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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

DERECHO PROCESAL CIVIL II

TRABAJO DE INVESTIGACIN
SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR

DOCENTE : DR. JAVIER PERALTA ANDA

ALUMNOS : ROSALES GUERRA, ETNA


RIVERA PACHECO, ANTHONY

CICLO : VII

TURNO : NOCHE

TACNA - PER
2016-I

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Dedicatoria:
A todos nuestros compaeros para
poder seguir aprendiendo de la
hermosa
carrera de Derecho.

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Agradecimiento:
A nuestros padres y familia
por el continuo apoyo recibido.

INDICE

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior
Introduccin 4

CAPITULO I MATRIMONIO

1.1. Generalidades . 5
1.2. Etimologa y Concepto 7
1.3. Fines del matrimonio 10
CAPITULO II la separacin convencional en el cdigo procesal civil
2.1. Concepto .. 11
2.2. Caractersticas de la separacin convencional . 16
2.3. Competencia para conocer del proceso de separacin convencional . 18
2.4. Representacin especial en el proceso de separacin convencional .. 20
2.5. Intervencin del Ministerio Pblico en el proceso de separacin convencional. 20
2.6. Requisitos de la separacin convencional . 22
2.7. El convenio regulador como requisito especial de la demanda de
separacin convencional . 26
2.8. Convenio sobre la atribucin del hogar conyugal .... 33
2.9. Convenio sobre la tenencia de los hijos y el ejercicio de la
Patria potestad 34
2.10. Convenio sobre alimentos ... 36
2.11. Convenio sobre la liquidacin dela sociedad conyugal 37
2.12. Anticipacin de Tutela en el proceso de separacin convencional ... 39
2.13. la prueba en el proceso de separacin convencional 39
2.14. tramitacin del proceso de separacin convencional ... 40
2.15. Conclusin del proceso de separacin convencional por muerte de
Uno de los cnyuges .. 42
2.16. Conclusin del proceso de separacin convencional por reconciliacin
de los cnyuges 42
2.17. Sentencia de separacin convencional y sus efectos . 43
2.18. Tesis sobre la atribucin o no de culpa unilateral en la sentencia de
Separacin convencional ... 48
CAPTULO III EL DIVORCIO ULTERIOR EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL
3,1. Configuracin 50
3.2. Requisitos del divorcio ulterior 51
3.3. Competencia para conocer de la conversin de la separacin convencional
En divorcio ulterior ... 52
3.5. Trmite de la conversin de la separacin convencional en
Divorcio ulterior ... 53
3.6. cuando slo uno de los cnyuges solicita el desestimiento . 53
3.7. los cnyuges divorciados en el extranjero cuyo divorcio no ha sido
Reconocido en el Per pueden recurrir al procedimiento no contencioso de
Separacin convencional y divorcio ulterior?. 54
3.8. Sentencia de divorcio ulterior y efectos . 54
CAPITULO IV JURISPRUDENCIACASATORIA RELACIONADA CON LOS
PROCESOS DE SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR .. 56
CAPITULO V PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE SEPARACIN CONVENCIONAL Y
DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARAS
5.1. Configuracin ... 57
VI CAPITULO CONCLUSIONES .. 62
VII CAPTULO ANEXOS 63
VIII BIBLIOGRAFIA .. 72

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INTRODUCCIN

Hace siglos Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal. Este
fundamento radica en el hecho de que el hombre, como ser social, no solo tiende a
unirse en comunidades parentales, sino tambin con otro individuo del sexo opuesto
con el objetivo de desarrollarse. En ambos casos, el Derecho reconoce estas uniones,
vinculando la primera con la familia y la segunda con la institucin del matrimonio. Esta
es la razn por la cual la relacin antagnica matrimonio-divorcio fue promovida y
promocionada por el Derecho natural.

Ashley Montagn, en tal sentido, indica que el matrimonio puede definirse


mnimamente como la unin social conformada entre el varn y la hembra que entran
en la presuncin de permanencia(1). Pero la indisolubilidad del matrimonio no ha de
ser entendida como una regla general o absoluta, pues la unin conyugal puede
debilitarse y dejar de cumplir sus fines, de all que el Derecho haya creado el divorcio,
como medio para poner fin al matrimonio, conjuntamente con la muerte o acto divino.

Hoy tendemos a una relativizacin del vnculo matrimonial; cada vez los
matrimonios duran menos, los amores son ms fugaces. Definitivamente, como
afirmaba Woody Allen, algunos matrimonios acaban bien; otros, en cambio, duran
para toda la vida.

CAPTULO I

MATRIMONIO

1.1. GENERALIDADES

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El matrimonio es una institucin jurdica, constituida por la unin legal


del hombre y la mujer, basada en una relacin de derechos y obligaciones
recprocas, fundadas en el afecto mutuo e instituido con el propsito de
organizar la familia. Es el consorcio de un hombre con una mujer, conforme
a las leyes comunes y religiosas, a las costumbres establecidas en los
pueblos en que rige la monogamia. La mayora de los estudiosos sobre la
materia consideran que constituye la piedra fundamental de la familia, y
sta como clula primigenia y mdula principal de la sociedad; no obstante
las posibles discrepancias respecto de su definicin, continan siendo la
figura fundamental de organizacin de. la familia, y como tal la ensalza y
otorga proteccin a todos sus miembros. Tiene una notable importancia
para la sociedad, pues garantiza en cierta forma la estabilidad y
permanencia de la familia, particularmente de la pareja, y de los hijos si los
'hubiere.

El ordenamiento jurdico de un pas no puede ignorar estas relaciones


personales, pero tampoco puede gobernar en detalle todos los sucesos de
la vida ntima y cotidiana del ncleo domstico, por eso establece normas
generales sobre la materia. En tal sentido, estas reflejan las obligaciones,
deberes y derechos ejercidos en comn entre los cnyuges. En nuestros
arraigos culturales existen diversas clases de uniones familiares: el
matrimonio civil, el matrimonio religioso, el servinacuy o matrimonio andino,
el concubinato, la unin libre, la unin de hecho.

a) Costumbres: Aunque las caractersticas del matrimonio varan


mucho de una cultura a otra, la importancia de esta institucin est
universalmente reconocida. En algunas sociedades, el inters de la
comunidad por los hijos, por las relaciones interfamiliares y por la posesin
de los bienes es tan significativo, que se han instituido prcticas y
costumbres especiales para proteger estos valores. El matrimonio o
noviazgo entre nios, que se da en algunos lugares como Melanesia, es el
resultado de la importancia de la familia. el mantenimiento del linaje
(parentesco) y las alianzas de propiedad. El levirato, costumbre por la cual
un hombre puede casarse con la mujer de su hermano fallecido, fue
practicada principalmente por los antiguos hebreos con el fin de preservar
la relacin existente entre las familias. El sororato, costumbre que todava
se practica en algunas partes del mundo, permite a un hombre casarse con
una o ms hermanas de su mujer, normalmente cuando sta fallece o no
puede tener hijos. La monogamia supone la unin entre una mujer y un
hombre. El resto de las formas de matrimonio en general se clasifican
como poligamia, cuando un hombre tiene varias mujeres, y la poliandria,
cuando una mujer tiene varios maridos.

Segn las leyes islmicas, un hombre puede tener legalmente hasta


cuatro mujeres, todas ellas con derecho a igual trato. La poliginia fue
tambin practicada durante un breve periodo en Utah (Estados Unidos) por
los mormones en el s. XIX. La poliandria slo se practica en las regiones
de Asia Central, sur de la India y Sri Lanka. En estas dos formas de

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matrimonio, con frecuencia un hombre o una mujer se casan con dos o


ms hermanos o hermanas. La poliginia a veces conlleva el mantenimiento
de un hogar para cada mujer, aunque lo ms normal es que toda la familia
comparta el mismo techo, como, por ejemplo, en el caso de los
musulmanes y numerosos grupos indgenas americanos antes de la
colonizacin del continente

b) Rituales: En la mayor parte de las sociedades, el matrimonio se lleva


a cabo mediante un acto contractual, generalmente con algn tipo de
intervencin religiosa. En las sociedades occidentales el contrato
matrimonial se considera a menudo corno un sacramento religioso pero
slo es indisoluble para la Iglesia catlica apostlica romana y para la
Iglesia ortodoxa. A la mayor parte de los matrimonios les precede un
periodo de compromiso acompaado de diversos rituales, como el
intercambio de regalos y las visitas, que conducen al anuncio pblico de la
peticin de mano de la novia y a la ceremonia final del matrimonio. En las
sociedades donde todava predominan los matrimonios de conveniencia,
antes de celebrar la boda las familias pueden negociar la dote; hacer
arreglos para la futura convivencia. En la mayora de las ceremonias se
realizan rituales que representan el deseo de fertilidad; por ejemplo, arrojar
arroz a la pareja y hacer un crculo de fuego sagrado. En el caso del ritual'
hind del matrimonio en el Swayamvaram, antigua ceremonia del
hinduismo, practicada, en especial por la realeza, la mujer elega a su
futuro marido entre una seleccin de hombres, adornndole con una
guirnalda.

Los hindes, los budistas y muchas otras comunidades, previamente


consultan a astrlogos antes y despus de decidir su matrimonio, con el fin
de elegir un da y una hora propicios. En algunas sociedades el miedo a
espritus hostiles hace que las parejas que se van a casar lleven disfraces
en sus bodas o, incluso en ocasiones, que manden sustitutos a la
ceremonia. En algunos pases, como por ejemplo Etiopa, exista la
tradicin de colocar a un guardia armado cerca de la pareja de novios
durante la ceremonia para protegerlos de los demonios.

En algunas comunidades indgenas de Amrica, frica y Melanesia, la


ruptura de los lazos familiares o de comunidad (implcita en la mayora de.
los matrimonios y en sociedades patriarcales) conlleva una compensacin
a la familia de la novia mediante regalos. Los nuevos lazos entre la pareja
se representan a menudo con el intercambio de los anillos y la unin de las
manos de los novios. El inters de la comunidad en el matrimonio de los
cnyuges puede expresarse a travs de fiestas y bailes, la presencia de
testigos y el sellado oficial de los documentos que certifican el matrimonio.
ste puede ser considerado como un rito de paso, y normalmente va
acompaado de ciertos rituales sociales y religiosos que subra yan su
importancia no slo para la pareja, sino tambin para sus familias y su
entorno.

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c) Regulacin social: A lo largo de la historia, al matrimonio se le ha


impuesto multitud de restricciones y tabes. As, por ejemplo, la endogamia
limita el matrimonio a parejas entre miembros de una misma sociedad o de
un mismo sector de la sociedad, de una misma religin o de una misma
clase social. El miedo al incesto es una restriccin universal a la libertad
del matrimonio, aunque las definiciones de incesto han variado mucho a lo
largo de la historia. En la mayora de los casos, la prohibicin se extiende a
madre e hijo, a padre e hija y a cualquier descendiente de los mismos
padres. Sin embargo, en algunos grupos, como la realeza egipcia o inca, el
matrimonio entre hermanos y hermanas era comn para perpetuar el
poder.

La importancia tradicional del matrimonio se observa en las cos tumbres


que rodean a viudos y viudas como, por ejemplo, el tiempo de espera
reglamentario antes de casarse de nuevo, la vestimenta de luto y la
realizacin de actos ceremoniales para el difunto. La costumbre ms
extrema (abolida legalmente en la India en 1829) era el suttee, que
consista en inmolar en la hoguera funeraria a la viuda del fallecido.

1.2. ETIMOLOGA Y CONCEPTO

El trmino matrimonio deriva de la voz latina matrimonium, qu1 significa


estado de madre; y de las voces griegas matri (madre) y munium (oficio);
originalmente era la madre quien se encargaba de cuidar a los hijos o la
familia; esto es que el trmino matrimonio se relaciona con el oficio de la
madre de cuidar y educar a los hijos Reza de Las Decretales del Papa
Gregorio IX: "Para la madre, el nio es antes del parto oneroso; doloroso
en el parto, y despus del parto gravoso, por cuya razn el legtimo enlace
del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio ms bien que
patrimonio"

Escriche, lo define como: "la sociedad legtima del hombre y la mujer


que se unen con vnculos indisolubles para perpetuar su especie y
ayudarse a llevar el peso de la vida y participar; tambin lo define como "la
carga o gravamen para la madre"124. Expresndose tambin Snchez
Romn: "que es la mujer quien ostenta el mayor peso tanto antes como
despus del parto125 . Las leyes de Partida eran claras en ese sentido
cuando sealaban: "Matris et munium, son palabras de latn, de que tom
nome matrimonio, que quiere decir tanto en romance, como officio de
madre. E la razn porque, llaman matrimonio al casamiento, e no
patrimonio, es esta. Porque la madre sufre mayores trabajos con fijos que
el padre. Ca como quier que el padre los engendra, la madre sufre g?and
embargo con ellos, de mientras que los trae, e sufre muy grandes dolores
guando han de nascer, e despus de son nacidos, ha muy grand trabajo,
en criar a ellos mismos por si" 126 . En cambio, en Francia, en Italia y en
Inglaterra, no reconocen la misma raz etimolgica los sinnimos de
matrimonio, donde se dice: mariage, maritaggio y marriage, palabras
derivadas de marido.

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Existen muchas definiciones que se dan y se han expresado en relacin


con el matrimonio. Citaremos algunos conceptos vertidos por los
especialistas. La definicin que da la Real Academia de la Lengua es:
'Unin de varn y mujer concertada mediante determinados ritos o
formalidades legales" 128. Jmolo da su opinin sobre el concepto del
matrimonio: "La nocin del matrimonio puede parecer a primera vista tan
intuitiva, tan comn a todas las pocas histricas y a todos los pases, que
no necesite definicin ni explicaciones. Pero apenas se mira un poco ms
adentro en el instituto, se observa que realmente en la evolucin histrica,
en el derecho comparado y hasta en los vnculos singulares, tal como se
presentan bajo el imperio de una misma ley se advierten los ms variados
elementos"'; Osorio y Gallardo, dice: " matrimonio es la unin legal y
permanente de marido y mujer por motivos de amor, y, si es posible, para
perpetuar la especie". Los maestros Planiol y Ripert sostienen: "El
matrimonio es el acto jurdico por el cual el hombre y la mujer establecen
entre s una unin que la ley sanciona y que no pueden romper por su
voluntad"131 Asimismo afirman: "El matrimonio crea una asociacin entre
los dos esposos, con obligaciones recprocas pero su objeto esencial es la
creacin de la familia. En el fondo, no es otra cosa que la unin sexual
reconocida por la ley, puesto que la procreacin de los hijos crea deberes
para los padres". Enneccerus lo define: "la unin de un hombre y una
mujer, reconocida por la ley, investida de ciertas consecuencias jurdicas y
dirigidas al establecimiento de una plena comunidad de vida".

Arias Jos, seala: "el matrimonio es la unin permanente, exclusiva y


lcita del hombre y la mujer; esto significa que sean respetadas las
exigencias legales de fondo y forma". Valverde Emilio, expresa por su
parte: "el matrimonio es una institucin social que se caracteriza por su
unidad expresada en la forma monogmica, en la direccin del hogar
atribuida al marido y en la subordinacin de los mltiples fines; por la
permanencia que es consustancial de la vida misma, de la sucesin del
casamiento y que se ofrece en funcin de la necesaria proteccin a los
hijos, objetivo vinculado a la conservacin y perfeccionamiento de la
especie, y por la legalidad en tanto que esta ley la establece fuera de la
voluntad individual, un rgimen jurdico e inalterable para los contrayentes".
Castn y Tobeas expresa: "el matrimonio es la unin legal de un hombre y
una mujer para la plena y perpetua comunidad de existencia, considerando
a la vez tal unin como acto jurdico y como estado personal".

Para Portalis el matrimonio: "es una sociedad del hombre y la mujer,


que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse, para socorrerse
mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino
(Societ de L'homme et de la femme qui s'aider par des secours mutuels, a
porter le poids de la vie et pour partagr leur commune destine)"136
Bossert y Zannoni, sostienen: "el matrimonio constituye la
institucionalizacin de las relaciones que tienen por base la unin
intersexual.

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Es evidente que el matrimonio trasciende como una institucin social,


ya que est gobernado por normas institucionalizadas, en cuanto marido,
mujer y tambin los hijos conceptualizan posiciones sociales o roles que la
sociedad reconoce, respeta y de algn modo organiza". Los juristas
mexicanos Baqueiro y Buenrostro expresan que: "para entender el
problema de la definicin del matrimonio, es necesario tener presente que
este trmino implica fundamentalmente dos acepciones: como acto
jurdico: es un acto voluntario efectuado en un lugar y tiempo determinado,
ante el funcionario que el Estado designa para realizarlo, como estado
matrimonial: es una situacin general y permanente que se deriva del acto
jurdico, originando derechos y obligaciones que se traduce en un especial
gnero de vida". Por su parte Belluscio, refirindose a la importancia que
dio Modestino sobre el matrimonio, dice: "Las nupcias son la unin del
hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicacin del
derecho divino y humano (nuptiae sunt conjunctio manis et feminae et
consordium omnis vitae, divini et humani iuris comunicatio)".

En las Instituciones de Justiniano, refiere el mismo jurista: "Las nupcias


o matrimonio son la unin del hombre y la mujer que comprende el
comercio indivisible de la vida (viri et mulieris conjuctio, individuam vitae
consuetudinem continens)". Cornejo Chvez, habla del matrimonio: "en el
lenguaje del derecho, la misma palabra matrimonio se usa para designar el
acto creador de la unin conyugal, esto es el compromiso que asumen los
contrayentes para cumplir los deberes que imponen el matrimonio como
estado" Tambin sostiene: "Por el matrimonio, el hombre y la mujer
asociados en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se
complementan recprocamente, y cumpliendo los fines de la especie la
perpetan al traer a la vida la inmediata descendencia".

Por su parte Messineo, insigne maestro de la Universidad de Miln,


sostiene: "El matrimonio entendido como relacin o vnculo ya constituido
(la llamada sociedad conyugal es el ncleo elemental y el fundamento de
la familia; incluso sirve para constituir l mismo la familia, aun antes o
independientemente del nacimiento de hijos". Contina diciendo a
propsito de la finalidad del matrimonio: "es la plena e ntima comunidad
de vida espiritual y material, y dentro de tal finalidad se halla el carcter
tico y elevado respecto del propsito ltimo del matrimonio. No
circunscribe como finalidad del matrimonio la procreacin, aunque sea
connatural a l. y ello, queda acreditado por el hecho de que la no-
procreacin (salvo el caso de impotencia), no constituye causa alguna de
anulacin de la unin matrimonial" Rodrguez Iturri, seala: "el matrimonio
civil es pues en nuestro medio jurdicamente una institucin formal y
solemne, y de no celebrarse de conformidad con las formalidades
establecidas en los artculos 248 al 268 del Cdigo Civil, se abre la
posibilidad explcita de que el matrimonio puede ser acusado de nulidad en
virtud del inciso 8 del artculo 274".

El Cdigo Civil, en su artculo 234 seala: "El matrimonio es la unin


voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos

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para ella y formalizada son sujecin a las disposiciones de este cdigo, a


fin de hacer, vida comn. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales".
Podemos citar la CAS. 3109-98 que seala: *El matrimonio es la forma
legal de constituir una familia y consiste en la unin voluntaria concertada
por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposiciones del cdigo civil con la finalidad de hacer vida
en comn".

1.3. FINES DEL MATRIMONIO

El matrimonio como institucionalizacin de la unin libre entre hombre y


mujer, satisface finalidades que estn nsitas en la razn de ser de su
reconocimiento social y de su proteccin por el derecho" 262. Cuando
hablamos de fines del matrimonio nos referimos a la cuestin del porqu
se celebra tal acto.

Regularmente, las frmulas que resumen los fines del matrimonio desde
la perspectiva de la realizacin de la pareja unida legalmente con el objeto
de constituir una familia, conformada por los esposos e hijos, y tiene por
finalidad, brindarles lo apropiado en funcin a la sociologa y la tica. Al
respecto, refirindose al concepto justinianeo, el jurista Rodrguez Iturri,
seala: "cuando Ulpiano menciona los requisitos para contraer vlidamente
el matrimonio en Roma, se refiere al consentimiento matrimonial e
igualmente a la aptitud procreadora dentro del matrimonio. Ello permite
esgrimir con no poca consistencia que el proyecto matrimonial romano,
aqul consorcio de plena comunin segn el derecho divino y humano,
estaba conducido de manera significativa hacia la procreacin, sin perjuicio
del objetivo de la vida comn entre los esposos".

Mallqui-Momethiano sealan: "el matrimonio tiene por finalidad la


procreacin y educacin de la prole; otro fin genrico es que, el matrimonio
tiende hacia el mutuo auxilio de una plena comunidad de vida". Continan
diciendo: "por eso el jurista Emilio Valverde, sostiene por el matrimonio, el
hombre y la mujer, asociados en una perdurable unidad de vida
sancionada por la ley, se complementan recprocamente y cumpliendo los
fines de la especie, la perpetan al traer a la vida la inmediata
descendencia. El matrimonio tiene dos categoras de fines: Procreacin y
educacin de los hijos; y amor y ayuda mutua entre los cnyuges.

II CAPTULO

LA SEPARACIN CONVENCIONAL EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

2.1. CONCEPTO

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La separacin de cuerpos (denominada tambin separacin


corporal, separacin personal, separacin judicial, divorcio imperfecto,
divorcio limitado, divorcio menos pleno o divorcio no vincular, figura
jurdica que implica la suspensin del deber de cohabitacin a que estn
sujetos los cnyuges y la existencia del rgimen patrimonial (art. 332 del
C.C). puede basarse en el acuerdo de aquellos en tal sentido, siempre
que hayan transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio, Se
est, pues, ante la llamada separacin convencional (o separacin
consensual o por mutuo disenso o divorcio limitado por presentacin
conjunta o divorcio limitado sin expresin de causa o divorcio limitado
por causa reservada o divorcio limitado por causa silenciada).

La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos


de la celebracin del matrimonio, despus de transcurridos dos aos de
la celebracin del matrimonio, constituye as una causal de separacin
de cuerpos (art 333 inc.13) del C.C.) y un asunto contencioso que se
tramita en va de proceso sumarsimo (art. 546 inc.2) y 573 del C.P.C).
Se encuentra regulada en el subcaptulo 2 (Separacin convencional y
divorcio ulterior) del Captulo II ( Disposiciones especiales) del Ttulo
III (Proceso Sumarsimo) de la Seccin Quinta (Procesos
contenciosos) del Cdigo Procesal Civil, en los arts. 573 al 580.

Es de resaltar que, declarada judicialmente la separacin


convencional puede producirse su conversin a divorcio, siempre que
as lo solicite alguno de los cnyuges (despus de transcurridos dos
meses de notificada la sentencia de separacin: art. 580 -primera parte-
del C.P.C.). El carcter expeditivo que adquiere en este caso la
disolucin del vnculo matrimonial (pues la sentencia se emite luego de
tres das de notificada la otra parte de la solicitud de divorcio: art. 580 -in
fine- del C.P.C.) explica el tratamiento conjunto de las pretensiones de
separacin convencional y de divorcio, as como la denominacin que
les confiere el Cdigo Procesal Civil a ambas (en el Subcaptulo 2o del
Captulo II del Ttulo III de su Seccin Quinta): Separacin convencional
y divorcio ulterior. Puntualizamos que nuestro ordenamiento procesal no
prev la disolucin directa del vnculo matrimonial por acuerdo de los
cnyuges, estando condicionado el divorcio ulterior a la previa sentencia
de separacin de cuerpos convencional (centrndonos en el caso
particular) y al transcurso de un determinado lapso de tiempo para
presentar la correspondiente solicitud de divorcio (dos meses
-reiteramos- de notificada la sentencia de separacin).

Advertimos que lo relacionado al procedimiento no contencioso


de separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y
notaras (regulado en la Ley Nro. 29227, del 15-05-2008, y en el
Reglamento de dicha Ley: Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS, del
12-06-2008) ser visto en el Captulo V de la presente obra.

Sobre el particular, De Fuenmayor nos informa lo siguiente:

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Para poner de relieve que ciertos supuestos de separacin se


asientan en la voluntad concorde de los cnyuges, se habla muy
frecuentemente de separacin convencional o consensual. Este es el
nico rasgo aceptado unnimemente por cuantos utilizan esa
terminologa, ya que la discrepancia surge cuando se busca una
expresin sinnima. Entonces se descubre que la terminologa comn
expresaba, en rigor, supuestos y regmenes muy diferentes entre s.
Segn algunos, la separacin convencional puede denominarse
tambin separacin bona gratn, porque en ella los cnyuges se
separan voluntariamente sin instruirse juicio: no depende de causas
determinadas y prescinde de investigar sobre la culpa. Otros prefieren
incluir la separacin convencional en el gnero de las judiciales, para
poner de manifiesto el requisito de la homologacin, exigido por algunas
legislaciones. No falta tampoco quien advierte que el trmino
'separacin consensual' es simplemente un modo convencional de
decir. Segn otros autores (...) debe hablarse de separacin amistosa
(...).

Segn otra terminologa, muy extendida, debe distinguirse entre


la separacin contenciosa -tambin llamada judicial propiamente dicha-
y la separacin convencional. Pero esta ltima, a su vez, ofrece una
fundamental subdivisin: la convencional puede ser simple separacin
de hecho o un tipo concreto de separacin legtima o legal, es decir, una
figura de separacin regulada por el ordenamiento1.

Por su parte, Valencia Zea refiere que ... la separacin de cuerpos


debe decretarse cuando de comn acuerdo lo pidan los cnyuges. En
este caso, las escuetas declaraciones de voluntad del marido y la mujer
de romper la comunidad domstica es motivacin suficiente, sin que el
juez pueda exigir la alegacin de los motivos de la separacin 2

Gmez I Sinde expresa sobre el tema que:

Pueden solicitar la separacin ambos cnyuges, o uno de ellos


con el consentimiento del otro (...).

Si ambos cnyuges estn de acuerdo en separarse, o uno de ellos


consiente a propuesta del otro, no existe mayor problema. Debe
instarse la demanda de separacin ante el juez, acompaando un
convenio regulador de la misma...3.

Gmez de Liao Gonzlez anota que, tratndose del proceso de


separacin y divorcio por mutuo acuerdo,... estamos ante un

1 DE FUENMAYOR, 1975: 9-10

2 VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 245

3 (GOMEZ I SINDE, 1983: 28

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

procedimiento muy peculiar creado (...) al objeto de facilitar la


separacin en los casos en los que los cnyuges estn de acuerdo, y
sin necesidad de alegar causa alguna con la importante particularidad
de iniciarse por ambas partes sin existencia de discusin o contienda,
estando ausentes algunas de las notas caractersticas del proceso
contencioso, y llegando a discutirse la naturaleza jurisdiccional del
procedimiento puesto que si las partes estn de acuerdo, no hay nada
que decidir. (...) Sin embargo (...) el Juez, al dictar sentencia, realiza una
actividad completa de conocimiento, enjuiciando las circunstancias que
concurren, y pudiendo manifestarse oposicin por parte del Ministerio
Fiscal, y esta actividad judicial pertenece tambin al campo
genuinamente decisorio de la jurisdiccin 4

Jemolo apunta sobre la materia que:

... La separacin por el solo consentimiento de los cnyuges no tiene


efecto sin la homologacin del tribunal (...).

La doctrina (...) ha tratado de individualizar el negocio de separacin


consensual, que es un acuerdo, en el que pueden, sin embargo,
confluir, junto al acuerdo principal que tenga por objeto la potestad de
cada uno de los dos cnyuges de vivir separados, otros negocios
heterogneos, y sobre todo ha procurado fijar la relacin que media
entre el acuerdo de los cnyuges y la homologacin del tribunal (...).

(...) La homologacin no es 'presupuesto de existencia, sino condicin


de eficacia de la separacin 5.

Segn De Ruggiero,... puede haber entre los cnyuges un acuerdo


pleno sobre la necesidad de separarse uno del otro; y a este acuerdo
atribuye la ley eficacia, cualquiera que sea el motivo de la disensin.
Admitida, pues, la eficacia de la voluntad concorde de los cnyuges,
puede decirse que la separacin se permite sin limitaciones y se remite
al libre arbitrio de los interesados (...). Esto a primera vista puede
parecer censurable, pero la norma se justifica con la consideracin de
que si los cnyuges llegan a tal acuerdo es porque la vida en comn se
les ha hecho intolerable y el impedir la realizacin del propsito de
separarse sera intil y tal vez daoso al inters familiar 6. Dicho autor
subraya que la separacin consensual ... requiere (...) la intervencin
del Juez, pero slo para la aprobacin... 7. De Ruggiero termina
sealando sobre la separacin consensual o voluntaria lo siguiente:

4 GOMEZ DE LIAO GONZALEZ, 1992: 423-424).

5 JEMOLO, 1954: 478-479

6 DE RUGGIERO, s/a, Tomo II, Volumen segundo: 183

7 DE RUGGIERO, s/a, Tomo II, Volumen segundo: 183-184

14
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

... Es aquella que sin previo juicio e independientemente de las causas


que la provoquen, tiene lugar por acuerdo entre los cnyuges. Las
causas pueden ser las mismas que daran lugar a la separacin judicial;
pero estas causas no se manifiestan y tienen el valor de simples
motivos, ya que la causa (en sentido jurdico) se halla encamada en el
mutuo consentimiento. Este puede ocultar motivos leves, sinsabores o
discrepancias que por s: no legitimaran la accin; causa nica es la
voluntad concorde de los cnyuges que acredita la intolerabilidad de la
vida en comn.

Porque la ley ha admitido esta (...) forma de separacin se comprende v


la admisin est plenamente justificada o los motivos son los que
justificaran la separacin judicial (renunciando el interesado a la accin
y a sus efectos), querindose evitar el escndalo consiguiente a
publicidad del juicio; o son motivos menos graves ('incompatibilidad de
caracteres' es la frmula usual para comprender stos), no pudindose
imponer a los cnyuges contra su voluntad la prosecucin de la vida
comn. El nico lmite impuesto a la libre voluntad de los cnyuges la
necesidad de la intervencin del Tribunal para autorizar el acuerdo8.

En opinin de Messineo:

... Para que la separacin consensual tenga efecto legal, es necesario '
homologacin (aprobacin) del tribunal (...), en virtud de recurso [pe
escrita] de ambos cnyuges (...).

Homologacin presupone el ejercicio de un control (...) por parte


del juez, sobre el acto jurdico de separacin: y la homologacin p
negarse; caso en el cual la separacin (...) no tiene efecto.

La separacin consensual difiere de la separacin judicial,


esencia en que no presupone necesariamente la culpa de uno o de
cnyuges, y en que los cnyuges llegan a ella a base de tratos d: de
manera que se limita la intervencin y la actividad de la autoridad
judicial en la homologacin, previa solamente la tentativa de
conciliacin; se trata, por consiguiente, de una convencin que, a la
virtud coactiva de la sentencia, sustituye la ya formada voluntad comn
de los interesados. Siendo ello materia de relaciones personales (o,
cuando menos, en lnea principal relaciones personales) no puede
apreciarse, en la separacin consensual, un contrato y, por
consiguiente, tampoco un contrato de tipo transaccional...9.

Ferrer ensea que:

8 DE RUGGIERO, s/a, Tomo II, Volumen segundo: 189

9 (MESSINEO, 1954, Tomo III: 97-98

15
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

El divorcio o la separacin por mutuo consentimiento es (...)


una derivacin lgica de la doctrina que sostiene la naturaleza
contractual del matrimonio, pues la voluntad coincidente de los
cnyuges de divorciarse (o separarse) expresada en forma autntica y
libre es el nico fundamento de la sentencia de separacin o divorcio,
que slo se limita a homologar, o sea, otorgar eficacia jurdica, al
acuerdo de los cnyuges. Puesto que con el acuerdo de voluntades se
forma la unin matrimonial, tambin de la misma manera se la puede
disolver.

Con tales caractersticas, el divorcio por mutuo consentimiento


es una expresin tpica de la concepcin del divorcio-remedio, segn la
cual el divorcio procede toda vez que existe una perturbacin grave de
las relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa de los cnyuges,
que haga difcil o sin objeto la comunidad domstica. La finalidad del
divorcio, de acuerdo a esta concepcin, es remediar esa imposibilidad o
dificultad de la vida en comn, prescindiendo de la imputabilidad de tal
situacin a la culpa de uno o ambos cnyuges 10El citado jurista
precisa que:

... Cuando se solicita el divorcio (o la separacin) por mutuo


consentimiento no se expresan las causas, y el juez una vez que se
verifica el cumplimiento de los requisitos legales y la proteccin del
inters de los hijos menores, slo debe limitarse a homologar el
acuerdo, por lo cual la separacin judicial se basa slo en el
consentimiento mutuo de los cnyuges (...).

(...) El rgimen propio del divorcio (o separacin) por mutuo


consentimiento excluye toda referencia a la culpa de los esposos.

(...) En el divorcio (o separacin) por mutuo consentimiento, (...)


si los cnyuges no regulan de comn acuerdo las consecuencias de la
separacin o disolucin del matrimonio, los efectos de la sentencia ser
como si ambos hubiesen sido inocentes 11

Luis Loreto, en relacin al tema que nos ocupa, manifiesta lo siguiente:

... Importa advertir que la declaracin de los esposos en tal


sentido (respecto de la separacin de cuerpos) no es un contrato, sino
un acuerdo en sentido propio, dada la convergencia de voluntades hacia
la consecucin de un fin comn, acuerdo ste que viene a constituir la
causal que legitima y funda el pronunciamiento que se solicita del
Tribunal. Importa sealar igualmente que ese consentimiento mutuo de
los esposos para separarse, no produce por s solo el estado de

10 (FERRER, 1979: 227).

11 FERRER, 1979: 233).

16
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

separacin de cuerpos que aspiran conseguir, sino que es el


presupuesto necesario, pero no suficiente, para que el Juez decrete la
separacin. (...) el acuerdo en tal sentido est limitado en sus efectos
nicamente a originar el derecho de solicitar la separacin de cuerpos,
esto es, la causal de la misma. Por tanto, el acto que se solicita del Juez
no es en verdad el pronunciamiento de un decreto de homologacin,
como as generalmente se lo considera, sino que su contenido se
resuelve en el reconocimiento de la existencia de la causal invocada y
del derecho potestativo que de ella surge para conseguir la tutela del
Estado por el pronunciamiento de una determinacin constitutiva que
viene a realizar y a hacer efectivo ese derecho. Es por fuerza del
decreto, por tanto, que el vnculo matrimonial se relaja y surge el nuevo
estado de separacin de cuerpos con eficacia de futuro (ex nunc)... 12

2.2. CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL

Ferrer nos informa que las caractersticas esenciales de la separacin


de cuerpos o del divorcio por mutuo consentimiento son las que enuncia
a continuacin:

Se basa en el acuerdo mutuo de los cnyuges.


No se expresan las causas de la separacin o el divorcio.
No presupone la culpa de ninguno de los cnyuges.
La funcin del juez se limita (a): a) Verificar que la voluntad de
los esposos es real y libre; b) intentar la conciliacin; c) controlar
si el inters de los hijos menores o de uno de los cnyuges est
debidamente preservado.
Verificada la voluntad real y libre de los esposos, fracasada la
conciliacin y salvado el inters de los hijos menores y ambos
cnyuges, el juez debe homologar el pedido de los esposos, no
pudiendo en este caso rechazar la separacin o el divorcio.

Los efectos de la separacin o divorcio consensual no dependen de la


culpa de uno o ambos cnyuges, quienes de comn acuerdo pueden
regular las consecuencias patrimoniales y la guarda de los hijos, y a
falta de tal convencin los efectos sern como si ambos cnyuges
hubiesen sido inocentes 13Justificacin o conveniencia de la
separacin convencional

Bossert y Zannoni sealan al respecto lo siguiente:

... Los cnyuges podrn manifestar al juez competente que existes


causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y
peticionar, segn sea el caso, su separacin personal o el divorcio
vincular.

12 LORETO, 1960:137-138).

13 (FERRER, 1979: 226-227).

17
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

(...) La realidad ha demostrado -por encima de toda consideracin


especulativa- la conveniencia de permitir la separacin o el divorcio
presentacin conjunta, ya que nada gana la sociedad exigiendo I
alegacin pblica y la prueba de los hechos que provocan la separacin
o el divorcio. El desquicio del matrimonio es, antes que un problema
jurdico, un problema psicolgico y social. El proceso contradictorio no
salvaguarda la institucin del matrimonio, ni a la familia. El conflicto
conyugal, con divorcio o sin l, reconoce causas y conlleva
consecuencias que sera pueril creer que se pueden resolver o ser
encausadas slo por imponer un proceso judicial ms estricto, ms
formal, o en el que necesariamente se debatan hechos que siempre
interesan a la intimidad, y que el solo debate no mitiga, ni evita, y, por el
contrario, ahonda 14

Dassen, acerca de la conveniencia o ventajas de la separacin personal


por acuerdo voluntario de los cnyuges, opina lo siguiente:

... En primer trmino, facilita la liquidacin de matrimonios que el


Estado no tiene ningn inters en mantener ya que son focos de
imprevisibles consecuencias daosas para los cnyuges de los hijos y
para la sociedad. En segundo lugar, producira un
descongestionamiento de la administracin de justicia, suprimiendo
juicios perfectamente intiles. En tercer lugar, convertira en real una
situacin considerada hasta ahora como simulada, con lo que ganaran
dignidad y decoro el concepto mismo de la ley y la autoridad de los
jueces. En cuarto trmino, dejaran de exhibirse intilmente causales de
divorcio que casi siempre salpican no slo a los cnyuges sino a los
propios hijos y a los familiares. En una palabra, se suprimira el
escndalo. (...) La familia no ha de debilitarse por ello. Al contrario, (...)
saldr robustecida pues slo quedarn las que estn asentadas en
verdaderos y slidos pilares. La ley dispone de muchos medios para
consolidar la familia, no siendo el menor de ellos el respeto de la
dignidad humana y la libertad individual... 15.

Ferrer ensea que para introducir el divorcio consensual limitado


(separacin de cuerpos) (...) se han invocado los mismos fundamentos:
la conveniencia de evitar pleitos escandalosos y de eliminar la
simulacin de causales entre cnyuges decididos de todos modos a
separarse16. Dicho autor termina anotando lo siguiente:

... La verdad es que los jueces nada pueden hacer frente a la


desgraciada situacin de un matrimonio disuelto en la realidad de los

14 BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 294).

15 DASSEN; citado por FERRER, 1979: 211

16 (FERRER, 1979: 211

18
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

hechos (...). Si existe un derecho natural a casarse, es indudable que


correlativamente la libertad y dignidad del ser humano exigen tambin el
derecho a separarse cuando la convivencia se ha vuelto imposible, y si
los esposos han resuelto poner fin a la unin conyugal, la ley ya no
puede impedirlo sin desconocer la realidad y fomentar la simulacin,
porque ellos en definitiva se separarn con o sin sentencia judicial. (...)
Mediante el divorcio consensual limitado (...) (se) ha querido adecuar el
derecho positivo a la realidad de la vida social, despejando de
obstculos el camino de la separacin legal, para que los cnyuges
decididos a vivir separados, puedan regularizar su situacin sin
obligarlos a tramitar un juicio contencioso, que, aunque no sea siempre
simulado, se caracteriza invariablemente por sus resonancias
escandalosas, que desde luego afectan la salud moral y el respeto filial
de los propios hijos, pues stos ven exhibidas pblicamente las faltas de
sus padres, sin descontar que a veces tambin parientes y amigos son
alcanzados por las desalentadoras estridencias de tan azarosos pleitos.

(...) La sola sancin del divorcio consensual limitado (...), aunque est
contenido en una frmula hbrida, es ya un hecho encomiable para el
legislador (...), porque esta institucin abre la va legal adecuada para
obtener el divorcio (limitado) sin violentar el respeto por la dignidad de la
persona humana... 17.

2.3. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PROCESO DE


SEPARACIN CONVENCIONAL

Por disposicin del primer prrafo del artculo 547 del Cdigo Procesal
Civil, son competentes para conocer de los procesos sumarsimos de
separacin convencional y divorcio ulterior, los Jueces de Familia.

Como en el proceso de separacin convencional no hay parte


demandante ni demandada (no siendo aplicable la regla de
competencia que atribuye sta al Juez del domicilio de alguna de ellas
-sobre todo de la parte demandada-), ser competente el Juez del
ltimo domicilio conyugal. Ello se desprende del inciso 2) del artculo 24
del Cdigo Procesal Civil.

Al respecto, Ferrer apunta que las acciones de divorcio (limitado), en


cualquiera de las dos formas admitidas (contenciosa o consensual), se
deben promover ante el juez del domicilio de los cnyuges (...). Ahora
bien, no obstante que el marido es quien fija el asiento de la familia y la
mujer tiene como domicilio legal el domicilio del marido (...), lo cierto es
que la jurisprudencia ha resuelto (...) que a los fines de determinar el
juez competente para la accin de divorcio (limitado), el domicilio del
matrimonio no es el domicilio real del marido al tiempo de promoverse la
accin, sino el que tena el matrimonio antes de la separacin de hecho.

17 FERRER, 1979: 212-213

19
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Por lo tanto, en materia de juicios de divorcio (limitado) (...) la


competencia corresponde al juez del ltimo domicilio conyugal.

Algunos autores sostienen que si media conveniencia para '.os


esposos pueden prorrogar la competencia territorial en el divorcio
consensa] e incluso estiman que el solo hecho de efectuar la
presentacin conjunta en 'as condiciones establecidas por la ley, obliga
al juez requerido intervenir en la causa, ya que tal presentacin conlleva
el acuerdo de los esposos tambin en materia de competencia
territorial 18.

En lo que atae al procedimiento no contencioso de separacin


convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras
(regulado en la Ley Nro. 29227, del 15-05-2008, y en el Reglamento de
dicha Ley: Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS, del 12-06-2008),
incluyendo lo relativo a la competencia para conocer de dicho
procedimiento no contencioso, cabe indicar que ello ser visto en el
Captulo V de la presente obra.

Legitimacin en el proceso de separacin convencional

Segn se infiere del artculo 334 -primer prrafo- del Cdigo Civil, la
accin de separacin de cuerpos (ya sea convencional o fundada en
causal especfica) corresponde a los cnyuges.

Sobre el particular, Belluscio afirma que ... en el divorcio


(limitado) consensual slo son partes, en principio, los esposos 19
.Dicho autor puntualiza que ... la peticin conjunta de divorcio (limitado)
puede ser promovida por los menores emancipados, as como por los
interdictos por condena penal. En cambio, no podran hacerlo los
dementes, ni por s en razn de su incapacidad, ni por medio de su
curador, cuyas facultades no alcanzaran para convenir el divorcio 20.

A decir de Stilerman:

... Pueden solicitar su separacin personal o divorcio vincular,


tanto por la va contenciosa como por el procedimiento de presentacin
conjunta (...) todas las personas casadas capaces.

(...) Los menores emancipados por matrimonio pueden solicitar,


por s , mismos, tanto la separacin personal como el divorcio vincular,
sin necesidad de asistencia de curador ni de autorizacin alguna a tal
efecto.

18 FERRER, 1979: 260-261

19 BELLUSCIO, 1981, Tomo 1:448).

20 BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 447

20
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

La posibilidad de que el demente solicite por su curador la


separacin o el divorcio no es admitida en forma unnime.

(...) El sordomudo que, por darse a entender de otra manera que


por escrito, est en condiciones de contraer matrimonio, tambin lo
estar para solicitar su divorcio.

Atento lo expresado cabe el cuestionamiento de si el sordomudo


puede solicitar su separacin personal o su divorcio vincular en
presentacin conjunta con su cnyuge.

Si, ante la sordomudez sobreviniente, el sordomudo no pudiera


darse a entender en modo alguno, deber solicitarse se le nombre un
curador, quien preferentemente deber ser persona capacitada para
comunicarse con aqul.

(...) El penado puede, por s mismo, actuar en juicio de


separacin personal o divorcio y no vemos obstculo alguno a que
aqulla o ste se soliciten de acuerdo al procedimiento de presentacin
conjunta, aun cuando su incapacidad le impide realizar acuerdos de
carcter patrimonial (STILERMAN, 1996:149-153).

2.4. REPRESENTACIN ESPECIAL EN EL PROCESO DE


SEPARACIN CONVENCIONAL

En los procesos de separacin convencional de cuerpos y divorcio


ulterior, las actuaciones a cargo de las partes pueden ser efectuadas
mediante apoderado judicial, quien deber contar no slo con las
respectivas facultades especiales de representacin, sino que deber
estar investido de facultades especficas para participar en los aludidos
procesos (art. 577 del C.P.C.), vale decir, las facultades que se les
confieran debern estar referidas, en forma expresa, a los procesos de
separacin convencional de cuerpos y divorcio ulterior y no simplemente
a los procesos en general en que pudieran ser parte los cnyuges.

Stilerman expresa sobre el tema lo siguiente:

En relacin con la suscripcin de la demanda por apoderados,


con poder especial, no parece surgir cuestionamiento alguno.

En igual sentido resulta admisible la suscripcin de la peticin


conjunta (de separacin o divorcio).

Su suscripcin con poder general, por el contrario, (...) no nos


parece posible atentas las graves consecuencias que de ella derivan.

En todos los casos la suscripcin de la peticin por apoderado


no excluye la necesidad de la presencia personal del cnyuge (...)

La trascendencia de la iniciacin de un proceso de esta


naturaleza nos inclina hacia la tesis que exige el poder especial para su
peticin (STILERMAN, 1996: 153-154).

21
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

2.5. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO EN EL


PROCESO DE SEPARACIN CONVENCIONAL

Belluscio, acerca de la intervencin del Ministerio Fiscal en el


proceso de divorcio (limitado) consensual, refiere que ... (se) juzg
subsistentes las normas que establecen la intervencin de los agentes
fiscales en los juicios de divorcio. Su misin no sera ya la de evitar la
colusin sino la de custodiar el cumplimiento de la ley, o el proceso legal
debido 21

Azpiri ensea que: La intervencin del fiscal en este tipo de


procedimientos (de separacin personal por mutuo acuerdo) fue
cuestionada, pero (...) se resolvi que era necesaria la intervencin del
ministerio pblico fiscal en los juicios de divorcio (separacin personal)
(...).

(...) Se argument que la ley no limit la intervencin del fiscal en


los juicios de divorcio a la misin de impedir el acuerdo de partes, ya
que interviene, en todos los asuntos que afecten el orden pblico; que
sus atribuciones consistiran en comprobar la existencia de los
requisitos que legitimaran la presentacin de los cnyuges, la validez de
la partida respectiva, la asistencia personal de los esposos a las
audiencias y su celebracin ante el juez (...) y que el contenido de la
sentencia se ajustase al rgimen legal impuesto en la materia...22.

Conforme lo establece el artculo 574 del Cdigo Procesal Civil, en los


procesos de separacin convencional y divorcio ulterior, el Ministerio
Pblico interviene como parte slo si los cnyuges tuviesen hijos sujetos
a patria potestad, y como tal no emite dictamen alguno. Dicho numeral
es concordante con el inciso 1) del artculo 96-A de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico (Decreto Legislativo Nro. 052), segn el cual son
atribuciones del Fiscal Provincial de Familia intervenir como parte,
presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas
pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separacin
de cuerpos y de divorcio.

Conveniencia de pluralidad de abogados patrocinantes en el


proceso de separacin convencional

Sobre el particular, Stilerman expone estas consideraciones:

En razn de que aun las presentaciones conjuntas de los


pedidos de separacin o divorcio existen (al menos potencialmente)

21 BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 449).

22 AZPIRI, 2000: 264

22
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

intereses contrapuestos, resulta sumamente importante que cada


cnyuge cuente con su propio patrocinio letrado.

Esta necesidad trasciende del mero apego a la forma que se


presenta cuando ambos letrados son elegidos por uno de los cnyuges,
limitndose uno de ellos a suscribir el escrito que el otro ha redactado, y
aun los convenios, y a concurrir a las audiencias (...)

(...) Resulta imprescindible que cada uno de los cnyuges cuente


con el asesoramiento necesario, el que slo se garantiza cuando cada
uno de ellos es representado por su propio letrado.

Los poco frecuentes casos en que no hay ni hijos ni bienes


comunes y ambos cuentan con bienes o ingresos que les permitan
subvenir confortablemente a sus necesidades presentes y futuras, slo
sirven para afirmar la regla.

Los acuerdos que los cnyuges puedan realizar, en especial el


relativo a los bienes de la sociedad conyugal o la reserva del derecho a
alimentos cuando uno de ellos no se encuentra en condiciones de
desempearse econmicamente, deben surgir de una negociacin en la
cual las respectivas fuerzas se encuentren lo ms equilibradas que sea
posible.

El desequilibrio econmico en beneficio del cnyuge productor


de los bienes atenta contra esta igualdad; sumarle el producido por un
patrocinio nico, que generalmente defender los intereses de ste, no
har ms que agravar el problema.

Resulta importante destacar que el requisito de que cada


cnyuge cuente con su propio patrocinio letrado no se satisface con la
suscripcin formal del escrito de presentacin por dos letrados que, por
su vinculacin entre s y por la falta de conocimiento o contacto con el
cliente que se supone que uno de ellos patrocina, hace presumir que se
trata -en rigor de verdad- de un patrocinio unificado (STILERMAN,
1996: 76-78).

2.6. REQUISITOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL

En opinin de Belluscio: ... Los requisitos para que el divorcio


(limitado) por mutuo consentimiento pueda ser decretado son los
siguientes:

1) que al momento de la presentacin conjunta de los


esposos hayan transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio
(...);

2) que exista acuerdo de los cnyuges acerca de la


existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
comn.

23
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

3) Qque el juez considere suficientemente graves los


motivos aducidos por las partes... (BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 419-
420).

Segn Bossert y Zannoni, las condiciones sustanciales para la


procedencia de la separacin personal o el divorcio vincular por peticin
conjunta (entindase convencional) son, fundamentalmente, cuatro, a
saber:

a) Que al da de la presentacin de los cnyuges hayan


transcurrido los plazos establecidos (...). Esta previsin de un tiempo
mnimo suele ser comn en los regmenes legales que prevn el
divorcio por mutuo consentimiento, para evitar que, sin la madurez o
reflexin necesarias, cualquier matrimonio joven pueda solicitar la
separacin personal o el divorcio.

b) Que ambos cnyuges manifiesten que existen causas


graves, que hacen moralmente imposible la vida en comn. (...) Se trata
de alegar (...) todas aquellas (causas) que pueden haber conducido a la
desintegracin del matrimonio y que el juez evaluar como
suficientemente graves.

c) Que ambos cnyuges soliciten la separacin personal o


el divorcio vincular, segn sea el caso.

d) Que el juez (...) se persuada de que las causas que los


cnyuges le exponen, son suficientemente graves como para decretar la
separacin personal o el divorcio, y, por supuesto, que no haya logrado
la reconciliacin de los esposos... 23. A decir de Ferrer, para que
proceda la demanda de divorcio (limitado) por presentacin conjunta
(entindase separacin convencional) se requiere:

1) Que exista coincidencia de voluntades de ambos cnyuges para


obtener la-sentencia que decrete su separacin personal. Es suficiente
el acuerdo sobre la separacin de cuerpos. Las cuestiones sobre
tenencia de hijos, alimentos y liquidacin de la sociedad conyugal si no
son motivo de un convenio, pueden ser controvertidas y resueltas por el
juez.

2) Que hayan transcurrido ms de dos aos desde que se celebr


el matrimonio. El trmino debe computarse al momento de la
interposicin de la demanda, debiendo sta rechazarse in limine si no
se acredita el cumplimiento de este requisito. Indudablemente, con esta
atinada exigencia el legislador ha querido evitar que los esposos
jvenes se decidan apresuradamente por la separacin ante las
primeras desavenencias conyugales.

23 BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 294-295).

24
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

3) Que ambos cnyuges sean capaces al momento de promover la


demanda (...).

4) Que los cnyuges invoquen la existencia de causas graves que


hagan moralmente imposible la vida en comn (...).

5) Que el juez considere, segn su ciencia y conciencia,


suficientemente graves los motivos aducidos por las partes. A tal fin
tiene amplias facultades para indagar la gravedad de las causales
invocadas, y, consecuentemente, para admitir o rechazar la demanda
24

Azpiri, acerca de los requisitos de procedencia de la accin de


separacin personal (de cuerpos) por mutuo consentimiento o por
presentacin conjunta, apunta lo siguiente:

El primero de ellos est referido a la antigedad en el


matrimonio que deben tener los cnyuges para poder utilizar este
procedimiento, ya que (...) (se) exige, por lo menos, dos aos de
casados. Este plazo se ha considerado suficiente para que los esposos
no adopten una decisin apresurada, evitando que, frente al menor
problema que surja despus de casados, decidan separarse por mutuo
acuerdo. El tiempo mnimo tiene que estar cumplido al promover la
accin, ya que es un requisito para la interposicin de la demanda y no
de la sentencia.

El segundo requisito se refiere a la necesidad de que efecten


una presentacin en conjunto, lo que evidencia el mutuo acuerdo que
debe existir entre ellos. Tambin, puesto que se trata de una mera
cuestin formal, podr haber presentaciones por separado o de uno con
la adhesin del otro, que implican la existencia de ese acuerdo.

El tercer requisito consiste en la necesidad de invocar causas


graves que hagan moralmente imposible la vida en comn; es suficiente
en el momento de la presentacin la sola mencin de la existencia de
tales causas, sin que se exija en esa oportunidad que las mismas sean
explicitadas (...).

Lo relevante en este aspecto es que en su momento el juez


interviniente las considere como de suficiente gravedad para dictar una
sentencia favorable... 25

A criterio de Lagomarsino y Uriarte, los recaudos legales para


procedencia de la separacin personal por presentacin conjunta
(entindase separacin convencional) son los que describen a
continuacin:

24 FERRER, 1979: 228-230).

25 AZPIRI, 2000: 261-262).

25
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

a) Antigedad del matrimonio. En el caso de la separacin


personal deben haber transcurrido dos aos desde la celebracin del
matrimi Este trmino legal debe encontrarse cumplido a la fecha de
presentacin del escrito conjunto (...). El fundamento de la previsin ha
de encontrarse en la intencin del legislador de que la sol: de los
cnyuges sea el resultado de una decisin reflexiva y consecuencia de
la inmadurez o de un impulso transitorio.

b) Acuerdo entre las partes. Debe mediar acuerdo entre las


partes acerca de la obtencin de la separacin personal, ama cuando
no coincidencia en lo referente a la tenencia y rgimen de visitas de los
hijos, atribucin del hogar conyugal, rgimen de alimentos entre
cnyuges e hijos menores e incapaces, y sobre la particin de los
bienes integrantes de la sociedad conyugal (...).

c) Capacidad de los cnyuges. Constituye otro requisito


para la procedencia de la accin que los esposos gocen de la capacidad
necesaria en el momento de hacer la presentacin conjunta (...).

d) Manifestacin de causas graves. Es necesario que


ambos cnyuges manifiesten al juez que existen causas graves que
hacen moralmente imposible la vida en comn, y que es en virtud de
ellas que solicitan la separacin personal.

e) Apreciacin de a gravedad por parte del juez. El


magistrado interviniente en el proceso de separacin personal por
presentacin conjunta debe ponderar al sentenciar la gravedad de las
causas alegadas por los cnyuges. (...) Este (el magistrado) decretar la
separacin cuando 'los motivos aducidos por las partes sean
suficientemente graves', limitndose a expresar la sentencia que tales
causas hacen moralmente imposible la vida en comn.

f) Etapa de conciliacin previa y obligatoria...26. La


demanda de separacin convencional

Jemolo anota sobre el particular que ... las partes deben dirigirse por
escrito al presidente (rgano jurisdiccional) para que promueva la
providencia de homologacin de su acuerdo ya formado (de separacin
consensual). Es de creer que en ese escrito (o en dos escritos distintos,
firmados cada uno por uno de los cnyuges) podrn expresar
simplemente su acuerdo en el sentido de vivir separados, o podrn, en
cambio, someter al tribunal un acuerdo ya concretado, que regule
aspectos econmicos de la vida de los cnyuges, que establezca con
quin habrn de vivir los hijos nacidos del matrimonio, cmo se
proveer a su mantenimiento y educacin, etc.... 27

26 (LAGOMARSINO; y URIARTE, 1991: 259-263).

27 JEMOLO, 1954: 480).

26
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Al respecto, Valencia Zea precisa que:

En la demanda (de separacin de cuerpos de mutuo


consentimiento) los cnyuges expresarn al juez el estado en que
queda la sociedad conyugal; si la separacin es definitiva o temporal, y
en este caso, la duracin de ella (...).

Determinarn, adems, la manera como atendern en adelante


el cuidado personal de los hijos comunes, la proporcin en que
contribuirn a los gastos de su crianza, educacin y establecimiento, y,
si fuere el caso, el sostenimiento de cada cnyuge... 28. Por su parte,
Borda refiere que ... los cnyuges deben formular su pedido de
separacin en presentacin conjunta hecha ante el juez competente. No
es indispensable que se trate de un solo escrito firmado por ambos,
aunque sta sea la forma normal; iguales efectos producirn escritos
separados en los que haya una peticin coincidente. En esa
presentacin los cnyuges deben limitarse a expresar que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la convivencia. No es
necesario expresar cules son los hechos concretos que la hacen
imposible; ms an, es inconveniente toda mencin de ellos, pues todo
el procedimiento est encaminado (...) a mantener en secreto las
causales reales (BORDA, 1984: 234-235).

Ferrer, en cuanto a la demanda en el proceso de divorcio (limitado) por


presentacin conjunta (entindase separacin convencional), ensea
que la demanda es muy simple: no hay que hacer una relacin
circunstanciada de los hechos que han llevado a los cnyuges a pedir el
divorcio (limitado). Slo cabe expresar, adems de la fecha de
casamiento y adjuntar el acta respectiva, que existen causas graves que
hacen moralmente imposible la vida en comn, en virtud de las cuales
solicitan la separacin, sin mencionar siquiera cules son esas causas.
Pero si no obstante los cnyuges expusieran los hechos, tal
circunstancia no puede ser motivo para rechazar la demanda, sin
perjuicio de que el juez en la sentencia deba cumplir la obligacin legal
de omitir toda referencia a las causales aducidas, porque la reserva de
las mismas es un beneficio a favor de los esposos del cual pueden
prescindir 29

2.7. EL CONVENIO REGULADOR COMO REQUISITO ESPECIAL DE LA


DEMANDA DE SEPARACIN CONVENCIONAL

Ferrer afirma que ... en la demanda de divorcio (limitado) por


presentacin conjunta, los cnyuges, adems de manifestar su acuerdo
en requerir la separacin personal por existir causas graves que hacen

28VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V: 246).

29 FERRER, 1979:1 262).

27
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

moral mental imposible la vida en comn, pueden tambin efectuar


convenios sobre U prestacin de alimentos, tenencia de hijos y
liquidacin de la sociedad conyugal, que debern ser homologados por
el juez... 30

Segn Azpiri: ... (Se) permite que, junto con la demanda de separacin
persona, o divorcio vincular por mutuo acuerdo, se presenten convenios
s tenencia y rgimen de visitas de los hijos, atribucin del hogar conyugj
rgimen de alimentos para los cnyuges o hijos menores o
incapaces,los que las partes consideren convenientes acerca de los
bienes de la sociedad conyugal.

(...) (Se) faculta al juez a objetar una o ms estipulaciones de los


acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellos afectaren gravemente
los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos (AZPIRI,
2000: 310).

Bossert y Zannoni apuntan sobre la materia lo siguiente:

En el derecho comparado, parece prevalecer la directiva de


condicionar el divorcio (o la separacin) por mutuo consentimiento o por
presentacin conjunta a que los cnyuges resuelvan sin controversias
judiciales, los aspectos involucrados entre los efectos del divorcio,
dando especial atencin a la situacin de los hijos. Parece razonable
que si los cnyuges piden conjuntamente su separacin personal o su
divorcio vincular, deben tambin resolver los aspectos conexos con la
situacin que se proyecta hacia el futuro.

Pero (...) no (se) hace obligatorio a los cnyuges acordar lo


relativo a dichos aspectos y (se) mantiene el carcter facultativo de
estos acuerdos, de modo que las cuestiones relativas a la tenencia de
los hijos, rgimen de visitas, alimentos, etc., pueden llegar a ser
controvertidos y, en ese caso, debern ser resueltos en un proceso
incidental.

Lo relativo a la liquidacin de la sociedad conyugal es tambin


susceptible de acuerdos entre los cnyuges, lo que permite afirmar que
tales acuerdos son vlidos... 31

Surez Franco estima que:

... En la demanda (de separacin convencional) deber constar


claramente el acuerdo de separacin sobre los siguientes aspectos:

a) El mutuo consentimiento de separarse, manifestado de


manera expresa.

30 FERRER, 1979: 237

31 BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 297-298).

28
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

b) El estado en que queda la sociedad conyugal, si la


separacin es indefinida o temporal, y en este caso la duracin de ella,
que no puede exceder de un ao.

c) La custodia de los hijos, vale decir, a cul de los


cnyuges le corresponder su cuidado personal y, si fuere el caso, el
rgimen de visitas a que tiene derecho el cnyuge que pierde la
custodia.

d) La proporcin en que contribuirn los esposos a su


sostenimiento y al de sus hijos, caso este en el cual respondern
solidariamente ante terceros y entre s de la manera acordada por ellos
32
.

Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez predican que el convenio que debe


acompaar a la demanda en el divorcio (o separacin) voluntario por la
va judicial establecer:

1. La persona que se har cargo de los hijos menores;


2. La manera en que se atender a las necesidades de los hijos
menores;
3. El domicilio en el que habitar cada uno de los cnyuges;
4. La forma de garantizar los alimentos del acreedor alimentario
durante el procedimiento;
5. El modo de administrar la sociedad conyugal durante el
procedimiento;
6. La designacin del liquidador de la sociedad conyugal;
7. El inventario de bienes y deudas comunes 33

Para Daz Sabina, la propuesta del convenio regulador deber referirse


al menos sobre estos extremos:

a') La persona a cuyo cuidado han de quedar los hijos sujetos a la


patria potestad de ambos cnyuges (...).

V)El rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el


progenitor que no viva con ellos (...).

c') Atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar (...).

d') Contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos de acuerdo


con las circunstancias de cada caso, as como sus bases de
actualizacin y garantas en su caso.

e) Liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando


proceda. Puede ocurrir que ya figure liquidada la sociedad de
gananciales, o que los cnyuges se comprometan a liquidarla

32 SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo I-226-227

33 BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994:158-159).

29
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

posteriormente. De todas formas es necesario tener en cuenta (...) que


la sentencia firme producir la disolucin del rgimen econmico
matrimonial.

f) Deber sealarse la pensin que (...) corresponde satisfacer, en


s caso, a uno de los cnyuges, por suponerle el divorcio solicitad un
desequilibrio econmico respecto del otro (DIAZ SABIX 1986: 333-
334).

Albaladejo, en lo atinente al convenio regulador, formula esta


observacin

... En tanto en cuanto exista, sobre el extremo que sea, acuerdo de los
cnyuges aprobado judicialmente, ese extremo regir por tal acuerdo,
luego es innecesario que el Juez adopte medida alguna sobre el
particular, se da preferencia al acuerdo de los cnyuges aprobado
judicialmente, y no ha lugar a las medidas que habran de versar sobre
los extremos resueltos en l, porque la ley considera mejor que las
cosas se regulen por los interesados, aunque pide la aprobacin judicial
para evitar sohiciones que, aun acordadas, no sean aconsejables. Pero
con la garanta que esa aprobacin constituye, estima deseable la ley
que los interesados puedan resolver a su criterio las cuestiones que
plantea la separacin (...) o el divorcio. Y a tal efecto no slo es que
acepte lo establecido por las partes en acuerdo entre ellas, sino que
obliga a que los esposos propongan al Juez en ciertos casos (aqullos
en que, por estar ambos conformes en la separacin o divorcio que sea,
es ms posible que lleguen a una solucin que los dos compartan) el
dicho acuerdo, al que llama 'convenio regulador', en el que debe de
ofrecerse una solucin, por lo menos, para determinados extremos.

Estos son (...):

A) La determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de


quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de
sta y el rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el
progenitor que no viva con ellos.

B) La atribucin del liso de la vivienda y ajuar familiar.

C) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as


como sus bases de actualizacin y garantas en su caso.

D) La -liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del


matrimonio.

E) La pensin que (...) correspondiere satisfacer, en su caso, a uno


de los cnyuges34

34 ALBALADEJO, 1982, Tomo IV: 114-115).

30
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Stilerman, en lo que concierne a la utilidad de los acuerdos o convenios


de los cnyuges en la separacin o divorcio por presentacin conjunta,
expone estas consideraciones:

... Resulta ineludible hacer obligatorios los acuerdos sobre


tenencia, visitas y alimentos y deseable que todas las cuestiones se
resuelvan simultneamente (...).

La conveniencia de condicionar o no el otorgamiento de la


separacin personal o del divorcio vincular a la realizacin de acuerdos
relativos a la tenencia, visitas y/o alimentos de los hijos menores se
relaciona con la idea que se tenga de que la existencia o inexistencia de
tales acuerdos ser benfica o negativa para el o los menores.

La solucin conjunta de toda la conflictiva resulta


indudablemente beneficiosa al disminuir la agresin y el estrs
generados por las cuestiones pendientes y, en este sentido, nos
inclinamos hacia la obligatoriedad de los acuerdos.

No se nos escapa, empero, que el acuerdo -aun homologado- no


es, en s mismo, garanta de que sea cumplido.

La mejor proteccin de los menores e incapaces consiste no slo


en que las cuestiones que les ataen tengan una definicin con fuerza
de sentencia, sino tambin en que en caso de que uno o ambos padres
falten al cumplimiento de sus obligaciones se d una solucin rpida y
efectiva.

No es una norma legal la que hace que un padre conviva con su


hijo o que lo visite o alimente, aun cuando en base a ella pueda
sancionarse el incumplimiento de esos deberes con la privacin de la
patria potestad (si existe abandono) o con un embargo sobre los bienes
o la sancin penal correspondiente (cuando lo que se escatima es la
prestacin alimentaria).

La paternidad y su ejercicio no se vinculan con la obligatoriedad


sino con el amor, exigiendo una plena asuncin de responsabilidades
sin sujecin a los avatares de la pareja paternal. En la medida en que
tales responsabilidades no son asumidas voluntariamente por los
progenitores, la regulacin de las consecuencias del divorcio que
afectan a los hijos tiende a prevenir las consecuencias que ellos sufren
por causa de la inmadurez de sus progenitores, y en este sentido hacer
obligatorios los convenios que les ataen resulta una necesidad 35.

Stilerman, continuando con los acuerdos o convenios de los cnyuges


en caso de separacin o divorcio por presentacin conjunta, propone lo
siguiente:

35 STILERMAN, 1996: 86-87

31
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

... La demanda conjunta deber, necesariamente, contener acuerdos


sobre los siguientes aspectos:

1) Tenencia y visitas de los hijos comunes.

2) Atribucin del hogar conyugal y en caso de ser ste alquilado o


prestado, la determinacin de quin solventar el pago del canon
locativo de ese u otro inmueble, suficiente para las necesidades del
grupo familiar en tanto haya hijos menores o incapaces al igual que la
de quin solventar las cuotas por saldo de precio, si las hubiere.

3) La determinacin de los alimentos de los hijos y, en su caso, los


del cnyuge que queda al cuidado de ellos.

En relacin con los bienes, los acuerdos no son obligatorios sino


facultativos, pero los cnyuges debern enumerar aquellos que
componen la sociedad conyugal (inmuebles o muebles, registrables o
no, derechos o dinero en efectivo) (...).

La falsedad de la enumeracin de los bienes har nulos los


acuerdos judiciales o extrajudiciales relacionados con ellos, sin perjuicio
de los derechos del tercer adquirente de buena fe y de las sumas
percibidas por el cnyuge de buena fe.

Los acuerdos son objetables por el juez si afectaren gravemente


el inters de los cnyuges o de los hijos 36.

Gmez I Sinde trata lo relativo al convenio regulador del modo que se


reproduce a continuacin:

Este convenio significa un acuerdo de ambas partes -es decir,


de los dos cnyuges- mediante el cual se acomodan sus relaciones
personales y patrimoniales.

Debe presentarse necesariamente con la demanda de divorcio


(o de separacin) cuando sea solicitado por ambos cnyuges o por tino
de ellos con el consentimiento del otro.

Al ser el convenio un reflejo de la voluntad de los cnyuges, se


pueden incluir todos aquellos pactos que las partes consideren
oportunos, pero debe reflejar, cuando menos, los extremos exigidos por
la Ley.

(...) Si ha habido hijos, se debe determinar la persona a cuyo


cuidado han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos.

Pueden quedarse todos con la misma persona o pueden


dividirse y repartirse entre ambos esposos. La Ley no dice
expresamente que se hayan de quedar con uno de los progenitores,
pueden quedarse tambin con algn familiar o con una tercera persona.
36STILERMAN, 1996: 211-212

32
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Lo normal, sin embargo, es que queden bajo la guarda y custodia de


uno u otro cnyuge.

La patria potestad es compartida por ambos cnyuges (...).

En lo que hace referencia al rgimen de visitas, hay que


establecer y regular las relaciones de los hijos con el progenitor que no
viva con ellos; aqu, son infinitas las frmulas que pueden darse, pues
depende de cada situacin concreta.

El convenio regulador debe reflejar cul de los dos cnyuges ha


de permanecer en el domicilio conyugal y cul ha de salir de l; o, en su
caso, el abandono del mismo.

En el caso de que la vivienda familiar fuera de propiedad


conjunta de ambos cnyuges (...), nada impide que el convenio hable de
la transferencia de la propiedad a uno de los cnyuges, o de dejarle el
usufructo del piso.

Tambin cabe la posibilidad de que los esposos decidan


venderlo y quedarse con la mitad del beneficio obtenido cada uno.

Son (los alimentos) una cantidad de dinero determinada cuya


finalidad es facilitar todo lo que es indispensable para el sustento, la
habitacin, el vestido y la asistencia mdica; se debe abonar por meses
anticipados.

Puede incluirse en este pacto una clusula de revalorizaciones,


es decir, que la cuanta acordada sea revisable cada ao de acuerdo
con la subida del ndice de precios al consumo.

La liquidacin del rgimen econmico tambin puede pactarse.


Es especialmente importante cuando existe el rgimen de sociedad de
gananciales, puesto que los bienes -si los hay- pertenecen en comn a
ambos esposos.

En el caso de rgimen de separacin de bienes, no tiene ningn


inters el realizar un pacto sobre la liquidacin del rgimen econmico,
salvo que existan bienes cuya propiedad sea conjunta de los esposos
37
.

Finalmente, Alfonso Villagmez, en lo que atae a la naturaleza jurdica


del convenio regulador de los efectos de la separacin y divorcio,
explica lo siguiente:

La determinacin de la naturaleza jurdica del Convenio


Regulador ofrece ciertas dificultades, en razn a las materias, sobre las
que recae, desenvolverse en el mbito del Derecho de familia y estar
supeditado, en su eficacia, a la necesaria homologacin judicial.

37 GOMEZ I SINDE, 1983: 83-86

33
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

La autoalimentacin derivada de la libre voluntad de las partes


aparece con caractersticas peculiares en estos pactos, pues si en la
normativa general de los contratos puede predominar el inters social
sobre el individual (...), en esta clase de convenios ha de tenerse en
cuenta que su eficacia queda supeditada a la aprobacin por el Juez
(...).

A tales efectos, la gestacin del Convenio tiene lugar fuera del


proceso, pues la propuesta o Convenio anticipado ha de presentarse
con la demanda instauradora de la relacin procesal, y en este acto,
donde se proyecta el encuentro de las voluntades de los cnyuges, es
determinativo de su gestacin, y nacimiento, que ordinariamente no
suele responder a un solo acto, sino a vina serie de ellos, que se
plasman en la propuesta convencional, y de tal manera que cuando el
proceso est en marcha, el juzgador se encuentra con un documento,
donde se regula y disciplina la vida futura, casi total, de una serie de
personas, por cuya convivencia pacfica y ordenada aqul debe velar,
en lo que es totalmente ajeno y nicamente tiene la facultad de disponer
que los cnyuges completen el convenio parcial e insuficiente (...) y
subsanen sus defectos (...).

Lo expuesto y lo referido a la homologacin judicial del Convenio


Regulador perfilan la nota de reputar dicho pacto como condicionado.

En cuanto a su naturaleza bilateral, viene dada porque slo tiene


lugar entre los dos cnyuges, excluyndose terceros, y crea obligacin
entre los mismos, si bien con proyeccin, en algunos aspectos, sobre
los hijos, que no han de reputarse terceros extraos por estar insertos
en la relacin familiar, y a la nota de bilateralidad ha de agregarse la de
onerosidad y reciprocidad, ya que suele comprender obligaciones
diversas a cargo de los esposos.

Su carcter causalista est constituido porque las prestaciones


convenidas obedecen a la voluntad de las partes y a la intencin jurdica
de lo que se pacta, dar y recibir, y al no perfeccionarse por el mero
hecho de acuerdo y coincidencia de las voluntades concurrentes, y
aunque su consensualidad aparece como dato inicial de la gestacin, su
eficacia queda supeditada a la aprobacin judicial, que reviste y da
carcter solemne al pacto, pues exige el requisito formal de ajustarse a
un proceso, ser objeto de revisin por el rgano judicial decisorio y
director del mismo y su ratificacin homologada en la correspondiente
sentencia, que viene a constituir la Ley privada de la convencin y la
que obliga a los interesados, ejecutable por la va de apremio (...).

2.8. CONVENIO SOBRE LA ATRIBUCIN DEL HOGAR


CONYUGAL

Azpiri, en lo atinente al convenio sobre la atribucin del hogar


conyugal en el proceso de separacin personal (o de cuerpos) por
mutuo acuerdo, manifiesta lo siguiente:

34
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

La manera en la que los esposos hayan acordado la atribucin


del hogar deber, en principio, ser homologada judicialmente.

Las variantes que puede presentar este tipo de convenios son


muy amplias, puesto que es posible acordar que el inmueble asiento de
hogar no sea liquidado, en caso de ser ganancial, o que quede
destinado al uso del otro cnyuge, solo o junto con los hijos, cuando es
un bien propio del otro esposo.

Esta atribucin puede tener un plazo cierto, pactado en perodos


determinados, o bien sujetarse a que todos los hijos cumplan la mayora
de edad, e inclusive despus de esa oportunidad hasta que se cumpla
alguna condicin determinada, como, por ejemplo, que terminen los
estudios universitarios o que se casen.

Tambin es posible que se mantenga la atribucin exclusiva -y la


consiguiente no liquidacin del bien- sujeta a la convivencia de los
menores en ese domicilio, o a la de alguno de ellos, etctera.

Como en todo convenio de esta naturaleza, podr requerirse su


modificacin cuando se altere la situacin de hecho que se tuvo en mira
al contemplarla o cuando se transforme en un ejercicio abusivo del
derecho por parte del cnyuge beneficiado38.

2.9. CONVENIO SOBRE LA TENENCIA DE LOS HIJOS Y EL


EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Segn Ferrer:

... Los cnyuges tambin pueden convenir en el mismo escrito


en que demandan conjuntamente su separacin o en otro posterior, cul
de ellos tendr la tenencia de los hijos menores y establecer un rgimen
de visitas (...).

El juez, entonces, debe evaluar la conveniencia de lo acordado y


siempre podr apartarse del convenio dando stis-razones si el inters
de los menores no est contemplado adecuadamente. Por lo dems, lo
resuelto en esta materia siempre tiene carcter provisorio y se modifica
de acuerdo a las circunstancias.

Si los cnyuges no llegan a un acuerdo sobre la tenencia y


rgimen de visitas de los menores, (...) el juez resolver (...). Debe,
entonces, otorgar la tenencia al progenitor que ofrezca mayores
garantas para el cuidado y educacin de los hijos (FERRER, 1979:
240).

Azpiri, respecto del convenio de los cnyuges sobre la tenencia


de los hijos en el proceso de separacin personal (o de cuerpos) por
mutuo acuerdo, hace estas apreciaciones:

38 (AZPIRI, 2000: 310

35
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Nadie mejor que los padres para decidir con cul de ellos
vivirn los hijos, por lo que, en principio, el juez homologar lo que ellos
convengan. Sin embargo, puede suceder que, de acuerdo con las
manifestaciones de los cnyuges durante las audiencias, el juez
considere que ese convenio es inconveniente para el menor; por
supuesto que debe tratarse de cuestiones de suma gravedad, que
pongan en peligro la salud fsica o psquica de aqul, porque no sera
viable una consideracin de la mera conveniencia.

La cuestin que ha provocado ms conflictos sobre este tema se


presenta cuando los esposos acuerdan la tenencia compartida de los
hijos, porque se sostiene que un cambio frecuente en las condiciones
de vida de los menores puede ser nocivo para ellos.

A pesar de esa objecin, cada vez se acepta con ms frecuencia


que los padres mantengan la tenencia compartida, debido a que no
existen constancias concretas de que esos cambios redunden en
perjuicio de los hijos ya que tal dao eventualmente depender de las
circunstancias en que la misma se lleve a cabo.

En tal sentido, (...) no pueden sentarse pautas abstractas sobre


la tenencia, sino que debe analizarse cada caso concreto; por ello no
puede existir un rechazo dogmtico a la tenencia compartida, sino que
resultar necesario verificar las condiciones en que sta se desarrolle.

Es evidente que habr tenencia compartida cuando los padres


se distribuyan equitativamente la responsabilidad y el cuidado de sus
hijos, pernoctando en lapsos similares con uno y otro.

Las razones que pueden esgrimir los padres para justificar este
tipo de acuerdo son de variada ndole, pero el motivo ms relevante es
que, si los dos quieren mantener un contacto y una responsabilidad
equilibrada entre ellos respecto de sus hijos, no hay razn valedera (...)
para apartarse de lo convenido, sobre todo en el caso en que no sea
previsible una situacin de conflicto permanente entre los padres. Si
estas diferencias de criterio se presentaran con extrema gravedad,
siempre se podr modificar el rgimen de tenencia.

Por otra parte, (...) la atribucin de la tenencia produce el efecto


de conferir a quien la ostenta el ejercicio de la patria potestad,
quedando en cabeza del otro padre el derecho a mantener una
adecuada comunicacin y a supervisar la educacin de su hijo...
(AZPIRI, 2000: 310-312).

Azpiri, refirindose esta vez al convenio de los cnyuges sobre el


ejercicio de la patria potestad en el proceso de separacin personal (o
de cuerpos) por mutuo acuerdo, apunta lo siguiente:

... La atribucin de la tenencia lleva aparejado un cambio en el


ejercicio de la patria potestad sobre los hijos (...). La razn que justific

36
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

esta norma es que, ante la separacin de los padres, se daba por


sentada una situacin de conflicto que se resolva manteniendo una
unidad de decisin en cabeza del que tuviera el menor a su cargo. -

Pero tal fundamento pierde eficacia en la medida en que los


padres no se encuentren en conflicto frente a sus hijos, dejando de lado
los problemas que, como esposos, los llevaron a la separacin, para
privilegiar un acuerdo que mantenga alejados a los menores de las
disputas conyugales. Por lo tanto, (...) cabe admitir un convenio
mediante el cual se mantenga el ejercicio de la patria potestad en forma
conjunta, con independencia de la forma en que se acuerde la tenencia.

No puede sostenerse lgicamente que el acuerdo de los padres


que mantiene el ejercicio de la patria potestad en cabeza de ambos sea
perjudicial para los hijos, porque sa es la solucin legal cuando los
padres conviven y, si a pesar de la separacin no hay diferencias de
opinin sustanciales entre ellos respecto de las decisiones a adoptar
con los hijos, no cabe ninguna objecin a este tipo de acuerdos, pues el
orden pblico no se encuentra comprometido.

(...) Si del ejercicio conjunto de la patria potestad resultaran disputas


permanentes entre los padres, podr modificarse el convenio, ya que
(...) (se) contempla la solucin para esos casos si el inters del menor
justifica esa nueva decisin (AZPIRI, 2000: 312-313).

Azpiri, por ltimo, en lo que toca al convenio de los cnyuges sobre el


rgimen de visitas de los hijos en el proceso de separacin personal
(separacin de cuerpos) por mutuo acuerdo, expresa lo siguiente:

... Debe prevalecer la opinin de los padres.

Es frecuente que se pacte un rgimen de visitas amplio a favor


del padre que no ejerce la tenencia y no hay motivo para objetarlo,
aunque resulte impreciso y pueda originar algn conflicto.

Habitualmente este tipo de acuerdos se realiza cuando los


padres estn predispuestos a anteponer el inters de sus hijos frente a
sus desavenencias conyugales, y normalmente no presenta dificultades.

2.10. CONVENIO SOBRE ALIMENTOS

Segn Ferrer, ... la sentencia tendr los efectos del divorcio


(limitado) por culpa de ambos. En consecuencia, ambos cnyuges
perdern el derecho a los alimentos y la vocacin sucesoria. Sin
embargo, (...) los cnyuges podrn dejar a salvo el derecho de uno de
ellos a recibir alimentos (...). Indudablemente esa reserva del derecho a
percibir alimentos debe contar con el consentimiento expreso del otro
cnyuge, es decir, debe haber un convenio o acuerdo expreso entre los

37
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

esposos referentes al derecho alimentario, (...) pudiendo establecer el


plazo, monto y modalidades de la prestacin alimentaria 39.

Azpiri, en lo que se refiere al convenio de alimentos entre cnyuges en


el proceso de separacin personal (o de cuerpos) por mutuo acuerdo,
formula estas observaciones:

Cuando los esposos se separan personalmente o se divorcian


utilizando el procedimiento por mutuo acuerdo, y no hacen expresa
reserva del derecho de alimentos en favor de uno de ellos o de ambos,
la obligacin alimentaria se extingue y slo podran reclamarse los
alimentos de toda necesidad (...).

Esta solucin es reconocida por la doctrina, debido a que se


trata de un procedimiento objetivo, en el que no hay declaracin de
culpabilidad de uno o ambos esposos (...). Como consecuencia de ello,
la conservacin del derecho alimentario requiere una manifestacin
expresa e inequvoca de ambos cnyuges. Estos pueden efectuar tan
slo una reserva a favor de tino de ellos o bien pueden ambos
reservarse el derecho a reclamar alimentos (...).

Tambin es posible que los esposos pacten directamente la


cuanta de los alimentos, fijando la cuota en dinero y/o especies que
recibir el cnyuge beneficiario.

Es admisible que los cnyuges sujeten la subsistencia de ese


derecho a un plazo cierto o incierto, o bien a una condicin resolutoria
(...). Es evidente que en este aspecto rige sin limitacin alguna la
autonoma de la voluntad.

(...) Lo que se hace con el convenio es establecer una excepcin


a la regla de la extincin de la obligacin alimentaria; no se cambia la
naturaleza jurdica de la prestacin, que seguir siendo legal, pues de lo
contrario tendran que regularse detalladamente las condiciones de
subsistencia, las circunstancias que permiten su modificacin y,
eventualmente, su extincin, pero el silencio de las partes deja sin
solucin dichas cuestiones. Por lo tanto, (...) los alimentos entre
esposos convenidos en los acuerdos que se presenten en los
procedimientos por mutuo acuerdo mantienen su origen legal y slo
producen el efecto de fijar la cuan ta y, eventualmente, las variaciones
que la misma puede sufrir, pero si no lo hicieren se aplicarn las normas
que regulan la obligacin alimentaria entre cnyuges 40.

Azpiri, sobre el convenio de alimentos respecto de los hijos en el


proceso de separacin personal (o de cuerpos) por mutuo acuerdo,
puntualiza que:
39 FERRER, 1979: 237-238

40 AZPIRI, 2000: 314-315

38
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

... Los padres, luego de la separacin, continan obligados a


prestar alimentos a sus hijos menores (...).

Por lo tanto, regirn los alimentos legales y los padres slo


determinarn su cuanta 41.

2.11. CONVENIO SOBRE LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD


CONYUGAL

A decir de Ferrer:

... Los esposos de comn acuerdo pueden convenir la forma en


que van a partir los bienes gananciales. El juez en este caso debe
homologar el acuerdo de las partes. Si no se llegare a ese acuerdo, la
controversia deber dirimirse despus de dictada la sentencia a travs
de un incidente (...).

(...) (Se) autoriza, por razones de economa procesal, la


posibilidad de que el acuerdo sobre la particin de los bienes
gananciales se implemente con la demanda de divorcio (limitado) o
tenga lugar durante el transcurso del juicio, debiendo el juez
homologarlo al dictar sentencia. Estos convenios carecen por s mismos
de eficacia disolutoria, ya que todo lo relativo al nacimiento, vida y
extincin de la sociedad conyugal es materia de orden pblico, pero son
legalmente inobjetables si se los considera como acuerdos
condicionados tcitamente al hecho contingente futuro de que la
disolucin de la sociedad conyugal se produzca mediante la sentencia
de divorcio (limitado). La propiedad de los bienes adjudicados por estos
convenios, naturalmente no se adquiere por los adjudicatarios sino
recin despus de quedar firme la sentencia de divorcio (limitado), y en
virtud de la misma tienen efectos retroactivos al da de la presentacin
conjunta. Estos acuerdos obligan, por lo tanto, en forma definitiva a los
cnyuges, y durante el trmite del divorcio (limitado) no cabe admitir, en
principio, que una de las partes deje sin efecto el convenio de
separacin de bienes, modificando unilateralmente los fundamentos de
la presentacin conjunta. Puede desistir en todo caso de la demanda de
divorcio (limitado) (...), pero no se admite que pretenda beneficiarse con
la separacin personal y desconozca a la vez los acuerdos
patrimoniales, porque importara dividir arbitrariamente, en menoscabo
de una de las partes, las bases de un acuerdo vlido que debe
considerarse integral42.

Azpiri, acerca del convenio de los cnyuges sobre los bienes en el


proceso de separacin personal (separacin de cuerpos) por mutuo
acuerdo, opina de esta manera:

41 AZPIRI, 2000: 315

42 FERRER, 1979: 241-244

39
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

... El acuerdo en el que, durante la tramitacin del proceso, se


pacte la forma en que se liquidarn los bienes gananciales y se efecte
la particin de los mismos es vlido. Su validez queda condicionada a
que se dicte efectivamente la sentencia de separacin personal o de
divorcio vincular y a la consiguiente homologacin judicial.

Cuando en la divisin de los bienes se asignan a los cnyuges


partes desiguales, resulta conveniente dejar constancia de las razones
que la justifican, como, por ejemplo, la entrega de bienes muebles no
registrables, la existencia de recompensas, las indemnizaciones que
uno de los cnyuges puede reconocer en favor del otro por los
perjuicios causados -a pesar de tratarse de un procedimiento objetivo- y
cualquier otra explicacin atendible.

De lo contrario, si bien la regla general es que el convenio debe


ser homologado, el juez podra objetar el acuerdo y pedir las
aclaraciones pertinentes en cuanto al fundamento de la divisin
desigual.

2.12. ANTICIPACIN DE TUTELA EN EL PROCESO DE


SEPARACIN CONVENCIONAL

Expedido el auto admisorio de la demanda de separacin


convencional de cuerpos, tienen eficacia jurdica anticipada y provisional
(pues ser en la sentencia final en que tal eficacia se torne en
permanente o definitiva) los acuerdos (sobre los regmenes de ejercicio
de la patria potestad, de alimentos y de liquidacin de la sociedad de
gananciales) consignados en el convenio anexado a la referida
demanda (art. 576 del C.P.C.).

En relacin al tema que nos ocupa, cabe sealar que el artculo


677 -primer prrafo- del Cdigo Procesal Civil prev como medida
temporal sobre el fondo (que en s puede ser vista como un caso de
anticipacin de tutela jurisdiccional), cuando la pretensin principal
versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas,
entrega de menor, tutela y cratela, la ejecucin anticipada de la futura
decisin final, en atencin al inters de los menores afectados con ella.
Adems, el artculo 680 del Cdigo Procesal Civil, tambin como
medida temporal sobre el fondo, dispone que en cualquier estado del
proceso (de separacin o de divorcio) el Juez puede autorizar, a
solicitud de cualquiera de los cnyuges, que vivan en domicilios
separados, as como la directa administracin por cada uno de ellos de
los bienes que conforman la sociedad conyugal.

2.13. LA PRUEBA EN EL PROCESO DE SEPARACIN


CONVENCIONAL

En el proceso de separacin convencional debe acreditarse


principalmente: El vnculo matrimonial.

40
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

El transcurso de al menos dos aos de la celebracin del


matrimonio (para lo que es necesario, como es obvio, acompaar la
prueba de la unin matrimonial).

El convenio regulador (lo que se logra, claro est, acompaando


el documento que contiene la propuesta de convenio que regule los
regmenes de la patria potestad, de alimentos y de liquidacin de la
sociedad de gananciales, debiendo estar dicho documento firmado por
ambos cnyuges).

En lo que concierne a la prueba del matrimonio, hay que tener


en cuenta lo normado en los artculos 269 al 273 del Cdigo Civil, los
mismos que citamos seguidamente:

Artculo 269.- Para reclamar los efectos civiles del matrimonio


debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado
civil.

La posesin constante del estado de matrimonio, conforme a la


partida, subsana cualquier defecto puramente formal de sta.

Artculo 270.- Comprobada la falta o prdida del registro o del


acta correspondiente, es admisible cualquier otro medio de prueba.

Artculo 271.- Si la prueba del matrimonio resulta de un


proceso penal, la inscripcin de la sentencia en el registro del estado
civil tiene la misma fuerza probatoria que la partida.

Artculo 272.- La posesin constante del estado de casados de


los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si
hubiesen muerto o se hallasen en imposibilidad de expresarse o de
proporcionar informacin.

2.14. TRAMITACIN DEL PROCESO DE SEPARACIN


CONVENCIONAL

El proceso de separacin (de cuerpos) convencional se


sustancia en va de proceso sumarsimo (arts. 546 -inc. 2)- y 573 del
C.P.C.), va procedimental cuyo trmite, en lneas generales, se
describe a continuacin:

Una vez presentada la demanda, el Juez la califica, pudiendo


declarar su inadmisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto
en los artculos 426 y 427 del Cdigo Procesal Civil (que versan sobre la
inadmisibilidad e improcedencia de la demanda, en ese orden),
respectivamente (art. 551 -primer prrafo- del C.P.C.).

Si (el Juez) declara inadmisible la demanda, conceder al


demandante tres das para que subsane la omisin o defecto, bajo
apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolucin es
inimpugnable (art. 551 -segundo prrafo- del C.P.C.).

41
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Si (el Juez) declara improcedente la demanda, ordenar la


devolucin de los anexos presentados (art. 551 -in fine- del C.P.C.).

Al admitir la demanda, el Juez conceder al demandado cinco


das para que la conteste (art. 554 -primer prrafo- del C.P.C.).

Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, el


Juez fijar fecha para la audiencia (nica) de saneamiento, pruebas y
sentencia, la que deber realizarse dentro de los diez das siguientes de
contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerlo, bajo
responsabilidad (art. 554 -segundo prrafo- del C.P.C.). Puntualizamos
que, a tenor del artculo 557 del Cdigo Procesal Civil, la referida
audiencia nica se regula supletoriamente por lo dispuesto en dicho
Cdigo para la audiencia de pruebas (arts. 202 al 211 del C.P.C.).

Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o


defensas previas (que, dicho sea de paso, se interponen al contestarse
la demanda, permitindose tan slo los medios probatorios de actuacin
inmediata: art. 552 del C.P.C.), el Juez ordenar al demandante que las
absuelva, luego de lo cual se actuarn los medios probatorios
pertinentes a ellas (parte pertinente del primer prrafo del art. 555 del
C.P.C.).

Concluida la actuacin de los medios probatorios pertinentes a


las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si
encuentra infundadas aqullas, el Juez declarar saneado el proceso
(art. 555 -parte pertinente del primer prrafo- del C.P.C.).

Seguidamente, el Juez, con la intervencin de las partes, fijar


los puntos controvertidos y determinar los que van a ser materia de
prueba (art. 555 -parte pertinente del primer prrafo- del C.P.C.).

A continuacin, rechazar los medios probatorios que considere


inadmisibles o improcedentes y dispondr la actuacin de los referidos a
las cuestiones probatorias (tachas u oposiciones) que se susciten
(debindose destacar que las tachas u oposiciones slo se acreditan
con medios probatorios de actuacin inmediata, lo que ocurrir durante
la audiencia nica: art. 553 del C.P.C.), resolvindolas de inmediato (art.
555 -segundo prrafo- del C.P.C.).

Actuados los medios probatorios referentes a la cuestin de


fondo, el Juez conceder la palabra a los Abogados que as lo soliciten
(parte inicial del penltimo prrafo del art. 555 del C.P.C.).

Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las


partes, el Juez expedir sentencia. Excepcionalmente, puede reservar
su decisin por un plazo que no exceder de diez das contados desde
la conclusin de la audiencia (ello segn el penltimo y ltimo prrafos
del art. 555 del C.P.C.).

42
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

La sentencia es apelable con efecto suspensivo (sujetndose el


trmite de la referida apelacin con efecto suspensivo a lo dispuesto en
el art. 376 del C.P.C., conforme lo ordena el art. 558 del C.P.C.), dentro
de tercer da de notificada, ocurriendo lo propio con la resolucin citada
en el ltimo prrafo del artculo 551 del Cdigo Procesal Civil (cul es la
resolucin que declara improcedente la demanda) y con la resolucin
que declara fundada una excepcin o defensa previa. Las dems
resoluciones son slo apelables durante la audiencia, sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferidas, siendo de aplicacin el artculo
369 del Cdigo Procesal Civil (que versa precisamente sobre la
apelacin diferida) en lo que respecta a su trmite. As lo determina el
artculo 556 del Cdigo Procesal Civil.

No podemos dejar de mencionar que, conforme se desprende de


los artculos 548 y 476 del Cdigo Procesal Civil, es aplicable al proceso
sumarsimo, en forma supletoria, la normatividad contemplada en la
Seccin Cuarta del indicado Cdigo, la misma que se refiere a la
postulacin del proceso.

Adems, segn se colige del texto del artculo 559 del Cdigo
Procesal Civil, en el proceso sumarsimo resultan improcedentes:

1. La reconvencin.

2. Los informes sobre hechos.

3. El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia


(que s est permitido tratndose de los procesos de conocimiento y
abreviados: art. 374 del C.P.C.).

4. Las disposiciones contenidas en los artculos 428, 429 y 440 del


Cdigo Procesal Civil. El artculo 428 del citado cuerpo de leyes trata
acerca de la modificacin y ampliacin de la demanda y de la
reconvencin. El artculo 429 del Cdigo Procesal Civil versa sobre la
viabilidad del ofrecimiento de medios probatorios extemporneos
referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al
contestar la demanda o reconvenir. Finalmente, el artculo 440 del
Cdigo Procesal Civil regula la procedencia del ofrecimiento de medios
probatorios referidos a hechos no invocados en la demanda o en la
reconvencin.

2.15. CONCLUSIN DEL PROCESO DE SEPARACIN


CONVENCIONAL POR MUERTE DE UNO DE LOS CNYUGES

... En caso de muerte de una de las partes durante la


sustanciacin del proceso, queda el mismo concluido y extinguida la
accin de separacin personal (por presentacin conjunta o
convencional) (LAGOMARSINO; y URIARTE, 1991: 413).

Stilerman seala al respecto lo siguiente:

43
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Durante la tramitacin del proceso de separacin personal o de


divorcio vincular (por presentacin conjunta o convencional) puede
producirse el fallecimiento de uno o ambos cnyuges.

En tal caso, es el fallecimiento el que disuelve el vnculo


matrimonial y el proceso iniciado debe suspenderse, en el estado en
que se encuentre, ello con independencia del trmite -contradictorio o
por presentacin conjunta- de aqul.

El fallecimiento que se produzca luego de dictada la sentencia,


por el contrario, carece de incidencia y debe procederse a su
inscripcin (STILERMAN, 1996: 70).

2.16. CONCLUSIN DEL PROCESO DE SEPARACIN


CONVENCIONAL POR RECONCILIACIN DE LOS
CNYUGES

En cuanto a la reconciliacin de los cnyuges, nuestro


ordenamiento jurdico establece lo siguiente:

- Dentro de los treinta das naturales posteriores a la audiencia


(nica, correspondiente al proceso sumarsimo de separacin
convencional de cuerpos), cualquiera de los cnyuges puede revocar su
decisin (de separarse corporalmente del otro), en cuyo caso se archiva
el expediente. As lo disponen los arts. 344 del C.C. y 578 -primer
prrafo- del C.P.C. (Es de resaltar que la revocacin aludida no implica
necesariamente la reconciliacin de la pareja matrimonial).

- No se admite revocacin (de la decisin de separarse


corporalmente del otro cnyuge) parcial ni condicionada (art. 578 -in
fine- del C.P.C.). Es, pues, aqulla un acto jurdico procesal puro,
integral e incondicional.

- Cesan los efectos de la separacin (de cuerpos) por la


reconciliacin de los cnyuges. Si la reconciliacin se produce durante
el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere despus de la
sentencia ejecutoriada, los cnyuges lo harn presente al juez dentro
del mismo proceso (primer prrafo del art. 346 del C.C.).

- Tanto la sentencia (de separacin de cuerpos) como la


reconciliacin producida despus de ella se inscriben en el registro
personal -Registro de Personas Naturales, en la actualidad- (arts. 346
-segundo prrafo- y 2030 -inc. 6)- del C.C.). Para ello es necesario que
la correspondiente resolucin judicial est ejecutoriada (art. 2031 del
C.C.) y que los jueces ordenen pasar partes al registro (Registro de
Personas Naturales), bajo responsabilidad (art. 2032 del C.C.).

- Reconciliados los cnyuges puede demandarse nuevamente la


separacin (por causal) solo por causas nuevas o recin sabidas. En
este juicio no se invocaran los hechos perdonados, sino en cuanto

44
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causa (ltimo


prrafo del art. 346 del C.C.).

2.17. SENTENCIA DE SEPARACIN CONVENCIONAL Y EFECTOS

Brugui hace notar que la separacin por mero consentimiento


de los cnyuges evita escndalos y el pleito sobre quin sea culpable,
pero no surte efecto sin aprobacin judicial, sin la cual sera nula 43

Luis Loreto indica sobre el particular que en la separacin de cuerpos


por mutuo consentimiento el Juez al pronunciarse deber velar por que
no se infrinjan las normas de orden pblico que son por u esencia
inderogables por voluntad de los interesados, hacindole a tal fin las
observaciones que estime de derecho44

Segn Ferrer:

Fracasada la conciliacin (en el proceso de divorcio- limitado-


por presentacin conjunta) ()

A criterio de Bossert y Zannoni, ... si la separacin personal o


el divorcio vincular se obtienen por esta va (presentacin conjunta), los
efectos, normalmente, quedarn regulados por los acuerdos a que
hayan arribado los cnyuges (...). En todo lo dems, la sentencia que
decreta la separacin personal o el divorcio vincular, no atribuye culpa a
uno o ambos cnyuges, de modo que se est dentro del mbito de los
efectos del divorcio decretado sin atribucin de-culpabilidad... 45.
Borda, en cuanto a los efectos de la separacin personal (separacin de
cuerpos) decretada judicialmente en un proceso por presentacin
conjunta, hace estas precisiones: ... Ambos cnyuges pierden la
vocacin sucesoria y el derecho a recibir alimentos. Pero en lo que
..ata.e a la prdida de estos derechos hay una diferencia sustancial:
respecto de la vocacin sucesoria, no hay manera de evitar que se
produzca aquella consecuencia; en cambio, las partes pueden dejar a
salvo el derecho de cualquiera de los cnyuges a recibir alimentos.

La sentencia provoca, asimismo, la disolucin ipso jure de la sociedad


conyugal. Si hubiere acuerdo entre los cnyuges, los bienes se dividirn
en la forma acordada; de lo contrario, la divisin se har por
procedimiento sumario (...). En lo que atae a la tenencia de los hijos,
se aplicarn los principios generales: el juez la otorgar al cnyuge que
ofrezca mayores garantas del punto de vista de los intereses de los
menores. Pero la ley pone el acento en la importancia que para tomar

43 BRUGUI, 1946:463

44 LORETO 1960: 136-137

45 BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 298-299

45
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

esa decisin, tiene el acuerdo de los padres. Salvo motivos graves, ese
acuerdo debe respetarse, porque s los padres estn conformes uno en
desprenderse de la tenencia y otro en conservarla para s, ser
normalmente inconveniente contrariar tal decisin. Cuando uno de los
padres manifiesta su conformidad para que los hijos vivan con el otro,
obra motivado bien sea por su falta de inters en conservar la guarda (lo
que ya es suficiente para no otorgrsela), bien sea por su conviccin de
que es aconsejable que el otro cnyuge quede a cargo de los menores.
Y, por lo general, nadie mejor que los padres pueden apreciar esa
conveniencia. Sin embargo, siempre queda al juez la posibilidad de
apartarse de ese acuerdo, si el inters bien entendido de los menores
as lo aconseja (...), tal como ocurrira s se pretendiera atribuir la
tenencia a quien lleva una vida disipada o inmoral. Por lo dems, lo
resuelto en esta materia tiene siempre carcter provisorio y el juez
puede modificar el rgimen de tenencia segn lo aconsejen las
circunstancias...46

Lo relativo a los efectos del divorcio limitado (separacin de cuerpos)


por mutuo consentimiento es tratado por Belluscio del modo que se
reproduce a continuacin:

Como principio, la sentencia de divorcio (limitado) por mutuo


consentimiento produce los mismos efectos que la dictada en el divorcio
(limitado) contencioso por culpa de las dos partes. La sociedad
conyugal queda disuelta (...). Esa disolucin tiene efecto retroactivo al
da de la presentacin inicial de los cnyuges, sin perjuicio de los
derechos de los terceros de buena fe (...). La tenencia de los hijos
menores debe ser otorgada segn lo que acuerden los esposos, salvo
que el inters de aqullos aconseje al juez apartarse de ese acuerdo
(...). Como toda decisin a este respecto, es revisable ulteriormente, si
las circunstancias lo justifican (...). A pesar de que el efecto normal de la
sentencia -puesto que tiene los de la dictada por culpa de ambos
esposos- sera la extincin del deber alimentario entre cnyuges, salvo
el derecho de cada uno de ellos de requerir del otro lo indispensable
para su subsistencia, si le fuere de toda necesidad se permite acordar
(...) la persistencia del derecho alimentario en favor de uno de los
esposos (...).

La circunstancia de que la ley disponga que el divorcio (limitado)


consensual produzca los mismos efectos que el decretado por culpa de
ambos esposos no excluye necesariamente que se lo disponga con los
efectos de la culpa unilateral cuando as se solicita de comn acuerdo y,
a travs del conocimiento tomado por el juez de las partes en las
audiencias del proceso, queda convencido de que la admisin de la
culpa responde a la realidad. No .puede verse en ello la violacin de
reglas imperativas, ya que el orden pblico o el inters social, en esta
materia, carecen de vinculacin con la atribucin de culpa o los efectos

46 BORDA, 1984: 238-239

46
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

del divorcio (limitado); a la comunidad podr interesarle que los


matrimonios sean estables, que se mantengan unidos (...), pero si el
divorcio (limitado) se produce, le es indiferente que ello derive de la
culpa de uno de los esposos o de los dos, o que la sentencia produzca
los efectos de la culpa comn o de la unilateral. En cuanto al argumento
de que el acuerdo sobre culpa unilateral viola la prohibicin de pactos
sobre herencias futuras, es harto falaz. Fuera de que tal prohibicin es
un principio que admite excepciones, con el mismo criterio constituira
un pacto sobre herencia futura el acuerdo para obtener el divorcio
(limitado), que la ley acepta; la misma negociacin puede haber en el
sometimiento a los efectos de la culpa mutua como en el acuerdo de
que se decrete el divorcio (limitado) con los efectos de la culpa
unilateral (BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 420-422).

Jemolo seala al- respecto lo siguiente: Las condiciones de la


separacin, no obstante la homologacin que ha fijado el acuerdo de los
cnyuges, pueden, sin embargo, ser modificadas siempre por el tribunal
a instancia de una de las partes, segn las circunstancias. Entre estas
circunstancias estn ante todo los cambios de condiciones econmicas
(...) de cada una de las partes, la muerte o la mayora de edad de los
hijos a que haba que proveer, la desaparicin de terceras personas que
estaban a cargo de uno de los cnyuges o que representaban, en
cambio, un sostn para l (...). (---) La separacin consensual no hace
perder los derechos sucesorios entre los cnyuges (...), por ella no
desaparece la obligacin del esposo de suministrar a la mujer lo
necesario para las exigencias de la vida en proporcin a sus medios
econmicos, y el de la esposa de contribuir al mantenimiento del marido
(...). Por lo comn esas obligaciones tendrn concreta aplicacin
mediante lps pactos de la separacin; pero su persistencia ser el
presupuesto del buen derecho de cada una de las partes a obtener
modificaciones a dichos pactos si sobrevienen cambios en las
circunstancias. La separacin consensual no quita la obligacin jurdica
de la fidelidad (...). La separacin no hace cesar la necesidad del
asentimiento del cnyuge para la adopcin en que el otro cnyuge sea
adoptante o adoptado (...). En rigor no se puede decir que la separacin
haga desaparecer la obligacin de asistencia recproca (...); pero es
difcil, si no imposible, imaginar casos en que esa obligacin,
desplegndose fuera del terreno econmico, pueda actuarse a pesar de
la separacin.

Tambin esta separacin, como la separacin por culpa de un


cnyuge, consiente a la mujer tener un domicilio distinto del domicilio
del marido... 47.

En lo que se refiere a los efectos de la sentencia de divorcio (limitado)


por presentacin conjunta, Ferrer ensea que: La sentencia tendr los
mismos efectos que el divorcio (limitado) por culpa de ambos (...). Se

47 JEMOLO, 1954: 486-489

47
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

trata de una asimilacin de efectos dispuesta por la ley, lo que no


implica que necesariamente ambos cnyuges sean culpables. S
presupone, en cambio, que al menos uno de los cnyuges sea culpable,
porque se funda en la existencia de hechos graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn, los cuales son subjetivamente
imputables a uno o ambos cnyuges y constituyen violaciones de
deberes matrimoniales (...). El divorcio puede decretarse atribuyendo los
efectos de la culpa a uno de los esposos, beneficindose el otro con la
declaracin de inocencia, si media pedido expreso de ambos cnyuges,
y siempre que tal declaracin resulte pertinente 'segn la ciencia y
conciencia del juez'. Al atribuir la ley a la sentencia los mismos efectos
del divorcio por culpa de ambos priva a los dos esposos de la vocacin
hereditaria; y en cuanto a los alimentos, tambin ambos pierden
derecho a los mismos, salvo que le sean de toda necesidad... 48.
Ferrer, termina sealando lo siguiente sobre los efectos de la sentencia
de divorcio (limitado) por presentacin conjunta: La sujecin del
divorcio (limitado) consensual a los efectos del divorcio (limitado) por
culpa de ambos cnyuges no es, sin embargo, absoluta. La ley prev
(...) que las partes modifiquen algunos de los efectos previstos para el
divorcio (limitado) por culpa de ambos en los siguientes aspectos: a)
Alimentos: Los cnyuges de comn acuerdo pueden dejar a salvo el
derecho de uno de ellos a percibirlos (...). La sentencia debe homologar
el convenio, aunque si no lo hiciera ello no autoriza a las partes a
prescindir del mismo. b) Tenencia de los hijos menores: (...) La
sentencia dispondr, a instancia de partes, cul de los cnyuges
quedar al cuidado de los hijos, para lo cual tendr en cuenta lo que
aquellos acuerden, si el inters superior de los menores no aconsejare
otra solucin. Por lo tanto, si el juez estima que el convenio de los
cnyuges contempla adecuadamente el inters de los hijos menores,
debe homologar el convenio (...). Pero a falta de acuerdo o por
considerar el juez (...) que el convenio no satisface los intereses de los
hijos, entonces debe resolver la tenencia adjudicando los hijos al
cnyuge que sea ms apto para educarlos, atenindose exclusivamente
a la conveniencia de stos, sin ninguna preferencia para ningn
cnyuge que pudiera pesar en la decisin judicial (...). Si la sentencia de
separacin admiti la atribucin unilateral de culpa, corresponde que al
resolver la tenencia el juez haga jugar la preferencia por el cnyuge
inocente (...). (---) En cualquier caso, siempre podr modificarse
ulteriormente lo resuelto, segn aconsejen las circunstancias (...). c)
Sociedad conyugal: La sentencia opera la disolucin automtica de la
sociedad conyugal con retroactividad a la fecha de interposicin de la
demanda. (...) La retroactividad se extiende a la fecha de promocin
conjunta de la demanda, porque implica notificacin recproca para
ambos cnyuges. Los cnyuges pueden acordar la forma de liquidar la
sociedad conyugal, y si el acuerdo se present junto con la demanda o

48FERRER, 1979: 282

48
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

durante el transcurso del proces, deber-homologarlo la sentencia...


49
. Conforme a nuestro ordenamiento jurdico, y segn se infiere del
artculo 579 del Cdigo Procesal Civil, en el proceso de separacin
convencional de cuerpos el Juez de la causa puede aprobar y recoger
en la sentencia el contenido del convenio regulador propuesto por
ambos cnyuges. Para ello dicho convenio debe estipular regmenes
convenientes y consistentes relativos a la obligacin alimentaria y a los
deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores e
incapaces que integran el ncleo familiar conjuntamente con los
cnyuges. Tambin puede el magistrado hacer modificaciones parciales
al contenido del convenio regulador destinadas siempre a salvaguardar
el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y los intereses,
principalmente, de los menores de edad o incapaces que estuvieren
involucrados. Finalmente, y tal como lo establece nuestro Cdigo Civil: -
La separacin de cuerpos (sea por separacin convencional u otra
causal) suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin
al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente
el vnculo matrimonial (arts.. 332 y 318 -inc. 2)- del C.C.). - En caso de
separacin convencional o de separacin de hecho, el juez fija el
rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de
los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea
conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo
que ambos cnyuges acuerden (primer prrafo del art. 345 del C.C.). -
El padre o la madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria
potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio,
pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta
legalmente impedido (arts. 340 -ltimo prrafo-, 345 -in fine- y 420 del
C.C.). - En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de trio de los
padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las
providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere
beneficiosas para los hijos (arts. 341 y 345 -ltimo prrafo-del C.C.). Se
inscriben en el registro personal (Registro de Personas Naturales, en la
actualidad), entre otras, la resolucin (sentencia) que declare la
separacin de cuerpos (arts. 346 -segundo prrafo- y 2030 -inc. 6)- del
C.C.). Para ello es preciso que est ejecutoriada (art. 2031 del C.C.) y
que los jueces ordenen pasar partes al registro (Registro de Personas
Naturales), bajo responsabilidad (art. 2032 del C.C.).

2.18. TESIS SOBRE LA ATRIBUCIN O NO DE CULPA UNILATERAL


EN LA SENTENCIA DE SEPARACIN CONVENCIONAL

Ferrer, acerca de la tesis de que no es posible atribuir culpa unilateral


en la sentencia de divorcio (limitado) por presentacin conjunta
(entindase sentencia de separacin convencional), nos informa lo
siguiente: Un problema que se ha planteado (...) y que ha dividido a la
doctrina y a la jurisprudencia, (...) ha sido el de establecer si es posible

49 FERRER, 1979: 284-285)

49
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

(...) que el juez adjudique los efectos de la culpa a uno solo de los
cnyuges, beneficindose el otro con la calificacin de inocente, en
base al acuerdo de los interesados, concretado en la misma demanda
conjunta de divorcio (limitado) o en un escrito posterior (...). La tesis
restrictiva (...) impone a la separacin consensual los efectos del
divorci (limitado) por culpa de ambos cnyuges, y no permite al juez
declarar la culpabilidad de ambos o la de uno solo de ellos en la
sentencia. La ley es la que establece imperativamente que la sentencia
tendr los efectos de la culpa recproca, sin que el juez a pedido de las
partes pueda modificar ese status legal. Los argumentos que
fundamentan esta posicin, sintticamente, son los siguientes:

1) La disposicin (...) que atribuye los efectos de la culpa a los dos


cnyuges es de orden pblico, y por lo tanto inderogable por
voluntad de las partes.

2) La ley slo faculta a los jueces a decretar la separacin cuando


segn su ciencia y conciencia, hay causas graves que
imposibilitan moralmente la convivencia. Los jueces no pueden
pronunciarse sobre la culpabilidad de los cnyuges (...).

3) El legislador al atribuir a la sentencia que decreta la separacin


consensual los efectos de la culpa recproca, ha pretendido
disuadir a los cnyuges de recurrir a este procedimiento (...).

4) El rgimen de divorcio por presentacin conjunta es de


excepcin por lo cual los cnyuges que recurren a l no tienen
ms alternativas que aceptarlo en todas sus consecuencias. El
divorcio contradictorio es la regla, y a l se debe recurrir si uno de
los cnyuges quiere que se declare la culpa exclusiva del otro.

5) Admitir la declaracin de culpabilidad de uno solo de los


cnyuges y la inocencia del otro, por haberlo as acordado los
cnyuges, involucrara un pacto sobre herencia futura, en cuya
virtud se desplazara la vocacin sucesoria del cnyuge que se
declara culpable (...).

6) La atribucin unilateral de culpa reconocida por el juez traiciona


la reserva que la ley procura en el divorcio por presentacin
conjunta (...). Sera contradictorio que no se pudieren revelar los
hechos que motivan la ruptura matrimonial, pero que se pueda
adjudicar a una de las partes la autora de esos mismos hechos
que se quieren cubrir con el silencio.

7) La discriminacin entre los cnyuges referente a su culpa o


inocencia conducir inevitablemente a una negociacin reida con
los fines de la ley, de resultas de la cual la culpa ser asumida
generalmente por el ms generoso, el ms apurado o el ms

50
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

indefenso de los cnyuges 50. El mencionado jurista, esta vez


sobre la tesis de que s es posible atribuir culpa unilateral en la
sentencia de divorcio (limitado) por presentacin conjunta
(entindase sentencia de separacin convencional), anota lo
siguiente: ... Para que proceda el divorcio (limitado), sea por el
procedimiento contencioso (...) o por el mutuo acuerdo (...),
siempre ser necesario la culpa de uno o ambos cnyuges. (...).
Ello significa que jams podr ser declarado el divorcio (limitado)
consensual con los efectos de la inocencia para ambos cnyuges,
porque la regla de orden pblico (...) exige la culpa de al menos
uno de los cnyuges, o sea la presencia de hechos violatorios de
los deberes y obligaciones matrimoniales imputables
subjetivamente a uno de los esposos. (...) El orden pblico no
resulta desbordado por el libre juego de las voluntades
particulares cuando los cnyuges de comn acuerdo deciden
atribuir la culpa de la separacin a uno solo de ellos, porque el
juez siempre podr soberanamente verificar la sinceridad y
gravedad de los hechos invocados para atribuir esa culpabilidad, y
rechazar la demanda si no se convence de tales circunstancias.
Se respeta as el esquema del divorcio-sancin: hay culpa y
apreciacin soberana de esa culpa por el juez. No basta el solo
acuerdo de las partes. Por ello, concluimos que (...) los esposos
pueden acordar que slo uno de ellos asuma los efectos de la
culpa, y tal acuerdo no violenta los principios fundamentales de
orden pblico del divorcio sancin porque supone la culpabilidad
de uno de los cnyuges, y sta adems debe ser verificada por el
juez51.

III CAPTULO

EL DIVORCIO ULTERIOR EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

3.1. CONFIGURACIN

Segn Messineo, el divorcio consensual es asimilable, en su estructura, al llamado


mutuo disenso, propio de la figura del contrato; los cnyuges, por voluntad concorde,
deciden disolver el vnculo conyugal; pero (y aqu hay una profunda diferencia,
respecto del contrato) la voluntad de los cnyuges no basta: es necesario el
pronunciamiento del juez (MESSINEO, 1954, Tomo III: 88).

Sobre el particular, Bossert y Zannoni apuntan lo siguiente: ... El derecho


liberal moderno replante la cuestin del divorcio por mutuo consentimiento de los
50FERRER, 1979: 244-246)

51(FERRER, 1979: 251-252)

51
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

esposos. No porque l responda a una concepcin contractualista del matrimonio, sino


porque constituye una solucin al conflicto conyugal que no recibe adecuada
respuesta a travs del rgimen del divorcio como sancin. En efecto, el conflicto
matrimonial no nace necesariamente en la comisin de hechos ilcitos tipificados a.
priori por la ley. La vida es algo ms compleja que eso: el conflicto nace y se
acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron a este mundo, no
pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial, de naturaleza tica, que
la unin propone. No necesariamente debe mediar la comisin de hechos ilcitos.

El 'mutuo consentimiento' se abre paso, pues, para resolver aquellos casos en


que los cnyuges son plenamente conscientes de que seguir unidos es peor -para s y
para sus hijos- que separarse o divorciarse. En el contexto rgido del divorcio como
sancin ello deberan alegar, en estos casos, ofensas imaginarias, sea para disimular
justamente, la falta que se debera probar, sea al contrario, en ausencia de verdadera
falta, para permitir a los esposos liberarse de un vnculo que ha llegado a ser
insoportable 52. A decir de Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez, el divorcio por mutuo
consentimiento, voluntario o por mutuo disenso ... es aquel que requiere del acuerdo
voluntario de ambos cnyuges para poner fin al matrimonio, sin tener que invocar
causa alguna; pueden existir -y de hecho siempre existen- causas para la separacin,
pero stas se ocultan, generalmente para beneficio de los hijos (BAQUEIRO ROJAS;
y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 149-150). Los mencionados juristas sealan, adems,
que: El divorcio voluntario o por mutuo consentimiento (...) tiene siempre en el fondo
una causa que ha ocasionado la ruptura de la relacin conyugal, pero que los esposos
no quieren expresar ni ventilar en pblico. Este divorcio slo requiere de la
manifestacin del mutuo acuerdo de los cnyuges para disolver el vnculo matrimonial,
sin necesidad de exponer la causa o razn que los mueve a hacerlo. En trminos
generales, por divorcio voluntario deberemos entender: La forma de disolucin del
vnculo matrimonial por la que pueden optar los esposos cuando, sin aducir causa
especfica y reuniendo los requisitos de ley, hayan decidido poner fin al matrimonio
(BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 155). En nuestro ordenamiento
jurdico procesal el divorcio ulterior es un asunto contencioso que se tramita en va de
proceso sumarsimo (arts. 546 -inciso 2)-y 573 del C.P.C.). Precisamente, el artculo
5.80 del Cdigo Procesal Civil la separacin convencional en divorcio), procede la
solicitud de disolver el vnculo matrimonial, despus de transcurridos dos meses de
notificada la sentencia de separacin, y que presentada la indicada solicitud (por
cualquiera de los cnyuges), el Juez expedir la respectiva sentencia, luego de tres
das de notificada la otra parte. El primer prrafo del. artculo 354 del Cdigo Civil
dispone, en su parte pertinente, que transcurridos dos meses desde notificada la
sentencia de separacin convencional o de separacin de cuerpos por separacin de
hecho, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare
disuelto el vnculo del matrimonio.

El carcter expeditivo que adquiere en este caso la disolucin del vnculo matrimonial
(pues la sentencia se emite luego de tres das de notificada la otra parte de la solicitud
de divorcio: art. 580 -parte final- del C.P.C.) explica el tratamiento conjunto de las
pretensiones de separacin convencional y de divorcio, as como la denominacin que

52 BOSSERT; y ZANNONI 1989: 273

52
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

les confiere el Cdigo Procesal Civil a ambas (en el Subcaptulo 2 del Captulo II del
Ttulo III de su Seccin Quinta): Separacin convencional y divorcio ulterior.
Advertimos que nuestro ordenamiento procesal no contempla la disolucin directa del
vnculo matrimonial por acuerdo de los cnyuges, estando condicionado el divorcio
ulterior a la previa sentencia de separacin de cuerpos convencional
(circunscribindonos al caso particular) y al transcurso de un determinado lapso de
tiempo para presentar la respectiva solicitud de divorcio (dos meses -reiteramos- de
notificada la sentencia de separacin). En lo que concierne al divorcio ulterior
contemplado en el procedimiento no contencioso de separacin convencional y
divorcio ulterior en las municipalidades y notaras (regulado en la Ley Nro.. 29227, del
15-05-2008, y en el Reglamento de dicha Ley: Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS,
del 12-06-2008), cabe sealar que ser visto en el Captulo V de la presente obra.

3.2. REQUISITOS DEL DIVORCIO ULTERIOR

Segn nuestro ordenamiento jurdico, para que tenga lugar el divorcio ulterior
tramitado conforme a las reglas del Cdigo Procesal Civil se requiere: - Una sentencia
(se entiende firme) de separacin convencional, pues la disolucin del vnculo
matrimonial se basa en ella (art. 354 -primer prrafo- del C.C.).. - El transcurso de dos
meses contados desde la notificacin de la sentencia de separacin (art. 354 -primer
prrafo- del C.C. y art. 580 -parte inicial- del C.P.C.). La solicitud de disolucin del
vnculo matrimonial (que puede ser formulada por cualquiera de los -todava-
cnyuges y no necesariamente por ambos). As lo establece la primera parte del
artculo 580 del Cdigo Procesal Civil. La notificacin de la solicitud de disolucin del
vnculo matrimonial a la otra parte (expidindose de inmediato la sentencia de divorcio
ulterior luego de transcurridos tres das de la indicada notificacin). Ello de
conformidad con la parte final del artculo 580 del Cdigo Procesal Civil.

Que no se produzca la reconciliacin de los cnyuges o el desistimiento de


quien solicit la conversin de la separacin en divorcio, porque, de ser as, se deja sin
efecto la referida solicitud de conversin (art. 356 -ltimo prrafo- del C.C.).

3.3. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA CONVERSIN DE LA SEPARACIN


CONVENCIONAL EN DIVORCIO ULTERIOR

Por disposicin del primer prrafo del artculo 547 del Cdigo Procesal Civil,
son competentes para conocer los procesos sumarsimos de separacin convencional
y divorcio ulterior, los Jueces de Familia. Ahora bien, del tratamiento conjunto que hace
el Cdigo Procesal Civil de los procesos indicados (en el Subcaptulo 2 del Captulo II
del Ttulo III de su Seccin Quinta), de la denominacin que le asigna dicho Cdigo al
proceso que nos ocupa (divorcio ulterior), y de la lectura del artculo 580 de dicho
Cdigo adjetivo (en que se aprecia el carcter expeditivo que tiene la sentencia de
divorcio, pues se basa en el fallo que declara la separacin convencional y en el
transcurso de un determinado lapso de tiempo), se infiere que el rgano jurisdiccional
competente para conocer la conversin de la separacin en divorcio es precisamente
aquel que dirigi el proceso de separacin convencional. En lo que atae al
procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior en las
municipalidades y notaras (regulado en la Ley Nro. 29227, del 15-05-2008, y en el
Reglamento de dicha Ley: Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS, del 12-06-2008),

53
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

incluyendo lo relativo a la competencia para conocer del referido procedimiento no


contencioso, cabe indicar que ello ser visto en el Captulo V de la presente obra.

3.4 TITULARIDAD Y REPRESENTACIN EN LA CONVERSIN DE LA


SEPARACIN CONVENCIONAL EN DIVORCIO ULTERIOR

La titularidad para solicitar la conversin de la separacin convencional en divorcio


ulterior corresponde a cualquiera de los cnyuges (ello se colige del primer prrafo del
art. 354 del C.C.). Pese a ser discutible, es de destacar que lo expuesto no obsta que
las actuaciones judiciales en el proceso de divorcio puedan realizarse mediante
apoderado, siempre que se encuentre investido con facultades especficas para ello.
Advertimos que la autorizacin contemplada en el artculo 577 del Cdigo Procesal
Civil, para actuar a travs de representante (apoderado), est referida al proceso de
separacin convencional. Sin embargo, en nuestra opinin, dicho precepto legal bien
puede hacerse extensivo para el caso de las actuaciones judiciales a llevarse a cabo
con motivo de la solicitud de divorcio ulterior. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica ha establecido lo siguiente: ... El precitado artculo (art. 354 del C.C.)
establece un derecho (de solicitar la conversin de la separacin de cuerpos en
divorcio) que debe ser ejercido de forma personal por los cnyuges, no estando
facultado el abogado patrocinante para ejercer tal derecho en representacin de su
patrocinado, a menos que se le hubiera otorgado expresamente dicha facultad
conforme al Artculo setenticinco del Cdigo Procesal Civil (Casacin Nro. 957-99 /
Ica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26-12-1999, pg. 4408).

3.5 TRMITE DE LA CONVERSIN DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL EN


DIVORCIO ULTERIOR

De acuerdo a lo normado en los artculos 546 -inciso 2)- y 573 del Cdigo
Procesal Civil, la pretensin de divorcio ulterior se sujeta al trmite del proceso
sumarsimo con las particularidades reguladas en el Subcaptulo 2 (Separacin
convencional y divorcio ulterior) del Captulo II (Disposiciones especiales) del Ttulo
III (Proceso sumarsimo) de la Seccin Quinta (Procesos contenciosos) del
indicado cuerpo de leyes. As tenemos que, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 580 -parte pertinente- del Cdigo Procesal Civil: - La solicitud de disolucin del
vnculo matrimonial se presenta despus de transcurridos dos meses de notificada la
sentencia de separacin convencional.

El Juez expedir sentencia de divorcio, luego de tres das de notificada la otra


parte con la solicitud de disolucin del vnculo matrimonial. Debe tenerse presente,
adems, lo previsto en el artculo 359 del Cdigo Civil, numeral del cual se desprende
que la sentencia que declara el divorcio (ulterior) en mrito de la sentencia de
separacin convencional no ser objeto de consulta alguna por el superior jerrquico
del rgano jurisdiccional que emiti la referida sentencia de divorcio.

Por ltimo, es de destacar que se inscribe en el registro personal (Registro de


Personas Naturales, en la actualidad), entre otras, la resolucin que declara el divorcio
(art. 2030 -inciso 6)- del C.C.). Para ello resulta indispensable que tal resolucin se
encuentre ejecutoriada (art. 2031 del C.C.) y que los jueces ordenen pasar partes al
registro (Registro de Personas Naturales), bajo responsabilidad (art. 2032 del C.C.).

54
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

3.6. CUANDO SOLO UNO DE LOS CNYUGES SOLICITA EL DESISTIMIENTO

El procedimiento iniciado por los cnyuges, en su origen, tena carcter no


contencioso. En ese sentido, y tal como lo exige la norma, ambos expresaron la
decisin de separarse de manera indubitable. Sin embargo, si con posterioridad, y
antes de que el procedimiento concluya, uno de los cnyuges opta por desistirse del
procedimiento, la autoridad municipal debe notificar la solicitud del desistimiento al otro
cnyuge para que se pronuncie al respecto.

Si este cnyuge, luego de ser notificado, expresa su conformidad con el


desistimiento planteado, se con gura el supuesto desarrollado en el acpite anterior.
Ahora bien, si ello no ocurre, esto es, si uno de los cnyuges, luego de ser notificado,
expresa su disconformidad con el desistimiento, tal circunstancia evidenciara una
cuestin contenciosa o una controversia entre ambos cnyuges. La aparicin de esta
controversia desnaturaliza el procedimiento no contencioso de separacin
convencional y divorcio ulterior. Su consecuencia no puede ser otra que la finalizacin
de dicho procedimiento, el cual ya no constituye una va idnea para el divorcio de los
cnyuges. En el caso particular del procedimiento no contencioso de separacin
convencional y divorcio ulterior, la aparicin de una cuestin contenciosa conlleva la
terminacin de dicho procedimiento, pues la nica va idnea para proceder con el
divorcio de los cnyuges sera ante el Poder Judicial.

3.7. LOS CNYUGES DIVORCIADOS EN EL EXTRANJERO CUYO DIVORCIO NO


HA SIDO RECONOCIDO EN EL PER, PUEDEN RECURRIR AL
PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE SEPARACIN CONVENCIONAL Y
DIVORCIO ULTERIOR?

El proceso judicial que tiene como fi n reconocer la sentencia expedida por un


tribunal extranjero se le conoce como exequatur. Este reconocimiento otorga a la
sentencia extranjera los mismos efectos que tienen las sentencias expedidas por
jueces peruanos. Ahora bien, mientras el rgano jurisdiccional peruano competente no
reconozca la sentencia de divorcio dictada por tribunal extranjero, este
pronunciamiento carecer de eficacia.

Por tanto, no tendr fuerza ejecutoria en el Per, siendo que el estado civil de
aquel ciudadano peruano que se ha divorciado en el extranjero, continuar siendo de
casado en el Per. As las cosas, al carecer de eficacia en el territorio nacional las
sentencias extranjeras de divorcio no reconocidas judicialmente en el Per, el
ciudadano peruano que cuenta con sentencia de divorcio expedida por un tribunal
extranjero y que no inici el proceso de exequatur para el reconocimiento de esta
no tiene impedimento legal para acogerse al procedimiento previsto en la Ley N
29227, siempre y cuando cumpla con los requisitos previstos en esta Ley y su
Reglamento.

Adicionalmente a lo mencionado, resulta previsible asumir que la preferencia


por el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior, en
lugar del reconocimiento judicial de la sentencia expedida por un tribunal extranjero
refleja el anlisis costo beneficio realizado por el interesado sobre la base de los
recursos y tiempo a invertir.

55
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

3.6 SENTENCIA DE DIVORCIO ULTERIOR Y EFECTOS

Como se indicara anteriormente, y en aplicacin del artculo 580 del Cdigo


Procesal Civil, la sentencia de divorcio ulterior se expide luego de tres das de
notificada la otra parte con la solicitud de disolucin del vnculo matrimonial (solicitud
que -reiteramos- puede ser presentada por cualquiera de los cnyuges despus de
transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separacin -de cuerpos-
convencional). La sentencia de divorcio ulterior se concreta fundamentalmente a
declarar disuelto el vnculo matrimonial (sin imputacin de culpabilidad alguna, se
entiende, pues no hace sino convertir la separacin convencional en divorcio). En lo
dems, prcticamente recoge el contenido de la sentencia de separacin convencional
referido a los extremos del convenio regulador que fuera aprobado en esta ltima
sentencia y que versan sobre los regmenes de ejercicio de la patria potestad y de
alimentos de los hijos menores o incapaces. La sentencia de divorcio ulterior (dictada
en mrito de la sentencia de separacin convencional), segn se colige del texto del
artculo 359 del Cdigo Civil, no es materia de consulta por el rgano jurisdiccional de
jerarqua superior a aquel que la expidi. No ocurre lo propio en el caso de la
sentencia dictada en el proceso (de conocimiento) de divorcio por causal especfica,
pues s ser objeto de consulta en el supuesto de no ser apelada dicha resolucin
judicial. Por ltimo, en lo que atae a los efectos del divorcio (en general), el Cdigo
Civil prescribe lo siguiente: Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin
de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los
deberes que la religin impone (art. 360 del C.C.). - El divorcio disuelve el vnculo del
matrimonio (art. 348 del C.C.). - Fenece el rgimen de sociedad de gananciales por
divorcio (art. 318 -inc. 3)- del C.C.). El cnyuge divorciado por su culpa perder los
gananciales que procedan de los bienes del otro (art. 352 del C.C.).

- El rgimen de separacin de patrimonios fenece por divorcio (arts. 318 -inc. 3)- y 331
del C.C.). - Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa
especfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue
de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta
designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de
los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones
mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as
como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez
determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la
patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo
reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (art. 340
del C.C., aplicable tambin al divorcio por disposicin del art. 355 del C.C.).

En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los pdres, de los
hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean
requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (art. 341 del
C.C., numeral que integra la normatividad referida a la separacin de cuerpos y que
resulta aplicable tambin al divorcio por disposicin del art. 355 del C.C.).

El juez seala en la sentencia l pensin alimenticia que los padres o uno de


ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer o
viceversa (art. 342 del C.C., que integra la normatividad referida a la separacin de

56
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

cuerpos y que resulta aplicable tambin al divorcio por disposicin del art. 355 del
C.C.).

- Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer.

Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes
propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de
subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar tu-ia pensin
alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aqul. El ex-cnyuge puede, por
causas graves, pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del capital
correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex-cnyuge aunque hubiere
dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan
automticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el
estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el
reembolso (art. 350 del C.C.).

- Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el


legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de
dinero por concepto de reparacin del dao moral (art. 351 del C.C.).

- Los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre s (art. 353 del
C.C.).

- La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a


conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de
divorcio o nulidad de matrimonio.

Tratndose de separacin de cuerpos, la mujer conserva su derecho a llevar el


apellido del marido. En caso de controversia resuelve el juez (art. 24 del C.C.).

IV CAPTULO

JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON LOS PROCESOS DE


SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a los procesos de


separacin convencional y divorcio ulterior, ha establecido lo siguiente:

- ... Tratndose de un proceso de separacin convencional, en el que los


regmenes relativos a los alimentos y bienes gananciales han sido fijados de motu
propio por ambos cnyuges en los aludidos convenios, resulta inadmisible que se
desconozcan sus trminos y alcances, mxime si tales acuerdos no son contrarios a la
ley ni a las buenas costumbres... (Casacin Nro. 2719-2003 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-03-2005, pg. 13758).

- ... Segn lo expresa el artculo trescientos cincuenta del Cdigo Civil con el
divorcio cesa la obligacin de alimentarse entre cnyuges, por lo que existiendo norma
que regula al respecto, corresponde a las partes en los casos de separacin

57
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

convencional expresar en el convenio su intencin contraria, esto es pactar que la


obligacin se extender ms all de la disolucin del vnculo matrimonial; [...] en el
caso de autos las partes al ofrecer su propuesta no establecieron acuerdo en contrario
sobre lo dispuesto por el artculo trescientos cincuenta del Cdigo material [C.C.],
existiendo Lun motivo legal para que se considere una voluntad tcita de limitacin de
los alimentos... (Casacin Nro. 3730-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-08-2001, pg. 7612).

... Siguiendo el sentido de la norma bajo anlisis (art. 319 del C.C.), su 'ratio juris',
debe concluirse que en el caso de separacin convencional de cuerpos, formulado
(sic) por ambos cnyuges, para el efecto de las relaciones entre ellos, la sociedad de
gananciales fenece en la fecha de su acuerdo, lo que importa una aplicacin por
analoga. (...) Confirma este criterio lo dispuesto por el Artculo quinientos setentisis
del Cdigo Adjetivo, que (...) informa el mismo criterio de acuerdo al cual, expedido el
auto admisorio, tienen eficacia jurdica los acuerdos del convenio anexado a la
demanda, lo que ratifica que la sociedad de gananciales en la relacin de los
cnyuges, fenece en la fecha en que se suscribe el acuerdo de separacin
convencional (Casacin Nro. 2754-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 19-08-1999, pgs. 3234-3235).

... El precitado artculo (art. 354 del C.C.) establece un derecho (de solicitar la
conversin de la separacin de cuerpos en divorcio) que debe ser ejercido de forma
personal por los cnyuges, no estando facultado el abogado patrocinante para ejercer
tal derecho en representacin de su patrocinado, a menos que se le hubiera otorgado
expresamente dicha facultad conforme al Artculo setenticinco del Cdigo Procesal
Civil (Casacin Nro. 957-99 / Ica, publicada en el Diario Oficial El Feniano el 26-12-
1999, pg. 4408).

Por las consideraciones antes expuestas la Comisin-Justicia y Derechos Humanos,


acord por Mayora la APROBACION de Proyectos de Ley N 392/2006-CR, N
922/2006-CR y N 1000/2006-PE conformidad con lo establecido en el literal b) del
artculo 70 del Reglamento del Congreso, con el siguiente:

V CAPTULO

PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE SEPARACION CONVENCIONAL Y


DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARIAS

5.1. CONFIGURACIN

El procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio


ulterior en las municipalidades y notarias se encuentra regulado en la Ley Nro. 29227
(del 15-05-2008), de igual denominacin, y en su Reglamento, esto es, el Decreto
Supremo Nro. 009-2008-jUS (del 12-06-2008). Al respecto, el artculo 1 -inciso 7)- de
la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662)

58
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

establece que los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o
ante Notario para tramitar la separacin convencional y divorcio ulterior conforme a la
ley de la materia (vale decir, conforme a la Ley Nro. 29227 y su Reglamento). En el
Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS se sefiala lo que debe entenderse por:

-Procedimiento no contencioso: Procedimiento en el que no existe controversia


o incertidumbre jurdica que resolver (art. 2 -literal q)- del D.S. Nro. 009-2008-
JUS).
Separacin convencional: Acuerdo voluntario de los cnyuges para separarse
legalmente en su matrimonio (art. 2 -literal s)- del D.S. Nro. 009-2008-JUS).
Divorcio ulterior: Disolucin del vnculo matrimonial (art.2 -literal 1)- del D.S.
Nro. 009-2008-WS).

El Congreso de la Republica Ha dado la ley siguiente:

LEY QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA


SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS
MUNICIPALIDADES Y NOTARIAS

ARTCULO 1- OBJETO DE LA LEY La presente ley tiene por objeto establecer y


regular el procedimiento contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior en
las Municipalidades y Notarias.

ARTICULO 2.- ALCANCE DE LA LEY Pueden acogerse a lo dispuesto en la presente


ley los cnyuges c despus de transcurridos dos (2) anos de la celebracin del
matrimonio, de poner fin a dicha unin mediante separacin convencional y divorcio
ulterior

ARTCULO 3.- COMPETENCIA Son competentes para Ilevar a cabo el procedimiento


especial establecido en Ia presente ley, los alcaldes distritales y provinciales as como
los Notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal o de donde se celebr el
matrimonio.

ARTCULO 4.- REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS CONYUGES Para solicitar
la separacin convencional at amparo de Ia presente Ley, los cnyuges deben cumplir
con los siguientes requisitos:

a) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad; o de tenerlos contar


con sentencia judicial firme o acta de conciliacin emitida conforme a ley, respecto de
los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los
hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad.

b) Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si los. hubiera,


contar con la Escritura Pblica, inscrita en los Registros Pblicos. E - de sustitucin o
liquidacin del rgimen patrimonial.

ARTICULO 5.- REQUISITOS DE LA SOLICITUD La solicitud de separacin


convencional y divorcio ulterior se presenta por escrito, sealando nombre,
documentos de identidad, domicilio de los interesados el ultimo domicilio conyugal; con
la firma y huella digital de cada uno de los cnyuges.

59
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable la decisin de separarse.

A la solicitud se adjuntan los siguientes documentos:

Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos con-yuge;

Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedida dentro de

los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud; Declaracin


jurada, con firma y huella digital de cada uno de los c6nyuges, de no tener hijos
menores de edad o mayores con incapacidad. Acta o copia certificada de la Partida de
Nacimiento expedida dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de
presentacin de la solicitud y copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de
conciliacin res-pecto a los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos,
tenencia y de visitas de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si los
hubiere; y Escritura Pblica, inscrita en los Registros Pblicos, de separacin de
patrimonios; o Declaracin Jurada, con firma e impresin de la huella digital de cada
uno de los cnyuges, de carecer bienes sujetos al rgimen de sociedad de
gananciales Escritura Publica inscrita en Registros Pblicos, de sustitucin o
liquidacin del rgimen patrimonial, si fuera el caso.

ARTCULO 6.- PROCEDIMIENTO El Alcalde o Notario que recibe la solicitud, verifica


el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artculo 5 de la presente Ley,
luego de lo cual :convoca a audiencia nica.

El Alcalde debe contar con el visto bueno del area legal respectiva o del abogado de la
Municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos.

En la audiencia los cnyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse an la solicitud


de separacin convencional.

De ratificarse, el Alcalde o Notario declarara la separacin convencional por resolucin


de alcalda o por acta notarial, segn corresponda.

En caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges por causas debidamente


justificadas, el Alcalde o el Notario convoca a nueva Audiencia en un plazo mayor de
quince (15) dias.

De haber nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges, declara concluido el


procedimiento.

ARTICULO 7.- DIVORCIO ULTERIOR Transcurridos dos (2) meses de emitida Ia


resolucin de alcalda o el acta notarial, segn sea el caso, cualquiera de los cnyuges
puede solicitar ante -a Alcalde o Notario la disolucin del vnculo matrimonial. Dicha
solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince (15) das.

Declarada la disolucin, el Alcalde o Notario dispondr su inscripcin en registro


correspondiente.

ARTICULO 8.- REGIMEN DE ACREDITACION El Ministerio de Justicia emitira


certificado de acreditacin a las Municipalidades que cumplan con las exigencias
reguladas en el Reglamento el cual constituye requisito previo.

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

DISPOSCISIONES COMPLEMENTARIAS

PRIMERA.- NORMAS MODIFICATORIAS DEL CDIGO CIVIL Y CODIGO


PROCESAL CIVIL Modifquese el articulo 354 del Cdigo Civil, en los trminos
siguientes

"Articulo 354.- Plazos de Conversin. Transcurridos dos meses desde notificada la


sentencia, Ia resolucin de alcalda o el acta notarial de separacin convencional o la
sentencia de separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los
cnyuges basndose en ellas, podr pedir, segn corresponda, al juez, al alcalde o
notario que conoci el proceso, se declare disuelto el vnculo del matrimonial. Igual
derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por cause especifica."

Modifquese el artculo 580 del Cdigo Procesal Civil, en los trminos siguientes:

"Articulo 580.- Divorcio En el caso previsto en el primer prrafo del artculo 354 del
Cdigo Civil, procede Ia solicitud de disolver el vnculo matrimonial, despus de
transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separacin, Ia resolucin de
alcalda o el acta notarial de separacin convencional. El Juez expedir sentencia,
luego de tres das de notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que conoci del
proceso de separacin convencional, resolver el pedido en un plazo no mayor de
quince (15) das, bajo responsabilidad."

SEGUNDA.- ADICION DE INCISO 7) AL ARTICULO 1 DE LA LEY N 26662, LEY


DE COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS, Adicinese el
inciso 7 al artculo 1 de la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos, en los trminos siguientes:

"Articulo 1.- Asuntos No contenciosos Los interesados pueden recurrir indistintamente


ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar segun corresponda los siguientes
asuntos: (...) 7. Separacin Convencional y Divorcio Ulterior conforme a Ia ley de
lateria."

TERCERA. MODIFICACION DE LA LEY N 27972, LEY ORGANICA DE


INUNICIPALIDADES Modifquese el inciso 16 del artculo 20 de Ia Ley N 27972, Ley
Orgnica de Municipalidades, en los trminos siguientes:

"Articulo 20.- Atribuciones del Alcalde Son atribuciones del Alcalde: (...) 16. Celebrar
matrimonios civiles de los vecinos, de acuerdo con las normas del Cdigo Civil y
resolver, conforme a Ia ley de Ia materia, las solicitudes de separacin convencional y
divorcio ulterior, expidiendo las respectivas resoluciones de alcalda.

CUARTA.- REGLAMENTO El Ministerio de Justicia dictara el Reglamento a que hace


alusin la presente Ley en un plazo no mayor de treinta (30) das. Dado en la Sala de
la Comisi6n de Justicia y Derechos Humanos a los once dias del mes de marzo de dos
mil ocho.

RAUL CASTRO STAGNARO Presidente (UN)

VICTOR SOUSA HUANAMBAL Vicepresidente (GPF)

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

FREDY OTAROLA PENARANDA Secretario (GPN)

AURELIO PASTOR VALDIVIESO (PAP)

ALEJANDRO REBAZA MARTEL (PAP)

JOSE VARGAS FERNANDEZ (PAP)

JAVIER VELASQUEZ QUESQUEN (PAP)

MARIA SUMIRE DE CONDE (GPN)

JUANA HUANCAHUARI PAUCAR (GPN)

ALDO ESTRADA CHOQUE (NUPP)

ROSA MARIA VENEGAS MELLO (NUPP)

JUAN CARLOS EGUREN NEUENSCHWANDER (UN)

SANTIAGO FUJIMORI FUJIMORI (GPF)

ROSARIO SASIETA MORALES (AP)

CARLOS TORRES CARO (GP)

ACCESITARIOS:

HILDA GUEVARA GOMEZ (PAP)

VICTOR MAYORGA MIRANDA (GPN)

KARINA BETETA RUBIN (NUPP)

ROGER NAJAR KOKALLY (NUPP)

GUIDO LOMBARDI ELIAS (UN)

LUIS GALARRETA VELARDE (UN)

YONHY LESCANO ANCIETA (AP)

GUSTAVO ESPINOZA SOTO (GP)

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

VI CAPTULO

CONCLUSIONES

1. A travs de esta investigacin podemos decir que el divorcio est amparada


por la ley del Cdigo de Familia y que no es nada ms que la nulidad del
matrimonio, debido a mltiples causas generadas durante el matrimonio y que
adems de esta nulidad segn el juez pueda disponer el futuro y tutela de sus
hijos y hacer la reparticin de bienes comprados durante el matrimonio , por
tanto con este trmite se facilita el que cada uno de los cnyuges pueda
rehacer su vida.

2. Que al haberse expedido la Ley N 29227 que regula el Procedimiento no


contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las
Municipalidades y las Notaras, dada la trascendencia de los derechos de los
hijos matrimoniales tienen para la sociedad y familia y que son resueltos en
stas sedes, el legislador debe de proponer adicionalmente la forma de
intervencin del representante del Ministerio Publico como defensor de los
derechos de los menores dentro del matrimonio disuelto, por ser de inters de
la sociedad.

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

CAPTULO VII

ANEXOS

DEMANDA DE SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

EXPEDIENTE :
ESPEC. LEGAL :
CUADERNO : Principal
SUMILLA : Interpone Demanda

SEOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO DE FAMILIA

PAULINO SANCHEZ CHIPANA, identificado


con DNI N 40577035, y de otra parte doa
ELIZABETH HUANCA MAMANI identificada
con DNI N 40121977, ambos con domicilio real
en anexo Piedra Blanca Km. 8, Villa Pacfico
Manzana B Lote 02, del distrito de Calana; y
con domicilio procesal en el Estudio Jurdico
ubicado en el Agrupamiento Jorge Basadre
Grohmann C -104, Oficina 2, a Ud. con el
debido respeto nos presentamos y decimos:

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

I. COMPARECENCIA AL
PROCESO

Estando al merito de nuestro domicilio procesal


que hemos sealado expresamente, en el exordio del tenor de la presente
demanda, es que nos apersonamos a la instancia de su despacho, donde
solicitamos se nos haga saber las correspondientes notificaciones derivadas de
esta instancia.

II. NOMBRE Y DIRECCION DE LOS


DEMANDADOS

Se interpone la presente demanda por los


recurrentes indicados anteriormente con el domicilio real en el Anexo Piedra
Blanca Km. 8 Distrito Calana ; igualmente se debe de notificar al Fiscal de
Familia cuyo domicilio es en la calle Incln s/n.

III. PETITORIO
Recurrimos al despacho de su cargo con el objeto de interponer la presente
demanda sobre Separacin Convencional y Divorcio Ulterior; con citacin al
Fiscal de Familia, y para que en su oportunidad, se transcriba a la
Municipalidad Provincial de Tacna para la anotacin en la partida de Matrimonio
la Disolucin del Vinculo Matrimonial y se libren los mandamientos
correspondientes a la Superintendencia a Nacional de los Registros Pblicos
Zona Registral XIII Sede Tacna.

IV. FUNDAMENTOS DE HECHO DEL


PETITORIO

1.- Los recurrentes mantuvimos una relacin


sentimental llegando a convivir y contrajimos matrimonio civil por ante la
Municipalidad Provincial de Tacna, en fecha 19 de Agosto del ao 2005; y
producto de nuestro matrimonio hemos llegado a procrear a dos menores hijas,
TANIA ELIZABETH SANCHEZ MAMANI, nacida el 08 de abril del ao 2000 y

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

AYELEN ALEXANDRA SANCHEZ MAMANI, nacida el 14 de Mayo del ao


2006, ambas con sus partidas de nacimiento correspondiente en la
Municipalidad Distrital de Calana.

2.- Luego del matrimonio civil al que hicimos


referencia fijamos nuestro domicilio conyugal en esta ciudad, empero al
comienzo de nuestra vida matrimonial todo fue felicidad, y con el transcurso del
tiempo lamentablemente se fue resquebrajando al extremo e tener caracteres
incompatibles, hecho que ha motivado que previa conversacin, deliberacin,
hemos acordado interponer la presente demanda de Separacin Convencional
y Divorcio Ulterior.

V. FUNDAMENTACION JURIDICA
DEL PETITORIO

Ambos cnyuges deciden formar un


hogar, procrear hijos y prosperar, empero cuando estos hechos no se dan y
existe incomprensin de caracteres es necesario poner trmino al matrimonio,
a fin de evitar que dentro del hogar existan traumas tanto en los cnyuges
como con los hijos procreados, que desde luego conllevan a consecuencias
graves ; la presente accin se encuentra amparada por los artculos
contemplados 424, 425, 426, 573 del Cdigo Procesal Civil; art. 333 inciso 11
del Cdigo Civil.

VI. MONTO DEL PETITORIO

Por la naturaleza de la accin que se


interpone no tiene un monto determinado.

VII. MEDIOS PROBATORIOS

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Para acreditar los fundamentos de la


demanda que se interpone me permito ofrecer los siguientes medios
probatorios:

a. La correspondiente Partida de
matrimonio celebrado por los cnyuges por lo que acredita la existencia de
dicho acto y la procedencia de la accin demandada de separacin
convencional y divorcio ulterior .

b. Las actas de nacimiento de


nuestras menores hijas indicados precedentemente, por la cual se acredita la
existencia de las mismos.

c. Propuesta del convenio suscrita


por las partes recurrentes .

VIII. ANEXOS

1.a. Copia de los DNI de los recurrentes .


1.b. Dos tasas judiciales por ofrecimientos de pruebas
1.c. Tres cedulas de notificaciones.
1.d. Partida de matrimonio.
1.e. Dos partidas originales de nacimiento de las hijas.
1.f. Convenio celebrado por las partes recurrentes.
1.g. Copias simples de los documentos presentados.

POR LO EXPUESTO:
A Usted solicitamos se sirva dar el trmite que
respecta la demanda que se interpone conforme a derecho.

Tacna, 20 de abril 2009

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

CONVENIO QUE SUSCRIBEN LAS PARTES P AULINO SANCHEZ CHIPANA Y


DE OTRA PARTE DOA ELIZABETH MAMANI HUANCA EN EL PROCESO QUE
INTERPONEN SOBRE SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR.

I.- REGIMEN DE LA PATRIA POTESTAD

Ambos cnyuges acuerdan en forma expresa que la cnyuge ejercer la patria


potestad de las dos menores hijos, pudiendo el cnyuge visitarlas y sacarlas a
pasear una vez por semana o cuando sea necesario en forma ecunime en
horas prudentes y con retorno.

II.- RGIMEN ALIMENTARIO:

Por acuerdo de ambas partes recurrentes y previa deliberacin del caso en


forma conciente y voluntaria , la cnyuge renuncia a la pensin alimentaria, y
tan solo se acudir dicha pensin a los dos menores hijos con la suma de
S/.300.00 nuevos soles en forma mensual , correspondiendo S/.150.00 nuevos
soles a cada menor alimentista , sin perjuicios de que el cnyuge cada vez que
vea por conveniente llevar a sus hijas comestibles y a medida que aumente
mis ingresos econmicos, se aumentar la pensin alimentaria ; Asumiendo en
su integridad los gastos de escolaridad y salud y otros a partir de la suscripcin
de la presente demanda.

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

III.- LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES:

Los cnyuges declaran que dentro de la vigencia del matrimonio no han


adquirido ningn bien que pudiera ser objeto de una liquidacin de
gananciales.

El presente convenio se presenta con las firmas legalizadas de los recurrentes


por ante el Secretario de la causa.

Tacna, 20 de abril 2009

MODELO DE SOLICITUD DE SEPARACIN CONVENCIONAL MUNICIPAL

Sumilla: Solicitud de Separacin Convencional

SEOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LINCE

Yo, _________________________, identifi cado con DNI N


____________________, con domicilio actual en ____________________ (*) y
_____________________, identificado con DNI N __________, con domicilio
actual en ______________________ (*) ; solicitamos se declare la separacin
convencional de nuestro vnculo matrimonial, celebrado el da ___________ en la
Municipalidad de _______, para lo cual nos acogemos al Procedimiento no
Contencioso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior ante la
Municipalidad que usted representa, segn la Ley N 29227.

Asimismo, declaramos que nuestro ltimo domicilio conyugal fue en


________________ (**).

Para tal efecto, adjuntamos los siguientes documentos:

1. ______________________________________________

2. ______________________________________________

3. ______________________________________________

Fecha: _________________________

_______________________ _______________________

69
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Nombre/Firma/Huella Digital Nombre/Firma/Huella Digital

__________________________________________________________________

(*) Domicilio donde se realizarn las notificaciones de todos los actos


relacionados al presente procedimiento.
(**) Indicar el ltimo domicilio que compartieron los cnyuges.
IMPORTANTE: Se presume que todos los documentos y las declaraciones
formuladas por los
cnyuges responden a la verdad de los hechos que ellos afi rman, con sujecin
a las responsabilidades
civiles, penales y administrativas establecidas por ley si se detectara la falsedad
de los documentos
presentados o de las declaraciones consignadas (Art. 7 del D. Sup. N 009-2008-
JUS).

MODELO DE SOLICITUD DE DISOLUCIN DE VNCULO MATRIMONIAL

Sumilla: Solicitud de Disolucin de Vnculo Matrimonial

SEOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LINCE

Yo, , identifi cado con DNI N ..............., con domicilio


actual en . (*) (**); solicito se declare la disolucin del vnculo
matrimonial, habiendo transcurrido el plazo de dos meses de la emisin de la
Resolucin de Alcalda N ., del .., la cual declara la
Separacin Convencional de Cuerpos de mi cnyuge ..., segn
lo establece la Ley N 29227, Ley que Regula el Procedimiento no Contencioso
de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y
Notaras. Para tal efecto, adjunto copia de la Resolucin de Alcalda y el
documento que acredita el pago de la tasa correspondiente. Fecha:

_________________________

Nombre/DNI/Firma/Huella Digital

Telfono de contacto:................... Autorizo que todos los actos administrativos


recados en el presente procedimiento, me sean notificados al siguiente correo
electrnico (opcional):.................

__________________________________________________________________

(*) Domicilio donde se realizarn las notifi caciones de todos los actos
relacionados al presente procedimiento, de no consignar correo electrnico. (**)

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

Cualquiera de los cnyuges puede solicitar la disolucin. IMPORTANTE: Se


presume que todos los documentos y las declaraciones formuladas por los
cnyuges responden a la verdad de los hechos que ellos afi rman, con sujecin
a las responsabilidades civiles, penales y administrativas establecidas por ley si
se detectara la falsedad de los documentos presentados o de las declaraciones
consignadas (Art. 7 del D. Sup. N 009-2008-JUS).

MODELO DECLARACIN JURADA DE LTIMO DOMICILIO CONYUGAL

Yo, ____________________________, identifi cado con DNI N


_________________, domicilio en ______________________ y_______________,
identifi cada con DNI N ________________________ domiciliada en
__________________________, DECLARAMOS BAJO JURAMENTO que nuestro
ltimo domicilio conyugal ha sido en _______________________, Ello, en
concordancia con lo establecido en el Art. 6, inciso j) de DS N 009-2008-JUS -
Reglamento de la Ley N 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso
de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y
Notaras. Fecha:___________________

_________________________ _________________________

Nombre/DNI/Firma/Huella Digital Nombre/DNI/Firma/Huella Digital

__________________________________________________________________
IMPORTANTE: Se presume que todos los documentos y las declaraciones
formuladas por los cnyuges responden a la verdad de los hechos que ellos afi
rman, con sujecin a las responsabilidades civiles, penales y administrativas

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

establecidas por ley si se detectara la falsedad de los documentos presentados


o de las declaraciones consignadas (Art. 7 del D. Sup. N 009-2008-JUS).

MODELO DECLARACIN JURADA DE NO TENER HIJOS MENORES DE EDAD O


MAYORES CON INCAPACIDAD

Yo, ____________________________, identifi cado con DNI N


_________________, domicilio en ______________________ y_______________,
identifi cada con DNI N ________________________ domiciliada en
__________________________, DECLARAMOS BAJO JURAMENTO que
actualmente no tenemos hijos menores de edad o mayores con incapacidad,
producto de nuestro matrimonio. Ello, en concordancia con lo establecido en el
Art. 6, inciso c) de DS N 009-2008-JUS - Reglamento de la Ley N 29227, Ley
que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separacin Convencional y
Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notaras. Fecha:___________________

_________________________ _________________________
Nombre/DNI/Firma/Huella Digital Nombre/DNI/Firma/Huella Digital

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Separacin Convencional y Divorcio Ulterior

VII CAPTULO

BIBLIOGRAFIA

- PROCESOS DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DIVORCIO. ALBERTO


HINOSTROZA MINGUEZ.

- DIVORCIO. ALEX F. PLACIDO V. GACETA JURDICA EDICIN 2001.

- DIVORCIO MUNICIPAL Y NOTARIAL. DR. JOS PAULO CSARE


SIFUENTES. EDITORIAL SAN MARCOS, EDICIN 2009.

- DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS. MANUEL BERMDEZ. EDITORIA


GRIJLEY. EDICIN 2009.

WEBGRAFA

- GUIA DEL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE SEPARACIN


CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR SEGUIDO ANTE LAS
MUNICIPALIDADES. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

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