de
estos perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3, dispone: Afianzando un hecho aje-
no [positivo o negativo] se afianza slo la indemnizacin
en que el hecho por su inejecucin se resuelva.
107. La causa en la fianza. Cul es la causa de la obli-

gacin del fiador?
Puede responderse a esta interrogante que, en la fian-
za gratuita, la causa de la obligacin del fiador se encuen-
tra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza
remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin
ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obliga-
cin del fiador debera buscarse en sus relaciones con el
deudor principal.
Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el
deudor es extrao al contrato de fianza; y b) como extra-
o que es, el deudor permanecer, a veces, ignorante de
los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre
acreedor y fiador, la causa ofrecera la curiosa peculiaridad
de no formar parte del acuerdo de voluntades de los con-
tratantes acreedor y fiador y constituira un elemento ex-
trao al contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encon-
trara separada de su causa; sera una obligacin abstracta.
Como es lgico, los anticausalistas estn de plcemes.
No se comprende que si la causa es un elemento indis-
pensable, sea un factor extrao al contrato y sin influen-
cia en l.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se
confunde con el consentimiento.
108. Existencia de una obligacin principal. Como con-

secuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una
obligacin principal a que acceda.
a) La obligacin a que accede la fianza puede ser civil
o natural (art. 2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad
de que el fiador no goza del beneficio de excusin ni del
beneficio de reembolso20.
b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o
sujeta a modalidad. Puede afianzarse no slo una obliga-
cin pura y simple, sino condicional y a plazo (art. 2339,
inc. 1).
Las modalidades de la obligacin principal se comuni-
can a la fianza21.
c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y
futuras.
109. Fianza de obligaciones futuras. El art. 2339 auto-

riza la constitucin de una fianza para garanta de una obli-
gacin futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anteriori-
dad a la constitucin de la obligacin principal.
Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de
la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no
es que no pueda existir sin una obligacin principal, sino
que no pueda subsistir sin ella22.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza
la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obli-
gacin principal. El art. 2339 dispone que en este caso po-
20 Vase De las obligaciones, N 76.

21 Vase N 93.
22 Vase el t. I, N 11.
78 Ramn Meza Barros
dr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no

exista.
La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin

duda que, mientras no exista obligacin principal, no hay fianza; el fia-
dor de una obligacin futura no resultar obligado, sino cuando se per-
feccione la obligacin principal.
Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obliga-
cin condicional, sujeta a la condicin de existir la deuda; y es evidente
que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes
del cumplimiento de la condicin23.
Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una im-

portante limitacin. Pese a la retractacin, queda respon-
sable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del art. 2173 (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fia-
dor debe dar aviso de su retractacin.
4. Obligacin de rendir fianza y

calidades del fiador
110. Personas obligadas a rendir fianza. El fiador se

obliga siempre en virtud de su libre declaracin de volun-
tad; nadie puede estar obligado jams a constituirse fiador
si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la
necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin
de ste.
a) Est obligado a rendir fianza el deudor que lo haya
estipulado (art. 2348, N 1).
23 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. XXI, N 950.

El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe

cumplir lo pactado24.
b) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades dis-
minuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligacin (art. 2348, N 2).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago,
su capacidad econmica. El juez aprecia soberanamente las
circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el
acreedor no sea satisfecho de su crdito.
c) Es obligado a prestar fianza el deudor de quien haya
motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones
(art. 2348, N 3).
Es menester, por consiguiente, que concurran los si-
guientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudor
se ausente del pas; b) nimo de permanecer en el extran-
jero; y c) que no deje en el pas bienes bastantes.
d) Por ltimo, est obligado a rendir fianza el deudor
cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: Siem-
pre que el fiador dado por el deudor cayere en insolven-
cia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor nin-
guna garanta; por este motivo el deudor debe dar un nue-
vo fiador25.
24 La obligacin del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo,

para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene slo el derecho que
le confiere el N 1 del art. 1553; que se apremie al deudor para la eje-
cucin del hecho convenido.
25 Es curioso anotar que Bello sigui en su Proyecto de 1853 un cri-
terio radicalmente contrario: Si se hace insolvente el fiador, no es obli-

gado el deudor a prestar nueva fianza (art. 2514).
80 Ramn Meza Barros
111. Calidades que debe reunir el fiador. El deudor

que est obligado a proporcionar un fiador, no puede dar
uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su
capacidad, a su solvencia y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: El obligado a prestar fianza debe
dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bie-
nes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est do-
miciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la
respectiva Corte de Apelaciones.
En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anterior-
mente26. Ahora corresponde examinar los requisitos relati-
vos a su solvencia y domicilio.
112. Solvencia del fiador. La solvencia del fiador con-

siste, de acuerdo con el art. 2350, en que tenga bienes ms
que suficientes para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder entera-
mente discrecional y ha fijado las bases segn las cuales
debe estimar la solvencia.
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la sol-
vencia del fiador, slo se considerarn sus bienes races. El
art. 2350, inc. 2, dispone que para calificar la suficiencia
de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, ex-
cepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada
es mdica.
Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res
vilis, carente por completo de significado actual.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en
cuenta.
26 Vase el N 105.
1. No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fue-

ra del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes
races en cualquier parte del territorio nacional, por lejana
que sea27.
2. No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hi-
potecas gravosas. Ser gravosa la hipoteca de un valor con-
siderable, en relacin con el que tenga la finca; ser gravosa,
asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacin
caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de
pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas
constituyen una garanta puramente nominal para otros
acreedores.
3. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a con-
diciones resolutorias.
La existencia de una condicin resolutoria expone al fia-
dor a perder sus derechos y con ello desaparecera la ex-
pectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a
tal condicin. Tal es el caso del inmueble por cuya compra
deba el fiador un saldo de precio, en que la condicin con-
siste en que no se pague dicho saldo.
4. No se tomarn en consideracin los inmuebles em-
bargados. La enajenacin por el acreedor de bienes ya em-
bargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigio-
sos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no slo
los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino
tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que
hagan prever un litigio.
27 Los Cdigos francs e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a

expresar que los bienes no deben estar tan alejados que se haga gravosa
su persecucin.
82 Ramn Meza Barros
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el

fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio est
iniciado o que sea inminente.
6. El art. 2350 concluye: Si el fiador estuviere recarga-
do de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.
El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo,
no es solvente.
113. Domicilio del fiador. El fiador debe tener o sea-

lar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la res-
pectiva Corte de Apelaciones.
El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar
en que debe cumplirse la obligacin y, por consiguiente, el
fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la juris-
diccin de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta
es, razonablemente, la Corte respectiva.
5. Efectos de la fianza
114. Divisin de la materia. Los efectos de la fianza de-

ben enfocarse desde un triple punto de vista:
1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y
3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los prra-
fos 2, 3 y 4 del Ttulo XXXVI.
1) Efectos entre acreedor y fiador
115. Distincin. Los efectos de la fianza entre acree-

dor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y
despus que el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del

fiador se refieren a la facultad de ste de pagar la deuda y
de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obli-
gacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios
de defensa con que cuenta el fiador.
116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deu-

da. El art. 2353 dispone: El fiador podr hacer el pago de
la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que
se ha hecho exigible. Podr tambin cumplir la obligacin
a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se
trate de un trmino establecido en beneficio del deudor
que, por lo mismo, puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo
debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la
accin para el reembolso de lo que pag anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solucin: El fiador que
pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal,
no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado
el plazo.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden se-
guirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La pre-
cipitacin del fiador puede privar al deudor de la
oportunidad de oponer excepciones personales suyas y de-
terminar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el
fiador.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efec-
tuar el pago. La omisin del aviso produce importantes con-
secuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excep-
ciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1);
84 Ramn Meza Barros
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembol-

se, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la
haba satisfecho (art. 2377, inc. 2).
117. Facultad del fiador de exigir que se proceda con-

tra el deudor. Cuando se hace exigible la obligacin prin-
cipal, el fiador esperar, regularmente, que el acreedor
tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el
acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de in-
mediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: Aunque el fiador no sea reconve-
nido, podr requerir al acreedor, desde que sea exigible la
deuda, para que proceda contra el deudor principal.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado
de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que
la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin
perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insol-
vencia, perjudicando su accin de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor
omite perseguir al deudor, no ser responsable el fiador
por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante
el retardo (art. 2356).
En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deu-
dor pone fin a la responsabilidad del fiador.
118. Iniciativa del acreedor. Puede el acreedor per-

seguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible;
no es menester que primeramente persiga al deudor prin-
cipal.
La definicin del art. 2335 establece que el fiador se
obliga a cumplir en todo o parte la obligacin, si el deu-
dor principal no la cumple. Pero, en verdad, la obligacin
del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro
e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El bene-
ficio de excusin o de orden de que goza el fiador no im-

porta que el acreedor deba necesariamente perseguir pri-
mero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y slo
en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar pri-
meramente contra el deudor principal.
La definicin del art. 2335 contiene en germen el be-
neficio de excusin; adems, deja en claro que si el deu-
dor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin.
119. Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre

acreedor y fiador, procede examinar cmo ste puede de-
fenderse.
Las defensas del fiador consisten en:
a) el beneficio de excusin;
b) el beneficio de divisin;
c) la excepcin de subrogacin; y
d) excepciones reales y personales.
a) Beneficio de excusin
120. Concepto. La naturaleza misma de la fianza justi-
fica el beneficio de excusin. Sin duda que el fiador no ig-
nora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo
hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusin de
que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin de-
bida.
Su buena voluntad merece una proteccin: que no se
le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El
art. 2357 dispone: El fiador reconvenido goza del beneficio
de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de pro-
ceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deu-
dor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda.
86 Ramn Meza Barros
La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de

excusin es facultativo para el fiador: podr exigir que se
persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
121. Casos en que el acreedor es obligado a practicar

la excusin. Es facultativo para el fiador oponer el benefi-
cio de excusin. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor
est obligado a practicar la excusin, como requisito pre-
vio indispensable para proceder contra el fiador.
a) En primer lugar, deber el acreedor practicar la ex-
cusin cuando as se haya estipulado expresamente.
b) En segundo lugar, se entender que el acreedor es
obligado a la excusin cuando el fiador, expresa e inequvo-
camente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor (art. 2365, inc. 2).
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que
no pueda obtenerse del deudor, es lgico que el acreedor
deba perseguir primero a ste.
Obligndose de esta manera, el fiador no es responsa-
ble de la insolvencia del deudor, con tal que concurran las
circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido
medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido
negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios
suficientes ser menester que disponga de accin contra el
deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante.
122. Requisitos del beneficio de excusin. Los requi-

sitos que hacen procedente el beneficio de excusin son
tres, a saber:
a) que el fiador no est privado del beneficio;
b) que lo oponga en tiempo oportuno; y
c) que seale al acreedor bienes del deudor para per-
seguir el cumplimiento de la obligacin.
123. Casos en que el fiador no goza del beneficio de

excusin. El beneficio de excusin es de la naturaleza de
la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de
este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato
o degenere en un contrato diverso.
a) No goza del beneficio de excusin el fiador que lo
ha renunciado expresamente (art. 2358, N 1).
El art. 2360 deja en claro que por la renuncia del fia-
dor principal no se entender que renuncia el subfiador.
Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expre-
sa, podra ser tcita si el fiador no invoca el beneficio en
tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obli-
gado solidariamente. Para disponer del beneficio de excu-
sin es menester que el fiador no se haya obligado como
codeudor solidario (art. 2358, N 2).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor
solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor
o deudores, es un fiador (art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una
obligacin natural; es preciso que la obligacin principal
produzca accin (art. 2358, N 3).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exi-
gir al acreedor que persiga primeramente al deudor con-
tra quien carece de accin.
d) En fin, no dispone del beneficio de excusin el fia-
dor en la fianza judicial; para que goce de esta ventaja es
preciso que la fianza no haya sido ordenada por el juez
(art. 2358, N 4).
El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la
clase de fianza de que se trate, siempre su obligacin proviene del mis-
mo origen: su libre voluntad.
Por otra parte, no se justifica que el fiador est privado del benefi-
cio de excusin en la fianza judicial y no en la legal.
88 Ramn Meza Barros
124. Oportunidad para oponer el beneficio de excusin.

El art. 2358, N 5, previene que para gozar del beneficio de
excusin es menester que se oponga el beneficio luego que
sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del re-
querimiento no tenga bienes y despus los adquiera.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la
oportunidad en que el beneficio de excusin debe invocar-
se. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en
el trmino para contestar la demanda y constituye una ex-
cepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 305); en el juicio eje-
cutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la
ejecucin (arts. 464, N 5, y 465).
Ha consultado el Cdigo de Procedimiento Civil la oportunidad en

que puede oponerse el beneficio de excusin, cuando el deudor adquiere
posteriormente bienes.
En tal caso, slo podr oponerse como alegacin o defensa; tan
pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bie-
nes al deudor (art. 305, inc. 2).
125. Sealamiento de bienes del deudor. No puede el

fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el
deudor principal: debe sealar los bienes del deudor en que
debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N 6,
exige, como condicin del beneficio, que se sealen al
acreedor los bienes del deudor principal.
a) No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes
que seala el art. 2359, bien por las dificultades de su reali-
zacin, bien porque resulta problemtico que el acreedor
pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrn en cuenta:
1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado
(art. 2359, N 1);
2. Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de
dudoso o difcil cobro (art. 2359, N 2);
3. Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin

resolutoria (art. 2359, N 3);
4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferen-
tes, en la parte que pareciere necesaria para el pago com-
pleto de stas (art. 2359, N 4).
b) No es preciso que los bienes sean bastantes para ob-
tener un pago total.
El art. 2364 as lo pone de manifiesto: Si los bienes ex-
cutidos no produjeren ms que un pago parcial de la deu-
da, ser, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y
no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente
importantes para que pueda obtenerse un resultado apre-
ciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin cons-
tituira una burla para el acreedor.
126. Costos de la excusin. Tiene el acreedor derecho

para que el fiador le anticipe los costos de la excusin
(art. 2361, inc. 1).
No est obligado el fiador a proporcionar de inmedia-
to los fondos, so pena de que se rechace su excepcin. El
suministro de los costos no es condicin o requisito del be-
neficio de excusin28. Debe el fiador anticipar los gastos
siempre que el acreedor se lo exija.
La razn del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en
que el acreedor persiga al deudor puede redundar en prove-
cho del fiador, quien se liberar total o parcialmente de la obli-
gacin; y b) el fiador no recurrir al beneficio de excusin con
fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
28 El Cdigo sigui a Pothier y se apart del Cdigo francs. El

art. 2123 del Cdigo francs exige que el acreedor avance los fondos ne-
cesarios, como requisito para que sea admisible el beneficio.
90 Ramn Meza Barros
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el mon-

to del anticipo, y nombrar la persona en cuyo poder se
consigne, que podr ser el acreedor mismo (art. 2361,
inc. 2).
El art. 2361 concluye que si el fiador prefiere hacer la
excusin por s mismo, dentro de un plazo razonable, ser
odo.
127. El beneficio de excusin procede una vez. El

art. 2363 establece perentoriamente: El beneficio de excu-
sin no puede oponerse sino una sola vez.
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no
podr pretender, a pretexto de que la excusin no produ-
jo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otros
bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes
hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor prin-
cipal (art. 2363, inc. 2).
128. El beneficio de excusin en las obligaciones soli-

darias. El fiador debe sealar para la excusin los bienes
del deudor a quien afianz.
La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias.
El art. 2362 dispone: Cuando varios deudores principales
se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fian-
za, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excu-
tan no slo los bienes de este deudor, sino de sus
codeudores.
El fiador de uno de los deudores solidarios es conside-
rado, en cierto modo, como fiador de todos.
Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonomia. Mientras
el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fia-
dor de todos, el segundo slo le da accin de reembolso contra el que
expresamente afianz.
129. Beneficio de excusin del subfiador. El subfiador

fiador del fiador goza ciertamente del beneficio de ex-
cusin respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto
del deudor principal: El subfiador goza del beneficio de ex-
cusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal.
130. Efectos del beneficio de excusin. Los efectos del

beneficio de excusin se resumen como sigue:
a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de ex-
cusin suspende la entrada a juicio, tanto como el acree-
dor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el
fiador queda liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin,
a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1, pres-
cribe: Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin,
y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser respon-
sable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes
que para la excusin hubiere sealado.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los
bienes que seal para la excusin y que el acreedor, por
negligencia suya, dej escapar.
El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsa-
bilidad si los bienes excutidos cubran ntegramente la deu-
da; en caso contrario, su liberacin ser slo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acree-
dor deber resignarse a recibir un pago parcial. Solamente
puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).
Supngase que la obligacin ascenda a $ 50.000, que la fianza se
limit a $ 25.000 y que el acreedor obtuvo el pago de slo $ 20.000.
Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada de
la deuda29 .
29 R. de D. y J., t. VIII, I, pg. 288.

92 Ramn Meza Barros
b) Beneficio de divisin
131. Concepto. El beneficio de divisin slo tiene lu-
gar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los
fiadores, se entender dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino
la cuota que le quepa (art. 2367).
La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Ro-

mano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de divi-
sin.
El Cdigo alemn, en su art. 769, dispone: Si hay varios fiadores
por la misma obligacin, sern considerados deudores solidarios, aun
cuando no hayan afianzado en comn.
El Cdigo francs, en su art. 2025, proclama a los varios fiadores obli-
gados al total de la deuda; pero el art. 2026 aade que, a menos que ha-
yan renunciado al beneficio de divisin, podrn exigir que el acreedor
divida previamente su accin y la reduzca a la porcin de cada fiador.
La divisin no se produce, pues, de pleno derecho.
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nues-

tro Cdigo, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dila-
toria, el beneficio de divisin es una excepcin perentoria.
132. Requisitos del beneficio de divisin. Para gozar

los fiadores del beneficio de divisin se requieren las si-
guientes condiciones:
a) que los fiadores no se hayan obligado solidariamente
al pago (art. 2367).
La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renun-
cia al beneficio de divisin.
b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de
una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: La divisin preve-
nida en el artculo anterior tendr lugar entre los fiadores
de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se

hayan rendido separadamente las fianzas.
133. Forma de la divisin. Por regla general, la divi-

sin de la deuda entre los fiadores se hace por partes igua-
les o cuotas viriles.
La regla tiene dos excepciones:
a) La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores
solventes.
El art. 2367, inc. 2, dispone: La insolvencia de un fia-
dor gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente
aquel cuyo subfiador no lo est.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiado-
res y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividir
entre dos30. La insolvencia determina que se divida la deu-
da entre los solventes y que a stos corresponda una cuota
mayor.
b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin
de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado
su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367
concluye: El fiador que inequvocamente haya limitado
su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no
ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma
o cuota.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad
el fiador puede ser menor que la que le correspondera a
consecuencias de la divisin en partes iguales de la deuda;
los cofiadores, en tal caso, tambin debern concurrir con
una cuota mayor.
30 Por ser la obligacin de los fiadores simplemente conjunta, no

debi gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Van-
se los arts. 1355 y 1363.
94 Ramn Meza Barros
c) Excepcin de subrogacin
134. Concepto. El fiador que se obliga tiene ciertamen-
te en cuenta que, si es constreido a pagar, podr repetir
contra el deudor. Ms an, con arreglo al art. 1610, N 3,
se subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es me-
nester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas es-
tas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de
subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de
lo que pag.
Pues bien, el art. 2381, N 2, dispone que se extingue
la fianza en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha
perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de
subrogarse.
La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las
circunstancias. El art. 2355 seala en qu medida se opera
esta extincin: Cuando el acreedor ha puesto al fiador en
el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el
deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador ten-
dr derecho para que se le rebaje de la demanda del acree-
dor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal.
Tal sera el caso del acreedor que remitiera una pren-
da o consintiera en el alzamiento de una hipoteca consti-
tuida por el deudor31.
Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador
puede, segn las circunstancias, obtener que se rebaje la
demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda
responsabilidad.
31
R. de D. y J., t. XXVII, I, pg. 513.
d) Excepciones reales y personales

135. Concepto y referencia. Adems de las excepcio-
nes sealadas, tpicas de la fianza, el fiador puede oponer
al acreedor toda clase de excepciones reales y las persona-
les suyas32.
Se denominan excepciones reales las inherentes a la
obligacin principal y personales las que provienen de cir-
cunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone: El fiador puede oponer al acreedor
cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia
o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
a) Llama la atencin que la ley considere excepciones
reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad
relativa que provenga de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la
nulidad slo puede pedirla la vctima del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de
nulidad fundada en estas causales. El carcter accesorio de
la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obliga-
cin principal, se extingue la fianza.
La solucin es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias.
Extinguida por la va de la nulidad la obligacin de uno de los deudo-
res solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligacin de
los dems.
b) La excepcin de cosa juzgada compete al que ha ob-

tenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, segn la
ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).
32 Vase De las obligaciones, N os 241 y sgtes. En esta parte cabe
slo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.

96 Ramn Meza Barros
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa

juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor prin-
cipal.
2) Efectos entre el fiador y el deudor
136. Ideas generales. El fiador que paga no cumple una

obligacin propia, en que tenga un personal inters; por
consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una
accin personal contra el deudor; adems, la ley le subro-
ga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deu-
dor, sea ejercitando su accin personal o la accin subro-
gatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al
fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse el
trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y
fiador deben considerarse en dos momentos: antes y des-
pus de verificado el pago.
a) Efectos anteriores al pago

137. Derechos del fiador antes del pago. Ciertas cir-
cunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el jus-
to temor de que no lograr que se le reembolse una vez
efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto re-
sultarn ilusorias.
En tales circunstancias, el fiador tendr derecho para
que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione
las resultas de la fianza, o consigne medios de pago
(art. 2369, inc. 1).
a) El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el

deudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede re-
levarle l mismo porque es extrao al contrato.
b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione
las resultas de la fianza.
La caucin puede consistir en una hipoteca, una pren-
da o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza33.
c) Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que
consigne medios suficientes para efectuar el pago.
Quin elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por

tratarse de una obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deu-
dor (art. 1500, inc. 2).
No se conceden los derechos indicados al que afianz

contra la voluntad del deudor (art. 2369, inc. final).
138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejerci-

tar estos derechos. El art. 2369 enumera taxativamente las
circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los de-
rechos anotados:
a) Cuando el principal deudor disipa o aventura teme-
rariamente sus bienes (art. 2369, N 1).
b) Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de
la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo
(art. 2369, N 2).
c) Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el pla-
zo y se hace, en consecuencia, exigible la obligacin en todo
o parte (art. 2369, N 3).
33 Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfia-

dor es el que afianza al fiador; contrafiador es el que afianza al deudor
ante el fiador.
98 Ramn Meza Barros
En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigir

que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda
su accin, no ser responsable por la insolvencia del deu-
dor principal, sobrevenida durante el retardo (art. 2365).
d) Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el
otorgamiento de la fianza (art. 2369, N 4).
No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deu-
dor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan trans-
currido cinco aos:
1. Si la fianza se ha constituido por un tiempo determi-
nado ms largo; y
2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que
no estn destinadas a extinguirse en un tiempo determinado,
como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los
empleados que recaudan o administran rentas pblicas.
e) Cuando haya temor fundado de que el deudor prin-
cipal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el
pago de la deuda (art. 2369, N 5).
139. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la
deuda. Fiador y deudor estn obligados, recprocamente,
a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso puede traer como consecuen-
cia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de
excepciones que podran haber hecho valer.
a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, ser res-
ponsable para con ste de lo que, ignorando la extincin
de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra
el acreedor por el pago indebido (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede re-
petir contra el acreedor.
Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que
hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundo,
que hace el fiador.
b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una

doble consecuencia:
1. En caso de que el deudor pague la deuda por su par-
te, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero po-
dr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el
pago indebido (art. 2377, inc. 2).
El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reem-
bolso, sino a repetir contra el acreedor.
La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer

pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.
2. El pago precipitado del fiador puede privar al deu-

dor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Di-
chas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando ste
intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377,
inc. 1).
b) Accin de reembolso
140. Accin personal o de reembolso. La accin que

pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del con-
trato de fianza, se denomina accin personal o accin de
reembolso.
Se la denomina accin personal en atencin a su ori-
gen, porque es propia del fiador, a diferencia de la accin
subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su
acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subro-
gacin que en su favor se opera.
Cul es el fundamento de esta accin?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el
resultado de un mandato. Es la accin derivada del man-
dato (actio mandati contraria) la que permitir al fiador re-
embolsarse.
100 Ramn Meza Barros
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede

estimarse que existe una agencia oficiosa. El fiador habr
realizado una gestin til al deudor y para reembolsarse dis-
pondr de la accin resultante de la gestin de negocios
(actio negotiorum gestorum contraria).
La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370
dispone: El fiador tendr accin contra el deudor prin-
cipal para el reembolso de lo que haya pagado por l con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del
deudor.
141. Extensin de la accin de reembolso. La accin

de reembolso permite al fiador quedar totalmente indem-
ne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que
no se le haga vctima de su devocin34.
La accin de reembolso comprende: a) el capital paga-
do; b) los intereses; c) los gastos; y d) los perjuicios sufridos.
a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya
pagado por l (art. 2370).
El reembolso comprende el capital de la obligacin
principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, si el
capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la mis-
ma suman $ 10.000, el capital, para estos efectos, ascien-
de a $ 110.00035.
b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen
los correspondientes intereses.
Resulta, as, que el deudor deber pagar intereses de intereses. Pero
no los pagar al fiador cuyo capital no hay razn para que permanez-
ca improductivo.
34
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N 970.
35
El art. 2028 del Cdigo francs dispone: Este recurso tiene lugar
tanto por el principal como por los intereses y los gastos.
Dos cuestiones importantes plantea el pago de intere-

ses y se refieren al tipo de inters y al momento en que se
devengan.
A falta de estipulacin se devengan intereses corrientes
(ver supra N 41).
En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la
Ley N 18.092, el titular de la accin cambiaria de reembol-
so, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede recla-
mar a las personas obligadas a ste:
La suma ntegra que hubiere desembolsado con arre-
glo a la ley. Esta suma se reajustar desde la fecha del des-
embolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del
art. 14, y
Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte
de la aplicacin del nmero anterior, calculados desde la
fecha de desembolso hasta la de su reintegro.
Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el
deudor hay un verdadero mandato (Tratado de las caucio-
nes N 170), de lo que se concluye que el mandante slo
debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que
haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que
entre deudor y fiador exista un mandato, constituira un
caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que
se devenguen intereses corrientes.
c) La accin de reembolso comprende los gastos.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la per-
secucin del deudor y que el fiador haya debido pagar al
acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda
del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3, pone un lmite al reembolso de
los gastos: Pero no podr pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de noti-
ficar al deudor principal la demanda intentada contra
dicho fiador.
Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes

que el fiador haya efectuado despus de notificar al deu-
dor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo
que los anteriores sean de cargo del fiador, porque adverti-
do el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d) Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que
haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y
vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la
fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el dere-
cho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en conformi-
dad a las normas generales que gobiernan su indemnizacin.
142. Condiciones para el ejercicio de la accin de re-

embolso. Cuatro condiciones o requisitos son necesarios
para que el fiador pueda ejercitar la accin personal o de
reembolso:
a) que no se encuentre privado de la accin;
b) que haya pagado la deuda;
c) que el pago haya sido til; y
d) que entable la accin en tiempo oportuno.
143. Fiadores privados de la accin de reembolso. Sue-

le el fiador encontrarse privado de la accin de reembolso.
a) Est privado de la accin, por razones obvias, el fia-
dor de una obligacin natural, cuando la obligacin del
principal deudor es puramente natural, y no se ha valida-
do por la ratificacin o por el lapso de tiempo (art. 2375,
N 1).
b) No tiene accin de reembolso el fiador que se obli-
g contra la voluntad del deudor principal (art. 2375,
N 2).
Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembol-
so cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del
derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar

segn las reglas generales.
Hace el Cdigo un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza

del beneficio de reembolso cuando afianz sin oposicin del deudor y
carece de dicho derecho si se oblig contra su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber ex-
tinguido la deuda. Si no la ha extinguido, hyase obligado con o sin la
voluntad del deudor, no tiene accin de reembolso. La excepcin del
art. 2375 N 2 es puramente nominal.
c) No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga

sin dar aviso al deudor y ste, por su parte, paga igualmen-
te la deuda (art. 2377, inc. 2).
El fiador no tiene accin contra el deudor; slo le co-
rresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor.
144. Pago del fiador. Para entablar la accin de reem-

bolso es menester que el fiador haya pagado la deuda.
Aunque el Cdigo se refiere al pago, es justo hacer ex-
tensiva la regla a los casos en que el fiador extinga la deu-
da por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario,
como una dacin en pago, una compensacin.
Si la obligacin se extingue por algn medio no one-
roso para el fiador, es obvio que no tiene accin de reem-
bolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone: El fiador a
quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte,
no podr repetir contra el deudor por la cantidad condo-
nada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al
efecto.
145. El pago debe ser til. El pago del fiador debe ser
til, entendindose tal cuando ha sido capaz de extinguir
la obligacin.
Por este motivo, el art. 2375, N 3, dispone que el fia-

dor no tiene accin de reembolso cuando por no haber
sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la
deuda.
146. La accin de reembolso debe interponerse opor-

tunamente. Como es lgico, el fiador debe deducir la ac-
cin de reembolso despus del pago y, por regla general,
podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la
obligacin principal no era an exigible, esto es, si el fia-
dor pag anticipadamente.
El art. 2373 dispone: El fiador que pag antes de expi-
rar el plazo de la obligacin principal, no podr reconve-
nir al deudor, sino despus de expirado el plazo.
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin an-
tes de que prescriba. El plazo de prescripcin es de cinco
aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigible
la obligacin principal, en su caso.
147. Contra quin puede entablarse la accin. La ac-

cin de reembolso se dirige contra el deudor; pero es me-
nester hacer algunos distingos para determinar las
condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son
varios los deudores.
a) Si la obligacin es simplemente conjunta, por la ac-
cin de reembolso el fiador slo podr reclamar la cuota
que corresponda a cada uno de los deudores.
b) Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable
una distincin: si el fiador afianz a todos o a alguno de
los deudores solidarios.
1. Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudo-
res, podr pedir el reembolso del total a cualquiera. El
art. 2372 dispone que si hubiere muchos deudores princi-
pales y solidarios, el que los ha afianza a todos podr de-

mandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los tr-
minos del art. 2370.
2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores,
el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372
aade que el fiador particular de uno de ellos slo contra
l podr repetir por el todo.
En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores
solidarios no tiene accin de reembolso contra los codeu-
dores no afianzados.
El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los

dems y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspon-
dan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado (art. 2372).
Privado de la accin de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cam-
bio, la accin subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno
de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efec-
tuado el deudor afianzado.
c) Accin subrogatoria
148. Concepto. El art. 1610, N 3, prescribe que se ope-

ra la subrogacin legal en favor del que paga una deuda
ajena a la que est obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue res-
pecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero subsiste
ntegramente en favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos accio-
nes para lograr el reembolso; la accin personal y la accin
subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa
porque permite al fiador gozar de las diversas garantas pri-
vilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de
alcance ms restringido que la de reembolso. Por la pri-
mera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito

no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni per-
juicios.
149. Casos en que el fiador no goza de la accin subro-

gatoria. Por excepcin, el fiador no goza de la accin su-
brogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la accin su-
brogatoria el fiador de una obligacin natural.
b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag
sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extincin de
la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el
deudor recurso alguno. Solamente puede intentar contra
el acreedor la accin de pago de lo no debido.
150. Contra quin se dirige la accin subrogatoria. La

accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el
deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra
los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin tras-
pasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, as
contra el deudor principal, como contra cualesquiera ter-
ceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
151. Diferencias entre la accin personal y la accin sub-

rogatoria. Un paralelo entre ambas acciones es til para
precisar los conceptos.
a) La accin personal o de reembolso corresponde al
fiador por derecho propio. Por la accin subrogatoria el fia-
dor ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia
de que le sustituye y ocupa su lugar.
b) La accin personal comprende todo lo que el fiador
pag, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que hubiere
sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al fiador para

reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor.
c) La accin personal no tiene garantas de ninguna cla-
se. La accin subrogatoria est rodeada de todas las garan-
tas que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la
obligacin.
d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la ac-
cin personal concurre en igualdad de condiciones con el
acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la accin sub-
rogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612,
inc. 2).
e) La prescripcin de la accin de reembolso corre des-
de el pago y, excepcionalmente, desde que la obligacin
principal se hizo exigible cuando el fiador efectu un pago
anticipado. La prescripcin de la accin subrogatoria corre
desde que se hizo exigible la obligacin principal en ma-
nos del primitivo acreedor.
d) Accin del fiador contra su mandante
152. Caso del fiador que se obliga por encargo de un

tercero. El fiador que se obliga por encargo de un ter-
cero dispone, todava, de una tercera accin; puede ac-
cionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy
fiador.
El art. 2371 prescribe: Cuando la fianza se ha otorga-
do por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado ten-
dr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le
competa contra el principal deudor.
Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de
las diversas acciones que le corresponden.
3) Efectos entre los cofiadores
153. Generalidades. Cuando son varios los fiadores, la

deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas
iguales.
La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar
en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limi-
tado la responsabilidad a una cuota o suma determinada36.
154. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le

corresponde. El fiador que paga ms de lo que le corres-
ponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: El fiador que paga ms de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el
exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.
Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga
$ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga en los de-
rechos del acreedor contra los dems fiadores. Y en cuanto
a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor princi-
pal, por medio del ejercicio de la accin personal o de la
accin subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva
podr intentarse contra el subfiador. El art. 2380 dispone:
El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien
se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para
con los otros fiadores.
155. Excepciones de los cofiadores. Los cofiadores

pueden oponerse, entre s, las excepciones reales y las su-
yas personales.
36 Vase el N 133.
El art. 2379 expresa: Los cofiadores no podrn oponer

al que ha pagado, las excepciones puramente personales del
deudor principal. Tampoco podrn oponer al cofiador que
ha pagado, las excepciones puramente personales que co-
rrespondan a ste contra el acreedor y de que no quiso va-
lerse.
6. Extincin de la fianza
156. Extincin por va consecuencial y por va directa o

principal. La fianza puede extinguirse por va consecuen-
cial y por va directa o principal.
Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez
que se extinga, por un medio legal, la obligacin principal.
La fianza se extingue por va directa cuando cesa la res-
ponsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se
conserve vigente.
La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser
total o parcial.
157. Extincin de la fianza por va consecuencial. Lo

accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la
extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de
la fianza.
El art. 2381, N 3, previene que la fianza se extingue,
en todo o parte, por la extincin de la obligacin princi-
pal en todo o parte.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin
de la obligacin principal, cualquiera que sea la causa que
la produzca: pago, dacin en pago, compensacin, prescrip-
cin.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la
relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.
La incapacidad es una excepcin personal que el fiador con-

secuencialmente no puede invocar (art. 2354).
158. Extincin de la fianza por va principal. La fian-

za se extingue, asimismo, por va directa, por los modos ge-
nerales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o
parcialmente, por los mismos medios que las otras obliga-
ciones, segn las reglas generales.
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue
igualmente la obligacin principal; as ocurre cuando el fia-
dor paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin del
deudor para con el acreedor. Otras veces, la obligacin sub-
siste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la
confusin como modos de extinguir la fianza.
La dacin en pago extingue irrevocablemente la fian-
za, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto
(art. 2382)37.
Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2383 dispo-
ne: Se extingue la fianza por la confusin de las calidades
de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este se-
gundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
La fianza tiene, adems, modos peculiares de extin-
guirse.
a) Se extingue la fianza por el relevo de la fianza en
todo o parte, concedido por el acreedor al fiador
(art. 2381, N 1).
La obligacin principal, en tal evento, subsiste.
b) Se opera asimismo la extincin de la fianza cuando
el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las accio-

nes en que el fiador tena el derecho de subrogarse

(art. 2381, N 2).
Si el acreedor pierde acciones que habran permitido
al fiador un reembolso total, la extincin de la fianza es
igualmente total. Si las acciones perdidas le habran permi-
tido un reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin
de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo
que el fiador hubiera podido obtener del deudor princi-
pal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin le-
gal (art. 2355).
3. LA PRENDA
1. Generalidades
159. Concepto. El art. 2384 dispone: Por el contrato

de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acree-
dor para la seguridad de su crdito.
La definicin no es feliz, pero seala las caractersticas
ms salientes de la prenda, a saber: a) la prenda es un con-
trato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre mue-
bles; y d) constituye una caucin.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene
agregar a la definicin sus principales consecuencias. La
prenda, de este modo, puede ser definida como un contra-
to en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para
seguridad de su crdito, otorgndole la facultad de perse-
guir la cosa empeada, retenerla en ciertos casos y pagarse
preferentemente con el producto de su realizacin, si el
deudor no cumple la obligacin garantizada.
El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para
designar: a) el contrato precedentemente definido; b) la
cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2); y c) el derecho

real que se genera para el acreedor (art. 577).
160. Prendas especiales. La legislacin relativa a la

prenda se ha complicado grandemente con la creacin de
numerosas prendas especiales, regidas por normas particu-
lares.
Las prendas en cuestin se caracterizan, fundamental-
mente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas
empeadas; la prenda ha dejado de ser un contrato real
para convertirse en un contrato solemne.
Estas prendas especiales tienen una importancia crecien-
te. Es indispensable, al estudiar la prenda comn, exami-
nar someramente sus diferencias ms salientes con dichas
prendas especiales38.
Cronolgicamente, estas prendas son:

a) Prenda de almacenes de depsitos warrants, creada por Ley
N 3.896, hoy sustituida por la Ley N 18.690 sobre almacenes generales
de depsito, de 2 de febrero de 1988.
b) Prenda agraria, creada por la Ley N 4.097, de 25 de septiembre
de 1926, modificada por las Leyes Nos 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de
1927 y 5 de enero de 1932, respectivamente.
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por
la Ley N 4.287, de 23 de febrero de 1928;
d) Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la Ley
N 4.702, de 6 de diciembre de 1929;
e) Prenda industrial, regida por la Ley N 5.687, de 17 de septiem-
bre de 1935, modificada por la Ley N 6.276, de 1 de octubre de 1938.
f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N 18.112, de 16
de abril de 1982, que permite al deudor prendario conservar la tenen-
cia de la cosa dada en prenda, transfiriendo nicamente el dueo su de-
recho real de prenda, mediante escritura pblica.
38 El estudio concienzudo de estas materias corresponde a otras asig-
naturas.
2. Caracteres de la prenda
161. Enunciacin. La prenda es un contrato real, uni-

lateral y accesorio.
La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un
privilegio y un ttulo de mera tenencia. En fin, la prenda
es indivisible.
162. La prenda es un contrato. La prenda es un con-

trato y supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor
prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente, el art. 2392 declara que no se po-
dr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para
que sirva de prenda y aade, asimismo, que no se podr
retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin
su consentimiento.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acree-
dor y el deudor. Puede celebrarse, tambin, entre el acree-
dor y un tercero que empea un bien suyo en garanta de
una deuda ajena. El art. 2388 dispone: La prenda puede
constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cual-
quiera, que hace este servicio al deudor.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se
obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la
obligacin nicamente el bien empeado. El tercero se obli-
ga slo propter rem et occasione rei 39.
163. La prenda es un contrato real. El contrato se per-

fecciona por la entrega de la cosa empeada. As lo esta-
blece expresamente el art. 2386.

La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria pu-

blicidad al contrato y es factor determinante de la gran efi-
cacia de la garanta prendaria.
Tiende la prenda a perder este carcter; las prendas es-
peciales son, en general, contratos solemnes.
164. La prenda es un contrato unilateral. Del contrato

de prenda nacen obligaciones slo para una de las partes
contratantes; el acreedor prendario es el nico obligado y
su obligacin consiste en restituir la cosa cuando ha sido
satisfecho de su crdito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pa-
gar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la con-
servacin de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado
la tenencia (art. 2396).
Necesariamente muy diversa es la situacin en las
prendas sin desplazamiento. El acreedor no contrae la
obligacin de restituir porque el deudor conserva la te-
nencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a
conservar la prenda y a gozarla en trminos que no la
menoscaben.
165. La prenda es un contrato accesorio. El carcter

accesorio del contrato de prenda se destaca en la definicin
del art. 2384: la prenda se celebra para la seguridad de
un crdito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: El con-
trato de prenda supone siempre una obligacin principal
a que accede.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la pren-
da un contrato accesorio son sobradamente conocidas.
166. La prenda es un derecho real. La prenda es un

derecho real; como tal se la menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acree-

dor es el derecho de persecucin, que le permite ejecutar
su crdito en los bienes empeados, aunque el deudor los
haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es con-
secuencia del derecho real que la prenda engendra.
167. La prenda es un derecho mueble. Los derechos

reales son muebles o inmuebles segn la cosa en que se ejer-
cen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por
lo mismo, tiene este carcter.
168. Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acree-

dor prendario un privilegio de segunda clase (art. 2474, N 3).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El pri-
vilegio, junto con el derecho de persecucin, da a la pren-
da su plena eficacia como caucin.
169. La prenda es un ttulo de mera tenencia. El acree-

dor prendario es un mero tenedor de la cosa empeada
(art. 714); la ley le considera investido de los deberes y res-
ponsabilidades de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prenda-
rio es dueo y poseedor del derecho real de prenda.
170. Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivi-

sible, aunque sea divisible la obligacin principal, y a pesar
de que la cosa empeada admita divisin.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios
aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la
prenda, mientras no haya satisfecho ntegramente la deu-
da (art. 2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no
puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se
extinga totalmente la obligacin; el acreedor a quien se ha

satisfecho su parte o cuota en el crdito, no puede remitir
la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cance-
lado a sus coacreedores (art. 1526, N 1).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del
acreedor y del deudor (art. 2405).
3. Elementos del contrato de prenda
171. Divisin de la materia. El contrato de prenda debe

reunir los requisitos o elementos de todo contrato.
En sucesivos prrafos se examinarn: a) las formas del
contrato; b) la capacidad de los contratantes; c) las cosas
que pueden empearse; y d) las obligaciones susceptibles
de garantizarse con prenda.
El examen de esta ltima cuestin es indispensable en
relacin con las prendas especiales.
1) Formas del contrato
172. Entrega de la cosa empeada. Para que se consti-

tuya el contrato de prenda es necesario, adems del acuer-
do de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor.
El art. 2386 establece: Este contrato no se perfecciona
sino por la entrega de la prenda al acreedor. La ley exige
perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa
sea puesta a disposicin del acreedor.
La entrega tiene una doble razn de ser bien evidente.
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en
la eficacia de la garanta prendaria; el acreedor no encon-
trar dificultades para llegar a la realizacin y pago prefe-
rente de un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensa-

ble de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia
de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limi-
tado por este derecho real. Los terceros quedan enterados,
de este modo, de que determinados bienes muebles del deu-
dor estn afectos al pago preferente de obligaciones con-
tradas por ste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real
y no meramente simblica. No es viable que el deudor con-
serve la tenencia de la cosa a un ttulo precario, por ejem-
plo, en calidad de depositario. Una entrega simblica no
respondera al propsito del legislador que requiere una
entrega ostensible, y por lo mismo, real40.
Nada dice el Cdigo acerca de si la entrega puede ha-
cerse a un tercero, designado por el acreedor o por ambas
partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razn
suficiente para inclinarse por la afirmativa41. El Cdigo de
Comercio resuelve expresamente que la entrega puede ha-
cerse a un tercero elegido por las partes (art. 817).
173. Prenda sobre crditos. Los crditos son suscepti-

bles de constituirse en prenda y el legislador ha debido re-
glamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos
bienes.
El art. 2389 dispone: Se puede dar en prenda un cr-
dito entregando el ttulo; pero ser necesario que el acree-
dor lo notifique al deudor del crdito consignado en el
ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos.
40
La jurisprudencia est acorde hoy en que la entrega debe ser real.
Vase R. de D. y J., t. XXX, I, pg. 259.
41
R. de D. y J., t. XVIII, I, pg. 259.
a) Como el crdito es un bien incorporal, se entrega el

ttulo, esto es, el documento en que el crdito consta.
b) Pero no basta la entrega del ttulo; es preciso, ade-
ms, la notificacin al deudor prohibindole que pague a
su acreedor.
La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocu-
rre en la cesin de crditos, es indispensable para que la
prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesin, en
cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo,
requiere de la notificacin o aceptacin para que se per-
feccione respecto del deudor cedido y de terceros.
A propsito de la prenda de crditos, el art. 12 del De-
creto Ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre reali-
zacin de prenda, establece esta regla fundamental: Si la
prenda consistiere en un crdito por suma de dinero, el
acreedor prendario deber cobrarlo a su vencimiento, con-
forme a las reglas generales del derecho, entendindose re-
presentante legal del dueo del crdito para este efecto. Las
cantidades que perciba las aplicar, sin sujecin a las for-
malidades de los artculos anteriores, al pago de su propio
crdito, si ste fuere de igual naturaleza, y en seguida ren-
dir cuenta a su deudor.
174. Prenda comercial. La prenda mercantil se encuen-

tra reglamentada en los arts. 813 y siguientes del Cdigo de
Comercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la en-
trega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si
no consta por escrito; este requisito es necesario para la
oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor
prendario.
En efecto, el art. 815 del Cdigo de Comercio exige,
para que el acreedor prendario goce del privilegio, en con-
currencia con otros acreedores:
a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritu-

ra pblica o instrumento privado protocolizado; y
b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la
especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve
anexa una descripcin de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre crditos, es menester, adems,
que se notifique al deudor conforme al art. 2389 (art. 816
del C. de Comercio).
La regla es aplicable a la prenda de crditos nomina-
tivos.
En cambio, en los crditos a la orden, letras de cambio,
pagars, etc., emitidos a la orden, la prenda se constituye
mediante el endoso.
El endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo
transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la cons-
tituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la
letra misma o de una hoja de prolongacin adherida a ella.
En conformidad al art. 21 de la Ley N 18.092, el endo-
so que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y
transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de
la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contenga
la clusula valor en cobro, en cobranza u otra equiva-
lente. Importa constitucin en prenda cuando incluye la
clusula valor en prenda, valor en garanta u otra equi-
valente.
175. Constitucin de la prendas especiales. El despla-

zamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras
ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de
la cosa empeada le priva de sus elementos de trabajo y de
los medios para satisfacer sus obligaciones.
Las numerosas prendas especiales se caracterizan por-
que falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de
ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.
a) La prenda agraria se perfecciona por escritura p-

blica o por escritura privada, debiendo en este ltimo caso
ser autorizada la firma de los contratantes por un notario
u oficial del Registro Civil. Adems, el contrato deber ins-
cribirse en el Registro de Prenda Agraria que lleva el Con-
servador de Bienes Races de cada departamento (art. 5 de
la Ley N 4.097).
La inscripcin debe efectuarse en el departamento en
que se hallen los bienes empeados, y si stos correspon-
den a varios departamentos deber hacerse en los registros
de cada uno de ellos (art. 6 de la Ley N 4.097).
b) La prenda industrial se constituye de anloga mane-
ra. Requiere escritura pblica o instrumento privado en que
un notario autorizar la firma de los contratantes, con ex-
presin de la fecha.
La prenda se inscribir, adems, en el Registro Especial
de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Races del
departamento (art. 27 de la Ley N 5.687).
c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituir-
se por escritura pblica o instrumento privado autorizado por
un notario u oficial del Registro Civil. Los contratos de com-
praventa y de prenda deben celebrarse conjuntamente.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por
la inscripcin del contrato en el Registro Especial de Pren-
da del departamento en que se celebre el contrato (art. 2
de la Ley N 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los ban-
cos se constituye de diversa manera, segn la naturaleza de
tales valores.
1. Los valores al portador se constituyen en prenda por
la simple entrega al banco; los valores entregados se presu-
men dados en prenda, a menos que conste expresamente
que han sido entregados con un objeto diverso (art. 1 de
la Ley N 4.287).
2. Los crditos a la orden se constituyen en prenda por

medio de endoso, con la expresin valor en garanta u
otras equivalentes, sin necesidad de notificacin del deudor
(art. 2 de la Ley N 4.287).
3. La prenda de acciones nominativas de sociedades
annimas o en comandita se constituye por escritura pblica
o privada, notificndose por un ministro de fe a la respec-
tiva sociedad, para los efectos del art. 2389 del Cdigo Ci-
vil (art. 3 de la Ley N 4.287).
e) La prenda de mercaderas depositadas en almacn
general de depsito, se efecta por el endoso del certifica-
do de prenda, en conformidad al art. 6 de la Ley 18.690,
la cual dispone que el dominio de las especies depositadas
en los almacenes se transfiere mediante el endoso del cer-
tificado de depsito.
En conformidad al artculo 10 de la misma ley, el endo-
satario del certificado de depsito y del vale de prenda, que
pueden ser personas distintas, deber hacer anotar el en-
doso en el respectivo registro del almacenista. De este acto
se dejar constancia por el almacenista en el certificado o
vale de prenda cuyo endoso se anotare.
En tanto no se efecte la anotacin a que se refiere el
inciso anterior, el endoso no producir efecto alguno res-
pecto de terceros.
f) La prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112,
es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una
garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligacio-
nes propias o de terceros, conservando el constituyente la
tenencia y uso de la prenda.
Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema le-
gal, constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias
de mercaderas, materias primas, productos elaborados o
semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en
general, de cualquier actividad de la produccin o de los
servicios. Los componentes de dichas existencias no podrn

ser utilizados, transformados o enajenados en todo o en par-
te, ni se podr constituir sobre ellos ningn derecho a fa-
vor de terceros, sin previo consentimiento escrito del
acreedor.
Un extracto de la escritura del contrato de prenda sin
desplazamiento se publicar en el Diario Oficial, dentro de
los treinta das hbiles siguientes a la fecha de su otorga-
miento. Esta publicacin se efectuar el da 1 15 del mes
o, si fuere domingo o festivo, el primer da siguiente hbil.
En el caso de los vehculos motorizados, esta escritura se
anotar al margen de la inscripcin del vehculo en el Re-
gistro de Vehculos Motorizados. En el caso que la prenda
recaiga en naves menores en construccin o construidas, la
escritura pblica se anotar al margen de la inscripcin de
la nave en el respectivo Registro de Matrculas. Mientras no
se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de
prenda ser inoponible a terceros.
La caracterstica principal de esta prenda, que ha lleva-
do a que su uso se haya masificado, consiste en que el deu-
dor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. A
diferencia de la prenda civil, el contrato, que es real, no se
perfecciona por la entrega de la cosa, sino por la tradicin
del derecho real de prenda, la que se efecta por escritura
pblica en que el constituyente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo. Esta escritura podr ser la misma del
acto o contrato (artculo 8 de la Ley N 18.112).
2) Capacidad de las partes
176. Facultad de enajenar. La prenda priva al consti-

tuyente de importantes atributos del dominio, como son el
uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenacin.

Por este motivo, el art. 2387 establece que no se puede
empear una cosa, sino por persona que tenga la facultad
de enajenarla.
En las prendas sin desplazamiento el deudor conserva las faculta-

des de uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en trminos que no
menoscaban la garanta, est limitada, a veces, la facultad de disposicin.
Las personas incapaces no pueden empear sino con

arreglo a las normas legales que rigen la enajenacin de los
bienes muebles de estas personas.
3) Cosas que pueden empearse
177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden em-

pearse. En principio, pueden empearse todas las cosas
muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389
reglamenta, como se vio, la prenda sobre crditos.
Esta regla general tiene algunas limitaciones.
a) No pueden empearse las cosas que no son suscep-
tibles de ser entregadas como las cosas futuras.
b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos,
las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara
susceptibles de hipoteca (art. 2418); pero la Ley N 3.500
de la Ley de Navegacin (art. 2) declara hipotecables slo
las naves de ms de 50 toneladas de registro. Podrn darse
en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.
178. Prenda de cosa ajena. Sugiere el art. 2387 que no

es viable la prenda de cosa ajena porque no puede empe-
ar sino la persona que tenga facultad de enajenarla.
Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efec-

tos de la prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones re-
sulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden
enfocarse desde un doble punto de vista: a) con relacin
al dueo de la cosa; y b) entre las partes.
a) Con relacin al dueo, la situacin es anloga a la
que se plantea en la venta de cosa ajena.
El propietario, extrao al contrato de prenda, conser-
va sus derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para
ello las acciones propias del dominio.
Los derechos del propietario tienen como lmite la ad-
quisicin por prescripcin del derecho de prenda, por parte
del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acree-
dor posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por
prescripcin como los dems derechos reales (arts. 670,
inc. 2, y 2498, inc. 2).
b) Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre
las partes, dependen de la actitud que asuma el dueo.
l. Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva
su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el parti-
cular; subsiste sin embargo el contrato, mientras no la re-
clama su dueo.
La regla tiene una excepcin; el contrato no subsiste,
pese a la falta de reclamo de propietario, cuando el acree-
dor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o
perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido
en el art. 2183 (art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue
tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al
dueo, dndole un plazo razonable para que la reclame.
Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede
el acreedor prendario restituirla a quien constituy la pren-
da, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye
a quien no era dueo, es responsable de los perjuicios que

de la restitucin se sigan al propietario42.
2. Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitu-
cin, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda
el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se
le otorgue otra caucin adecuada; y c) que se le cumpla
inmediatamente la obligacin, aunque sea de plazo pen-
diente.
El art. 2391 dispone: Si el dueo reclama la cosa em-
peada sin su consentimiento, y se verificare la restitucin,
el acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda de
valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin compe-
tente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediata-
mente la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente
para el pago.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de
la obligacin a plazo es consecuencia de la caducidad del
trmino, que trae consigo el menoscabo de la garanta
(art. 1496, N 2).
179. Cosas que pueden empearse en las prendas

especiales. En la prenda comn, como se dijo, pueden em-
pearse toda clase de cosas muebles. En las prendas espe-
ciales la situacin es radicalmente diversa, porque solamente
pueden empearse ciertos y determinados bienes que, en
cada caso, la ley se ha cuidado de sealar.
a) Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que seala

el art. 2 en la Ley N 4.097: animales de cualquiera especie y sus produc-
tos; mquinas de explotacin, aperos y tiles de labranza de cualquiera
especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial, instalados o sepa-
42 Vase el N 16.
radamente; semillas y frutos de cualquiera naturaleza, cosechados o pen-

dientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o elaboradas; se-
menteras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo.
b) La Ley N 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su art. 24
los bienes que pueden empearse: materias primas, productos elabora-
dos, maquinarias, vasijas, productos agrcolas destinados a la industria,
herramientas y tiles, maderas; animales que sean elementos de trabajo
industrial; elementos de transporte, como camiones, naves, embarcacio-
nes; acciones, bonos y otros valores; y en general, todas aquellas espe-
cies muebles que, en razn de la industria, formen parte integrante o
accesoria de ella.
c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe re-
caer sobre valores al portador, crditos a la orden o acciones nominati-
vas de sociedades annimas o en comandita (arts. 1, 2 y 3 de la Ley
N 4.287).
d) La prenda sobre almacenes generales de depsito, la Ley
N 18.690, establece el contrato de almacenaje, en virtud del cual una per-
sona llamada depositante entrega en depsito a otra denominada alma-
cenista, mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza, para su
guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante
el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por
el almacenista, esto es, del certificado de depsito o del vale de prenda,
en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la Ley N 18.690.
e) La prenda especial de la Ley N 4.702 slo se podr estipular en
las compraventas a plazo de las siguientes cosas: automviles, camiones,
tractores, coches, carretas y otros vehculos; autobuses, bicicletas y mo-
tocicletas; pianos e instrumentos de msica; libros, mquinas e instru-
mentos de trabajo de alguna ciencia, arte o profesin; relojes, mquinas
de coser, frigorficos; mquinas de escribir, calculadoras y registradoras;
cocinas, muebles, lmparas y dems muebles del menaje de una casa o
instalacin de una oficina (art. 41 de la Ley N 4.702).
f) La Ley N 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver supra,
pg. 121).
180. Especialidad de la prenda. La especialidad de la

prenda, en relacin con la cosa empeada, significa que sta
debe ser determinada.
La determinacin de la cosa empeada es indispensa-
ble en la prenda comn.
El Cdigo de Comercio exige, para que sea oponible a

otros acreedores el privilegio de la prenda, que conste por
escrito la especie y naturaleza de las cosas empeadas, o
que se haga una descripcin de su calidad, peso y medi-
da (art. 815 del C. de Comercio).
Esta exigencia rige, tambin, para las prendas espe-
ciales.
Sin embargo, el principio conoce algunas excepciones.

a) En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas,
automticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art. 25
inc. 2 de la Ley N 5.687).
b) Los bienes que caucionan obligaciones contradas a favor del Ban-
co del Estado de Chile, por intermedio de su Departamento Agrcola,
se reputan dados en prenda agraria y la garanta prendaria se extiende
a los bienes que haya adquirido el deudor en sustitucin o reemplazo
de los obtenidos primitivamente con el producto de un prstamo (art. 45
del D.F.L. N 251, de 30 de marzo de 1960).
c) En conformidad a la Ley N 18.112, sobre prenda sin desplaza-
miento, las cosas que no han llegado al pas pueden ser empeadas, siem-
pre que el constituyente de la prenda sea el titular del documento de
embarque o expedicin o de recepcin para el embarque o expedicin
de ellas, conforme a las normas que regulan la circulacin de tales do-
cumentos. Ya vimos, adems, que poda constituirse prenda sobre exis-
tencias de mercaderas.
En conformidad a esta ley, no pueden ser dados en prenda sin des-
plazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar.
4) Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
181. En principio todas las obligaciones son susceptibles

de garantizarse con prenda. La prenda comn sirve para
caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
origen, trtese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones
meramente naturales (art. 1472).
Las prendas especiales, en cambio, por regla general, no sirven para

caucionar sino ciertas obligaciones.
a) La prenda agraria sirve para caucionar obligaciones contradas
en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y
dems industrias anexas (art. 1 de la Ley N 4.097).
b) La prenda industrial slo puede constituirse para garantizar obli-
gaciones contradas en el giro de los negocios que se relacionan con
cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales (art. 23 de la
Ley N 5.687).
c) La prenda de la Ley N 4.702 puede garantizar solamente la obli-
gacin de pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a
plazo (art. 1 de la Ley N 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para
caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser necesariamente una
institucin bancaria.
e) La prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112. Puede cau-
cionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones, pre-
sentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del respectivo
contrato. Podr constituirse prenda sin desplazamiento sobre toda clase
de bienes corporales muebles.
182. Especialidad de la prenda en relacin con la obli-

gacin garantizada. La prenda garantizar, por lo comn,
deudas determinadas y especficas.
Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? Es
eficaz la prenda que se constituye para caucionar las obli-
gaciones posteriores que se contraigan entre las mismas par-
tes? En otras palabras, cul es el valor de la clusula de
garanta general prendaria?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la
clusula de garanta general.
a) Por de pronto, la ley no la prohbe y basta esta cir-
cunstancia para inclinarse a reputarla vlida; en derecho
privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe.
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo,
es menester que el guardador rinda previamente fianza. El
art. 376 previene que en lugar de la fianza podr prestar-

se prenda o hipoteca suficiente.
La prenda, en este caso, garantiza obligaciones futuras
e indeterminadas en cuanto a su monto.
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligacin,
deber el acreedor restituir la prenda; pero podr retener-
la cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que
renan los caracteres que seala la disposicin.
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes,
establece que la prenda se har extensiva a otras obligacio-
nes de las mismas partes, es lgico que el mismo resultado
pueda obtenerse por medio de una estipulacin expresa.
d) En fin, la clusula de garanta general no ofrece en
la prenda los inconvenientes que presenta en la hipoteca.
No es posible constituir varias prendas sobre las mismas co-
sas y, por lo tanto, la clusula de garanta general no pue-
de lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales la clusula de garanta general est expre-

samente autorizada en unos casos y prohibida expresa o implcitamente
en otros.
a) Est expresamente autorizada la clusula en la prenda industrial
y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos.
1. El art. 48 de la Ley N 5.687 establece que el deudor prendario
tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y exigir la can-
celacin de la inscripcin de la prenda; salvo el caso en que la referida
prenda se hubiere constituido tambin como garanta general de otras
obligaciones pendientes.
2. El art. 5 de la Ley N 4.287 establece que las prendas constitui-
das conforme a sus disposiciones, servirn de garanta a todas las obli-
gaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueo de la
prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste
expresamente que la prenda se ha constituido en garanta de obligacio-
nes determinadas.
En la prenda industrial la clusula requiere un expreso convenio;
en la prenda de valores, al contrario, es de la naturaleza del contrato y
para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.
3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco del Estado de

Chile, garantizar todas las obligaciones directas o indirectas que el due-
o de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudar a la institu-
cin. La regla se aplica a la garanta prendaria constituida por terceros
(art. 50 del D.F.L. N 251, de 1960).
b) Es inadmisible la clusula de garanta general en la prenda co-
mercial, en la prenda de las ventas a plazos y en la prenda de almacn
general de depsito.
1. En efecto, el art. 815 del Cdigo de Comercio exige que conste
por escritura pblica privada la declaracin de la suma de la deuda
para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con
otros acreedores.
2. No cabe la clusula de garanta general en la prenda de las ven-
tas a plazo porque sta no puede caucionar sino la obligacin de pagar
el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebracin del con-
trato de compraventa.
3. Tampoco cabe la clusula de garanta general en la Ley de Alma-
cenes Generales de Depsito, porque se exige mencin expresa, en el
endoso del certificado de prenda, del monto del capital e intereses del
o de los crditos y la fecha de vencimiento de dichos crditos y sus mo-
dalidades, lo que imposibilita constituir la prenda con clusula de ga-
ranta general, esto es, para caucionar indeterminadamente todas las
obligaciones de un deudor para con su acreedor.
c) La Ley N 18.112 permite expresamente constituir esta prenda
con clusula de garanta general, esto es, para caucionar todas las obli-
gaciones del deudor prendario (art. 3, letra b).
4. Efectos del contrato de prenda
183. Divisin de la materia. Los efectos de todo con-

trato son los derechos y obligaciones que crea para las par-
tes contratantes.
Ser menester examinar los derechos y obligaciones del
acreedor prendario y, en seguida, los derechos y obligacio-
nes del deudor.
1) Derechos del acreedor
184. Cules son los derechos del acreedor. La prenda

otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su ex-
cepcional eficacia a la garanta prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes:
a) Derecho de retencin;
b) Derecho de persecucin;
c) Derecho de venta; y
d) Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, adems, un derecho eventual: que se
le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la te-
nencia de la prenda.
a) Derecho de retencin
185. Concepto. El derecho del acreedor para conser-

var la tenencia de la prenda hasta el pago ntegro de su cr-
dito se denomina derecho de retencin.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de
la cosa empeada sino cuando ha cancelado la deuda en
su totalidad. El art. 2396 dispone: El deudor no podr re-
clamar la restitucin de la prenda en todo o parte, mien-
tras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el
acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios
que le hubiere ocasionado la tenencia.
El derecho de retencin reporta considerables ventajas
para el acreedor porque inducir al deudor a cumplir la
obligacin, condicin indispensable para recobrar la pren-
da, y porque har expedito el ejercicio de los derechos de
venta y pago preferente.
186. Necesidad de un pago total para que cese el derecho

de retencin. Para que cese el derecho de retencin la deu-
da debe ser satisfecha ntegramente, el pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2,
establece que el pago total de la deuda comprende el de
los intereses e indemnizaciones que se deban.
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de reten-
cin del acreedor durar hasta que se le pague: a) el capi-
tal; b) los intereses; c) los gastos de conservacin de la
prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago debe ser total como consecuencia de la indivi-
sibilidad de la prenda.
El acreedor que recibe un pago parcial no est obliga-
do a restituir una parte proporcionada de la cosa o cosas
empeadas, aunque stas sean susceptibles de divisin. Tie-
ne derecho para retener la prenda por insignificante que
sea la parte insoluta de su crdito.
El art. 2405 establece: La prenda es indivisible. En con-
secuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deu-
da, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda,
mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recpro-
camente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito,
no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus
coherederos no hayan sido pagados.
En suma, el pago debe ser total aunque la obligacin
se divida activa o pasivamente.
187. Reglas de excepcin. El acreedor puede retener

la prenda mientras no se le paga ntegramente; cumplida
la obligacin, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble
sentido:
a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir,
a pesar de no haberse cumplido la obligacin; y
b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha

satisfecho la obligacin garantizada.
188. Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin

de la prenda. El acreedor debe restituir cuando el deudor
pida y obtenga la sustitucin de la prenda.
El art. 2396, inc. 2, dispone: Con todo, si el deudor pi-
diere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, ser odo.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que
la cosa empeada se cambie por otra que le ofrezca ade-
cuada garanta. Ser el juez quien decida y acoger la peti-
cin del deudor cuando de la sustitucin no se siga perjuicio
al acreedor, condicin indispensable segn la disposicin
transcrita.
189. Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la pren-

da. Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya paga-
do, cuando abusa de la prenda.
El art. 2396, inc. 3, establece: Y si el acreedor abusa de
ella, perder su derecho de prenda, y el deudor podr pe-
dir la restitucin inmediata de la cosa empeada.
Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como
al depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas
estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso.
190. Tercera excepcin: prenda tcita. Esta tercera ex-

cepcin consiste en que el acreedor puede retener la pren-
da, pese a que le fue satisfecha la obligacin caucionada con
ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retencin
sino en razn de la deuda a cuyo pago est especialmente
afecto el bien empeado. En otras palabras, pagada la deu-
da para cuya seguridad se constituy la prenda, debe resti-
tuir aunque existan otras obligaciones insolutas entre las

mismas partes.
Estos principios tienen una calificada excepcin que el
art. 2401 formula en estos trminos: Satisfecho el crdito en
todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero podr el
acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros
crditos, con tal que renan los requisitos siguientes: 1 Que
sean ciertos y lquidos; 2 Que se hayan contrado despus
que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; 3
Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obliga-
cin anterior.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina pren-
da tcita.
A presta a B con prenda $ 200.000 a dos aos plazo; pa-
sados tres meses, le otorga un nuevo prstamo por $ 100.000
a un ao plazo, sin garanta.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un
acuerdo tcito para que la prenda constituida para seguri-
dad de la primera deuda garantice igualmente la segunda.
Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la pren-
da hasta el pago de ambas obligaciones.
La suposicin es lgica y justa. Si al contraerse la pri-
mera obligacin el acreedor juzg que el deudor no era su-
ficientemente solvente y le exigi una prenda, es razonable
suponer que no tendr mayor confianza en su solvencia
cuando se constituye la nueva obligacin. Debe suponerse,
pues, que la nueva obligacin se ha constituido en las mis-
mas condiciones de seguridad que la primera.
191. Condiciones para que tenga lugar la prenda tci-

ta. La regla del art. 2401 es excepcional y debe entender-
se, por lo mismo, restrictivamente.
He aqu las precisas condiciones en que tiene lugar la
prenda tcita.
a) Es menester que la prenda se haya constituido por

el propio deudor. No tiene lugar si la prenda se constituy
por un tercero.
La prenda tcita se funda en la presunta voluntad de
las partes. Cmo suponer que el tercero que empe un
bien suyo en garanta de una deuda ajena haya querido ga-
rantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga?
b) Es necesario que los crditos a que se extiende la
prenda sean ciertos y lquidos (art. 2401, N 1).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las
nuevas obligaciones no sean condicionales. No es admisi-
ble que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de
un crdito cuya existencia es problemtica.
c) Las obligaciones que autorizan la retencin deben
haber sido constituidas despus que la obligacin garan-
tizada con la prenda (art. 2401, N 2).
Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria
para asegurar la primera obligacin puede presumirse que
las partes han subentendido que la misma prenda asegure
la nueva obligacin.
A prest a B $ 200.000, sin garanta, a dos aos plazo;
luego le otorg un nuevo prstamo por $ 100.000 a un ao
plazo, con garanta prendaria. No es lcito al acreedor re-
tener la prenda para seguridad de la primera deuda.
d) Por ltimo, es preciso que la nueva obligacin se
haga exigible antes del pago de la anterior (art. 2401,
N 3).
Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad
de la segunda el acreedor qued obligado a restituir; la in-
fraccin de su obligacin de devolver, la circunstancia de
haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de
que se le ampare con la facultad de retener la cosa para se-
guridad de la nueva obligacin. Se aprovechara el acree-
dor de su propia culpa.
192. Casos en que no tiene lugar la prenda tcita. Pese

a que se cumplan los requisitos sealados en el art. 2401,
no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para se-
guridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los ca-
sos que siguen:
a) El primer caso se produce cuando el acreedor pier-
de la tenencia de la cosa y sta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor accin para recobrar la prenda, aun
contra el propio deudor. Pero el deudor puede excusarse
de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se cons-
tituy la prenda.
Y el art. 2393, inc. 3, aade: Efectundose este pago,
no podr el acreedor reclamarla, alegando otros crditos,
aunque renan los requisitos enumerados en el art. 2401.
b) El segundo caso tiene lugar cuando el deudor ven-
de la prenda o constituye a ttulo oneroso un derecho para
el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor cons-
tituy los referidos derechos puede reclamar la entrega de
la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deu-
da para cuya seguridad se otorg la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3, agrega: En ninguno de estos ca-
sos podr el primer acreedor excusarse de la restitucin, ale-
gando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en
el art. 2401.
b) Derecho de persecucin
193. Objeto del derecho de persecucin. El acreedor
prendario, dueo del derecho real de prenda, puede rei-
vindicarlo.
El art. 891 establece que los otros derechos reales pue-
den reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor pren-

dario pretender recobrar la posesin del derecho de pren-
da. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este
derecho sino a condicin de que detente la cosa, la accin
reivindicatoria, prcticamente, persigue recobrar la tenen-
cia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: Si el
acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr accin
para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se ha-
lle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
El derecho de persecucin consiste, pues, en la facul-
tad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la
prenda que ha perdido, contra toda persona.
194. Excepcin. El art. 2393 previene que la accin del

acreedor para recobrar la tenencia de la prenda se ejercita
aun contra el propio deudor que la constituy.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el
acreedor la limitacin que establece el art. 2393, inc. 2:
Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totali-
dad de la deuda para cuya seguridad fue constituida.
Se comprende que el acreedor carezca de accin para
que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga
la deuda. El pago extingue la obligacin y extingue la pren-
da por va consecuencial.
c) Derecho de venta
195. Concepto. El derecho de venta del acreedor pren-
dario es el derecho que compete a todo acreedor, referido
a la cosa empeada.
El art. 2397 establece que el acreedor prendario tendr
derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda
en pblica subasta para que con el producido se le pague.
196. La prenda no excluye el derecho de prenda gene-

ral. La constitucin de una prenda no impide que el acree-
dor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros
bienes del deudor. En otros trminos, no est privado el
acreedor del derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del
acreedor de realizar la prenda para pagarse con el produc-
to de la realizacin es sin perjuicio de su derecho para per-
seguir la obligacin principal por otros medios43.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dis-
pone de la accin personal que deriva de la obligacin
principal; para realizar la prenda, dispone de la accin
prendaria.
Para pagarse con bienes no empeados el acreedor no
goza de preferencia, mientras que est dotado de un privi-
legio para hacerse pago con el producto de la venta de la
prenda.
197. Forma de realizacin de la prenda. La venta de

los bienes empeados de acuerdo con el art. 2397 debe ha-
cerse en pblica subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el De-
creto Ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre Reali-
zacin de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menes-
ter que conste de un ttulo ejecutivo, tanto la obligacin
principal como la constitucin de la prenda (art. 2 del De-
creto Ley N 776).
Previo examen del ttulo, el juez decretar o denegar la realizacin

de la prenda. Si la decretare, ordenar citar al acreedor, al deudor y al
dueo de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el obje-
43 A propsito de la hipoteca, vase el N 281.

to de designar la persona que debe realizar la prenda y determinar las

normas de su realizacin (art. 2 del Decreto Ley N 776).
Las acciones de sociedades annimas, ttulos de crdito pblico o
valores anlogos se vendern en una bolsa autorizada y los bienes sus-
ceptibles de venderse al martillo, por medio de martillero.
La subasta se verificar sin mnimo para las posturas. El encargado
de realizar la prenda deber rendir cuenta, dentro de segundo da, y po-
ner el producto a disposicin del juzgado.
Aprobada la cuenta, el acreedor podr pedir el pago de su crdito
y oponerse el deudor, deduciendo alguna de las excepciones previstas
en el art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, con exclusin de la
ineptitud del libelo.
Si no hay oposicin o rechazada sta, se proceder a liquidar el cr-
dito y tasar las costas.
En caso de acogerse la oposicin, el acreedor ser responsable de
las costas causadas y de todo perjuicio ocasionado al deudor o al dueo
de la prenda. Estos perjuicios podrn cobrarse en juicio sumario.
198. Realizacin de las prendas especiales. El art. 14

del Decreto Ley N 776 establece que sus disposiciones no
son aplicables a las prendas cuya realizacin se rige por
otras leyes especiales.
Tal es el caso de la prenda agraria, de la prenda indus-
trial, de la prenda de las compraventas a plazo, de la pren-
da de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda
de mercaderas depositadas en almacenes generales de de-
psito.
De este modo, las disposiciones del Decreto Ley N 776
son aplicables slo a la prenda comn y a la prenda mer-
cantil.
La Ley N 18.112 contiene normas especiales para la rea-
lizacin de las especies pignoradas, en su ttulo IV artcu-
los 20 y siguientes. En conformidad al art. 20, en caso de
cobro judicial, la prenda ser enajenada o subastada de
acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modifi-
caciones contenidas en la misma ley, materia que no corres-
ponde tratar en este libro.
199. Intervencin del deudor. El deudor puede impe-

dir la realizacin de la prenda cumpliendo la obligacin.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consuma-
do la venta, podr el deudor pagar la deuda, con tal que el
pago sea completo, incluyndose los gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para interve-
nir en la subasta. Igual derecho compete al acreedor.
200. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.

El art. 2397 establece que el acreedor, adems de pedir la
venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que
a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se
le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito.
Este derecho del acreedor prendario es prcticamente
inoperante. El Decreto Ley N 776 dispone que los bienes
empeados se realizarn sin fijacin de mnimo. Cuando
hay un mnimo, se concibe que no haya posturas admisi-
bles porque nadie est dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor puede ad-
quirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al en-
gorroso procedimiento de la tasacin pericial previa.
201. Caracteres de las reglas sobre realizacin de la

prenda. Las reglas legales sobre realizacin de la prenda
son de orden pblico. Este carcter se traduce en que las
partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art. 2397, inc. 1, establece que el
acreedor puede pedir la venta de la prenda o la adjudica-
cin, sin que valga estipulacin alguna en contrario.
Y el inc. 2 aade: Tampoco podr estipularse que el
acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropirsela por otros medios que los aqu sealados.
El art. 1 del Decreto Ley N 776 es an ms perento-
rio y pone de relieve la ineficacia de todo acto, celebrado
al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: Tampoco

podr estipularse, as a la fecha del contrato principal como
en ningn momento posterior, que el acreedor tenga la fa-
cultad de disponer de la prenda, de apropirsela o de rea-
lizarla en otra forma que la prescrita en esta ley.
202. Repudio del pacto comisorio. En trminos am-

plios, se denomina pacto comisorio la estipulacin que au-
toriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en
forma diversa de la prevista por la ley.
La prohibicin de este pacto, clebre entre todos en
los anales de la usura44, se justifica fcilmente. Pretende la
prohibicin amparar al deudor contra acreedores implaca-
bles e impedir que la avaricia explote a la miseria.
Por infringir la prohibicin seran nulos:
a) el pacto en que acuerde que, en caso de incumpli-
miento de la obligacin, el acreedor se har pago con la
cosa empeada;
b) la estipulacin por la que el acreedor quede faculta-
do para vender la prenda en venta privada;
c) el convenio por el cual pertenezca al acreedor el pro-
ducto de la venta, sin que nada deba restituir en caso de
que supere al monto de su crdito.
En cambio, sera vlida la venta celebrada entre el acree-
dor y el deudor o la dacin en pago que hiciere el segun-
do al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no
dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la
ley prev, de propia autoridad y sin aquiescencia del deu-
dor45.
44 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N 1027.

45 R. de D. y J., t. XXIX, I, pg. 50.
203. Prenda sobre crditos. Tratndose de la prenda

de un crdito, el art. 12 del Decreto Ley N 776, faculta y
aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto
se le reputa representante legal del deudor.
Agrega la disposicin: Las cantidades que se perciban
las aplicar, sin las formalidades de los artculos anteriores,
al pago de su propio crdito si ste fuere de igual naturale-
za, y en seguida, rendir cuenta al deudor.
El acreedor no realiza el crdito; lo cobra y se paga.
204. Imputacin del pago. El problema de la imputa-

cin del pago supone que existan varias obligaciones o una
que sea productiva de intereses, y que el pago no sea sufi-
ciente para extinguirlas totalmente.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el pro-
ducto de la realizacin de la prenda no basta para cubrir
toda la deuda, se imputar primero a los intereses y cos-
tos (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de va-
rias obligaciones o, constituida para caucionar una obliga-
cin se hace extensiva a otras, la imputacin del pago debe
hacerse conforme a las reglas generales46.
d) Derecho de preferencia
205. Carcter de la preferencia. La prenda otorga al
acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crdito con
el producto de la realizacin de la prenda, con preferencia
a otros acreedores.
De este modo, se rompe en favor del acreedor prenda-
rio el principio de la igualdad de los acreedores. Si el valor
46 Vase De las obligaciones, Nos 359 y sgtes.

de la prenda, descontados los gastos de su realizacin, es

igual al monto de su crdito, tiene la certeza de que ser
pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con
arreglo al art. 2474, N 3.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusiva-
mente sobre la prenda. De ello se sigue como consecuencia:
a) que el acreedor no goza de preferencia cuando per-
sigue otros bienes del deudor; y
b) que si el producto de la venta de la prenda no basta
para satisfacer el crdito prendario, por el saldo insoluto
no goza de preferencia (art. 2490).
206. A qu se extiende el privilegio. En rigor, el privi-

legio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el pro-
ducto de su realizacin.
El privilegio se extiende, adems, al monto del seguro
y al valor de expropiacin de la cosa.
a) El privilegio del acreedor prendario se har igual-
mente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la
prenda sufre un siniestro.
El art. 555 del Cdigo de Comercio establece que la cosa
asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los
efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidos
sobre la primera.
b) En caso de expropiacin por causa de utilidad p-
blica, no sern obstculos los gravmenes constituidos so-
bre la cosa expropiada. Los interesados podrn hacer valer
sus derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).
207. Pluralidad de prendas. En la prenda comn no

hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mis-
mos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede en-
tregarse a otro u otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la

forma como concurren al pago los varios acreedores pren-
darios cuyos crditos cauciona una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamien-
to. La constitucin de varias prendas es material y jurdica-
mente posible.
Solamente la Ley N 5.687, sobre Prenda Industrial, pre-
v expresamente la forma como concurren los varios acree-
dores prendarios y hace aplicable la regla que, para la
hipoteca, seala el art. 2477. Las prendas prefieren segn
las fechas de sus inscripciones en el Registro Especial de
Prenda Industrial.
Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la
prenda agraria. Forzoso es concluir que los varios acreedo-
res concurren a prorrata porque las preferencias son de de-
recho estricto y la norma general es la igualdad de los
acreedores.
Es menester tener presente que el deudor no puede
constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acree-
dor (art. 16 de la Ley N 4.097). La misma regla rige para
la prenda de las compraventas a plazo (art. 10 de la Ley
N 4.702).
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, el
artculo 18 dispone que las cosas dadas en prenda no podrn
gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del
acreedor, a menos que se convenga lo contrario.
En caso de infraccin de lo dispuesto en el inciso ante-
rior, el acreedor puede pedir la inmediata realizacin de la
prenda, siguindose contra el adquirente el procedimien-
to de desposeimiento sealado en el artculo 25.
En caso de que se autorice al deudor para gravar su-
cesivamente, no existiendo norma que confiera preferen-
cia, deben considerarse todas las prendas como del mismo
grado.
208. Conflictos que origina el privilegio en algunas pren-

das especiales. En las prendas especiales suele originarse
un conflicto entre los derechos del acreedor prendario con
los derechos de los acreedores hipotecarios y de los arren-
dadores que gozan del derecho legal de retencin.
a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son
consecuencia de que las prendas especiales pueden recaer
sobre bienes inmuebles por destinacin o adherencia a los
que se extiende igualmente la hipoteca del fundo.
1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en
prenda agraria son bienes de aquellos a que se extiende la
hipoteca (art. 2420).
El art. 4 de la Ley N 4.097 dispone: Para constituir
prenda agraria sobre las cosas inmuebles por destinacin o
naturaleza, sealadas en el art. 2, no ser necesario el acuer-
do del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca so-
bre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes
materia de la prenda, y el crdito prendario gozar de pre-
ferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
2. La solucin debe ser la misma para la prenda indus-
trial. El art. 2420 permite, no obstante la hipoteca, enaje-
nar los bienes inmuebles por destinacin que, de este modo,
dejan de estar hipotecados. Con mayor razn podrn ser
dados en prenda.
3. El art. 8 de la Ley N 4.702 establece: A la cosa dada
en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por desti-
nacin, no le afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre
el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor pren-
dario.
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando
el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guar-
dan las cosas empeadas.
1. El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que
el acreedor prendario podr ejercitar, en todo caso, sus de-
rechos con preferencia al de retencin, que pudiera hacer

valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para los
bienes depositados en predios urbanos.
2. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial seala una
solucin totalmente diversa: El arrendador slo podr ejer-
citar sus derechos con preferencia al acreedor prendario,
cuando el contrato de arrendamiento consta por escritura
pblica inscrita en el Registro del Conservador de Bienes
Races antes de la inscripcin prendaria. De otro modo,
goza el acreedor prendario de la preferencia.
3. El art. 9 de la Ley N 4.702 consagra una solucin
aun diferente: El acreedor prendario podr ejercitar su
derecho con preferencia al de retencin que correspon-
da al arrendador, siempre que la prenda se haya consti-
tuido con anterioridad al ejercicio de este ltimo
derecho.
e) Derecho de indemnizacin de gastos y perjuicios

209. Gastos de conservacin. La tenencia de la pren-
da puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe
reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para
que el acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y
para retener la prenda mientras se le paguen: ha de tratar-
se de gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor
para la conservacin de la prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas
necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, de que
trata el art. 908.
210. Pago de perjuicios. Tiene el acreedor derecho,

asimismo, para que se le paguen los perjuicios que le hu-
biere ocasionado la tenencia (art. 2396).
La indemnizacin se rige por las reglas generales; com-

prender el dao emergente y el lucro cesante que haya
experimentado el acreedor con ocasin de tener en su po-
der la cosa empeada.
2) Obligaciones del acreedor
211. Obligacin de restituir la prenda. El acreedor con-

trae la obligacin fundamental de restituir la cosa empea-
da, una vez satisfecha la obligacin y pagados los gastos y
perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son
consecuenciales.
212. Cmo debe efectuarse la restitucin. El art. 2403

establece cmo el acreedor debe restituir la cosa: El acree-
dor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que
haya recibido de la naturaleza o del tiempo.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeada y,
como lgica consecuencia, le pertenecen los aumentos que
experimente.
Esta regla tiene un excepcin que consagra el propio
art. 2403: Si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al
pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante.
De esta manera y en esto consiste la excepcin el acree-
dor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crdito,
con la obligacin de rendir cuenta y devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicacin sino cuando
los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles.
Con razn el Cdigo francs autoriza al acreedor para retener los
frutos e imputarlos a su crdito, cuando se trata de un crdito dado en
prenda y que este crdito produce intereses (art. 2081).
213. Obligacin de conservar la prenda. La obligacin

de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obliga-
cin de conservarla.
La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee
en su cuidado la diligencia debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: El acreedor es obligado a guar-
dar y conservar la prenda como buen padre de familia, y
responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por
su hecho o culpa.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.
214. Obligacin de no usar de la prenda. La prenda no

faculta al acreedor para usar de la cosa empeada. El art. 2395
es concluyente: El acreedor no puede servirse de la prenda,
sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obli-
gaciones son las mismas que las del mero depositario.
Aplicando las reglas del depsito (arts. 2220 y 2221) se
concluye que el acreedor podr excepcionalmente usar de
la prenda:
a) cuando el deudor le haya autorizado;
b) cuando sea de presumir esta autorizacin, atendidas
las circunstancias, que el juez calificar particularmente
como consecuencia del hecho de que la cosa no se dete-
riore sensiblemente por el uso; y
c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca
cerrada, cuya llave conserve el deudor, o con otras precau-
ciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.
3) Derechos del deudor
215. Derecho a que se le restituya la cosa. Tiene el deu-

dor derecho para reclamar la entrega de la prenda, corre-
lativo de la obligacin del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitucin dispone el deudor de la ac-

cin prendaria o pignoraticia directa. Es sta una accin
personal que, en consecuencia, no puede ejercer sino con-
tra el acreedor.
Dispone el deudor, adems, en caso de que sea dueo
de la cosa empeada, de la accin real de dominio y pue-
de ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros.
Naturalmente que es menester que acredite este dominio
para ejercitar la accin reivindicatoria.
216. Otros derechos del deudor. Tiene el deudor, ade-

ms, un conjunto de derechos de menor importancia:
a) Le asiste el derecho de reclamar la restitucin in-
mediata si el acreedor abusa de la prenda (art. 2396,
inc. 3).
b) Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda
por otra, sin menoscabo de los derechos del acreedor pren-
dario (art. 2396, inc. 2).
c) Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los
deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa
del acreedor (art. 2394).
d) Puede el deudor vender la prenda o constituir, a fa-
vor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma
(art. 2404).
e) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a
la subasta de la cosa empeada (art. 2398).
f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el
deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate,
con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la
venta (art. 2399).
4) Obligaciones del deudor
217. Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios.

El deudor no contrae ninguna obligacin derivada del con-
trato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al
acreedor los gastos necesarios para la conservacin de la
prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenen-
cia (art. 2396).
218. Obligaciones del deudor en algunas prendas espe-

ciales. En las prendas sin desplazamiento el deudor con-
trae numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar por
la conservacin de la prenda, guardndola como un buen
padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa
sobre el deudor tal obligacin.
Son de cargo del deudor los gastos de conservacin y
custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades se-
rn los de un depositario (arts. 11 de la Ley N 4.097, 32
de la Ley N 5.687 y 6 de la Ley N 4.702).
El art. 15 de la Ley N 4.097 establece que si el deudor abandona-
re las especies dadas en prenda, el tribunal, sin perjuicio de perseguir la
responsabilidad criminal que le corresponda, podr autorizar al acree-
dor, a su opcin, para que tome posesin de la prenda, designe un de-
positario o se proceda a su inmediata realizacin.
Tiene el acreedor positivo inters en imponerse del es-

tado en que se encuentra la prenda. Con tal objeto, el deu-
dor tiene la obligacin de permitir la inspeccin de la
prenda por el acreedor (arts. 12 de la Ley N 4.097 y 33 de
la Ley N 5.687).
En desacuerdo de las partes, el juez fijar la forma de
las visitas de inspeccin.
En la Ley N 18.112, art. 15, el acreedor prendario tie-

ne derecho para inspeccionar en cualquier momento, por
s o por delegado, los efectos dados en prenda.
En caso de oposicin de parte del constituyente para
que se verifique la inspeccin, tendr derecho el acreedor
para pedir la inmediata enajenacin de la prenda, siempre
que requerido judicialmente el constituyente insistiere en
su oposicin.
5. Transferencia del derecho de prenda
219. El derecho de prenda se transfiere junto con la obli-

gacin principal. El derecho de prenda se transfiere junto con
la obligacin caucionada. No se concibe que el acreedor trans-
fiera su derecho de crdito, reservndose el derecho de pren-
da o que transfiera a un tercero el derecho de prenda,
conservando el crdito para cuya seguridad se constituy.
La cesin de un crdito, con arreglo a lo dispuesto en
el art. 1906, comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas.
Del mismo modo, el traspaso de un crdito como con-
secuencia del pago con subrogacin, comprende todos los
derechos, privilegios, prendas e hipotecas (art. 1612).
220. Transferencia de los derechos del acreedor en las

prendas especiales. La transferencia del derecho de pren-
da se encuentra sometida a reglas peculiares en las pren-
das especiales.
a) En efecto, con arreglo al art. 7 de la Ley N 4.097,
el derecho del acreedor prendario es transferible por en-
doso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ejem-
plar del contrato inscrito.
El endoso debe contener la fecha, el nombre, domici-
lio y firma del endosante y del endosatario, ser autorizado
por un notario u oficial del Registro Civil y anotarse en el

Registro de Prenda Agraria.
b) El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se
transfiere de la misma manera (art. 29 de la Ley N 5.687).
c) El art. 5 de la Ley N 4.702 establece que es transfe-
rible por endoso el derecho de prenda si el crdito fuere
a la orden.
La disposicin resulta inaplicable porque el crdito por
el saldo de precio de una compraventa es nominativo y no
podr ser jams a la orden.
d) El derecho de prenda de mercadera depositada en
almacn general de depsito, se efecta por el endoso del
vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que estable-
ce la ley en orden a la individualizacin del crdito.
e) En la Ley N 18.112, sobre prenda sin desplazamiento,
la cesin de crditos caucionados con prenda sin desplaza-
miento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturale-
za. De esta manera, si el crdito consta en un ttulo a la orden,
se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformi-
dad a las reglas de la cesin de crditos de esa naturaleza.
Sin embargo, para que la cesin comprenda el derecho
real de prenda, deber perfeccionarse por escritura pblica.
6. Extincin de la prenda
221. Formas de extincin de la prenda. La prenda, del

mismo modo que la fianza, puede extinguirse por va con-
secuencial y por va principal o directa.
Por va de consecuencia se extingue la prenda cada vez
que se extingue la obligacin principal; aqulla no puede
subsistir sin sta.
Interesa slo considerar los modos caractersticos de
extinguirse la prenda por va directa principal.
222. Destruccin total de la prenda. La prenda se ex-

tingue por la destruccin completa de la cosa empeada
(art. 2406, inc. 1).
La prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario
sobreviva a la destruccin total de la prenda. Por ejemplo,
si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede ha-
cer valer su derecho de pago preferente sobre la indemni-
zacin del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre sta
los privilegios constituidos sobre aqulla (art. 555 del C. de
Comercio).
223. Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la

prenda. La prenda se extingue, asimismo, cuando la pro-
piedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier
ttulo (art. 2406, inc. 2).
La prenda se extingue, en este caso, por confusin. No
se concibe el derecho real de prenda sobre un bien pro-
pio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo
para pagarse preferentemente47.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a con-
vertirse en dueo de la prenda. La extincin se produce
cuando la adquiere a cualquier ttulo.
224. Resolucin del derecho del constituyente. Se ex-

tingue igualmente la prenda cuando en virtud de una con-
dicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la
cosa en prenda tena sobre ella (art. 2406, inc. 3).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no
tiene atenuantes en la prenda. La extincin del derecho del

constituyente extingue la prenda, sin consideracin a la bue-

na o mala fe del acreedor prendario. En suma, es inaplica-
ble a la prenda la regla del art. 149048.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las
resultas de la resolucin del derecho del constituyente. Pero
el art. 2406 establece que el acreedor de buena fe tendr
contra el deudor que no le hizo saber la condicin, el mis-
mo derecho que en el caso del art. 2391.
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le
otorgue otra prenda, que se d otra caucin equivalente y,
en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de
la obligacin, aunque no sea de plazo vencido.
225. Abuso de la prenda por el acreedor. Por ltimo,

el deudor puede pedir la restitucin inmediata de la cosa
empeada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este abuso, el acreedor perde-
r su derecho de prenda (art. 2392, inc. 3).
4. LA HIPOTECA
1. Generalidades
226. Concepto. El art. 2407 define la hipoteca: La hipo-

teca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor49.
La definicin es deplorable y es menester ensayar otra
que destaque debidamente los caracteres fundamentales de
la institucin.
48
Ibd., N 156.
49
La definicin es psima; equivale a decir que por la hipoteca no
se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
No es conveniente definir la hipoteca como un contra-

to; el derecho de hipoteca suele no tener un origen con-
tractual. Existen hipotecas legales y judiciales. Y aunque
nuestra legislacin ignora las hipotecas judiciales y la hipo-
teca legal slo tiene cabida en un caso muy calificado, una
adecuada definicin debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un de-
recho real, carcter que presenta cualquiera que sea su
origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble,
que no deja de permanecer en poder del constituyente,
para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en
manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferen-
temente con el producto de la realizacin.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar pre-
ferentemente y sin desplazamiento un determinado bien
inmueble a la ejecucin de una obligacin.
Como un derecho real define la hipoteca el Cdigo
francs50, el Cdigo alemn va ms lejos y trata de la hipo-
teca a propsito de los derechos reales51.
227. Importancia de la hipoteca. La hipoteca es, con

mucho, la ms importante de las cauciones, tanto por la
magnitud de los crditos que garantiza como por el valor
de los bienes races que grava.
Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de pro-
greso econmico de primera importancia. Para llenar de-
bidamente su misin debe procurar la publicidad de las
50El art. 2114 dispone: La hipoteca es un derecho real sobre los

inmuebles afectados al cumplimiento de una obligacin.
51 Art. 1113.
hipotecas. La inscripcin en el Registro del Conservador de

Bienes Races desempea este fundamental papel.
Para cumplir su finalidad la inscripcin conservatoria
debe reunir una doble condicin:
a) Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben ins-
cribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe ser ge-
neral. No deben existir hipotecas ocultas.
b) La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la
vez en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligacio-
nes que garantiza.
De este modo se satisface el inters de los acreedores
hipotecarios que se colocan en situacin de conocer el al-
cance de los gravmenes existentes sobre un inmueble para
colegir hasta qu punto el inmueble constituye una eficaz
garanta.
Se satisface igualmente el inters de los deudores. La
publicidad de las hipotecas pone en evidencia los gravme-
nes y da la medida en que pueden disponer de un inmue-
ble para nuevos emprstitos.
Entra igualmente en juego el inters de los adquiren-
tes de inmuebles. Interesa a stos sobremanera conocer los
gravmenes que pesan sobre la propiedad raz, puesto que,
por el carcter real de la hipoteca, sern responsables del
pago del crdito caucionado.
En fin, el pblico en general est interesado en un buen
rgimen hipotecario porque fomenta el crdito, reprime la
usura y permite obtener mayores crditos con garanta de
los bienes races.
2. Caracteres de la hipoteca
228. Enunciacin. La hipoteca es un derecho real e in-

mueble; es igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La

hipoteca, adems, genera un derecho de preferencia y es
indivisible.
Tales son las caractersticas de la hipoteca a que ser pre-
ciso pasar revista.
229. La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enu-

mera la hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia
de este carcter es el derecho de persecucin de que est
dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perse-
guir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cual-
quier ttulo que la haya adquirido (art. 2428).
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca
y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las
servidumbres. No hay una relacin directa entre la cosa y
el titular del derecho.
La hipoteca es, si as puede decirse, un derecho real de
segundo grado. Es un derecho real que recae sobre otro
derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el dere-
cho de usufructo. Est sujeto a la accin hipotecaria el de-
recho que el deudor tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad
del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pa-
garse con el producto.
230. La hipoteca es un derecho inmueble. El carcter

inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vis-
ta de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea
la naturaleza del crdito garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las
naves, que expresamente el art. 825 del Cdigo de Comer-
cio reputa muebles.
231. La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro C-

digo, al igual que el Cdigo francs, se ha mantenido fiel a
la tradicin romana. La hipoteca es siempre un derecho ac-
cesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obli-
gacin principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carc-
ter accesorio de la hipoteca su extincin por todas las cau-
sas que extinguen la obligacin principal (art. 2434, inc. 1).
Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con
el crdito a los sucesores a ttulo universal o singular del
acreedor (art. 1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligacio-
nes, cualquiera que sea su fuente; la obligacin a que acce-
da la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad,
civil o meramente natural.
232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de

la obligacin principal. A pesar de su carcter accesorio,
la hipoteca suele separarse de la obligacin principal y ad-
quirir una relativa independencia.
a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obliga-
ciones futuras. El art. 2413, inc. 3, establece que la hipote-
ca podr otorgarse en cualquier tiempo antes o despus
de los contratos a que acceda, y correr desde que se ins-
criba.
Cuando la hipoteca se constituye para garanta de obli-
gaciones futuras, obviamente no existe la obligacin prin-
cipal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso,
por ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta co-
rriente. Los prstamos que har el banquero a su cliente
se verificarn a posteriori, a medida de las necesidades de
ste.
La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar
que la obligacin futura llegue a existir.
b) La persona que hipoteca un bien propio en garan-

ta de una deuda ajena no se obliga personalmente, a me-
nos de que as se estipule expresamente.
La obligacin principal, en tal caso, se separa de la hi-
poteca; las acciones personal y real debern dirigirse con-
tra distintas personas.
La misma separacin se opera cuando un tercero ad-
quiere la finca con el gravamen hipotecario52.
c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus
de extinguida la obligacin principal.
Aunque la obligacin principal se extinga por la nova-
cin, las partes pueden convenir en una reserva de hipote-
ca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha
subsista para garantizar la nueva obligacin.
233. Hipoteca abstracta. Sin embargo, se concibe per-

fectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente in-
dependiente de una obligacin principal.
Puede constituirse por el propietario de un inmueble,
en previsin de sus futuras necesidades de crdito, antes e
independientemente de toda obligacin para con un deter-
minado acreedor.
Contra lo que se cree generalmente, es de origen francs. Una ley
de 9 de Mesidor del ao III, permiti a todo propietario de bienes sus-
ceptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un pe-
rodo no superior a diez aos, hasta concurrencia de las tres cuartas
partes del valor del inmueble.
La hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por
un bono o cdula hipotecaria que el propietario poda poner en circu-
lacin, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera.
Esta tentativa del perodo revolucionario fue abandonada. Al decir
de Planiol y Ripert, nunca se puso seriamente en prctica. El Cdigo Ci-
vil de 1804 volvi a la concepcin tradicional de la hipoteca.
52 Vase el N 281.
La institucin ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones

modernas de que la alemana es ejemplo tpico.
La legislacin alemana conoce la llamada hipoteca del propietario.
El propietario adquiere para s la hipoteca al extinguirse mediante el
pago, compensacin u otro modo anlogo el crdito garantizado, o cuan-
do el acreedor remite la hipoteca.
La extincin de una de las varias hipotecas que gravan un predio,
en nuestro sistema, hace mejorar de grado a las restantes de grado pos-
terior. Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda se con-
vertir en primera.
Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior logre
esta ventaja. Seguramente al prestar con garanta de una segunda o ter-
cera hipoteca lo ha hecho en condiciones ms gravosas para el deudor
que los acreedores de grado preferente.
En el sistema alemn, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida una
hipoteca, no mejora la posicin de los acreedores de grado posterior,
sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el propietario,
entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para s para propor-
cionarse nuevos crditos, en condiciones ventajosas.
Tal es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca nace
como accesoria de una obligacin principal y posteriormente se inde-
pendiza.
Pero la legislacin alemana reglamenta otra forma de hipoteca, lla-
mada deuda territorial, en que la separacin es completa. El constitu-
yente no contrae ninguna obligacin. Se constituye la hipoteca en
previsin de futuras necesidades. Da origen a una simple relacin real:
se obliga slo la finca y no queda comprometido el resto del patrimonio
del constituyente.
Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denominada
hipoteca con clusula de garanta general, que trataremos ms adelante.
Esta forma de constituir hipoteca es la ms usada en la actualidad
por las instituciones bancarias y financieras, atendido, fundamentalmen-
te, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las opera-
ciones financieras, ya que permite constituir una sola vez hipoteca, para
garantizar todos los crditos que el deudor vaya a contraer en el futuro.
Durante algn tiempo se ha discutido la validez de esta clase de hi-
poteca. Sin embargo, hoy da parece haberse aceptado en forma defini-
tiva su validez. Hay una serie de trabajos jurdicos doctrinarios que se
refieren a ella. Adems, la expresin clusula de garanta general ya
tiene consagracin legal, en la Ley N 18.112 sobre prenda sin desplaza-
miento y en los nuevos artculos 870 y 880 del Cdigo de Comercio, a

propsito de la hipoteca naval, introducidos por la Ley N 18.680 de 11
de enero de 1988.
234. La finca permanece en poder del deudor. Es ca-

racterstica de la hipoteca que la finca hipotecada perma-
nezca en manos del constituyente. Por la constitucin del
gravamen, los inmuebles no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor (art. 2407).
Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positi-
va ventaja para el deudor; ste conserva la facultad de go-
zar de la finca y aun de disponer de ella53.
235. Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al

acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el pro-
ducto de la realizacin de la finca hipotecada.
El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el pri-
vilegio y la hipoteca y el art. 2477 menciona la hipoteca en-
tre los crditos de la tercera clase.
236. Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad

de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totali-
dad y cada una de sus partes, est afecto al pago integral
de la deuda y de cada fraccin de la misma.
La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et toto in
qualibet parte, se encuentra fielmente reproducida en el
art. 2408: La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas
son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse des-
de el punto de vista de la finca gravada y de la obligacin
que garantiza.
53 Vanse los Nos 272 y 273.

a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en

que se divida responde del total de la obligacin. Se siguen
de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el
acreedor podr dirigir la accin hipotecaria contra aquel
de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hi-
potecada (art. 1526, N 1).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de
los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deuda.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor pue-
de instar por la realizacin de cualquiera de ellos para con-
seguir el pago de su crdito (art. 1365).
b) La extincin parcial del crdito no libera proporcio-
nalmente el inmueble hipotecado. La extincin parcial de
la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.
Como consecuencia el art. 1526, N 1, dispone: El co-
deudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede re-
cobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca,
ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deu-
da; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del cr-
dito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfe-
chos sus coacreedores.
3. Clases de hipoteca
237. Diversas clases de hipoteca. Otras legislaciones,

como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, se-
gn la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca
judicial y la hipoteca convencional.
Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipo-
teca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hi-
poteca judicial resulta de una sentencia u otros actos
judiciales y la hipoteca convencional tiene su origen en el

contrato de hipoteca.
Para el Cdigo Civil todas las hipotecas son convencio-
nales. El Cdigo de Procedimiento Civil cre una hipoteca
legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial
es desconocida en nuestra legislacin54.
238. Hipotecas legales y judiciales en el Derecho fran-

cs. Las hipotecas legales, como se dijo, son aquellas que
la ley atribuye de pleno derecho a ciertos crditos. Se las
suele llamar tcitas.
La hipoteca legal garantiza los crditos de la mujer ca-
sada contra el marido sobre los bienes de ste, de los pupi-
los sobre los bienes de los guardadores, y del Estado,
comunas y establecimientos pblicos sobre los bienes de sus
recaudadores o administradores.
Estas hipotecas legales tienen dos caractersticas impor-
tantes: a) son generales, esto es, recaen sobre todos los bie-
nes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y
b) son indeterminadas porque garantizan todos los crdi-
tos que la mujer llegue a tener contra el marido o el pupi-
lo contra el guardador.
La mujer casada suele convertirse en acreedora del ma-
rido por sumas considerables. Para garantizar estos crdi-
tos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las
relaciones que la ligan a su marido, la mujer se abstendr
generalmente de reclamar una garanta.
Pero el carcter general e indeterminado de la hipote-
ca es ruinoso para el crdito del marido y, como consecuen-
54 El hoy derogado art. 1480 del C. de Comercio estableca que la
sentencia aprobatoria del convenio produca hipoteca a favor de los

acreedores.
cia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra

parte, su eficacia depende de la composicin del patrimo-
nio del marido55.
La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones
anlogas, con mayor razn an porque es imposible que un
nio o un demente puedan demandar garantas.
Esta hipoteca es todava ms onerosa porque el guarda-
dor no dispone, como el marido, de medios para paliar sus
efectos.
Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres: a) es una
hipoteca general en cuanto a los bienes que afecta; b) es
indeterminada en cuanto a los crditos que garantiza; c) su
grado se determina por la fecha en que ha entrado en fun-
ciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crdi-
to; y d) es independiente de toda inscripcin.
La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos: a) cuando
se dicta una sentencia que condena a un deudor a cumplir
una obligacin; y b) cuando el deudor voluntaria o forza-
damente la reconoce en instrumento privado.
La hipoteca judicial tiene los caracteres siguientes:
a) tiene lugar en pleno derecho; b) es general en cuanto a
los bienes y comprende aun los bienes futuros; c) es espe-
cial en cuanto al crdito porque slo se refiere al crdito
55 Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: Se est condenado a
escoger entre dos sistemas que no satisfacen ni pueden satisfacer todos

los intereses: o se impone al marido la obligacin legal de suministrar
garantas a la mujer, pero entonces su crdito se paraliza y los intereses
mismos de la unin conyugal sufren con ello; o se permite a la mujer
exigir garantas en caso de necesidad, pero entonces habitualmente, y
por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitar este derecho sino de-
masiado tarde. Entre los dos males, las legislaciones modernas han esti-
mado que el segundo era el menor y han suprimido la vieja institucin
romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni en Suiza.
reconocido; y d) su eficacia est condicionada a su inscrip-

cin.
239. Las hipotecas legales en la legislacin anterior al

Cdigo Civil. Con anterioridad a la vigencia del Cdigo
Civil rigieron las leyes sobre prelacin de crditos de 31 de
octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854.
De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o con-
vencional. La primera, establecida a favor del Fisco, de los
establecimientos pblicos de caridad o educacin, de las
mujeres casadas, de los pupilos, etc., era general y oculta.
La segunda era especial y pblica, porque requera inscrip-
cin.
La hipoteca general tena la curiosa peculiaridad de que
no daba accin contra terceros poseedores y no era, por lo
tanto, una verdadera hipoteca. Por otra parte, la ley de 1854
dispuso que las hipotecas especiales preferiran sobre las
generales de cualquiera fecha, y stas, por lo mismo, per-
dieron su importancia.
El Cdigo aboli estas distinciones. Dice el Mensaje: No
se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la
antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca.
En lugar de la hipoteca legal, el Cdigo ha otorgado al
Fisco, a las mujeres casadas, a los pupilos, etc., un crdito
privilegiado de cuarta clase (art. 2481).
240. La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Pro-

cedimiento Civil. El Cdigo de Procedimiento Civil ha
creado una hipoteca legal con caracteres sui gneris.
En efecto, el art. 660 de dicho Cdigo establece que, sal-
vo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que
reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80%
de lo que le corresponda, segn clculos que har prudencial-
mente el partidor, deber pagar el exceso de contado.
Y el art. 662 aade: En las adjudicaciones de propie-

dades races que se hagan a los comuneros durante el jui-
cio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar
el pago de los alcances que resulten en contra de los adju-
dicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso
a que se refiere el art. 660.
La hipoteca legal, pues, requiere:
a) que se adjudique un bien raz;
b) que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del
haber probable del adjudicatario; y
c) que no pague el exceso de contado.
241. Caracteres de nuestra hipoteca legal. Nuestra hi-

poteca legal presenta los siguientes caracteres:
a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el
bien adjudicado.
b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es,
el valor en que la adjudicacin excede del 80% del haber
del adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del
partidor.
c) Es pblica porque requiere inscripcin. El art. 662 del
Cdigo de Procedimiento Civil establece que el Conservador
de Bienes Races, al inscribir el ttulo de la adjudicacin, ins-
cribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Por lo dems, la hipoteca legal est sujeta a las mismas
reglas que la hipoteca convencional.
4. Elementos de la hipoteca
242. Divisin de la materia. La hipoteca debe reunir,

como es evidente, los elementos o requisitos de todo con-
trato.
En relacin con este contrato ser menester examinar:

a) la capacidad de los contratantes; b) las formas del con-
trato de hipoteca; c) las cosas que pueden hipotecarse; y
d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
1) Personas que pueden hipotecar
243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El cons-

tituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se
gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1, dispone: No po-
dr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para
su enajenacin.
Suele decirse que la hipoteca constituye un principio
de enajenacin, puesto que la realizacin de la finca es el
resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garanti-
da no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad es que
la hipoteca no importa una enajenacin en mayor medi-
da que toda obligacin que se contrate, que puede igual-
mente llevar a la realizacin forzada de los bienes del
deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipo-
teca compromete seriamente el crdito del futuro consti-
tuyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es
diversa de la necesaria para obligarse y puede suceder, por
lo mismo, que sea vlida la obligacin principal y nula la
hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse,
pero no de enajenar.
As, la mujer casada tiene plena capacidad para obligar-
se en la gestin de su patrimonio reservado; pero si es me-
nor de edad no puede gravar y enajenar sus bienes races
sin autorizacin judicial (art. 150, inc. 3).
244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad

para hipotecar. No debe entenderse, por cierto, que a los
incapaces de enajenar les est totalmente vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por
s mismos, sino con sujecin a las formalidades que, en cada
caso, seala la ley.
a) Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipo-
tecarse sin autorizacin judicial, aunque pertenezcan a su
peculio profesional (art. 254).
b) Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no
podrn hipotecarse sino previo decreto judicial, expedido
por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393).
c) Para enajenar los bienes races propios de la mujer
casada en rgimen de sociedad conyugal, se requiere volun-
tad de la mujer (art. 1754), la que debe ser especfica, y otor-
gada por escritura pblica o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por manda-
to especial, otorgado por escritura pblica.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, slo
por impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras
palabras, no procede la autorizacin del juez en caso de
negativa de la mujer.
2) Formas del contrato de hipoteca
245. La hipoteca es un contrato solemne. La ley ha que-

rido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el ca-
rcter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1, dispone:
La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Po-
dr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y
el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2).
Y el art. 2410 aade: La hipoteca deber adems ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la ins-

cripcin.
246. Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca.

Es la inscripcin una solemnidad del contrato hipotecario
o la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hi-
poteca?
Una corriente de opinin pretende que la inscripcin
es solemnidad del contrato, al igual que la escritura pbli-
ca56. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritu-
ra pblica y adems la inscripcin, y que sin ella no
tendr valor alguno.
Otra corriente de opinin sostiene que la inscripcin
slo desempea el papel de tradicin del derecho real de
hipoteca57. Esta opinin nos parece ms atinada.
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: La transfe-
rencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo
derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres,
exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para
estos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Con-
servatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos en-
tre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existen-
cia alguna.
La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero
el derecho real no adquiere vida sino por la inscripcin.
b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros
da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes
que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
56
F. Alessandri, La hipoteca en la legislacin chilena, N 107.
57
Somarriva, Tratado de las cauciones, N 372.
La disposicin reconoce la existencia de un acto ante-

rior a la inscripcin que da derecho para pedir que sta se
practique. Este acto vlido es el contrato de hipoteca, per-
fecto por el otorgamiento de la escritura pblica.
Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscrip-
cin, cmo concebir que el acreedor tenga derecho a ob-
tener que la inscripcin se practique?
c) Las consecuencias prcticas corroboran que se trata
de la buena doctrina. Supngase que despus de otorgada
la escritura pblica y antes de la inscripcin el constituyen-
te enajena la finca. El acreedor no quedar burlado; podr
reclamar que se haga la tradicin del derecho real de hi-
poteca y deducir contra el deudor las acciones que proce-
dan, segn las reglas generales, contra el contratante
incumplidor.
d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes
races no valdr si no se otorgare por instrumento pbli-
co inscrito.
Al respecto dice Claro Solar: La inscripcin no es una solemnidad
del acto de constitucin del usufructo que queda perfecto con el otor-
gamiento de la escritura pblica. Y agrega: En realidad la solemnidad
de la construccin del usufructo que haya de recaer sobre bienes races
es la escritura pblica a que debe reducirse el acto entre vivos; y la ins-
cripcin es el modo de adquirir58.
247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.

Los contratos de hipoteca, celebrados en pas extranjero,
sobre bienes situados en Chile, estn sujetos a las mismas
formas que si se otorgaran en el pas.
Desde luego, el contrato deber otorgarse por escritu-
ra pblica, con arreglo al art. 18, cualquiera que sea el va-
58 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. VIII,
N 1007.
lor que en el pas en que se celebr se atribuya a las escri-

turas privadas.
Asimismo el contrato deber inscribirse en el Registro
del Conservador. El art. 2411 dispone: Los contratos hipo-
tecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre
bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el com-
petente Registro59.
248. Enunciaciones de la inscripcin. No ha estableci-

do la ley las enunciaciones que debe contener la escritura
de hipoteca. Seala el art. 2432 las indicaciones que debe
contener la inscripcin60.
Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los
datos que suministra el ttulo. El art. 82 del Reglamento del
Conservador establece que la falta absoluta de alguna de
las designaciones legales slo podr subsanarse por escri-
tura pblica.
La inscripcin debe expresar:
1. El nombre, apellido, domicilio y profesin del
acreedor y del deudor, y de las personas que como man-
datarios o representantes legales suyos requieran la ins-
cripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denomi-
nacin legal o popular y por el lugar de su establecimien-
to; expresar la inscripcin, adems, el nombre, apellido,
domicilio y profesin de sus representantes legales o apo-
derados.
59 Vanse los arts. 63 y 64 del Reglamento del Conservador sobre la
forma de proceder a esta inscripcin.

60 El art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta dispo-
sicin.
2. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la

hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca
se ha constituido por acto separado, se expresar igualmen-
te la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen
se constituye para garantizar el saldo de precio de una com-
praventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada
ante tal notario.
3. La situacin de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o
aldea y la calle en que estuviere situada. Si fuere rural, el
departamento, subdelegacin y distrito a que pertenezca, y
si perteneciere a varios, todos ellos.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca,
si las partes se limitan inequvocamente a una determina-
da cantidad.
5. La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma
del Conservador son requisitos esenciales de la inscrip-
cin. La omisin de las restantes enunciaciones no anu-
lar la inscripcin, siempre que por medio de ella o del
contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en
conocimiento de lo que en la inscripcin se eche de
menos.
249. Hipoteca de naves. La hipoteca de naves est re-

gulada en el Cdigo de Comercio. Ms adelante trataremos
sobre este punto en el nmero 253.
3) Cosas que pueden hipotecarse
250. Enunciacin. Con arreglo a lo prevenido en el

art. 2418, la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bie-
nes races que se posean en propiedad o usufructo, o so-

bre naves.
Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El
artculo 217 del Cdigo de Minera dispone que la hipo-
teca sobre concesin minera se rige por las mismas dispo-
siciones que la hipoteca sobre los dems bienes races y,
especialmente, por las que dispone ese Cdigo.
251. Inmuebles que se poseen en propiedad. Son hi-

potecables, en primer trmino, los bienes races que se po-
seen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio
sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia,
puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la pro-
piedad plena o nuda.
a) La hipoteca de la propiedad fiduciaria est sujeta
a reglas especiales. Para la constitucin de hipotecas y
otros gravmenes, los bienes posedos fiduciariamente se
asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del
propietario fiduciario a las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorizacin judi-
cial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audien-
cia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas
conservativas, segn el art. 761, entre las que se cuenta el
fideicomisario.
La omisin de estas formalidades en la constitucin de
los gravmenes trae como consecuencia que no ser obli-
gado el fideicomisario a reconocerlos (art. 757).
b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe pregun-
tarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en
caso de extinguirse el usufructo por la consolidacin con
la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda pro-
piedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce
de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los au-

mentos que experimente la cosa hipotecada61.
252. Inmuebles que se poseen en usufructo. El

art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hi-
poteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes
races.
A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipote-
cables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitacin. El art. 2418 guarda un significativo silencio y,
adems, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles,
inembargables (arts. 819 y 2466).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo
recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que pro-
duzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como
un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos,
a medida que se produzcan, con preferencia a otros acree-
dores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los
frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constitu-
yen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo
no se extiende a los frutos percibidos. El acreedor slo
tiene el derecho, a falta de pago de su crdito, de hacer ven-
der el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con
la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que
ponen fin al derecho de usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renun-
ciarse en perjuicio de los acreedores (art. 803).
61
Somarriva, ob. cit., N 393.
253. Hipoteca de naves. Segn queda dicho, las naves

(mayores) pueden ser gravadas con hipoteca.
Cabe destacar que slo son susceptibles de hipotecarse
las naves mayores, esto es, las de ms de 50 toneladas de re-
gistro grueso (art. 4 del D.L. N 2.222 Ley de Navegacin).
Las naves menores slo pueden constituirse en prenda.
El art. 866 del Cdigo de Comercio dispone que las na-
ves y artefactos navales mayores podrn ser gravados con
hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscri-
tos en los respectivos Registros de Matrcula de la Rep-
blica.
En conformidad al art. 868 del mismo Cdigo, la hi-
poteca naval deber otorgarse por escritura pblica. Po-
dr ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato
a que acceda. Cuando la hipoteca se otorgue en el extran-
jero se regir por la ley del lugar de su otorgamiento. Con
todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca de-
ber constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas fir-
mas estn autorizadas por un ministro de fe o por un
cnsul chileno.
El orden de inscripcin en el Registro de Hipotecas,
Gravmenes y Prohibiciones determinar el grado de pre-
ferencia de las hipotecas.
Se puede tambin dar en hipoteca una nave o un arte-
facto naval en construccin. En ese caso en la escritura de-
ber individualizarse el astillero donde se est construyendo,
la fecha en que se inici la construccin y aquella en que
se espera que termine; el largo de la quilla o del casco, se-
gn corresponda; el tonelaje presumido y aproximadamen-
te sus otras dimensiones. Se expresar tambin en la
escritura la matrcula a que pertenezca, el nmero que en
ella le haya correspondido y el nombre o individualizacin,
si ya los tuviere.
254. Hipoteca de concesin minera. Se puede consti-

tuir hipoteca sobre la concesin minera. En conformidad
al art. 218 del Cdigo de Minera, debe constituirse hipo-
teca sobre concesin minera cuyo ttulo est inscrito.
La hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los
bienes a que se refiere el artculo 3 del Cdigo de Mine-
ra, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haber-
se constituido sobre ellos.
El artculo tercero del Cdigo de Minera dispone que
se reputan inmuebles accesorios de la concesin, las cons-
trucciones, instalaciones y dems objetos destinados perma-
nentemente por su dueo a la investigacin, arranque y
extraccin de sustancias minerales.
Sobre los dems bienes muebles destinados a la explo-
racin o la explotacin de la concesin y en su caso, sobre
las sustancias minerales extradas del yacimiento, puede
constituirse prenda y quedar sta en poder del deudor, con
arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o
la prenda sin desplazamiento, segn se convenga.
En conformidad al art. 2423 del Cdigo Civil, la hipo-
teca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos per-
cibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo62.
255. Hipoteca de bienes futuros. Pueden hipotecar-

se no slo los bienes presentes sino, tambin, los bienes
futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripcin
y sta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este
motivo, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el
derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los
62 Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, vanse
los arts. 218 y siguientes del C. de Minera.

bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a me-

dida que la adquisicin se produzca.
El art. 2419 dispone: La hipoteca de bienes futuros slo
da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los in-
muebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera.
Esta disposicin muestra claramente el rol de la inscripcin. El con-

trato est perfecto y justamente por ello tiene el acreedor derecho a re-
cabar la inscripcin, esto es, que se le haga la tradicin del derecho real
de hipoteca.
256. Hipoteca de cuota. El comunero puede reivindi-

car y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art. 2417 esta-
blece que el comunero puede, asimismo, antes de la
divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria.
Supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comune-
ro, en la divisin de la cosa comn, bienes hipotecables. En
caso contrario, caducar la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resul-
tados de la particin.
El art. 2417 establece que, verificada la divisin, la hi-
poteca afectar solamente los bienes que en razn de di-
cha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducar la hipoteca.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del
acto de adjudicacin63. Se supone que el adjudicatario ha
sido dueo de la cosa comn durante todo el tiempo que
dur la indivisin; por otra parte, se reputa que los dems
comuneros no han tenido jams ningn derecho.
63
Vanse los arts. 718 y 1344.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hi-

potec una cuota se han adjudicado a otro u otros comu-
neros, la hipoteca habr sido constituida por alguien que
no ha tenido nunca ningn derecho.
Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes ad-
judicados a otros partcipes, si stos consintieren en ello,
y as constare por escritura pblica, de que se tome razn
al margen de la inscripcin hipotecaria (art. 2417, inc. 2).
En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exi-
gir la aprobacin anticipada de todos los copartcipes y su
concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
En conformidad al art. 837 del Cdigo de Comercio, una nave pue-

de pertenecer a ms de una persona; en ese caso, la copropiedad de na-
ves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las
normas del derecho comn. En conformidad al art. 867, slo el propie-
tario puede hipotecar la nave o artefacto naval.
257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho

eventual, limitado o rescindible. Puede constituirse hipo-
teca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual,
limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca ten-
dr los mismos caracteres que el derecho del constituyente
sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufruc-
to, derecho de duracin necesariamente limitada por un
plazo, estar afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente est limitado por una
condicin resolutoria, sin embargo, la resolucin de su de-
recho no extinguir la hipoteca sino con arreglo a lo dis-
puesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio nicamente del
acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya dona-
cin es resuelta, rescindida o revocada se sujetan a reglas
especiales. Habr accin para demandar la extincin de la

hipoteca:
a) cuando en la escritura pblica inscrita de la dona-
cin se ha prohibido enajenar, o se ha expresado la condi-
cin;
b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha noti-
ficado al interesado que se prepara una accin rescisoria,
resolutoria o revocatoria contra el donatario; y
c) cuando se ha constituido la hipoteca despus de de-
ducida la accin.
258. Hipoteca de cosa ajena. Qu valor tiene la hipo-

teca de cosa ajena?
Siempre tendr para el acreedor una trascendental im-
portancia que el constituyente sea titular del derecho que
hipoteca. Aunque se decida que es vlida, es forzoso con-
venir que no otorga al acreedor el derecho de hipoteca.
Como en la venta de cosa ajena, la tradicin no dar al ad-
quirente un derecho de que el tradente careca: nemo dat
quod non habet.
La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a
considerar nula la hipoteca de cosa ajena64.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueo
de la cosa no se encuentra establecida en forma perento-
ria, se desprendera del tenor de diversas disposiciones. El
art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre
sus bienes, sino la persona que es capaz de enajenarlos y
con los requisitos necesarios para la enajenacin. En otros
trminos, estara prohibida la hipoteca sobre bienes que no
pertenecen al constituyente.
64
Gaceta de 1928, I, pg. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, I, pg. 602,
sent. 107; R. de D. y J., t. XXXVII, I, pg. 113.
Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que

es vlida la hipoteca de la cosa ajena65.
a) Por de pronto, no puede admitirse que el art. 2414
contenga la prohibicin de hipotecar la cosa ajena, cuya in-
fraccin traera consigo la nulidad absoluta del contrato.
La expresin sus bienes se explica porque lo normal
ser, naturalmente, que el constituyente sea dueo del de-
recho que hipoteca.
b) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece
la nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata.
La aplicacin de estos principios elementales conduce
a la conclusin de que no es nula la hipoteca; solamente el
acreedor no se hace dueo del derecho de hipoteca.
c) No se divisa una razn plausible para adoptar, en re-
lacin con la hipoteca, una solucin diversa de la adopta-
da expresamente para la prenda (art. 2390); si la prenda no
pertenece al que la constituye, subsiste sin embargo el con-
trato, mientras el dueo no la reclama.
d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin,
conforme a las mismas reglas que el dominio (art. 2498).
No se concibe la adquisicin por prescripcin del derecho
de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien
no es dueo de la cosa. Nulo el contrato, constituira un
ttulo injusto y jams el derecho sera susceptible de adqui-
rirse por prescripcin ordinaria.
Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el dere-
cho de hipoteca no podra adquirirse sino por prescripcin
extraordinaria.
Las consecuencias prcticas de esta discrepancia de opi-
niones saltan a la vista.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no
podra validarse ni aun por la adquisicin posterior del do-
65 Somarriva, ob. cit., N 402.

minio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el

acreedor adquirir el derecho por la ratificacin o adquisi-
cin posterior del dominio. Tal es la solucin ms acorde
con los principios generales (art. 672).
El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que
sta es la solucin correcta. La hipoteca constituida por el
comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hi-
potecables, subsiste si los otros partcipes consienten en ello.
La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueo, y se
considera no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ra-
tificada por el dueo.
259. Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien

hipotecado. La ley quiere que el contrato hipotecario est
concebido de modo que permita conocer de una manera
exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la
hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor, dice
Baudry-Lacantinerie66.
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud,
por una parte, cules son los bienes gravados con la hipo-
teca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que
garantiza.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama espe-
cialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes,
por lo tanto, consiste en la indicacin precisa del inmue-
ble o inmuebles gravados.
Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas espe-
ciales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten
todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros67.
66 Ob. cit., t. III, N 1292.

67 El art. 2129 del Cdigo francs declara: No hay hipoteca conven-
cional vlida sino cuando, sea en el ttulo autntico constitutivo del cr-
Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio

de la especialidad en el art. 2432, que seala las menciones
que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin
debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que
expresa la disposicin legal.
4) Obligaciones susceptibles de caucionarse

con hipoteca
260. Todas las obligaciones son susceptibles de garanti-

zarse con hipoteca. La hipoteca puede caucionar toda clase
de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil
o natural (art. 1472). Pueden, asimismo, caucionarse con
hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otor-
garse en cualquier tiempo antes o despus de los contra-
tos a que accede, y correr desde que se inscriba.
261. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hi-

potecario. La especialidad de la hipoteca en cuanto al cr-
dito consiste en la determinacin de la naturaleza y monto
de la obligacin que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca;
es menester, adems, individualizar el crdito para cuya se-
guridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobra-
damente. Por una parte, permite que el deudor se percate
cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria y, por
dito, sea en un acto autntico posterior, se declara especialmente la na-

turaleza y situacin de cada uno de los inmuebles actualmente pertene-
cientes al deudor....
la otra, hace posible que los terceros conozcan con exacti-

tud la medida en que se encuentra comprometido el cr-
dito del deudor, que se formen un concepto claro de su
verdadera solvencia.
262. Determinacin del monto de la obligacin garanti-

zada. Puede constituirse hipoteca en garanta de obligacio-
nes de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa.
a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de
la obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin.
Su N 4 dispone que la inscripcin expresar la suma de-
terminada a que se extienda la hipoteca, en caso de que
se limite a una determinada suma.
Tal sera el caso de que se hipotecara en doscientos mil
pesos una finca para responder de las resultas de una guar-
da. La hipoteca se extiende a una suma determinada que
debe indicarse en la inscripcin, pero la obligacin es de
monto indeterminado.
b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca
se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para se-
guridad de la deuda, permite que el acreedor impetre me-
didas conservativas, si la deuda fuere lquida, condicional
o indeterminada.
c) En fin, en numerosos casos es necesariamente inde-
terminado el monto de la obligacin. Para el discernimiento
de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda pre-
viamente fianza que puede reemplazarse por una hipote-
ca suficiente (art. 376). Asimismo, el usufructuario no
podr tener la cosa fructuaria, sin haber prestado caucin
suficiente de conservacin y restitucin (art. 775).
263. Lmite legal de la hipoteca. La indeterminacin

del monto de la deuda no es una formidable brecha al
principio de la especialidad de la hipoteca?
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infraccin

al principio de la especialidad de la hipoteca: La hipoteca
podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se
exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn
caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de
la obligacin principal, aunque as se haya estipulado.
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hi-
poteca, la ley le pone un lmite. Como la disposicin se re-
fiere al importe conocido o presunto de la obligacin
caucionada, queda en claro que el monto de esta obliga-
cin puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemen-
te perjudicial para su crdito, el deudor tendr derecho a
que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el do-
ble del valor conocido o presunto de la obligacin caucio-
nada.
Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una
nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera
sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda (art. 2431,
inc. 2).
264. Clusula de garanta general hipotecaria. En la

prctica bancaria es frecuente que se estipule la llamada
clusula de garanta general hipotecaria. Por ella se consti-
tuye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y,
adems, todas las que se contraigan en el futuro para con
el banco.
La validez de esta clusula ha sido definitivamente re-
conocida por la Corte Suprema.
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin
principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posi-
ble inscribirla, antes de que exista la obligacin caucionada.
Las alternativas sufridas por la disposicin en los Pro-
yectos corrobora su tenor literal.
b) El art. 2432, N 2, establece que la inscripcin debe

expresar la fecha y la naturaleza del contrato a que acce-
de la hipoteca.
Pero la fecha del contrato y su naturaleza slo ser po-
sible consignarlas en la inscripcin cuando el contrato sea
contemporneo o anterior a la hipoteca. En otros trminos,
la exigencia del N 2 del art. 2432 deber cumplirse cuan-
do ello sea prcticamente posible.
La disposicin establece, tambin, que debe expresar-
se el archivo en que existe el contrato y es obvio que esta
exigencia es imposible de cumplir cuando el contrato conste
en instrumento privado68.
5. Efectos de la hipoteca
265. Plan. Los efectos de la hipoteca son mltiples y

deben enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efec-
tos dicen relacin:
a) con la finca hipotecada;
b) con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
c) con los derechos del acreedor hipotecario.
1) Efectos con relacin al inmueble hipotecado
266. Cosas a que se extiende la hipoteca. La hipoteca

se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso in-
vestigar su alcance porque el gravamen, como observa Jos-
serand69, est dotado de un poder de expansin que le hace
68 Vase la jurisprudencia citada por Somarriva, Tratado de las cau-
ciones, N 349.
69 Ob. cit., t. II, N 1857.
alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y des-

bordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinacin;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiacin del inmueble.
267. Inmuebles por destinacin. La hipoteca constitui-

da sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva
a los inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bienes
muebles que se encuentran permanentemente destinados
al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin,
aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscrip-
cin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Importa destacar que no slo resultan gravados los in-
muebles por destinacin que existan en la finca al tiempo
de constituirse la hipoteca, sino tambin los que adquieren
este carcter con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420
establece que la hipoteca deja de afectarlos desde que per-
tenecen a terceros. Enajenados estos bienes, dejan de es-
tar al servicio del inmueble, recobran su natural condicin
de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse prenda

agraria.
El art. 4 de la Ley N 4.097 soluciona el conflicto entre los acree-
dores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los
inmuebles por destinacin, no ser necesario el acuerdo del acreedor
a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se ha-
yan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario

gozar de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
La solucin es lgica. Si el dueo puede enajenar los bienes y sus-
traerlos de la hipoteca, con mayor razn podr empearlos, aunque con
ello se menoscabe la garanta hipotecaria.
268. Aumentos y mejoras. Con arreglo al art. 2421, la

hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que
reciba la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras
que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es
lgico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la
cosa hipotecada, sea por causas naturales o a consecuencia
de la industria humana. Se extender la hipoteca a los au-
mentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios
que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida
con el usufructo, la hipoteca gravar la propiedad plena.
269. Rentas de arrendamiento de los bienes hipoteca-

dos. La hipoteca se extiende, tambin, a las pensiones
devengadas por el arrendamiento de los bienes hipoteca-
dos (art. 2422).
La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor
hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea priva-
do de ellas el dueo de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas
slo se hace presente cuando, exigible la obligacin princi-
pal, deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con
tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos bienes de
igual preferencia que respecto de la finca misma.
270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores.

La hipoteca se extiende, asimismo, a la indemnizacin
debida por los aseguradores de los bienes hipotecados

(art. 2422).
Concordante con esta disposicin, el art. 555 del Cdi-
go de Comercio dispone: La cosa que es materia del segu-
ro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos
de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constitui-
dos sobre aqulla.
Como consecuencia de esta subrogacin real, la hipo-
teca recaer sobre un bien mueble, como es la indemniza-
cin del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario
siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mue-
ble: el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende a

otras indemnizaciones a que tenga derecho el propietario de la finca.
En conformidad al art. 877 del Cdigo de Comercio, sobre hipote-
ca naval, en caso de prdida, grave deterioro o innavegabilidad perma-
nente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede
ejercer sus derechos sobre lo que reste, se salve o recupere, o sobre su
valor de realizacin, aunque su crdito no hubiere vencido.
Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el acree-
dor hipotecario podr ejercer sus derechos sobre los siguientes crditos
de que sea titular el deudor:
1 Indemnizaciones por daos materiales ocasionados a la nave o
artefacto naval;
2 Contribucin por avera comn por daos materiales sufridos por
la nave o artefacto naval;
3 Indemnizaciones por daos provocados a la nave o artefacto na-
val con ocasin de servicios prestados en el mar, y
4 Indemnizaciones de seguro por prdida total o de averas parcia-
les de la nave o del artefacto naval.
La tendencia de la legislacin es hacer extensivo el privilegio a toda
indemnizacin de perjuicios causados a la cosa afecta al gravamen real70.
70 As, el art. 10 de la Ley de Prenda Agraria declara que el privile-
gio del acreedor se extiende al valor del seguro y a cualquier indemni-

271. Precio de la expropiacin del inmueble. El art. 924

del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que no ser obs-
tculo para la expropiacin la existencia de hipoteca u otros
gravmenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus de-
rechos sobre el precio de la expropiacin.
2) Efectos con respecto al constituyente
272. Restricciones impuestas al dueo de la finca. La

hipoteca limita el derecho del dueo de la finca gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos
que menoscaben la garanta hipotecaria. Por otra parte, sus
facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no
se provoque una desvalorizacin y la consiguiente disminu-
cin de la eficacia de la caucin.
273. Limitaciones de la facultad de disposicin. En tr-

minos generales, conserva el dueo la facultad de disponer
de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acree-
dor hipotecario.
El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados
con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio
de la finca. En nada se perjudica el derecho del acreedor
zacin que tuvieren que abonar terceros por daos o perjuicios que su-
friere la cosa dada en prenda.
El art. 13 de la Ley N 18.112 sobre prenda sin desplazamiento dis-
pone que el privilegio del acreedor prendario se extiende al valor del
seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra in-
demnizacin que terceros deban por daos y perjuicios que ella sufriere.
hipotecario que, premunido de un derecho real, puede per-

seguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nue-
vas hipotecas; las hipotecas ms antiguas prefieren a las ms
recientes (art. 2477).
Puede el dueo constituir otros derechos reales, como
un usufructo, censo o servidumbre?
La ley no ha dado una respuesta categrica, pero la ne-
gativa no es dudosa. La constitucin de otros derechos rea-
les, como los mencionados, menoscaba la garanta y
perjudica al acreedor hipotecario.
Por otra parte, nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene. El dueo de la finca tiene limitado su dere-
cho de dominio; los derechos que constituya deben estar
sujetos a la misma limitacin.
El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el
caso de que el testador constituya un usufructo sobre un
bien gravado con hipoteca. Tendr lugar, entonces, lo pre-
venido en el art. 1366 (art. 1368, N 3). El usufructo cons-
tituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario,
ste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usu-
fructo.
Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; ste
debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del acree-
dor contra los herederos, si la deuda era del testador y ste
no quiso expresamente gravarle con ella71.
274. Limitacin de las facultades de uso y goce. Con-

serva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y
con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no
71 Tal es el espritu general de la legislacin, como lo demuestran,
adems, los arts. 1962 y 2438.

es lcito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facul-

tades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
As no podra el constituyente demoler los edificios de
la finca, explotar inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acree-
dor las facultades que le otorga el art. 2427: Si la finca se
perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acree-
dor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta
en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto
de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la
deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implo-
rar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
a) Es indiferente que la prdida o deterioro se produz-
ca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario.
El precepto legal no hace ninguna distincin que sera
injustificada. El acreedor ha contratado en consideracin
a la garanta y le es indiferente la causa que determine su
menoscabo.
La historia de la ley confirma esta conclusin. El Pro-
yecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos referidos
cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deu-
dor72.
b) La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la ga-
ranta hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aun-
que esta disminucin sea considerable, puede no hacer in-
suficiente la garanta. No tendr aplicacin la regla del
art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un va-
lor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
72 Somarriva, Tratado de las cauciones, N 426.

275. Derechos del acreedor en caso de prdida o dete-

rioro de la finca hipotecada. La prdida o deterioro de la
finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguri-
dad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
a) Puede el acreedor demandar, en primer trmino,
que se mejore la hipoteca; el acreedor puede solicitar, en
otras palabras, que se le d un suplemento de hipoteca, o
sea, que se le otorgue una nueva hipoteca.
b) Podr igualmente solicitar el acreedor que se le
otorgue otra seguridad equivalente, como una prenda
o fianza.
c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo ca-
mino, variable segn las caractersticas de la obligacin prin-
cipal.
1. Si la deuda es lquida y no condicional, puede el
acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista un
plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la
caducidad del plazo73.
2. En cambio, si la deuda es ilquida, condicional o in-
determinada, el acreedor podr impetrar las medidas con-
servativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejer-
cicio de los derechos del acreedor. La expresin en defecto
de ambas cosas pone en claro esta idea. En consecuencia,
a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garanta ade-
cuada, queda el acreedor en situacin de demandar el pago
inmediato o de adoptar medidas conservativas, segn el
caso.

3) Efectos respecto del acreedor hipotecario
276. Derechos del acreedor hipotecario. Los derechos

que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustan-
cialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecucin; y
c) Derecho de preferencia.
a) Derecho de venta
277. Concepto. El acreedor hipotecario tiene, respec-
to de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender para
pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para
hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos dere-
chos que el acreedor prendario sobre la prenda.
278. Forma de realizacin de la finca hipotecada. La

realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna
norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la
realizacin de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez
que conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya
jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485
del C. de P. Civil).
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como
tasacin el avalo vigente, a menos que el ejecutado solici-
te que se practique una nueva tasacin (art. 486 del C. de
P. Civil).
El remate se verificar el da que el juez designe, pre-
via publicacin de avisos que aparecern a lo menos por
cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su
asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (arts. 488 y

489 del C. de P. Civil).
279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse

la finca. El art. 2397 otorga al acreedor prendario el dere-
cho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda se
aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de
su crdito.
Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperan-
te. Rige la disposicin para el acreedor hipotecario?
Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la
disposicin se encuentra derogada. El art. 499 del Cdigo
de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de pos-
tores, para pedir que la finca se saque nuevamente a rema-
te, con rebaja del mnimo, o se le adjudique por los dos
tercios de la tasacin.
Se comprende que carece de sentido el derecho de pe-
dir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser pre-
viamente tasados.
280. Prohibicin del pacto comisorio. La aplicacin a

la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es igual-
mente nulo el pacto comisorio en este contrato.
Las reglas sobre realizacin de la finca hipotecada son
de orden pblico y el acreedor no puede disponer de ella
o apropirsela por otros medios que los que indica la ley74.
281. La hipoteca no excluye el derecho de prenda ge-

neral del acreedor. La constitucin de una hipoteca no es
obstculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de
la obligacin en otros bienes del deudor.
74 Vanse los Nos 201 y 202.

La hipoteca, en suma, no es incompatible con el dere-

cho de prenda general del acreedor. El art. 2425 establece
perentoriamente que no existe la incompatibilidad: El ejer-
cicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin per-
sonal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del
deudor que no le han sido hipotecados.
Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros
bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le
confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su cr-
dito es precisamente la finca hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deu-
dor de la accin personal derivada de la obligacin caucio-
nada. En el ejercicio de esta accin, el acreedor no goza de
preferencia, es reputado un acreedor comn. As lo esta-
blece expresamente el art. 2425: aqulla la accin hipo-
tecaria no comunica a sta la accin personal el derecho
de preferencia que corresponde a la primera.
b) Derecho de persecucin
282. Concepto. Mientras la finca hipotecada perma-

nece en poder del deudor, la accin personal que deriva
de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el
hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radi-
cal separacin entre ambas acciones cuando la finca es
enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a
la accin hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y si-
gue a la finca. La accin hipotecaria podr dirigirse contra
el actual propietario.
El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el de-
recho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el
que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de

persecucin, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en
cuanto afecta a terceros poseedores75.
283. Quines son terceros poseedores. Se llama terce-

ros poseedores a toda persona que detenta, a un ttulo no
precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obli-
gado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Se denomina a esta persona tercero para significar su
condicin de extrao a la deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamen-
te muy distinta que la del deudor personal. Por lo mismo,
el acreedor debe accionar en su contra en forma tambin
diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin
de la cosa afecta al gravamen real. Estn obligados propter
rem et occasione rei.
En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pu-
diera defenderse, contra l se dirigira el acreedor. Como
la accin debe encaminarse contra una persona, sta ha de
ser el poseedor, si as puede decirse, representante del in-
mueble76.
284. Adquirente de la finca gravada con hipoteca. Ter-

cer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la
finca con el gravamen hipotecario ya constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es
perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca cons-
tituida sobre una finca que despus pas a sus manos con
este gravamen.
75
Josserand, ob. cit., t. II, N 1884.
76
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N 1441.
a) En trminos generales, el adquirente para quedar

obligado slo propter rem ha de ser un adquirente a ttulo
singular: comprador, donatario, legatario.
Si el inmueble ha sido adquirido a ttulo de herencia, el
heredero ser tambin un deudor personal, como lo era el
causante cuyo lugar ocupa, confundindose sus patrimonios.
Pero la calidad de tercer poseedor corresponder al he-
redero beneficiario que no es continuador de la persona
del difunto (art. 1259).
Esta calidad corresponder igualmente al heredero que
ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se
adjudica un inmueble hipotecado. Pagada su parte de las
deudas del causante, no podr ser perseguido, en lo suce-
sivo, sino como tercer poseedor.
b) Por lo que toca al legatario, es menester indagar si
el testador ha querido o no expresamente gravarle con la
deuda garantizada con la hipoteca.
El legatario a quien el testador ha impuesto el pago de
la deuda es, obviamente, un deudor personal. En caso con-
trario, es responsable propter rem y debe considerrsele como
un tercer poseedor (art. 1366).
285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en

garanta de una deuda ajena. La persona que constituye
hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda
ajena es, tambin, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bie-
nes propios para caucionar obligaciones ajenas y aade que
no habr accin personal contra el dueo, si ste no se ha
sometido expresamente a ella.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente
la misma regla: El que hipoteca un inmueble suyo por una
deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hi-

poteca su finca para la seguridad de la deuda de otro no
responde sino propter rem., esto es, slo con el producto de
la realizacin de la finca hipotecada.
Se obligar personalmente cuando, adems de hipote-
car un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fianza
se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque
como es evidente se ha obligado personalmente.
286. Accin de desposeimiento. La accin hipotecaria

dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominacin
especial: accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acree-
dor dispone de un ttulo ejecutivo, cobrar ejecutivamente
la obligacin principal, embargar la finca hipotecada, pro-
ceder a su realizacin y se har pago con el producto. En
caso de que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada
previamente la existencia de la obligacin, proceder en la
forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmen-
te, el procedimiento es diverso; antes de llegar a la realiza-
cin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones
preliminares.
287. Notificacin de desposeimiento y actitudes que

puede adoptar el tercer poseedor. El Cdigo de Procedi-
miento Civil ha reglamentado, en el Ttulo XVIII del Li-
bro III, la ritualidad de la accin de desposeimiento contra
el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada.
El art. 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone
que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca grava-
da se posea por otro que el deudor personal, se notificar
previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das
para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la pro-

piedad hipotecada.
En el referido plazo de diez das, el tercer poseedor po-
dr adoptar una de estas tres actitudes: pagar la deuda,
abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni
abandonar. Propiamente, en este ltimo caso tiene lugar el
desposeimiento.
288. Pago de la deuda por el tercer poseedor. El ter-

cer poseedor que paga la deuda satisface una obligacin aje-
na y debe ser reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el
ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipoteca-
rio. El art. 2429, inc. 2, establece que haciendo el pago se
subroga en los derechos del acreedor en los mismos trmi-
nos que el fiador77.
El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hi-
poteca constituida sobre la finca legada, paga una deuda con que el tes-
tador no ha querido expresamente gravarle: es subrogado por la ley en
la accin del acreedor contra los herederos.
Si la obligacin que garantizaba la hipoteca no era del testador, el
legatario no tendr accin contra los herederos (art. 1366, inc. 2). La
accin se dirigir contra el deudor personal.
289. Abandono de la finca hipotecada. El tercer posee-

dor est obligado en razn de la posesin de la finca hipo-
tecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja
de poseer la cosa, desde que la abandona. El art. 2426 dis-
pone: El dueo de la finca perseguida por el acreedor hi-
potecario podr abandonrsela, y mientras no se haya
77 La disposicin concuerda con el art. 1610 N 3.

consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pa-

gando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems
las costas y gastos que este abandono hubiere causado al
acreedor78.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubier-
to su crdito mostrando que no ha infringido una obligacin
personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones
de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bie-
nes hipotecados.
290. Naturaleza del abandono. El abandono de la fin-

ca no importa al abandono del dominio de la misma. El ter-
cer poseedor conserva el dominio y aun la posesin de la
finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el ter-
cer poseedor conserve el dominio hasta la realizacin de la
finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede reco-
brarla mientras no se haya consumado la adjudicacin;
para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los gastos que
haya ocasionado el abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el pro-
ducto de la realizacin de la finca abandonada excede el
monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer
poseedor.
291. Desposeimiento del tercer poseedor. Por ltimo,

podr suceder que el tercer poseedor no pague ni abando-
ne la finca. En este ltimo caso, podr desposersele de la
78 El art. 2426 no establece con claridad que el abandono correspon-
de slo al tercer poseedor. Pero la razn misma de ser del abandono y

la expresin la cantidad a que fuere obligada la finca, muestran que
ste no procede sino en favor del tercer poseedor.
propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor

(art. 759, inc. 1, del C. de P. Civil).
La accin de desposeimiento se someter al procedi-
miento que corresponda segn sea la calidad del ttulo en
que se funde (art. 759, inc. 2.c).
El desposeimiento se someter al procedimiento ejecu-
tivo cuando consten de un ttulo que trae aparejada ejecu-
cin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro
modo, el desposeimiento se someter al procedimiento or-
dinario.
Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realiza-
cin de la finca para hacerse pago el acreedor.
292. El tercer poseedor no goza del beneficio de excu-

sin. Nuestro Cdigo, apartndose del Cdigo francs, nie-
ga al tercer poseedor el beneficio de excusin.
El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor no
tendr derecho para que se persiga primero a los deudo-
res personalmente obligados.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble pro-
pio en garanta de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2, dis-
pone que sea que se haya obligado personalmente o no,
se le aplicar la disposicin del artculo precedente79.
293. Indemnizaciones al poseedor que hace abandono

de la finca o es desposedo. El tercer poseedor que hace
abandono de la finca o es desposedo debe ser cumplida-
mente indemnizado por el deudor personal.
79
La redaccin del artculo no es feliz. Se comprende que el obli-
gado personalmente no podra, en ningn caso, oponer el beneficio de
excusin; de nada le servira escapar a la accin real hipotecaria si debe
sucumbir a la accin personal, que podr hacerse efectiva en todos sus
bienes, inclusive la finca hipotecada.
El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere des-

posedo de la finca o la abandonare, ser plenamente in-
demnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que
haya hecho en ella.
294. Casos en que cesa el derecho de persecucin. No

todo adquirente de una finca gravada con hipoteca est ex-
puesto al derecho de persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin:
a) Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada
en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y
b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de
una expropiacin por causa de utilidad pblica, puesto que
las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y el
acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio
(art. 924 del C. de P. Civil).
c) Derecho de preferencia
295. Carcter de la preferencia. Las causas de prefe-
rencia, segn el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca80.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de per-
secucin, otorgan a la hipoteca su extraordinaria eficacia
como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguien-
tes caracteres:
a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la
finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza
de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del
80 Sobre este particular, vase De las obligaciones, Nos 306 y sgtes.

deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipoteca-

dos, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de crditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obliga-
da consecuencia del carcter real del derecho de hipoteca.
296. A qu se extiende la preferencia. La preferencia

de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el produc-
to de la realizacin de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la can-
tidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro
(art. 555 del C. de Comercio).
b) Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada
(art. 924 del C. de P. Civil)81.
c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en gene-
ral, a todos los bienes a que se extiende la hipoteca, de
acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
81 Este artculo del Cdigo de Procedimiento Civil se encuentra de-
rogado por la Ley Orgnica de Procedimiento y Expropiaciones, salvo

para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de
esa ley dispone que los acreedores hipotecarios entre otros que define
el artculo 23 de esa ley podrn solicitar que sus crditos se consideren
de trmino vencido y, por tanto, exigibles en los siguientes casos:
a) Cuando haya sido ntegramente expropiado el bien hipotecado,
dado en prenda o afecto a otra forma de garanta real, siempre que la
obligacin no tenga constituida otra caucin suficiente; y
b) Cuando el mismo bien haya sido objeto de expropiacin parcial
y, como consecuencia de ella, disminuya la garanta en trminos de que
haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del
plazo.
En conformidad a esta ley, presentndose varios acreedores del ex-
propiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una nmina de
acreedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que
corresponda, con el monto de la indemnizacin pagada a ttulo de ex-
propiacin.
297. Pluralidad de hipotecas. El art. 2415 establece que

el dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas.
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque
no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hi-
potecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas
a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fe-
cha de la hipoteca ser siempre la de la correspondiente
inscripcin (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden
de las inscripciones. Para este efecto cobra importancia la
anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de
la presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Con-
servador).
298. Posposicin de la hipoteca. La posposicin de la

hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario con-
siente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con
posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad
que la ley le otorga para pagarse de su crdito y acepte vo-
luntariamente desmejorar su situacin.
6. Extincin de la hipoteca
299. Formas como se extingue la hipoteca. La hipote-

ca, como la prenda y la fianza, se extingue por va princi-
pal o consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez
que se extinga, por los modos generales de extinguirse las
obligaciones, la obligacin principal.
El art. 2434, inc. 1, dispone: La hipoteca se extingue
junto con la obligacin principal.
Interesa solamente considerar las causas de extincin de

la hipoteca que dejan subsistente la obligacin caucionada.
300. Resolucin del derecho del constituyente. El

art. 2434, inc. 2, previene que la hipoteca se extingue por
la resolucin del derecho del que la constituy.
La hipoteca se extingue por aplicacin del principio re-
soluto jure dantis resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que
la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho even-
tual, limitado o rescindible se entiende hecha con las con-
diciones o limitaciones a que el derecho est sometido.
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr
lugar lo dispuesto en el art. 1491 (art. 2416, inc. 2). En
otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la con-
dicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica.
301. Evento de la condicin resolutoria o llegada del pla-

zo. La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: La hipoteca podr otorgarse bajo cual-
quier condicin, y desde o hasta cierto da.
Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento
de la condicin resolutoria (art. 2434, inc. 2) y por la lle-
gada del da hasta el cual fue constituida (art. 2434, inc. 3).
302. Prrroga del plazo. La prrroga del plazo extin-

gue la hipoteca constituida por terceros.
El art. 1649 establece que esta prrroga no importa no-
vacin, pero extingue las hipotecas constituidas sobre otros
bienes que los del deudor, salvo que el dueo de los bie-
nes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.
303. Confusin. El art. 2406 establece que la prenda

se extingue cuando la propiedad de la cosa empeada pasa
al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto, pese al silen-

cio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la
confusin de las calidades de dueo de la finca y de acree-
dor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien
propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se da el caso
curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su
propia finca.
En efecto, el art. 1610, N 2, establece que se opera una
sobrogacin legal en favor del que habiendo comprado un
inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble est hipotecado.
Por obra de la subrogacin, el subrogado adquirir el
derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pon-
dr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios per-
sigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al
adquirente el reembolso de lo pagado82.
304. Expropiacin por causa de utilidad pblica. La

expropiacin por causa de utilidad pblica extingue la hi-
poteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravme-
nes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, har valer
su derecho sobre el precio de la expropiacin (art. 924 del
C. de P. Civil)83.
El inciso quinto del art. 20 del D.L. N 2.186, Ley Org-
nica de Procedimiento de Expropiaciones, dispone que la
indemnizacin subroga al bien expropiado para todos los
efectos legales. De esta manera, los derechos del expropia-
82
Vase De las obligaciones, N 571.
83
Sobre este punto, ver la nota 81 referida a la Ley Orgnica sobre
Procedimiento de Expropiaciones.
do quedan radicados nicamente en la indemnizacin.

Como la indemnizacin pagada al expropiado se subroga
legalmente al bien raz, los derechos reales del acreedor hi-
potecario quedan radicados (por subrogacin real), tam-
bin en la indemnizacin.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hi-
potecario podr hacer efectivo su derecho de persecucin
sobre el monto de la indemnizacin, tal como si se tratara
de la finca misma.
305. Cancelacin del acreedor. Se extingue tambin la

hipoteca por la renuncia del acreedor. La renuncia debe
constar por escritura pblica y anotarse al margen de la ins-
cripcin hipotecaria.
El art. 2434, inc. 3, en efecto, dispone que la hipoteca
se extingue por la cancelacin que el acreedor otorgare
por escritura pblica, de que se tome razn al margen de
la inscripcin respectiva.
306. Purga de la hipoteca. La hipoteca se extingue,

tambin, en el caso previsto en el art. 2428. La disposicin
establece que el acreedor carece del derecho de persecu-
cin contra el tercero que haya adquirido la finca hipote-
cada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipote-
ca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en
las condiciones que seala el art. 2428, a saber:
a) que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por
el juez;
b) que se cite personalmente a los acreedores hipote-
carios; y
c) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de
emplazamiento.
307. Primer requisito: pblica subasta. La venta de la

finca debe verificarse en subasta pblica. Pero esto no es
suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez.
En otros trminos, debe tratarse de una venta forzada,
como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las
hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante
el juez, en subasta pblica.
308. Segundo requisito: citacin personal de los acree-

dores hipotecarios. Para la purga de las hipotecas es me-
nester que se cite a los acreedores hipotecarios.
La citacin tiene por objeto que los acreedores adop-
ten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca
se realice en el mejor precio posible y el producto alcance
para satisfacerles de sus crditos.
El art. 2428, inc. 3, previene que la subasta debe efec-
tuarse con citacin personal de los acreedores. En otros
trminos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados
personalmente, conforme a las normas del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil.
309. Tercer requisito: transcurso del trmino de empla-

zamiento. El art. 2428 establece que la notificacin a los
acreedores hipotecarios debe hacerse en el trmino de
emplazamiento.
La disposicin es oscura; pero su alcance prctico per-
mite discernir su significado. La notificacin debe lgica-
mente hacerse antes del remate y con una anticipacin
adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe efec-
tuarse una vez transcurrido el trmino de emplazamiento.
En otras palabras, un trmino igual al de emplazamiento
debe transcurrir entre la citacin y la subasta.
Se ha entendido que el trmino de emplazamiento a

que la ley se refiere es el sealado para el juicio ordinario
(arts. 258 y 259 del C. de P. Civil).
310. Consignacin del precio del remate. El precio de

la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya or-
den se efectu.
Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios
sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que
corresponda (art. 2428, inc. 3).
311. Consecuencias de la falta de citacin oportuna de

los acreedores. Cumplidos los requisitos apuntados, se ex-
tinguirn las hipotecas, aunque no hayan conseguido pa-
garse todos los acreedores hipotecarios con el producto de
la subasta.
Qu consecuencias trae consigo la falta de citacin
oportuna de los acreedores?
La nica consecuencia que se sigue de la omisin es que
subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su de-
recho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del ter-
cero adquirente.
Supngase que son tres los acreedores hipotecarios,
que sus crditos ascienden a $ 500.000 cada uno y que
la subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente
la citacin, se pagarn los dos primeros acreedores y el
tercero, aunque impago, ver extinguido su derecho de
hipoteca. El subastador adquirir la finca libre de grava-
men y podr pedir que se cancelen las inscripciones co-
rrespondientes.
Si se ha omitido la citacin, el derecho del tercer acree-
dor hipotecario subsiste y podr perseguir la finca contra
el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla
del art. 1610, N 2. El subastador se subroga en los dere-
chos de los acreedores hipotecarios a quienes pag; rema-

tada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipoteca-
rio, se pagar el subastador preferentemente y, de este
modo, aunque pierda la finca, no perder el precio paga-
do por ella84.
312. Reforma introducida por el Cdigo de Procedi-

miento Civil. El art. 492 del Cdigo de Procedimiento
Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice la dis-
posicin: Si por un acreedor hipotecario de grado poste-
rior se persigue una finca hipotecada contra el deudor
personal que la posea, el acreedor o los acreedores de gra-
do preferente, citados conforme al art. 2428 del Cdigo
Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el pre-
cio del remate segn sus grados, o conservar sus hipote-
cas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no
estn devengados.
La reforma no consiste, ciertamente, en que slo deben
ser citados para la subasta los acreedores de grado prefe-
rente. Debe citarse a todos los acreedores de grado ante-
rior o posterior al que insta por la realizacin de la finca.
Consiste la modificacin en que los acreedores de grado
preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse
de sus crditos con el producto de la subasta o conservar su
derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acree-
dores de grado posterior a quienes slo cabe pagarse con el
precio del remate, si fuere suficiente para ello.
El art. 492, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Civil,
aade: No diciendo nada, en el trmino de emplazamien-
to, se entender que optan por pagarse sobre el precio de
la subasta.

Dos condiciones son indispensables para que los acree-

dores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la
opcin.
a) En primer trmino, es menester que se persiga la fin-
ca contra el deudor personal que la posea. Por lo tanto,
no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra un
tercer poseedor.
b) En segundo lugar, es preciso que el crdito sea exigible.
Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar
por conservar sus hipotecas siempre que sus crditos no estn
devengados. En otros trminos, el acreedor cuyo crdito es exi-
gible slo puede exigir el pago con el producto del remate.
313. Extincin de la hipoteca conforme a la ley de lo-

teos irregulares. La Ley N 16.741, sobre saneamiento de
ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situa-
cin irregular, prev una forma particular de extincin del
derecho de hipoteca.
El art. 43 establece que los pobladores adquirirn el do-
minio libre de gravmenes y limitaciones, desde que se ins-
cribe la escritura respectiva. Practicada la inscripcin, por
el solo ministerio de la ley, se extinguir todo derecho de
los dueos y todos los defectos reales sobre el inmueble.
El precio que el poblador pague por el sitio respectivo,
ipso jure, subrogar a ste y sobre dicho precio podrn ha-
cer valer sus derechos los titulares de crditos garantiza-
dos con hipoteca.
5. LA ANTICRESIS
314. Concepto. Define la anticresis el art. 2435: La

anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raz para que se pague con sus frutos.
El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que

procura a su deudor del capital de la deuda para cuya se-
guridad se constituy la anticresis.
El inters prctico de este contrato es, en verdad,
nulo.
315. Caracteres de la anticresis. La anticresis es un con-

trato real, unilateral y accesorio.
a) El carcter real del contrato, manifiesto en la defini-
cin legal, se encuentra expresamente consagrado en el
art. 2437: El contrato de anticresis se perfecciona por la tra-
dicin del inmueble.
Es obvio que no se trata, en este caso, de una verdade-
ra tradicin.
b) La anticresis es un contrato unilateral porque gene-
ra nicamente obligaciones para el acreedor anticrtico:
conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho de su cr-
dito.
Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen
de hechos posteriores al contrato y consisten en el pago de
mejoras, gastos y perjuicios.
c) Por ltimo, la anticresis es un contrato accesorio
puesto que su objetivo es asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal.
Puede darse en anticresis un bien propio en garanta
de una deuda ajena. El art. 2436 declara que la cosa pue-
de pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en
la anticresis.
316. Indivisibilidad de la anticresis. Al igual que la

prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible.
La indivisibilidad consiste en que el deudor no puede
reclamar la restitucin de la cosa, mientras la deuda garan-
tizada no se haya pagado totalmente.
Pero, salvo estipulacin en contrario, el acreedor po-

dr restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de
su crdito por los otros medios legales (art. 2444).
317. Bienes que pueden darse en anticresis. Con arre-

glo a la definicin del art. 2435, los bienes que se den en
anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir
frutos naturales o civiles puesto que el objeto del contra-
to es que el acreedor se pague con ellos.
Como el acreedor debe pagarse con los frutos, no es
posible que se den en anticresis bienes races en que otra
persona tiene constituido un derecho de goce.
Tal es el alcance del art. 2438, inc. 3, que establece que
no valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales
ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre
la finca.
Pero no hay inconveniente para que se d en anticresis
un bien hipotecado al mismo acreedor o, a la inversa, se
constituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se le die-
ron en anticresis (art. 2439).
318. La anticresis no es un derecho real. A diferencia

de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un dere-
cho real. No se menciona entre tales derechos en el art. 577
y, a mayor abundamiento, lo establece expresamente el
art. 2438: La anticresis no da al acreedor, por s sola, nin-
gn derecho real sobre la cosa entregada.
La anticresis, pues, genera slo un derecho personal. Se
siguen de esta circunstancia dos consecuencias importantes.
a) Carece el acreedor anticrtico del derecho de perse-
cucin.
b) No goza el acreedor del derecho de pagarse prefe-
rentemente. El art. 2441 prev expresamente esta conse-
cuencia; no tendr preferencia para pagarse en el inmueble
sobre los otros acreedores sino la que le diere el contrato

de hipoteca, si lo hubiere.
319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros.

Como derecho personal que es, la anticresis no es oponi-
ble a terceros.
Sin embargo, por excepcin, los terceros que adquie-
ran la finca estarn obligados a respetar los derechos del
acreedor anticrtico.
El art. 2438, inc. 2, dispone que se aplica al acreedor
anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso
del art. 1962.
De este modo, debern respetar los derechos del acree-
dor: a) los adquirentes a ttulo gratuito; b) los adquirentes a
ttulo oneroso, si el contrato de anticresis consta por escritu-
ra pblica, exceptuados los acreedores hipotecarios; y c) los
acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por
escritura pblica, inscrita con anterioridad a la hipoteca.
320. Derechos del acreedor. El acreedor anticrtico

est investido de los derechos de goce y de retencin.
No confiere la anticresis al acreedor el derecho de ven-
der la finca para pagarse con el producto.
Tiene el acreedor el derecho eventual de que se le pa-
guen las mejoras que haya efectuado y los gastos y perjui-
cios que haya sufrido.
321. Derecho de goce. El acreedor anticrtico, a dife-

rencia del acreedor prendario, tiene el derecho de gozar
de la cosa.
Este derecho de goce compete al acreedor con la pre-
cisa condicin de que impute los frutos a su crdito.
El art. 2442 dispone que si el crdito es productivo de
intereses, tendr derecho el acreedor para que la imputa-
cin de los frutos se haga primeramente a ellos. La dispo-

sicin debi expresar mejor que es obligacin del acreedor
imputar los frutos a los intereses y en seguida al capital.
Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las par-
tes pueden convenir que los frutos se compensen con los
intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de
determinados valores.
La estipulacin de un inters usurario traera como con-
secuencia que el deudor quedara privado permanentemen-
te del goce de la finca. Por este motivo, el art. 2443, inc. 2,
previene que los intereses que estipularen estarn sujetos
en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en
el caso de mutuo85.
322. Derecho de retencin. El acreedor anticrtico tie-

ne el derecho de retener la finca hasta el pago total de la
deuda; el deudor no puede exigir la restitucin sino des-
pus de la extincin completa de la obligacin (art. 2444).
323. El acreedor carece del derecho de venta. La anti-

cresis por s misma, no confiere al acreedor el derecho de
vender la finca para pagarse con el producto.
Si la administracin de la finca resultare difcil o costo-
sa, si los frutos fueren insuficientes, etc., podr el acreedor
renunciar a su derecho de anticresis.
A menos que se haya estipulado lo contrario, el acree-
dor puede, a su arbitrio, restituir la finca y perseguir el
pago de su crdito por otros medios legales (art. 2444).
En suma, en virtud de su derecho de prenda general,
podr el acreedor perseguir el pago de su crdito en todos
los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis.
85
Vase el N 43.
324. Prohibicin del pacto comisorio. El art. 2441 es-

tablece que el acreedor no se hace dueo del inmueble a
falta de pago y aade que toda estipulacin en contrario
es nula.
La ley prohbe, pues, en forma terminante, el pacto co-
misorio en la anticresis.
325. Derecho del acreedor para que se le abonen mejo-

ras, perjuicios y gastos. El Cdigo establece que el acree-
dor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que
el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gas-
tos (art. 2440).
326. Obligaciones del acreedor. Las obligaciones del

acreedor anticrtico se reducen a dos:
a) Debe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deu-
da ntegramente.
b) Como consecuencia de esta obligacin de restituir,
debe conservar la cosa. El art. 2440 previene que est suje-
to a las mismas obligaciones que el arrendatario, relativa-
mente a la conservacin de la cosa86.
327. Anticresis judicial o prenda pretoria. El art. 2445

establece: En cuanto a la anticresis judicial o prenda preto-
ria, se estar a lo previsto en el Cdigo de Enjuiciamiento.
Prev el Cdigo de Procedimiento Civil, en efecto, que si no hubie-

re postores en un segundo remate puede el acreedor solicitar que los
bienes se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 del C. de P. Civil).
La anticresis judicial est sujeta a las siguientes reglas:
a) Cuando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen en
prenda pretoria, puede el deudor, a su vez, solicitar que se pongan
86 Vase el t. I, Nos 328 y sgtes.

nuevamente en remate, sin fijacin de mnimo (art. 501 del C. de P.

Civil).
b) La entrega de los bienes debe hacerse bajo inventario solemne
c) El acreedor deber llevar cuenta fiel y en lo posible documen-
tada.
Para determinar la utilidad lquida que se aplicar al pago del cr-
dito, se tomarn en cuenta los gastos legtimos, los intereses corrientes
de los capitales que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije
como remuneracin por la administracin (art. 504 del C. de P. Civil).
d) El acreedor debe rendir peridicamente cuenta de su adminis-
tracin (art. 506 del C. de P. Civil.
La anticresis judicial tiene la particularidad de que pue-

de recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El art. 507 del Cdigo de Procedimiento Civil establece
una importante regla sustantiva. Cuando la prenda preto-
ria recae sobre muebles, tendr el acreedor los derechos y
privilegios de un acreedor prendario.
328. La anticresis y algunas instituciones afines. Es in-

teresante, para precisar los conceptos, una comparacin
entre la anticresis y algunas instituciones afines, como la
prenda y la hipoteca.
a) La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca,
con la que tiene parentesco, puesto que ambas son garan-
tas que recaen sobre inmuebles.
1. La hipoteca es un contrato solemne, mientras que la
anticresis es un contrato real.
2. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor, en
tanto que el bien dado en anticresis se entrega al acreedor.
3. La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la
anticresis un derecho simplemente personal.
4. La hipoteca otorga al acreedor los derechos de per-
secucin y pago preferente. Ni uno ni otro derecho com-
peten al acreedor anticrtico.
b) La anticresis se asemeja a la prenda en que en am-

bas cauciones la cosa es entregada al acreedor; pero difie-
ren por muchos conceptos.
1. La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que
la anticresis se constituye sobre bienes races.
2. La anticresis confiere al acreedor un derecho de goce
de que carece el acreedor prendario.
3. La prenda otorga al acreedor los derechos de perse-
cucin y de pago preferente de que el acreedor anticrti-
co, como se dijo, se encuentra privado.
4. La prenda da al acreedor el derecho de venta para
pagarse de su crdito con el producto de la realizacin de
la cosa empeada. La anticresis no confiere al acreedor sino
el derecho de pagarse con los frutos del inmueble, sin per-
juicio de restituir la finca y perseguir el pago de su crdito
por otros medios legales, esto es, ejerciendo su derecho de
prenda general.
6. EL DERECHO LEGAL DE RETENCION
329. Concepto. Se ha visto cmo el arrendatario, el

depositario, los acreedores prendarios y anticrticos, etc.,
gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y
deben restituir, mientras no se realicen en su favor deter-
minadas prestaciones.
En tales casos, se rehsa el cumplimiento de una obli-
gacin con el objeto de asegurar la ejecucin de una con-
traprestacin; en otros trminos, se ejercita el derecho de
retencin.
El derecho legal de retencin tiene, obviamente, estre-
cho parentesco con la excepcin de contrato no cumplido
exceptio non adimpleti contractus, que no es sino una apli-

cacin en el campo contractual87.
El derecho legal de retencin puede definirse, pues,
como la facultad concedida por la ley al detentador de una
cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legtima-
mente la entrega o restitucin y conservar la cosa, mientras
no se le satisface de un crdito que tiene relacionado con
ella.
330. El derecho legal de retencin y la compensacin.

El derecho legal de retencin tiene ntimo contacto con la
compensacin.
En virtud de la compensacin, tambin el deudor se
abstiene de cumplir una obligacin porque l es, a su tur-
no, acreedor. Pero su efecto es ms radical porque afecta a
la existencia de la obligacin. El deudor persigue liberarse
de su deuda y puede legtimamente rehusar el pago por-
que su obligacin se ha extinguido.
El derecho legal de retencin no afecta a la existencia
de la obligacin, sino a su exigibilidad. El deudor utiliza su
crdito, no para liberarse, sino para asegurar el pago del
mismo.
La compensacin es un modo de extinguir las obliga-
ciones; el derecho legal de retencin constituye una ga-
ranta.
331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal

de retencin. Para que proceda el derecho legal de reten-
cin, en principio, es menester que concurran los siguien-
tes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
87 Josserand, ob. cit., t. II, N 1466.

b) Obligacin de restituir la cosa a un acreedor;

c) Un crdito del detentador en contra de la persona a
quien debe restituirse la cosa;
d) Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir.
332. Tenencia de la cosa. Para ejercitar el derecho de

retencin es menester detentar la cosa. Se retiene o con-
serva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cum-
ple cabalmente esta condicin. El arrendador puede rete-
ner, para seguridad principal del precio, los objetos con que
el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la
cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del
arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesin o slo la mera
tenencia de los bienes.
333. Obligacin de restituir la cosa. En todos los casos

en que tiene lugar el derecho legal de retencin existe una
obligacin de entregar o restituir la cosa materia de la re-
tencin.
El detentador de la cosa rehsa entregarla o devolver-
la, se excusa de cumplir su obligacin y, por lo tanto, es pre-
ciso que se encuentre obligado a entregar o restituir.
334. Crdito del detentador contra la persona a quien

debe restituir. El derecho legal de retencin es una medi-
da de garanta; por esto es condicin del derecho que exis-
ta una obligacin que se trate de asegurar.
El deudor de la obligacin de entregar o restituir resis-
te el cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de la
persona a quien debe hacer la entrega o restitucin.
Este crdito debe ser cierto y exigible al tiempo de in-
vocarse el derecho de retencin.
335. Conexin entre crdito y la obligacin de restituir.

Es evidente que no cualquier crdito del que detenta la cosa
justifica la retencin.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a rete-
ner la cosa cuando tuviere un saldo que reclamar en ra-
zn de expensas y mejoras; el depositario no puede retener
la cosa depositada sino slo en razn de las expensas y per-
juicios.
En efecto, debe existir conexin entre el crdito que
justifica la retencin y la obligacin de entregar o restituir.
As ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de
la cosa por ejemplo el vendedor tiene la obligacin de
entregarla y el otro contratante el comprador debe su-
ministrarle una contraprestacin. Entre ambas obligaciones
media un estrecho vnculo.
Anloga situacin se produce en los contratos sinalag-
mticos imperfectos en que las partes resultan mutuamen-
te obligadas por circunstancias posteriores a su celebracin.
336. Necesidad de un texto legal expreso. Nuestro C-

digo no ha formulado una doctrina general del derecho le-
gal de retencin. Como el Cdigo francs, ha establecido
mltiples disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de reten-
cin tiene cabida slo en estos casos particulares que la ley
seala o en todos aquellos en que concurran anlogas con-
diciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal
de retencin requiere un texto expreso de la ley.
a) Tal es la consecuencia, por de pronto, de la falta de
normas generales y de la reglamentacin slo de mltiples
casos particulares.
b) Confirman esta conclusin diversas disposiciones le-
gales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2, previene que no se po-

dr retener una cosa del deudor, para la seguridad de una
deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos que las
leyes expresamente designan.
No menos concluyente es el art. 545 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil. Es menester que se declare judicialmen-
te, para que sea eficaz, el derecho de retencin que en
ciertos casos conceden las leyes.
c) Por ltimo y sta es una consideracin decisiva, el
derecho de retencin confiere un privilegio y stos son de
derecho estricto. Los autores franceses que afirman que no
hace falta un texto expreso de la ley parten de la base de que
el derecho legal de retencin no confiere ningn privilegio88.
337. Declaracin judicial del derecho de retencin. El

detentador de una cosa no puede hacerse justicia por s mis-
mo; no est facultado para retener manu militari la cosa que
debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retencin es
necesario que su procedencia se declare judicial a peticin
del que pueda hacerlo valer (art. 545 del C. de P. Civil).
La retencin que recae sobre bienes races debe inscri-
birse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bie-
nes Races respectivo (art. 546 del C. de P. Civil).
Cuando la retencin recae sobre bienes muebles, pue-
de el juez restringirla a una parte de tales bienes que bas-
ten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios
338. Efectos del derecho legal de retencin. El Cdi-

go Civil no precis los efectos del derecho de retencin. De
88
Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, t. II, N 2526.
sus disposiciones resulta slo que el acreedor retenciona-

rio tiene la facultad de rehusar la entrega o restitucin y
conservar la cosa, hasta que se efecten en su provecho de-
terminadas prestaciones.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha sido ms ex-
plcito. Ha establecido que los bienes retenidos por resolu-
cin judicial ejecutoriada sern considerados, segn su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para
los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de
los crditos que garantizan (art. 546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal
de retencin, judicialmente declarado, tiene dos importan-
tes derechos:
a) el derecho de venta de los bienes retenidos para pa-
garse con el producto; y
b) el derecho de preferencia propio de la prenda o de
la hipoteca, segn que la retencin recaiga sobre bienes
muebles o inmuebles.
339. El derecho legal de retencin es un derecho real?

Es cuestin vivamente controvertida en la doctrina si el de-
recho legal de retencin tiene un carcter real o solamen-
te personal.
Llama la atencin que el Cdigo de Procedimiento Civil
asimila el derecho legal de retencin a la prenda o hipoteca
para los efectos de la realizacin de los bienes y de la prefe-
rencia para pagarse con el producto. En cambio no otorga
al acreedor retencionario el derecho de persecucin que es
propio de los derechos reales de prenda e hipoteca89.
89 Esta omisin es sugestiva porque el Proyecto de Cdigo de Proce-

dimiento Civil estableca, simplemente, que los objetos retenidos se mi-
raran como constituidos en prenda para todos los efectos legales.
El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor,

no es distintivo de los derechos reales; tampoco lo es la pre-
ferencia que la ley asigna a ciertos derechos que tienen un
carcter incuestionablemente personal, como son todos los
crditos de la primera y cuarta clase.
La caracterstica tpica de los derechos reales es el de-
recho de persecucin de que el acreedor retencionario ca-
rece.
El derecho de retencin supone que la cosa se conser-
ve en poder del acreedor; si la cosa sale de sus manos, el
derecho de retencin es inoperante y no puede instar por
recobrar la cosa.
La idea de un derecho real, por otra parte, es incom-
patible con algunos casos en que tiene lugar el derecho le-
gal de retencin. El acreedor retencionario por ejemplo
el vendedor suele ser dueo de la cosa y no se concibe una
garanta real sobre un bien propio.
En fin, el art. 577, que enumera taxativamente los de-
rechos reales, no menciona entre ellos el de retencin.
340. Oponibilidad a terceros del derecho de retencin.

Importa examinar a quines es oponible la facultad de re-
husar la entrega o restitucin de la cosa, esto es, el dere-
cho legal de retencin.
Es obvio que es oponible al deudor de la obligacin que
la retencin garantiza: al comprador, al mandante, al de-
positante.
No es dudoso que el derecho legal de retencin es opo-
nible a otros acreedores. No puede ser otro el propsito que
ha movido al legislador a reputar los bienes retenidos, se-
gn su naturaleza, como dados en prenda o hipoteca.
La Ley de Quiebras corrobora este aserto en su art. 71,
que dispone que cuando a algn acreedor corresponda el
derecho de retencin, en los casos sealados por las leyes,
no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamen-

te se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La pro-
cedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada
an despus de la sentencia de quiebra.
Puede el derecho de retencin oponerse a los adqui-
rentes de la cosa?
Supngase que el arrendatario, en razn de las mejo-
ras introducidas en la finca arrendada, est autorizado para
invocar el derecho legal de retencin contra su arrendador;
pero el arrendador, entre tanto, ha enajenado la cosa.
Puede el arrendatario negarse a restituir y oponer al
adquirente el derecho legal de retencin? Nos inclinamos
por la negativa.
a) Por de pronto, el adquirente no es deudor del arren-
datario; la obligacin de indemnizar gravita sobre el ante-
cesor en el dominio.
b) El derecho legal de retencin, en nuestra legislacin,
tiene caracteres sui gneris. No es un estado de cosas pura-
mente pasivo, puesto que el acreedor puede realizar los bie-
nes retenidos para pagarse de su crdito.
De este modo, el crdito contra el antecesor en el do-
minio vendra a hacerse efectivo en bienes de un tercero,
como es el adquirente.
La ley de quiebras tambin ha asimilado el derecho real
de hipoteca o el de prenda con el de retencin. Por ejem-
plo, el art. 114 de dicha ley, a propsito de la continuidad
de giro del fallido, dispone que los crditos provenientes
de la continuacin efectiva total o parcial del giro del falli-
do podrn perseguirse solamente en los bienes compren-
didos en ella y gozarn de preferencia para el pago respecto
de los dems acreedores del fallido, pero no alcanzarn a
los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de
los acreedores que no hubieren consentido en la continua-
cin del giro. Los crditos de la continuacin efectiva del
giro preferirn a los de los acreedores hipotecarios, pren-

darios y retencionarios que hubieren dado su aprobacin
a dicha continuacin, slo en el caso que los bienes no gra-
vados comprendidos en la continuacin efectiva del giro,
fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la
hubiere, ser soportada por los sealados acreedores hipo-
tecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto
de sus respectivos crditos en la quiebra y hasta la concu-
rrencia del valor de liquidacin de los bienes dados en ga-
ranta de sus respectivos crditos.
El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que
pague ms del porcentaje que le correspondiere de confor-
midad al inciso anterior, se subrogar por el exceso en los
derechos de los acreedores del giro, en conformidad a las
normas del prrafo 8 del Ttulo XIV del Libro IV del C-
digo Civil.
341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de reten-

cin. Como el derecho legal de retencin procede slo en
los casos que seala la ley, importa consignar cules son los
ms importantes.
a) El usufructuario podr retener la cosa fructuaria has-
ta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que es
obligado el propietario (art. 800).
b) El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio po-
dr retener la cosa hasta que se le pague o asegure el pago
de lo que tuviere derecho a reclamar en razn de expen-
sas y mejoras (art. 914).
c) El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o
lo que es lo mismo retenerla, si el comprador no paga o
est pronto a pagar el precio ntegro, a menos de haberse
convenido el pago a plazo (art. 1826, inc. 3).
Podr asimismo retener la cosa vendida, aunque haya
un plazo convenido, si despus del contrato disminuye
la fortuna del comprador en forma que le exponga a un

peligro inminente de perder el precio (art. 1826,
inc. 4)90 .
d) El arrendatario no podr ser expelido o privado de
la cosa arrendada, en todos los casos en que se deban in-
demnizaciones, sin que se le paguen por el arrendador o
se le asegure su importe (art. 1937).
e) El arrendador, por su parte, tiene derecho de rete-
ner para seguridad del pago del precio y de las indemniza-
ciones que se le adeuden, todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario
la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertene-
cieren (art. 1942, inc. 2).
f) El mandatario podr retener los efectos que se le
hayan entregado por cuenta del mandante para la seguri-
dad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su par-
te (art. 2162).
g) El comodatario puede retener la cosa prestada, mien-
tras no se le paguen las indemnizaciones a que est obliga-
do el comodante o se le caucione debidamente el pago
(art. 2193).
h) El depositario slo puede retener el depsito en ra-
zn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente
artculo, esto es, las expensas hechas para la conservacin
de la cosa, y que probablemente hubiera hecho el mismo
depositante, y los perjuicios que sin culpa suya le haya oca-
sionado el depsito (arts. 2234 y 2235).
i) El acreedor prendario puede retener la prenda si tie-
ne contra el mismo deudor otros crditos ciertos y lquidos,
90Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los dere-

chos de venta y pago preferente porque la retencin recae sobre un bien
suyo.
contrados despus de la obligacin garantizada y que se

han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).
j) El acreedor anticrtico, en fin, goza de los mismos
derechos que el arrendatario para el abono de mejoras,
perjuicios y gastos y, en consecuencia, le corresponde el
derecho legal de retencin (art. 2440).

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Manual de Derecho Civil Captulo II 55

1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL

82. El derecho de prenda general de los acreedores.

10 Vase De las obligaciones, N 279 y sgtes.

83. Imperfecciones del derecho de prenda general.

84. Derechos auxiliares del acreedor. Tienen los acree-

11 Josserand, Cours de droit positif franais, t. II, N 650.

Con las medidas conservativas o de precaucin preten-

85. Las garantas. Los riesgos que para el acreedor sig-

impone un tercero, cuenta el acreedor, adems, con los bie-

86. Garantas personales y reales. Las garantas pueden

Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor di-

87. Las preferencias. Las preferencias, en el amplio

88. Concepto. Define el art. 2335 el contrato de fian-

cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obli-

El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siem-

1. Caracteres del contrato de fianza

89. Enunciacin. El contrato de fianza, dentro de la cla-

90. La fianza es un contrato consensual. La fianza es

13 Merece notarse que no se incurrira en este error en el Proyecto

de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es un

a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores

91. La fianza es un contrato unilateral. La fianza es un

La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pa-

92. La fianza es un contrato gratuito. Tiene el contra-

15 El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor;

si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del

93. La fianza es un contrato accesorio. Sin duda que

Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pue-

16 Baudry-Lacantinerie, Trait thorique et pratique de droit civil,

b) Otra consecuencia importante es la facultad del fia-

94. El fiador no puede obligarse a ms que el deudor

Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deu-

La obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravo-

deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador

95. El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces.

El art. 2344, inc. 2, dispone: Podr, sin embargo, obli-

96. Modalidades de la fianza. La fianza admite modali-

97. Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituir-

98. Enunciacin. La fianza puede ser legal, judicial y

99. Fianza convencional, legal y judicial. La clasifi-

que es invariablemente convencional, sino al origen de

Civil; 81, N 2, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal.

b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no

100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria. Fian-

blico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitir como

101. Fianza limitada e ilimitada. La fianza es definida

en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo

102. Fianza simple y solidaria. Los acreedores, vidos

3. Requisitos del contrato de fianza

103. Enunciacin. La fianza debe reunir los requisi-

104. El consentimiento en la fianza. La fianza es regu-

105. Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su

19 Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina, deca una

inscripcin del orculo de Delfos.

Por su parte, el artculo 2342 del Cdigo Civil dispone:

Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre,

asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedi-

106. Objeto de la fianza. La obligacin principal pue-

deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta

107. La causa en la fianza. Cul es la causa de la obli-

108. Existencia de una obligacin principal. Como con-

109. Fianza de obligaciones futuras. El art. 2339 auto-