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CAPTULO I
PRAXIS CONCEPTUAL DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO
I. PROHIBICIN Y CONTRADICCIN
2
Cfr. Carlos Fernndez Sessarego, La antijuridicidad como problema, en el libro de autores varios
Obligaciones y contratos en el tercer milenio, Homenaje a Roberto Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001.
centro y eje del derecho. Es la persona su creadora, protagonista y destinataria.
Las normas jurdicas slo cumplen el rol de prescribir y describir, formalmente,
aquello que, despus de una valoracin axiolgica, se considera como permitido o
como prohibido. El derecho est en la vida antes que en la normas. Los conflictos
jurdicos se presentan a partir de seres humanos que reclaman derechos, que
exigen justicia, y se resuelven por otros seres humanos que son los jueces. Todo
queda en la vida, nada se da fuera de ella. La norma es slo un valioso
instrumento para que los seres humanos puedan convivir libremente dentro del
bien comn3.
3
Idem.
4
V. Jos Manuel Delgado Ocando, Una introduccin a la metodologa del Derecho, Vadell Hermanos
Editores, Valencia (Venezuela), ao 2000, p. 59.
por SCTSJ, en fecha 15/07/2005 (caso: Carmela Mampieri Giuliani), que declar la
interpretacin vinculante del artculo 77 constitucional, establece que
actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que rene los
requisitos del artculo 767 del Cdigo Civil, y l viene a ser una de las formas de
uniones estables contempladas en el artculo constitucional, ya que cumple los
requisitos establecidos en la ley (Cdigo Civil), para ser reconocido como tal
unin. Por ahora - a los fines del citado artculo 77 - el concubinato es por
excelencia la unin estable all sealada, y as se declara
Si el concubinato que puede ser declarado como tal es aquel que rene los
requisitos del artculo 767 del Cdigo Civil, como impone la norma particular
obligatoria (la antes citada sentencia); y el artculo 767 establece como requisito la
demostracin de que el hombre y la mujer han convivido permanentemente en
estado no matrimonial; aparece antinmica e incoherente la norma particular con
la norma constitucional o general. Por qu? El nico requisito de la permanencia
(art. 767) excluye los dems requisitos exigidos por la norma general (art. 77
constitucional), pues esta requiere que adems de la permanencia no exista
entre los convivientes algn impedimento dirimente que impida el ejercicio de la
capacidad convivencial (v. gr. arts. 50, 51, 52, 55, 56 CC; y 121 LORC). Estas
normas, la del CC y de LORC, demuestran la existencia de requisitos dirimentes
que impiden la declaracin de existencia jurdica de la unin convivencial, o que
cumplidos los mismos muestran la coherencia de la norma constitucional. La
existencia de impedimentos dirimentes en una hipottica unin convivencial,
presentan la incoherencia de la norma particular con la general al calificarse
metodolgicamente: inductivamente, desde la norma particular y hasta la general,
o deductivamente a partir de esta y hacia aquella. Desde ambos mtodos aparece
la contradiccin y la incoherencia de la norma particular (SV) con la norma general
(constitucional); aun cuando la conclusin de esta no sea exacta: no es exacto que
las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley, produzcan los mismos efectos que el
matrimonio5. Sin embargo, ante la contradiccin internormas la general no elimina
a la particular: simplemente esta se aplica o no se aplica al caso concreto. SV
como norma prescriptiva individual obligatoria, ante la norma constitucional (art.
77) no se aplicar a la considerada hiptesis, al no comprender los requisitos de
esta norma general y, en consecuencia, como el art. 767 CC solo aporta un
requisito como lo predica la norma individual (la permanencia, que tambin denota
estabilidad), que est comprendido en la norma general, el art. 767 no se
desaplica, pues no contradice a la constitucional
5
V. nuestro trabajo El concubinato en la Constitucin, ob. cit. pp. 231-244.
IV. ACCIONES DECLARATIVA, CONSTITUTIVA Y DE CONDENA
6
Cfr. Instituciones, ob. cit., pp. 291-292.
Cualquiera sea la clasificacin de las acciones la misma resulta relativa o
incompleta, ante la casi imposible unanimidad y el aparecimiento de nuevos
escenarios. Y siendo esto as, es ms importante porque no es reduccionista la
clasificacin, y tambin aparece como relativa, inacabada y sin acuerdo unnime
en la doctrina, cualquier concepto que aspire cerrar la controversia clasificatoria y
as tambin todo cuanto criterio o concepto se refiera al Derecho, a la temtica
jurdica. As tiene que ser porque el Derecho no culmina. Y desde luego, puede
haber acuerdo si afirmamos la procedencia de la acumulacin pretensional more
uxorio? Obviamente que no. Es demasiado comprensible la disidencia. Incluso, los
procesalistas puede observarlo como absurda. Para la reiterada jurisprudencia
aparece ajurdico el planteamiento. No obstante, en este espacio histrico y como
El mundo es ancho y ajeno (Ciro Alegra), las verdades jurdicas de hoy, del
magister dixit, constantes, repetidas, obligatorias, encartonadas y sancionatorias,
pueden ser las grandes mentiras de maana, o las opresiones de hoy o de
maana; ms an cuando los exacerbados formalismos intiles enervan el
derecho de acceso a la justicia. Se les van a rebelar los justiciables cansados de
tanta ignominia e injusticia, pues los quieren saciar de formalismos que no
satisfacen sino ahogan!
7
Cfr. Santiago Sents Melendo, en la resea que hizo al primer volumen del Tratado terico de
Derecho Procesal Civil y Comercial de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1941.
Incluso, el proceso declarativo puede dividirse en declarativo puro, de
condena y de declaracin constitutiva (acercamiento constitutivo). Estas distintas
figuras procesales no siempre se presentan separadas, en la prctica, sino que,
por el contrario, lo general es que se produzca la forma mixta, o sea, la
combinacin o simultaneidad del proceso declarativo y del de declaracin
constitutiva; o del declarativo y de condena (cfr. cap. VII, sents. 4 y 6; cap.
VIII, sents. 8.4 y 8.6, a y b); o del de declaracin constitutiva y el de condena;
y por ltimo, del declarativo, de declaracin constitutiva y del de condena. Por
ejemplo, en materia civil, cuando al modificar el estado jurdico preexistente se
debe imponer a una parte obligaciones a favor de la otra, se tiene un proceso de
declaracin constitutiva y de condena; cuando se impetra una declaracin para
deducir un estado civil y reclamar la herencia, se tiene un proceso declarativo, de
declaracin constitutiva y de condena8.
En la prctica ocurra algo as como una sentencia mixta (cfr. cap. VII,
sents. 4 y 6; cap. VIII, sents. 8.4 y 8.6, a y b), que deviene de una accin
mixta con la dualidad de pretensiones, al comprender esta la declarativa y de
condena al mismo tiempo, al disponer en la sentencia declarativa la subsiguiente
particin de los bienes comunes, es decir, porque se persigue la imposicin a otro
de una prestacin o la obligacin, o sea el reconocimiento de sus existencia para
que la satisfaga, y porque sirve para la ejecucin del derecho cuya declaracin se
obtiene de la sentencia9. Desde esta perspectiva, es importante sealar algunas
de las especiales notas que distinguen a la clsica distincin entre las
pretensiones declarativa, constitutiva y de condena, dada su importancia; y en
algunas notas distintivas entre la declarativa y la de condena, por guardar directa
8
Devis Echanda, Teora general del proceso, editorial Universidad, 2 edic., Buenos Aires, 1997, p.
161.
9
Vid. Devis Echanda, ob. cit., vol. 1, p. 173.
relacin con el tema de este trabajo especulativo; ms an si se puede considerar
la distincin de las declarativas en constitutivas, merodeclarativas y de condena
10
Cfr. Rengel-Romberg, ob. cit., vol. 2, p. 265.
11
Vid. Liebman, ob. cit., p. 133.
La declaracin judicial, no la meradeclaracin judicial, desde la ptica
exartculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil12, como el actor more uxorio tiene
inters jurdico (actual) para proponer la demanda, y su inters puede estar
limitado a la meradeclaracin de la unin convivencial; la norma en comentario
tambin le autoriza para que acte de otra manera: que su inters no se limite a la
meradeclaracin de existencia de la unin convivencial, sino que opte por una
accin diferente no reducida o limitada a la meradeclaracin; accin dismil que le
permite obtener la satisfaccin completa de su inters mediante una accin
diferente. Esta accin diferente la contextualizamos como pretensin declarativa
y de condena, pues el conviviente tiene el derecho de acceder a los rganos de
administracin de justicia para hacer valer su derecho e inters en la tutela del
mismo (art. 26 constitucional), empleando para esto el proceso como instrumento
fundamental para la realizacin de la justicia material del caso concreto (art. 257
constitucional) a que nos referimos; pues no es lo mismo la meradeclaracin
convivencial que la declaracin convivencial, ms an cuando esta por si misma
traslada su campo de comprensin y efectos a un rea temporal-espacial ms
amplio (no limitado a la meradeclaracin), de mayor contenido que hace
trascender lo que se declara ms all de la pura declaracin, aun cuando se
pueda decir que es solo semntica, la diferencia entre meradeclaracin y
declaracin; pues proceso o juicio declarativo es aquel que en materia civil se
sigue con plenitud de garantas procesales y termina por sentencia que causa
ejecutoria entre los litigantes, acerca del asunto controvertido13. Esto demuestra
que los conceptos jurdicos indeterminados no son matemticos, pues carecen de
propiedades de la cantidad calculable en ciertos cuerpos u objetos
14
SCCTSJ en sentencia del 09/08/2012 (caso: Yolimar del Valle Torrealba Delgado, contra Giulia Mattia
Cerenzia Gil y Giovanni Giusepe Cerenzia Gil, en merodeclarativa convivencial) estima conviene
mencionar el contenido de la sentencia N 2.687 de fecha 17/12/2001, dictada por SCTSJ en el caso
Julio Caras Gil, seal lo siguiente: en los procesos de particin, la existencia de la comunidad
debe constar fehacientemente (artculo 778 del Cdigo de Procedimiento Civil) bien de documentos
que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible
dar curso a un proceso de particin sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la
comunidad, ya que solo as podr conocer con precisin los nombres de los condmines y la
proporcin en que deben dividirse los bienes, as como deducir la existencia de otros condmines, los
que ordenar sean citados de oficio (artculo 777 del Cdigo de Procedimiento Civil). Y que se
requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artculo 777, y en los
casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el
juicio de particin no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el
cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo.Y, asimismo, que este
Que ambas pretensiones deben ser tramitadas por procedimientos distintos: La
accin merodeclarativa se sustancia a travs del procedimiento ordinario, pero la
demanda de particin de la comunidad concubinaria, si bien podra llegar a
tramitarse igualmente a travs del procedimiento ordinario, conforme lo prev el
artculo 777 del Cdigo de Procedimiento Civil, resulta que ello solo ocurre cuando
en la contestacin de la demanda se objeta el derecho a la particin, a la cuota o
proporcin de lo demandado, pues de lo contrario se procede al nombramiento del
partidor.
criterio ut supra citado, ha sido reiterado posteriormente en diversos fallos dictados por la Sala
Constitucional y ratificado por esta Sala de Casacin Civil; entre ellos el N 1682, de fecha 15 de julio
de 2005, en el caso de Carmela Manpieri, y el N 004, de fecha 4 de febrero de 2010, caso:
Guillermina Montes Contreras, contra Ernesto Francisco Caraballo Rivas, respectivamente, en los
cuales se ha dejado asentado (conforme a los artculos 777 y 778 del Cdigo de Procedimiento Civil),
que en los procesos de particin debe constar fehacientemente la existencia de la comunidad, y
tratndose de comunidad concubinaria, la misma debe hacerse constar mediante la sentencia que la
declara. Y, por ltimo, que dentro de esa perspectiva, para que pueda ser tramitada y ordenada una
accin de particin y liquidacin de la comunidad de bienes derivada de una unin concubinaria, es
requisito indispensable que dicha comunidad conste en sentencia que la declare y que sta sentencia
haya adquirido el carcter de cosa juzgada previo al juicio de particin o cuando la unin estable de
hecho ha sido declarada por la primera autoridad del domicilio de los solicitantes, de conformidad con
lo establecido en los artculos 117 al 122 de la Ley Orgnica de Registro Civil. Lo cual determina que
resolver ambas acciones -declaracin de la existencia de la comunidad y particin de bienes - en una
misma decisin, lesionara a la parte demanda el derecho de defensa, limitndole su posibilidad de
alegar y probar al respecto.
vinculante del artculo 77 constitucional, sobre ninguna de las anteriores
afirmaciones de la tesis negativa emiti disposicin expresa; de manera que ante
cada una de sus afirmaciones especiales, es posible que la antitesis pueda
resultar reforzada.
15
Pero s afirm que: En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles
efectos civiles del matrimonio, es necesario que la unin estable haya sido declarada conforme a
la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca; y que, En la
actualidad, es necesaria una declaracin judicial de la unin estable o del concubinato; dictada en un
proceso con ese fin; ; pero no determina que sea solo o nicamente para ese fin. Sin embargo,
la Sala Constitucional en sentencia de fecha 07/10/2009 (caso: Bruno Di Rocco Di Basilio, en
amparo contra auto de admisin de demanda merodeclarativa concubinaria y particin de bienes),
resolvi que Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala considera que en el caso
que nos ocupa se acumularon pretensiones en el libelo de demanda: la accin merodeclarativa de
reconocimiento de unin concubinaria y la de particin de bienes de la comunidad concubinaria,
que no podan ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que se establezca
judicialmente la existencia o no de la situacin de hecho (sic), esto es, la unin concubinaria; y, una
vez definitivamente firme esa decisin, es que podran las partes solicitar la particin de la
comunidad concubinaria, de lo contrario el juez estara actuando fuera de sus competencias
particin de los bienes comunes, el artculo 777 (v. 3, 5-7, 10, infra) requiere que el
actor exprese especialmente el ttulo que origina la comunidad; mientras que el
778 (v. 3, 5-7, 10, infra) es exigente en cuanto a que si la demanda de particin no
estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la
comunidad, el juez no emplazar a las partes al nombramiento del partidor, en los
previos supuestos a que se contrae esa norma procesal.
16
Vid. Ernesto Pedraz Penalva, Objeto del proceso y objeto litigioso, ponencia presentada en Congreso de
Derecho Procesal Civil, Universidad Rovira i Virgili, en trabajo conjunto dirigido por Joan Pic I Junoy,
intitulado Presente y Futuro del Proceso Civil, J. M. B. Editor, Barcelona, 1998, pp. 59-60.
trmite procesal simplificando el mismo y hacia una decisin desembarazada de
formulismos; y lleva en s misma la propensin a que el proceso tenga una
duracin que trasciende ms all del tiempo posiblemente previsible, que es
aprovechado por los leguleyos - solo por estos - al utilizarlo en perjuicio del
conviviente demandante, despojndole en fraude de los derechos patrimoniales
que le corresponde como consecuencia de la unin convivencial.
17
Como la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas (art. 253 constitucional),
esta concepcin establece el modelo de juez que debe tener la sociedad venezolana; y as el juez es un poder
pero tambin un servidor pblico, sujeto a la Constitucin y a la ley, dentro de un Estado Democrtico de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin,
la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico (art. 2 constitucional).
Desde esta perspectiva para ser juez se requiere, entre otras mltiples exigencias, que est dotado de los
conocimientos jurdicos bsicos, valores ticos y capacidad para resolver problemas especficos, en
consideracin a que el proceso es un instrumento para la realizacin de la justicia. No puede ser juez el
mancebo de la injusticia, que decide conforme a la interrogante: cunto hay pa eso?, o el que clama:
mande que yo obedezco. Cuatro caractersticas corresponden al juez: Escuchar cortsmente, responder
sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente (Scrates).
capacidad y probidad de los jueces designados para que la administren18.
18
Cfr. Jos Araujo-Jurez, Estado de Derecho y de Justicia, Poder Judicial y Tutela Judicial Efectiva, en
trabajo conjunto Tendencias actuales del Derecho Procesal, Constitucin y proceso, UCAB, Caracas, 2006, ,
p. 61.
19
Cfr. Hugo Rocco, Tratado, cit., vol. 1, p. 194.
proteccin judicial efectiva de los derechos (art. 26 constitucional), el derecho a la
defensa y el debido proceso (art. 49, y las garantas a que esta norma se refiere).
20
Michele Taruffo, La prueba, la verdad y la decisin judicial, en Nuevas tendencias del derecho procesal
constitucional y legal, Universidad de Medelln, 2005, p. 102.
21
Jerzy Wrbleski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, traduccin de Arantxa
Azurza, Madrid, Civitas, 1985, pp. 59-62.
12.2. Conclusiones complementarias. Con fundamento en los
comentarios a que se contrae este breve y espontneo discurrir, algunas
conclusiones pudieran resultar complementarias en el reforzamiento de la tesis
positiva que afirmamos
La forma est sometida al fin para el cual fue creada: servir como medio,
en el proceso, para que este alcance la justicia del caso objeto de la litis; pues
nicamente de esta manera tiene justificacin. En caso contrario la forma es un
obstculo enervante de esta finalidad, por razones inicuas o de tosquedad, y se
transforma en formalismo rampln que perturba la justicia.
22
El Derecho Procesal en la hora presente, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, nmero 2-3, p.
556, 1977.
Segn el segundo principio, conforme a la concepcin Carneluttiana: la
rectificacin del acto viciado o su renovacin de modo que el nuevo acto tenga el
requisito que faltaba, o cumplir otro acto que incorpore aquel requisito23; siempre
orientado el procedimiento de modo favorable a la tutela judicial efectiva (arts. 26
constitucional y 206-214 CPC). En este aspecto es importante considerar, entre
otros temas, que el interesado no haya sido negligente o malicioso y no se cause
transgresin a los derechos y deberes constitucionales (existe la inveterada
costumbre de hablar solamente de derechos), en el caso de no producirse una
convalidacin (v. gr. art. 213 CPC). Esta nota no es despreciable: el operador de
justicia puede fcilmente comprender que el acto que va a dictar se oriente hacia
la especfica tutela constitucional.
En cuanto al tercer principio, este tiene una ntima conexin con los dos
anteriormente mencionados. La conservacin del acto realizado tiende a
consustanciarse con el principio del proceso sin dilaciones indebidas y de la
economa procesal, evitando la nulidad del acto procesal que no contradiga la
Constitucin, prescindiendo as de repeticiones intiles, que lesionen el derecho
a la tutela judicial efectiva.
24
Cfr. Jos Manuel Delgado Ocando, Consideraciones sobre el debido proceso sustantivo, en
Filosofa del Derecho y otros temas afines, Libro Homenaje a Juan Bautista Fuenmayor R., TSJ,
Caracas, 205, pp. 157-158
25
Idem, pp. 159-164.
Se comenta que Perelman pregunta si la justicia puede entrar en conflicto
con el derecho. l mismo responde que, si est correctamente aplicado, no puede
entrar en conflicto con la justicia formal, puesto que a justicia formal consiste en
tratar de la misma forma casos parecidos dentro de una categora esencial. Si la
ley considera que esto se produce, entonces la justicia y la justicia formal han sido
hechas. Desde el punto de vista de la justicia concreta, es posible que exista un
conflicto entre la forma de la justicia concreta que se sigue en una sociedad
respecto a una manera particular y la forma de la justicia concreta que una
persona cree que se debera seguir, aunque con esto tan solo se est diciendo
que los valores morales de un ciudadano pueden ser diferentes de los de la
sociedad o de los del gobierno del pas en el que vive, es decir, que pueden diferir
las opiniones respecto al concepto de justicia26.
26
Cfr. J.G. Riddall, Teora del Derecho, ob. cit., p. 192.
27
V. Diana Mara Ramrez Carvajal, A propsito de la justicia material (Reflexiones sobre la justicia en el
proceso vs. la justicia material), grupo de investigaciones en Derecho procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medelln, Revista Opinin Jurdica, 2007, vol. 6, n 12, pp. 165-185,
derecho, pues esta labor solo corresponde al legislador racional; (iii) el juez al
descubrir dicho espritu debe extraer de l, deductivamente, todas las
consecuencias que de la norma se desprenda; (iv) los argumentos de autoridad,
las obras de los predecesores son muy importantes; y, (v) estatalidad del
derecho28. El vicio capital del sistema es el de inmovilizar el derecho y cerrar el
camino de toda idea nueva. De atenernos a las conclusiones del mtodo
tradicional, toda cuestin jurdica debe resolverse mediante las soluciones
positivamente consagradas por el legislador. De esta suerte se permanece
forzosamente y para todo en la situacin en que nos encontrbamos al mismo
momento de aparecer la ley29.
28
Vid. Antonio Hernndez Gil, Metodologa de la Ciencias del Derecho, Madrid, 1971, vol. 1, pp. 81-83.
29
Cfr. Franois Geny, Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado positivo, traduccin de
Monereo Prez, Edit. Comares, Granada, 2000, pp. 533-534.
tampoco se realiza una en defecto de la otra. Y no obstante ser el derecho de
acceso a la justicia un derecho prestacional de configuracin legal, como se
opina30, el legislador debe respetar el ncleo fundamental de este derecho y por
tanto debe abstenerse de imponer requisitos impeditivos u obstaculizadores del
acceso a la jurisdiccin, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen
de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que se persigue con el
establecimiento de las mismas.
30
Vid. Nelson W. Grimaldo, Contenido esencial del Derecho a la tutela judicial efectiva, ponencia presentada
en el VI Congreso Venezolano de Derecho Procesal Civil, en el libro con este mismo ttulo, p. 169.