Está en la página 1de 27

EL LIBRO DECLARATIVA CONCUBINARIA Y PARTICIN DE BIENES

Algunos temas (cfr. ndice general)

CAPTULO I
PRAXIS CONCEPTUAL DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO

I. PROHIBICIN Y CONTRADICCIN

1. La prohibicin. Especialmente desde la sentencia 1.682 dictada por


SCTSJ, en fecha 15/07/2005, que declar la interpretacin vinculante exartculo 77
constitucional (caso: Carmela Mampieri Giuliani); bajo una estricta e irreductible
aplicacin literal de los artculos 16, 78, 341, 777 y 778 del Cdigo de
Procedimiento Civil venezolano (cfr. cap. VI, 3), nuestros tribunales
competenciales han venido decidiendo in limini litis la inadmisibilidad de la
demanda al acumularse en la misma las pretensiones declarativa more uxorio y
particin de bienes, en observancia de SV, segn se afirma. Se escribe que en la
actualidad y salvo contadas excepciones como la de Dworkin ya nadie discute
la existencia real de varias soluciones jurdicamente correctas, puesto que la
pluralidad es un dato que puede constatarse empricamente cada da. sta es, por
otra parte, la nica explicacin plausible al hecho habitual de las sentencias
contradictorias. La experiencia ensea que, con las mismas normas, los jueces
dictan sentencias diferentes para supuestos de hecho aparentemente idnticos
(cfr. cap. VIII). En consecuencia quienes mantienen la tesis de la solucin correcta
nica han de admitir que la mitad de las sentencias firmes son incorrectas y que,
en ltimo extremo, o vivimos en la ilegalidad generalizada de la jurisprudencia o
hay que resignarse a tener por vlidas las sentencias incorrectas1.

Desde esa perspectiva, la problemtica consiste en averiguar si tal es el


criterio de la Sala Constitucional en la proferida SV, en relacin a si emite o no la
prohibicin acumulativa pretensional, y s adems al acumularse en la misma
demanda las pretensiones en referencia se incurre o no, y por qu, en la violacin
de esas normas procesales. Hay que tomar en cuenta que el concepto prohibir
tiene importancia en orden a su significado, para conocer si es aceptable o no que
la prohibicin de admisibilidad pretensional pueda deducirse de SV, o debe ser
expresa. As, prohibir es vedar o impedir el uso o ejecucin de una cosa (RAE).
Mandar o disponer con autoridad de cualquier clase que no se haga o no se use
cierta cosa (Mara Moliner, Dic.de uso del espaol). En el concepto clsico de la
1
V. Alejandro Nieto, Crtica de la razn jurdica, Edit. Trotta, Madrid, 2007, p. 159-160.
ley, los tres fines asignados a esta, son: mandar, permitir o prohibir (Cabanellas,
Dic. Jurdico). SV no contiene prohibicin expresa, sino que se hacen deducciones
de la misma para aplicar una prohibicin que no contiene. Cuando se deduce se
obtienen consecuencias que se suponen, y al suponerse se conjetura o calcula y
da por sentada y existente una cosa, se da existencia ideal a lo que realmente no
la tiene.

2. Lo prohibido y lo permitido. Se ha dicho que lo que no est prohibido,


ha de entenderse permitido en un Estado de Derecho (Seguridad jurdica,
confianza legtima). Y como se dice, en ltima instancia, es dable recurrir al
axioma jurdico de que todo lo que no est prohibido est permitido, salvo que se
atente contra el orden pblico o las buenas costumbres. Nada de lo que ocurre en
la vida humana es ajeno a una valoracin jurdica. Como resultado de tal
valoracin axiolgica podremos afirmar si tal o cual conducta est permitida o se
considera prohibida para el derecho. La actitud crtica ha permitido al derecho, que
es una disciplina social y cultural, adems de normativa y axiolgica, importantes
esclarecimientos, definitivas adecuaciones de tradicionales instituciones o figuras
a la realidad imperante, a los reclamos provenientes de la experiencia. Varias
instituciones jurdicas estn sometidas a una renovada crtica, por lo que se hallan
inmersas en un proceso de repensamiento en los ltimos tiempos. Bastara citar
como ejemplo de lo dicho al derecho de propiedad, al abuso del derecho, a la
categora de sujeto de derecho, a la naturaleza de la persona jurdica, a la
reformulacin de la responsabilidad civil o derecho de daos, a la capacidad
jurdica. Al lado de ellas, pueden tambin mencionarse tanto a la nocin de acto
jurdico como a los nuevos alcances de la bsica clasificacin del derecho en
privado y pblico2.

Desde esa representacin es que nos aventuramos a cuestionar la


respuesta que nos ofrece la ciencia del derecho en torno a la cuestin - para
nosotros problemtica - de lo que se comprende como antijuridicidad. De lo que
se tratara en el presente trabajo es el de intentar adecuar dicha expresin
conceptual - que consideramos inapropiada - a la nueva concepcin del ser
humano, como ser libre, y del derecho en cuanto interaccin dinmica de vida
humana social, valores y normas jurdicas. La solucin que proponemos en estas
pginas tiene como fundamento, como se apreciar a lo largo del trabajo, una
concepcin humanista o personalista del derecho. Es el ser humano, y no otro, el

2
Cfr. Carlos Fernndez Sessarego, La antijuridicidad como problema, en el libro de autores varios
Obligaciones y contratos en el tercer milenio, Homenaje a Roberto Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001.
centro y eje del derecho. Es la persona su creadora, protagonista y destinataria.
Las normas jurdicas slo cumplen el rol de prescribir y describir, formalmente,
aquello que, despus de una valoracin axiolgica, se considera como permitido o
como prohibido. El derecho est en la vida antes que en la normas. Los conflictos
jurdicos se presentan a partir de seres humanos que reclaman derechos, que
exigen justicia, y se resuelven por otros seres humanos que son los jueces. Todo
queda en la vida, nada se da fuera de ella. La norma es slo un valioso
instrumento para que los seres humanos puedan convivir libremente dentro del
bien comn3.

Se dice que a un derecho corresponde la prohibicin de violarlo o la


obligacin de satisfacerlo. Si ante un derecho consagrado, o no consagrado,
aunque no exista la prohibicin de contradecirlo (violarlo), se entiende que
tcticamente se prohbe su violacin. Hay, pues, violacin del derecho y desacato
de la norma (individual o general). La primera violacin no admite justificacin, el
segundo s de razonarse o justificarse argumentativamente; pues, como se afirma,
toda argumentacin tiene un carcter funcional y pragmtico y tiende a una
solucin injusta del problema jurdico planteado; y la eleccin entre varias
posibilidades de interpretacin y de los argumentos hermenuticos vinculados con
stas est guiado por la aspiracin de hacer corresponder a la solucin del
problema las representaciones de justicia ms idneas4. El desacato de la norma
individual (la sentencia) puede o no aplicarse, y si es prohibitiva cuando afirma un
criterio puede conducir a una sancin disciplinaria (v. gr. sentencia vinculante). La
norma general que no se aplica solo tiene justificacin en el control difuso:
Cuando la ley vigente, cuya aplicacin se pide, colidiere con alguna norma
constitucional, los jueces aplicarn sta con preferencia (art. 20 CPC). Y,
asimismo, si existe el permiso de algo, entonces no existe su prohibicin. Desde
este enunciado se puede decir que lo que no est prohibido est permitido
siempre que no se haga dao a alguien. Y dentro del contexto de SV al no prohibir
la acumulacin pretensional more uxorio, existe en principio - un permiso tcito
de acumulacin con vista a la progresividad de los derechos (art. 19
constitucional).

3. Normas en contradiccin. Mientras el artculo 77 constitucional


estatuye que ... Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que
cumplan los requisitos establecidos en la ley producirn los mismos efectos que el
matrimonio; la sentencia o norma individual (la parte dispositiva del fallo) dictada

3
Idem.
4
V. Jos Manuel Delgado Ocando, Una introduccin a la metodologa del Derecho, Vadell Hermanos
Editores, Valencia (Venezuela), ao 2000, p. 59.
por SCTSJ, en fecha 15/07/2005 (caso: Carmela Mampieri Giuliani), que declar la
interpretacin vinculante del artculo 77 constitucional, establece que
actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que rene los
requisitos del artculo 767 del Cdigo Civil, y l viene a ser una de las formas de
uniones estables contempladas en el artculo constitucional, ya que cumple los
requisitos establecidos en la ley (Cdigo Civil), para ser reconocido como tal
unin. Por ahora - a los fines del citado artculo 77 - el concubinato es por
excelencia la unin estable all sealada, y as se declara

Si el concubinato que puede ser declarado como tal es aquel que rene los
requisitos del artculo 767 del Cdigo Civil, como impone la norma particular
obligatoria (la antes citada sentencia); y el artculo 767 establece como requisito la
demostracin de que el hombre y la mujer han convivido permanentemente en
estado no matrimonial; aparece antinmica e incoherente la norma particular con
la norma constitucional o general. Por qu? El nico requisito de la permanencia
(art. 767) excluye los dems requisitos exigidos por la norma general (art. 77
constitucional), pues esta requiere que adems de la permanencia no exista
entre los convivientes algn impedimento dirimente que impida el ejercicio de la
capacidad convivencial (v. gr. arts. 50, 51, 52, 55, 56 CC; y 121 LORC). Estas
normas, la del CC y de LORC, demuestran la existencia de requisitos dirimentes
que impiden la declaracin de existencia jurdica de la unin convivencial, o que
cumplidos los mismos muestran la coherencia de la norma constitucional. La
existencia de impedimentos dirimentes en una hipottica unin convivencial,
presentan la incoherencia de la norma particular con la general al calificarse
metodolgicamente: inductivamente, desde la norma particular y hasta la general,
o deductivamente a partir de esta y hacia aquella. Desde ambos mtodos aparece
la contradiccin y la incoherencia de la norma particular (SV) con la norma general
(constitucional); aun cuando la conclusin de esta no sea exacta: no es exacto que
las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley, produzcan los mismos efectos que el
matrimonio5. Sin embargo, ante la contradiccin internormas la general no elimina
a la particular: simplemente esta se aplica o no se aplica al caso concreto. SV
como norma prescriptiva individual obligatoria, ante la norma constitucional (art.
77) no se aplicar a la considerada hiptesis, al no comprender los requisitos de
esta norma general y, en consecuencia, como el art. 767 CC solo aporta un
requisito como lo predica la norma individual (la permanencia, que tambin denota
estabilidad), que est comprendido en la norma general, el art. 767 no se
desaplica, pues no contradice a la constitucional

5
V. nuestro trabajo El concubinato en la Constitucin, ob. cit. pp. 231-244.
IV. ACCIONES DECLARATIVA, CONSTITUTIVA Y DE CONDENA

Al hacerse la clasificacin de las sentencias es posible se piense en la clase


de pretensiones, y de los procesos, de adoptarse la posicin de que estas tienen
como finalidad la sentencia, pues no hay sentencia sin pretensin. Desde esta
observacin se comprende por qu se confunde la accin con la pretensin. Y con
la sola finalidad de no olvidar que en este globo terrqueo no se ha dicho la ltima
palabra y que jams se dir por parte del ser humano, en su corto peregrinaje, en
relacin con todo y sobre los conceptos jurdicos indeterminados.

Jams habr acuerdo unnime sobre el significado de ellos, como es lgico


suponer. As, en el campo de la clase de acciones, la doctrina las agrupa en
diversas categoras y muchos autores adoptan la tradicional; declarativas,
constitutivas y de condena, como si fuesen las nicas, pero hay quienes tambin
las clasifican de muchas maneras, y de tal modo se habla, con vista al tipo de
pronunciamiento, en acciones de conocimiento, de ejecucin y precautorias o
cautelares. Las de juzgamiento o conocimiento las subdividen en acciones de
condena, constitutivas y declarativas. De acuerdo al derecho que se pretende
proteger, en reales, personales y mixtas. Otros las clasifican segn la finalidad que
persiguen, en civiles, penales, del contencioso administrativo, laborales;
declarativas en sentido estricto y de condena; declarativas (de condena y
declarativas en sentido estricto) y constitutivas (crean una relacin o estado
jurdico nuevo); y ms. Tendremos as, dice Piero Calamandrei, segn que la
providencia entre en las actividades de cognicin o en la de ejecucin forzada, dos
tipos de acciones: declarativas y ejecutivas. Y si la providencia tiene naturaleza
cautelar, se hablar de acciones cautelares, que podrn despus distinguirse en
cautelares declarativas y cautelares ejecutivas, segn que la providencia cautelar
pedida tenga naturaleza declarativa o ejecutiva. Las acciones declarativas, a su
vez, se distinguen, segn los varios tipos de providencias de cognicin, en
acciones de condena, de declaracin de mera certeza (positiva o negativa) y
constitutivas. Se habla tambin, siempre en relacin con la clasificacin de las
providencias, de acciones determinativas o dispositivas6. Tal y como se aprecia,
hay de todo y para todos los gustos. Lo cual demuestra que vivimos en una
realidad csmica y social y en esta todo est inconcluso, construyndose.

6
Cfr. Instituciones, ob. cit., pp. 291-292.
Cualquiera sea la clasificacin de las acciones la misma resulta relativa o
incompleta, ante la casi imposible unanimidad y el aparecimiento de nuevos
escenarios. Y siendo esto as, es ms importante porque no es reduccionista la
clasificacin, y tambin aparece como relativa, inacabada y sin acuerdo unnime
en la doctrina, cualquier concepto que aspire cerrar la controversia clasificatoria y
as tambin todo cuanto criterio o concepto se refiera al Derecho, a la temtica
jurdica. As tiene que ser porque el Derecho no culmina. Y desde luego, puede
haber acuerdo si afirmamos la procedencia de la acumulacin pretensional more
uxorio? Obviamente que no. Es demasiado comprensible la disidencia. Incluso, los
procesalistas puede observarlo como absurda. Para la reiterada jurisprudencia
aparece ajurdico el planteamiento. No obstante, en este espacio histrico y como
El mundo es ancho y ajeno (Ciro Alegra), las verdades jurdicas de hoy, del
magister dixit, constantes, repetidas, obligatorias, encartonadas y sancionatorias,
pueden ser las grandes mentiras de maana, o las opresiones de hoy o de
maana; ms an cuando los exacerbados formalismos intiles enervan el
derecho de acceso a la justicia. Se les van a rebelar los justiciables cansados de
tanta ignominia e injusticia, pues los quieren saciar de formalismos que no
satisfacen sino ahogan!

Se ha criticado la clasificacin tradicional de las sentencias en declarativas,


constitutivas y de condena; pues toda sentencia es declarativa quirase o no.
Asunto de pura lgica formal. Que la ciencia italiana a las sentencia en cuestin no
las llama sentencias de mera declaracin, sino sentencias declarativas de mera
certeza, de igual manera que llama a las otras sentencias declarativas de
condena, y declarativas de accertamento constitutivo. Los vocablos declarar y
declaracin son tan amplios que resultan inadecuados para aplicarlos a una clase
de sentencias mediante las que se persigue establecer la certeza en cuanto a una
determinada relacin jurdica, operacin intelectual que la lengua italiana
representa mediante el verbo accertare y el sustantivo accertamento que, sin
duda, caben dentro de los ms amplios de declarar y declaracin, pero que
significan matices de stos de igual entidad que la condena a una determinada
prestacin o que la constitucin de una relacin jurdica que con anterioridad a la
sentencia no exista. Se viene, pues, confundiendo, lastimosamente, la parte con
el todo, obligando a aclaraciones, cuando acaso fuera ms cmodo y, sobre todo
ms claro denominar esos tres grupos de sentencia con los siguientes trminos:
sentencia declarativa de condena, sentencia declarativa de constitucin y
sentencia de mera certeza7.

7
Cfr. Santiago Sents Melendo, en la resea que hizo al primer volumen del Tratado terico de
Derecho Procesal Civil y Comercial de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1941.
Incluso, el proceso declarativo puede dividirse en declarativo puro, de
condena y de declaracin constitutiva (acercamiento constitutivo). Estas distintas
figuras procesales no siempre se presentan separadas, en la prctica, sino que,
por el contrario, lo general es que se produzca la forma mixta, o sea, la
combinacin o simultaneidad del proceso declarativo y del de declaracin
constitutiva; o del declarativo y de condena (cfr. cap. VII, sents. 4 y 6; cap.
VIII, sents. 8.4 y 8.6, a y b); o del de declaracin constitutiva y el de condena;
y por ltimo, del declarativo, de declaracin constitutiva y del de condena. Por
ejemplo, en materia civil, cuando al modificar el estado jurdico preexistente se
debe imponer a una parte obligaciones a favor de la otra, se tiene un proceso de
declaracin constitutiva y de condena; cuando se impetra una declaracin para
deducir un estado civil y reclamar la herencia, se tiene un proceso declarativo, de
declaracin constitutiva y de condena8.

Algunos de nuestro Tribunales de Instancia as como varias de las extintas


Cortes Superiores, no resultando ajeno el Mximo Tribunal, ante la acumulacin
en la misma demanda del actor de las pretensiones declarativa more uxorio y
particin de bienes; en la dispositiva de la sentencia declarativa llegaron a ordenar
la particin de los bienes comunes habidos durante la unin fctica declarada (v.
cap. VIII). Tenemos la impresin que se atenda ms a los principios del proceso
como instrumento esencial para la realizacin de la justicia material del caso
concreto y sin formalismos intiles; justicia accesible, idnea, responsable,
equitativa y expedida, sin dilaciones indebidas y sin formalismos enervantes de la
debida tutela judicial sin indefensin; que aos despus recoge la Constitucin de
1999 (arts. 26, 49, 257).

En la prctica ocurra algo as como una sentencia mixta (cfr. cap. VII,
sents. 4 y 6; cap. VIII, sents. 8.4 y 8.6, a y b), que deviene de una accin
mixta con la dualidad de pretensiones, al comprender esta la declarativa y de
condena al mismo tiempo, al disponer en la sentencia declarativa la subsiguiente
particin de los bienes comunes, es decir, porque se persigue la imposicin a otro
de una prestacin o la obligacin, o sea el reconocimiento de sus existencia para
que la satisfaga, y porque sirve para la ejecucin del derecho cuya declaracin se
obtiene de la sentencia9. Desde esta perspectiva, es importante sealar algunas
de las especiales notas que distinguen a la clsica distincin entre las
pretensiones declarativa, constitutiva y de condena, dada su importancia; y en
algunas notas distintivas entre la declarativa y la de condena, por guardar directa

8
Devis Echanda, Teora general del proceso, editorial Universidad, 2 edic., Buenos Aires, 1997, p.
161.
9
Vid. Devis Echanda, ob. cit., vol. 1, p. 173.
relacin con el tema de este trabajo especulativo; ms an si se puede considerar
la distincin de las declarativas en constitutivas, merodeclarativas y de condena

V. SENTENCIA DECLARATIVA MORE UXORIO

5.1. Denominacin conceptual. Se ha planteado inconformidad con la


denominacin de sentencia merodeclarativa, sosteniendo algunos procesalistas
que esta ltima denominacin no aporta el verdadero sentido de su finalidad y
contenido. Es que, incluso, la palabra compuesta merodeclarativa deviene de
mero (del latn merus) que denota simple, solo, puro, simple, sin mezcla de otra
cosa. Lo simple es sencillo y sin complicacin, por lo que no va ms all de lo que
es; no comprende ni abarca ms de lo que indica, y tampoco se sale del crculo
que se ha creado con su concepto. Al no mezclarse con otra cosa la declaracin
que emite el tribunal queda en la declaracin misma del derecho o la existencia
jurdica de la unin convivencial en el caso de las relaciones more uxorio; pues
esto indica el sentido de la palabra, su significado literal, sin aparente
trascendencia ms all de lo que indica, que es como si se dijera solo sirve para
esto, para obtener una simple declaracin sobre lo que se pide, aunque con
inevitables consecuencias; pues se trata de una sentencia que por ser tal consiste
en el mandato jurdico individual y concreto, creado por el juez mediante el
proceso en el cual se acoge o rechaza la pretensin que se hace valer en la
demanda10; que protege el inters de quien pretende o requiere la tutela de su
inters por obtener certeza de su derecho si lo demuestra en el proceso; o mejor
an, de la existencia de su derecho o relacin jurdica que en nuestro caso se
concreta a la unin more uxorio, que resulte declarada o existente jurdicamente.
La mera declaracin por su aparente simplicidad o sencillez lleva a que se pueda
decir que la caracterstica de la accin de meradeclaracin de certeza es la de
tender a una sentencia de mera declaracin de certeza, esto es, que tiene la
especfica finalidad de declarar la certeza de cul sea la situacin jurdica
existente entre las partes11. Obviamente la meradeclaracin no permite, de
ninguna manera, que la sentencia se ejecute pues su misma denominacin as lo
indica. Es su propia finalidad y no otra a diferencia de la declarativa y de condena,
a cuyo concepto se la da otra connotacin a tenor de la justicia material (cfr. caps.
X-XI).

10
Cfr. Rengel-Romberg, ob. cit., vol. 2, p. 265.
11
Vid. Liebman, ob. cit., p. 133.
La declaracin judicial, no la meradeclaracin judicial, desde la ptica
exartculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil12, como el actor more uxorio tiene
inters jurdico (actual) para proponer la demanda, y su inters puede estar
limitado a la meradeclaracin de la unin convivencial; la norma en comentario
tambin le autoriza para que acte de otra manera: que su inters no se limite a la
meradeclaracin de existencia de la unin convivencial, sino que opte por una
accin diferente no reducida o limitada a la meradeclaracin; accin dismil que le
permite obtener la satisfaccin completa de su inters mediante una accin
diferente. Esta accin diferente la contextualizamos como pretensin declarativa
y de condena, pues el conviviente tiene el derecho de acceder a los rganos de
administracin de justicia para hacer valer su derecho e inters en la tutela del
mismo (art. 26 constitucional), empleando para esto el proceso como instrumento
fundamental para la realizacin de la justicia material del caso concreto (art. 257
constitucional) a que nos referimos; pues no es lo mismo la meradeclaracin
convivencial que la declaracin convivencial, ms an cuando esta por si misma
traslada su campo de comprensin y efectos a un rea temporal-espacial ms
amplio (no limitado a la meradeclaracin), de mayor contenido que hace
trascender lo que se declara ms all de la pura declaracin, aun cuando se
pueda decir que es solo semntica, la diferencia entre meradeclaracin y
declaracin; pues proceso o juicio declarativo es aquel que en materia civil se
sigue con plenitud de garantas procesales y termina por sentencia que causa
ejecutoria entre los litigantes, acerca del asunto controvertido13. Esto demuestra
que los conceptos jurdicos indeterminados no son matemticos, pues carecen de
propiedades de la cantidad calculable en ciertos cuerpos u objetos

VI. FUNDAMENTOS DE LA ACUMULACIN PRETENSIONAL PROHIBIDA


12
Art. 16. Para proponer la demanda el actor debe tener inters jurdico actual. Adems de los casos
previstos en la Ley, el inters puede estar limitado a la mera declaracin de la existencia o inexistencia de un
derecho o de una relacin jurdica. No es admisible la demanda de mera declaracin cuando el demandante
puede obtener la satisfaccin completa de su inters mediante una accin diferente. Y, El inters del
demandante puede consistir en la simple declaracin de la existencia o inexistencia de un derecho, an cuando
ste no haya sido violado o desconocido o de una relacin jurdica o de la autenticidad o falsedad de un
documento: tambin podr reclamarse el dictado de sentencia condicional o de futuro (art. 11.3, ACPCMI).
El conviviente more uxorio puede obtener la satisfaccin completa de su inters mediante la accin
declarativa, no la meradeclaracin, por lo cual su inters no se limita a la meradeclaracin cuando dems
pretende la divisin de los bienes comunes y desde cuya comprensin el completo inters comprende, en
primer lugar, la declaracin de existencia jurdica de la unin convivencial (no la meradeclaracin) y, en
consecuencia, al quedar definitivamente firme la sentencia, el pase en la misma causa a la segunda fase del
proceso con la finalidad de dividir los bienes comunes. Desde este punto de vista el inters del pretenso
conviviente more uxorio, no se limita a la mera declaracin de la existencia jurdica de la unin convivencial;
sino que opta por un inters mayor (completo inters) y con la pretensin declarativa aspira, es su querer, a
que ocurra la particin de los bienes convivenciales en el mismo proceso en donde ha sido definitivamente
declarada la relacin jurdica.
13
Vid. Juicio declarativo, RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima primera edicin, vol. 2, Madrid,
1992.
Como anotamos infra, en Venezuela desde antiguo se vena admitiendo por
la mayora de los Tribunales la acumulacin, en la misma demanda, las
pretensiones declarativa convivencial y la particin de bienes los comunes. A partir
de SV, que declar la interpretacin vinculante exartculo 77 constitucional (caso:
Carmela Mampieri Giuliani); las Salas del TSJ con competencia en la materia, y
obviamente los Tribunales competenciales, empezaron a pronunciarse sobre la
acumulacin de las pretensiones en comentario, de la manera como aparece en
las anotaciones que siguen, afirmando que aquella acumulacin est prohibida
(cfr. cap. I).

6.1. Sntesis de los fundamentos. Que la acumulacin de pretensiones es


incompatible y no puede darse en ningn caso, es decir, ni de forma simple o
concurrente, ni subsidiaria.

La inepta acumulacin de pretensiones en los casos en que estas se


excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye
causal de inadmisibilidad de la demanda, conforme a los artculos 16, 78, 341, 777
y 778 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Es necesario se establezca en primer lugar judicialmente la existencia de la


unin concubinaria, y una vez definitivamente firme esa decisin, es que podr la
parte interesada solicitar la particin de esa comunidad, de lo contrario el juez
estara incurriendo en un exceso de Jurisdiccin.

La propia Ley exige, como requisito para demandar la particin de la


comunidad concubinaria, que la parte actora acompae instrumento fehaciente
mediante el cual se acredite la existencia de la comunidad, es decir, la declaracin
judicial que haya dejado establecida la existencia de ese vnculo14.

14
SCCTSJ en sentencia del 09/08/2012 (caso: Yolimar del Valle Torrealba Delgado, contra Giulia Mattia
Cerenzia Gil y Giovanni Giusepe Cerenzia Gil, en merodeclarativa convivencial) estima conviene
mencionar el contenido de la sentencia N 2.687 de fecha 17/12/2001, dictada por SCTSJ en el caso
Julio Caras Gil, seal lo siguiente: en los procesos de particin, la existencia de la comunidad
debe constar fehacientemente (artculo 778 del Cdigo de Procedimiento Civil) bien de documentos
que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible
dar curso a un proceso de particin sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la
comunidad, ya que solo as podr conocer con precisin los nombres de los condmines y la
proporcin en que deben dividirse los bienes, as como deducir la existencia de otros condmines, los
que ordenar sean citados de oficio (artculo 777 del Cdigo de Procedimiento Civil). Y que se
requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artculo 777, y en los
casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el
juicio de particin no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el
cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo.Y, asimismo, que este
Que ambas pretensiones deben ser tramitadas por procedimientos distintos: La
accin merodeclarativa se sustancia a travs del procedimiento ordinario, pero la
demanda de particin de la comunidad concubinaria, si bien podra llegar a
tramitarse igualmente a travs del procedimiento ordinario, conforme lo prev el
artculo 777 del Cdigo de Procedimiento Civil, resulta que ello solo ocurre cuando
en la contestacin de la demanda se objeta el derecho a la particin, a la cuota o
proporcin de lo demandado, pues de lo contrario se procede al nombramiento del
partidor.

De permitirse a una de las partes la posibilidad de incoar en una misma


demanda la accin merodeclarativa de reconocimiento de unin concubinaria y la
particin de bienes de esa comunidad, se le estara lesionado a la otra parte su
derecho a la defensa, ya que se le estara limitando la posibilidad de alegar y
probar.

De visu, proviniendo la tesis negativa del ms Alto Tribunal Republicano,


pareciera difcil rebatirla pues se vislumbra consistencia en sus cimientos que
sostienen el edificio procesal; ms an cuando ninguna Sala del TSJ y menos aun
los Tribunales de Instancia, se atreven a disentir. El disentimiento es falta de
acuerdo o de aceptacin, disconformidad, discrepancia, diversidad y mucho ms.
A veces puede conducir al desacato. En el mbito de la jurisdiccin quin se
atreve a admitir la demanda en la que se acumulen las pretensiones objeto de
estos comentarios? La admisin es un desacato, pero Dara todo lo que s, por la
mitad de lo que ignoro (Ren Descartes), o si alguien prefiere: Uno es dueo de
lo que calla y esclavo de lo que habla (Sigmund Freud).

6.2. Lo que no se afirma en SV. La sentencia nmero 1.682 de la Sala


Constitucional del TSJ, de fecha 15/07/2005, que declar la interpretacin

criterio ut supra citado, ha sido reiterado posteriormente en diversos fallos dictados por la Sala
Constitucional y ratificado por esta Sala de Casacin Civil; entre ellos el N 1682, de fecha 15 de julio
de 2005, en el caso de Carmela Manpieri, y el N 004, de fecha 4 de febrero de 2010, caso:
Guillermina Montes Contreras, contra Ernesto Francisco Caraballo Rivas, respectivamente, en los
cuales se ha dejado asentado (conforme a los artculos 777 y 778 del Cdigo de Procedimiento Civil),
que en los procesos de particin debe constar fehacientemente la existencia de la comunidad, y
tratndose de comunidad concubinaria, la misma debe hacerse constar mediante la sentencia que la
declara. Y, por ltimo, que dentro de esa perspectiva, para que pueda ser tramitada y ordenada una
accin de particin y liquidacin de la comunidad de bienes derivada de una unin concubinaria, es
requisito indispensable que dicha comunidad conste en sentencia que la declare y que sta sentencia
haya adquirido el carcter de cosa juzgada previo al juicio de particin o cuando la unin estable de
hecho ha sido declarada por la primera autoridad del domicilio de los solicitantes, de conformidad con
lo establecido en los artculos 117 al 122 de la Ley Orgnica de Registro Civil. Lo cual determina que
resolver ambas acciones -declaracin de la existencia de la comunidad y particin de bienes - en una
misma decisin, lesionara a la parte demanda el derecho de defensa, limitndole su posibilidad de
alegar y probar al respecto.
vinculante del artculo 77 constitucional, sobre ninguna de las anteriores
afirmaciones de la tesis negativa emiti disposicin expresa; de manera que ante
cada una de sus afirmaciones especiales, es posible que la antitesis pueda
resultar reforzada.

1. No dijo que la acumulacin de las pretensiones declarativa concubinaria


y particin de bienes, es incompatible y no puede darse en ningn caso, es decir,
ni de forma simple o concurrente, ni subsidiaria (cfr. 4, 5, 6, infra). Son las Salas
del TSJ con competencia en la materia que as lo sealan, afirmando la
incompatibilidad pretensional en el caso concreto.

2. Tampoco afirma SV que esas pretensiones se excluyen mutuamente, o


que sus procedimientos son incompatibles (cfr. 3,4, 5, 6, infra); por lo cual son las
referidas Salas del TSJ las que sostienen que su acumulacin constituye causal
de inadmisibilidad de la demanda, conforme a los artculos 16 (v. caps. IV-V), 78
(v. 2, 3, 4, 5, 6, 9, infra), 341 (cfr. 7, 9, infra), 777 y 778 (v. 2, 9, infra) del Cdigo
de Procedimiento Civil.

3. SV tampoco dijo que es necesario se establezca en primer lugar


judicialmente la existencia de la unin concubinaria, y una vez definitivamente
firme esa decisin, es que podrn la parte interesada solicitar en proceso aparte la
particin de esa comunidad15; pues de lo contrario el juez estara incurriendo en un
exceso de Jurisdiccin (cfr. 4, infra). Lo que si decidi SV es la necesidad de que
se establezca por sentencia definitivamente firme la existencia de la unin
convivencial.

4. No interpret SV que la parte actora acompae instrumento fehaciente


mediante el cual se acredite la existencia de la unin fctica, para que solo as
pueda admitirse la demanda. Y no tena por qu decirlo pues en el caso de la

15
Pero s afirm que: En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles
efectos civiles del matrimonio, es necesario que la unin estable haya sido declarada conforme a
la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca; y que, En la
actualidad, es necesaria una declaracin judicial de la unin estable o del concubinato; dictada en un
proceso con ese fin; ; pero no determina que sea solo o nicamente para ese fin. Sin embargo,
la Sala Constitucional en sentencia de fecha 07/10/2009 (caso: Bruno Di Rocco Di Basilio, en
amparo contra auto de admisin de demanda merodeclarativa concubinaria y particin de bienes),
resolvi que Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala considera que en el caso
que nos ocupa se acumularon pretensiones en el libelo de demanda: la accin merodeclarativa de
reconocimiento de unin concubinaria y la de particin de bienes de la comunidad concubinaria,
que no podan ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que se establezca
judicialmente la existencia o no de la situacin de hecho (sic), esto es, la unin concubinaria; y, una
vez definitivamente firme esa decisin, es que podran las partes solicitar la particin de la
comunidad concubinaria, de lo contrario el juez estara actuando fuera de sus competencias
particin de los bienes comunes, el artculo 777 (v. 3, 5-7, 10, infra) requiere que el
actor exprese especialmente el ttulo que origina la comunidad; mientras que el
778 (v. 3, 5-7, 10, infra) es exigente en cuanto a que si la demanda de particin no
estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la
comunidad, el juez no emplazar a las partes al nombramiento del partidor, en los
previos supuestos a que se contrae esa norma procesal.

5. Y tampoco sostuvo la Sala Constitucional que ambas pretensiones deben


ser tramitadas por procedimientos distintos: La accin merodeclarativa a travs del
procedimiento ordinario, pero la demanda de particin de la comunidad
concubinaria, si bien podra llegar a tramitarse igualmente a travs del
procedimiento ordinario, conforme lo prev el artculo 777 del Cdigo de
Procedimiento Civil, resulta que ello solo ocurre cuando en la contestacin de la
demanda se objeta el derecho a la particin, a la cuota o proporcin de lo
demandado, pues de lo contrario se procede al nombramiento del partidor.

6. De ninguna forma expres que de permitirse a una de las partes la


posibilidad de incoar en una misma demanda la accin merodeclarativa de
reconocimiento de unin concubinaria y la particin de bienes de esa comunidad,
se le estara lesionado a la otra parte su derecho a la defensa, ya que se le estara
limitando la posibilidad de alegar y probar.

Como no fueron resueltos por SV ninguno de los seis puntos anteriormente


anotados, pueden ser tcitamente considerados como formando parte de la
misma? No, porque la interpretacin ad effectum debe ser expresa; pues como se
dice, la interpretacin tiene como funcin caracterstica establecer el sentido y
alcance de la ley, no procediendo en forma mecnica, sino mediante un cierto
proceso lgico, donde se consideran las posibilidades todas del precepto legal;
interpretando, no slo aquellas normas cuyo contenido resulte oscuro, sino an las
que sean claras, con el designio concreto, de deducir de los amplios y generales
trminos, en que ella est concebida, todas las consecuencias tiles en las
necesidades exigidas por el comercio jurdico, que el juzgador est obligado a
satisfacer. Es as como ninguno de esos seis puntos constituye doctrina
vinculante, al no haber emitido la Sala Constitucional texto expreso al respecto;
por lo cual la decisin que el Tribunal dicte in limine declarando inadmisible la
pretensin declarativa por haberse cumulado a la particin de bienes, aduciendo
que por estar en contradiccin con la interpretacin constitucional vinculante, se
viola el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, que no puede ser
perturbada por interpretaciones formalistas de supuestos requisitos procesales,
que conducen a la indefensin del justiciable
X. ACUMULACIN PRETENSIONAL Y JUSTICIA JUDICIAL

Obtener la declaracin de certeza de la unin fctica y en juicio aparte


demandar la particin de los bienes convivenciales, acompaando copia
certificada de la sentencia, como requisito para su admisibilidad, es un obstculo
para la obtencin de una justicia accesible, equitativa, expedita, sin dilaciones
indebidas, sin formalismos intiles? Es posible y previsible, pues la exigencia se
nutre de formalidades enervantes del acceso a la justicia material del caso con
concreto (v. cap. XI), y para alcanzar esta no hay otro camino sino el de la tutela
judicial efectiva sin indefensin ni formalismos (arts. 26, 49 y 257 constitucionales);
sin obviar que este derecho no es absoluto y, por tanto, se debe ejercer dentro del
proceso legal y sus requisitos conforme a la Constitucin, interpretados de manera
razonable (vid. cap. IV, 4.1) y conforme a la Constitucin. La garanta del acceso a
la jurisdiccin exige que las normas legales utilizadas, para inadmitir la demanda
donde se acumulen las pretensiones declarativa more uxorio y la particin de
bienes comunes (arts. 16, 78, 341, 777 y 778, CPC), se interpreten conforme al
principio pro actione (favor actione), pues, como se ha sostenido, este impide
interrumpir el desarrollo norma de la accin ejercida, si no es en base a una causa
expresamente prevista por la ley e interpretada en el sentido ms favorable a su
tratamiento corriente hasta el fin, es decir, la obtencin de una sentencia motivada
que declare el derecho de las partes.

En la hiptesis que hemos enunciado, se afirma la acumulacin de ambas


pretensiones a fin de que resuelta la primera de modo subsiguiente se pase a la
tramitacin procesal de la segunda y en el mismo proceso como lo hemos
apuntado en este trabajo. Sin embargo, en el contexto de la interrogante planteada
en el prrafo anterior y ante la tesis negativa, que as denominamos a la que no
admite la acumulacin de las mencionadas pretensiones, algunos resultados se
hacen perceptibles:

10.1. Justicia judicial inaccesible, por las dificultades procesales-formales


que impone la tesis negativa, incomprensibles ante el derecho de acceso a una
justicia expedita, sin dilaciones indebidas. Si se acumulan las pretensiones
declarativa more uxorio y la particin de bienes, y el demandado dispuso de los
bienes a nombre de terceros, qu ocurre? Al negarse la acumulacin, el
conviviente demandante de haberse insolventado la parte demandada al
traspasar todos los bienes a terceros se ver obligado a intentar no dos sino tres
demandas por separado: (i) La merodeclarativa convivencial, y con la sentencia
definitivamente firme y la presuncin de comunidad (art. 767, CC) podr intentar
(ii) la de anulabilidad en el caso de actos de enajenacin, al haberse dispuesto de
la cuota parte patrimonial del comunero convivencial sin su autorizacin; pero
quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que, no habiendo
participado en el acto realizado con el conviviente, hubiesen registrado su ttulo
con anterioridad al registro de la demanda de nulidad (vid. art. 170, CC); y, de
triunfar con la anulabilidad, (iii) la particin de los bienes comunes (art. 777 y ss.,
CPC), con el tercero adquirente, pues el conviviente dispuso de su cuota parte
comunitaria.

Qu clase de justicia es esa? En la monserga inelegante de un afortunado


demandado: La trampa cazabobos, construida con los formalismos de una
justicia que es todo lo contrario; pues de admitirse la acumulacin pretensional
afirmada, se hace posible que el tribunal acuerde las medidas de proteccin
(nominadas e innominadas) a que se refiere SV, tantas veces citada en estas
anotaciones, cuando dice: en los procesos tendientes (sic) a que se reconozca el
concubinato o la unin estable, se podrn dictar las medidas preventivas
necesarias para la preservacin de los hijos y bienes comunes.

10. 2. Justicia judicial inequitativa. La tesis negativa aparece como


inequitativa. La equidad es considerada como una de las proposiciones bsicas de
los principios generales del derecho y su ntima relacin con la justicia, no
pudiendo concebirse sin la misma y se la entiende como Bondadosa templanza
habitual. Propensin a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la
conciencia, ms bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el
texto terminante de la ley (DRAE). La equidad y la igualdad son dos principios
que tambin estn ntimamente vinculados, pero son diferentes: la equidad
introduce un principio de justicia en la igualdad. La equidad guiada por la
interpretacin teleolgica, para aplicar la ley orientada a la justicia material del
caso especfico o mbito more uxorio.

En la Constitucin venezolana de 1999, han aparecido normas generadoras


de tensin en la relacin derecho procesal y derecho sustancial, al existir
principios antiformalistas, que se orientan a quitar de en medio la aplicacin
tradicional del ordenamiento jurdico; establecindose la primaca del derecho
material y el debido proceso como derecho esencial. Sin embargo, como
respuesta se han arraigado con ms fuerza en la mente de algunos
jurisdicentes - los formalismos intiles como obstculos enervantes del derecho
de acceso a la justicia material del caso especfico; y en otros el mayor apego a
mtodos procesales obtenidos de una viciosa prctica generadora de dinero
producto de la ms vergonzosa corruptela.
En los pases del civil law el proceso encuentra su razn de ser en el
derecho material, ordenamiento cuya comprobacin, efectividad y concrecin
tiene lugar significativamente a travs del pronunciamiento jurisdiccional recado
en el proceso; proceso que suministra los medios jurdicos para tutelar los
derechos y actuar el sistema. La predicada funcionalidad bsica del derecho
procesal en pro del sustantivo sin embargo no comporta ni permite la absorcin de
aqul por ste en la medida en que juega un papel especfico, autnomo, con
conceptos, instituciones y medios propios que sobrepasan una inerte
instrumentalizacin. La rogada actuacin jurisdiccional de la norma material no es
aqu y ahora una tarea mecnica que pueda y deba hacerse sin ponderar
elementos que a lo sumo genrica. Parece razonable repeler aqu y ahora
aquellas orientaciones teleolgicas del derecho procesal proclives a una
versatilidad acaso excesiva en el sistema constitucional del Estado de Derecho
vigente. Pinsese en sentencias de nuestro TC en las que, no sin total razn, se
han rechazado preceptos meramente rituales de exagerado formalismo,
tachndolos de enervantes, irritantes, excesivos e irracionales obstculos a la
vigencia del derecho material (plena efectividad de la tutela judicial), mientras que
otras reglas, claramente formalistas, han sido defendidas ya apelando a los altos
intereses generales ostentados por uno de los contendientes: caso de las
Administraciones Pblicas ya al hheres Verfahrensziel (objeto bsico del
proceso) de mantenimiento de la paz y certeza jurdicas. Una desmedida
flexibilidad en los trminos de esta modulada posicin es apta en su
entrecruzamiento para generar consecuencias inaceptables. Las distintas posturas
emitidas acerca del vnculo y posicin derecho material y derecho procesal han
influido decisivamente en la delimitacin del objeto del proceso civil. No coinciden
de esta forma quienes entienden: A) que el derecho procesal totalmente
subordinado al derecho material ha de circunscribirse a una simple tarea
instrumental, B) con aqullos para quienes el derecho procesal ha de aislarse del
material reconociendo que el proceso tiene un propio y esencial objeto (procesal),
C) ni tampoco los que en un intento superador mantienen que el objeto del
proceso es la realizacin de los derechos subjetivos y/o la confirmacin del orden
jurdico objetivo que abarca tambin la exigencia de la certeza16.

10.3. Justicia judicial no expedita. La tesis negativa de la acumulacin


pretensional establece un obstculo, que enerva el derecho a que se facilite el

16
Vid. Ernesto Pedraz Penalva, Objeto del proceso y objeto litigioso, ponencia presentada en Congreso de
Derecho Procesal Civil, Universidad Rovira i Virgili, en trabajo conjunto dirigido por Joan Pic I Junoy,
intitulado Presente y Futuro del Proceso Civil, J. M. B. Editor, Barcelona, 1998, pp. 59-60.
trmite procesal simplificando el mismo y hacia una decisin desembarazada de
formulismos; y lleva en s misma la propensin a que el proceso tenga una
duracin que trasciende ms all del tiempo posiblemente previsible, que es
aprovechado por los leguleyos - solo por estos - al utilizarlo en perjuicio del
conviviente demandante, despojndole en fraude de los derechos patrimoniales
que le corresponde como consecuencia de la unin convivencial.

10.4. Justicia judicial con formalismos. La tesis negativa est revestida


de obstculos que pueden estimarse como excesivos, pues su formalismo est en
contradiccin con el necesario derecho a la justicia, que no aparecen justificados y
proporcionados a las finalidades para que se establecen, en cuanto no son
adecuados a la Constitucin, es decir, a la garanta consagrada en el artculo 26
conforme a la cual el justiciable tiene derecho de acceder a los rganos de
administracin de justicia para recibir del Estado el tipo de justicia que esta norma
constitucional le ofrece y aquel debe garantizarle en la praxis.

La consecuencia de los formalismos, que utiliza la tesis negativa, es que


puede ser utilizada por el conviviente more uxorio demandado - en perjuicio del
conviviente demandante durante el largo y dispendioso proceso merodeclarativo:
(i) Es de prever que el demandado posiblemente traslade los bienes adquiridos
durante la unin fctica, en fraude del demandante convivencial, y de tal manera
los mismos en poder de interpuestas personas que, de cumplir todas las
formalidades requeridas para la validez y eficacia del acto traslativo patrimonial;
pueden llegar a producir plenos efectos por fuerza del principio atinente a la
proteccin de los terceros de buena fe. (ii) Al quedar definitivamente firme la
sentencia merodeclarativa concubinaria, el demandante puede encontrar que la
comunidad patrimonial fctica ha sido deshecha, al no haber bienes por liquidar.
Luego, entonces, de qu manera reparar el dao patrimonial causado? De modo
ms concreto: Quin repara el dao causado al conviviente perjudicado por la
insolvencia fraudulenta? (iii) El conviviente cuya unin fctica ha sido declarada, la
copia certificada de la sentencia definitiva no le va a servir para demandar la
particin de la comunidad patrimonial que desapareci por el acto fraudulento del
conviviente demandado; pues el tercero o terceros adquirentes de los bienes no
pueden ser llevados a un juicio de particin, en donde no son comuneros del actor.
El conviviente perjudicado se vera obligado a tener que intentar la accin de
anulabilidad, bajo el rigor de otro dilatado y dispendioso proceso judicial, con el
riesgo de salir perdidoso en el mismo, pues la ley deja a salvo los derechos de los
terceros de buena fe que, no habiendo participado en el acto realizado por el
conviviente, hubiesen registrado su ttulo con anterioridad al registro de la
demanda de nulidad (cfr. art. 170, CC)
XI. ACUMULACIN Y JUSTICIA MATERIAL

En la hiptesis que hemos venido observando en el transcurso de estas


anotaciones, desde la procedencia acumulativa en la misma demanda del actor de
las referidas pretensiones declarativa de la unin fctica y particin y liquidacin
de los bienes comunes; se muestra la prevalencia de la justicia material sobre el
proceso judicial, con las debidas garantas. En el orden de las prioridades, la
primera corresponde en esencia a la justicia material del caso especfico sobre el
proceso judicial. Pero de qu manera?

11.1. Acceso a la justicia y creacin de Derecho. Conforme al artculo 26


constitucional, toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de
administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los
colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la
decisin correspondiente; y el Estado garantizar una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa
y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles. Y en
concomitancia con los anteriores postulados, el proceso constituye un instrumento
fundamental para la realizacin de la justicia. Las leyes procesales establecern la
simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites y adoptarn un procedimiento
breve, oral y pblico. No se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no
esenciales (art. 257 constitucional). De estas normas constitucionales puede
deducirse la prevalencia del Derecho sustancial. Esta descripcin constitucional
significa que lo que debe buscar el juez es maximizar los principios o valores que
se encuentran en debate y riesgo, por encima de aspectos procedimentales o
formales. El juez, por tanto, no es el mero aplicador de la ley, sino que est
obligado a seguir el proceso como instrumento para la realizacin de la justicia del
caso concreto17. Y esta comienza a afianzarse cuando exista un sistema judicial
que segn la Exposicin de Motivos de la Constitucin asegure la idoneidad,

17
Como la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas (art. 253 constitucional),
esta concepcin establece el modelo de juez que debe tener la sociedad venezolana; y as el juez es un poder
pero tambin un servidor pblico, sujeto a la Constitucin y a la ley, dentro de un Estado Democrtico de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin,
la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico (art. 2 constitucional).
Desde esta perspectiva para ser juez se requiere, entre otras mltiples exigencias, que est dotado de los
conocimientos jurdicos bsicos, valores ticos y capacidad para resolver problemas especficos, en
consideracin a que el proceso es un instrumento para la realizacin de la justicia. No puede ser juez el
mancebo de la injusticia, que decide conforme a la interrogante: cunto hay pa eso?, o el que clama:
mande que yo obedezco. Cuatro caractersticas corresponden al juez: Escuchar cortsmente, responder
sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente (Scrates).
capacidad y probidad de los jueces designados para que la administren18.

El juez no es un rutinario aplicador de normas, sino hacedor de Derecho,


ante la necesidad de hacer realidad la igualdad desde lo social, lo econmico, lo
cultural y lo poltico, desde donde se puede construir el orden justo La distincin
entre derecho sustancial y derecho formal o adjetivo, tiene especial importancia
pues el acceso a la tutela judicial efectiva (artculo 26 constitucional) implica la
aceptacin prevalente del derecho sustancial y la realizacin de la justicia material
en la aplicacin del derecho procesal. De esto se colige que el derecho sustancial
o material debe prevalecer sobre el derecho formal, pues entre aquel y este la
justicia material tiene prioridad, dentro de las necesarias garantas.

El derecho sustancial presenta en abstracto los derechos, mientras que el


derecho formal o adjetivo establece la forma de la actividad jurisdiccional para la
realizacin de esos derechos. El derecho sustancial es el que ocasiona la
obligacin o derecho, mientras que el formal lo reglamenta, hace posible la
consecucin de su objetivo. Asimismo, el derecho material o sustancial determina
el contenido, la materia, la sustancia, esto es, la finalidad de la actividad o funcin
jurisdiccional19; mientras que el derecho procesal regula la forma de la actividad
jurisdiccional, y adquiere la denominacin de derecho formal. Por esto, en un
Estado de derecho no se puede administrar justicia sin las formas procesales
necesarias, que no sean formalismos como obstculos para el acceso a la justicia
material. Cuando se concibe el procedimiento como una traba o limitacin para la
eficacia del derecho sustancial, se incurre en denegacin de justicia (v. art. 19,
CPC). Desde esta perspectiva, el derecho procesal es medio indispensable para la
realizacin efectiva de los derechos de los justiciables. El proceso ha superado su
condicin de mero instrumento, para convertirse en un sistema de garantas que
le permiten medios dialgicos para que el juez realice su funcin. As debe ser
aun cuando muchas veces no es.

La justicia material se obtiene a travs del derecho procesal que ha


superado ostensiblemente su condicin de instrumento para llegar a ser garanta
y proteccin. Es una garanta genrica porque atiende a todos los derechos e
intereses protegidos por nuestro ordenamiento jurdico, como los derechos
fundamentales. Desde luego que se comprenden los diversos medios para la

18
Cfr. Jos Araujo-Jurez, Estado de Derecho y de Justicia, Poder Judicial y Tutela Judicial Efectiva, en
trabajo conjunto Tendencias actuales del Derecho Procesal, Constitucin y proceso, UCAB, Caracas, 2006, ,
p. 61.
19
Cfr. Hugo Rocco, Tratado, cit., vol. 1, p. 194.
proteccin judicial efectiva de los derechos (art. 26 constitucional), el derecho a la
defensa y el debido proceso (art. 49, y las garantas a que esta norma se refiere).

Se dice que en sentido subjetivo, el debido proceso es un derecho


sustancial, un derecho en s mismo que permite al ciudadano su exigencia, la
posibilidad de reclamarlo y exigir su proteccin inmediata, an a travs de la
accin de tutela. En sentido objetivo, el debido proceso es un sistema de
garantas que se desdobla en principios e instrumentos, que otorgan a los
ciudadanos todas las posibilidades de recibir una debida proteccin para sus
derechos sustanciales.

El legislador constitucional incita a la funcin jurisdiccional para que dirija


todos sus esfuerzos, como funcin pblica que es, a lograr de manera
prevalente la concrecin del derecho sustancial, pero observando con diligencia y
cuidado las formas del derecho procesal, que corresponden al desarrollo de las
garantas constitucionales y de derechos fundamentales.

La creacin jurdica del juez es una realidad y se da especialmente en el


derecho sustancial con las interpretaciones novedosas de la ley. Ahora el juez no
solo reconstruye el caso y lo compara con la ley preexistente. El juez avanza
hacia el anlisis hermenutico agudo que le exige el ordenamiento como sistema
complejo y la sociedad contempornea del riesgo.

El sentido de justicia - sustancial, material o social - se focaliza en lograr


fallos vlidos y justos, sin excluir el ordenamiento jurdico. Estas sentencias
justas se miden, por lo menos, con el cumplimiento de los siguientes elementos
estructurales: la determinacin con veracidad de los hechos fundantes del
conflicto, la enunciacin de medios de prueba adecuados y su correcta valoracin,
la adecuacin de un procedimiento vlido para el caso y, por ltimo, la
interpretacin vlida del conjunto de normas sustanciales que fundamentarn los
argumentos de la decisin20; ms an cuando el juez e s t o b l i g a d o a
p r o n u n c i a r una decisin justa, necesariamente argumentada y motivada
(art. 243.4, CPC); pues la cultura jurdica contempornea exige la justificacin
de la decisin en cualquier sistema: common law o civil law, es decir, que la
decisin sea racionalmente presentada y racionalmente controlada21.

20
Michele Taruffo, La prueba, la verdad y la decisin judicial, en Nuevas tendencias del derecho procesal
constitucional y legal, Universidad de Medelln, 2005, p. 102.
21
Jerzy Wrbleski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, traduccin de Arantxa
Azurza, Madrid, Civitas, 1985, pp. 59-62.
12.2. Conclusiones complementarias. Con fundamento en los
comentarios a que se contrae este breve y espontneo discurrir, algunas
conclusiones pudieran resultar complementarias en el reforzamiento de la tesis
positiva que afirmamos

1. Si se admita la acumulacin originaria de las pretensiones declarativa


more uxorio y particin de los bienes comunes, hasta SV por qu despus de
esta se prohbe? Es que antes no haba inepta acumulacin y ahora s? Antes
no era materia de orden pblico y ahora si es? Antes los conceptos tradicionales
contenidos en los artculos 16, 78, 341, 777 y 778 (CPC) no eran de orden pblico
y ahora s son? Como se ha demostrado SV no prohbe la acumulacin en
comentario. Luego, entonces, por qu se prohbe la acumulacin pretensional
more uxorio si el criterio jurisprudencial fue otro? La acumulacin originaria
pretensional en comentario era admisible. La misma SCCTSJ despus de SV
afirma que Este fue el criterio jurisprudencial que imper hasta que la Sala
Constitucional profiri el 15 de julio de 2005 su sentencia N 1682, en el caso de
Carmela Mampieri Giuliani; para el momento de introduccin de la presente
demanda se permita la acumulacin de este tipo de acciones (v. sentencia del
21/07/2008, caso: L. Chvez de Gonzlez contra Dora Yuraima Gonzlez Silva y
otros); ms an cuando antes de la decisin N 1.682 de la Sala Constitucional de
fecha 15 de julio de 2005, expediente N 2004-003301, con ocasin de la solicitud
de interpretacin del artculo 77 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, era perfectamente admitida la demanda por reconocimiento de
comunidad derivada de unin no matrimonial permanente y la solicitud de
liquidacin y particin de la misma, en un solo escrito libelar (cfr. fallo del
08/06/2012, caso: Martha Teresa Mancini Marval contra Jos Jess Abreu Ortiz).

2. Entendido el proceso como instrumento fundamental para la realizacin


de la justicia (no en abstracto sino en concreto, art. 257 constitucional), en aquel
cuando la forma y los requisitos necesarios para la ordenacin del proceso se
transforman en formalismos, se enerva el derecho del justiciable a obtener la
tutela judicial efectiva.

Las formas y requisitos necesarios, para la ordenacin del proceso, en


nuestro sistema fcilmente se constituyen en limitaciones infranqueables para que
el proceso contine a su finalidad como instrumento para la realizacin de la
justicia material del caso concreto. En ocasiones los operadores de justicia
consideran que los requisitos y las formas son valores con existencia propia,
autnoma, cuando su razn teleolgica est condicionada a servir a fin del
proceso; y de tal manera se utilizan - muchas veces sin perversa intencin - para
enervar el acceso del justiciable a la obtencin de la tutela judicial efectiva de sus
derechos. Cuando as ocurre, o por otro motivo, la forma y el requisito es
convertido en formalismo, ritualismo, instrumento enervante, burocratismo
formal, o a veces por causa de corruptela, y su degeneracin quita la finalidad
para quedar, en el proceso, como desecho vergonzoso de una justicia que no
llega segn la legtima finalidad.

La forma est sometida al fin para el cual fue creada: servir como medio,
en el proceso, para que este alcance la justicia del caso objeto de la litis; pues
nicamente de esta manera tiene justificacin. En caso contrario la forma es un
obstculo enervante de esta finalidad, por razones inicuas o de tosquedad, y se
transforma en formalismo rampln que perturba la justicia.

Quiz la regla de oro para distinguir entre el derecho a las formas en un


proceso y el culto al formalismo, observa Gutirrez de Cabiedes22, sera
preguntarse: la forma en este proceso o en este sistema est al servicio de la
justicia, o se sacrificar la justicia en algn caso en obsequio de la forma? Juega
la falta de presupuestos procesales como simples motivos retardatorios en la
obtencin de la justicia, o como medios para conseguirla? As, para sealar
solamente el espectculo que dan algunos de nuestros tribunales, diremos que
son como momias embalsamadas con formol en espera de su despertar.

Ante el formalismo enervante de la justicia material del caso concreto, la


correccin de la sentencia enervada, para ser aplicada por el rgano jurisdiccional
correspondiente (el tribunal superior o en sede casacional), uno de los medios que
impiden ese obstculo sobresalen la interpretacin ms favorable o principio pro
actione, la subsanacin de vicios procesales y la conservacin de las
actuaciones procesales.

Segn el primer principio, se pretende que la interpretacin de la norma se


realice conforme a la Constitucin y en todo cuanto beneficie la garanta del
derecho a la tutela judicial (art. 26 constitucional) y se vaya directo al
pronunciamiento sobre el fondo de la pretendido (principio del fondo sobre las
formas). De no haber formas establecidas en el caso especfico, el juzgador est
obligado a establecer las que considere en atencin al fin del proceso (arts. 7
CPC, 49 y 257 constitucionales), observando el favor actionis, sin asuncin de la
literalidad normativa (interpretatio contra litteram, sed secundum Constitutionem,
normam normarum), se quiere significar orientada a la tutela judicial efectiva.

22
El Derecho Procesal en la hora presente, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, nmero 2-3, p.
556, 1977.
Segn el segundo principio, conforme a la concepcin Carneluttiana: la
rectificacin del acto viciado o su renovacin de modo que el nuevo acto tenga el
requisito que faltaba, o cumplir otro acto que incorpore aquel requisito23; siempre
orientado el procedimiento de modo favorable a la tutela judicial efectiva (arts. 26
constitucional y 206-214 CPC). En este aspecto es importante considerar, entre
otros temas, que el interesado no haya sido negligente o malicioso y no se cause
transgresin a los derechos y deberes constitucionales (existe la inveterada
costumbre de hablar solamente de derechos), en el caso de no producirse una
convalidacin (v. gr. art. 213 CPC). Esta nota no es despreciable: el operador de
justicia puede fcilmente comprender que el acto que va a dictar se oriente hacia
la especfica tutela constitucional.

En cuanto al tercer principio, este tiene una ntima conexin con los dos
anteriormente mencionados. La conservacin del acto realizado tiende a
consustanciarse con el principio del proceso sin dilaciones indebidas y de la
economa procesal, evitando la nulidad del acto procesal que no contradiga la
Constitucin, prescindiendo as de repeticiones intiles, que lesionen el derecho
a la tutela judicial efectiva.

3. El juez no es un rutinario aplicador de normas. Debe ser un hacedor del


Derecho, ante la necesidad de hacer realidad la igualdad desde donde se puede
aspirar a construir el orden justo. La distincin entre derecho sustancial y derecho
formal o adjetivo, tiene especial importancia pues el acceso a la tutela judicial
efectiva (artculo 26 constitucional) implica la aceptacin prevalente del derecho
sustancial y la realizacin de la justicia material en la aplicacin del derecho
procesal. De esto se colige que el derecho sustancial o material debe primar sobre
el derecho formal, pues entre aquel y este la justicia material tiene prioridad dentro
de las necesarias garantas.

La justicia material se obtiene a travs del derecho procesal que ha


superado ostensiblemente su condicin de instrumento para llegar a ser garanta
y proteccin. Y como se dice, citndose a Ross, sosteniendo su carcter
instrumental, el derecho procesal tiende a hacer efectiva la tutela de los derechos
consagrados en el derecho sustantivo o material; dado este carcter instrumental
el derecho procesal ha sido calificado de secundario e, incluso, de terciario, pues
mientras el derecho material, al que podra llamarse primario, establece la
obligacin jurdica y la pretensin de de quien se beneficia con el deber del
obligado, el derecho procesal prescribe lo que debe hacerse para hacer efectiva
23
V. Instituciones, ob. cit., vol. 1, p. 539.
la obligacin del deudor24. Los conceptos de accin, jurisdiccin y proceso que,
como dice Vscovi, constituyen la triloga estructural del derecho procesal, deben
entenderse en el sentido instrumental ya indicado, pero en funcin de la
terciaridad que hace del proceso un modo de efectivar el cumplimiento o
ejecucin de lo prescrito por las normas jurdicas primarias. El sentido del debido
proceso legal est, por supuesto, ligado a las caractersticas de instrumentalidad
del proceso, lo que hace que, tradicionalmente, se lo considere desde el punto de
vista formal o adjetivo. La dimensin sustantiva del debido proceso legal es,
conforme lo indicado supra, ambivalente, pues no slo exige el control del mrito
del inters tutelado y la legitimacin del accionante para defenderlo, lo que podra
crear un conflicto entre el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, sino
tambin el rechazo del formalismo contrario al reconocimiento de la justicia
invocada25.

4. El fundamento esencial de la hiptesis consiste en afirmar que la


acumulacin de las pretensiones declarativa more uxorio y la subsiguiente
particin y liquidacin de los bienes comunes; consiste en que es sustancialmente
ms importante y, por tanto, tiene primaca la justicia material del caso concreto
frente a la justicia de formalidades. Por esto la equidad ha sido llamada la justicia
del caso concreto, permitiendo al juez mitigar el rigor de la norma en hechos o
casos particulares para que haya ms posibilidad de lo justo o equitativo.

Se dice que la justicia material es la exigencia de ser tratado justamente,


que los criterios que establecen las igualdades esenciales en el Derecho Positivo,
deben corresponderse con la weltanschaung (ideologa), modelo de comprensin
de los sucesos que trascienden a las personas; cosmovisin o visin del mundo
imperante en la sociedad. Son los valores socialmente vigentes los que van a
determinar qu es lo importante en una sociedad y qu no lo es, qu es lo esencial
y qu es lo secundario, qu es lo beneficioso y qu es lo perjudicial al hombre. Es
la concepcin del mundo y de la vida socialmente admitida, la que va a establecer
la manera cmo se discierne entre lo valioso y lo disvalioso. En fin, ser la
tradicin de cultura la que sugerir cules son los criterios de justicia material que
permitirn la formulacin de la justicia formal, aunque esta exige la determinacin
previa de las categoras consideradas esenciales, se detecta la situacin de que
no se puede decir cules son las caractersticas esenciales, es decir, las que se
toman en cuenta para la aplicacin de la justicia.

24
Cfr. Jos Manuel Delgado Ocando, Consideraciones sobre el debido proceso sustantivo, en
Filosofa del Derecho y otros temas afines, Libro Homenaje a Juan Bautista Fuenmayor R., TSJ,
Caracas, 205, pp. 157-158
25
Idem, pp. 159-164.
Se comenta que Perelman pregunta si la justicia puede entrar en conflicto
con el derecho. l mismo responde que, si est correctamente aplicado, no puede
entrar en conflicto con la justicia formal, puesto que a justicia formal consiste en
tratar de la misma forma casos parecidos dentro de una categora esencial. Si la
ley considera que esto se produce, entonces la justicia y la justicia formal han sido
hechas. Desde el punto de vista de la justicia concreta, es posible que exista un
conflicto entre la forma de la justicia concreta que se sigue en una sociedad
respecto a una manera particular y la forma de la justicia concreta que una
persona cree que se debera seguir, aunque con esto tan solo se est diciendo
que los valores morales de un ciudadano pueden ser diferentes de los de la
sociedad o de los del gobierno del pas en el que vive, es decir, que pueden diferir
las opiniones respecto al concepto de justicia26.

Frecuentemente encontramos una tendencia a sustentar peticiones,


decisiones y hasta pretensiones en la prevalencia de la justicia material. Cmo
explicar racionalmente esta posibilidad? El derecho procesal se estudi y aplic
con la perspectiva de la escuela cientfica italiana que promueve ste como un
mtodo, un instrumento para la aplicacin del derecho sustancial. La entrada en
vigor de las normas constitucionales modernas lleva a establecer unas fuertes
tensiones en la relacin derecho procesal-derecho sustancial: desde la
Constitucin se promueven las teoras antiformalistas con mayor fuerza, hacia la
ruptura en la aplicacin tradicional del ordenamiento jurdico. La Constitucin
establece como principio la prevalencia del derecho sustancial, y adems impone
el debido proceso como derecho fundamental (art. 49 constitucional). Todo ello
implica, como se puede deducir, un mayor ndice de complejidad en las relaciones
jurdicas27.

5. La tesis que prohbe la acumulacin de las pretensiones declarativa


more uxorio y la particin de los bienes comunes, en la misma demanda del actor,
se fundamenta en la interpretacin que hace de los artculos 16, 78, 341, 777 y
778 del Cdigo de Procedimiento Civil; y sin proponrsela esta interpretacin
coincide con algunas de las caractersticas de la exgesis: (i) el derecho positivo
lo es todo y todo el derecho est constituido por la ley (legicentrismo: supremaca
de la ley, las normas en comentario); (ii) el juez al interpretar est obligado a
buscar la intencin del legislador no puede asumir una funcin creadora del

26
Cfr. J.G. Riddall, Teora del Derecho, ob. cit., p. 192.
27
V. Diana Mara Ramrez Carvajal, A propsito de la justicia material (Reflexiones sobre la justicia en el
proceso vs. la justicia material), grupo de investigaciones en Derecho procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medelln, Revista Opinin Jurdica, 2007, vol. 6, n 12, pp. 165-185,
derecho, pues esta labor solo corresponde al legislador racional; (iii) el juez al
descubrir dicho espritu debe extraer de l, deductivamente, todas las
consecuencias que de la norma se desprenda; (iv) los argumentos de autoridad,
las obras de los predecesores son muy importantes; y, (v) estatalidad del
derecho28. El vicio capital del sistema es el de inmovilizar el derecho y cerrar el
camino de toda idea nueva. De atenernos a las conclusiones del mtodo
tradicional, toda cuestin jurdica debe resolverse mediante las soluciones
positivamente consagradas por el legislador. De esta suerte se permanece
forzosamente y para todo en la situacin en que nos encontrbamos al mismo
momento de aparecer la ley29.

6. Declarada la existencia jurdica de la unin fctica y el pase a la fase de


particin y liquidacin de los bienes comunes, significar que al quedar
definitivamente firme la sentencia declarativa, en el mismo expediente se proceda
a la particin y liquidacin de la comunidad patrimonial que exista; pues, en primer
lugar, la mencionada sentencia interpretativa vinculante exartculo 77
constitucional, no emiti ninguna prohibicin al respecto; y desde luego, se ha
demostrado que el artculo 777 del Cdigo de Procedimiento Civil regula la
demanda de particin o divisin de bienes comunes que al promoverse,
necesariamente por el procedimiento ordinario, en ella se debe expresar el ttulo
que origina la comunidad patrimonial; bajo cuya exigencia no cabe, de ninguna
manera, sostener que la sentencia declarativa more uxorio definitivamente firme
origine esa comunidad, pues solamente la reconoce. La unin convivencia fctica
es un hecho que existe con antelacin a la sentencia y por esto se afirma por el
actor para ser demostrado a travs de los medios de pruebas que ofrece.

7. Los procedimientos tampoco son incompatibles entre s, pues el


procedimiento declarativo en referencia no tiene pautado un procedimiento
especial, por lo cual se ventilar por el procedimiento ordinario, al igual que el
procedimiento aplicable a la particin o divisin de bienes comunes que se
tramitar por el mismo procedimiento dentro de las previsiones del artculo 778 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; pues obviamente primero se declara
la unin fctica, cuando corresponda, e inmediatamente despus de quedar
definitivamente firme la sentencia, se proceder - por el mismo tribunal - a la
particin patrimonial, en cuyo caso, dentro del orden de prioridades procesales, no
existe ninguna incompatibilidad, al agotarse la primera fase y entrarse al
cumplimiento de la segunda, pues las mismas no tienen lugar al mismo tiempo, y

28
Vid. Antonio Hernndez Gil, Metodologa de la Ciencias del Derecho, Madrid, 1971, vol. 1, pp. 81-83.
29
Cfr. Franois Geny, Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado positivo, traduccin de
Monereo Prez, Edit. Comares, Granada, 2000, pp. 533-534.
tampoco se realiza una en defecto de la otra. Y no obstante ser el derecho de
acceso a la justicia un derecho prestacional de configuracin legal, como se
opina30, el legislador debe respetar el ncleo fundamental de este derecho y por
tanto debe abstenerse de imponer requisitos impeditivos u obstaculizadores del
acceso a la jurisdiccin, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen
de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que se persigue con el
establecimiento de las mismas.

8. SCTSJ en decisin de fecha 16/11/2011 (caso: Instituto Nacional de


Tierras, en revisin de sentencia e interpretacin vinculante sobre el contenido y
alcance del art. 163 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario), es del criterio
conforme al cual si se concibe a la norma jurdica como instrumento fundamental
para la obtencin de la justicia, tal afirmacin tiene repercusiones ms all de las
soluciones que de forma abstracta el Poder Nacional instaura por va legislativa -
al regular los supuestos de hecho de las normas, delimitando las actuaciones
prohibidas o debidas-, ya que la justicia slo se alcanza en la correcta aplicacin
que realiza el juzgador al caso concreto (justicia material). Asimismo, la Sala
Poltico Administrativa del TSJ, en decisin de fecha 25/07/2002 (caso: Carlos
Alberto Len Rondn y otros contra C. A. Electricidad de los Andes (CADELA), en
accin de daos y perjuicios), afirma la especial significacin a la nocin de justicia
material, segn la cual el acceso a la justicia es para que el ciudadano haga valer
sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin
dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles, tal como lo
establece el artculo 26 constitucional; ello conduce a la conviccin de que el
proceso debe llevarse a cabo libre de trabas y obstculos, donde el Juez se
convierta en un instrumento eficaz para la paz social y el bien comn

30
Vid. Nelson W. Grimaldo, Contenido esencial del Derecho a la tutela judicial efectiva, ponencia presentada
en el VI Congreso Venezolano de Derecho Procesal Civil, en el libro con este mismo ttulo, p. 169.

También podría gustarte