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Sentencia C-075/07

REGIMEN PATRIMONIAL DE COMPAEROS PERMANENTES-


Parejas homosexuales/PAREJAS HOMOSEXUALES Y UNION
MARITAL DE HECHO-Proteccin patrimonial/PAREJAS
HOMOSEXUALES-Vulneracin de la dignidad humana y libre desarrollo
de la personalidad al excluirlos de rgimen de proteccin patrimonial

La ley, al regular la denominada unin marital de hecho, establece un


rgimen de proteccin patrimonial para los integrantes de las parejas
heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En
principio cabe sealar que la manera como se pueda brindar proteccin
patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de
vida permanente y singular, entra en el mbito de configuracin legislativa,
porque no hay una frmula nica que resulte obligada conforme a la
Constitucin para ese efecto y la proteccin requerida puede obtenerse por
distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese mbito de
configuracin legislativa se encuentra limitado por la Constitucin y por el
respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la
Corte, la ausencia de proteccin en el mbito patrimonial para la pareja
homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de
discriminacin proscrita por la Constitucin.

PAREJAS HOMOSEXUALES-Exclusin del rgimen patrimonial de la


unin marital de hecho resulta discriminatoria

El rgimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de
2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales
y excluye de su mbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. As,
no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y
las especficas consideraciones que llevaron al legislador del ao 1990 a
establecer este rgimen de proteccin, fundadas en la necesidad de proteger a la
mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la
parejas homosexuales presentan requerimientos anlogos de proteccin y que
no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado. A la luz
de los anteriores criterios y sin desconocer el mbito de configuracin del
legislador para la adopcin, en proceso democrtico y participativo, de las
modalidades de proteccin que resulten ms adecuadas para los requerimientos
de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la
Constitucin que se prevea un rgimen legal de proteccin exclusivamente para
las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarar la exequibilidad de la
Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido
que el rgimen de proteccin all previsto tambin se aplica a las parejas
homosexuales. Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las
condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la
comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al
menos dos aos, accede al rgimen de proteccin all dispuesto, de manera que
queda amparada por la presuncin de sociedad patrimonial y sus integrantes
pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley
para establecerla cuando as lo consideren adecuado.

NULIDAD DE PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Carcter


excepcional

NULIDAD DE PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-No


configuracin por no haberse inadmitido la demanda por proposicin
jurdica incompleta

Si bien, como medida de preservacin procesal, el magistrado sustanciador


puede inadmitir la demanda cuando estime que sta no incluye las normas que
deberan ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo, o, en
general, cuando, considere que la demanda no cumple alguno de los requisitos
previstos en el artculo segundo del Decreto 2067 de 1991, el que no lo haga as
no comporta una violacin del debido proceso que pueda dar lugar a una
solicitud de nulidad, y la materia puede ser objeto de pronunciamiento por la
Corte en la Sentencia.

INEPTITUD SUSTANTIVA DE DEMANDA-Proposicin jurdica


incompleta

Al considerar la presente demanda de inconstitucionalidad a la luz de los


anteriores planteamientos se tiene que en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se
establece qu debe entenderse, para todos los efectos civiles, por unin
marital de hecho y por las expresiones compaera o compaero
permanente. Sin embargo, para determinar cuales son los efectos civiles a los
que alude la norma acusada es preciso acudir a otras disposiciones del
ordenamiento jurdico. De lo anterior se desprende que, en las hiptesis
planteadas en la demanda, la eventual violacin de la Constitucin no puede
establecerse a partir de la consideracin aislada de las definiciones contenidas
en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, sino que al anlisis deben vincularse,
necesariamente, las normas que, a partir de esas definiciones, establecen los
efectos que se estiman lesivos del ordenamiento superior, tal como en la
demanda acontece con el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990. De esta
manera, para que exista demanda en forma, es preciso que la acusacin se
dirija, en cada caso, contra el conjunto normativo integrado por la disposicin
que define la unin marital de hecho y las expresiones compaero o compaera
permanente y aquellas que le fijan efectos concretos que puedan resultar
contrarios a la Constitucin. As, por ejemplo, la eventual inconstitucionalidad
a la que se refieren los demandantes no estara en la norma que define la unin
marital de hecho, sino en la consideracin conjunta de dicha norma con la que
establece que sern beneficiarios de la pensin de sobrevivientes el compaero
o compaera permanente del causante, o con aquella conforme a la cual el
patrimonio de familia puede constituirse a favor de una familia compuesta por
un hombre y una mujer mediante matrimonio o por unin marital de hecho. Es
claro que no cabe un pronunciamiento en abstracto sobre la constitucionalidad
de la definicin contenida en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 y que las
consideraciones de constitucionalidad y la conclusin a la que se llegue en cada
caso pueden ser distintas segn el mbito regulatorio en el que tal definicin se
aplique.

UNIDAD NORMATIVA-Integracin

Dado que los demandantes han formulado especficos cargos de


inconstitucionalidad contra las normas que establecen la sociedad patrimonial
entre compaeros y teniendo en cuenta que el entendimiento de tales normas no
puede hacerse sin una remisin a las restantes disposiciones de la ley que
completan el rgimen, entiende la Corte que estn dados, en esta materia, los
presupuestos jurisprudenciales para predicar la unidad normativa. En efecto,
tal como se ha expresado, existe una demanda en forma contra la proposicin
integrada por el artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990, y
estima la Corte que la evaluacin de los cargos de inconstitucionalidad
propuestos hace indispensable que el estudio se realice en relacin con el
conjunto total de las normas que contienen el rgimen al que tales cargos
aluden. En consecuencia el anlisis de constitucionalidad se har en relacin
con la totalidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005, pues ese es el conjunto normativo que, de acuerdo con la demanda,
debido a que se predica exclusivamente de las parejas heterosexuales, resulta
contrario a la Constitucin.

COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia

Cabe hacer una aproximacin distinta al anlisis de cosa juzgada en relacin


con las disposiciones acusadas, con base en la circunstancia de que el
problema de constitucionalidad que plantea la demanda debe entenderse
dirigido a controvertir el hecho de que el rgimen patrimonial previsto para
regular la situacin de quienes han decidido conformar una comunidad de vida
permanente y singular se aplique exclusivamente a las parejas heterosexuales y
no ocurra lo propio con las parejas homosexuales. No obstante que sobre esa
materia ya se haba pronunciado la Corte en la Sentencia C-098 de 1996, no es
menos cierto que el rgimen cuya constitucionalidad se pone nuevamente en
entredicho fue modificado por la Ley 979 de 2005. De este modo el conjunto
normativo sobre el que hoy se propone el ejercicio del control de
constitucionalidad es formal y materialmente distinto de aquel que fue objeto de
consideracin por la Corte en el ao de 1996, y no ha operado en relacin con
el mismo el fenmeno de la cosa juzgada constitucional. Adicionalmente se tiene
que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, no slo restringi expresamente el
mbito de su pronunciamiento, sino que dej abierta la posibilidad de un nuevo
examen de constitucionalidad, cuando quiera que fuere posible advertir que de
la aplicacin del rgimen legal, entre otras hiptesis, se deriva un impacto
negativo para los homosexuales.

JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Aplicacin en discriminacin por


orientacin sexual

TRATADOS INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE DEL


BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Prohibicin de discriminacin
por orientacin sexual

COMITE DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES


UNIDAS-Pronunciamientos sobre prohibicin de discriminacin por
orientacin sexual

DISCRIMINACION POR SEXO-Reglas jurisprudenciales

La jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una lnea


de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitucin, est proscrita
toda forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual; (ii) existen
diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razn
por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a
unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias
para atender los requerimientos de proteccin de los distintos grupos sociales y
avanzar gradualmente en la proteccin de quienes se encuentren en situacin de
marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean
asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de
razn suficiente.

DERECHOS DE PROTECCION-Concepto

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Alcance

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-


Alcance

Referencia: expediente D-6362

Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artculos 1 y 2, parciales, de la Ley 54 de
1990, modificada parcialmente por la Ley 979
de 2005.
Actores:
Marcela Snchez Buitrago,
Luz Mara Mercado Bernal,
Alejandra Azuero Quijano y
Daniel Bonilla Maldonado.

Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogot, D.C., siete (7) de febrero de dos mil siete (2007).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones


constitucionales y de los requisitos y trmites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, los ciudadanos Marcela


Snchez Buitrago, Luz Mara Mercado Bernal, Alejandra Azuero Quijano y
Daniel Bonilla Maldonado demandaron parcialmente los artculos 1 y 2 de la
Ley 54 de 1990 por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el
rgimen patrimonial entre compaeros permanentes, modificada parcialmente
por la Ley 979 de 2005.

El Magistrado Sustanciador, mediante Auto del dieciocho de julio de 2006,


admiti la demanda, dispuso su fijacin en lista, y simultneamente, corri
traslado al Procurador General de la Nacin para lo de su competencia. En la
misma providencia, orden comunicarla al Presidente del Congreso de la
Repblica, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Defensor del Pueblo, al
Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), al Director de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Director de la Comisin Colombiana
de Juristas, y a los decanos de las facultades de derecho de las universidades del
Rosario, Libre, Nacional y del Norte, para que intervinieran dentro del proceso si
lo consideraban conveniente.

Una vez cumplidos los trmites constitucionales y legales propios de los procesos
de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA

A continuacin se transcribe el texto de las disposiciones demandadas y se


subrayan los apartes acusados:

LEY NMERO 54 DE 1990


(Diciembre 28)

Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el rgimen


patrimonial entre compaeros permanentes

El Congreso de Colombia,
DECRETA:

ART. 1A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos


civiles, se denomina unin marital de hecho, la formada entre un hombre
y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular.

Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y


compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la
unin marital de hecho.

Artculo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compaeros


permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los
siguientes casos:

a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos


aos, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer
matrimonio;

b) Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos
aos e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de
ambos compaeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o
sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo
menos un ao antes de la fecha en que se inici la unin marital de hecho.

Los compaeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos


anteriores podrn declarar la existencia de la sociedad patrimonial
acudiendo a los siguientes medios:

1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pblica ante


Notario donde d fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unin
marital de hecho y los dems presupuestos que se prevn en los literales a)
y b) del presente artculo.

2. Por manifestacin expresa mediante acta suscrita en un centro de


conciliacin legalmente reconocido demostrando la existencia de los
requisitos previstos en los literales a) y b) de este artculo.

III. LA DEMANDA

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas

Los accionantes consideran que las disposiciones acusadas vulneran el prembulo


y los artculos 1 y 38 de la Constitucin Poltica.

2. Fundamentos de la demanda

De manera preliminar, los actores plantean la necesidad de estudiar la posible


existencia de una cosa juzgada constitucional, en cuanto que la Corte, en la
Sentencia C-098 de 1996, se pronunci sobre la exequibilidad de los artculos 1 y
2 de la Ley 54 de 1990. A partir de sus consideraciones sobre la existencia de una
cosa juzgada relativa y de los presupuestos para que en este caso se produzca un
cambio de precedente, los demandantes pasan a exponer los impactos negativos
en los diferentes campos legales que se producen para los integrantes de las
parejas homosexuales por no estar comprendidos en el mbito de la unin marital
de hecho y de las normas que regulan la sociedad patrimonial de los compaeros
permanentes. Sobre esa base, los accionantes manifiestan que la norma acusada
es contraria al derecho a la dignidad humana y desconoce el derecho de
asociacin, para establecer lo cual es preciso, sostienen, tener en cuenta que se ha
producido un cambio en el referente normativo sobre materias relevantes para
analizar el problema jurdico planteado, debido a un cambio en el bloque de
constitucionalidad y a un cambio, tambin, en la percepcin de la sociedad
colombiana frente a la comunidad homosexual.

2.1. Cosa Juzgada

Los actores indican que la Sentencia C-098 de 1996 declar la exequibilidad del
artculo 1 y del literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990, y que, en esa
medida, en el presente asunto podra existir una cosa juzgada formal absoluta
respecto el artculo 1 por tratarse de la misma disposicin acusada en la anterior
oportunidad, y una cosa juzgada material respecto al literal a) del artculo 2
debido a que, si bien dicho artculo fue modificado por la Ley 979 de 2005, sta
reprodujo su contenido normativo en cuanto a las expresiones hombre y
mujer. De ser as, la presente demanda resultara improcedente. Sin embargo
los accionantes indican que en este caso se presenta una cosa juzgada relativa
implcita, razn por la cual cabe examinar nuevamente la exequibilidad de las
disposiciones acusadas.

2.1.1. En este sentido, sealan que la Sentencia C-098 de 1996 dio lugar a una
cosa juzgada relativa, toda vez que, por un lado, en dicha oportunidad se realiz
el examen de constitucionalidad respecto a la vulneracin de artculos de la Carta
diferentes a los que se plantean en la presente accin, y, por otro, la parte motiva
de ese fallo condicion la exequibilidad de las normas a que posteriormente, en
una nueva demanda, se demostrase (...) alguno de estos cuatro supuestos: (i)
que con la ley demandada se haya consagrado un privilegio ilegtimo a favor de
las parejas heterosexuales, (ii) que la medida injustamente afecte a las personas
o grupos que todava no han sido favorecidos, (iii) que se advierta en la norma
un propsito de lesionar a los homosexuales o (iv)que de la aplicacin de la
norma pudiera esperarse un impacto negativo en su contra.1. Por tanto, a la luz
del concepto de cosa juzgada relativa desarrollado por la doctrina constitucional,
y las posibilidades planteadas en la Sentencia C-098 de 2005, los demandantes
consideran que resulta procedente volver a examinar la constitucionalidad de las
normas acusadas a partir de los nuevos cargos y argumentos planteados en esta
oportunidad.

2.1.2. Por otra parte, los actores establecen que, si bien la Sentencia C-098 de
1996 produjo efectos erga omnes y se comporta como precedente constitucional,
esta misma Corporacin ha contemplado la posibilidad de que, con argumentos
suficientes, pueda proferirse un pronunciamiento que se aparte del precedente.
Para tal efecto, la Sentencia C-228 de 2002 seala los criterios para que se
justifique un cambio del precedente jurisprudencial, dentro de los cuales se
observan, (...) primero el cambio del ordenamiento jurdico, incluida la
consideracin de normas adicionales a aquellas tenidas en cuenta inicialmente,
y segundo, el cambio en la concepcin del referente normativo.2

2.2 Impacto negativo de la norma

Los accionantes arguyen que en la Sentencia C-098 de 1996 no se trat lo


correspondiente a los efectos negativos producidos por la norma demandada, toda
vez que el accionante en aquella oportunidad, no demostr la existencia de un
privilegio ilegtimo que afectase injustificadamente a los grupos no incluidos en el
precepto. As pues, como presupuesto de la presente demanda, sealan que en la
referida sentencia la Corte no analiz el hecho de que () la Ley 54 de 1990, -
independientemente de la voluntad del legislador al momento de crearla- se
convirti en el nico referente normativo a la luz del cual se entiende la pareja
jurdicamente reconocida dentro del ordenamiento.3. Por lo tanto, los actores
consideran que cuando el legislador defini la figura de compaeros
permanentes como aquella conformada exclusivamente por dos personas
1
Ver expediente, Folio No. 4.
2
Ver expediente, Folio No. 6.
3
Ver expediente, Folio 6.
heterosexuales omiti la posibilidad de que una pareja del mismo sexo
conformase un proyecto de vida en comn, lo que conlleva a generar un impacto
negativo sobre las personas homosexuales.

De manera general, los accionantes sealan que ese impacto se concreta en que
las uniones homosexuales no tienen acceso a todos aquellos derechos
(patrimoniales y extrapatrimoniales) que se derivan del reconocimiento a la unin
consagrada en la Ley 54 de 1990. Agregan que () el efecto horizontal de la
definicin de pareja incluida en la Ley 54 de 1990 permite que el dao generado
por la aplicacin de la norma se ample y permee las distintas ramas del
ordenamiento jurdico (penal, civil y laboral, entre otras).4

En este orden de ideas, los accionantes pasan a exponer los daos concretos que
produce la norma demandada en el campo penal, civil y laboral, toda vez que es
posible identificar que, en algunos aspectos, los destinatarios de ciertas medidas
de proteccin y los titulares de ciertos derechos estn definidos en razn de su
calidad de compaeros permanentes, lo que, en definitiva, deriva en un impacto
negativo para aquellas personas del mismo sexo que han decidido realizar un plan
de vida en comn al unirse como pareja, pero que, al no estar incluidas en la
definicin que la Ley 54 de 1990 hace de los compaeros permanentes, no
pueden gozar de las mismas garantas que el ordenamiento jurdico otorga a
personas que se encuentran en igual situacin pero que son privilegiadas por ser
heterosexuales.

2.2.1 Impacto negativo en materia penal

Los accionantes sealan que la regulacin de violencia intrafamiliar - Ley 294 de


1996 y Ley 599 de 2000- orientada a proteger a quien convive con el agresor, no
tiene aplicacin en el caso de un homosexual agredido por su pareja.

Por otro lado, en materia procedimental, la Ley 906 de 2004 establece que
ninguna persona est obligada a denunciar, o el imputado a incriminar, a su
compaero o compaera permanente. En este sentido, quienes son homosexuales
se vern obligados a denunciar o a incriminar a su pareja.

2.2.2 Impacto negativo en materia civil

Manifiestan los demandantes que la Corte Constitucional extendi la obligacin


alimentaria a favor de los compaeros permanentes, pero que las personas
homosexuales no estn amparadas por una proteccin que fue creada para
satisfacer las necesidades mnimas de cualquier ser humano, hombre o mujer, que
mantenga una relacin de convivencia con otra persona, no obstante que frente al
deber de solidaridad contenido en la obligacin de alimentos es indiferente si la
pareja es heterosexual o es homosexual.

4
Ver expediente, Folio 7.
Por otra parte, los actores sealan que en el rgimen de afectacin a vivienda
familiar, la normatividad concibe esta figura exclusivamente para los cnyuges y
los compaeros permanentes cuya convivencia sea superior a dos aos, de modo
que la pareja homosexual no puede aspirar a que el bien adquirido por uno de sus
integrantes, y que es usado para la habitacin de ambos, goce del beneficio de
inembargabilidad.

2.2.3 Impacto negativo en materia laboral

Al respecto sostienen que, no obstante que la Ley 100 de 1993 establece que los
regmenes de salud y pensiones son aplicables para todos los colombianos, las
personas homosexuales no tienen la posibilidad de afiliar a su pareja, o ser
beneficiarios de la pensin de sobrevivientes o de la sustitucin pensional, figuras
a las que si pueden acceder las parejas de distinto sexo.

En este contexto, los accionantes consideran que, habindose sealado los


diferentes impactos negativos que la Ley 54 de 1990 genera en materia civil penal
y laboral, se han cumplido las condiciones establecidas en la Sentencia C-098 de
1996 para que la norma sea nuevamente revisada y para que, en esta oportunidad,
se declare la inexequibilidad de las expresiones acusadas. Es decir, que el
ordenamiento jurdico solo reconoce dos formas de vida en pareja, el matrimonio
y la unin marital de hecho, supuestos que se predican exclusivamente de las
parejas conformadas por un hombre y una mujer, y excluyen a las personas
homosexuales, las cuales no estn comprendidas en el campo de aplicacin de
todas aquellas normas que reconocen derechos a quienes eligen la comunidad de
pareja. En consecuencia, los actores afirman que la declaratoria de
inconstitucionalidad que se solicita no significa un retroceso en el proceso de
proteccin para las parejas heterosexuales, sino que se traduce en una extensin
de derechos a todas aquellas personas que deciden vivir en pareja.

2.3 Cambio en el ordenamiento jurdico

Los actores manifiestan que, segn la Sentencia C-228 de 2002, la Corte


Constitucional puede apartarse del precedente cuando opera un cambio en el
ordenamiento jurdico que sirvi de referente normativo en la decisin anterior, lo
cual tambin incluye la consideracin de normas adicionales a aquellas tenidas en
cuenta inicialmente.5 De este modo, expresan, teniendo en cuenta que en la
Sentencia C-098 de 1996 la Corte solamente estudi la violacin del derecho a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, en la presente oportunidad se
formulan dos cargos diferentes no tenidos en cuenta anteriormente: La violacin
del derecho a vivir dignamente, y la vulneracin del derecho fundamental a la
libre asociacin.

5
Los demandantes citan la Sentencia C-228 de 2002
2.3.1 Violacin del derecho de toda persona a vivir dignamente (prembulo
y artculo 1 de la Constitucin)

Los demandantes arguyen que la exclusin de las parejas homosexuales de los


efectos jurdicos que se desprenden de la Ley 54 de 1990 constituye una
vulneracin del principio de la dignidad humana, toda vez que se limita la
posibilidad de estas personas a tener un plan de vida y desarrollarse libremente.

Segn aducen los actores, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional6, el


contenido del derecho a llevar una vida digna se expresa en tres dimensiones, en
primer lugar, la posibilidad de vivir como se quiera, sin interferir en la rbita de
los derechos de los dems, de modo que cada persona elija el plan vital que
prefiera; en segundo lugar, la posibilidad de vivir bien, esto es tener acceso a
ciertas condiciones materiales de existencia, y, finalmente, la posibilidad de vivir
sin humillaciones, lo cual implica preservar la integridad fsica y moral.

La primera dimensin de la dignidad, tiene que ver con el respeto a la


autodeterminacin, en tanto que no se afecten los derechos de terceros. Ello
implica no slo un actitud neutral del Estado frente a las opciones ciudadanas,
sino que en un Estado social de derecho las autoridades deben adoptar las
medidas afirmativas tendientes a que realmente las personas puedan
autodeterminarse. En este contexto, segn los accionantes, los artculos 1 y 2 de la
Ley 54 de 1990 menoscaban la dignidad humana al establecer distinciones entre
las diferentes opciones de vida sexual, lo cual se evidencia en el reconocimiento y
en las medidas de proteccin otorgados a las parejas heterosexuales y de los que
se ven excluidas las de carcter homosexual.

En relacin con la dimensin de la vida digna que consiste en vivir bien, los
accionantes sealan que ello incluye condiciones materiales concretas que
garantizan el bienestar del ser humano, y que se ve representado en un aspecto
patrimonial que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado a
travs del concepto de mnimo vital. As pues, cuando la Ley 54 de 1990
reconoci la situacin de los compaeros permanentes heterosexuales, de lo que
se deriv la consagracin de una serie de derechos en materia sucesoral, de salud,
pensiones, y en general patrimonial, desconoci la condicin de las uniones
homosexuales, de tal forma que cuando se separan o uno de sus integrantes
fallece, aquella persona que dependa econmicamente de su pareja queda
desamparada y no tiene la posibilidad de reclamar derecho alguno respecto los
bienes adquiridos con el esfuerzo mutuo.

Como una tercera manifestacin de la vida digna, los accionantes sealan el


derecho a vivir sin humillaciones, que se traduce en todos aquellos aspectos
inmateriales que permiten preservar la integridad fsica y moral de cualquier
persona, y que, aunque esta concepcin resulta difcil de apreciar por tratarse de

6
Los actores se remiten a la Sentencia T-881 de 2002
percepciones personales que el individuo tiene de su entorno, resulta claro que se
restringe la posibilidad de cada persona de escoger el plan de vida que desee y, si
as lo prefiere, optar por la vida en pareja, pues el individuo es quien es titular de
derechos y puede exigir su cumplimiento. En este orden de ideas los demandantes
sostienen que existe una coexistencia injustificada de lneas jurisprudenciales, en
las que, por un lado, se reconocen los derechos de los homosexuales como
individuos, pero, por el otro, se niega la proteccin a las parejas del mismo sexo,
de tal forma que sus integrantes son sometidos a una humillacin (...) que se
concreta en el hecho de no poder reivindicar sus derechos frente al Estado y la
comunidad cuando reconoce ser miembro de una pareja, debido a que el Estado
no se lo permite.7

2.3.2 Derecho a la libre asociacin

Sealan los accionantes que a partir del reconocimiento que la Constitucin


realiz en el artculo 38 del derecho a la libre asociacin, la jurisprudencia de esta
Corporacin ha establecido que su ejercicio se realiza a travs de los diferentes
vnculos que el individuo establece con otras personas para el desarrollo de fines e
ideales comunes. En este contexto, la familia se presenta como la forma
primigenia de asociacin constituida, como lo establece el artculo 42 de la Carta,
por la unin entre un hombre y una mujer, sin embargo, no se excluye la
posibilidad de que las parejas homosexuales hagan uso de su derecho a la libre
asociacin para convivir en pareja y vivir libremente su sexualidad, toda vez que
el concepto de pareja, independientemente de que se trate de personas
homosexuales o heterosexuales, se refiere a una forma asociativa diferente al de
familia, por lo tanto, los actores sostienen que el estudio de constitucionalidad no
debe hacerse en comparacin con los elementos de la familia, como
indebidamente se hizo en la Sentencia C-098 de 1996, cuando en realidad la Ley
54 lo que regula son los efectos patrimoniales que surgen de la vida en pareja.

En este orden de ideas, los demandantes sostienen que el fenmeno de la vida en


pareja subsiste independientemente de la familia, de modo que uno y otro aspecto
se pueden regular de forma diferente. Despus de presentar un esquema que, en
su criterio, sintetiza las diferencias entre familia y pareja, concluyen que son
caractersticas comunes a la pareja, que resulta predicables de las uniones
homosexuales, (i) la libre voluntad de conformarla, (ii) la persecucin de fines
lcitos, aspecto que en las uniones homosexuales est establecido desde la
despenalizacin del homosexualismo y del reconocimiento por la jurisprudencia
constitucional de la libre opcin sexual como un derecho fundamental, (iii) la
convergencia en una organizacin unitaria y, (iv) el libre ingreso y salida. As
pues, para los actores, la unin entre las parejas, en sentido general, es entendida
como la voluntad lcita de dos seres humanos de convivir, en la que no hay
distinciones de sexo y cuyos efectos jurdicos son la consecuencia del
reconocimiento del derecho de asociacin, perspectiva desde la cual cabe indagar

7
Ver expediente, Folio no. 16.
si existe o no justificacin para el trato diferenciado que el legislador dio a las
parejas homosexuales en la Ley 54 de 1990.

Por otro lado, los accionantes consideran que no es de recibo sostener que la
solucin patrimonial para las uniones homosexuales sea la conformacin de
sociedades comerciales y, en este sentido, estiman que no se les puede imponer
esa carga, la cual comporta la necesidad de realizar una serie de trmites e incurrir
en gastos significativos, sin que ese tipo societario responda adecuadamente a la
necesidad de reconocerle efectos jurdicos a las parejas homosexuales. Agregan
que, en relacin con la posibilidad de acudir a la figura de las sociedades de
hecho, estas formas de asociacin suponen un rgimen de responsabilidad
solidaria e ilimitada y la asuncin de obligaciones que, sumado a la dificultad
probatoria para demostrar su existencia, no resulta ser una alternativa adecuada
que responda a las necesidades de las parejas del mismo sexo.

A partir de los anteriores argumentos, los demandantes concluyen que () no es


posible justificar la exclusin de las parejas homosexuales del campo de
aplicacin de la Ley 54 de 1990 teniendo en cuenta que los elementos que a
partir de la doctrina constitucional definen una pareja como forma asociativa,
estn presentes en las parejas hombre-mujer as como en las parejas
homosexuales. As las cosas, los demandantes arguyen que la norma acusada
vulnera el derecho a la libre asociacin de las parejas homosexuales, a quienes se
les excluye del rgimen patrimonial de los compaeros permanentes.

2.4. Cambio en el referente normativo

Arguyen los accionantes que, de acuerdo con la Sentencia C-228 de 2002, es


posible dar una solucin distinta a un problema jurdico previamente tratado
cuando la evolucin en las corrientes de pensamiento conduce a un cambio en el
referente normativo, lo que en el presente caso se concreta en (i) una
modificacin del contenido del bloque de constitucionalidad y (ii) el cambio de
percepcin de la sociedad colombiana respecto a la comunidad homosexual.

2.4.1 Cambio del bloque de constitucionalidad

Los demandantes advierten que por disposicin expresa del artculo 93 de la


Constitucin, el ordenamiento jurdico interno debe respetar los lineamientos
fijados por el derecho internacional en materia de derechos humanos. Para que
pueda hablarse de un cambio del contenido del bloque de constitucionalidad,
agregan, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional8, debe presentarse uno
de dos eventos: Que se ratifique un nuevo tratado, o que se produzca una
interpretacin con autoridad de un tratado que incluya elementos diferentes en el
anlisis de la materia objeto de estudio constitucional. En efecto, para el examen
de constitucionalidad de la Ley 54 de 1990, aunque no ha ocurrido la ratificacin

8
Citan la Sentencia C-1299 de 2005
de un nuevo tratado, si se presenta una interpretacin con autoridad del Comit de
Derechos Humanos en la Decisin Young v. Australia en la que se pronunci
sobre la igualdad de derechos de las parejas homosexuales en el marco del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP). Adicionalmente,
existen pronunciamientos reiterados, claros y constantes de diversos Comits
que monitorean la vigilancia de los pactos de derechos humanos. Estos
coinciden en (i) el reconocimiento de la orientacin sexual como estatus objeto
de proteccin frente a cualquier forma de discriminacin, (ii) ya que ste puede
constituir en s misma una violacin del derecho a la igualdad y (iii) constituir
en un obstculo para el disfrute de otros derechos9.

En este orden de ideas, los accionantes sostienen que, con base en la


jurisprudencia de esta Corporacin, los derechos y deberes incluidos en la Carta
deben ser entendidos e interpretados de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y que,
adicionalmente, se deben acoger las recomendaciones de los rganos de control
de este tipo de tratados. En consecuencia, los actores arguyen que (...) el bloque
de constitucionalidad tratados ratificados, doctrina y jurisprudencia de los
rganos de monitoreo- forma parte del referente normativo a partir del cual el
juez constitucional examina la constitucionalidad de una norma10, lo que para
el presente caso se traduce en que este referente normativo sea tenido en cuenta a
la hora de pronunciarse respecto la norma acusada y en que haya una decisin
diferente a la adoptada en la Sentencia C-098 de 1996, providencia en la que no
se tuvo en cuenta los instrumentos de derecho internacional que consagran el
derecho a no ser discriminado por motivo de la orientacin sexual.

Los actores pasan a sealar la normatividad internacional referida a la


discriminacin por razn del sexo y su consagracin en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos como una conducta contraria a los derechos
humanos, de tal forma que la Corte Constitucional de Colombia ha tenido en
cuenta esta doctrina en sus pronunciamientos. As las cosas, sealan los
demandantes que el 31 de marzo de 1994 se profiri el fallo del Comit de
Derechos Humanos en el caso Toonen vs. Australia en el que se estableci por
primera vez que la orientacin sexual constituye per se un estatus protegido
contra la discriminacin, lo cual fue tenido en cuenta por la Corte Constitucional
como fundamento de la Sentencia C-481 de 1998, en la que garantiz el derecho
a la igualdad y la no discriminacin de las personas homosexuales.

Por otro lado, indican que en el ao 2003 el Comit de Derechos Humanos de


Naciones Unidas (CDH) en la decisin Young v. Australia precis que, a pesar de
que no toda conducta discriminatoria es contraria al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Econmicos, si era necesario que cualquier desigualdad que
exista entre las personas heterosexuales y las homosexuales sea justificada por

9
Ver expediente, Folio No. 23.
10
Ver expediente, folio No. 24..
criterios objetivos y razonables, as pues, los accionantes sealan que en el caso
tratado por el Comit se establecido que constitua una discriminacin contraria a
los derechos humanos el hecho de que en las parejas heterosexuales el
sobreviviente pudiese acceder a los beneficios pensionales, mientras que tal
situacin no poda ser reclamada por las personas homosexuales, lo cual, haba
sido calificado como una discriminacin por razn del sexo que no se encontraba
justificada por el derecho internacional.

En este orden de ideas, los demandantes hacen referencia al inters que los
diferentes organismos internacionales han demostrado en procura de que se
eliminen las discriminaciones cuyo sustento es la orientacin sexual de las
personas, especialmente en temas como el derecho de los homosexuales a gozar
de las garantas econmicas, sociales y culturales, y la relevancia que tiene la
prohibicin a la discriminacin sexual en los derechos de los nios.

Finalmente, los actores mencionan algunas posiciones y pronunciamientos


jurisprudenciales de rganos de monitoreo de derechos humanos y Tribunales
Internacionales, tales como el producido por el Tribunal Europeo cuando
consider que el trato diferenciado a las personas homosexuales no se justificaba
con el argumento de proteger la familia, hasta el punto de prohibirse a un menor
convivir con su padre por ser homosexual11, sentido en el que tambin se
pronunci la Corte Constitucional Sudafricana al declarar la inconstitucionalidad
de leyes que reconocan beneficios exclusivamente a favor de parejas
heterosexuales con fundamento en la proteccin de la familia12. Por otra parte,
mencionan la influencia del caso Dudgeon v. United kingdom de la Corte
Europea en fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estado Unidos y de la
Corte Constitucional colombiana respecto al derecho a la privaciadad de la
conducta consensual entre homosexuales.

2.4.2. Cambio social

En este acpite de la demanda, se seala que la sociedad y la opinin pblica han


dado pasos hacia una sociedad mucho ms respetuosa y tolerante frente a la
diferencia y que el carcter dinmico de la Constitucin, resultado de su
permanente tensin con la sociedad, exige su actualizacin frente a situaciones
nuevas. Consideran los actores que esta es la oportunidad para que la Corte
Constitucional modifique su interpretacin de los principios constitucionales para
ajustarlos a una realidad que no es la misma de hace diez aos y a una sociedad
colombiana que reclama la eliminacin de todas aquellas prcticas excluyentes
que impiden el libre ejercicio de la sexualidad.
11
Los actores hacen mencionan un caso en el que el Tribunal Europeo haba considerado que se haban
violentado los derechos a la igualdad e intimidad de una persona a quien le haban quitado la custodia de su hija
por ser homosexual y convivir con otro hombre.
12
En la demanda se mencionan diferentes pronunciamientos en los que la Corte, en un caso, otorg beneficios
inmigratorios a personas homosexuales que estaban conferidos nicamente a personas heterosexuales, en otra
oportunidad, extendi los efectos del matrimonio a las parejas del mismo sexo y, por ltimo el fallo en el que se
declar la inconstitucionalidad de una la ley que confera derechos solo a los cnyuges de los jueces.
Como reflejo de lo anterior, los accionantes mencionan el trato que actualmente
reciben los homosexuales en los medios de comunicacin, en los que se ha dejado
de referirse a este grupo de personas de forma peyorativa y despectiva, y se les
toma como unos ciudadanos ms que, aunque distintos, no por ello objeto de
discriminacin. As, concluyen, ha dejado de tener una connotacin negativa la
libre decisin de llevar a cabo un proyecto de vida entre dos personas del mismo
sexo.

As mismo, los actores sostienen que la comunidad homosexual ha penetrado en


todas las esferas de la sociedad, de tal forma que comparten los mismos
escenarios que las personas heterosexuales sin discriminacin alguna, incluso, en
el ambiente poltico se evidencia un activismo por la defensa de sus derechos a
travs de organizaciones no gubernamentales y de propuestas que han llegado al
Congreso de la Repblica, de forma que el gobierno, e incluso la iglesia, han
apoyado el reconocimiento de los derechos patrimoniales de los homosexuales
que viven en pareja. En consecuencia, las anteriores circunstancias evidencian el
cambio de percepcin que la sociedad tiene de los homosexuales y su aceptacin
dentro de la misma, que hace necesario que la Corte Constitucional, en el examen
de la Ley 54 de 1990, adapte la normatividad a esta nueva realidad.

A manera de conclusin, los accionantes reiteran su solicitud de que la Corte


Constitucional declare la inexequibilidad de las expresiones hombre y mujer
contenidas en los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, en la medida que resultan
violatorias del principio de dignidad humana y del derecho a la libre asociacin
de los ciudadanos homosexuales que deciden vivir en pareja.

IV. INTERVENCIONES

1. El seor Germn Humberto Rincn Perfetti present escrito para coadyuvar la


demanda, en el que manifiesta que es necesario que la Corte estudie la
constitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 190 bajo la ptica de los
tratados internacionales ratificados por Colombia sobre el derecho a la no
discriminacin por la orientacin sexual, los cuales hacen parte del bloque de
constitucionalidad y se presentan como criterios hermenuticos vinculantes para
el juez constitucionalidad. Al respecto, se refiere a los pronunciamientos del
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en los que, con base en el
artculo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos que prohbe la
discriminacin por razn del sexo, se ha defendido el derecho a la libre eleccin
sexual, primero, en un caso en el que se declar como violatoria del artculo 2 del
Pacto (no discriminacin) una disposicin del Cdigo Penal de Tasmania en la
que se consideraba como delito cualquier contacto sexual entre hombres, y,
segundo, en el escenario de la pensin de sobrevivientes, se consider que era
discriminatorio que el Estado Australiano no concediera ese derecho a
compaeros homosexuales no casados en tanto que la distincin no haba sido
establecida con base en criterios de razonabilidad.

Por otra parte, resalta el caso colombiano que fue conocido por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en el que se recomend que se llegara a un
acuerdo amistoso para que el INPEC permitiera la visita ntima a una reclusa de
su compaera lesbiana, y que, posteriormente fue objeto de una accin de tutela
en la que se decidi que se concedi la proteccin invocada por la accionante.

2. La Red de Apoyo a Transgeneristas TRANS-SER, organizacin que forma


parte del movimiento social de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas de
Colombia, apoya la demanda al considerar que la comunidad homosexual ha sido
tradicionalmente un grupo excluido y vulnerable, de modo que al proferirse
normas que hagan distinciones relacionadas con la orientacin sexual debe
hacerse un test de igualdad. En este sentido la Corte Constitucional ha
desarrollado los conceptos de pluralismo, equidad y libre desarrollo de la
personalidad refirindose a los derechos de igualdad y no discriminacin de las
personas homosexuales en campos como la educacin, acceso a las fuerzas
militares, igualdad para acceder a cargos pblicos y las visitas en instituciones
carcelarias. No obstante lo anterior, la organizacin sostiene que en la realidad no
ha sido posible hacer efectiva la proteccin a este grupo, pues (...) las personas
homosexuales tienen derecho a la libre opcin sexual y estn amparados bajo
una Constitucin pluralista, pero una vez deciden desarrollar su proyecto de
vida en pareja con una persona de su mismo sexo pierden derechos y beneficios
que tendran si la pareja fuera heterosexual, es decir, por el solo hechos (sic) de
ser homosexual o transgenerista pierde los derechos y beneficios de la pareja13.
Por tanto considera que, en la medida en que la unin formal de parejas
homosexuales es un fenmeno que ha venido creciendo y se ha hecho ms comn
y cotidiano, no conceder los derechos y beneficios contemplados en la ley para las
personas heterosexuales constituye una circunstancia de discriminacin e
injusticia.

A juicio de la interviniente, esas condiciones de discriminacin han llevado a que


no se aprueben diferentes proyectos de ley presentados al Congreso para que se
reconozcan los derechos patrimoniales de los homosexuales, toda vez que las
mayoras polticas tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de
derechos de quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo, de
tal forma que, ahora, le corresponde a la Corte Constitucional reivindicar los
derechos de esta minora que no ha podido ser protegida en el debate legislativo.

3. Natalia Garca Ortega, Diana Carolina Pulido y Samuel Urueta Rojas,


actuando como miembros activos del Grupo de Acciones Pblicas de la
Universidad del Rosario, allegaron escrito para solicitar la declaratoria de
inexequibilidad de la norma acusada. En su intervencin hacen unas

13
Ver expediente, Folio 94
consideraciones respecto a la cosa juzgada constitucional, tanto material como
formal, para concluir que en esta oportunidad no se presenta este fenmeno
debido a la diferencia de cargos formulados, pues en la Sentencia C-098 de 1999
se examin la vulneracin de los derechos a la igualdad, al libe desarrollo de la
personalidad y al reconocimiento al pluralismo social, mientras que ahora se
solicita la declaracin de la inconstitucionalidad de la norma por la violacin a los
derechos a la libre asociacin y a la vida digna.

Por otra parte, los intervinientes consideran que, en principio, resultara


improcedente el cargo al que se refieren los accionantes respecto a los impactos
negativos que produce la norma acusada, toda vez que su explicacin se
fundamenta en los beneficios que en diferentes campos le son concedidos a las
parejas heterosexuales y que no se extienden a las uniones homosexuales, lo cual
implica un estudio del derecho a la igualdad, aspecto que ya fue tratado en la
Sentencia C-098 de 1996. Sin embargo sostienen que esta circunstancia no
impide que la Corte Constitucional aborde el estudio de este tpico, ya que la
teora del derecho viviente permite que haya un cambio de posicin
jurisprudencial.

Sealan que en aquellos eventos en los que la realidad social sufre importantes
transformaciones, el ordenamiento jurdico debe ajustarse a la misma, de tal
suerte que le corresponde a la Corte Constitucional determinar si las normas
responden al estado actual de las cosas y si se justifica excluir alguna del
ordenamiento jurdico, sin perjuicio que para ello sea necesario hacer un cambio
jurisprudencial, tal y como la misma Corte ha previsto en algunos supuestos, entre
ellos, la incompatibilidad de las doctrinas con la comprensin actual del orden
constitucional. En este orden de ideas, es factible que se evale nuevamente la
constitucionalidad de la norma a la luz del derecho a la igualdad, ms cuando el
fenmeno del homosexualismo ha venido aceptndose en la comunidad
colombiana, lo que no ocurra hace 10 aos cuando se profiri la Sentencia C-098
de 1996.

Respecto a la supuesta vulneracin del mnimo vital, los intervinientes


manifiestan que la norma acusada no afecta esta condicin directamente en las
parejas homosexuales, pero que, en la medida en que de la definicin de
compaeros permanentes se derivan una serie de garantas y derechos, es posible
observar que se restringen las condiciones mnimas de subsistencia de la
comunidad homosexual cuando no tienen la posibilidad de acceder a beneficios
patrimoniales en aspectos pensionales y sucesorales, no pueden afiliar a su pareja
en el rgimen de salud, y no pueden reclamar alimentos de la persona de quien
dependen.

De otra parte, sostienen que es evidente una afectacin del derecho a la libre
asociacin, pues el artculo 38 de la Constitucin protege la libertad personal para
organizarse y poner en funcionamiento asociaciones a travs de uniones con otras
personas, independientemente de si se trata de hombres o mujeres. En este
sentido, la pareja es una forma de asociacin que se diferencia del concepto de
familia, la cual no puede restringirse por el hecho de que est conformada por dos
personas del mismo sexo, quienes deben tener la oportunidad para recibir las
prerrogativas legales conferidas a las personas heterosexuales que se han asociado
en pareja. As las cosas, los intervinientes consideran que a las personas
homosexuales que deciden asociarse en pareja solo les queda la alternativa de
constituir una sociedad comercial, lo cual les impone unas formalidades y
limitaciones que no tienen que soportar.

Siguiendo con el anlisis que los intervinientes hacen de los cargos de la


demanda, sealan que en los artculos acusados se evidencia una causal de
inconstitucional por omisin del legislador, pues, de acuerdo con los requisitos
desarrollados por la jurisprudencia, es posible determinar que la relacin de las
parejas homosexuales es asimilable a la de la vida comn entre heterosexuales,
que la exclusin carece de razones objetivas y suficientes, que la discriminacin
produce una desigualdad injustificada y, finalmente, que la omisin es atribuible
al incumplimiento de los deberes del legislador.

Por ltimo, los miembros del Grupo de Acciones Pblicas de la Universidad del
Rosario advierten que, si bien dentro de la jurisprudencia constitucional se ha
protegido la libertad sexual de la comunidad homosexual, tambin es claro que
en ocasiones la Corte no ha declarado la inexequibilidad de normas que pugnan
con este derecho sino que ha remitido la facultad al legislador para regular estas
situaciones, esto, por cuanto que este tipo de situaciones no deben ser reguladas
por la Corte sino que es competencia del legislador, por tanto, en esta ocasin es
pertinente que la Corte Constitucional exhorte al legislador para que regule las
relaciones de los homosexuales y se replanteen los nuevos factores sociales que
han determinado un cambio de concepcin en los ltimos aos respecto este
grupo de personas.

4. Los ciudadanos Alejandro Gmez Velsquez, Esteban Hoyos Ceballos y


Jos Santiago Rendn Vera miembros de la Escuela de Derecho de la
Universidad EAFIT, intervinieron en el presente proceso para coadyuvar la
demanda, y basaron su argumentacin en los siguientes aspectos:

a. Consideran que, no obstante el fallo proferido en la Sentencia C-098 de


1996, es procedente el examen de constitucionalidad de los preceptos acusados,
en tanto que los cargos presentados en la demanda y las normas de la Carta que se
consideran vulneradas son distintos a los formulados en el ao 1996. As las
cosas, los intervinientes afirman que se est ante la presencia del fenmeno de la
cosa juzgada relativa, lo cual, a criterio de la Corte, permite que se realice un
pronunciamiento de fondo.

b. Por otro lado, sostienen que la imposibilidad para que las parejas
homosexuales puedan ser destinatarios de los efectos patrimoniales contenidos en
la Ley 54 de 1990 constituye una vulneracin del derecho de asociacin
consagrado en el articulo 38 Superior, toda vez que este derecho supone la
posibilidad que tiene toda persona de constituir libremente agrupaciones con fines
concretos. As pues, segn expresan los intervinientes, las uniones de pareja
constituyen una de las formas de asociacin que deben ser protegidas por el
Estado independientemente de si est compuesta por personas de igual o diferente
sexo, por tanto resulta discriminatorio que el ordenamiento reconozca efectos para
las uniones de pareja que tengan determinada orientacin sexual, y desconozca
los mismos derechos a otras parejas que, aunque no tienen la vocacin de
constituir familia, no deben quedar desprotegidas en el campo patrimonial.

c. Finalmente, los intervinientes sostienen que, en atencin a que han pasado ms


de 10 aos desde que se profiri la Sentencia C-098, en la que se reconoci la
existencia de ciertas injusticias en contra de las personas homosexuales, no es
suficiente con realizar un exhorto al Congreso, cuya inactividad redundara en
que se continuaran vulnerando los derechos de estas personas, por lo tanto
consideran necesario que la Corte se aparte del precedente constitucional y
declare la inexequibilidad de las expresiones hombre y mujer contenidas en las
normas acusadas.

5. La Corporacin Tringulo Negro; la Fundacin Diversidad; el abogado


Luis Fajardo Arturo; los ciudadanos lvaro Miguel Rivera Linares, Luz Adriana
Lpez; Luis Fernando Cristancho, Carlos Daz Martn, Nancy Acua, Edgar
Robledo, Felipe Correa, Antonio Camacho y Jos David Rodrguez; Qichtna
Manga (miembro del grupo DeGeneres); Franklin Gerley Hernndez (miembro
del Grupo de Estudios de Gnero, Sexualidad y Salud en Amrica Latina); Ivonne
Wilches; Eugenio Snchez Salcedo, Yenny Hiles Granada, Mauricio Garees
Rincn y Edgar Herman Cruz Garca; Angelo Araujo, Lismico Nez, Martn
Giraldo, Andrs Acevedo, Jorge A. Gardeazabal y Dumar Rico; Ral Ruiz
Echeverry y Mauricio Garcs Rincn (quienes hacen parte del movimiento social
de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas), cada uno por su parte, en
escritos separados, pero en el mismo sentido, intervinieron con el fin de apoyar la
accin pblica instaurada.

Estos intervinientes coinciden en que la norma demandada es discriminatoria por


excluir de la definicin de compaeros permanentes y sus efectos jurdicos a las
parejas homosexuales, con lo cual se dejan desprotegidas a las personas que
dependen econmicamente de su pareja y que no pueden afiliarse como
beneficiarios en el sistema de salud, sin que existan razones constitucionales que
justifiquen la permanencia de esta situacin. Por lo contrario, la Corte
Constitucional en reiteradas ocasiones ha reconocido los derechos de los
homosexuales para desarrollarse como tales, de tal manera que la orientacin
sexual no se configure como un criterio de discriminacin.

Particularmente, la organizacin Tringulo Negro, encuentra que la comunidad


homosexual ha sido tradicionalmente discriminada, situacin que no ha sido
reconocida por el Congreso de la Repblica, que no obstante que ha tramitado
numeroso proyectos de ley orientados a proteger los derechos de los
homosexuales, no ha aprobado ninguno, lo cual genera impactos negativos y
permanentes sobre las personas homosexuales. En consecuencia, sostiene que
[d]ebe la Corte Constitucional actuar como un poder contra mayoritario, para
en ejercicio de sus funciones garantizar los derechos de las personas
homosexuales, que estn en una posicin de minora y que por la va del debate
poltico no han podido lograr el reconocimiento de sus derechos.14. Lo anterior,
con el propsito de que se ajuste el ordenamiento jurdico a una realidad que
refleja el cambio de percepcin de la sociedad sobre las personas homosexuales y
su paulatina aceptacin.

Por su parte, los intervinientes, Alvaro Rivera y Luz Adriana Lpez, argumentan
que, como miembros del Colectivo Tink en la ciudad de Santiago de Cali, al
cual asisten gran cantidad de personas homosexuales, les ha sido posible
determinar que este tipo de personas desarrollan su vida como parejas formales y
estables, de tal modo que le atribuyen el trmino matrimonio a la clase de
relacin que mantienen, en consecuencia, consideran que se les debe dar la
connotacin jurdica al vnculo que efectivamente mantienen, y, en ese sentido, se
les permita acceder a los beneficios patrimoniales y la posibilidad de afiliar a sus
parejas al sistema de salud, tal y como lo pueden hacer las personas
heterosexuales con sus compaeros y compaeras permanentes.

El seor Luis Andrs Fajardo Arturo expone el ejemplo de un hombre


homosexual que comparti su vida por 27 aos con otra persona del mismo sexo,
de forma que con el trabajo mutuo adquirieron una serie de bienes avaluados
aproximadamente en 800 millones de pesos, pero que, terminada la relacin, su
pareja, quien tena los bienes a su nombre, se qued con todas las pertenencias y
lo dej sin nada. As pues, el interviniente estima injusto y discriminatorio que la
persona mencionada no pueda reclamar derecho alguno sobre los bienes que
trabaj y, por el contrario, se ve obligado a iniciar un proceso judicial largo y
costoso, al que no se vera enfrentado si fuera heterosexual. En el mismo sentido,
los intervinientes Ral Ruiz Echeverry y Mauricio Garces Rincn comentaron dos
casos en los cuales las personas homosexuales quedan desamparadas y sin
derecho alguno a poder reclamar parte del patrimonio construido con su pareja,
an en casos en los que han convivido varios aos y se dedican a cuidar de su
compaero mientras ste se encuentra en estado de convalecencia.

6. El ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga presenta un amicus curiae


preparado por The New York City Bar Association, Human Rights Watch, The
International Gay & Lesbian Human Rights Commission, The National Center
for Lesbian Rights, The Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic
at Yale Law School, The National Center for Human Rights Education,
profesora Katherine Franke, profesora Nan D. Hunter y la Red Latinoamericana

14
Ver expediente, Folio 111.
de Acadmicas/os del Derecho, con el que se coadyuva la accin pblica de
inconstitucionalidad presentada en esta oportunidad.

Los intervinientes expresan que su propsito, en el contexto de la decisin que la


Corte adopt mediante la Sentencia C-098 de 1996, es aportar a este Tribunal un
panorama general de las resoluciones y consideraciones a las que otros tribunales
y rganos jurisdiccionales han llegado al analizar asuntos similares, y que
justifica la proposicin, frente al rgimen de la Ley 54 de 1990, de que la garanta
de igualdad ante la ley, recogida en la Constitucin colombiana, as como los
compromisos asumidos por Colombia mediante la ratificacin de los tratados
internacionales de derechos humanos, prohben la exclusin de parejas
homosexuales del goce de los derechos inherentes a las uniones maritales de
hecho.

En el anterior contexto, presentan un minucioso recuento de decisiones y


recomendaciones de instancias tanto internacionales como estatales que, en su
criterio, ilustran el estado de la cuestin en relacin con la discriminacin
fundada en la orientacin sexual de las personas.15 As mismo, ponen de presente
que las legislaciones de distintos Estados tienen articuladas determinadas formas
de unin civil o registro de parejas de hecho a las que pueden acceder las
personas homosexuales, al paso que algunos han abierto la posibilidad del
matrimonio civil entre homosexuales16.

A manera de conclusin expresan:

Los numerosos Tribunales nacionales y organismos internacionales que se


han mencionado en este documento han reconocido que la extensin de
unos beneficios valiosos tanto econmica como socialmente a las parejas
heterosexuales sin permitir a las parejas del mismo sexo con relaciones
comparables acceder a esos mismos beneficios, vulnera el principio
fundamental de proteccin igualitaria de la ley. Crear una condicin
jurdica preferente que excluya expresamente a una clase de ciudadanos por
razn de una nica caracterstica fundamental no puede reconciliarse ni con
el estado actual de las normas legales internacionales ni con la tendencia
cada vez ms acentuada en favor de conceder derechos a las parejas del
mismo sexo.

15
Los intervinientes presentan un acpite sobre Tendencias recientes de las leyes contra la discriminacin y
sobre uniones de hecho; otro sobre Tratados de proteccin de igualdad de los derechos suscritos por Colombia,
en el cual incluyen referencias al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin Americana
de derechos Humanos, as como a pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos y de la Comisin
Interamericana; y, otro relacionado con Otros organismo internacionales y tribunales extranjeros en el que se
incluyen alusiones a legislacin o pronunciamientos de instancias jurisdiccionales en el Consejo de Europa y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Canad; Estados Unidos; Sudfrica; y Amrica Latina .
16
Para ilustrar este punto remiten al sitio Same-sex marriage and partnership: country-by-country (Asocicin
Internacional de Lesbianas y Gays; Europa, Bruselas, Blgica, consultado el 15 de junio de 2006 y disponible en
http//www.ilga europe.org/europe/issues/marriage_and_partnership /same _sex _marriage_and_partnership
_country _ by_country.
Adems, aunque quienes proponen restringir los beneficios econmicos
propios de los cnyuges a las relaciones heterosexuales suelen afirmar que
dicha restriccin es necesaria para proteger la unidad familiar tradicional,
los tribunales han determinado que la lgica poltica que subyace al
favorecimiento de las relaciones de larga duracin, con interdependencia
econmica y ayuda mutua (es decir, el fomento de la estabilidad familiar)
se aplica igualmente a las parejas heterosexuales y a las homosexuales. Por
ello, denegar el reconocimiento a las parejas homosexuales de larga
duracin e interdependientes: (1) no puede justificarse en virtud de una
finalidad tan endeble y abstracta, (2) impone unos costes sociales tangibles
en los casos en que los antiguos compaeros deben valerse por s mismos
cuando se produce la ruptura de la relacin; y (3) en ltima instancia,
socava el importante objetivo de los estados de fomentar la estabilidad
familiar.

En virtud d e todo 1o expuesto, 1os intervinientes solicitan respetuosamente


a la Corte Constitucional que falle en el sentido de que la exclusin de
parejas homosexuales que, de no ser por su orientacin sexual, tendran
derecho a gozar de los valiosos beneficios otorgados a las parejas en virtud
de la Ley 54 de 1990 vulnera el principio constitucional fundamental de
igualdad ante la ley.17

7. Sobre bases similares a la anterior intervencin, se pronunciaron los


ciudadanos Viviana Bohrquez Monsalve y Juan Felipe Aguilar Castillo en
representacin del Centro de Derechos Humanos y Litigo Internacional
CEDHUL, para coadyuvar la demanda.

Estos intervinientes hacen particular nfasis en la consideracin del impacto


negativo que sobre las parejas homosexuales tiene su exclusin del mbito de la
Ley 54 de 1990, en el contexto del conflicto armado colombiano, ya que, por
ejemplo, tratndose de sujetos desplazados por la violencia, el artculo 5 de la Ley
975 de 2005 incluye dentro de las personas que son consideradas vctimas, al
compaero o compaera permanente de quien fue vctima directa, de manera que,
por virtud de su exclusin del mbito de la definicin de la Ley 54 de 1990, los
homosexuales, no obstante que hayan sido afectados por la violencia
indirectamente, son excluidos del concepto de vctima y de todos los derechos y
beneficios que esto implica.

A continuacin, los miembros del Centro de Derechos Humanos y Litigo


Internacional pasan a hacer un recuento de varios pronunciamientos de
organismos internacionales en los que las uniones entre personas del mismo sexo
constituyen situaciones jurdicas reconocidas que generan efectos y de las que se

17
Ver expediente, Folios 144 y 145.
derivan derechos. Mencionan, por ejemplo, que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se pronunci en el caso Karner v. Austria en el que se extendieron
derechos patrimoniales para que la pareja sobreviviente pudiese suceder en su
posicin contractual en el contrato de arrendamiento a su compaero homosexual
que haba fallecido, tal y como lo podan hacer las personas heterosexuales, de
modo que se amparara el derecho a la igualdad consagrado en el artculo 14 de la
Convencin. Agregan que algunos pases de la Unin Europea han creado formas
de unin civil o registro de parejas de hecho, incluyendo homosexuales, o, que, en
otros se ha abierto la posibilidad para que parejas del mismo sexo puedan
contraer matrimonio.

En el continente americano, los representantes del grupo CEDEHUL mencionan


la Carta Canadiense de Derechos y Libertades que reconoce, en desarrollo del
derecho a la igualdad, la posibilidad para que las parejas del mismo sexo puedan
desarrollar una vida en unin, de tal modo que (al igual como ocurre en Blgica)
se permite que puedan contraer matrimonio, pues por la va judicial se ha
determinado que resulta discriminatorio negar este proyecto de vida. De igual
manera, sealan los intervinientes, ocurri en Estados Unidos, en el Estado de
Massachusetts, y, a pesar de que en otros estados no han adoptado esta medida, el
debate jurdico ha enseado la clara y firme disposicin de los tribunales por no
adoptar medidas que repercutan en una discriminacin por razn de la orientacin
sexual; as mismo, en Sudfrica tambin se abri la puerta para que no se negase
la licencia para contraer matrimonio por razones de la orientacin sexual.

Concluyen sealando que Colombia no puede ser ajena al notable avance que en
materia de reconocimiento de derechos de personas homosexuales y proscripcin
de prcticas discriminatorias en razn de la orientacin sexual se ha dado a nivel
internacional y que evidencian una creciente conciencia mundial en relacin con
conceptos de familia y de pareja mas incluyentes y acordes con la realidad.

8. Los miembros de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Laicos de


Colombia, Pedro Alfonso Sandoval Gaitn (Presidente de la Junta) y Andrs
Forero Medina (a ttulo de vocal de la misma institucin) intervinieron en el
presente proceso para defender la constitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la
Ley 54 de 1994. Al respecto consideran que la normatividad acusada se refiere a
una clase especfica de relaciones humanas, la familia, que por su importancia
merece proteccin y regulacin del Estado. Esta forma de unin, integrada por un
hombre y una mujer, fue objeto de especial atencin por el constituyente, y en
consecuencia se establecieron mecanismos y garantas que protegieran su especial
papel en el desarrollo de la sociedad. No sucede lo propio con otro tipo de
relaciones humanas, como las uniones entre personas del mismo sexo, las que, al
no ser parte de ese ncleo fundamental de la sociedad, carecen de efectos civiles
relevantes que deban ser regulados por la ley. No se dan en relacin con ellas los
supuestos que justifiquen una regulacin protectora del estado civil y de los
aspectos patrimoniales. Tales uniones no pueden reclamar derechos que fueron
creados para otro tipo de relacin, que, adems, es el sustento de la reproduccin
de la especie humana.

Expresan que desde su perspectiva, como creyentes catlicos y laicos, es claro el


complemento que ofrecen la perspectiva religiosa y la ciencia teolgica a la
consideracin de la familia conformada por la pareja humana, varn y mujer,
aspecto al que dedican un conjunto de consideraciones.

Se detienen, por otra parte en el estudio de los principales efectos civiles de la


unin marital de hecho, en particular en la sustitucin pensional. Estiman que,
tratndose de la pensin de sobrevivientes, de los efectos sucesorales y la
seguridad social, no puede pretenderse incluir unos beneficiarios que no han sido
previstos por la ley, ya que, segn el principio de legalidad, aquellos estn
determinados de forma expresa, tal y como ocurre con el cnyuge o el compaero
permanente. Por tanto, no se trata de una forma de discriminacin por razn del
sexo, sino que los derechos mencionados estn destinados para aquellas personas
que establecen vnculos naturales o jurdicos por los que se constituye la familia.

Por otra parte, sealan que el sistema de pensiones fue creado con base en
estudios y clculos actuariales ajustados a la realidad nacional en los que no se
consider incluir a personas adicionales a los mencionados en la ley. Agregan que
la extensin de esa cobertura debe hacerse por el legislador, con base en los
correspondientes estudios actuariales y la previsin de los aportes adicionales que
sean necesarios.

Los mismos argumentos fueron expuestos por el ciudadano Carlos Eduardo


Corssi Otlora en el escrito presentado ante esta Corporacin y en el que anex
dos publicaciones tituladas La verdadera reforma pensional y Respuesta al
problema pensional.

9. Los ciudadanos Rodrigo Uprimy Yepes y Mara Paula Safn Sann,


miembros del Centro de Estudios de Derecho, de Justicia y Sociedad DeJusticia,
coadyuvan la demanda para solicitar que en aplicacin de la Constitucin Poltica
y de los tratados internacionales suscritos por Colombia a los que hace referencia
el artculo 93 de la Carta, se declare la inexequibilidad de la expresin hombre y
mujer contenida en las disposiciones demandadas, o que subsidiariamente las
mismas se declaren exequibles condicionadamente, en el entendido de que la
unin marital de hecho a la que se refieren no incluye nicamente uniones entre
un hombre y una mujer, sino tambin entre personas de un mismo sexo, esto es,
entre dos hombres y entre dos mujeres.

Para fundamentar su solicitud, comienzan por, (I) sealar que la Corte debe
pronunciarse de fondo frente ala demanda de la referencia, pues en este caso no
slo hay una cosa juzgada relativa implcita sino que, al configurarse una omisin
legislativa relativa, la cosa juzgada formal absoluta no opera frente a las normas
demandas. Exponen luego, (II) las razones por las cuales consideran que el texto
de dichas normas vulnera los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. En ese campo expresan que esa
vulneracin conlleva la necesidad de la Corte cambie su precedente constitucional
en la materia, para admitir que las parejas homosexuales pueden acceder a todos
los beneficios concedidos a las uniones maritales de hecho en igualdad de
condiciones que las parejas heterosexuales. Manifiestan, finalmente, (III) que en
el evento en el que la Corte decida que no es procedente la rectificacin
solicitada, acceda a las solicitudes presentadas a partir de la consideracin
conforme a la cual, a parir del precedente constitucional actual, es posible
distinguir el concepto de pareja contenido en dichas normas del concepto de
familia que, segn la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional, slo se
refiere a aquellas originadas en la unin de un hombre y una mujer. Los
intervinientes se refieren en detalle a cada uno de los anteriores puntos.

En relacin con la procedibilidad de la demanda interpuesta, sealan que, no


obstante que en el ao 1996 se profiri un fallo de constitucionalidad que
examin la exequibilidad de los mismos artculos acusados en esta oportunidad,
lo que se presenta es una cosa juzgada relativa implcita, toda vez que la
Sentencia C-098 de 1996 realiz el examen de constitucionalidad a la luz de
algunas disposiciones constitucionales diferentes a las expuestas en esta ocasin,
y en su parte motiva dispuso que el alcance del fallo se limitaba a aquellos
eventos en los que no se presentaba un privilegio ilegtimo o una privacin
injusta. Respecto a este ltimo aspecto, los intervinientes sealan que si bien, en
el momento en que fue expedida la Ley 54 (hace aproximadamente 15 aos) y en
el que se dict la Sentencia C-098 (ya han pasado 10 aos de esto) no se
evidenciaba que se produjese un perjuicio en contra de las personas
homosexuales, lo nico que se busc fue crear unas condiciones de justicia para
aquellas personas heterosexuales que no tenan una relacin amparada bajo el
matrimonio pero que llevaban una vida juntos, sin embargo los cambios sociales
y la eminente conformacin de parejas del mismo sexo, ponen a este grupo de
personas en las mismas condiciones que las parejas heterosexuales que deciden
convivir y quienes tienen derecho a un trato igualitario. Es as como se hace
necesario que sean incluidos dentro de la definicin de compaeros permanentes,
pues, adems de que puedan gozar de ese estatus social, tal situacin tiene
importantes consecuencias en el reconocimiento de derechos en seguridad social,
en materia pensional y sucesoral, e incluso en algunas disposiciones penales,
como bien lo sealaron los accionantes en su escrito de demanda.

En este sentido, sealan que en la modificacin del artculo 2 de la Ley 54 que se


llev a cabo en el ao 2005 mediante la Ley 979, el legislador tuvo la oportunidad
de reconocer la situacin de las parejas homosexuales y equiparar su condicin a
la de las personas heterosexuales, sin embargo dicha Ley se limit a mejorar la
situacin de las parejas heterosexuales otorgndoles facilidades probatorias para
que pudiesen demostrar su condicin de compaeros permanentes y ninguna
alusin hizo respecto a las personas del mismo sexo, con lo cual se configura una
omisin legislativa relativa (...) pues contina el injusto rgimen de exclusin de
las parejas homosexuales de toda proteccin por parte del Estado, y aumenta los
perjuicios que se derivan de ello para tales parejas18. Por lo tanto, los
intervinientes consideran que, dada la omisin legislativa relativa que se presenta
respecto el artculo 1 de la Ley 979 de 2005 (que reform el artculo 2 de la Ley
54 de 1990) y sobre el cual la Corte no se ha pronunciado, es procedente
examinar de fondo la constitucionalidad de las normas acusadas, pues respecto de
ellas no operara siquiera la cosa juzgada formal.

En segundo lugar, los intervinientes aducen que es necesario que se realice un


cambio en el precedente constitucional, en tanto que si bien la jurisprudencia de
esta Corporacin ha consagrado los derechos de las personas homosexuales en el
mbito individual para el desarrollo de su personalidad, la dignidad humana y la
igualdad, es necesario que estas consideraciones se lleven al plano de la pareja, en
donde se hace real y efectivo el derecho a la libre opcin sexual y en el que el
individuo homosexual puede ejercer un proyecto de vida en compaa, tal y como
ha sido aceptado en las parejas heterosexuales. Es por esto que, si bien la
prohibicin a la discriminacin por razones de sexo en el mbito internacional19 y
en el derecho interno es una realidad, es necesario que sea extendida a la esfera de
la vida en pareja, lo que en el presente caso, puede llevarse a cabo si se incluyen a
las parejas homosexuales en la definicin de compaeros permanentes contenida
en la Ley 54 de 1990, y que, finalmente, repercute en la posibilidad para ser
beneficiario de los derechos concedidos a estas personas.

As las cosas, consideran que el cambio del precedente debe llevarse a cabo a
partir de que, si bien en la sentencia C-098 de 1996 se tuvo en cuenta que la
intencin de la Ley 54 era resolver el injusto tratamiento al que estaban expuestas
las parejas heterosexuales que convivan pero no estaban casadas, actualmente
esta situacin se hace predicable igualmente de las parejas homosexuales, quienes
al estar excluidos de esta regulacin, estn sufriendo un impacto negativo. As
mismo, para remediar esa injusticia, es perentorio que la Corte se aparte del
precedente por el cual se ha adoptado una nocin de familia heterosexual y
monogmica, e incluir a las parejas homosexuales.

Por ltimo, se afirma que aun en caso de que la Corte no se aparte del precedente
jurisprudencial, se observa que, como lo sostuvieron los demandantes, el concepto
de familia difiere del de pareja, en tanto que si el primero se refiere a la
conformada por un hombre y una mujer con especial proteccin del Estado, el
segundo es la expresin de la libre voluntad para convivir con otra persona, sin
importar si es de uno u otro sexo. En esa medida, mientras que una pareja
heterosexual puede ser acreedora de los derechos que le otorga tanto su
carcter de pareja como su carcter de familia, una pareja homosexual solo
podra ser acreedora de los primeros20, de lo cual no resulta razonable excluir a

18
Ver expediente, Folio 181.
19
Se hace mencin al caso Young v. Australia del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
20
Ver expediente, Folio 190.
las parejas del mismo sexo de los beneficios que se derivan del concepto
contenido en la Ley 54 de 1990, con fundamento en la definicin de familia.

En este entendido, los intervinientes solicitan que se declare la exequibilidad


condicionada de la norma, de tal forma que se entienda que la unin marital de
hecho incluye tambin a las parejas del mismo sexo.

10. La ciudadana Carolina Nieto Cceres particip en el presente proceso para


apoyar la solicitud de inexequibilidad de las expresiones acusadas.

Para la interviniente el problema objeto de esta demanda tiene dos componentes,


uno de igualdad y otro de libertad. La Corte Constitucional estudi el tema de la
igualdad en la Sentencia C-098 de 1996, sin embargo, el contenido de libertad no
ha sido objeto central de estudio.

A partir de un concepto de libertad conforme al cual sta consiste en la


capacidad moral que tienen los individuos de conseguir los fines que consideran
adecuados, y cuyos lmites se encuentran en los derechos de las dems personas,
expresa que el ordenamiento jurdico, a partir de una racionalidad que se ajusta a
los valores consagrados en la Constitucin Poltica, no puede imponer
limitaciones arbitrarias, que se funden en razones excluyentes y prejuiciosas.

Expone la interviniente las consideraciones, fundamentalmente de tipo afectivo,


que los seres humanos, independientemente de la orientacin sexual, pueden
tener en cuenta para tomar la decisin de vivir en pareja y la necesidad que de all
surge de formalizar esa relacin. Esa formalizacin, en ocasiones, agrega, se ve
obstaculizada, lo que lleva al dilema de tener que sacrificar lo deseable por lo
realizable. La gravedad del sacrificio, expresa, radica en que ste puede
poner en cuestin el derecho moral de escoger el mejor medio para conseguir un
fin, es decir, la libertad de la persona, si las razones para imponer una
restriccin a la libertad personal son arbitrarias.

Eso es lo que ocurre, en su criterio, con las parejas homosexuales, ya que al no


estar incluidas en la definicin de la Ley 54, (...) tienen que asumir una serie de
costos mayores que los que tiene que asumir una pareja heterosexual para
constituir y proteger sus derechos patrimoniales21. Estima que la restriccin de
la libertad que se deriva de las normas demandadas no es absoluta, porque es
posible que las parejas homosexuales puedan, por otros medios, obtener los
mismos fines, pero el hecho de que vean su libertad para alcanzar un fin que
consideran adecuado, restringida por un parmetro irrelevante a los motivos
que los llevan a conformar una pareja, as como irrelevante frente a los
derechos de terceros, es lo que se presenta como profundamente injusto.

21
Ver expediente, Folio 221.
En consecuencia con lo anterior, no resulta razonable la exclusin que la Ley 54
de 1990 hace de las parejas del mismo sexo, ms, si se tiene en cuenta que lo que
buscaba la norma era proteger las parejas construidas a partir del apoyo y
solidaridad de sus miembros y no hacer una distincin a partir de la sexualidad de
sus integrantes, sin embargo ha conducido a que se coarte la libertad de las
personas homosexuales, que deben acudir a otras formas de asociacin que
resultan ser ms engorrosas y menos efectivas.

11. ngela Rivas, Jairo Clavijo y Juan Pablo Vera, profesores del
Departamento de Antropologa de la Facultad de Ciencias Sociales de la
Pontificia Universidad Javeriana presentaron escrito para coadyuvar a la
demanda.

Los intervinientes desarrollan en detalle tres lneas argumentativas: Expresan, en


primer lugar, que la sexualidad humana tiene por naturaleza manifestaciones
diversas y complejas. Que, en ese contexto, la eleccin de compartir la vida en
pareja es un elemento que est comprendido en el libre desarrollo de la
personalidad y hace parte de las garantas que tienen las personas para que su
proyecto de vida se realice. Agregan que, en ese contexto, en el terreno de
las libertades ciudadanas, el Estado debe reconocer el carcter natural y normal
de las uniones de parejas del mismo sexo, por ser parte de la diversidad humana
y por un asunto de justicia social con quienes han padecido una de las formas
discriminatorias ms duraderas y ms crueles de la moral de occidente. En
segundo lugar sealan que la Constitucin Poltica de Colombia reconoce y
protege la diversidad multicultural, la cual incluye, factores de raza, color,
sexualidad, gnero, representacin poltica, etc., y que, en consecuencia, resulta
contradictorio con los principios constitucionales que se desconozcan los
derechos de carcter patrimonial y civil de las parejas del mismo sexo. Expresan
que, en este sentido, es importante velar por una concepcin plural y no nica de
la pareja. Finalmente ponen de presente que los vnculos de pareja entre personas
del mismo sexo son una realidad social preexistente a definiciones de orden
normativo o moral. De este modo, el reconocimiento de las uniones homosexuales
no implica crear esos vnculos sino reconocer su existencia social.

12. La Red Nacional de Mujeres intervino en el proceso, representada por


Beatriz Helena Quintero Garca, para apoyar la demanda de inconstitucionalidad
porque considera que la norma acusada contraviene los derechos a la igualdad y a
la no discriminacin, de tal forma que se les impide a las personas homosexuales
gozar de los derechos que fueron consagrados para toda persona
independientemente de su orientacin sexual

Manifiesta que las normas acusadas producen un doble impacto negativo sobre
las lesbianas, toda vez que (i) las parejas del mismo sexo no pueden acceder a los
beneficios de carcter civil, penal y en seguridad social que se confieren a los
compaeros permanentes, y los hijos de una persona homosexual no pueden
gozar de los derechos que podran recibirse de la pareja de su padre o madre (tales
como el subsidio familiar, la seguridad social o las obligaciones alimentarias), y,
(ii) porque, debido a la situacin de discriminacin que todava vive la mujer en
Colombia, las lesbianas son objeto de discriminacin por ser mujeres y adems
homosexuales.

La organizacin hace un recuento de algunos pronunciamientos internacionales


en relacin con la discriminacin a la mujer, en particular del CEDAW, que se
sustentan en la defensa del derecho de la mujer a disponer libremente de su
sexualidad, y enfatiza en la aplicacin del principio de la no discriminacin por
razones de la orientacin sexual.

La institucin interviniente estima que la norma demandada debe ser declarada


inconstitucional, pues constituye una privacin arbitraria para la discriminada
poblacin homosexual de los derechos que si son reconocidos para las parejas
heterosexuales que viven juntas, situacin que afecta particularmente la vida de
las mujeres.

13. La Corporacin SISMA MUJER present intervencin en el mismo


sentido, en la que, adicionalmente, resalta el hecho de que la Constitucin de
1991 reconoci que la familia poda conformarse por vnculos diferentes al
matrimonio, de tal manera que se constituye por la decisin libre de un hombre y
una mujer, sin que ello signifique que solamente sea posible a travs de la unin
de estos, es decir de forma heterosexual, sino que cada uno de ellos, como sujetos
autnomos, pueden voluntariamente conformar una familia con la persona que
deseen.

14. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

La institucin educativa interviene a travs del profesor Juan Enrique Medina P. y


sostiene que en el presente caso se presenta el fenmeno de la cosa juzgada, lo
que impide que la Corte Constitucional se pronuncie sobre el fondo del asunto
puesto a su consideracin. En este sentido, indica que la Sentencia C-098 de 1996
resolvi, en su momento, los mismos aspectos que en esta oportunidad fueron
expuestos, esto es, por un lado, la supuesta existencia de un privilegio de las
parejas heterosexuales que discrimina a los homosexuales, a lo que en dicho fallo
se respondi que la Ley 54 solamente estaba regulando un fenmeno social
especfico, sin que por ello se estuviese excluyendo la existencia de otros
diferentes, y, por otro lado, sostiene que no es preciso que la afirmacin de que la
adhesin de Colombia a las convenciones internacionales en los que se proscribe
cualquier forma de impedimento a la libre opcin de vivir con una persona del
mismo sexo representaba la modificacin del bloque de constitucionalidad, toda
vez que en la Sentencia C-098 se explic que el sistema jurdico sobre el cual se
expidi la Ley 54 de 1990 no admite la discriminacin por razn de la opcin
sexual de cada persona, de modo que las reglas supralegales de carcter
internacional ratificadas posteriormente pasaron a reafirmar el alcance normativo
que ya tena la Constitucin colombiana.
Con sujecin a lo anterior, el interviniente considera que no es de recibo el
argumento de los demandantes, segn el cual se plantea la existencia de una cosa
juzgada relativa, pues en este caso (...) existe identidad entre la problemtica
planteada en la accin original de inconstitucionalidad respecto con la
sentencia (sic) C-098/96 y en sta que hoy nos ocupa y porque la Corte se
pronunci especficamente sobre el mismo tema22 (Negrilla del texto original)

Por otra parte, el interviniente seala que no puede entenderse que la norma
acusada sea violatoria de los derechos de los homosexuales, toda vez que la
finalidad que la Ley estaba encaminada a regular las consecuencias que surgen de
la convivencia de una pareja heterosexual, sin que por ello se impida que el
Legislador reglamente otro tipo de relaciones cuyos supuestos de hecho son
diferentes a los contemplados en la Ley 54. Por tanto, la institucin advierte que,
tal y como lo haba sealado la Corte, lo que se observa en el presente asunto es
un vaco legal que no corresponde ser llenado por el mximo rgano de la
jurisdiccin constitucional, sino que, de acuerdo con la independencia que reviste
a las ramas del poder, debe discutirse en el seno del Congreso.

As mismo, arguye que la figura creada en la Ley 54 de 1990 ha presentado


algunos problemas en su aplicacin para definir algunas situaciones de los sujetos
que son destinatarios de la misma (parejas heterosexuales), de modo que sera
impropio ampliar su cobertura a otras personas, como los homosexuales, que no
fueron previstos al crearse la norma, sin que antes se hubiese hecho un estudio
previo de las condiciones particulares en que se desenvuelve su relacin.

15. Ministerio del Interior y de Justicia

En primer lugar, el Ministerio hace algunas precisiones respecto la cosa juzgada


de las decisiones judiciales, a partir de las cuales concluye que en el presente caso
no es posible emitir un fallo debido a la existencia de anteriores pronunciamientos
que declararon la exequibilidad de los artculos acusados en esta ocasin. De este
modo, si bien las sentencias C-239 de 1994 y C-098 de 1997 se refirieron a la
Ley 54 de 1990, al ser reformada por la Ley 979 de 2005, se evidencia la
existencia de una cosa juzgada material, pues el nuevo texto corresponde al
mismo que haba analizado la Corte Constitucional. A su vez, no comparte el
argumento de los demandantes en el sentido de que la Sentencia C-098 consagr
la posibilidad de que posteriormente se revisara la constitucionalidad de la norma
si se demostrase que se generaba un perjuicio a los homosexuales, pues, en
palabras del Ministerio, (...) la Corte razon en forma hipottica, pero no para
dejar la puerta abierta a futuras demandas, como pretenden los demandantes,
sino antes por lo contrario, para dejar bien cerrada la puerta tambin por este
aspecto. No dijo la Corte que podra examinar nuevos argumentos sobre
impacto negativo de las normas demandas (sic) o sobre propsito de lesionar a

22
Ver expediente, Folio 255.
los homosexuales. Lo que concluy la Corte se inscribe en un contexto de cierre
de discusin: la ley no tuvo como fin perjudicar las uniones homosexuales, y, en
efecto, no ha habido para ellas detrimento a quebranto alguno23, por tanto, la
Corte no limit el sentido de su fallo, lo que implica que ste tuvo efectos
absolutos y es aplicable sobre la norma que es objeto del presente proceso.

En segundo lugar, el interviniente asevera que los derechos conferidos a las


parejas de distinto sexo no generan una discriminacin de los homosexuales en
tanto que lo que busc la normatividad al definir las uniones maritales de hecho y
consagrar el rgimen patrimonial entre compaeros permanentes fue desarrollar el
artculo 42 de la Constitucin y establecer condiciones adecuadas para el
bienestar de la familia, y, adicionalmente, crear condiciones de igualdad en los
derechos y obligaciones de ambos gneros.

El Ministerio el Interior y de Justicia pasa a analizar, como tercer punto, la


violacin al derecho a la libre asociacin a la que se refiere la demanda, sobre lo
que considera que la Ley 54 pretendi desarrollar el concepto de familia al que se
refiere la Carta (entendida como la unin entre personas de distintos sexos), sin
que haya lugar a decir que por ello se est coartando la posibilidad que tienen las
personas para asociarse libremente, solo que la ley se reserva la facultad de
reglamentar cada una de estas formas de asociacin.

Finalmente, la entidad establece que no ha habido un cambio en el bloque de


constitucionalidad que justifique que, a pesar de la existencia de cosa juzgada, se
examine nuevamente el precepto demandado, pues ste fue expedido con sujecin
a los lineamientos de la Carta, especialmente al artculo 42 y la normatividad
internacional. As pues, con fundamento en las razones expuestas anteriormente,
el Ministerio solicita que esta Corporacin declare la exequibilidad de los
artculos acusados.

16. Academia Colombiana de Jurisprudencia

En el escrito presentado por la Academia se defendi la constitucionalidad de las


normas demandadas a partir del anlisis de cada uno de los cargos presentados
por los actores. La intervencin seala que, en primer lugar, se presenta el
fenmeno de la cosa juzgada constitucional por haberse pronunciado la Corte
respecto a las mismas normas en la Sentencia C-098 de 1996. Al respecto
sostiene que no es un caso de cosa juzgada relativa por cuanto las circunstancias
que explicaron el fallo del ao 1996 no han variado, de modo que no podra el
juez apartarse del precedente basado en (...) razones puramente subjetivas,
literarias, ideolgicas o religiosas, porque entonces no estara respetando el
imperio de la ley24

23
Ver expediente, Folio 268.
24
Ver expediente, Folio 293.
La entidad interviniente pasa a refutar los perjuicios que, segn los accionantes,
se ocasionan a las personas homosexuales a parir de la Ley 54 de 1990. En este
sentido sostiene que, en materia penal, la normatividad dispone las medidas para
que las autoridades atiendan los hechos de violencia independientemente de la
condicin sexual del afectado, y la Corte no puede usurpar la funcin del
legislador para agravar las penas, o, por otro lado, para modificar los beneficiarios
de la obligacin alimentaria contenida en la legislacin civil. Ahora, en materia
laboral, indica que el precepto acusado no vulnera los derechos de los
homosexuales, pues, como cualquier persona, tienen derecho a acceder al
rgimen de seguridad social en salud y en pensiones a travs de aportes
personales o de los mecanismos de subsidio.

Para terminar, considera que la real intencin de los demandantes es darle a la


unin de personas del mismo sexo la misma connotacin y efectos del
matrimonio, lo cual no puede ser definido por la va jurisprudencial, pues esta
institucin, al igual que la de la familia, solamente pueden ser entendida en
nuestro derecho como la conformada por un hombre y una mujer.

17. El ex-Magistrado de la Corte Constitucional, Eduardo Cifuentes Muoz,


intervino en el present proceso para coadyuvar la demanda y seal que, sin
perjuicio de que la Sentencia C-098 de 1996, en la que fue ponente, se haba
decidido sobre la exequibilidad de los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, en
esa oportunidad se consider la posibilidad de un nuevo examen de
constitucionalidad en el evento en que se evidenciara que la aplicacin de la
norma causara un perjuicio a las personas homosexuales, lo que, a juicio del
interviniente, demostraron los accionantes al hacer referencia a aspectos
econmicos, penales, civiles, laborales y de carcter social, en los que la
comunidad homosexual se vea discriminada.

En este orden de ideas, manifiesta que cuando en la Sentencia C-098 se declar la


exequibilidad de los artculos de la Ley 54 se hizo bajo el supuesto de que la ley
haba sido expedida para proteger a la mujer, por tanto no era una accin
discriminatoria hacia otras personas, sin embargo, en cumplimiento de las
convenciones internacionales y del ius cogens en donde predomina el principio de
la no discriminacin por razn de la orientacin sexual, el Estado colombiano
est en la obligacin de adoptar (...) medidas positivas tendientes erradicar la
discriminacin contra la poblacin homosexual25

Por ltimo, considera que le corresponde a la Corte Constitucional corregir la


omisin del legislador de crear un rgimen patrimonial para compaeros
homosexuales, toda vez que en reiteradas oportunidades se ha presentado ante el
Congreso propuestas legislativas pero ste se ha negado a reconocer los derechos
fundamentales de este grupo tradicionalmente discriminado.

25
Ver expediente, Folio 312.
18. Comisin Colombiana de Juristas

Aunque la Comisin comparte los argumentos de la demanda, solicita que la


norma sea declarada exequible pero condicionada a que tambin se entienda
como unin marital aquella conformada por dos personas del mismo sexo. Lo
anterior con fundamento en que en la expedicin de la Ley 54 de 1990 hubo una
omisin legislativa relativa, pues se defini la unin marital de hecho como la
conformada entre un hombre y una mujer, excluyendo de esta previsin legal a
quienes son homosexuales y constituyen una forma similar de asociacin que la
que surge entre personas heterosexuales, lo cual, en definitiva, provoca una
discriminacin injustificada.

En este sentido, le corresponde a la Corte Constitucional darle aplicacin a los


principios a la igualdad y la no discriminacin consagrados en la Carta Poltica y
en los diferentes pronunciamientos de la Corte Internacional de Derechos
Humanos, de tal manera que se eliminen todos obstculos que impidan a las
personas realizar libremente su personalidad. Lo anterior se traduce, en el caso
que es materia de estudio, en que se reconozca el derecho que tienen los
homosexuales para realizar un proyecto de vida que est amparado con los
beneficios que la ley si le otorga a las parejas del mismo sexo.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

Con el fin de examinar la exequibilidad de las expresiones demandadas, las


cuales resultan ininteligibles si se analizan separadamente, el seor Procurador
General de la Nacin, de manera previa, le solicita a la Corte que al momento de
fallar la presente causa se conforme una proposicin jurdica completa, de manera
que el estudio de constitucionalidad se aborde frente al contenido integral del
artculo 1 y del literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1900.

1. Para el Ministerio Pblico, la demanda plantea la necesidad de resolver los


siguientes problemas jurdicos:

a. Si resulta contrario a los principios constitucionales, a la dignidad humana,


al derecho a la libre asociacin y a los instrumentos internacionales ratificados
por Colombia en materia de derechos humanos, que el reconocimiento jurdico y
la proteccin que se dispensa en los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990 a las
parejas heterosexuales, se restrinja a las mismas;

b. Si el efecto negativo que ha sido puesto en evidencia por los demandantes,


se deriva del hecho que el reconocimiento y la proteccin que se dispensa a las
parejas heterosexuales en las disposiciones bajo examen no cobijen a las parejas
homosexuales.
2. Sostiene el Ministerio Pblico que, no obstante que los artculos objeto de
examen ya haban sido sometidos al control constitucional en el proceso que
concluy con la Sentencia C-098 de 1996 y que, en principio, la Corte debe
ceirse por sus decisiones previas, ha sido de desarrollo jurisprudencial el
concepto de derecho viviente, segn el cual el control de constitucionalidad est
llamado a cumplirse sobre el texto de la norma demandada que se encuentra
produciendo efectos jurdicos y que es oponible a los destinatarios de la ley, y no
sobre aquellos contenidos que carecen de eficacia y que son intrascendentes en el
mundo del derecho.

El Ministerio Pblico seala que en el presente caso no se evidencia la presencia


de una cosa juzgada formal absoluta, toda vez que los cargos formulados son
distintos de los examinados en la anterior oportunidad, y tampoco se puede hablar
de cosa juzgada material respecto al literal a) el artculo 2 de la Ley 54 de 1990,
pues si bien fue reproducido por la Ley 979 de 2005, los accionantes expusieron
motivos diferentes para solicitar la inexequibilidad.

Por tanto, considera que el fenmeno que se presenta, respecto el fallo proferido
en 1996, es el de la cosa juzgada relativa implcita, en la medida en que la Corte
se refiri, en aquella ocasin, exclusivamente sobre los artculos constitucionales
puestos a consideracin en la demanda, de modo que aqu se hace necesario un
nuevo pronunciamiento por las razones que se pasan a analizar y que no haban
sido objeto de anlisis. En consecuencia, el seor Procurador General manifiesta
que es procedente el examen de constitucionalidad propuesto, ms cuando la
misma Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, en la parte motiva, condicion el
fallo a que con posterioridad se demostrara que la norma produjese un impacto
negativo sobre la comunidad homosexual, requisito que fue satisfecho en la
demanda instaurada.

3. El Ministerio Pblico expresa a continuacin que el estudio de las normas


demandadas debe realizarse frente al ordenamiento jurdico constitucional y a las
normas que forman parte del bloque de constitucionalidad en relacin con los
derechos humanos, aspecto que comprende los tratados que versan sobre derechos
humanos y dentro del cual es relevante y ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia
de los rganos internacionales de derechos humanos encargados de definir el
alcance de los derechos y vigilar su observancia por parte de los Estados. Aade
que resulta importante que la Corte Constitucional se pronuncie sobre el carcter
vinculante que pueden tener algunas declaraciones, recomendaciones y principios
de estos organismos.

En criterio del Ministerio Pblico, las recomendaciones de los organismos


internacionales de monitoreo de los tratados internacionales, obligan a las
autoridades nacionales a partir del concepto de bloque de constitucionalidad, en
la medida en que con ellas se concreta la interpretacin que de los derechos
hacen las autoridades internacionales en la materia, recomendaciones que son
un llamado de atencin para que sean revisadas las polticas o actuaciones
estatales que ponen en riesgo o vulneran derechos fundamentales.

4. Despus de hacer un recuento sobre las caractersticas, la finalidad y la


naturaleza de la institucin de la unin marital de hecho, el Ministerio Pblico
procede al anlisis sobre la constitucionalidad de los artculos 1 y 2 literal a) de
la Ley 54 de 1990.

5. Para la vista fiscal, al tenor del artculo 13 de la Constitucin Poltica, y


con observancia de los tratados y pronunciamientos jurisprudenciales de carcter
internacional, es posible concluir que estn proscritas todas aquellas conductas
que resulten discriminatorias con motivo de la orientacin sexual de las personas.
Sin embargo, despus de una exposicin sobre el fundamento de la dignidad
humana y sobre la necesidad de que se garantice la libre eleccin de las opciones
vitales, entre las cuales se cuenta la de la alternativa sexual, que forma parte del
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, concluye que, en el
caso objeto de estudio, no se encuentra que las normas acusadas desconozcan los
derechos de dignidad humana y de libre asociacin, ni tampoco que se vea
afectado el mnimo vital de las parejas homosexuales, toda vez que, si bien la Ley
54 de 1990 tiene aplicacin restrictiva respecto las personas heterosexuales, esta
circunstancia responde a la finalidad que la misma buscaba: La proteccin de la
familia natural que compone el ncleo fundamental de la sociedad.

As las cosas, el seor Procurador sostiene que la Corte Constitucional ha


protegido la autodeterminacin sexual para que cada individuo pueda elegir las
inclinaciones que desee y as se desarrolle libremente como persona, pero (...) no
por ello el legislador est obligado a efectuar una misma regulacin para
supuestos de hecho diferentes, como son los de la pareja homosexual y la pareja
heterosexual26 (Subrayas del texto original). Es decir que, en la medida en que la
relacin heterosexual goza de caractersticas diferenciadas, entre ellas la
conformacin de familia, se presenta como un fenmeno distinto de la unin
homosexual, que debe tener un tratamiento propio, especial y diferenciado, sin
que por ello se transgreda el ordenamiento constitucional.

6. El Procurador General estima que los impactos negativos que han sufrido
las parejas homosexuales no son producto del contenido del articulado acusado,
sino de la falta de una regulacin especfica respecto a la libre opcin sexual y las
relaciones entre personas del mismo sexo.

Para el seor Procurador, el problema evidenciado por los demandantes, es la


resultante de que el aplicador de la ley ha tomado como referente para la
interpretacin y la aplicacin de algunas normas del ordenamiento las
disposiciones acusadas de la Ley 54 de 1990, siendo lo correcto tomar como
referente los principios constitucionales, los derechos fundamentales que

26
Ver expediente, Folio 355.
desarrollan y concretan los valores superiores que enmarcan los lmites del
ordenamiento, los tratados internacionales ratificados por Colombia y las
recomendaciones de los organismos internacionales de monitoreo de los
mismos. (Negrilla en el original)

En este contexto, para el Ministerio Pblico, por un lado, se impone tramitar una
ley, que supere los ancestrales recelos hacia las personas homosexuales y que
haga eco de la evolucin de la conciencia social y de los desarrollos presentes en
la normatividad y en los pronunciamientos de diversas organizaciones
internacionales y varios estados occidentales. Por otro, teniendo en cuenta que la
orientacin sexual constituye per se un estatus protegido en contra de la
discriminacin es preciso que se adelanten acciones para que la igualdad sea real
y efectiva.

De esta manera, concluye el seor Procurador, que si bien cabra hacer un exhorto
al Congreso de la Repblica para que expidiera una ley que eliminara las
injusticias y discriminaciones existentes en relacin con los derechos reconocidos
constitucionalmente a las personas y parejas homosexuales, como quiera que en la
fecha cursa en el Congreso un proyecto de ley referente a la proteccin social de
las parejas del mismo sexo, lo que corresponde es solicitar a la Corte
Constitucional que: mientras se dicten las leyes que remedien las
discriminaciones a que se encuentran sometidas las personas y parejas
homosexuales, y con el fin de garantizar y restaurar los derechos
constitucionales que les han sido conculcados, se declare la exequibilidad de
los artculos 1 y 2 literal a) de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 de
2005, acusadas, pero bajo la condicin que no podrn aplicarse como
referentes para limitar los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin a las personas homosexuales y a las parejas del mismo sexo.27
(Negrilla del texto original)

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia

En virtud de lo dispuesto por el artculo 241, numeral 4, de la Constitucin, la


Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitu-
cionalidad contra las leyes de la Repblica.

2. Cuestin previa - Decisin sobre solicitud de nulidad

Como cuestin previa, encuentra la Corte que, para la fecha de esta decisin, obra
en el expediente una solicitud de nulidad de este proceso, presentada el da treinta

27
Ver expediente, Folio 361.
de enero de 2007 y que no ha sido decidida, razn por la cual pasa la Corporacin
a ocuparse de ello.

2.1. El ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid Lpez, manifestando obrar en


calidad de miembro del Consejo Nacional de Laicos de Colombia, present
incidente de nulidad procesal y solicitud de Fallo inhibitorio por falta de
requisitos e ineptitud de la demanda para fallo de Fondo.

2.2. De acuerdo con lo previsto en el artculo 49 del Decreto 2067 de 1991,


[s]lo las irregularidades que impliquen violacin del debido proceso podrn
servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso.

A partir de esa disposicin, la jurisprudencia de la Corte ha sealado que la


nulidad de los procesos constitucionales tiene un carcter excepcional y que slo
actuaciones que de manera ostensible y probada afecten el debido proceso
constitucional y que, adems, sean significativas y trascendentales, podrn servir
de base para que la Sala Plena de la Corte anule el proceso. Sobre el particular la
Corte ha expresado:

Estas situaciones son especialsimas y excepcionales, y slo pueden


provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos
por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las
reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no
son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han
sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneracin del derecho al
debido proceso. Pero ello no es suficiente, la vulneracin alegada tiene
que ser significativa y trascendental respecto de la decisin adoptada,
es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, de lo contrario la
peticin de nulidad est llamada a fracasar.28

2.3. En un primer aparte de su solicitud el peticionario, citando como soporte


apartes del comunicado con el que se dio a conocer la decisin contenida en la
Sentencia C-1043 de 2006, solicita que se profiera un fallo inhibitorio por
ineptitud sustantiva de la demanda. Anexa como pruebas algunas consideraciones
de derecho comparado en relacin con las uniones homosexuales.

Encuentra la Sala que, como quiera que este aparte de la solicitud no se orienta a
mostrar la existencia de una infraccin de las normas que gobiernan el debido
proceso constitucional, sino a plantear un asunto susceptible de ser examinado
por la Corte al momento de dictar la Sentencia, el mismo resulta extemporneo y
desborda el cometido propio de los incidentes de nulidad por violacin del debido
proceso.

28
Auto 054 de 2004.
2.4. Por otra parte el peticionario solicita a la Corte que se declare la nulidad de
todo lo actuado en el presente caso debido a falta en los presupuestos procesales,
originada en la indebida integracin de la proposicin jurdica. Para el solicitante
la demanda resulta nula e inepta, porque la proposicin jurdica no est completa
debido a que se omiti demandar la Ley 979 de 2005, que versa sobre las
materias que son objeto de la controversia constitucional planteada, circunstancia
que, a tenor de lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto 2067 de 1991, debi
haberse verificado en el momento de la admisin de la demanda y que implica
que la Corte Constitucional carece de competencia para hacer un
pronunciamiento de fondo.

Sobre el particular observa la Corte que si bien, de conformidad con el artculo 6


del Decreto 2067 de 1991, el magistrado sustanciador no admitir las demandas
que no cumplan alguno de los requisitos previstos en el artculo segundo del
mismo decreto, ni aquellas respecto de las que considere que no incluyen las
normas que deberan ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo,
no es menos cierto que, de la misma norma, y as lo ha puntualizado la
jurisprudencia de esta Corporacin, se desprende que, (i) no obstante que se haya
decido admitir la demanda, es posible que la Corte, en el momento de proferir
sentencia, encuentre que respecto de todas, o de algunas de las disposiciones
demandadas existe ineptitud sustantiva de la demanda -entre otras razones,
porque en lo demandado no exista proposicin jurdica completa- y que, por
consiguiente, lo que procede en relacin con tales disposiciones es un fallo
inhibitorio, y que, (ii) la Corte puede integrar la unidad normativa, para cobijar
con su pronunciamiento disposiciones que no han sido demandadas pero que
constituyen una unidad necesaria con aquellas que si lo han sido, bien sea porque
la disposicin demandada no tiene un contenido jurdico autnomo, de forma tal
que resulte absolutamente imposible comprenderla y aplicarla sin acudir al texto
de la norma no demandada, o porque el contenido normativo demandado se
encuentra reproducido en otras disposiciones que no fueron objeto de la demanda,
o porque la disposicin cuestionada est inserta en un sistema normativo que, a
primera vista, genera serias dudas de constitucionalidad.29

La posibilidad de deferir la decisin de los anteriores asuntos a la sentencia


obedece a la consideracin de que, en ocasiones, el estudio de los mismos
desborda el mbito del simple estudio preliminar de admisibilidad de la demanda,
de modo que se hace necesario que la decisin se adopte por la Sala Plena y no
por el magistrado sustanciador.

De este modo, si bien, como medida de preservacin procesal, el magistrado


sustanciador puede inadmitir la demanda cuando estime que sta no incluye las
normas que deberan ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo,
o, en general, cuando, considere que la demanda no cumple alguno de los

29
Cfr. Sentencia C-580 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
requisitos previstos en el artculo segundo del Decreto 2067 de 1991, el que no lo
haga as no comporta una violacin del debido proceso que pueda dar lugar a una
solicitud de nulidad, y la materia puede ser objeto de pronunciamiento por la
Corte en la Sentencia.

2.5. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte despacha como


improcedente la solicitud de nulidad de todo lo actuado presentada por el
ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid Lpez.

2.2. Otras consideraciones previas

En el presente caso los propios demandantes han puesto de presente la posibilidad


de que se considere que en relacin con las disposiciones acusadas ha operado el
fenmeno de la cosa juzgada constitucional, como quiera que en la Sentencia C-
098 de 1996 se declar la exequibilidad de los siguientes apartes del artculo 1 de
la Ley 54 de 1990: para todos los efectos civiles, se denomina unin marital de
hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen
una comunidad de vida permanente y singular. // Igualmente, y para todos los
efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al hombre y
la mujer que forman parte de la unin marital de hecho, as como la del literal
a) del artculo segundo de la Ley 54 de 1990.

De esta manera, para que la Corte pueda entrar al anlisis del fondo del asunto
planteado por los demandantes es necesario que previamente se decida sobre la
existencia o no de cosa juzgada en relacin con las disposiciones demandadas.
Tal anlisis, sin embargo, presupone que se haya establecido el alcance de la
solicitud de inconstitucionalidad y la existencia de una demanda en forma que
posibilite un pronunciamiento de fondo.

2.2.1. Ineptitud parcial de la demanda. No se demandan las


disposiciones normativas que contienen los aspectos lesivos del
ordenamiento superior que se sealan en la demanda.

2.2.1.1. Ha sido sealado de manera reiterada por esta Corporacin, que para
que sea posible adelantar un juicio sobre la constitucionalidad de una norma es
preciso que el demandante seale con claridad las razones que sustentan la
inexequibilidad del precepto impugnado, razones que, adems, deben guardar
correspondencia lgica con el texto acusado, de tal modo que le sean atribuibles
directamente a ste30.

Sobre este particular, la Corte expres:

30
Sentencia C-986 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Cuando el ciudadano pone en movimiento el control constitucional por la
va de la accin, se le impone la carga procesal de sealar las normas
constitucionales violadas y tambin el concepto de su violacin. Esto ltimo
comporta la obligacin de determinar con toda claridad de qu modo las
normas acusadas contradicen o vulneran los preceptos de la Constitucin,
con el fin de destruir la presuncin de constitucionalidad, sin perjuicio de
que la Corte pueda extender el anlisis de constitucionalidad frente a normas
no invocadas expresamente en la demanda. Pero lo que no puede ser
admitido es que bajo una interpretacin que haga el demandante del
contexto de un cuerpo normativo se puedan deducir, por va indirecta,
presuntas violaciones de la Constitucin, por la manera en que el legislador
regul una determinada materia.31

Ha dicho la Corte que, a la hora de adelantar el respectivo juicio de


constitucionalidad, es preciso verificar que la presunta violacin a la Carta
provenga directamente y en abstracto de la norma acusada, y no de fuentes
diferentes a sta, as sean accesorias o complementarias. Admitir lo contrario,
puntualiz la Corte conducira al absurdo de pensar que la permanencia de
un precepto legal en el ordenamiento jurdico no depende del reproche que se
endilgue a su propio texto, sino de la legitimidad de otros mandatos de igual o
inferior categora, e incluso de la voluntad de las autoridades a quienes les
compete reglamentar y aplicar la ley.32

En este contexto, la Corte ha dicho que no cabe proferir sentencia de fondo en


aquellas demandas que se fundamentan en supuestos jurdicos regulados por
una normatividad diferente a la impugnada.33

2.2.1.2. Al considerar la presente demanda de inconstitucionalidad a la luz


de los anteriores planteamientos se tiene que en el artculo 1 de la Ley 54 de
1990 se establece qu debe entenderse, para todos los efectos civiles, por
unin marital de hecho y por las expresiones compaera o compaero
permanente. Sin embargo, para determinar cuales son los efectos civiles a los
que alude la norma acusada es preciso acudir a otras disposiciones del
ordenamiento jurdico. De lo anterior se desprende que, en las hiptesis
planteadas en la demanda, la eventual violacin de la Constitucin no puede
establecerse a partir de la consideracin aislada de las definiciones contenidas en
el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, sino que al anlisis deben vincularse,
necesariamente, las normas que, a partir de esas definiciones, establecen los
efectos que se estiman lesivos del ordenamiento superior, tal como en la demanda
acontece con el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990.

31
Sentencia C-236 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell
32
Ibid.
33
Ibid.
De esta manera, para que exista demanda en forma, es preciso que la acusacin se
dirija, en cada caso, contra el conjunto normativo integrado por la disposicin que
define la unin marital de hecho y las expresiones compaero o compaera
permanente y aquellas que le fijan efectos concretos que puedan resultar
contrarios a la Constitucin. As, por ejemplo, la eventual inconstitucionalidad a
la que se refieren los demandantes no estara en la norma que define la unin
marital de hecho, sino en la consideracin conjunta de dicha norma con la que
establece que sern beneficiarios de la pensin de sobrevivientes el compaero o
compaera permanente del causante34, o con aquella conforme a la cual el
patrimonio de familia puede constituirse a favor de una familia compuesta por un
hombre y una mujer mediante matrimonio o por unin marital de hecho35. Es
claro que no cabe un pronunciamiento en abstracto sobre la constitucionalidad de
la definicin contenida en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 y que las
consideraciones de constitucionalidad y la conclusin a la que se llegue en cada
caso pueden ser distintas segn el mbito regulatorio en el que tal definicin se
aplique.36

De este modo, como quiera que, tal como se ha sealado por la jurisprudencia, las
diferencias que existen entre las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales hacen que no siempre resulte imperativo aplicar el mismo rgimen
a unas y a otras, en cada caso concreto sera necesario analizar si la diferencia en
el tratamiento jurdico tiene una explicacin razonable y suficiente en las aludidas
diferencias en los presupuestos fcticos.

En este contexto es preciso tener en cuenta esta Corporacin ha sealado que su


atribucin para integrar la unidad normativa, vinculando al proceso de
inconstitucionalidad preceptos que no han sido materia de acusacin, tiene un
carcter excepcional y que para su ejercicio es indispensable la existencia de una
demanda en forma, esto es, que la misma cumpla con los requisitos formales y
sustanciales de procedibilidad de la accin pblica de inconstitucionalidad, tal y
como stos han sido consagrados en la ley (Art. 2 del Decreto 2067 de 1991) y
precisados por la jurisprudencia constitucional. Y ello es as porque la unidad
normativa slo procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo
sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de
fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma
34
Ley 100 de 1993 Artculo 47
35
Ley 495 de 1999, artculo 4.
36
A ttulo ilustrativo podra sealarse que, tomando el caso de la pensin de sobrevivientes, cuyo rgimen de
beneficiarios ha sido cuestionado en el pasado, precisamente, por considerar los actores que restringirlo al
compaero o compaera permanente en una unin heterosexual resulta discriminatorio frente a quienes, como las
parejas homosexuales, tambin constituyen un proyecto de vida en comn, sera posible argumentar, por ejemplo,
que dicho rgimen toma en consideracin la distinta capacidad de ahorro que a lo largo de la vida tienen quienes
constituyen una familia y deben velar por el sustento y la educacin de los hijos, frente a quienes no conforman una
familia y no tienen, por consiguiente, tales cargas; o las limitaciones que en el mbito del desarrollo laboral pueden
surgir para uno o ambos de los integrantes de la pareja como resultado de los requerimientos del cuidado familiar;
o las pautas culturales que imponen a uno de los integrantes de la pareja, de ordinario la mujer, la obligacin de
marginarse de la actividad laboral para dedicarse al cuidado del hogar, etc. Tales consideraciones no pareceran ser
relevantes, tambin por va de ejemplo, cuando de lo que se trata es de examinar el rgimen establecido para la
prevencin de la violencia intrafamiliar, o la exoneracin del deber de denunciar.
por un ciudadano.37

De este modo se tiene que, si bien es cierto que en la demanda se hace referencia
a los efectos negativos que la limitacin de la definicin de la unin marital de
hecho y de las expresiones compaera o compaero permanente puede tener sobre
las parejas homosexuales, las normas en las que tales efectos se concretan -salvo
la contenida en el artculo 2 de la Ley 54 de 1990, que ser objeto de
consideracin en el apartado siguiente de esta sentencia- no fueron objeto de la
demanda, ni en relacin con ellas se formularon especficos cargos de
inconstitucionalidad, razn por la cual no puede la Corte hacer la unidad
normativa con el diverso conjunto de normas no demandadas y de las que se
desprenden los efectos que los demandantes consideran lesivos de la
Constitucin.

As, aunque se solicita separadamente la declaratoria de inexequibilidad de las


expresiones hombre y mujer contenidas en los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de
1990, no cabe un pronunciamiento aislado sobre el artculo 1 y encuentra la
Corte que solamente hay demanda en forma en relacin con la proposicin
jurdica conformada por el artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de
1990, en la medida en que los cargos presentados se orientan a mostrar que, en
criterio de los demandantes, el hecho de que, por virtud de lo dispuesto en el
artculo 1 y en el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990, la sociedad
patrimonial entre compaeros permanentes slo se predica de las uniones
maritales formadas entre un hombre y una mujer, y no se aplica a las parejas
homosexuales, comporta un trato discriminatorio para estas ltimas, que afecta su
dignidad como personas y resulta lesivo de su derecho de asociacin.

2.2.1.3. Por otra parte, tal como se seala por el Ministerio Pblico, en este
contexto, las expresiones demandadas resultan ininteligibles si se analizan
aisladamente, razn por la cual el examen que haga la Corte habr de recaer sobre
la totalidad del artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990,
considerados en su conjunto.

Adicionalmente, se tiene que, dado que los demandantes han formulado


especficos cargos de inconstitucionalidad contra las normas que establecen la
sociedad patrimonial entre compaeros y teniendo en cuenta que el
entendimiento de tales normas no puede hacerse sin una remisin a las restantes
disposiciones de la ley que completan el rgimen, entiende la Corte que estn
dados, en esta materia, los presupuestos jurisprudenciales para predicar la unidad
normativa. En efecto, tal como se ha expresado, existe una demanda en forma
contra la proposicin integrada por el artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la
Ley 54 de 1990, y estima la Corte que la evaluacin de los cargos de
inconstitucionalidad propuestos hace indispensable que el estudio se realice en
relacin con el conjunto total de las normas que contienen el rgimen al que tales

37
Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz.
cargos aluden. En consecuencia el anlisis de constitucionalidad se har en
relacin con la totalidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la
Ley 979 de 2005, pues ese es el conjunto normativo que, de acuerdo con la
demanda, debido a que se predica exclusivamente de las parejas heterosexuales,
resulta contrario a la Constitucin.

2.2.1.4. Precisado de esta manera el contenido de la demanda de


inconstitucionalidad, entra la Corte a determinar si sobre la materia ha operado el
fenmeno de la cosa juzgada constitucional.

2.2.2. Anlisis de cosa juzgada constitucional

Como se ha sealado, en el presente caso, desde la propia demanda se advierte la


necesidad de hacer un anlisis previo de cosa juzgada constitucional debido a que
las disposiciones acusadas fueron objeto de pronunciamiento por la Corte en la
Sentencia C-098 de 1996, oportunidad en la cual se resolvi, 1) declarar la
exequibilidad de los siguientes apartes del artculo 1 de la Ley 54 de 1990:
para todos los efectos civiles, se denomina unin marital de hecho, la formada
entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular. // Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compaero y compaera permanente, al hombre y la mujer que
forman parte de la unin marital de hecho, y, 2) Declarar EXEQUIBLE, el
literal a) del artculo segundo de la Ley 54 de 1990.

2.2.1. En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte concluy que no era


inconstitucional que se diera un tratamiento distinto a las parejas conformadas por
un hombre y una mujer y a las uniones homosexuales, en razn de las diferencias
entre una y otra. Agreg la Corporacin que corresponda al legislador adoptar las
medidas necesarias para superar la discriminacin que la ausencia de proteccin
patrimonial podra implicar para las parejas homosexuales.

En esa oportunidad la Corte formul el siguiente interrogante:

En este orden de ideas, se pregunta la Corte si la referida omisin


legislativa es inconstitucional. En otras palabras, el legislador al regular en
trminos de equidad y de justicia las relaciones patrimoniales entre
concubinos heterosexuales, ha debido cobijar tambin a las parejas
homosexuales, teniendo presente que respecto de stas puede
eventualmente predicarse una comunidad de vida permanente la cual
igualmente se apoya en el trabajo, ayuda y socorro mutuos y que, de otra
parte, se trata de un grupo humano socialmente estigmatizado y carente de
proteccin legal?
Todo parecera indicar que el problema que entonces se plante la Corte resulta
ser el mismo que da lugar a la presente demanda de inconstitucionalidad, razn
por la cual la consecuencia necesaria sera la de declarar la existencia de cosa
juzgada constitucional sobre la materia.

2.2.2. En el presente proceso se ha expresado que dada la identidad de


contenidos normativos entre las disposiciones ahora demandadas y las que fueron
objeto de pronunciamiento en la Sentencia C-098 de 1996, en principio podra
concluirse que habra lugar a la declaratoria de cosa juzgada formal en relacin
con el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 y de cosa juzgada material en relacin con
el literal a) del artculo 2 de la misma ley, dado que su contenido se reprodujo en
la Ley 979 de 2005, por medio de la cual se modific parcialmente la Ley 54 de
1990 y se establecieron unos mecanismos giles para demostrar la unin marital
de hecho y sus efectos patrimoniales entre compaeros permanentes. Y la cosa
juzgada sera absoluta en ambos casos, debido a que la Corte emiti un fallo de
exequibilidad pura y simple y no limit el alcance de su pronunciamiento.

Se argumenta, sin embargo, que no obstante lo anterior, en el presente caso se


est ante lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado una cosa juzgada
relativa implcita, debido, fundamentalmente a dos tipos de consideraciones. Por
un lado se seala que la Corte en la Sentencia C-098 de 1996 se refiri
exclusivamente a la supuesta violacin de los artculos constitucionales sealados
en la demanda (Artculo 1, principio de pluralismo; Artculo 13, Principio de
igualdad real y efectiva; Artculo 16, Libre desarrollo de la personalidad; Artculo
18, Libertad de conciencia, y artculo 21, derecho a la honra) y que ahora se
solicita a la Corte Constitucional el re-examen de las normas acusadas a la luz de
nuevos cargos, frente a los cuales no hubo pronunciamiento en la referida
sentencia. Por otro lado, se expresa que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996,
dej abierta la posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad, si se
estableca que de las normas acusadas se desprenda un privilegio ilegtimo, o se
advirtiese en ellas un propsito de lesionar a los homosexuales o se llegase a la
conclusin que de su aplicacin pudiera esperarse un impacto negativo en contra
de stos.

2.2.3. Lo primero que debe observar la Corte a este respecto es que no resulta
de recibo afirmar como se hace en la demanda, en algunas de las intervenciones
de coadyuvancia y en el concepto del ministerio pblico, que dado que en la
Sentencia C-098 de 1996 no se hizo la confrontacin de las disposiciones
acusadas con todas los normas de la Constitucin y con las que hacen parte del
bloque de constitucionalidad y en la medida en que ahora se presentan cargos en
relacin con normas que no fueron tenidas en cuenta entonces, como las que
tienen que ver con el respeto a la dignidad de la persona humana o al derecho de
asociacin, se est en presencia una cosa juzgada relativa implcita y sera posible
un nuevo pronunciamiento. Como se ha dicho la cosa juzgada relativa implcita
se presenta cuando la Corte .. restringe en la parte motiva el alcance de la cosa
juzgada, aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitacin. Y no se
requiere que la Corte confronte las normas demandadas con todas y cada unas de
las normas superiores para que se entienda que, salvo manifestacin en contrario,
su pronunciamiento tiene el alcance de cosa juzgada absoluta. De este modo, para
desvirtuar la existencia de cosa juzgada, no es suficiente, en el presente caso, con
sealar que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996 no hizo explcito que su
decisin fuese el resultado de un anlisis integral de la Constitucin, ni con
argumentar que ahora se presentan nuevos cargos, no considerados por la Corte
entonces.

2.2.4. No obstante la anterior, estima la Corporacin que cabe hacer una


aproximacin distinta al anlisis de cosa juzgada en relacin con las disposiciones
acusadas, con base en la circunstancia de que, tal como se ha delimitado por la
Corte en el apartado precedente de esta providencia, el problema de
constitucionalidad que plantea la demanda debe entenderse dirigido a controvertir
el hecho de que el rgimen patrimonial previsto para regular la situacin de
quienes han decidido conformar una comunidad de vida permanente y singular se
aplique exclusivamente a las parejas heterosexuales y no ocurra lo propio con las
parejas homosexuales. No obstante que sobre esa materia ya se haba pronunciado
la Corte en la Sentencia C-098 de 1996, no es menos cierto que el rgimen cuya
constitucionalidad se pone nuevamente en entredicho fue modificado por la Ley
979 de 2005.

En este contexto se tiene que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, limit el


mbito de su pronunciamiento a partir de lo que consider un [a]lcance
circunscrito de una medida legal de proteccin en el mbito familiar. En
efecto, en esa oportunidad la Corte consider que las normas demandadas el
artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990- se inscriban en el
mbito finalstico de la ley de la que hacen parte y, por consiguiente, deban
entenderse como orientadas hacia la proteccin de .. la familia natural, fuente
de los hijos naturales o extramatrimoniales.

Sin embargo, como se ha expresado, el rgimen de la Ley 54 de 1990 fue


modificado por la Ley 979 de 2005, la cual, si bien se mantuvo la dimensin
protectora de la mujer y de la familia que se encontraba en el origen de la Ley 54
de 1990, incorpor ingredientes nuevos de enorme significacin, en cuanto que
en ella, si bien a travs de instrumentos que, en principio, tienen alcance
meramente probatorio, se permite que las parejas, cumplidos ciertos supuestos,
accedan de manera voluntaria a un rgimen de regulacin de sus relaciones
patrimoniales.

De este modo el conjunto normativo sobre el que hoy se propone el ejercicio del
control de constitucionalidad es formal y materialmente distinto de aquel que fue
objeto de consideracin por la Corte en el ao de 1996, y no ha operado en
relacin con el mismo el fenmeno de la cosa juzgada constitucional.
Adicionalmente se tiene que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, no slo
restringi expresamente el mbito de su pronunciamiento, para limitarlo a la
dimensin protectora de la mujer y de la familia presente en las disposiciones
entonces demandadas, sino que dej abierta la posibilidad de un nuevo examen de
constitucionalidad, cuando quiera que fuere posible advertir que de la aplicacin
del rgimen legal, entre otras hiptesis, se deriva un impacto negativo para los
homosexuales38. Tal es, precisamente, lo que, en distintos frentes, trata de
establecer la demanda en la presente ocasin y que, en el aspecto en el que se ha
considerado apta para provocar un pronunciamiento de fondo, se concreta en la
manifestacin de que la ausencia de reconocimiento de un rgimen patrimonial
para las uniones homosexuales, implica dejarlas en situacin de desproteccin
frente a normas imperativas del derecho civil y comporta un trato discriminatorio
frente a las parejas heterosexuales, cuya situacin patrimonial si ha sido objeto de
regulacin.

Con base en las anteriores consideraciones concluye la Corte que en relacin con
la materia objeto del presente debate de constitucionalidad no existe cosa juzgada
constitucional.

3. El problema jurdico

Teniendo en cuenta la acusacin formulada en la demanda y el criterio expuesto


por los distintos intervinientes, en esta oportunidad le corresponde a la Corte
determinar si la ley, al establecer el rgimen patrimonial entre compaeros
permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer,
viola los derechos fundamentales a la igual proteccin, al respeto de la dignidad
humana, al mnimo vital y a la libre asociacin de los integrantes de las parejas
conformadas por personas del mismo sexo.

Como presupuesto para el anlisis de los cargos, la Corte proceder a hacer de


manera breve unas consideraciones generales en torno al rgimen legal de
proteccin de los compaeros o compaeras permanentes y sobre la situacin
actual de la comunidad homosexual a la luz del ordenamiento constitucional.

4. El rgimen patrimonial entre compaeros permanentes

La Ley 54 de 1990, que en su conjunto, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005, es el objeto del presente pronunciamiento de la Corte, se ocupa de
definir las uniones maritales de hecho y establecer el rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes.
38
En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte seal que la omisin del Legislador que le endilga el
demandante, podra ser objeto de un ms detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella
un propsito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicacin de la ley pudiera esperarse un impacto negativo
en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribi a proteger las uniones maritales heterosexuales sin
perjudicar las restantes y sin que estas ltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha
ocurrido.
4.1. En el artculo primero de la ley se define la unin marital de hecho como
... la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una
comunidad de vida permanente y singular y se seala que para todos los efectos
civiles, se denomina compaero y compaera permanente, al hombre y a la mujer
que forman parte de la unin marital de hecho.

En el artculo segundo de la ley se establece una presuncin sobre la existencia de


sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y se sealan los
supuestos en los que hay lugar a declararla judicialmente, esto es, a) Cuando
exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre un
hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; y b)
Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos aos e
impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos
compaeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades
conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un ao
antes de la fecha en que se inici la unin marital de hecho.

Se dispone as mismo en el artculo segundo que los compaeros permanentes que


se encuentren en alguno de los casos anteriores podrn declarar la existencia de la
sociedad patrimonial, bien sea por mutuo consentimiento expresado mediante
escritura pblica ante Notario, acreditando la unin marital de hecho y los dems
presupuestos que se prevn en los literales a) y b) del mismo artculo, o por
manifestacin expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliacin
legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los
literales a) y b) de la misma norma.

En el artculo tercero de la ley se determinan los activos que ingresan a la


sociedad patrimonial y los que no se incorporan a su haber. Los primeros estn
constituidos por el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro
mutuo y los originados en los rditos o mayor valor de los bienes propios, los
cuales pertenecen por partes iguales a ambos compaeros permanentes. Los
segundos, que no alimentan el acervo social, son los adquiridos en virtud de
donacin, herencia o legado, y los que hubieren sido adquiridos con anterioridad
a la unin marital de hecho.

El artculo cuarto dispone que la existencia de la unin marital de hecho entre


compaeros permanentes se declarar por cualquiera de los siguientes
mecanismos: 1. Por escritura pblica ante Notario por mutuo consentimiento de
los compaeros permanentes; 2. Por Acta de Conciliacin suscrita por los
compaeros permanentes, en centro legalmente constituido y 3. Por sentencia
judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Cdigo de
Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera
Instancia.
El artculo quinto contempla como supuestos para la disolucin de la sociedad
patrimonial entre compaeros permanentes el mutuo consentimiento, elevado a
escritura pblica, o consignado en acta suscrita ante un centro de conciliacin
legalmente reconocido; la muerte de uno o ambos compaeros, o, finalmente, su
declaratoria mediante sentencia judicial.

En el artculo sexto de la ley se dispone que cualquiera de los compaeros


permanentes o sus herederos podrn pedir la declaracin, disolucin y liquidacin
de la Sociedad Patrimonial y la adjudicacin de los bienes, y se puntualiza que
cuando la causa de la disolucin y liquidacin de la Sociedad Patrimonial sea la
muerte de uno o ambos compaeros permanentes, la liquidacin podr hacerse
dentro del respectivo proceso de sucesin, siempre y cuando previamente se haya
logrado su declaracin conforme a lo dispuesto en la misma ley.

Finalmente, el artculo sptimo indica los procedimientos que deben seguirse para
la disolucin y liquidacin de la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes y las normas que en ste se aplican y en el artculo octavo se define
el trmino de prescripcin de la accin enderezada a obtener la disolucin y
liquidacin de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes.

4.2. Sobre el contenido de la Ley 54 de 1990, previamente a su modificacin


por la Ley 979 de 2005, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-098 de 1996,
expres:

2.2 El texto de la ley responde al fin que explcitamente se traz el


Congreso al expedirla: reconocer jurdicamente la existencia de la "familia
natural", hecho social innegable en Colombia ("son ms los hijos nacidos
de las relaciones extramatrimoniales de sus padres que del matrimonio civil
o religioso") y fuente de los hijos "naturales" o "extramatrimoniales" -
equiparados en la legislacin civil -, con el objeto de establecer los
derechos y deberes de orden patrimonial de los "concubinos", y as llenar el
vaco legal existente en una materia que interesa al bienestar de la familia y
que no puede quedar al margen de la proteccin del Estado (Exposicin de
motivos. Anales del Congreso N 79 de agosto 15 de 1988).

La Ley 54 de 1990 se inscribe en una lnea de sucesivas reformas legales


que progresivamente han introducido el principio de igualdad, equidad y
mutuo respeto en el mbito de las relaciones familiares. Este proceso se
inici con la expedicin de la Ley 28 de 1932 sobre derechos de la mujer
casada, prosigui con la Ley 75 de 1968 relativa a la paternidad
responsable, y continu con la Ley 29 de 1982 que equipar los derechos
sucesorales de los hijos extramatrimoniales y los matrimoniales.

En este punto, la Ley 54 de 1990, sin equiparar a los miembros de las


uniones libres y a los cnyuges vinculados por matrimonio, avanza en el
sentido de reconocer jurdicamente su existencia y regular sus derechos y
deberes patrimoniales. Si bien la jurisprudencia con base, primero, en la
teora del enriquecimiento sin causa y, ms tarde, en la de la sociedad de
hecho, haba ofrecido su apoyo a la parte dbil de la pareja que con su
actividad y esfuerzo participaba en la creacin de un patrimonio comn,
las dificultades probatorias y la complejidad de los procedimientos para su
reconocimiento, limitaban notoriamente la eficacia de los instrumentos con
que poda contar para su defensa. Precisamente, las disposiciones
sustantivas y procedimentales de la ley se orientan a suplir esta falencia.
Las presunciones legales sobre la existencia de la unin marital de hecho,
la configuracin de la sociedad patrimonial entre los miembros de la
pareja, la libertad probatoria para acreditar la unin, comportan
mecanismos y vas diseadas por el legislador con el objeto de reconocer la
legitimidad de este tipo de relaciones y buscar que en su interior reine la
equidad y la justicia.

4.3. En la actualidad, diecisis aos despus de expedida la Ley 54 de 1990,


ms de diez aos despus de producida la Sentencia C-098 de 1996, teniendo en
cuenta los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto
social y jurdico en el que se desenvuelve el rgimen patrimonial de los
compaeros permanentes, puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de
proteccin a la familia y a la mujer que inspiraron la expedicin de la ley, cobra
mayor relevancia la dimensin regulatoria de la situacin patrimonial de la pareja
en condiciones de equidad y de ello es testimonio el nfasis que en el anlisis del
rgimen previsto en la ley y en la consideracin de los elementos que le dan
sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresin de un
proyecto de vida en comn con solidaridad y apoyo mutuo.

Destaca la Corte que en esa nueva aproximacin al rgimen de la sociedad


patrimonial entre compaeros permanentes, tal como se acaba de expresar, no
desaparecen los fundamentos primigenios de la ley, y que, infortunadamente, la
realidad de desproteccin de la mujer y de la familia a la que ellos aluden
contina presente de manera significativa en nuestra sociedad. Esos supuestos
constituyen, incluso, un elemento en gran medida determinante de la viabilidad
constitucional del rgimen tal como est concebido en el texto legal, puesto que
no puede pasarse por alto que la imposicin de una presuncin sobre la existencia
de una sociedad patrimonial, susceptible de ser judicialmente declarada en un
proceso contencioso, comporta una restriccin de la autonoma privada, que el
legislador fundament y justific en las normas constitucionales que contemplan
una proteccin integral para la familia y prevn una especial proteccin para la
mujer.

Por otro lado, sin embargo, tampoco puede dejar de observarse la insuficiencia de
la regulacin en relacin con el objeto que le es propio, puesto que hoy, junto a la
pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones vlidas a la luz del
ordenamiento Superior- parejas homosexuales que plantean, en el mbito
patrimonial, requerimientos de proteccin en buena medida asimilables a
aquellos que se predican de la pareja heterosexual.

En efecto, tal como se plantea en la demanda y en varias de las intervenciones,


los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente,
porque al terminarse la cohabitacin no tienen herramientas jurdicas para
reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron
durante el tiempo de convivencia, desproteccin que es tambin evidente en el
evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por
virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante
suprstite podra ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese
patrimonio, por el derecho de los herederos del causante.

5. La situacin de la comunidad homosexual frente al ordenamiento


jurdico

La jurisprudencia constitucional en Colombia, tanto en decisiones de tutela como


de constitucionalidad, ha sealado que los homosexuales han sido un grupo
tradicionalmente discriminado, pero que a la luz del ordenamiento superior toda
diferencia de trato fundada en la orientacin sexual de una persona se presume
inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto.39

En ese contexto se ha sealado que [d]entro del mbito de la autonoma personal,


la diversidad sexual est claramente protegida por la Constitucin, precisamente
porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurdico en el cual
puedan coexistir las ms diversas formas de vida humana.40

No obstante lo anterior y pese a los mltiples pronunciamientos en los que la


Corte ha actuado para prevenir o reparar eventos de discriminacin en razn de la
orientacin sexual de las personas, en la demanda y en varias de las
intervenciones se expresa, con razn, que si bien del ordenamiento constitucional
se desprende una prohibicin de discriminar en razn de la orientacin sexual y
as ha sido declarado por la jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque
se aprecia en la proteccin de los individuos, no se ha manifestado en el mbito
de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de
reconocimiento jurdico.

De este modo, el ordenamiento jurdico reconoce los derechos que como


individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva de
instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, mbito
imprescindible para la realizacin personal, no solo en el aspecto sexual, sino en
otras dimensiones de la vida.

39
Cfr. Sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero
40
Sentencia T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero
A este respecto puede observarse que la prohibicin de discriminacin en razn
de la orientacin sexual se desprende de normas internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad y que de manera genrica proscriben toda forma
de discriminacin.41 Ms all de esa dimensin normativa, sin embargo, como se
expone en la demanda y se ha manifestado en distintas oportunidades por la
jurisprudencia constitucional, pronunciamientos de distintas instancias
internacionales y Tribunales de diferentes Estados han avanzado en la definicin
del mbito de proteccin de la persona y de la pareja homosexual, y en la
identificacin de factores que pueden considerarse discriminatorios en funcin
de la orientacin sexual de las personas.

Tal como se expresa por uno de los intervinientes en este proceso [d]urante los
ltimos diez aos, el reconocimiento de la orientacin sexual como un razn
inadmisible de discriminacin se ha convertido en norma habitual, y
Tribunales y organismos de derechos humanos de todo el mundo, incluida la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, han sostenido que las
disposiciones en materia de igualdad de proteccin que prohben la
discriminacin basada en el sexo prohben intrnsecamente la discriminacin
basada en la orientacin sexual.42

Especficamente se han producido distintos pronunciamientos orientados a


identificar los casos en los que la diferencia de tratamiento entre parejas
heterosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de discriminacin
en razn de la orientacin sexual. A ese efecto resulta pertinente acudir a dos
pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, rgano
responsable de la interpretacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y en los que, por una parte, se seal que, en relacin con artculo 26
del Pacto (PIDCP), la prohibicin de discriminar en razn del sexo de las
personas comprende la categora orientacin sexual, la cual constituye,
entonces, un criterio sospechoso de diferenciacin43, y por otra, se expres que si
bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante del Comit, no toda distincin
equivale a la discriminacin prohibida por el Pacto, en la medida en que se base
en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ningn argumento que sirva
para demostrar que una distincin que afecte a compaeros del mismo sexo, a los
que no se les permite recibir determinadas prestaciones a las que si pueden
acceder los compaeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna
41
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica establece que todas
las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de
la ley (art. 24). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley
prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin opiniones polticas o de cualquier ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. (art. 26)
42
Amicus Curiae preparado por The New York City Bar Association, Human Rights Watch, The International
Gay & Lesbian Human Rights Commission, The National Center for Lesbian Rights, The Allard K. Lowenstein
International Human Rights Clinic at Yale Law School, The National Center for Human Rights Education,
profesora Katherine Franke, profesora Nan D. Hunter y la Red Latinoamericana de Acadmicas/os del Derecho
43
Caso Toonen c. Australia. Comunicacin No 488/1992, Informe del Comit de Derechos Humanos, UN Doc.
A/49/40, vol. II, 226-37.
prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distincin,
la misma debe considerarse como contraria al artculo 26 del Pacto.44

En Colombia, la jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado


en una lnea de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitucin, est
proscrita toda forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual45; (ii)
existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales,
razn por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento
igual a unas y a otras46; (iii) corresponde al legislador definir las medidas
necesarias para atender los requerimientos de proteccin de los distintos grupos
sociales y avanzar gradualmente en la proteccin de quienes se encuentren en
situacin de marginamiento47 y (iv) toda diferencia de trato entre personas o

44
Caso Young c. Australia Comunicacin N 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.
45
En la Sentencia T-097 de 1994 la Corte seal que [e]ntre las innovaciones de la Constitucin poltica de 1991,
tienen especial relevancia aquellas referidas a la proteccin del fuero interno de la persona. Es el caso del derecho
al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El
Constituyente quiso elevar a la condicin de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y
creencias individuales y, en consecuencia, enfatiz el principio liberal de la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organizacin social. Es evidente que la homosexualidad entra en
este mbito de proteccin y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminacin social. Se culmina
as un largo proceso de aceptacin y tolerancia normativa que se inicia con la despenalizacin de la conducta
descrita en el Cdigo Penal de 1936. Es de anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial
en la transformacin de las creencias sociales, stas an se encuentran rezagadas en relacin con los ideales
normativos. Los valores de la tolerancia y del pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurdico,
deben todava superar enormes obstculos para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana. Esta posicin ha sido
reiterada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse la C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez
Caballero, y la T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
46
En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte expres: Se han sealado en esta sentencia algunos elementos que
estn presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo estn en las homosexuales, los cuales son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos adems de la obvia diferencia de su composicin. Las uniones
maritales de hecho de carcter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el
objeto de garantizar su proteccin integral y, en especial, que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y
deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de proteccin no se da en las parejas homosexuales.
() De otra parte, sin postular que la proteccin legal deba cesar por ausencia de hijos, la hiptesis ms general y
corriente es que la unin heterosexual genere la familia unida por vnculos naturales. En este sentido, es apenas
razonable suponer que la proteccin patrimonial de la unin marital heterosexual, por lo menos mediatamente
toma en consideracin esta posibilidad latente en su conformacin, la que no cabe predicar de la pareja
homosexual. En suma, son varios los factores de orden social y jurdico, tenidos en cuenta por el Constituyente,
los que han incidido en la decisin legislativa, y no simplemente la mera consideracin de la comunidad de vida
entre los miembros de la pareja, mxime si se piensa que aqulla puede encontrarse en parejas y grupos sociales
muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador
ha de estar obligado a reconocer siempre la existencia de un rgimen patrimonial anlogo al establecido en la Ley
54 de 1990. En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623 de 2001, la Corte puntualiz que a pesar de que la
orientacin sexual es una opcin vlida y una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad que debe ser
respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene
nuestra Constitucin. En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compaeros
permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definicin y calificacin de la familia como objeto de
proteccin constitucional especfica, impiden efectuar una comparacin judicial entre unos y otros.
47
En la Sentencia C-098 de 1996, la Corte seal que [s]era deseable que el Legislador, en un nico acto,
eliminara todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible,
esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que
al hacerlo consagre un privilegio ilegtimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o grupos que
todava no han sido favorecidos. En la Sentencia T-349 de 2006 la Corte concluy que el legislador dentro de su
mbito de configuracin, puede, en desarrollo del mandato de ampliacin progresiva de la seguridad social,
contemplar medidas especiales de proteccin en seguridad social para las parejas homosexuales, que consulten sus
particulares circunstancias y necesidades, pero que en relacin con la prestacin que entonces era objeto de
consideracin -la pensin de sobrevivientes- no haba un imperativo constitucional, conforme al cual, a partir del
principio de igualdad, dicha prestacin debiese hacerse extensiva a las parejas homosexuales.
grupos que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a
un principio de razn suficiente.48

En ese contexto jurdico la realidad homosexual se ha hecho ms visible, en un


marco ms receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales y
que implica, por consiguiente, la apertura efectiva de nuevas opciones que, con
anterioridad, un ambiente hostil mantena vedadas.

Esas opciones diferentes y sus concretas manifestaciones en la vida social exigen


un reconocimiento jurdico, que en el mbito en el que la presente demanda de
inconstitucionalidad ha sido considerada apta, remite a la consideracin del
rgimen de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y de la
circunstancia de que el mismo se haya previsto exclusivamente en funcin de las
parejas heterosexuales.

Pasa entonces la Corte, con todos estos presupuestos, a analizar los problemas de
constitucionalidad que se han planteado.

6. Anlisis de los cargos

6.1. En el presente proceso se ha puntualizado que el problema de


constitucionalidad que debe resolverse se condensa en la consideracin de la
ausencia de reconocimiento jurdico de la realidad constituida por las parejas
homosexuales en el mbito de la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes. Aunque la pretensin de la demanda de inconstitucionalidad es la
de que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones,
hombre y mujer contenidas en la definicin de unin marital de hecho, los
beneficios y las medidas de proteccin que de tal definicin se desprenden para
las parejas heterosexuales, se apliquen por igual a las parejas homosexuales, y,
concretamente, en el aspecto en el que esta demanda fue considerada apta, que se
les aplique el mismo rgimen de la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes, de los argumentos que sustentan la demanda se desprende una
pretensin ms amplia, que alude a la necesidad de reconocimiento jurdico de la
pareja homosexual, que, en este caso, se manifiesta en el mbito de las relaciones
patrimoniales entre sus integrantes.

As, si bien en la demanda no se realiza un anlisis pormenorizado orientado a

48
En la Sentencia C-1043 de 2006 la Corte expres que [l]a existencia de esas diferencias [entre parejas
heterosexuales y parejas homosexuales] hace imprescindible que, para configurar un cargo por omisin legislativa
el actor especifique las razones por las cuales, en su criterio, el contenido normativo acusado excluye de sus
consecuencias jurdicas situaciones que, por ser asimilables, tenan que estar contenidas en el texto normativo
cuestionado, que tal exclusin carece de un principio de razn suficiente, y que, por consiguiente, se produce una
lesin del principio de igualdad. Agreg la Corte que en el caso que entonces fue objeto de consideracin esa
carga argumentativa no se satisfaca debido a que el actor se limit a sealar que, en su criterio, las parejas
homosexuales y heterosexuales deben recibir el mismo trato en materia de pensin de sobrevivientes, y que no
hacerlo as resulta discriminatorio, pero no present las razones que mostraran que en esa materia resultaba
imperativa una identidad de trato.
mostrar que, ms all de las diferencias que existen entre los dos tipos de pareja,
el contenido regulatorio de la ley demandada resulta igualmente adecuado para
responder a los requerimientos de proteccin que presenta la pareja homosexual,
si se alude en ella a un vaco de regulacin, porque, como se ha puesto en
evidencia a lo largo de esta providencia, no obstante que en razn de las
diferencias que puedan predicarse, no resulta imperativo que el mismo rgimen se
aplique a ambos tipos de pareja, la ausencia de regulacin si puede considerarse
como una imperfeccin -susceptible de censura constitucional- de un rgimen
legal que al disponer sobre los efectos patrimoniales de la vida en pareja decide
hacerlo exclusivamente en relacin con las parejas heterosexuales y omite hacerlo
con otro tipo de pareja que tiene presencia en la realidad social y cuya
conformacin goza de amparo constitucional, a la luz de las normas superiores
que protegen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y
proscriben toda forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual.

6.2. En este enfoque del problema surge la necesidad de establecer la existencia


de un deber constitucional de proteccin, en cuya virtud la ausencia de previsin
legislativa deba tenerse como contraria al ordenamiento superior.

6.2.1. En la Sentencia C-507 de 200449 la Corte puso de presente que [l]os


derechos de proteccin, a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las
personas que el Estado adopte medidas de carcter fctico y medidas de carcter
normativo para protegerlos, y puntualiz despus que el artculo 13 de la
Constitucin, que reconoce la igualdad ante la ley a todas las personas,
consagra ante las autoridades los derechos a la igualdad de proteccin y a la
igualdad de trato, y reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin discriminacin con base en criterios de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.

En esa sentencia la Corte seal que [l]a cuestin de determinar el tipo o el


grado de proteccin que requieren grupos de personas comparables ha sido
confiada al legislador democrticamente elegido. Por eso, al analizar si un
grupo de personas est menos protegido que otro, no le corresponde al juez
constitucional sustituir la apreciacin del legislador ni imponer niveles de
proteccin mximos o ideales. No obstante, s le compete determinar (i) si el
legislador no ha respetado los mnimos de proteccin constitucionalmente
ordenados, (ii) si la desproteccin de un grupo excede los mrgenes
constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor proteccin relativa de un
grupo obedecen a una discriminacin, lo cual estara constitucionalmente
prohibido.50

6.2.2. En la situacin que ahora es objeto de consideracin por la Corte se tiene


que la ley, al regular la denominada unin marital de hecho, establece un
49
M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa
50
Al respecto, ver: ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitu-
cionales. Madrid, 1991 [Captulo noveno; seccin segunda (II)]
rgimen de proteccin patrimonial para los integrantes de las parejas
heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio
cabe sealar que la manera como se pueda brindar proteccin patrimonial a
quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y
singular, entra en el mbito de configuracin legislativa, porque no hay una
frmula nica que resulte obligada conforme a la Constitucin para ese efecto y la
proteccin requerida puede obtenerse por distintos caminos. Sin embargo, resalta
la Corte que ese mbito de configuracin legislativa se encuentra limitado por la
Constitucin y por el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En
ese escenario, para la Corte, la ausencia de proteccin en el mbito patrimonial
para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es
contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma
de discriminacin proscrita por la Constitucin.

6.2.3. En relacin con la dignidad de la persona y con el libre desarrollo de


la personalidad, destaca la Corte la relevancia que el reconocimiento jurdico de
las relaciones econmicas que por la naturaleza de las cosas surgen entre quienes
optan por vivir en pareja, tiene para la posibilidad de realizacin de un proyecto
de vida en comn en condiciones de dignidad.

6.2.3.1. Esta Corporacin ha expresado que la dignidad humana es un valor


superior y un principio fundante del Estado Social de Derecho, conforme al cual
todas las personas deben recibir un trato acorde con su naturaleza humana.51 Ha
sealado la Corte que dentro del sistema constitucional colombiano, el
principio de dignidad constituye el centro axiolgico a partir del cual se derivan
las obligaciones de proteccin, respeto y promocin de los derechos
constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes
constitucionales, bajo la gida del orden justo.52

Para la Corte, [p]or dignidad se entiende la supremaca que ostenta la persona


como atributo inherente a su ser racional, cuya valoracin y reconocimiento no
puede estimarse como la causa o el efecto de alguien o de algo (es decir, como
objeto), sino como un fin superior que subyace en s mismo.53

En la jurisprudencia constitucional54 la dignidad humana se ha tratado como


expresin de la autonoma individual55, como expresin de ciertas condiciones

51
Cfr. Sentencia T-386 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el sentido aqu expresado, la Corte, en
Sentencia C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Daz, manifest: La dignidad humana ... es en verdad principio
fundante del Estado, ... que ms que derecho en s mismo, es el presupuesto esencial de la consagracin y
efectividad del entero sistema de derechos y garantas contemplado en la Constitucin. En la Sentencia T-792
de 2005, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, en relacin con la dignidad de la persona se expres: As pues, es un
deber que comporta por parte del Estado y de sus autoridades, la adopcin de medidas y polticas que se
encaminen a garantizar un trato acorde a la condicin de seres humanos, a todos y cada uno de los miembros de la
sociedad.
52
Sentencia C-684 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
53
Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil
54
En la Sentencia T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte hizo una amplia exposicin de la
jurisprudencia constitucional sobre la dignidad de la persona.
materiales de existencia56, o como expresin de la intangibilidad de la integridad
fsica y moral57. En ese contexto, la previsin constitucional conforme a la cual el
Estado se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana (C.P. art. 1.),
impone a las autoridades pblicas el deber de adoptar las medidas de proteccin
indispensables para salvaguardar los bienes jurdicos que definen al hombre como
persona, y entre los cuales se cuentan, la libertad, la autonoma, la integridad
fsica y moral, la exclusin de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar,
y ciertas condiciones materiales de existencia. (C.P. art. 2.)

En el asunto que ahora es objeto de consideracin por la Corte, tienen particular


relevancia las manifestaciones de la dignidad en el mbito de la autonoma
personal. Sobre el particular la Corte ha sealado que a la nocin jurdica de
dignidad humana se integra la libertad de eleccin de un plan de vida
concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se
desarrolle.58 De este modo, ha sealado la Corporacin, la dignidad
humana se refleja de manera ms inmediata en aquellos derechos que se fundan
en las decisiones racionales y autnomas del sujeto59, y que encuentran
expresin en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. La Corte ha
mostrado cmo, a partir del enunciado normativo contenido en el artculo 16, es
posible delimitar el objeto de proteccin de la dignidad entendida como
posibilidad de autodeterminarse60 segn el propio destino61 o la idea particular
de perfeccin62, con el fin de darle sentido a la propia existencia63.

De acuerdo con la Constitucin, la autonoma de las personas encuentra un lmite


en los derechos de los dems y en el orden jurdico. Por ello esta Corte ha
entendido que el derecho al libre desarrollo de la personalidad consagra una
proteccin general de la capacidad que la Constitucin reconoce a las personas
para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y desarrollar planes
propios de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el orden
jurdico.64 Para la Corte, este derecho se vulnera cuando a la persona se le
impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legtimas de su
vida o valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia y permiten su realizacin como ser humano65, y, por
consiguiente, las restricciones de las autoridades al artculo 16, para ser
legtimas, no slo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino
que, adems, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas

55
Ver sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993, C-221 de 1994, T-477 de 1995, T-472 de 1996, C-239 de 1997
o T-461 de 1998.
56
Sentencias T-596 de 1992, T-124 de 1993, C-239 de 1997, T-296 de 1998, o T-556 de 1998.
57
Ver sentencias T-461 de 1992, T-123 de 1994, o T-562 de 1999.
58
Sentencia T-881 de 2002
59
Sentencia T-472 de 1996
60
Cfr., sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993 y T-477 de 1995.
61
Cfr., sentencias C-221 de 1994 y T-090 de 1996.
62
Cfr., sentencia T-124 de 1993.
63
Cfr., sentencias T-472 de 1996 y C-239 de 1997.
64
Sentencia C-481 de 1998
65
Sentencia T-429 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell
de construir autnomamente un modelo de realizacin personal, por cuanto
estaran desconociendo el ncleo esencial de este derecho.66 En la Sentencia
C-542 de 1993 la Corte reiter la idea conforme a la cual no pueden
superponerse los intereses generales a aquellos derechos que son inherentes a la
dignidad de la persona humana, como la libertad y la vida.67 En la misma lnea,
en la Sentencia C-821 de 2005, la Corte, al pronunciarse sobre una de las
causales de divorcio previstas en la Ley 25 de 1992, modificatoria del numeral 1
del artculo 154 del Cdigo Civil, seal que, en determinadas hiptesis, obligar
a uno de los cnyuges a mantener el vnculo en contra de su inters y voluntad
implicara un desconocimiento de sus derechos a la dignidad, la igualdad, la
intimidad, y el libre desarrollo de la personalidad.68 Dicha idea ya haba sido
expuesta por la Corte en la Sentencia C-660 de 2000, cuando expres que en
pro de garantizar la armona y estabilidad familiar, no se puede obligar a los
cnyuges a mantener el vnculo matrimonial cuando comportamientos como la
infidelidad, generan un conflicto familiar irreconciliable. En dicho fallo, la
Corte seal que la posibilidad de que los cnyuges promuevan la disolucin
del matrimonio tambin tiene fundamento en los principios de dignidad humana
e inalienabilidad de los derechos de la persona .69

De manera general, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la dignidad


humana, como principio fundante del Estado, es el presupuesto esencial de la
consagracin y efectividad del sistema de derechos y garantas contemplado en la
Constitucin y tiene, por consiguiente, valor absoluto no susceptible de ser
limitado bajo ninguna circunstancia.70

De este modo, si bien la Constitucin impone como lmite al libre desarrollo de la


personalidad los derechos de los dems y el orden jurdico, tal lmite no puede
llevarse al extremo de instrumentalizar a la persona para el logro del inters
general en condiciones que afecten su dignidad.

66
Sentencia C-309 de 1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero
67
En esa Sentencia, la Corte expres que: Se invoca, para prohibir el pago del rescate, el argumento de la
primaca del inters general. Pero es menester tener presente que, por su dignidad, el hombre es un fin en s mismo
y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a menos que l voluntaria y libremente lo
admita. Por tanto, el principio de la primaca del inters general, aceptable en relacin con derechos inferiores,
como el de la propiedad, no es vlido frente a la razn que autoriza al ser humano para salvar su vida y su libertad,
inherentes a su dignidad.
68
En esa sentencia, la Corte seal que En el caso de las relaciones sexuales extramatrimoniales, no incluirla
como causal de divorcio sobre la base de favorecer la libertad sexual, no solo implicara un desconocimiento del
compromiso solemne adquirido por la pareja, sino tambin un desconocimiento de los derechos del cnyuge
afectado a la dignidad, igualdad, intimidad, libre desarrollo de la personalidad e inalienabilidad de los dems
derechos como persona, pues, en caso de reprochar tal comportamiento, se vera obligado a mantener el vnculo
en contra de su inters y voluntad.
69
Cita de la Sentencia C-821 de 2005. En la Sentencia C-660 de 2000,la Corte expres: Para la Corte la
dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la
persona de los cnyuges, constituyen criterios de interpretacin suficientes para afirmar que no se les puede
obligar a mantener el vnculo matrimonial en contra de su voluntad e inters, por las mismas razones por las cuales
resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por
la armona familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus
integrantes, o a ambos, a invocar su disolucin.
70
Cfr. Sentencia T-792 de 2005, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez
Finalmente cabe sealar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el principio de
dignidad humana, comporta un mandato constitucional que determina no slo un
deber negativo de no intromisin sino tambin un deber positivo de proteccin y
mantenimiento de condiciones de vida digna.71

6.2.3.2. En el mbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta
claro que la falta de reconocimiento jurdico de la realidad conformada por las
parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque
lesiona su autonoma y capacidad de autodeterminacin al impedir que su
decisin de conformar un proyecto de vida en comn produzca efectos jurdico
patrimoniales, lo cual significa que, dado un rgimen imperativo del derecho
civil, quedan en una situacin de desproteccin que no estn en capacidad de
afrontar. No hay razn que justifique someter a las parejas homosexuales a un
rgimen que resulta incompatible con una opcin vital a la que han accedido en
ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo
que la decisin legislativa de establecer un rgimen para regular la situacin
patrimonial entre compaeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de
desproteccin a los que puede dar lugar tratndose de parejas homosexuales.

De este modo se tiene que se puede identificar en este caso un mnimo de


proteccin que resulta constitucionalmente obligado porque la ausencia de un
rgimen jurdico que, en el mbito patrimonial, se aplique de manera especfica a
las parejas homosexuales, implica que sus integrantes deban regirse por el
rgimen ordinario civil, lo cual limita su autonoma para autorregular las
consecuencias patrimoniales de su decisin de vivir como pareja y deja en un
limbo jurdico la dimensin patrimonial de esa decisin, con consecuencias
potencialmente lesivas en el evento en que termine la cohabitacin. Esto es, el
dficit de proteccin al que se hace alusin se deriva de la existencia de una
regulacin imperativa para la disposicin del patrimonio de los integrantes de la
pareja, que no consulta su propia realidad; de la imposibilidad de acceder
voluntariamente a un sistema de regulacin sino es a travs de procedimientos no
especficos y altamente engorrosos, y de las consecuencias potencialmente lesivas
que las anteriores circunstancias pueden tener para los integrantes de la pareja.
Dicho de otra manera, la decisin legislativa de no incluir a las parejas
homosexuales en el rgimen patrimonial previsto para las uniones maritales de
hecho, comporta una restriccin injustificada de la autonoma de los integrantes
de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la
realizacin de su proyecto de vida comn, sino porque no ofrece una respuesta
adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por
cualquier causa cese la cohabitacin.

71
Cfr. Sentencia T-881 de 2002
Esa ausencia de previsin legislativa tambin se manifiesta en la segunda
dimensin en la que, de acuerdo con la jurisprudencia72, se expresa la dignidad
de la persona, por las consecuencias que en el plano material puede tener para
una persona la prdida de aquello que le corresponde en el patrimonio construido
de manera conjunta en el transcurso de una relacin de pareja y que pueden
afectar sus condiciones materiales de existencia. La afectacin de la dignidad,
finalmente, tambin se desprende de una manera directa, de la ausencia de
reconocimiento jurdico de las opciones vitales de las personas. Ello se produce
en este caso porque la realidad de las parejas homosexuales y de las personas que
las integran no es reconocida y resulta invisible para el ordenamiento jurdico,
puesto que, no obstante que dichas personas han obrado en ejercicio de una
opcin protegida por la Constitucin, son ignoradas por el ordenamiento jurdico
cuando se trata de resolver los conflictos patrimoniales que pueden surgir de tal
decisin.

6.2.4. Las mismas consideraciones que permiten establecer que en relacin


con la situacin patrimonial de las parejas homosexuales existe un dficit de
proteccin a la luz del ordenamiento constitucional, llevan a la conclusin de que
el rgimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de
2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y
excluye de su mbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. As, no
obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las
especficas consideraciones que llevaron al legislador del ao 1990 a establecer
este rgimen de proteccin, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la
familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la parejas
homosexuales presentan requerimientos anlogos de proteccin y que no existen
razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado.

No puede perderse de vista que el objeto de la ley es atender a la disposicin del


patrimonio conformado durante el tiempo de cohabitacin en los eventos en los
que la misma termine por cualquier causa. En ese contexto, el rgimen legal tiene
dos manifestaciones centrales: Por un lado, se establece la presuncin sobre la
existencia de una sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, y por otro,
aunque concebida desde una perspectiva probatoria, se contempla la posibilidad
que tienen los integrantes de la pareja, a partir de la convivencia mantenida por
un perodo de al menos dos aos, de acceder voluntariamente a ese rgimen
mediante declaracin ante notario o en el escenario de una conciliacin.
Independientemente de la motivacin original de la ley, es claro que hoy la
misma tiene una clara dimensin protectora de la pareja, tanto en el mbito de la
autonoma de sus integrantes, como en el de las hiptesis de desamparo que en
materia patrimonial puedan surgir cuando termine la cohabitacin. En esa
perspectiva, se reitera, mantener ese rgimen de proteccin exclusivamente para

72
Como se ha dicho, en la jurisprudencia constitucional la dignidad humana se ha tratado (1) como expresin de
la autonoma individual, (2) como expresin de ciertas condiciones materiales de existencia, o (3) como expresin
de la intangibilidad de ciertos bienes.
las parejas heterosexuales e ignorar la realidad constituida por las parejas
homosexuales, resulta discriminatorio.

6.3. A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el mbito de


configuracin del legislador para la adopcin, en proceso democrtico y
participativo, de las modalidades de proteccin que resulten ms adecuadas para
los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es
contrario a la Constitucin que se prevea un rgimen legal de proteccin
exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarar la
exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de
2005, en el entendido que el rgimen de proteccin all previsto tambin se aplica
a las parejas homosexuales.

Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones
previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de
vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos aos,
accede al rgimen de proteccin all dispuesto, de manera que queda amparada
por la presuncin de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera
individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla
cuando as lo consideren adecuado.

VII. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando


justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE

Declarar la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada


por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella
contenido se aplica tambin a las parejas homosexuales.

Cpiese, notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte


Constitucional, cmplase y archvese el expediente.

JAIME CORDOBA TRIVIO


Presidente
CON ACLARACION DE VOTO

JAIME ARAUJO RENTERIA


Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO

NILSON PINILLA PINILLA


Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA


Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO


Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL


Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO

ALVARO TAFUR GALVIS


Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA


Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO

CLARA INES VARGAS HERNNDEZ


Magistrada

MARTA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO


Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-075 DEL 2007 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

AUDIENCIA PUBLICA EN PROCESO DE


CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia (Salvamento de voto)

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Debate y votacin en


pblico (Salvamento de voto)

PAREJAS HOMOSEXUALES-Derecho de alimentos (Salvamento de


voto)

PAREJAS HOMOSEXUALES-Afectacin a vivienda familiar


(Salvamento de voto)

PAREJAS HOMOSEXUALES-Violencia intrafamiliar (Salvamento de


voto)

PAREJAS HOMOSEXUALES-Principio de no autoincriminacin


(Salvamento de voto)

PAREJAS HOMOSEXUALES-Rgimen de seguridad social (Salvamento


de voto)

PAREJAS HOMOSEXUALES-Contrato y adquisicin de seguros


(Salvamento de voto)

JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultades (Salvamento de voto)

PAREJAS HOMOSEXUALES Y UNION MARITAL DE HECHO-


Efectos civiles (Salvamento de voto)

La norma demandada se refiere a todos los efectos civiles, que superan con
creces los meros efectos patrimoniales. De este modo, en mi criterio, los
problemas de debate y los ms difciles en relacin con la proteccin de los
derechos de los homosexuales son temas de derecho civil: por ejemplo, el
matrimonio es un contrato que est regulado por el derecho civil; la adopcin es
una institucin del derecho civil; los alimentos entre cnyuges y parejas hacen
parte del derecho civil; las guardas de tutelas; todos estos son temas de derecho
civil, por tanto no se poda, en mi criterio, reducir y restringir la expresin
efectos civiles a los efectos meramente patrimoniales, como lo hace de
manera errnea y miope la presente sentencia. A lo ya expuesto, me permito
agregar, que el principio de igualdad que implica un mismo trato supone
derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un Estado de Derecho
bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que asumir en serio el
reconocimiento pleno y total de los derechos a todos las personas y grupos
poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal Constitucional ha debido
ocuparse de TODOS LOS ASPECTOS JURIDICOS en que estn desprotegidas
las parejas no heterosexuales, sin que por ello se haga por fuera de las normas,
por cuanto, como qued anotado, an la expresin efectos civiles tiene una
connotacin amplia. A mi juicio, el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se refiere a
TODOS los efectos civiles, que como se seal, no son nicamente los
patrimoniales.

MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Igualdad de


derechos y obligaciones (Salvamento de voto)

La Ley 54 de 1990 representa no slo una discriminacin frente a las parejas


homosexuales sino incluso frente a las parejas heterosexuales, por cuanto dicha
ley restringe los efectos jurdicos y el reconocimiento de los derechos que hay
que reconocer a las uniones maritales de hecho, slo a los efectos civiles, y de
otro lado, la interpretacin restringida que se hace de esa ley en este sentencia
es que los efectos civiles se reducen a los efectos patrimoniales, dejando de este
modo de lado, toda una gama de efectos civiles como el matrimonio, la
adopcin, la sucesin, los aspectos laborales, pensionales, para nombrar solo
algunos de ellos. A mi juicio, el concepto de familia no se reduce a la
conformada por un hombre y una mujer. El trmino o consagrado en el art.
42 de la Carta Poltica sugiere, a mi entender, que tambin se forma por la
voluntad responsable de conformarla sin distinguir sexos. Por tanto, las uniones
maritales de hecho deben tener, en mi concepto, los mismos derechos y
obligaciones que el matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como
para las parejas homosexuales.

FAMILIA-Concepto (Salvamento de voto)

FAMILIA-Conformacin por parejas homosexuales (Salvamento de voto)

El constituyente se refiri dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de


familia: en un caso a la voluntad (decisin libre) de un hombre y una mujer, que
por mediacin del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la
voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase
de hombre y mujer, lo que cobija tambin a las familias de pareja de un mismo
sexo, o de sexo diverso, pero que no han contrado matrimonio.

COMITE DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES


UNIDAS-Pronunciamientos sobre prohibicin de discriminacin por
orientacin sexual (Salvamento de voto)

Referencia: expediente: D-6362


Demanda de inconstitucionalidad contra los
artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990 por la
cual se definen las uniones maritales de
hecho y el rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes, la cual fue
modificada parcialmente por la Ley 979 de
2005.

Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Con el respeto que siempre he manifestado frente a las decisiones mayoritarias de


esta Corporacin, me permito consignar a continuacin las razones de mi disenso
frente a la presente sentencia.

Para ello (1) dejar constancia de mis propuestas de realizacin de audiencia


pblica y de debate pblico dentro de este proceso; (2) sealar las razones por
las cuales creo que es errneo el que la presente sentencia se reduzca a los efectos
patrimoniales de la unin marital de hecho y la consiguiente interpretacin
reducida de la expresin efectos civiles contenida en la Ley 54 de 1990; (3)
analizar el concepto de familia; (4) anotar por qu considero que la
discriminacin a las parejas no heterosexuales constituye una violacin al
principio de la dignidad humana, y por consiguiente del derecho a la igualdad y a
la libertad, y formular mi tesis del reconocimiento pleno y total de derechos; (5)
analizar los lmites de la competencia legislativa; (6) har referencia a la
jurisprudencia internacional respecto del tema de los derechos de los
homosexuales; (7) expondr la jurisprudencia de esta Corte y las posiciones de
sus magistrados frente a este tema; (8) dejar constancia respecto de mis
propuestas concretas para sustituir el presente fallo; y (9) presentar una sntesis
conclusiva de mis argumentos.

1. Propuesta de audiencia pblica y propuesta de debate y votacin


pblicos.

En primer lugar, me permito dejar constancia en el presente Salvamento de Voto


de que en su momento present ante la Sala Plena de esta Corporacin solicitud
de convocatoria de audiencia pblica dentro de este proceso. Sin embargo, la
propuesta de convocar audiencia pblica fue votada con siete (7) votos en contra
por parte de los magistrados Cepeda, Crdoba, Escobar, Monroy, Pinilla, Tafur y
Vargas y slo obtuvo dos (2) votos a favor, el del suscrito magistrado y el del
magistrado Sierra.

De otra parte, varios ciudadanos presentaron tambin solicitud de realizacin de


audiencia pblica dentro de este proceso, solicitud que fue denegada bajo el
argumento de que, de un lado, esta solicitud presentada el 25 de enero del 2007-
se interpuso cuando se estaba ad portas de la decisin para fallo, por lo cual se
adujo que dicha solicitud resultaba extempornea. De otro lado, consider esta
Corte, bajo un criterio a mi juicio excluyente, que los puntos a analizar eran
eminentemente jurdicos y de confrontacin de las normas acusadas con la
Constitucin, para lo cual no se requera de la realizacin de audiencia pblica.

Frente a la denegacin de la audiencia pblica solicitada por los ciudadanos,


considero, en primer lugar, que dicha solicitud no era extempornea y en segundo
lugar, que se ha debido darle participacin a los ciudadanos con el fin de que
expusieran sus razones dentro de este proceso. No obstante, a mi juicio, de
acuerdo con el reglamento de esta Corporacin, la atribucin para solicitar la
convocatoria de audiencia pblica es de cualquier magistrado, no de los
ciudadanos, sin que el registro del proyecto de sentencia impida por ello su
realizacin, razn por la cual considero que mi solicitud de audiencia pblica ha
debido prosperar.

Adicionalmente, me permito tambin dejar constancia en el presente escrito, de


que en su momento present tambin una solicitud para realizar un debate y
votacin pblicos en este proceso, de conformidad con lo dispuesto por los
artculos 1, 2, 3, 20, 228 y 229 de la Constitucin Nacional. En mi concepto, el
reglamento de esta Corporacin, que establece deliberaciones reservadas, no
puede ir en contra de seis artculos de la Constitucin y en caso de que as fuera,
debe aplicarse la norma de mayor jerarqua que es la norma constitucional. Esta
propuesta de debate y votacin pblicos, fue denegada por la Sala Plena,
contando con ocho (8) votos en contra y slo el voto del suscrito magistrado a
favor.

2. Restriccin de la presente sentencia a los efectos patrimoniales frente a la


connotacin amplia de la expresin efectos civiles de la Ley 54 de 1990

Considero que en la demanda se ataca el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 por la


discriminacin a las parejas homosexuales dentro de un espectro amplio de
derechos, mientras que la presente sentencia reduce el estudio de
constitucionalidad de la norma demandada y el problema de la discriminacin de
las parejas no heterosexuales al mbito patrimonial, que no obstante, en mi
opinin, tampoco se resuelve plenamente por la decisin que nos ocupa.

A mi juicio, la demanda se plante de una manera amplia, pues adems del


respeto a la dignidad humana y al derecho de asociacin, se tena que tener en
cuenta otros derechos como el de la igualdad. Por consiguiente, en mi concepto,
hay una diferencia entre lo que se aduce en la demanda y lo que plantea la
sentencia. Los demandantes alegan discriminacin de las parejas homosexuales
en varios temas. Sin embargo, la sentencia plantea varias reducciones, la primera
de stas, referente al mbito de las normas acusadas que lo reduce a los efectos
patrimoniales, mientras que el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se refiere a todos
los efectos civiles, que no son solamente los patrimoniales.
En mi criterio, en esta sentencia se parte del supuesto de que el problema de
discriminacin contra los homosexuales es un problema meramente econmico,
ni siquiera civil, pues el trmino efectos civiles es, a mi juicio, mucho ms
amplio que lo meramente patrimonial, pues incluye por ejemplo el matrimonio, la
adopcin, la sucesin, la custodia de los hijos, entre otros temas. Reducir los
efectos civiles al campo patrimonial constituye, a mi juicio, una visin miope del
problema y resuelve slo a medias la problemtica de la discriminacin contra el
grupo poblacional de los homosexuales.

En mi opinin, el punto a definir en este proceso es si el reconocimiento de


derechos iguales para los homosexuales debe ser a medias o si se deben reconocer
TODOS los derechos, es decir, derechos plenos a estas parejas. A mi juicio, en la
demanda no se estn pidiendo privilegios, sino que slo se est pidiendo igualdad,
lo cual no les reconoce plenamente esta sentencia.

Los demandantes solicitan, a mi juicio, que no se discrimine a las parejas


homosexuales y esto en todas las esferas: poltica, econmica, social, econmica,
cultural, civil, en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios
prestacionales, de la adopcin, sucesin, en relacin al tema del procedimiento
penal, en el tema de la vivienda, etc. De este modo, considero que no slo deben
tenerse en cuenta los efectos civiles sino tambin otros efectos jurdicos:
laborales, seguridad social, los efectos en el mbito penal, administrativo.

As por ejemplo en materia alimentaria, los homosexuales no estn amparados por


la proteccin de alimentos para cualquier hombre o mujer que conviva en relacin
marital y dependa econmicamente de ella para su subsistencia. Frente a esto,
considero que el deber de solidaridad debe ser extensivo tanto a las parejas
heterosexuales como a las homosexuales.

En relacin con el rgimen de afectacin a vivienda familiar, con el consecuente


beneficio de inembargabilidad, estoy de acuerdo con el demandante en el sentido
de que aqu existe otra discriminacin en contra de las parejas homosexuales,
toda vez que la normatividad concibe esta figura exclusivamente para los
cnyuges y los compaeros permanentes cuya convivencia sea superior a dos
aos, por lo cual, la pareja homosexual no puede aspirar a que el bien inmueble
adquirido por su pareja y usado como su habitacin goce de este beneficio de
inenbargabilidad.

En relacin con los efectos penales, como por ejemplo frente al tema de la
violencia intrafamiliar, inmunidad para declarar, tenemos que la regulacin de la
violencia intrafamiliar Ley 294 de 1996 y Ley 599 de 2000- protege, entre otras
personas, a quien convive con el agresor, sin embargo, se le impede a un
homosexual agredido por su pareja acceder a la proteccin especial que el
legislador cre para la familia, debiendo limitarse a instaurar una denuncia por
lesiones personales, con lo cual, en mi concepto, no se le otorgan las mismas
garantas para esta forma de violencia intrafamiliar.

En materia procedimental igualmente, la Ley 906 de 2004, establece la excepcin


de denunciar, o para el imputado, la excepcin de no incriminar a su compaero o
compaera permanente, lo cual se refiere directamente a la definicin contenida
en la Ley 54 de 1990, beneficio que no cobija a los homosexuales y sus parejas,
los cuales se ven obligados a denunciar o incriminar a su pareja homosexual.

En materia laboral, a pesar de que la ley 100 de 1993 estableci que los regmenes
de salud y pensiones eran aplicables a todos los colombianos, las personas
homosexuales no tienen la posibilidad de registrar o afiliar a su pareja, o de ser
beneficiarios de la pensin de sobrevivientes o de la sustitucin pensional, figuras
a las que s pueden acceder las parejas de heterosexuales.

Respecto de los efectos migratorios, considero que deben reconocerse por ejemplo
el derecho de ingreso, derecho de residencia, derecho de nacionalidad, de las
parejas de homosexuales.

As tambin, en materia de contratos y adquisiciones de seguros, se les niega a la


pareja de homosexuales esta posibilidad jurdica, as como otros muchos aspectos
civiles que dej por fuera esta sentencia, adems de no considerar otros efectos
diferentes a los civiles y dejar por fuera otras ramas del derecho.

Por lo tanto, considero que la norma demandada es inconstitucional en un doble


sentido: no slo porque representa una clara discriminacin frente a las parejas de
homosexuales, sino por cuanto incluso representa una discriminacin frente a las
parejas de heterosexuales, ya que se las termina discriminando frente a las parejas
matrimoniales. En este sentido, en mi criterio esta ley tambin discrimina a los
heterosexuales.

De otra parte, en mi opinin, en asuntos constitucionales no es de acogida el


argumento segn el cual la inconstitucionalidad detectada por el juez
constitucional no se puede declarar sino es acusada en la demanda, por cuanto
una cosa es la demanda y otra cosa es lo que tiene que hacer el juez
constitucional. Precisamente en esto consiste, en mi entender la particularidad del
juez constitucional, en que puede ir ms all de lo demandado en aras de proteger
la supremaca e integridad de la Constitucin. Con respecto a la desigualdad y a
la libertad, el juez constitucional tiene que restablecer la igualdad y libertad plena
y completa, independientemente de que en la demanda pidan o no lo pidan, y no
limitarse por tanto a lo que pida el demandante. As que ni siquiera este
argumento resulta, a mi juicio, convincente.

En conclusin, sostengo la tesis de que la norma demandada se refiere a todos los


efectos civiles, que superan con creces los meros efectos patrimoniales. De este
modo, en mi criterio, los problemas de debate y los ms difciles en relacin con
la proteccin de los derechos de los homosexuales son temas de derecho civil: por
ejemplo, el matrimonio es un contrato que est regulado por el derecho civil; la
adopcin es una institucin del derecho civil; los alimentos entre cnyuges y
parejas hacen parte del derecho civil; las guardas de tutelas; todos estos son temas
de derecho civil, por tanto no se poda, en mi criterio, reducir y restringir la
expresin efectos civiles a los efectos meramente patrimoniales, como lo hace
de manera errnea y miope la presente sentencia.

A lo ya expuesto, me permito agregar, que el principio de igualdad que implica


un mismo trato supone derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un
Estado de Derecho bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que asumir
en serio el reconocimiento pleno y total de los derechos a todos las personas y
grupos poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal Constitucional ha
debido ocuparse de TODOS LOS ASPECTOS JURIDICOS en que estn
desprotegidas las parejas no heterosexuales, sin que por ello se haga por fuera de
las normas, por cuanto, como qued anotado, an la expresin efectos civiles
tiene una connotacin amplia. A mi juicio, el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se
refiere a TODOS los efectos civiles, que como se seal, no son nicamente los
patrimoniales.

En sntesis, se puede afirmar que de un lado, la Ley 54 de 1990 representa no slo


una discriminacin frente a las parejas homosexuales sino incluso frente a las
parejas heterosexuales, por cuanto dicha ley restringe los efectos jurdicos y el
reconocimiento de los derechos que hay que reconocer a las uniones maritales de
hecho, slo a los efectos civiles, y de otro lado, la interpretacin restringida que se
hace de esa ley en este sentencia es que los efectos civiles se reducen a los efectos
patrimoniales, dejando de este modo de lado, toda una gama de efectos civiles
como el matrimonio, la adopcin, la sucesin, los aspectos laborales,
pensionales, para nombrar solo algunos de ellos.

3. El concepto de familia

A mi juicio, el concepto de familia no se reduce a la conformada por un hombre y


una mujer. El trmino o consagrado en el art. 42 de la Carta Poltica sugiere, a
mi entender, que tambin se forma por la voluntad responsable de conformarla
sin distinguir sexos. Por tanto, las uniones maritales de hecho deben tener, en mi
concepto, los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, tanto para las
parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.

El concepto de familia del artculo 42 debe armonizarse con los principios


fundamentales constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y
libertad, y si se presenta choque o colisin entre ellos se debe dar una primaca a
los principios fundamentales. De otra parte, la Constitucin habla de la familia y
no dice que es hombre o mujer, se refiere a los vnculos naturales o jurdicos y a
la voluntad responsable. A mi juicio, al concepto de familia se llega por caminos
diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vnculo entre un hombre y una
mujer.

En este sentido, me permito reiterar mi tesis respecto de que la conformacin de


una familia puede realizarse por diferentes caminos73: el matrimonio, la voluntad
de los miembros de la pareja, ya que en mi criterio, la Constitucin no contempla
una sola forma de familia, ya que inclusive la familia puede estar constituida por
una mujer sola con su hijo. Afirmo, que definida una categora jurdica, en este
caso, la de la familia, deben concederse entonces los mismos efectos jurdicos
tanto para las familias conformadas por parejas heterosexuales como para las
conformadas por homosexuales.

Por tanto, a mi juicio, la interpretacin que se ha hecho del artculo 42 de la


Constitucin Poltica no corresponde a lo que esta norma dice. El artculo 42 se
refiere a la familia y seala a continuacin los diversos caminos o vas, que
conducen a la familia, de manera que no existe en nuestro sistema jurdico, un
nico camino que lleve a la organizacin familiar, sino que existen varios
senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional.

El matrimonio es apenas una de las entradas que conducen a la familia, y ste, en


nuestro sistema jurdico, slo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o
sea que estn excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo;
empero, el hecho de que este sea un camino hacia la familia, no implica que sea el
nico, ya que existen otros caminos.

La familia se puede constituir tambin por vnculos naturales o jurdicos, aunque


no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por ejemplo la mujer que va a un
banco de espermas y se insemina artificialmente sin saber ni importarle siquiera
quien gener el esperma y concibe uno o ms hijos de esta manera; no hay duda
que esta mujer y sus hijos constituyen una familia aunque no haya detrs de ella
un matrimonio (esto es un evento de vnculo natural). El hombre que adopta uno
o ms nios, no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jams contraiga
matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este sera un caso de vnculo
jurdico).

La tercera va para constituir familia, es la voluntad responsable de conformarla y


esta va a diferencia de la del matrimonio no exige como condicin sine qua non
que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad
responsable de dos personas para integrarla, sean de distinto sexo o del mismo
sexo.

La Constitucin trae varias disyunciones, que se expresan gramaticalmente con la


letra "o". En el caso del matrimonio se exige la decisin libre; decisin libre que
no es otra cosa que la voluntad del hombre y la mujer de contraer matrimonio, de

73
Ver Salvamento de Voto a la Sentencia C-841 del 2001.
tal manera que el constituyente no necesitaba reiterar el elemento voluntad, para
los eventos en que se puede conformar una familia sin previo matrimonio; a no
ser que se tratase, de eventos o hiptesis diversas, como a nuestro juicio se trata.
No sobra recordar, que cuando el constituyente utiliza conceptos o trminos
diversos es por que quiere distinguir situaciones diversas. En sntesis el
constituyente se refiri dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de
familia: en un caso a la voluntad (decisin libre) de un hombre y una mujer, que
por mediacin del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la
voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de
hombre y mujer, lo que cobija tambin a las familias de pareja de un mismo sexo,
o de sexo diverso, pero que no han contrado matrimonio.

No sobra recordar que las familias que tienen el origen en un matrimonio se


mantienen jurdicamente, aunque el matrimonio desaparezca, bien por un hecho
jurdico, como por ejemplo el divorcio de los padres, o por un hecho natural como
la muerte de alguno de los padres o de ambos; esto demuestra que puede existir
familia aunque no exista el matrimonio.

Sintetizando podemos afirmar, que ha existido una interpretacin errada tanto por
la Corte Constitucional como por otros intrpretes del artculo 42 de la
Constitucin, ya que no es cierto que la familia siempre est integrada o tenga en
su base a un hombre y a una mujer; este fundamento, hombre y mujer slo se
exige para el matrimonio, pero no se necesita para las otras clases de familia que
se encuentran igualmente protegidas por nuestra Constitucin.

De otra parte, considero que no debe existir discriminacin alguna entre las
parejas matrimoniales y las uniones de hecho, y ello tanto para las parejas
heterosexuales como para las homosexuales, por cuanto a la luz de los principios
de nuestro Estado Constitucional de Derecho el matrimonio heterosexual no
puede tener ms derechos que las uniones maritales de hecho heterosexuales, ni
tampoco frente a las parejas de homosexuales.

En este sentido, cabe preguntar si la Constitucin habla de un matrimonio entre


hombre y mujer y si esa es la nica va de formar un matrimonio? Mi respuesta
categrica a esta pregunta es NO. El matrimonio de los laicos es, a mi juicio, un
simple contrato. A la connotacin religiosa no nos oponemos, pero en la esfera
del Estado (secular y laico, separado de la iglesia) no se puede afirmar
legtimamente que el matrimonio civil o el matrimonio religioso deban y puedan
tener ms derechos. Por el contrario, sostengo que en un Estado de Derecho a
todo tipo de matrimonio, a todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de
heterosexuales como de homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe
conceder los mismos derechos y que los efectos jurdicos tienen que ser los
mismos tanto para heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden
aceptar vlida y legtimamente el predicar efectos jurdicos diversos.
Por tanto, reitero que la norma que consagra la unin marital de hecho
exclusivamente con efectos civiles es inconstitucional, porque un tipo de familia
no puede ser de mejor y otra de menor categora, sino que todas tienen que tener
los mismos efectos: matrimonio civil o religioso tiene que ser igual a la unin
marital de hecho. La norma demandada, como ya se anot, discrimina incluso a
las parejas de heterosexuales, porque slo le concede a la unin marital de hecho
efectos civiles.

Finalmente, me parece necesario anotar que en este tema existe un prejuicio


contra los homosexuales, que tiene no solo connotaciones machistas sino tambin
religiosas, que los consideran en pecado. Sin embargo, no siempre ha sido as.
Bstenos para ejemplificar nuestro aserto, el hecho de que la propia iglesia
catlica hasta el siglo XII cas homosexuales y que en sociedades que fueron
cuna de la civilizacin occidental, como eran Grecia y Roma no existan esos
preconceptos contra ellos. A este respecto, es suficiente con recordar que Scrates
y Platn eran homosexuales y, que a Julio Csar cuando entr a Roma, segn
cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia de Roma, le gritaban: Viva Csar, el
marido de todas las mujeres y la mujer de todos los maridos. La importancia para
la humanidad de Scrates, Platn o Csar, nada tiene que ver con su condicin de
homosexuales, ya que esta condicin ni les quita ni les pone. Slo cuando
aprendemos a valorar a las personas independientemente de su condicin sexual,
estaremos valorndolas en su real condicin humana, esto es, estaremos
reconocindoles la dignidad humana.

4. La dignidad humana y el reconocimiento pleno de derechos

El concepto de dignidad humana, elaborado fundamentalmente por Emmanuel


Kant alude a aquello propio del ser humano que lo hace ser tal, esto es, que lo
convierte en sujeto moral, es aquello que no tiene precio, es decir, de lo cual no
puede predicarse valor de cambio por cuanto es invaluable, inajenable,
irrenunciable y nos permite caracterizarnos como seres humanos con derechos.
De otra parte, el reconocimiento de la dignidad humana tiene que ser total y
completo, por cuanto no se puede ser medio digno. En este orden de ideas, si a los
homosexuales se les reconoce dignidad humana, si son tan dignos como los
heterosexuales, hay que necesariamente reconocerles todos los derechos. El
correlato necesario del reconocimiento de la dignidad humana es el
reconocimiento de todos los derechos, esta es la clsica fundamentacin de los
derechos humanos en la tradicin liberal kantiana hasta nuestros tiempos.

Por esta razn, no se entiende cmo se pretende reconocerles dignidad a las


personas homosexuales y a rengln seguido se le niega el reconocimiento de
derechos bsicos que son necesarios para su desarrollo como sujetos autnomos,
libres e iguales, como lo es el matrimonio, la adopcin, los derechos laborales, los
pensionales, para mencionar slo algunos.
En mi concepto, la jurisprudencia existente de esta Corte en relacin a los
derechos de las personas homosexuales, en el mbito individual, para el desarrollo
de la personalidad, la dignidad humana y la igualdad, se hace nugatoria y no tiene
efectos reales, pues no toca el plano de la pareja, que tiene relacin directa con el
ncleo esencial del derecho de libertad y del libre desarrollo de la personalidad,
pues es un aspecto fundamental que hace real y efectivo la libertad y autonoma
del individuo, a travs del derecho a la libre opcin sexual y la libre escogencia y
desarrollo de un plan o proyecto de vida en compaa de la pareja sentimental o
compaero sexual.

Por tanto, considero que no se puede ser tan incoherente y, de un lado, reconocer
la dignidad humana de los homosexuales, y de otro lado, negarles y restringirles
derechos. O se reconoce que los homosexuales tienen dignidad humana, y por
tanto son libres e iguales, y en consecuencia, se les reconocen todos los derechos
que esta condicin amerita en su calidad de seres con dignidad; o se descubre el
juego retardatario de reconocer por una parte una dignidad a medias que no
implica el necesario reconocimiento de derechos y que deriva en una
contradiccin lgica.

Por ello, en mi concepto, el punto central a definir en este caso es si el


reconocimiento de la dignidad y por ende el de los derechos iguales debe ser a
medias o si deben reconocerse derechos plenos, de conformidad con la idea de
dignidad humana y el principio de igualdad.

En el debate planteado por ejemplo en torno del matrimonio de las parejas


homosexuales hay cuestiones difciles, pero considero que se debe diferenciar
claramente entre la concepcin religiosa sobre determinada forma matrimonial y
el reconocimiento del matrimonio laico o del matrimonio de parejas
homosexuales con todos los efectos jurdicos, y por ello no puede considerarse el
matrimonio heterosexual y adems religioso superior a las formas laicas o
homosexuales. As mismo, el trato de las uniones de hecho frente al Estado de
Derecho debe ser igual, con los mismos efectos y las mismas consecuencias
jurdicas.

Por ello, reitero mi disenso frente a esta sentencia. En mi opinin, no es que todas
las parejas tengan que contraer matrimonio, sino que tiene que existir las mismas
posibilidades jurdicas para todas las formas de conformacin de familia y de
pareja. Reitero por tanto, que los efectos jurdicos deben ser los mismos tanto
para las parejas heterosexuales y homosexuales, con matrimonio o en uniones
maritales de hecho, en todos los mbitos jurdicos, esto es, en todo lo que se
relaciona con adopcin, custodia, sucesiones, temas migratorios, contratacin y
adquisicin de seguros, entre muchos otros.

A lo expuesto, me permito agregar que el reconocimiento de la igualdad que


supone igual trato, implica derechos y deberes iguales, de manera que el aceptar
que estamos en un Estado Constitucional de Derecho implica aceptar las
consecuencias del reconocimiento de los mismos efectos jurdicos para las parejas
independientemente de su conformacin sexual. Por ello reitero, que en mi
concepto, esta sentencia ha debido ocuparse de todos los aspectos en que estn
desprotegidas las parejas no heterosexuales, sin que por ello se pueda aducir, a mi
juicio, que esto se encontraba por fuera de la norma demandada. Por lo dems,
como qued expuesto, el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se refiere a todos los
efectos civiles, que superan con creces los meros efectos patrimoniales.

Adicionalmente, considero que la poblacin homosexual es vctima de toda una


cadena de diversas formas de discriminacin: As por ejemplo, hay otras
discriminaciones contra estos grupos por parte de: 1. Asociaciones y
organizaciones civiles y mercantiles en general, por cuanto muchas asociaciones
impiden a los homosexuales ser parte de ellas o se niegan a aceptarlos como
miembros. 2. Discriminacin en o para el empleo: por cuanto patronos o
sindicatos no los contratan o los contratan y descubren que son homosexuales y
los despiden o los expulsan. 3. En lugares pblicos: los homosexuales son
discriminados en los parques, en los espacios pblicos. 4. Casa o habitacin: se
les discrimina en el tema de la casa y/o habitacin respecto por ejemplo de la
suscripcin de un contrato de arrendamiento. 5. Autorizacin y pago de crditos
que no se autorizan. 6. Discriminacin en o por instituciones
gubernamentales o cargos pblicos. 7. En instituciones educativas: se les
discrimina en las dos partes de las relaciones educativas, o se le discrimina al
alumno.

As mismo, considero que existe en general una rueda o ciclo vicioso de


discriminacin, en la cual la condicin de homosexual juega un papel importante.
De este modo, existe por ejemplo una discriminacin de inmigrantes por
nacionales, de negros por blancos, de mujeres por hombres, de indgenas por
dominantes, de pobres por ricos, de homosexuales por heterosexuales. Hay
sectores de la poblacin que sufren o padecen, y son vctimas de ms de una
discriminacin a la vez: inmigrante, pobres, negros o indgenas, mujeres,
homosexuales. As por ejemplo, puede darse situaciones en que confluyan en una
misma persona una serie de discriminaciones como cuando se es mujer, de raza
negra, inmigrante, lesbiana y pobre.

De otra parte, sostengo que independientemente de que haya cado el socialismo,


subsisten las clases sociales cada una con problemas diferentes, pues lo que es un
problema para una clase no lo es para la otra. Pareciera que la situacin de las
personas homosexuales slo le preocupara a las clases altas, por cuanto se ha
reducido a un problema de orden econmico, dejando de lado los dems mbitos
jurdicos y derechos por reconocer.

En sntesis, afirmo que en un Estado Constitucional de Derecho el primero de


todos los principios es el de la dignidad humana y de los derechos el de la
igualdad al lado de la libertad. Reitero por tanto mi frmula de que se reconozca
la igualdad de las parejas homosexuales en todas las esferas: civil, laboral, penal,
prestacional, familiar, migratoria, etc, como consecuencia del reconocimiento a la
dignidad humana de estas personas.

Para presentarlo de una forma grfica: sostengo que si hoy en da tenemos


encadenados y esclavizados a un grupo de personas con 30 cadenas, y si a estos
esclavos le quitamos una de las 30 cadenas, todava quedan encadenados con 29
cadenas, de modo que siguen siendo igualmente esclavos y no hemos logrado
progresar en nada. Podemos incluso quitarles 29 cadenas, pero si les dejamos una
sola, los mantenemos esclavizados, de manera que no podemos suponer que
hemos progresado. De esta manera, sostengo que la nica manera de restablecer
la libertad y la igualdad de las parejas que no son heterosexuales es quitndoles
TODAS las 30 cadenas, para que sean real y verdaderamente libres e iguales.

En conclusin, sostengo que la nica forma de proteger los derechos


fundamentales consagrados en la Constitucin es otorgndolos TODOS y adems
de manera COMPLETA a todas las personas, sin ninguna clase de distinciones,
en este caso, respecto de sus preferencias sexuales. Considero que no protegemos
realmente los derechos, ni les hacemos ningn favor, cuando los protegemos
parcialmente, a medias, que fue lo que, a mi juicio, se hizo en este caso con esta
sentencia, porque no se le entregaron todos los derechos civiles y muchos menos
los dems derechos, como los derechos laborales, pensionales, en materia penal,
etc.

5. Los lmites de la competencia legislativa

En mi concepto, mediante la tesis esbozada en la presente sentencia, en el sentido


de que el legislador tiene libertad de configuracin para establecer diversos
regmenes, se acepta que lo que existe, en este caso la legislacin dirigida slo a
parejas heterosexuales, est bien, cuando es evidente que no lo est, pues
representa una discriminacin frente a las parejas homosexuales.

De otra parte, en repetidas oportunidades he sostenido que el Legislador tiene


claros lmites en el ejercicio de su poder legislativo, pues no puede ir en contrava
de los pilares y principios fundamentales de nuestro Estado Social y
Constitucional de Derecho, el cual se funda en la igualdad y la libertad, todo lo
cual trae necesariamente aparejado, como lo he sostenido, el reconocimiento de
PLENOS DERECHOS a todos los ciudadanos sin perjuicio de su escogencia o
preferencia sexual.

As entonces, la libertad de configurar del legislador est enmarcada dentro de los


principios y derechos constitucionales y no por fuera de ellos, no puede por
ejemplo darle al matrimonio civil menos derechos, no puede darles a otros un
derecho distinto. Igual que los hijos de uniones maritales de hecho tienen igual
derecho que los hijos de los matrimonios.
En mi concepto, el legislador no puede dejar de igualar: lo que da a uno debe
drselo a otros. Lo que se da al matrimonio catlico, tiene que drselo al
matrimonio civil, lo que da al matrimonio debe drselo a las uniones maritales de
hecho, tanto de parejas heterosexuales como homosexuales.

En consecuencia, sostengo la tesis, que el Legislador no puede en este caso


proferir una ley respecto de las uniones maritales de hecho y sus efectos que
discrimina tanto a los heterosexuales como en mayor medida a los homosexuales,
y que en consecuencia esta Corte ha debido reconocer plenos e iguales derechos y
deberes en todos los mbitos jurdicos tanto a las parejas de heterosexuales como
a la de homosexuales.

6. Jurisprudencia Internacional

De otra parte, existe una nutrida jurisprudencia en el derecho internacional


encaminada hacia el reconocimiento de los derechos de las parejas de
homosexuales, no slo en el mbito patrimonial, sino en el mbito civil, laboral,
pensional, matrimonial, de adopcin, etc.

Aqu nos limitaremos slo a mencionar algunos ejemplos ante el Comit de


Derechos Humanos de Naciones Unidas y ante el Tribunal Europeo, de los cuales
algunos fueron mencionados ya en la demanda.

Ante el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) cabe


mencionar un primer caso en 1982 contra Finlandia y un segundo caso con fallo
del 31 de marzo de 1994 en el caso Toonen vs. Australia provincia de Tasmania,
en el que se estableci por primera vez que la orientacin sexual constituye per se
un estatus protegido contra la discriminacin, en la que se garantiz el derecho a
la igualdad y la no discriminacin de las personas homosexuales. As mismo, en
la decisin del 2003 del caso Young vs. Australia, el Comit se pronunci sobre
la igualdad de derechos de las parejas homosexuales en el marco del pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), y determin que
constitua una discriminacin contraria a los derechos humanos el hecho de que
en las parejas heterosexuales el sobreviviente pudiese acceder a los beneficios
pensionales, mientras que tal situacin no poda ser reclamada por las personas
homosexuales, lo cual, haba sido calificado como una discriminacin por razn
del sexo, que no se encontraba justificada por el derecho internacional.

El Tribunal Europeo ha considerado que la discriminacin contra las parejas


homosexuales no se justifica bajo ningn punto de vista, ni siquiera bajo el
pretexto de proteger a la familia, por cuanto en un caso el Tribunal Europeo haba
considerado que se haban violentado los derechos a la igualdad e intimidad de
una persona que le haban quitado la custodia de su hija por ser homosexual y
convivir con otro hombre. As mismo en el caso Dudgeon Vs. Reino Unido
United kingdom-, se estableci que la ley en Irlanda violaba el derecho a la
privacidad del seor Dudgeon. Este fallo ha tenido influencia en fallos de la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos y de la Corte Constitucional
Colombiana respecto al derecho a la privacidad de la conducta entre
homosexuales.

As mismo, existen avances en Europa en relacin con los derechos de los


transexuales respecto del cambio de nombre y de gnero en papeles oficiales
emitidos y bonos, en relacin a la pensin de viudez (por ejemplo en Argentina
1997), en relacin a beneficios mdicos (en Canad), respecto de derechos de
propiedad (en Blgica y Brasil), por solo mencionar algunos casos.

7. La jurisprudencia de esta Corte y la reiteracin de mi posicin frente al


tema de la homosexualidad

Considero conveniente tambin anotar, que existe una serie de fallos en esta
nueva Corte, desde el 2001, en donde el suscrito magistrado ha participado y en
donde los magistrados de este Tribunal Constitucional fijaron su posicin jurdica
respecto de los distintos derechos de la poblacin homosexual, posicin que
permite observar o bien una posicin progresista o bien una retardataria frente al
tema que nos ocupa, por parte de los miembros de esta Corte:

Mediante la Sentencia C-814/01 se neg la adopcin de menores a parejas


homosexuales, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta
sentencia fue votada a favor por los magistrados Alfredo Beltrn Sierra, Rodrigo
Escobar Gil, Alvaro Tafur Glvis, Clara Ins Vargas Hernndez. El suscrito
magistrado aclar y salv voto por considerar que las parejas de homosexuales s
tienen derecho a adoptar en igualdad de condiciones que las parejas de
heterosexuales. As mismo, los magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime
Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Lynett salvaron voto conjuntamente por
considerar viable, de acuerdo con la Constitucin, que las parejas de
homosexuales adopten.

La Sentencia SU.623/01 del magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, neg la


inscripcin como beneficiario en el sistema de seguridad social en salud a la
pareja de un homosexual. El suscrito magistrado y los magistrados Manuel Jos
Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Lynett
salvamos voto conjuntamente por considerar que la negativa a vincular al sistema
de seguridad social en salud a las parejas de homosexuales es violatorio del
principio de universalidad del sistema de seguridad social, del derecho a la salud
del homosexual, del principio de igualdad, y del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, entre otros, de los homosexuales.

La Sentencia C-373/02 del magistrado ponente Jaime Crdoba Trivio, estudi la


constitucionalidad de normas respecto del rgimen de inhabilidades para concurso
de Notario. En esta ocasin, la Corte declara exequible de manera condicionada el
pargrafo segundo del artculo 4 de la Ley 588 de 2000 e inexequibles los
numerales 1 y 6 del artculo 198 del Decreto 960 de 1970. En relacin con estos
ltimos numerales la Corte consider inconstitucional alegar el motivo de
homosexualidad como causal de inhabilidad para acceder a un cargo notarial. Los
magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Jaime Arajo Rentera, Alfredo
Beltrn Sierra, Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Cordoba Trivio, Alvaro
Tafur Galvis y Clara Ines Vargas Hernandez votaron a favor la sentencia. Los
magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett salvaron su voto
por razones diferentes al tema de la homosexualidad.

Con la Sentencia T-499/03 del magistrado ponente Alvaro Tafur Galvis, se


confirma una sentencia de tutela en el sentido de conceder el amparo del derecho a
la visita conyugal a una reclusa homosexual. El suscrito magistrado y la magistrado
Clara Ins Vargas Hernndez votamos a favor la sentencia en Sala de Revisin de
Tutela.

8. Propuestas de Fallo

Finalmente me permito dejar constancia en este Salvamento de Voto que en su


momento el suscrito magistrado realiz dos propuestas concretas de fallo:

Una primera propuesta fue la formula de declarar inexequible la expresin


civiles contenida en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990. Una segunda propuesta
como consecuencia de la primera, fue la frmula de que se sealara que las
uniones maritales de hecho de homosexuales tienen los mismos derechos y
deberes de las parejas heterosexuales.

Mi primera propuesta consista en que se declarara inexequible la expresin


civiles del citado artculo 1 de la Ley 54 de 1990, de manera que la proteccin
fuera integral, esto es, que se reconocieran todos los derechos en todos los
mbitos jurdicos. La consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de la
expresin efectos civiles era el reconocimiento de iguales efectos en la unin
marital de hecho tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas
homosexuales, esto es, los mismos efectos civiles, laborales, penales, sociales, etc.

En este sentido, me preocupa sobremanera que esta Corte asuma la tesis del
reconocimiento de los derechos a los homosexuales a medias, reducindolo de
una doble manera: de una parte a los efectos civiles, y de otra parte a una
interpretacin restringida y reducida de efectos civiles como efectos
patrimoniales. Esta sentencia termina por tanto reconociendo la dignidad de las
personas homosexuales a medias, sin que tengan iguales derechos, con lo cual se
perpeta la desigualdad.

Respecto de la propuesta de declarar inexequible la expresin civiles contenida


en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, se emiti un (1) voto a favor, el del suscrito
magistrado, y ocho (8) en contra.
La segunda propuesta, estaba formulada en el sentido de colocar en pie de
igualdad tanto a las familias de heterosexuales como a las de homosexuales,
dndoles igualdad tanto de derechos como de deberes. Por ello propuse incluir la
siguiente frmula: Las uniones de parejas homosexuales de hecho tienen los
mismos derechos y deberes que las uniones maritales de hecho de
heterosexuales.

Estas dos propuestas de fallo estaban encaminadas a abolir toda la legislacin que
penaliza o discrimina a los homosexuales en todas las esferas: poltica,
econmica, social, laboral, cultural, civil o en cualquier otra esfera, y estaba
dirigida a incluir derechos y beneficios especficos en materia de adopcin,
sucesin, en materia penal, en vivienda, matrimonio, custodia de hijos, sucesin,
respecto de efectos migratorios como la residencia y ciudadana de la pareja, as
como en contratos y adquisicin de seguros, entre otros.

9. Conclusin

En conclusin se puede sostener que este fallo no slo se queda demasiado corto
en el reconocimiento de derechos a los homosexuales, sino que tambin es
confuso porque no reconoce la totalidad de los efectos civiles cuando la propia ley
54 de 1990 habla de efectos civiles que, como quedo expuesto, no slo incluye
efectos patrimoniales sino que se extiende necesariamente a otros muchos
mbitos.

En este mismo sentido, considero que esta sentencia es contradictoria porque se


ha empequeecido los efectos civiles, dejando por fuera temas como el del
matrimonio, la adopcin, la custodia de hijos, que son temas todos del derecho
civil. An cuando la presente sentencia se refiere a los efectos civiles, en realidad
no se refiere a todos los efectos civiles, y por tanto termina empequeeciendo la
aplicacin de la norma.

De otra parte, considero que la presente sentencia no reconoce de manera ntegra


la dignidad de los homosexuales al no reconocerles de manera total y plena sus
derechos.

As mismo, no puedo dejar de resaltar el elemento poltico que, a mi juicio, se


hace patente en la presente decisin, y es la estrategia de hacer pequeos cambios
y pequeas concesiones en derechos para que todo siga igual, lo cual obedece a la
conocida consigna cambiemos para que todo siga igual, y que por tanto evita un
cambio verdadero y real respecto del reconocimiento de derechos. En este sentido,
considero que esta sentencia es aparentemente progresiva, pero en realidad es
retardataria por cuanto no otorga sino las migajas de los derechos que deban
reconocerse de manera plena a los homosexuales, ya que si se va a tocar la norma
es para restablecer la libertad y la igualdad completamente y no a medias.
Finalmente y para ponerlo en trminos grficos, considero que si les debemos a
las parejas que no son heterosexuales 30 derechos y la ley que estamos
discutiendo es una ley del ao 90, es decir, que han transcurrido 17 aos para
concederles un derecho; de este modo, si cada 17 aos se les concede un derecho,
lo que va a pasar es que en el ao 3000 todava la Corte Constitucional les va a
estar debiendo derechos a esta poblacin de homosexuales.

Por todas las razones anteriormente expuestas, disiento de la presente decisin,

Fecha ut supra.

JAIME ARAUJO RENTERIA


Magistrado
ACLARACIN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARCO
GERARDO MONROY CABRA, RODRIGO ESCOBAR GIL Y NILSON
PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-075/07

FAMILIA-Naturaleza heterosexual y monogmica (Aclaracin de voto)

En diversas oportunidades la Corte ha estudiado el concepto de familia que


emana de los dos primeros incisos del artculo 42 de la Constitucin, y la
naturaleza de las relaciones paterno y materno filiales que se derivan de dicho
concepto. Y con fundamento en el estudio de los antecedentes histricos que
llevaron a la adopcin de dicha norma superior, reiteradamente ha sostenido
que la familia que el constituyente quiso proteger es la monogmica y
heterosexual.

Referencia: expediente D-6178

Demanda de inconstitucionalidad contra los


artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990.

Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

Aunque compartamos plenamente la decisin adoptada en la presente Sentencia,


as como las consideraciones expuestas para sustentarla, estimamos necesario
aclarar que solamente hemos apoyado el fallo, tras cerciorarnos de que el mismo
no significa un cambio de la jurisprudencia de esta Corporacin, relativa al
carcter heterosexual de la familia que la Constitucin Poltica protege.

En efecto, en diversas oportunidades la Corte ha estudiado el concepto de familia


que emana de los dos primeros incisos del artculo 42 de la Constitucin74, y la
naturaleza de las relaciones paterno y materno filiales que se derivan de dicho
concepto.75 Y con fundamento en el estudio de los antecedentes histricos que
llevaron a la adopcin de dicha norma superior, reiteradamente ha sostenido que
la familia que el constituyente quiso proteger es la monogmica y heterosexual.

74
Constitucin Poltica. ARTICULO 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley podr determinar el


patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia
son inviolables.

75
Sobre este asunto pueden consultarse las sentencias C-098 de 1996, C-814 de 2001, T-999 de
2000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004.
De manera especial, en la Sentencia C-814 de 200176, con ocasin de la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta en contra del artculo 90 del Cdigo del
Menor -Decreto 2737 de 1989-, relativo a la adopcin conjunta solamente por
parte de los cnyuges unidos en matrimonio o por la pareja formada por el
hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo
menos tres (3) aos, esta Corporacin se refiri a las razones que llevaban a
considerar que la Constitucin solamente protega esa clase de familia, es decir la
monogmica y heterosexual:

Conviene recordar lo dicho en aquella oportunidad para declarar la


constitucionalidad del artculo 90 del Cdigo del Menor:

Dicen los dos primeros incisos del artculo 42 de la Constitucin


Poltica:

ARTICULO 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.


Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la


familia. La ley podr determinar el patrimonio familiar inalienable e
inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables.

La interpretacin puramente literal de la disposicin superior


transcrita, lleva a la conclusin segn la cual la familia que el
constituyente quiso proteger es la monogmica y heterosexual. A
eso se refiere inequvocamente la expresin por la decisin libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. (Subrayado fuera del texto original)

Para corroborar la anterior conclusin, la Sentencia examin el debate surtido en


la Asamblea Nacional Constituyente que llev a la consagracin del artculo 42
constitucional. Del examen de lo dicho en el mencionado debate, la Corte
concluy lo siguiente:

En la exposicin de motivos de la ponencia para primer debate en


plenaria, se explic claramente el sentido de la norma de la siguiente
manera:
76
Magistrado Ponenete: Marco Gerardo Monroy Cabra. Salvamento de voto de los magistrados
Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Eduardo Montealegre Lynnet y Jaime Arajo
Rentera.
Las personas unidas entre s por vnculos naturales, como los
diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vnculos jurdicos,
que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por
la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un
hombre y una mujer se unen con la decisin de vivir juntos, tienen
pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad,
aunque no tengan entre s vnculos de sangre ni contractuales
formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres
o tradiciones, su religin o sus creencias.

Siendo ello as, es apenas obvio determinar la proteccin del Estado


y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra,
dignidad e intimidad, as como sentar las bases de su absoluta
igualdad de derechos y deberes.

Las familias unidas por vnculos naturales o jurdicos han sido


reglamentadas durante toda nuestra vida civil.

Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la


Constitucin la realidad en que vive hoy ms de la cuarta parte de
nuestra poblacin. Se deben complementar las normas legales vigentes
sobre uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes.(Negrillas fuera del original.)77

Del aparte de la intervencin que se acaba de transcribir, pueden


sacarse las siguientes conclusiones:

El constituyente entendi la expresin Se constituye por vnculos


naturales o jurdicos contenida en el canon 42 superior, de la siguiente
manera: (i) los vnculos naturales que unen a las personas en la familia,
son los de las personas unidas entre s por los diferentes grados de
consanguinidad. (Tal es la explicacin que el mismo ponente otorga a
la expresin vnculos naturales.) (ii) Los vnculos jurdicos son los
que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por
la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre
y una mujer se unen con la decisin de vivir juntos. (Tal es la
explicacin que el mismo ponente otorga a la expresin vnculos
jurdicos.)

Ntese que el ponente incluye dentro de los vnculos jurdicos, el


que surge por la unin libre entreun hombre y una mujer. Es
decir, la voluntad responsable de constituir la familia por fuera del
matrimonio se entendi referida a las uniones entre parejas

77
Gaceta Constitucional N 85, Pgs. 5 y 6.
heterosexuales. Y como la regulacin legal del matrimonio entre
nosotros siempre ha establecido que este es un contrato por el cual
un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos78, forzoso
es concluir que la familia que quiso proteger el constituyente fue,
como antes se dijo, la heterosexual y monogmica, ya sea que se
constituya a partir del matrimonio o a partir de la unin libre. Los
artculos indeterminados un y una hacen alusin a la monogamia, y
los sustantivos hombre y mujer, a la condicin heterosexual de la
pareja. (Subrayado fuera del original)

La Sentencia que se viene comentando tambin hizo ver cmo en la Asamblea


Nacional constituyente se descartaron otras definiciones de familia, que sugeran
que sta se poda conformar entre parejas homosexuales:

Adicionalmente, los otros textos propuestos a estudio de la


Asamblea Nacional Constituyente, que fueron desechados por sta
para acoger el que finalmente vino a ser el artculo 42 de la
Constitucin, muestran como el constituyente opt
intencionalmente por aquel que mencionaba expresamente a un
hombre y una mujer como fundadores de la familia, y descart los
que dejaban abierta la posibilidad de entender que otras formas de
unin tambin seran objeto de la proteccin constitucional.

As, la propuesta minoritaria de la Comisin Primera era de este tenor,


que no fue acogido:

La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Est compuesta


por personas unidas entre s por vnculos naturales o jurdicos o por la
voluntad responsable de constituirla. Un hombre y una mujer tienen
derecho a unirse en matrimonio y a conformar y desarrollar
libremente su familia.79

Ntese como este texto reservaba el matrimonio a parejas


heterosexuales, pero abra la posibilidad de constituir familias a partir
de uniones entre personas y no exclusivamente entre un hombre y
una mujer.

Igualmente, otros textos presentados a las comisiones Primera y Quinta


de la Asamblea Nacional Constituyente, finalmente no adoptados, se
referan al derecho de todas las personas a formar una familia.
(Subrayado fuera del original)
78
Cdigo Civil, art. 113: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
79
Gaceta constitucional N 83, pgina 39 y Gaceta N 85, pgina 9)
Ahora bien, bajo el entendido de que el fallo respecto del cual estamos aclarando
nuestro voto no significa el cambio de la anterior jurisprudencia, que ha sido
posteriormente reiterada en varias ocasiones80, hemos apoyado la decisin
mayoritaria.

Fecha ut supra,

MARCO GERARDO MONROY CABRA


Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL


Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA


Magistrado

80
Consltense las sentencias T-999 de 2000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-075/07 DEL DR. JAIME
CORDOBA TRIVIO

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Razn suficiente justifica trato desigual


(Aclaracin de voto)

Referencia: SENTENCIA C-075 de 2007

Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito aclarar


mi voto en relacin con la sentencia de la referencia, en los siguientes trminos.

Compart con la mayora de la Corte el sentido y decisin adoptada mediante la


sentencia de la referencia en virtud de la cual se declar la exequibilidad
condicionada de la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005, en el
entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las
parejas homosexuales.

La decisin de la Corte resulta sin duda trascendental dado que por primera vez
en nuestra jurisprudencia se reconoce para el derecho la existencia de una pareja
homosexual - negada e invisible hasta entonces - y se la reconoce por cuanto se
encuentra que viola la Carta Poltica un rgimen legal de proteccin
exclusivamente para parejas heterosexuales, de lo cual se deriva, en trminos de
la propia sentencia, que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones
previstas en la ley para las uniones maritales de hecho accede al rgimen de
proteccin all dispuesto, de manera que queda amparada por la presuncin de
sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o
conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando as lo
consideren adecuado.

Obsrvese cmo la Corte limita el tema decidendum al rgimen de proteccin que


se deriva de la sociedad patrimonial y no se ocupa de otros tpicos que
probablemente se derivan de la expresin efectos civiles que utiliza la ley objeto
del examen de constitucionalidad, tales como el matrimonio, la adopcin o la
custodia.

Pero ello resulta perfectamente explicable en razn a que la Corte al determinar el


problema jurdico planteado por la demanda - que no cumpli con la carga de
acusar tambin las normas que fijan unos efectos concretos en diversas reas y
que pueden resultar contrarios a la Constitucin - precis que lo que corresponda
en este caso era determinar si la ley, al establecer el rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y
una mujer, viola los derechos fundamentales a la igual proteccin, al respeto a
la dignidad humana, al mnimo vital y a la libre asociacin de los integrantes de
las parejas conformadas por personas del mismo sexo.

La sentencia con fundamentos que se comparten integralmente considera que(i)la


ausencia de proteccin en el mbito patrimonial para la pareja homosexual
resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al
libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminacin
proscrita por la Constitucin; (ii)la falta de reconocimiento jurdico de la
realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la
dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonoma y capacidad de
autodeterminacin (iii)la decisin legislativa de no incluir a las parejas
homosexuales en el rgimen patrimonial prevista para las uniones maritales de
hecho, comporta una restriccin injustificada de la autonoma de los integrantes
de tales parejas; (iv) las parejas homosexuales presentan requerimientos
anlogos de proteccin -a los de las parejas heterosexuales- y que no existen
razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado y (v)la pareja
homosexual queda -en consecuencia- amparada por la presuncin de sociedad
patrimonial

Debe entonces precisarse que la Corte ha dado un paso ms en la direccin


marcada por decisiones anteriores y en virtud de las cuales se ha resaltado que
nuestro rgimen constitucional proscribe toda forma de discriminacin en razn
de la orientacin sexual. Pero tambin es igualmente cierto que la propia
jurisprudencia ha sealado que corresponde al legislador adoptar medidas de
proteccin diversas y graduales y que si eventualmente entraan una diversidad
de trato, ellas deben obedecer a un principio de razn suficiente.

De manera tal que este pronunciamiento y con ello mi voto, no avala ni censura
desde la ptica constitucional esas futuras previsiones del legislador y cuyo
examen debe hacerse en su oportunidad.

Fecha ut supra

JAIME CORDOBA TRIVIO


Magistrado
Sentencia C-284/15
(Bogot D.C., 13 de mayo de 2015)

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-No vulnera el
artculo 230 de la constitucin toda vez que se entienden como parte del
concepto de principios generales del derecho/PRINCIPIOS DE
DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Aplicacin
excepcional

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Vigencia de
disposicin demandada/PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL
COMO CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA
CONSTITUCION-Alcance

SISTEMA DE FUENTES EN EL ORDENAMIENTO


CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance

JUEZ-Sometimiento al imperio de la ley

ACTIVIDAD JUDICIAL-Doctrina, jurisprudencia, principios


generales de derecho y equidad como criterios auxiliares

CONSTITUCION POLITICA-Fuente de derecho

LEY-Alcance

Esta expresin, contenida en el artculo 230 ha sido entendida en un sentido


material de manera que comprende todas las normas (i) adoptadas por las
autoridades a quienes el ordenamiento jurdico les reconoce competencias
para el efecto y (ii) siguiendo el procedimientos o las formas fijadas con ese
propsito. En ese sentido la ley incluye no solo las normas dictadas por el
Congreso de la Republica sino tambin y entre otros cuerpos normativos- los
Decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, as como las
disposiciones adoptadas -en desarrollo de sus atribuciones constitucionales-
por el Consejo Nacional Electoral (Art. 265), la Contralora General de la
Repblica (Art. 268), el Banco de la Republica (Arts. 371 y 372) y el Consejo
Superior de la Judicatura (Art. 257). El amplio concepto de ley, necesario
para comprender todas las formas de regulacin que prev la Carta, no
implica que entre sus diferentes componentes no existan las relaciones
jerrquicas propias de un ordenamiento escalonado. Esas relaciones
necesarias para definir la validez de las normas- se establecen a partir de
criterios relativos (i) a su contenido dando lugar, por ejemplo, a que las leyes
aprobatorias de tratados en materia de derechos humanos, las leyes
estatutarias y las leyes orgnicas ostenten una especial posicin en el
1
ordenamiento jurdico; (ii) al rgano que la adopta de manera tal que, por
ejemplo, una ley adoptada por el Congreso se superpone a un decreto
reglamentario expedido por el Presidente de la Repblica; o (iii) al
procedimiento de aprobacin conforme al cual normas con un procedimiento
agravado de expedicin tienen primaca respecto de otro tipo de leyes, lo que
ocurre por ejemplo en la relacin entre los actos legislativos y las leyes
aprobadas por el Congreso. En adicin a ello, existen variadas competencias
normativas de las entidades territoriales que, en virtud de las reglas que rigen
la armonizacin del principio unitario y autonmico, se encuentran en una
relacin o de coexistencia, o de complementariedad o de subordinacin, con
las atribuciones de autoridades del orden nacional. Las normas adoptadas
por las autoridades de Municipios, Distritos o Departamentos en ejercicio de
las competencias previstas directamente por la Carta, por ejemplo en los
artculos 300, 305, 313 y 315, se encuentran entonces tambin comprendidas
por el concepto de ley del artculo 230 de la Carta.

LEY-Fuente principal de derecho en el ordenamiento


colombiano/ANALOGIA LEGIS O ANALOGIA IURIS-Expresin
del imperio de la ley

Al precisar el alcance de la expresin ley como fuente principal del


derecho en el ordenamiento colombiano, este Tribunal ha indicado que
cuando la autoridad judicial recurre a la analoga legis o a la analoga iuris
para resolver una determinada cuestin de derecho, en realidad aplica la
ley. En ese sentido, las soluciones que surgen en virtud de la aplicacin de
la primera forma de analoga y las reglas generales del derecho que resultan
de la segunda, constituyen una genuina expresin del imperio de la ley.

REGLAS GENERALES DE DERECHO-Aplicacin queda


comprendida por mandato de sometimiento al imperio de la ley

COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO-Jurisprudencia


constitucional

ACTIVIDAD JUDICIAL-Doctrina, equidad, jurisprudencia y


principios generales de derecho como criterios auxiliares

JURISPRUDENCIA-Concepto/FUERZA VINCULANTE DEL


PRECEDENTE JUDICIAL COMO FUENTE DE DERECHO-
Alcance

La jurisprudencia comprende el conjunto de decisiones adoptadas por las


autoridades a quienes les ha sido atribuido el ejercicio de la funcin judicial.
A pesar de su calificacin como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido
que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este
campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera
categrica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretacin,
para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales.
2
Con fundamento en la interpretacin conjunta de los artculos 1, 13, 83 y 230
de la Constitucin, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una
posicin especial en el sistema de fuentes, en atencin a su relevancia para la
vigencia de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las
personas. Por ello existe una obligacin prima facie de seguirlo y, en el caso
de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificacin
suficiente. Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la accin de tutela
procede contra providencias judiciales cuando stas violan el precedente
aplicable.

EQUIDAD-Concepto jurdico indeterminado/EQUIDAD-


Contenido/EQUIDAD-Alcance

La equidad ha sido objeto de anlisis por las decisiones de este Tribunal


destacando (i) que se trata de un concepto jurdico indeterminado objeto de
constitucionalizacin; (ii) que su reconocimiento se constata en diferentes
disposiciones de la Carta que aluden a ella (art. 20, 95 226, 230, 267 y 363);
y (iii) que la equidad en materia de administracin de justicia tiene su lugar
en los espacios dejados por el legislador al paso que su funcin es la de
evitar una injusticia como resultado de la aplicacin de la ley a un caso
concreto.

DOCTRINA-Concepto

La doctrina hace referencia al conjunto de trabajos cientficos que en


relacin con el Derecho en general, con una de sus reas, o con un especfico
ordenamiento jurdico, elaboran autores expertos. Estos trabajos pueden
desarrollarse en diferentes niveles y, en esa medida, podrn describir o
caracterizar un sector del derecho positivo (dimensin descriptiva),
conceptualizar o sistematizar las categoras que lo explican o fundamentan
(dimensin analtica o conceptual), o formular crticas a los regmenes
jurdicos existentes (dimensin normativa o propositiva).

DOCTRINA-Importancia para identificar el derecho viviente

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Concepto segn


doctrina

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Razonamiento que


debe seguirse para su identificacin segn doctrina

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Funciones segn


doctrina

Una revisin de la literatura permite identificar que a los principios generales


del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se
advierte que ellos cumplen una funcin crtica de los ordenamientos. En este
caso los principios actan como la imagen de un derecho ideal al que deben
3
apuntar los ordenamientos histricos. Otra perspectiva seala que los
principios generales actan como verdaderas normas jurdicas y cumplen por
ello una funcin integradora. En estos casos, dicha funcin se activa a falta
de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una
naturaleza subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta caracterizacin con
aquella doctrina que asume que los principios generales del derecho son el
resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas especficas previstas
en el ordenamiento y arriba a la identificacin de enunciados generales que
las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de
los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho,
cumpliendo entonces una funcin interpretativa. En estos casos se acude a los
principios nicamente con el propsito de aclarar dudas, o superar las
ambigedades y vaguedades propias de los enunciados jurdicos.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Lmites segn


doctrina

Los lmites a la aplicacin de los principios generales del derecho dependen,


en buena medida, de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes
ordenamientos. Dos de ellos se destacan. Un primer grupo de lmites suele
estar determinado por reglas de precedencia de manera tal que, por ejemplo,
en algunos casos se dispone acudir a los principios nicamente cuando no
resulta aplicable la ley o la costumbre. Un segundo grupo de lmites se
relaciona con la funcin que cumplen los principios y, en esa medida, su
relevancia podr depender, por ejemplo, de la existencia o no de una laguna.

NATURALEZA Y POSICION DE PRINCIPIOS GENERALES DE


DERECHO EN ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO-
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Concepto segn


Corte Suprema de Justicia/PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO-Concepto jurdico indeterminado/PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO-Constitucin confiere al legislador y
a las autoridades judiciales un margen para que interpreten y definan el
contenido de esta expresin

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Lmites segn


jurisprudencia constitucional

Pese a la relativa indeterminacin de la expresin estudiada, su


interpretacin se encuentra sometida a varios lmites que se desprenden no
solo del texto de la Carta sino tambin de algunos pronunciamientos
judiciales de esta Corporacin. A continuacin se precisan. Los principios
generales del derecho se encuentran subordinados a la ley y solo
constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello implica que bajo
ninguna circunstancia es posible, a la luz del artculo 230 de la Carta,
4
invocar un principio general del derecho con el objeto de derrotar o
desplazar una norma jurdica vigente y que se encuentre comprendida por el
concepto de ley. En adicin a lo sealado, apoyarse en los principios
generales del derecho no constituye un imperativo en tanto que las
autoridades se encuentran autorizadas, tambin por el artculo 230, para
acudir a otros criterios a fin de cumplir la funcin judicial.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-No es equivalente a


reglas generales del derecho

DERECHO NATURAL-Doctrina

VINCULOS ENTRE MORAL Y DERECHO-Distincin entre


doctrinas iusnatruralistas y iuspositivistas

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y DERECHO


NATURAL-Posibilidad de ser aceptados como criterios de
interpretacin

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Constituyen un


gnero del cual los principios de derecho natural son una de sus
especies

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-No constituyen un
criterio adicional a los enunciados en el artculo 230 de la Constitucin,
sino que estn incluidos dentro de la categora all referida

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Dentro de estos se


encuentran comprendidos los principios del derecho natural

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Criterio interpretativo,


subordinado y auxiliar, que solo se activa en eventos en que existan
dudas acerca del alcance de la Constitucin/FUNCION DE
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Coincide con papel de
criterio auxiliar de actividad judicial que atribuye artculo 230 a
principios generales de derecho

INHERENCIA E INALIENABILIDAD-Alcance

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia
constitucional

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Lmites

5
En cualquier caso el uso de los principios de derecho natural se encuentra
sometido a algunos lmites: (i) solo resulta posible cuando despus de acudir
a los mtodos de interpretacin literal, sistemtico, teleolgico, histrico o
aquellos otros acuados por la jurisprudencia constitucional para fijar el
sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretacin;
(ii) no puede conducir, en ningn caso, al desconocimiento o infraccin de
ninguna norma formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de
constitucionalidad. Adicionalmente, la invocacin de un principio del derecho
natural impone una carga de argumentacin especialmente exigente que se
traduce (iii) en el deber de demostrar con argumentos racionalmente
controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio puede ser
fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la doctrina
ms autorizada en la materia.

ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Funcin pblica

ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Exigencias

La administracin de justicia es definida por el artculo 228 como una funcin


pblica. Dicha disposicin articula el ejercicio de tal funcin con varias
exigencias: (i) un mandato de que las decisiones sean independientes; (ii) un
mandato de publicidad y permanencia de sus actuaciones; (iii) un mandato de
prevalencia del derecho sustancial; (iv) una obligacin de cumplir los
trminos procesales; y (v) un mandato de desconcentracin y autonoma.
Adems de ello y como consecuencia de la vinculacin general de todas las
autoridades pblicas a la Constitucin, los jueces se encuentran tambin
sujetos (vi) a la obligacin de promover la seguridad jurdica y garantizar la
igualdad de trato.

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Jurisprudencia


constitucional

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Intereses comprometidos


con su salvaguarda

SEGURIDAD JURIDICA Y DERECHO A LA IGUALDAD-


Vnculo

ACTUACIONES JUDICIALES-Instrumentos para preservar


seguridad jurdica y derecho a la igualdad fijados por ordenamiento y
jurisprudencia constitucional

En atencin a la importancia que tiene entonces preservar la seguridad


jurdica y el derecho a la igualdad en las actuaciones judiciales, el
ordenamiento constitucional y la jurisprudencia de esta Corporacin, han
fijado varios instrumentos con ese propsito. En primer lugar, la Constitucin
reconoce que la actividad de los jueces est sometida al imperio de la ley
lo que constituye no solo una garanta de autonoma e imparcialidad, sino
6
tambin de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la
actuacin judicial es la aplicacin de la ley. En segundo lugar y en
estrecha relacin con lo anterior, la ley tal y como ocurre por ejemplo con la
153 de 1887- establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los
diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas
jurdicas. En tercer lugar la Constitucin ha previsto rganos judiciales que
tienen entre sus competencias la unificacin de jurisprudencia como forma de
precisar con autoridad y vocacin de generalidad el significado y alcance de
las diferentes reas del ordenamiento jurdico. En cuarto lugar, los
pronunciamientos de esta Corporacin han ido incorporando un grupo de
doctrinas que, como ocurre con las relativas a la cosa juzgada y al deber de
respeto del precedente judicial, tienen entre sus propsitos garantizar la
estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad. En
quinto lugar, algunos estatutos como la Ley 1437 de 2011 incorporan normas
que tienen por propsito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada
del Consejo de Estado a travs, por ejemplo, de su extensin (arts. 10 y 102).

ACTUACIONES JUDICIALES-Exigencias de seguridad jurdica y


trato igual no son absolutas

PRECEDENTE JUDICIAL-Posibilidad de introducir cambios bajo


condicin de cumplir exigentes cargas argumentativas

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-No se desconoce
mandato de promover seguridad jurdica ni obligacin de autoridades de
otorgar mismo trato

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artculo 4


(parcial) de la Ley 153 de 1887.

Actor: Carlos Andrs Prez Garzn


Referencia: Expediente D-10455

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Texto normativo demandado.

El ciudadano Carlos Andrs Prez Garzn, formula demanda solicitando la


declaratoria de inexequibilidad de la expresin Los principios de derecho

7
natural y contenida en el artculo 4 de la Ley 153 de 1887. La expresin
demandada se subraya a continuacin:

Ley 153 de 1887


(Agosto 15)

Por la cual se adiciona y reforma los cdigos nacionales, la ley 61 de


1886 y la 57 de 1887.

PARTE PRIMERA.

REGLAS GENERALES SOBRE VALIDEZ Y APLICACIN DE LAS


LEYES

ARTCULO 4. Los principios de derecho natural y las reglas de


jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos.
La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes.

2. Pretensin y cargos formulados en contra del artculo 4 (parcial) de la


Ley 153 de 1887.

2.1. Pretensin. El demandante solicita se declare la inexequibilidad de la


expresin Los principios del derecho natural y contenida en el artculo 4 de
la Ley 153 de 1887 Por la cual se adiciona y reforma los cdigos nacionales,
la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.

2.2. Cargos formulados.

Formula el actor unas consideraciones preliminares en las que se ocupa de


diferenciar el derecho positivo del derecho natural apoyndose, para el efecto,
en la perspectiva que sobre el particular ha expuesto Norberto Bobbio. En esa
direccin advierte que para la primera perspectiva una norma es
jurdicamente vlida (es decir hace parte del ordenamiento jurdico, es
Derecho) si ha sido expedida por el rgano competente y de acuerdo con los
requisitos establecidos por una norma jurdica previa al paso que para la
segunda una norma es jurdicamente vlida cuando est conforme a la
justicia.

La determinacin de lo justo o de lo injusto plantea muchas dificultades y, en


esa medida, se afecta la certeza del derecho positivo en tanto pueden existir
muchas concepciones acerca de la justicia. Ello puede desconocer el principio
de legalidad y seguridad jurdica. Es por eso que el Estado de Derecho
reivindic la importancia del principio de legalidad de manera que los jueces
deben ajustar todas sus decisiones a la Ley, acudiendo a los mtodos de
interpretacin previstos para el efecto. En consecuencia, la medida de los justo
o injusto depende de las normas establecidas en el ordenamiento.

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No obstante que el Estado Social de Derecho configurado en la Constitucin
hace suyas categoras provenientes de doctrinas iusnaturalistas, sigue siendo
Estado de Derecho y, por ello, el principio de legalidad contina vigente. En
consecuencia, el juez no puede apoyarse en el derecho natural para solucionar
los casos que se someten a su consideracin ni para solucionar problemas
interpretativos.

2.2.1. Cargo por infraccin del artculo 230 de la Constitucin.

Considerando la indicacin de las fuentes del derecho en el artculo 230 de la


Carta, no es posible que al margen de lo que all se dispone, el juez pueda
apoyarse en criterios subjetivos como lo es el derecho natural. Para ello debe
acudir a los criterios principales y auxiliares que fija la referida disposicin.
Dichos criterios, a diferencia de lo que ocurre con el derecho natural, ofrecen
pautas de interpretacin objetivas.

2.2.2. Cargo por infraccin del artculo 1 de la Constitucin.

La idea de justicia a la que se vincula el concepto de derecho natural, es


relativa, subjetiva e indeterminada. En esa medida, emplear el derecho natural
para resolver una controversia desconoce la exigencia de seguridad jurdica
que se adscribe a la clusula de Estado Social de Derecho. Ello hace imposible
que las personas que acuden ante los jueces puedan tener certeza respecto de
las reglas que les sern aplicadas.

2.2.3. Cargo por infraccin del artculo 13 de la Constitucin.

Dado que el contenido del derecho natural depende del concepto de justicia, la
indeterminacin y relatividad de esta ltima implica que los jueces pueden
acudir a sus propias posturas acerca de lo que es justo. En esa medida, la
fundamentacin de las decisiones a partir de estos principios desconocer el
deber de tratar igual a las personas, puesto que casos similares podrn ser
decididos de diferente manera segn el arbitrio de la autoridad judicial.

2.2.4. Cargo por infraccin del artculo 4 de la Constitucin.

El artculo 4 de la Carta establece la supremaca de la Constitucin. Prever


que para ilustrar la Constitucin en casos dudosos pueda acudirse al derecho
natural, implica afectar dicha supremaca dado que se estara reconociendo un
derecho superior al derecho positivo. El artculo constitucional referido
consagra la supremaca del derecho positivo sobre cualquier otra fuente y, en
consecuencia, se impone a la moral y a la costumbre. As las cosas, la
disposicin acusada desconoce la supremaca de la Constitucin y, con
fundamento en ello, la supremaca del derecho positivo que se desprende de
varias disposiciones de la Carta.

El artculo 4 prev una prohibicin absoluta de reconocer una fuente o


criterio diferente al derecho positivo. Esto implica que no son admisibles
9
criterios supra jurdicos en tanto resultan ajenos a tal derecho. Cabe
advertir, adicionalmente, que incluso los derechos humanos que han sido
considerados una expresin del derecho natural- deben ser incorporados al
ordenamiento jurdico y, en consecuencia, requieren convertirse en derecho
positivo.

3. Intervenciones

3.1. Ministerio de Justicia y del Derecho: exequibilidad.

3.1.1. El planteamiento del demandante tiene como punto de partida una


interpretacin subjetiva, no solo de las disposiciones constitucionales cuya
infraccin alega, sino tambin respecto del alcance que tienen los principios
del derecho natural en relacin con tales normas. En efecto, el artculo 94 de la
Carta prescribe que la enunciacin de los derechos en la Constitucin o en los
convenios internacionales no puede considerarse como la negacin de otros
que, sin encontrarse all incluidos, son inherentes a la naturaleza humana.

3.1.2. Con apoyo en lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-


406 de 1992 puede afirmarse (i) que el derecho natural supone la existencia de
un conjunto de derechos que preceden al derecho positivo y que le sirven de
fundamento; (ii) todos esos derechos tienen un contenido esencial que
constituye el parmetro ltimo de interpretacin y que es independiente del
contexto poltico, social, o cultural; y (iii) respecto de este catlogo de
derechos existe claridad en los aspectos relativos a su delimitacin, su
titularidad y a los deberes y obligaciones que a l se adscriben, de manera tal
que el intrprete dispone de referentes ciertos, concretos y claros.

La Corte Constitucional al aludir a los criterios pro libertatis y pro homine


como derivados de la filosofa humanista del constitucionalismo colombiano
(C-1026 de 2001) est reconociendo criterios que se desprenden del
iusnaturalismo. As las cosas se trata de beber de la misma fuente de donde
naci la Carta de derechos; es decir, del conjunto de principios y derechos
naturales inherentes al ser humano que fueron positivizados por la Carta.

3.1.3. La disposicin acusada no se opone a la supremaca de la Constitucin


dado que ella se limita a reconocer lo que resulta inherente a la Carta Poltica.
En efecto, la referencia a los principios del derecho natural coincide
plenamente con el carcter humanista de la Constitucin y con el hecho de
reconocer la dignidad humana -a la que debe ajustarse la totalidad del
ordenamiento jurdico-. Tampoco desconoce la igualdad en tanto la referencia
al derecho natural permite que la interpretacin del ordenamiento jurdico
tenga, como fundamento igual para todos, la dignidad humana.
Adicionalmente se trata de una disposicin plenamente compatible con el
Estado Social de Derecho, uno de cuyos fundamentos es el respeto de los
derechos que son inherentes al ser humano.

3.2. Facultad de Filosofa de la Universidad Javeriana: exequibilidad.


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3.2.1. La discusin relativa a la definicin del derecho ha dado lugar a una
compleja polmica entre diferentes corrientes de pensamiento jurdico. En esa
direccin, adems del iusnaturalismo y el positivismo, tambin han tomado
partido en la discusin las doctrinas anti-formalistas y sociolgicas. Incluso
entre los defensores de cada una de esas perspectivas, existen controversias de
diferente naturaleza tal y como lo evidencia el hecho, por un lado, de que en la
doctrina positivista pueden identificarse perspectivas denominadas
positivismo naturalista, positivismo racionalista, positivismo normativo,
positivismo legal y positivismo socialmente vigente; y, por otro, que entre los
defensores del derecho natural se planteen discusiones sobre el concepto de
naturaleza, tal y como ocurre con aquellas que afirman que debe entenderse
como razn, como un ncleo esencial humano definitivo, como expresin de
caractersticas biolgicas o psicolgicas o como poder jurdico del estado de
naturaleza de las teoras contractualistas.

3.2.2. Ahora bien, con independencia de la referida controversia, la lectura del


demandante segn la cual el concepto de justicia asociado al derecho natural
es relativo en tanto cada persona tiene su propia comprensin de ella resulta
contraria a la ms reconocida con respecto al criterio central defendido por
las teoras del derecho natural: el universalismo de los principios de justicia.
Adicionalmente, el demandante limita su perspectiva a los conceptos
normativo y legal del positivismo desconociendo la pretensin de
universalismo propia de numerosas teoras del derecho natural,
independientemente del modo en el que dicho universalismo se comprenda.
En esa direccin [e]l universalismo, en trminos de la filosofa
contempornea, no es ni metafsico ni biologicista, sino especialmente
discursivo, dialgico, consensual.

3.2.3. Los derechos naturales constituyen el fundamento de las revoluciones


ms importantes, lo que supone que la expresin derecho natural incorporada
por la Ley 153 de 1887 debe entenderse en trminos de derechos civiles. El
Cdigo Civil prev una definicin de la ley como voluntad soberana al paso
que la Constitucin de 1886 y la Constitucin de 1991 radican la soberana,
respectivamente, en la Nacin y en el Pueblo. En atencin a ello es
perfectamente claro que los principios del derecho natural a los que hace
referencia la Ley 153 de 1887 no se refieren a ningn criterio revelado o
teolgico, sino slo a un criterio humano. Los principios del derecho natural
constituyen un recurso -entre otros establecidos por la Ley 153 de 1887- para
la interpretacin de la Constitucin y, en consideracin al empleo de la
expresin servirn debe entenderse que se trata nicamente de recursos
intelectuales de los operadores del derecho en casos difciles, en casos de
duda, para evitar la denegacin de justicia.

Cabe advertir que la interpretacin del demandante desconoce que, en armona


con el artculo 230 de la Carta, el artculo 8 de la Ley 153 de 1887 considera
a la Ley como fuente principal del derecho y a las dems como fuentes
subsidiarias.
11
Finalmente debe tenerse en cuenta que la Constitucin contiene expresiones
que se corresponden con un derecho no positivista, tal y como ocurre con la
dignidad humana, la vigencia de un orden justo, la primaca de los
derechos inalienables, la moral social y, de manera particular, la justicia
como valor supremo de la Constitucin.

3.3. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de la


Sabana: exequibilidad.

3.3.1. No es correcto afirmar que el concepto de justicia sea absolutamente


indeterminado. En efecto, pese a que diferentes perspectivas se han asumido
sobre el particular, existen algunas que reflejan un contenido predominante.
En esa direccin se encuentra la nocin de justicia de Ulpiano segn la cual
justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo y la
idea, desarrollada por Aristteles, segn la cual debe tratarse igual a los
iguales y desigual a los desiguales. Establecer el contenido de la justicia a
partir de la ley afecta gravemente el concepto mismo y desconoce el derecho
que le preexiste.

3.3.2. Tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina, han precisado


la posibilidad, pese a la regla segn la cual los jueces en su providencias solo
estn sometidos al imperio de la ley, de acudir a otro tipo de criterios como la
equidad y los principios del derecho natural. En ese sentido se encuentra por
ejemplo la sentencia C-083 de 1995 y autores como Arturo valencia Zea.

3.3.3. Los principios del derecho natural pueden quedar comprendidos por los
denominados principios generales del derecho tal y como lo ha advertido del
Vecchio al sealar que estos ltimos representan la razn suprema y el
espritu que informa las normas vigentes. Entre tales principios se encuentran,
por ejemplo, la soberana de la ley, la igualdad de todos ante la ley, la divisin
de poderes, la libertad como la expresin del valor absoluto de la personalidad
humana y la validez de los pactos libremente consentidos.

3.4. Programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales


de la Universidad de Caldas: inhibicin

3.4.1. El demandante no cumple las condiciones requeridas para la debida


formulacin de un cargo. La acusacin carece de certeza si se considera que la
disposicin examinada nicamente establece que los principios del derecho
natural sern empleados para ilustrar casos dudosos, de forma que no tiene
como propsito establecer una autorizacin para desconocer el artculo 4 de
la Constitucin de 1991. Desconoce adems el demandante que la
jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones tal y como
ocurri con la sentencia T-406 de 1992- reconoci la conexin existente entre
los derechos fundamentales y el iusnaturalismo, de manera que el derecho
natural no es extrao para la Constitucin. Cabe agregar que la demanda no
cumple las exigencias de claridad y suficiencia, siendo posible concluir que
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varias de las apreciaciones del demandante corresponden a consideraciones o
apreciaciones subjetivas, insuficientes para edificar un cargo de
inconstitucionalidad.

Pese a lo anterior la Corte debera avanzar, en un ejercicio pedaggico, en la


clarificacin del significado de los principios generales del derecho
reconocidos en el artculo 230.

3.4.2. No existe una incompatibilidad entre el reconocimiento de los


principios del derecho natural y la Constitucin en tanto esta no excluye la
posibilidad de acudir a los mismos y, de hecho, tiene matices iusnaturalistas
que se concretan en el reconocimiento de los derechos humanos. Es claro que
dichos principios pueden concurrir para enfrentar las dificultades que se
suscitan en el proceso de interpretacin y aplicacin del derecho. Tales
principios constituyen un criterio extra-sistemtico que puede orientar la
actividad judicial y que demandan para su aplicacin un esfuerzo
argumentativo por parte de la autoridad judicial. El reconocimiento de estos
principios encuentra adems soporte en la comprensin amplia que de la
expresin ley plante la sentencia C-486 de 1993 al entenderla como
ordenamiento jurdico. En sntesis, es posible establecer vnculos entre el
derecho positivo y el derecho natural, resultando este de una importancia
significativa cuando debe la autoridad judicial enfrentar casos difciles.

3.5. Carlos Efrn Prez Ziga: inexequibilidad

3.5.1. El derecho natural es una categora indeterminada y relativa si se


considera, como lo demuestra la experiencia, que en cada momento histrico y
en cada cultura le pueden ser asignados contenidos diferentes. Basta entonces
examinar por ejemplo su significado en la antigedad, en la que se consider
la esclavitud como algo plenamente natural. En esa misma direccin puede
examinarse la diferente interpretacin que de tal categora puede tener la
corriente judeo cristiana o la musulmana.

3.5.2. La autorizacin para que el juez acuda al derecho natural implica


permitirle basarse en los principios que l quiera y que mejor le convengan
a sus intereses o creencias religiosas a la hora de fallar un caso en el cual no
haya claridad sobre lo que la Constitucin podra decir al respecto. Esto
demuestra la violacin de la clusula de Estado Social y el derecho a la
igualdad. Adicionalmente, la norma desconoce que el artculo 230 de la Carta
define las fuentes del derecho sin que pueda extenderse esa definicin a otras
como la moral, la costumbre o los principios del derecho natural. Tambin
vulnera la supremaca de la Constitucin y la soberana popular dado que, de
una parte, dicha supremaca supone la superioridad del derecho positivo y, de
otra, las normas deben tener una fundamentacin popular.

3.6. Fabiola Garzn Zemanate: inexequibilidad

13
3.6.1. No se configura cosa juzgada en esta oportunidad dado que, pese a que
la sentencia C-083 de 1995 indic que [l]os artculos 4 y 5 de la ley 153 de
1887 resultan, as, corroborados por la nueva Carta, el objeto de ese
pronunciamiento lo era el artculo 8 de la Ley 153 de 1887.

3.6.2. Es improcedente, a la luz del artculo 4 de la Carta, que la ley


reconozca la existencia de una fuente normativa que se superpone a la
Constitucin. Si fuese declarada la exequibilidad de la disposicin acusada, se
afectara la categora misma del bloque de constitucionalidad dado que no
resultara necesario incorporar los derechos humanos mediante su
positivizacin.

3.6.3. El reconocimiento de los principios del derecho natural plantea


dificultades muy serias, si se considera que diferentes autoridades se han
apoyado en ellos al ocuparse de asuntos relativos, por ejemplo, a la naturaleza
del matrimonio o del aborto. Esto es problemtico en un Estado de Derecho
pues se estara entregando la potestad a una autoridad pblica para que
interprete la Constitucin de acuerdo a los principios de derecho natural que
en ltimas resultan ser los que ms le convengan segn su credo religioso, su
idea de la justicia () ya que no hay un catlogo objetivo y nico de
derechos naturales y cualquier principio puede convertirse en uno ().

4. Procuradura General de la Nacin: Inhibicin y, subsidiariamente,


exequibilidad.

4.1. El cargo planteado por el demandante no cumple las exigencias de certeza


y pertinencia, lo que impone la adopcin de una decisin inhibitoria. En
efecto, la argumentacin tiene su punto de partida en una especfica forma de
comprensin del derecho natural defendida por el italiano Norberto Bobbio.
Esto implica que el demandante no demuestra la existencia de una
confrontacin entre aquello que dispone la Constitucin y la norma legal,
puesto que su planteamiento se funda en una particular perspectiva del
problema, respaldada por un autor.

4.2. La correcta interpretacin de la expresin derecho natural debe hacerse


con fundamento en las normas de la Constitucin y del bloque de
constitucionalidad. Una lectura de las referidas normas permite identificar que
tanto en la Constitucin como en los tratados de derechos humanos se
reconocen determinados derechos cuyo otorgamiento no depende de la
voluntad de nadie. Ellos se reconocen por ser inalienables o inherentes al ser
humano y, en esa medida, la expresin derecho natural debe entenderse
referida a tales derechos. Esto implica que la Constitucin reconoce la
existencia de criterios extra-sistemticos como el derecho natural.

4.3. La posibilidad de considerar estos principios extra-sistemticos ha sido


reconocida expresamente por la Corte Constitucional. Siendo ello as, la
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expresin acusada debe ser entendida tomando en consideracin los artculos
5, 93 y 94 de la Carta. Esta conclusin se apoya adems en las consideraciones
de la sentencia T-406 de 1992 de la Corte Constitucional, en la que destac la
importancia de los principios a efectos de interpretar la clusula de Estado
Social. De esta manera, la interpretacin que el demandante hace de la
expresin acusada desconoce la exegesis no positivista que debe hacerse del
artculo 1 de la Constitucin y, adicionalmente, el hecho de que la actividad
judicial no implica solo la aplicacin de la Ley sino tambin el reconocimiento
de principios con miras a realizar la justicia material.

4.4. En sntesis, la Corte debe inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo


en atencin a que la acusacin se funda en premisas equivocadas. En todo
caso, de admitirse el estudio del cargo, la Corte debe declarar exequible la
expresin acusada puesto que ella, interpretada a la luz de los artculos 5, 93 y
94 de la Carta, permite concluir que existen criterios objetivos para darle
contenido a dicha expresin.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Corte es competente para conocer de la demanda presentada en contra del


artculo 4 (parcial) de la Ley 153 de 1887 en virtud de lo dispuesto en el
numeral 4 del artculo 241 de la Constitucin.

2. Examen de aptitud de los cargos.

2.1. Ineptitud del cargo por violacin del artculo 4 de la Constitucin:


incumplimiento de las exigencias de certeza y suficiencia.

El demandante sostiene que la disposicin acusada desconoce el artculo 4 de


la Carta dado que al reconocer la posibilidad de acudir a los principios del
derecho natural se estara aceptando un derecho superior al positivo, afectando
con ello la supremaca de la Constitucin. Para la Corte, este planteamiento
carece de certeza si se considera que la proposicin normativa que el
demandante ataca al formular este cargo, no se desprende del artculo
parcialmente acusado.

En efecto, el artculo del cual hace parte la expresin cuestionada se limita a


indicar que los principios del derecho natural pueden ser empleados para
ilustrar la Constitucin cuando se presenten casos dudosos. De esa disposicin
no se desprende una regla que imponga la prevalencia de los principios del
derecho natural respecto de las disposiciones constitucionales interpretadas.
En consecuencia, con independencia del significado que pueda conferirse a la
expresin principios del derecho natural, es claro que a tales principios se
acude no para superponerlos a la Constitucin sino en otra direccin:
nicamente para precisar su alcance en eventos en los que la interpretacin de
su texto no ofrece claridad acerca de la respuesta constitucional que debe
15
darse a un problema. Debe la Corte destacar que pese a las dificultades que la
interpretacin de la Carta puede suponer, la remisin a los principios del
derecho natural no implica que el significado de la Constitucin pueda
establecerse al margen del significado de sus textos en cada caso examinados
a partir de los diferentes mtodos de interpretacin literal, teleolgico,
sistemtico o histrico-. Por ello y en eso radica la falta de certeza de la
acusacin, no es correcto sealar que la disposicin acusada prescriba que la
interpretacin de la Carta quede subordinada al derecho natural dado que el
empleo de los principios que lo conforman proceder (i) solo en eventos
excepcionales en los que el alcance de los enunciados constitucionales no
puede fijarse a partir de los mtodos reconocidos para su interpretacin y (ii)
nicamente con el objeto de orientar o aclarar ilustrar- el sentido de los
artculos de la Constitucin en el evento de dudas insuperables, nunca para
fijarlo.

La falta de certeza identificada conduce tambin a la insuficiencia del cargo.


En efecto, que su argumento se encuentre edificado en una norma inexistente,
impide suscitar una duda mnima respecto de la constitucionalidad de la
expresin demandada. En consecuencia, la Corte no se ocupar de examinar
este cargo, pese a lo cual algunos de los planteamientos all formulados por el
actor, sern considerados al ocuparse de los cargos debidamente propuestos.

2.2. Aptitud de los cargos por violacin de los artculos 1, 13 y 230.

Tal y como se desprende de la enunciacin que de estos cargos se hizo en los


antecedentes, la Corte concluye que ellos satisfacen las condiciones mnimas
para propiciar un pronunciamiento de fondo. No obstante su brevedad, la
formulacin de los mismos por parte del actor (i) es comprensible y, en esa
medida, satisface la exigencia de claridad; (ii) se apoya en una premisa cierta
segn la cual el artculo acusado remite a los principios del derecho natural a
efectos de resolver problemas interpretativos de la Constitucin; (iii) plantea
argumentos directamente constitucionales y por ello pertinentes-
relacionados con la infraccin de la seguridad jurdica (art. 1), el mandato de
trato igual (13) y la clusula general de reconocimiento de fuentes (art. 230);
(iv) desarrolla, con el propsito de satisfacer la exigencia de especificidad, una
tesis acerca de la forma en que el reconocimiento de tal criterio de
interpretacin afecta o amenaza dichas disposiciones constitucionales; y,
finalmente y en atencin al cumplimiento de las condiciones referidas, (v)
consigue suscitar una duda mnima respecto de la constitucionalidad de la
expresin acusada.

3. La vigencia y el alcance de la disposicin demandada.


La expresin acusada se integra al artculo 4 de la Ley 153 de 1887 que tuvo
por objeto adicionar y reformar los cdigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la
Ley 57 de 1887. Tal disposicin, a su vez, se encuentra incluida en la Parte
Primera de la Ley titulada Reglas generales sobre validez y aplicacin de las
leyes.
3.1. La vigencia del artculo 4 de la Ley 153 de 1887.
16
Una cuestin preliminar que debe resolver la Corte se refiere a la vigencia de
la expresin acusada. Ello es pertinente si se tiene en cuenta que la Ley 153 de
1887 fue expedida al amparo del texto constitucional adoptado en 1886 que
aluda expresamente -en el artculo 19- a la obligacin estatal de asegurar el
respeto recproco de los derechos naturales1 y, posteriormente, dicha
referencia fue eliminada en el artculo 9 del Acto Legislativo No. 1 de 19362.
Para la Corte esa modificacin no implica la derogatoria o prdida de fuerza
ejecutoria de la disposicin demandada por varias razones. De una parte (i) la
eliminacin constitucional de la referencia a los derechos naturales como
objeto de proteccin del Estado no supone, en s misma, una prohibicin de
que el legislador considere el derecho natural como uno de los recursos
para la interpretacin del ordenamiento jurdico. De otra, (ii) al contrastar la
disposicin de 1886 con la adoptada en 1936, puede constatarse que el objeto
de esta ltima no consisti en sustituir la expresin derechos naturales por
una relativamente cercana, como derechos constitucionales o derechos
positivos, sino proponer un nfasis especial respecto del nuevo papel que, en
virtud de la reforma, asumiran las autoridades pblicas, comprometindolas
con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
En tercer lugar (iii) el contenido de los principios del derecho natural a los que
se refiere la norma demandada no se agota en los denominados derechos
naturales, en tanto dichos principios podran referirse a otro tipo de materias,
tal y como se desprende de las diferentes teoras que en esta materia se han
formulado y a las que la Corte tendr oportunidad de referirse ms adelante.

En cuarto lugar, (iv) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con


posterioridad a la reforma constitucional de 1936, ha hecho referencia en
varias oportunidades, sin cuestionar su vigencia, al contenido del artculo 4 de
la Ley 153 de 1887 y, en particular a los principios de derecho natural. As ha
ocurrido, por ejemplo, en las sentencias de fecha 12 de agosto de 19473, 9 de
septiembre de 19524, 23 de junio de 19585 y 18 de agosto de 19586. Incluso de

1
Sealaba el artculo correspondiente: Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recproco de los derechos
naturales, previniendo y castigando los delitos.
2
La nueva disposicin tuvo el siguiente texto Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares
3
Sala de Casacin Civil. En aquel entonces indic: Gua de interpretacin son los principios de derecho natural,
conforme al artculo 4 de la Ley 153 de 1887. En la interpretacin de los contratos el sentido en que una clusula
puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno, reza el
artculo 1620 del C.C. ().
4
Sala de Casacin Civil. Dijo en esa oportunidad: Al tratarse de la ley, previniendo graves peligros, el
legislador establece la prevalencia de su tenor literal cuando su sentido es claro, en forma de no poderse
desatender a pretexto de consultar su espritu (Cdigo Civil art.27); y con todo, no deja de abrir el campo a la
equidad natural, a los principios del derecho natural y a las reglas de la jurisprudencia, ya para ilustrar la
constitucin, ya para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o
incongruentes (Ley 153 de 1887, art. 4 y 5).().
5
Sala de Casacin Civil. Sostuvo en esa ocasin: El derecho en general, es un sistema compuesto no de casos
empricos, sino integrado por verdaderas instituciones y principios generales. Esta concepcin se encuentra
vigente en nuestro derecho por mandato expreso del artculo 8 de la Ley 153 de 1887, que habla de las reglas
generales del derecho; el mismo artculo 4 de tal ley que habla de los principios de derecho natural y las
reglas de la jurisprudencia; el artculo 5 de la misma ley que se refiere a la equidad natural; el artculo 32 del
Cdigo Civil que ordena interpretar los pasajes oscuros o contradictorios de la ley, del modo que ms conforme
aparezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Todas estas expresiones, principios
generales de derecho, reglas de la jurisprudencia, principios de la equidad, espritu general de la
17
manera reciente, en sentencia del 7 de octubre de 2009, la Sala de Casacin
Civil se refiri al artculo del que hace parte la expresin demandada con el
objeto de indicar que no quedaba duda que en la legislacin patria, anida un
modelo de hetero-integracin, abierto, incluso, a los principios del derecho
natural ().

Finalmente, (v) despus de la Constitucin de 1991, este Tribunal ha


reconocido la vigencia del artculo del que hace parte la expresin demandada,
tal y como puede constatarse en las sentencias C-373 de 1993, C-372 de 1994,
C-059 de 1994 y C-083 de 1995. En esta ltima la Corte Constitucional
reconoci la vigencia de la disposicin afirmando incluso -aunque no era ese
el objeto de anlisis en esa oportunidad- que [l]os artculos 4 y 5 de la ley
153 de 1887 resultan, as, corroborados por la nueva Carta.

3.2. El alcance del artculo 4 de la ley 153 de 1887: consideraciones


generales.

3.2.1. El artculo 4 parcialmente acusado se integra, como se dijo, a la Parte


Primera de la Ley 153 de 1887 correspondiente a las reglas generales sobre
validez y aplicacin de las leyes. All se prevn, entre otras, normas relativas a
la solucin aplicable cuando existe oposicin de normas (art. 2), a la
derogatoria tcita y expresa (art. 3), a los eventos en los que no existe ley
exactamente aplicable al caso (art. 8) y al valor jurdico de la costumbre (art.
13).

3.2.2. Los artculos 4 y 5 se ocupan de regular eventos en los que se


presentan dificultades para identificar el significado o alcance de las normas.
El segundo de ellos prev que con sujecin a la equidad natural y a la doctrina
constitucional, la Crtica y la Hermenutica servirn para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar armonizar disposiciones legales
oscuras incongruentes. La primera disposicin que es la ahora
cuestionada- regula los casos en los que la interpretacin de la Constitucin
suscita controversias, perplejidades o dificultades que impiden concluir lo que
ordena, prohbe o permite. Cuando esto ltimo ocurre y con el objeto de
ilustrar, orientar o aclarar su alcance, el artculo 4 prescribe que se acudir a
los principios de derecho natural y a las reglas de jurisprudencia.

3.2.3. La norma parcialmente acusada alude a dos recursos a los que puede
acudir el intrprete para aclarar el significado de la Constitucin: uno de ellos
es el conjunto de principios del derecho natural. En este caso, dichos

legislacin, son expresiones que no tienen cabida dentro de una concepcin exegtica del derecho civil, sino
dentro de una concepcin sistemtica, es decir, dentro de aquella idea que ensea que el derecho civil no se
compone de casos aislados o empricos, sino que es una ciencia de principios generales.(Las negrillas son del
texto original)
6
Sala de Casacin Penal. Se expres as: () Tal tesis violara flagrantemente los principios de derecho
natural, de la equidad natural y del espritu general de la legislacin (artculos 4 y 5 de la Ley 153 de 1887
y 32 del Cdigo Civil), que son los criterios esenciales que debe tener en cuenta el intrprete de los pasajes
dudosos u oscuros de la Constitucin y de las leyes.

18
principios no cumplen una funcin integradora del ordenamiento jurdico ni
tienen la aptitud de desplazar a las normas constitucionales dado que, insiste la
Corte, a ellos se remitir la autoridad judicial nicamente cuando no sea
posible superar la incertidumbre acerca del significado de la Carta: su funcin
es, en consecuencia, exclusivamente interpretativa. Como se seal ms arriba
el empleo de los principios que conforman el derecho natural proceder (a)
solo en eventos excepcionales en los que el alcance de los enunciados
constitucionales no puede fijarse a partir de los mtodos reconocidos para su
interpretacin y (b) nicamente con el objeto de orientar o aclarar ilustrar- el
sentido de los artculos de la Constitucin en el evento de dudas insuperables,
nunca para fijarlo.

Esta comprensin del artculo del que hace parte la expresin acusada
coincide, adems, con la posicin de algunos de los expositores ms
autorizados y que han sostenido que el artculo 4 se aplica en aquellos casos
en los cuales la disposicin constitucional resulta oscura. As por ejemplo, al
abordar el estudio de la Ley 153 de 1887, Rodrguez Pieres explicaba que la
aplicacin del artculo 4 era procedente cuando el sentido de las normas es
dudoso7. En igual direccin Fernando Vlez se refera a esta disposicin al
ocuparse de los eventos en los que existe una disposicin aplicable, pero ella
es oscura8. Con el alcance referido, el artculo 4 constituye una especie de
positivizacin o reconocimiento legislativo de los principios de derecho
natural, como recurso legtimo para aclarar u orientar el sentido de la
Constitucin, cuando quiera que los mtodos principales para la comprensin
de sus disposiciones no sean suficientes.

3.2.4. En sntesis y a fin de precisar el objeto de control en esta oportunidad, la


Corte concluye que los principios del derecho natural (i) constituyen un
criterio aplicable cuando se presentan dudas acerca del significado de la
Constitucin; (ii) su empleo no resulta obligatorio; y (iii) son un criterio
secundario y subordinado en el sistema de fuentes, en tanto su funcin es
meramente interpretativa y no integradora.

4. Problema jurdico.

La Corte considera que son dos los problemas jurdicos que debe resolver en
esta oportunidad. Ellos pueden enunciarse as:

La expresin demandada, al reconocer los principios de derecho


natural como criterio para fijar el sentido de la Constitucin en casos
dudosos, desconoce el artculo 230 de la Carta en el que se enuncian las
fuentes del derecho colombiano y los criterios de la actividad judicial,
sin que ste haga referencia alguna a tal clase de principios?

7
Rodrguez P., Eduardo. Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano. Ed. Librera Americana. 1923. Pgs.
108 a la 113.
8
Vlez., Fernando. Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo I. Ed. Imprenta Pars Amrica. 1926. Pg.
48.
19
La expresin demandada, al reconocer los principios de derecho
natural como criterio para fijar el sentido de la Constitucin en casos
dudosos, vulnera los artculos 1 y 13 de la Constitucin en tanto el
carcter indeterminado de esa expresin (i) impide identificar
previamente las normas que emplearn las autoridades judiciales
afectando con ello la seguridad jurdica y (ii) propiciando que casos
iguales sean resueltos de diferente manera?

5. Primer cargo: infraccin del artculo 230 de la Constitucin.

5.1. Alcance del cargo.

El cargo seala que la remisin que se hace en el artculo 4 de la Ley 153 de


1887 a los principios del derecho natural a efectos de ilustrar la Constitucin
en casos dudosos, viola el artculo 230 de la Constitucin. La infraccin se
produce puesto que no resulta posible que las autoridades judiciales acudan a
criterios diferentes de aquellos que menciona el citado artculo 230 ni que el
legislador establezca otros.

5.2. El artculo 230 de la Constitucin y el sistema de fuentes en el


ordenamiento constitucional.

Esta Corporacin ha tenido oportunidad de precisar, desde sus primeras


decisiones, el alcance del sistema de fuentes y de los criterios auxiliares de la
actividad judicial establecido por la Constitucin. A continuacin y a partir de
varios de sus pronunciamientos, la Corte precisar la estructura general de
dicho sistema a fin de caracterizar el parmetro de control relevante en esta
oportunidad.

5.2.1. El Constituyente regul el sistema de fuentes tomando como referente


principal a las autoridades judiciales a quienes les corresponde definir, en
ltima instancia, lo que se encuentra jurdicamente ordenado, prohibido o
permitido. Es por ello que el artculo 230 inicia prescribiendo que los jueces
en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley y seala
que son criterios auxiliares de la actividad judicial la doctrina, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la equidad.

5.2.2. La Carta, luego de declarar en el artculo 4 su condicin de norma de


normas y, por ello, vrtice de todo el ordenamiento jurdico, fuente principal
de reconocimiento de validez y lmite sustantivo de las restantes normas del
ordenamiento, adopta un sistema predominantemente legislativo al disponer
que la actuacin judicial se subordina a la ley.

Esta expresin, contenida en el artculo 230 ha sido entendida en un sentido


material de manera que comprende todas las normas (i) adoptadas por las
autoridades a quienes el ordenamiento jurdico les reconoce competencias
para el efecto y (ii) siguiendo el procedimientos o las formas fijadas con ese
propsito. En ese sentido la ley incluye no solo las normas dictadas por el
20
Congreso de la Republica sino tambin y entre otros cuerpos normativos- los
Decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, as como las
disposiciones adoptadas -en desarrollo de sus atribuciones constitucionales-
por el Consejo Nacional Electoral (Art. 265), la Contralora General de la
Repblica (Art. 268), el Banco de la Republica (Arts. 371 y 372) y el Consejo
Superior de la Judicatura. (Art. 257)

5.2.3. El amplio concepto de ley, necesario para comprender todas las formas
de regulacin que prev la Carta, no implica que entre sus diferentes
componentes no existan las relaciones jerrquicas propias de un ordenamiento
escalonado. Esas relaciones necesarias para definir la validez de las normas-
se establecen a partir de criterios relativos (i) a su contenido dando lugar, por
ejemplo, a que las leyes aprobatorias de tratados en materia de derechos
humanos, las leyes estatutarias y las leyes orgnicas ostenten una especial
posicin en el ordenamiento jurdico; (ii) al rgano que la adopta de manera
tal que, por ejemplo, una ley adoptada por el Congreso se superpone a un
decreto reglamentario expedido por el Presidente de la Repblica; o (iii) al
procedimiento de aprobacin conforme al cual normas con un procedimiento
agravado de expedicin tienen primaca respecto de otro tipo de leyes, lo que
ocurre por ejemplo en la relacin entre los actos legislativos y las leyes
aprobadas por el Congreso.

5.2.4. En adicin a ello, existen variadas competencias normativas de las


entidades territoriales que, en virtud de las reglas que rigen la armonizacin
del principio unitario y autonmico, se encuentran en una relacin o de
coexistencia, o de complementariedad o de subordinacin, con las
atribuciones de autoridades del orden nacional. Las normas adoptadas por las
autoridades de Municipios, Distritos o Departamentos en ejercicio de las
competencias previstas directamente por la Carta, por ejemplo en los artculos
300, 305, 313 y 315, se encuentran entonces tambin comprendidas por el
concepto de ley del artculo 230 de la Carta.

5.2.5. Al precisar el alcance de la expresin ley como fuente principal del


derecho en el ordenamiento colombiano, este Tribunal ha indicado que cuando
la autoridad judicial recurre a la analoga legis o a la analoga iuris para
resolver una determinada cuestin de derecho, en realidad aplica la ley. En
ese sentido, las soluciones que surgen en virtud de la aplicacin de la primera
forma de analoga y las reglas generales del derecho que resultan de la
segunda, constituyen una genuina expresin del imperio de la ley.

5.2.5.1. Al referirse al primer supuesto, la Corte sostuvo que [e]l juez que
apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que
en una determinada situacin, es el caso de aplicar la ley.9 A su vez,
9
C-083 de 1995. Caracteriza as este procedimiento: Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso
ms complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor anlisis y de un ms elevado grado
de abstraccin, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones especficas
pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situacin sub judice) y en la segunda, se abstrae
una regla implcita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a
evaluacin. La tarea del intrprete, de anlisis y sntesis al tiempo, se encamina al logro de un nico propsito:
21
aludiendo al segundo, seal que pese a la complejidad del proceso de
abstraccin y generalizacin que supone, ello no escamotea () la base
positiva del fallo y, en consecuencia, cuando el juez falla conforme al
proceso descrito no ha rebasado, pues, el mbito de la legislacin.10

5.2.5.2. Esta postura condujo a la Corte a concluir que la aplicacin de las


reglas generales del derecho a las que se refiere el artculo 8 de la Ley 153 de
1887 queda comprendida por el mandato de sometimiento al imperio de la ley.
Ese entendimiento impide establecer la identidad de las reglas generales del
derecho a las que alude el artculo 8 de la Ley 153 de 188711, con los
principios generales del derecho que menciona la segunda frase del artculo
230 constitucional.

5.2.6. Con fundamento en la asimilacin de la ley a ordenamiento


jurdico12, la jurisprudencia sostuvo que la costumbre poda calificarse como
fuente de derecho13. Su fundamento constitucional adems de la invocacin
que de ella hace la Ley 153 de 1887 y el Cdigo de Comercio reafirma su
pertenencia al sistema jurdico y su naturaleza normativa.14 En todo caso,
siendo innegable [e]l primado de la ley escrita es ella la ley- la que
controla los mbitos donde se permite, prohbe, reduce o extiende el terreno
de la costumbre. En ese sentido [r]especto de la ley () la costumbre es una
fuente subordinada y subsidiaria.15

La Corte considera del caso rectificar esta postura a fin de indicar que la
validez de la costumbre, como forma de derecho positivo, no puede fundarse
en su calificacin de derecho legislado en los trminos del artculo 230 ni en
la asimilacin que de las expresiones ley y ordenamiento jurdico hizo la
sentencia C-486 de 1993. Para este Tribunal la ley a la que se refiere el
artculo 230 de la Constitucin comprende nicamente el conjunto de normas
(a) expedidas por autoridades a las que previamente les ha sido asignada una
competencia para ello y (b) siguiendo un procedimiento preexistente y
dirigido inequvocamente a su adopcin, tal y como ocurre, por ejemplo, con
las leyes adoptadas por el Congreso, los decretos del Presidente de la

explicitar lo que est implcito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisin. La complejidad de la
tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha
rebasado, pues, el mbito de la legislacin.
10
C-083 de 1995.
11
Dice tal artculo Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que
regulen casos materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho.
12
Sobre esta comprensin la sentencia C-486 de 1993 la Corte seal: Podra continuarse la enumeracin de
consecuencias irrazonables que se derivaran de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las
esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces est referido a la aplicacin del
ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepcin puramente
formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo especfico de control social a travs de
un conjunto integrado y armnico de normas jurdicas. El ordenamiento jurdico, desde el punto de vista
normativo, no puede reducirse a la ley. De ah que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artculo 230
de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurdico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitucin
las expresiones "Marco Jurdico" (Prembulo) y "orden jurdico (art. 16).
13
C-486 de 1993.
14
C-486 de 1993.
15
C-486 de 1993.
22
Repblica, las ordenanzas de las asambleas o los acuerdos de los concejos
municipales, o tales normas cuando han sido adoptadas directamente por el
Pueblo a travs de los mecanismos de participacin correspondientes.

Ahora bien, que la costumbre no est comprendida por la expresin ley


empleada en el artculo 230 de la Carta, no significa que su reconocimiento
como norma se oponga a lo all prescrito. En efecto, existen dos razones
constitucionales que justifican aceptarla como una de las formas de regulacin
que integran el derecho positivo colombiano. En primer lugar (i) la referencia
constitucional que hace el prembulo a la existencia de un marco jurdico
implica que aunque la ley ocupa un lugar preferente en el ordenamiento,
este no se agota en ella, de manera que entre marco jurdico y ley existe
una relacin de gnero a especie. En segundo lugar (ii) el valor constitucional
de la costumbre destacado ampliamente en la sentencia C-486 de 1993- en
atencin (a) a la referencia que a ella se hace al aludir al ordenamiento de las
comunidades indgenas (art. 330) y (b) a las exigencias adscritas a la soberana
popular, a la democracia participativa, al pluralismo y al Estado Social de
Derecho (arts. 1, 3, 7 y 40), pone de presente que ella puede ser reconocida
como norma cuando la Constitucin o la ley la invoquen, siempre y cuando no
se oponga a lo que las normas imperativas de una y otra prescriban.

5.2.7. Al lado de estas tres fuentes del derecho Constitucin, ley y


costumbre- la Carta prev la existencia de cuatro criterios auxiliares de la
actividad judicial. La segunda frase del artculo 230 reconoce como tales a la
doctrina, a la equidad, a la jurisprudencia y a los principios generales del
derecho. Tales criterios, segn lo ha entendido esta Corporacin, son recursos
para la interpretacin que, dada su calificacin constitucional, nacen
despojados de toda posibilidad para servir como fuentes directas y
principales de las providencias judiciales.16 Se trata pues de recursos
interpretativos que pueden contribuir a la fundamentacin de las decisiones,
pero nunca ser la razn de las mismas.

El sealamiento de esos criterios en el artculo 230 es, segn lo precis la


Corte, meramente enunciativo, de forma tal que no se encuentran excluidos
otros criterios que sean indispensables en relacin con la materia sujeta a su
decisin y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma.17.
Con fundamento en esa consideracin este Tribunal admiti, que sin perjuicio
de su condicin de fuente del derecho, la costumbre tambin podra ser un
criterio auxiliar de la actividad judicial. A continuacin la Corte hace
referencia a cada uno de tales criterios, detenindose de manera particular en
los principios generales del derecho.

5.2.7.1. La jurisprudencia comprende el conjunto de decisiones adoptadas por


las autoridades a quienes les ha sido atribuido el ejercicio de la funcin
judicial. A pesar de su calificacin como criterio auxiliar, este Tribunal ha
concluido que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en
16
C-486 de 1993.
17
Las negrillas son del texto original
23
este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de
manera categrica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de
interpretacin (), para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas
decisiones judiciales.18

Con fundamento en la interpretacin conjunta de los artculos 1, 13, 83 y 230


de la Constitucin, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una
posicin especial en el sistema de fuentes, en atencin a su relevancia para la
vigencia de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las
personas19. Por ello existe una obligacin prima facie de seguirlo y, en el caso
de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificacin
suficiente20. Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la accin de tutela
procede contra providencias judiciales cuando stas violan el precedente
aplicable.

5.2.7.2. La equidad ha sido objeto de anlisis por las decisiones de este


Tribunal destacando (i) que se trata de un concepto jurdico indeterminado
objeto de constitucionalizacin; (ii) que su reconocimiento se constata en
diferentes disposiciones de la Carta que aluden a ella (art. 20, 95 226, 230, 267
y 363); y (iii) que la equidad en materia de administracin de justicia tiene su
lugar en los espacios dejados por el legislador al paso que su funcin es la
de evitar una injusticia como resultado de la aplicacin de la ley a un caso
concreto.21 Sobre ello precis:

La injusticia puede surgir, primero, de la aplicacin de la ley a un caso


cuyas particularidades fcticas no fueron previstas por el legislador,
dado que ste se funda para legislar en los casos usuales, no en los
especiales y excepcionales. La omisin legislativa consiste en no haber
contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce
un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de
un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vaco. En esta
segunda hiptesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el
legislador. En la primera hiptesis la equidad corrige la ley, en la
segunda integra sus vacos. As entendida, la equidad brinda justicia
cuando de la aplicacin de la ley resultara una injusticia.

5.2.7.3. La doctrina hace referencia al conjunto de trabajos cientficos que en


relacin con el Derecho en general, con una de sus reas, o con un especfico
ordenamiento jurdico, elaboran autores expertos. Estos trabajos pueden
desarrollarse en diferentes niveles y, en esa medida, podrn describir o
caracterizar un sector del derecho positivo (dimensin descriptiva),
conceptualizar o sistematizar las categoras que lo explican o fundamentan

18
T-292 de 2006.
19
Sobre el particular puede consultarse la sentencia C-836 de 2001.
20
Sobre la evolucin que ha tenido esta materia se encuentran, entre muchas otras, las sentencias C-113 de 1993,
C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU047 de 1999, C-836 de 2001, T-292 de 2006, C-539 de 2011, C-634 de 2011
y C-588 de 2012.
21
SU837 de 2002
24
(dimensin analtica o conceptual), o formular crticas a los regmenes
jurdicos existentes (dimensin normativa o propositiva)22.

La Corte ha destacado la importancia de este criterio conjuntamente con la


jurisprudencia- para identificar el denominado derecho viviente y precisar el
objeto de control de constitucionalidad 23. En todo caso, ha advertido que la
valoracin de la opinin de los doctrinantes debe realizarse con cuidado dado
que ella no basta por s sola para que se configure un derecho viviente.24 En
ese contexto no es lo mismo la opinin de un ensayista que la coincidencia
entre las tesis de muchos tratadistas25 y, adicionalmente, la autoridad
acadmica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial.26

En atencin a la caracterizacin de la doctrina en los anteriores trminos, este


Tribunal ha advertido una suerte de primaca de la jurisprudencia. En ese
sentido seal que acudir exclusivamente a la doctrina cuando el sentido de
un concepto y los alcances de una institucin han sido fijados por la
jurisprudencia es un procedimiento insuficiente porque (i.) impide al juez
constitucional apreciar cul es el significado real de las normas juzgadas
dentro del proceso de adjudicacin- y porque (ii.) no brinda elementos de
juicio relevantes para analizar la funcin que stas cumplen en el Estado y en
la sociedad.27 Por ello tambin ha sealado que el juez que en sus
actuaciones decide no atender a este criterio auxiliar, o encuentra que en
determinado caso debe decidir contradiciendo la opinin mayoritaria de los
doctrinantes, no por eso incurre en una actuacin de hecho.28

5.2.7.4. Los principios generales del derecho son tambin referidos en el


artculo 230 de la Constitucin. Sobre su significado numerosas opiniones y
definiciones han sido discutidas por la teora jurdica. Es posible identificar
cuatro tipos de problemas alrededor de esta materia. En efecto, se discute (i)
cul es la definicin de los principios generales del derecho; (ii) cul es el
razonamiento que debe seguirse para su identificacin; (iii) cul es la funcin

22
Son estas las dimensiones que usualmente se vinculan a los trabajos de derecho comprendidos por la expresin
dogmtica jurdica.
23
En esa direccin la sentencia C-557 de 2001 explic: Ahora, dentro de las mltiples dimensiones de ese
contexto bien sea la lingstica, que permite fijar su sentido natural, o bien la sociolgica, que hace posible
apreciar sus funciones reales- se destaca la actividad de los expertos que han interpretado los conceptos tcnicos
que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos. Obviamente, esos expertos son los jueces y los
doctrinantes especializados en la materia tratada en la norma; dentro de ellos, una posicin preeminente la
ocupan los rganos judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una jurisdiccin. As lo ha establecido
la Constitucin al definir al Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art.
237- 1 de la CP) y a la Corte Suprema de Justicia como mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria (art. 234
de la CP). Por lo tanto, la jurisprudencia de ambos rganos es un referente indispensable para apreciar el
significado viviente de las normas demandadas. Al prestarles la atencin que su ubicacin institucional exige, la
Corte Constitucional est valorando su labor hermenutica dentro de un mismo sistema jurdico. Obviamente,
cuando no exista jurisprudencia sobre las normas objeto del control constitucional, la Corte Constitucional tendr
que acudir a otras fuentes del derecho para interpretar los artculos demandados. (Subrayas no hacen parte del
texto original)
24
C-557 de 2001.
25
C-557 de 2001.
26
C-557 de 2001.
27
C-557 de 2001.
28
T-386 de 1995.
25
que cumplen en el ordenamiento jurdico; y (iv) cules son los lmites a su
aplicacin.

5.2.7.4.1. La primera y la segunda cuestin, aunque pueden diferenciarse,


usualmente concurren en el examen de los principios. En el contexto
colombiano algunos han sostenido la equivalencia entre reglas y principios
generales del derecho indicando que estos se refieren (a) a las reglas que se
deducen del espritu de la legislacin y que la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha identificado partiendo siempre de alguna aplicacin
singular hecha por el Cdigo Civil29; (b) a las reglas o principios generales
del derecho comparado30, (c) a los principios de la equidad o del derecho
natural de manera que este ltimo se hace presente en nuestros das pero no
como un cdigo de leyes absolutas, sino ms bien como un conjunto de
direcciones crticas al derecho positivo, como un ideal de contenido variable
que pretende una correccin y perfeccionamiento del derecho vigente ()31.
Se identifican entonces como principios generales la prohibicin de abusar de
los derechos, la exclusin del enriquecimiento ilegtimo o la proscripcin de
alegar la propia inmoralidad ante la justicia32. Otros han sealado que [l]as
reglas de derecho son ciertos axiomas o principios generales, tales como
<<donde la ley no distingue no es dado distinguir al hombre etc.>>,
mandados aplicar por las legislaciones romana y espaola, y que se fundan
en la equidad.33

Doctrina extranjera autorizada destaca las profundas discrepancias que en esta


materia existen. As, Eduardo Garca Mynez ha explicado que algunos
autores indican que el mtodo para descubrirlos consiste en ascender, por
generalizacin creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez ms
amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de
alguna de ellas ()34, luego de lo cual seala que si fuese cierto que los
principios generales del derecho son el resultado de tal proceso analgico
resultara intil la referencia a ellos35 en un ordenamiento jurdico que
tambin prevea la analoga. Destaca adems, que algunos tratadistas
consideran que los principios son los del derecho romano, los
universalmente admitidos por la ciencia y los del derecho justo o
natural.36 Concluye que es esta ltima la posicin correcta, tal y como fuera
defendida por G. del Vecchio indicando que cuando se afirma que tales
principios corresponden a los del derecho natural quiere decirse que, a falta
de disposicin formalmente vlida, debe el juzgador formular un principio
dotado de validez intrnseca, a fin de resolver la cuestin correcta sometida a
su conocimiento37 no siendo posible que falle de acuerdo con sus opiniones

29
Valencia Z., Arturo y Ortiz M., lvaro. Derecho Civil. Tomo 1. E. Temis. 2011. Pg. 219.
30
Ibd. Pg. 220
31
Ibd. Pg. 219.
32
Ibd. Pgs. 222, 227 y 231.
33
Vlez., Fernando. Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo I. Ed. Imprenta Pars Amrica. 1926.
Pg. 49.
34
Garca M., Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Ed. Porra. 2008. Pg. 370.
35
Ibd. Pg. 371.
36
Ibd. Pg. 371.
37
Ibd. Pg. 371.
26
personales38. Siguiendo al referido autor italiano, concluye que los principios
generales no pueden oponerse en ningn caso a la ley.

Al describir las tcnicas dogmticas que emplean los juristas para fundamentar
soluciones originales, Nino ha sealado que estos se ocupan de sistematizar
el orden jurdico, reemplazando conjuntos de normas por principios ms
generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una
mayor economa del sistema, presentndolo como un conjunto de pocos
principios, cuyas consecuencias lgicas es ms fcil de determinar.39 Y ms
adelante continua sealando que aunque la actividad antes referida no implica
una modificacin del sistema jurdico no es infrecuente que los juristas
dogmticos transpongan ese lmite, proponiendo principios generales en
reemplazo de varias normas del sistema, pero que a la vez tienen un campo de
referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo
derivar de aquellos nuevas normas no incluidas en el sistema originario y
cubriendo, de este modo, posibles lagunas de dicho sistema.40.

Refirindose a esa lnea metodolgica Karl Larenz diferencia la analoga legis


y la analoga iuris o general. Indica que mediante esta ltima se infiere, de
varias disposiciones que enlazan igual consecuencia jurdica a supuestos de
hecho diferentes, un principio jurdico general, que se refiere tanto a los
supuestos de hecho no regulados en el ley como a los supuestos de hecho
regulados41. Y ms adelante advierte: La obtencin de un principio general
por va de una analoga general se basa en el conocimiento de que la
ratio legis, comn a todas las disposiciones individuales referidas, no solo
concierne a los casos particulares regulados, sino que se da ya siempre que
existan determinados presupuestos indicados de modo general ()42 de
manera que [e]l retorno de todas las disposiciones particulares a la ratio
legis posibilita la formulacin de un principio general, que parece evidente
por el contenido de justicia material a l inherente y se comprueba jurdico-
positivamente por los casos regulados en la ley en concordancia con l. 43

5.2.7.4.2. Tambin se han planteado importantes discusiones en relacin con


la tercera y cuarta cuestin. En efecto, una revisin de la literatura permite
identificar que a los principios generales del derecho suelen atribuirse
diferentes funciones. En algunos casos se advierte que ellos cumplen una
funcin crtica de los ordenamientos. En este caso los principios actan como
la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los ordenamientos
histricos. Otra perspectiva seala que los principios generales actan como
verdaderas normas jurdicas y cumplen por ello una funcin integradora. En
estos casos, dicha funcin se activa a falta de ley y, en esa medida, aunque
constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza subsidiaria. Suele
encontrarse vinculada esta caracterizacin con aquella doctrina que asume que
38
Ibd. Pg. 371.
39
Nino. Carlos S. Introduccin al Anlisis del Derecho. Ed. Ariel. 2001. Pg. 333.
40
Ibd. Pg. 333
41
Larenz. Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Ed. Ariel. 2010. Pgs. 376 y 377
42
Ibd. Pg. 377.
43
Ibd. Pg. 377.
27
los principios generales del derecho son el resultado de un proceso inductivo
que parte de las reglas especficas previstas en el ordenamiento y arriba a la
identificacin de enunciados generales que las agrupan a todas. Finalmente,
una tercera postura advierte que la tarea de los principios consiste en precisar
el alcance de las fuentes del derecho, cumpliendo entonces una funcin
interpretativa. En estos casos se acude a los principios nicamente con el
propsito de aclarar dudas, o superar las ambigedades y vaguedades propias
de los enunciados jurdicos.

Los lmites a la aplicacin de los principios generales del derecho dependen,


en buena medida, de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes
ordenamientos. Dos de ellos se destacan. Un primer grupo de limites suele
estar determinado por reglas de precedencia de manera tal que, por ejemplo,
en algunos casos se dispone acudir a los principios nicamente cuando no
resulta aplicable la ley o la costumbre. Un segundo grupo de lmites se
relaciona con la funcin que cumplen los principios y, en esa medida, su
relevancia podr depender, por ejemplo, de la existencia o no de una laguna.

5.2.7.5. En pronunciamiento reciente, de fecha 7 de octubre de 2009, la Sala


Civil de la Corte Suprema de Justicia44 analiz ampliamente la naturaleza y
posicin de los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico
colombiano, a raz de una decisin en la que deba determinar si un cargo
fundado en la violacin del principio segn el cual nadie puede alegar en su
favor su propia culpa poda abrirse paso en sede de casacin.

5.2.7.5.1. La Corte plante diferentes tesis alrededor de las cuestiones antes


referidas. Sostuvo, entre otras cosas, (i) que los principios, a diferencia de las
reglas, se caracterizan por carecer de una estructura basada en un supuesto
de hecho y una consecuencia jurdica; (ii) que los principios no son
promulgados por ninguna autoridad concreta, carecen de fuente
legitimadora, lo que lleva a que no sea posible predicar de ellos validez
formal, en el sentido de haber sido establecidos de conformidad con algunas
reglas de produccin o reconocimiento lo que implica que cuando el
legislador o los jueces aplican el principio o este ha sido consagrado en
frmulas legales o constitucionales es decir, se ha positivizado- se produce
apenas la verificacin de una existencia irrebatible, pero este acto de
reconocimiento nada aade en su validez formal, pues su fuente y existencia
es puramente axiolgica.; (iii) que en atencin a su naturaleza la
consagracin legal o constitucional de un principio en nada altera su
esencia dado que su existencia no puede quedar subordinada a ese
reconocimiento y, en todo caso, ni el legislador, ni el propio constituyente,
podran simplemente aniquilarlos; (iv) que los principios generales del
derecho en atencin a su textura abierta dan lugar a una asociacin explcita
o implcita entre el derecho natural y el derecho por principios.; (v) que el
reconocimiento de lagunas en los diferentes ordenamientos suscita la
pregunta por las formas de integracin de los ordenamientos acudiendo, en

44
Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01
28
algunos casos, a los mismos recursos que en ellos se prevn autointegracin-
y, en otros, a fuentes externas heterointegracin- como el derecho natural;
(vi) que el ordenamiento jurdico ha previsto diferentes soluciones para
enfrentar sus lagunas pasando por normas que remiten a los fundamentos
tomados del derecho natural, de la justicia universal y de la razn (Ley 1 de
1834), a aquellos dos ltimos (Cdigo Civil del Magdalena) o a la analoga, a
la doctrina constitucional y a las reglas generales del derecho (Ley 153 de
1887 art. 8); (vii) que tambin han sido previstas reglas para fijar el
pensamiento del legislador tal y como ocurre con aquella que autoriza acudir a
los principios del derecho natural para ilustrar la Constitucin en casos
dudosos; (viii) que la expresin reglas generales del derecho ha sido
considerada equivalente a los principios generales del derecho; y (viii) que en
Colombia se establece un modelo de heterointegracin dado que el artculo 8
de la Ley 153 de 1887, no limita las reglas generales del derecho a las
previstas en el ordenamiento jurdico del Estado y, adicionalmente, el artculo
4 remite a los principios de derecho natural.

Luego de estas consideraciones, la Corte Suprema (ix) se refiri ampliamente


a algunas de las providencias de la Sala Civil en las que se explicaba la
naturaleza de los principios generales del derecho y se reconocan como tales
los relativos a la prohibicin de abuso de los derechos, a la prohibicin de
enriquecimiento sin casusa, a la regla error communis facit jus y a la teora
de la imprevisin. Al concluir la cuestin y aunque el cargo formulado en
casacin no prosper, la Corte dej sentado (x) que era posible la violacin de
los principios generales del derecho cuando dejaban de aplicarse, cuando se
aplican indebidamente o cuando son interpretados de manera incorrecta. As
las cosas tienen el carcter de normas de derecho sustancial en aquellos
eventos en los cuales, por si mismos, poseen la idoneidad para crear,
modificar o extinguir relaciones jurdicas concretas.

5.2.7.5.2. El examen de este pronunciamiento permite identificar varias tesis


respecto de la forma como la Sala Civil de la Corte Suprema define los
principios generales del derecho. En primer lugar, establece una asociacin
entre la definicin de principio a partir de su dimensin estructural y la
definicin de principio a partir de su contenido o modo de conocimiento. Esto
implica que para ese Tribunal todos los principios generales del derecho,
adems de carecer de un supuesto de hecho y una consecuencia, tienen altos
niveles de indeterminacin. En segundo lugar, reconoce una relacin de
equivalencia entre los principios y las reglas generales del derecho lo que
supondra, al menos prima facie, que las reglas a las que alude el artculo 8 de
la Ley 153 de 1887 podran calificarse como principios generales del derecho.
En tercer lugar, precisa que la validez de los principios generales no depende
de su vinculacin o aceptacin por el ordenamiento positivo en tanto le
preexisten y, por ello, no se sujetan a las contingencias legislativas o
constituyentes. Esta postura implica el reconocimiento de que los principios
generales del derecho son, en verdad, derecho natural.

29
5.2.8. Debe ahora la Corte precisar el alcance de la expresin principios
generales del derecho contenida en el artculo 230 de la Carta. Previo a ello
la Corte estima necesario destacar que no resulta posible ni deseable una
elaboracin conceptual completa de tal categora dado que, de una parte, ello
no le corresponde a una decisin judicial de control abstracto y, de otra, la
Corte no puede actuar como rbitro de una disputa terica que ha dado lugar a
los ms complejos e intensos debates de filosofa del derecho y teora jurdica.
Sin embargo, en tanto se trata de una institucin constitucional, la Corte si
tiene la obligacin de definir sus rasgos centrales y de establecer los criterios
constitucionales que deben considerarse al interpretar la expresin referida.

5.2.8.1. La categora principios generales del derecho es, al igual que la


equidad, un concepto jurdico indeterminado. Se trata de una expresin que
si bien designa una esfera de la realidad de la actividad judicial, no tiene un
alcance preciso. Esta apertura semntica de la expresin supone, a juicio de la
Corte, que en la delimitacin de su alcance, las autoridades disponen de un
margen de accin o apreciacin.

La dificultad para definir dicha expresin queda en evidencia al examinar, tal


y como se hizo anteriormente, las diferentes visiones que autorizados
exponentes de la doctrina y la jurisprudencia tienen al respecto. Como se
seal, algunas perspectivas de la doctrina consideran que se trata de
principios implcitos en el ordenamiento; otras consideran que se trata de
principios que aunque pueden estar presentes en el ordenamiento no derivan
su validez del mismo por corresponder al derecho natural; otras posiciones se
orientan a sealar que los principios generales del derecho coinciden con
aquellos del derecho romano y del derecho espaol.

Estas perspectivas, que deben ser consideradas por la Corte en tanto tienen su
fuente en expositores autorizados, limitan la posibilidad de establecer
definitivamente el alcance de los principios generales del derecho. Esto
supone insiste la Corte- que sin perjuicio de lo que se dir ms adelante, la
Constitucin confiere al legislador y a las autoridades judiciales un margen
para que interpreten y definan el contenido de esta expresin.

5.2.8.2. Pese a la relativa indeterminacin de la expresin estudiada, su


interpretacin se encuentra sometida a varios lmites que se desprenden no
solo del texto de la Carta sino tambin de algunos pronunciamientos judiciales
de esta Corporacin. A continuacin se precisan.

5.2.8.2.1. Los principios generales del derecho se encuentran subordinados a


la ley y solo constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello
implica que bajo ninguna circunstancia es posible, a la luz del artculo 230 de
la Carta, invocar un principio general del derecho con el objeto de derrotar o
desplazar una norma jurdica vigente y que se encuentre comprendida por el
concepto de ley. En adicin a lo sealado, apoyarse en los principios
generales del derecho no constituye un imperativo en tanto que las autoridades

30
se encuentran autorizadas, tambin por el artculo 230, para acudir a otros
criterios a fin de cumplir la funcin judicial.

Puede ocurrir que un enunciado que originalmente era considerado como


principio general del derecho, sea posteriormente incorporado mediante una
disposicin especfica al ordenamiento jurdico. En esos casos, el enunciado
correspondiente tendr una nueva posicin en el sistema de fuentes
adquiriendo, si encuadra en el concepto de ley, la posicin preferente que
sta ocupa segn el artculo 230 de la Carta.

5.2.8.2.2. El uso de la expresin principios del artculo 230 no es


equivalente al empleo que de la misma palabra se hace para distinguir, desde
el punto de vista estructural, los diferentes tipos de normas (reglas y
principios). En esa medida, el carcter abierto o indeterminado que se atribuye
a las normas con estructura de principio no implica (i) que todas las normas
con dicha estructura queden comprendidas por la expresin del artculo 230,
tal y como ocurre en aquellos casos en los cuales la Corte refirindose a los
artculos 29 o 53 emplea, respectivamente, las expresiones principios
generales del derecho penal o principios generales del derecho laboral.
Tampoco supone (ii) que las proposiciones normativas que son reconocidas
como principios generales del derecho no puedan tener una estructura de regla
tal y como ocurre, por ejemplo, con el enunciado segn el cual nadie puede
alegar en su favor la propia culpa.

5.2.8.2.3. La expresin principios generales del derecho no es equivalente a


la expresin reglas generales del derecho. Esta ltima fue examinada por la
Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995 y la Corte indic (i) que
tales reglas generales provenan de la analoga iuris o analoga general- y,
siendo ello as, (ii) la aplicacin de las mismas est comprendida por el
mandato que exige a los jueces someterse al imperio de la ley. La aplicacin
de una regla general del derecho es la aplicacin misma de la ley, tal y como
tambin ocurre cuando se acude a la denominada analoga legis. Este
precedente obliga entonces a la Corte a descartar cualquier interpretacin de
los principios generales del derecho que implique su asimilacin a las
reglas que se obtienen mediante el proceso de abstraccin y generalizacin
propio de la analoga iuris.

5.3. Anlisis del cargo.


5.3.1. Al precisar el alcance de la norma acusada (supra 2.1. y 3.2.3), se indic
la funcin exclusivamente interpretativa, subordinada y auxiliar que segn el
artculo 4 estaban llamados a cumplir los principios del derecho natural. La
Corte juzga necesario, antes de dar respuesta al cargo planteado, detenerse un
poco ms en el significado que tiene la referencia a tales principios. En efecto,
para este Tribunal no pasa desapercibido que al margen de la postura que
pueda asumirse respecto de la ubicacin que pueden tener y la tarea que estn
llamados a cumplir los principios del derecho natural en un ordenamiento
jurdico, su reconocimiento en la Ley 153 de 1887 suscita preguntas de
enorme complejidad en tanto remite a una de las cuestiones ms disputadas
31
en la filosofa del derecho y en la teora jurdica. Aceptar, como lo hace la
citada ley, que existen principios de derecho natural remite a polmicas
relacionadas con la definicin de la palabra derecho y, de manera especial,
referidas a los vnculos entre la moral y el derecho, en tanto instrumentos de
regulacin de la conducta humana.
5.3.1.1. La expresin derecho natural ha sido objeto de mltiples
aproximaciones, agrupadas alrededor de lo que se conoce en la filosofa del
derecho con el nombre de doctrinas iusnaturalistas. En general, esta corriente
de pensamiento admite que existen reglas de comportamiento que anteceden a
los sistemas jurdicos vigentes y cuyo valor, con independencia de su
reconocimiento en los ordenamientos histricos, exige atribuirles la condicin
de derecho vlido y el estatus de parmetro de validez de todas las dems
disposiciones. En esa direccin, sostienen algunos que las posiciones
iusnaturalistas se caracterizan por el aserto de que el derecho vale y,
consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o
tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o
justicia intrnsecas de su contenido.45

En este caso, la defensa de esta postura supone aceptar un vnculo necesario


entre el derecho y la moral. Acoge la tesis segn la cual entre ambos sistemas
de regulacin de la conducta humana existe una relacin conceptual y, en
consecuencia el concepto de derecho debe ser definido de manera tal que
contenga elementos morales46. Asimismo y como corolario de ello, la validez
de los ordenamientos jurdicos depender de su sujecin a los criterios
caracterizados como derecho natural. Cabe entonces afirmar que hay una
idea comn a todas las escuelas de derecho natural: la creencia en que
existen algunos principios universalmente vlidos que gobiernan la vida del
hombre en sociedad, principios que no han sido creados por el hombre sino
que son descubiertos, principios verdaderos, que son obligatorios para todos,
incluso para aquellos que no pueden o no quieren reconocer su existencia.47

Entre los defensores de esta perspectiva se presentan muy agudas disputas


acerca de cules son las exigencias morales que determinan la validez de los
ordenamientos y cules las formas para su identificacin, destacndose entre
muchas otras, aquellas que advierten que ellos son derivables o de la razn, o
de dios, o de la historia o de la naturaleza de las cosas 48. En ese sentido
autores contemporneos han destacado que en ocasiones el derecho natural
se ha basado en concepciones teolgicas, en otras ha sido concebido
racionalmente49 de manera que la naturaleza de la que se han derivado los
principios universales ha sido la naturaleza del cosmos, o de Dios, o de la
sociedad y la historia, pero ms frecuentemente lo ha sido la naturaleza del
45
Garca Mynez, Eduardo. Positivismo Jurdico, Realismo Sociolgico y Iusnaturalismo. Biblioteca de tica,
Filosofa del Derecho y Poltica. 1999. Pg. 130.
46
Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pg. 14.
47
Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica. 1997.
Pg. 13.
48
Una aproximacin a tales posturas puede encontrarse, por ejemplo, en el Captulo 17 del Tratado General de
Filosofa del Derecho de Luis Recasens Siches. Ed. Porra. 1978. Pg. 422 477.
49
Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica. 1997.
Pg. 13.
32
hombre como ser racional.50 En ese sentido podemos distinguir as entre un
derecho natural teolgico, sociolgico, histrico y racional
51
antropocntrico. Pese a que las doctrinas del derecho natural coinciden en
el carcter prevalente de los argumentos morales para la definicin del
derecho y la validez de los ordenamientos jurdicos, no coinciden totalmente
en el tipo de moralidad que se impone as como la forma o camino para su
identificacin.

Incluso la existencia de un derecho natural como parmetro de validez de los


ordenamientos histricos, ha tenido en el pasado no tan lejano, importantes
consecuencias. Cabe aqu referir la aguda presentacin de la cuestin por parte
de Radbruch, al enunciar la que luego sera conocida como su frmula: El
conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica puede ser solucionado en el
sentido de que el derecho positivo asegurado por su sancin y el poder tiene
prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la
contradiccin entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan
insoportable que la ley, en tanto derecho injusto, tenga que ceder ante la
justicia.52 Esa orientacin tuvo eco, por ejemplo, en una importante decisin
del Tribunal Constitucional Federal Alemn de 1968 que seal:

El derecho y la justicia no se encuentran a disposicin del legislador.


La concepcin segn la cual un legislador constitucional puede ordenar
todo lo que quiera significa una recada en la actitud intelectual de un
positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo
en la ciencia y en la praxis jurdicas. Justamente la poca del rgimen
nacionalsocialista en Alemania ha enseado que tambin el legislador
puede imponer lo injusto (). Por ello, el Tribunal Constitucional
Federal ha afirmado que hay que negar a las disposiciones jurdicas
nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen tan
evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que
quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurdicas dictara no-
derecho en vez de derecho.53

5.3.1.2. Las doctrinas iuspositivistas, pese a considerar que entre el derecho y


la moral pueden existir conexiones, advierten que ellas no tienen un carcter
forzoso y por eso la definicin del Derecho y la determinacin de la validez de
las normas, son juicios que pueden hacerse al margen de criterios morales.
Segn tal postura es posible establecer la existencia y describir el contenido
del derecho de un determinado pas en un momento determinado en trminos
puramente fcticos, empricos, basados en la interpretacin de hechos
sociales (conducta y actitudes humanas) ()54. De acuerdo con esa premisa
no hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o la
moral natural.55
50
Ibd. Pg. 13.
51
Ibd. Pg. 13.
52
Citado por Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pg. 34.
53
Citada por Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pgs. 15 y 16.
54
Ibd. Pg. 10.
55
Ibd. Pg. 10.
33
Ni el concepto de derecho dependera de elementos morales ni la validez de
los ordenamientos de su concordancia con ellos, por lo que para identificar si
una norma hace parte de un ordenamiento jurdico habr de acudirse a
hechos y no a valores. Segn lo ha planteado un importante autor, al
describir la tesis de la separacin entre moral y derecho, dicha postura
presupone que no existe ninguna conexin conceptual necesaria entre
derecho y moral, entre aquello que ordena el derecho y aquello que exige la
moral, o entre el derecho que es y el derecho que debe ser56.

Es importante insistir que tales concepciones no niegan, necesariamente, la


existencia de relaciones entre la moral y el derecho ni plantean siempre -desde
una perspectiva filosfica- una especie de escepticismo tico57. Se trata, sin
embargo, de posturas que no sujetan o condicionan la validez de los
ordenamientos histricos o la pertenencia de una norma a dichos
ordenamientos, al cumplimiento de un estatuto moral determinado, sino a
hechos vinculados con su instauracin o su eficacia. En consecuencia, la
validez y el contenido de los ordenamientos es un problema diferente al de su
concordancia con determinada perspectiva moral.

5.3.2. Al margen de lo expuesto con propsitos exclusivamente descriptivos y


que remite a disputas tericas de enorme complejidad respecto de las cuales
no le corresponde a este Tribunal tomar partido, la Corte constata que una
referencia a los principios del derecho natural como la contenida en la
disposicin acusada tiene al menos cuatro consecuencias. En primer lugar, que
el legislador admite la existencia de principios que preexisten al ordenamiento
jurdico y que conforman un cuerpo normativo denominado derecho
natural. En segundo lugar, que la remisin a tales principios confiere al
intrprete -debido a la indefinicin prima facie de los elementos que lo
conforman- un margen significativo de interpretacin para establecer su
alcance. En tercer lugar, que aunque en las doctrinas iusnaturalistas existe un
acuerdo acerca de la posibilidad de identificar criterios morales, dicho acuerdo
no comprende ni cules son ellos ni cules los mtodos para su identificacin.
En cuarto lugar, la referencia a los principios del derecho natural en el artculo
acusado, no tiene el efecto de establecer un cuerpo normativo de cuyo respeto
dependa la validez de las restantes normas del ordenamiento jurdico.

5.3.3. La Corte concluye que la expresin acusada no desconoce el artculo


230 de la Constitucin por las razones que se exponen a continuacin.

56
Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pg. 13. All contina indicando: El
gran iuspositivista Hans Kelsen resumi esta posicin con la frmula: <<Por ello, cualquier contenido puede ser
derecho>> ()
57
En esa direccin Carlos Santiago Nino ha destacado que no todos los positivistas son escpticos en material
tica. Ciertamente no lo fueron Bentham y Austin, quienes estuvieron entre los fundadores del positivismo
jurdico. Y autores contemporneos que son representantes preeminentes del positivismo, como Hart, Bobbio,
Carrio, Raz, no defendieron posiciones escpticas en materia tica al exponer su posicin positivista. Derecho
Moral y Poltica. Ed. Ariel. 1994. Pg. 19.
34
5.3.3.1. En primer lugar, la sentencia C-083 de 1995 tuvo la oportunidad de
referirse al significado del artculo 4 de la Ley 153 de 1887 y, en particular, a
la mencin que all se hace al derecho natural. Ese examen -aunque no
constituy el eje central de su pronunciamiento- tuvo su causa en la necesidad
de precisar el alcance de la expresin principios generales del derecho
contenida en el artculo 230 de la Carta.

Las tesis centrales de la Corporacin, tiles para este caso, son las siguientes:
(i) Cuando los elementos de derecho positivo previstos para resolver un
problema ley, analoga, doctrina constitucional, reglas generales del derecho
o costumbre- se agotan sin que sea posible determinar una solucin, el
ordenamiento puede reconocer criterios extra-sistemticos a los que puede
acudir el juez para cumplir con su obligacin de fallar. (ii) Tales criterios a
pesar de estar referidos formalmente en algunas disposiciones constitucionales
o legales como aquellas que aluden a la equidad o a los principios generales
del derecho (art. 230 C.P.) o al derecho natural (art. 4 Ley 153 de 1887) no
satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen
parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la
Constitucin. (iii) Cuando el juez se enfrenta a varias posibilidades de
interpretacin, el ordenamiento lo autoriza aunque no lo obliga- para acudir a
dichos criterios extra-sistemticos. En estos casos, como cuando se recurre a
la equidad, el intrprete deber entonces esmerarse en mostrar que su
decisin est justificada por un principio tico o poltico (en todo caso
extrajurdico), al que l adhiere y a cuya invocacin lo autoriza expresamente
el derecho positivo. Segn la Corte [n]o ser, pues, su determinacin
arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genricamente mentadas por
el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta ltima en el ms
riguroso sentido aristotlico del trmino. Uno y otra sirven pues al propsito
de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artculos 4 y
5 de la ley 153 de 1887 resultan, as, corroborados por la nueva Carta.58

La argumentacin expuesta por la Corte en esa oportunidad afirma entonces


la posibilidad de aceptar el empleo de determinados criterios de interpretacin
que, pese a no constituir propiamente normas jurdicas en tanto no satisfacen
los criterios fijados para ser reconocidos como tales, son invocados por
normas ellas s jurdicas. Se encuentran all comprendidos, segn el
pronunciamiento de la Corte, los principios generales del derecho y el derecho
natural.

5.3.3.2. En segundo lugar, la Corte considera que los principios generales del
derecho constituyen un gnero del cual los principios de derecho natural son
una de sus especies. Ello implica que estos ltimos no constituyen un criterio
adicional a los enunciados en el artculo 230, sino que estn incluidos dentro
de la categora all referida. A esta conclusin arriba la Corte luego de
constatar que un sector de la doctrina nacional y fornea, al ocuparse de los

58
Las subrayas hacen parte del texto original

35
principios generales del derecho, reconoce que en estos se encuentran
comprendidos los principios del derecho natural. Incluso en la misma
direccin procede la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al aceptar -en
la sentencia del 7 de octubre de 2009- que la pertenencia del principio al
ordenamiento no puede depender de un acto o de una autoridad contingente
pues de ser ello as la desaparicin de uno u otro arrojaran al principio
fuera del sistema, como si dejara de ser parte del espritu general de la
legislacin. De acuerdo con ello () aunque se ampliara la parte
dogmtica de las constituciones modernas y se transformaran los principios
en normas positivas, con ello no se agotara el ordenamiento, no estara
completo de una vez para siempre.

Ello no implica, en modo alguno, que la Corte este limitando el contenido de


la expresin principios generales del derecho a los referidos principios del
derecho natural. En efecto, la atribucin de significado a ese concepto puede
tener diferentes variantes que no le corresponde a la Corte calificar ni excluir
en esta providencia. Simplemente se trata de una alternativa terica aceptada
que, prima facie, es compatible con la consideracin segn la cual los
principios generales del derecho pueden considerarse un concepto jurdico
indeterminado.

5.3.3.3. En tercer lugar, la constitucionalidad de la expresin demandada se


apoya tambin en el hecho de que el artculo 4 de la Ley 153 de 1887 le
asigna a los principios del derecho natural la condicin de criterio
interpretativo, subordinado y auxiliar, que solo se activa en aquellos eventos
en los cuales existan dudas acerca del alcance de la Constitucin. Esa funcin
coincide plenamente con el papel de criterio auxiliar de la actividad judicial
que le atribuye el artculo 230 a los principios generales del derecho.

Esto tiene como efecto, destaca la Corte, (i) que su empleo solo resulta posible
y es adems facultativo, cuando despus de acudir a los mtodos de
interpretacin literal, sistemtico, teleolgico, histrico o aquellos otros
acuados por la jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la Carta,
persisten dudas insuperables acerca de su interpretacin. Adicionalmente, (ii)
el uso de los principios del derecho natural, en tanto solo tienen naturaleza
auxiliar, no puede conducir, en ningn caso, al desconocimiento o infraccin
de ninguna norma directamente constitucional o integrada al bloque de
constitucionalidad.

5.3.3.4. En cuarto lugar, aunque la Corte reconoce las amplias controversias


que se suscitan alrededor de la identificacin de aquellos que pueden ser los
principios de derecho natural, su empleo impone al intrprete, un carga de
argumentacin especialmente exigente y que se traduce en el deber de
demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y
pertinencia del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido
de manera amplia por la doctrina ms autorizada en la materia. No basta
entonces apoyarse en la intuicin o en un anlisis accidental de un autor, para

36
invocar la existencia de un principio de derecho natural y emplearlo para
ilustrar la Constitucin en casos dudosos.
5.3.3.5. En quinto lugar, la Corte considera que el texto de la Constitucin no
fue ajeno al empleo de categoras que, tradicionalmente, se encuentran
vinculadas a las doctrinas del derecho natural. En esa medida, es posible
identificar esa orientacin (i) en el artculo 5 del Carta al aludir a la primaca
de los derechos inalienables de la persona; (ii) en el artculo 94 al indicar que
la enunciacin de los derechos en la Constitucin y en otros instrumentos no
puede interpretarse como la negacin de otros que siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ella e incluso; (iii) en el literal c)
de la Convencin Americana de Derechos Humanos al prescribir que su
interpretacin no puede excluir otros derechos y garantas que son inherentes
al ser humano. Estas disposiciones con valor constitucional, exigen fijar el
alcance de locuciones tan complejas como inherencia e inalienabilidad,
alrededor de las cuales gira una parte importante de los esfuerzos por
fundamentar filosficamente la existencia y reconocimiento de los derechos.

La inherencia e inalienabilidad a la que aluden las disposiciones citadas,


designan o se refieren al atributo que se predica de un derecho debido a su
conexin inescindible con la naturaleza del ser humano. En ese contexto,
determinar los derechos que le pertenecen a la persona por el hecho de serlo y
no por el reconocimiento que de ellos haga el ordenamiento jurdico, exige
que el intrprete se remita a premisas normativas que pretenden para si una
validez intrnseca y que se justifican, al menos en principio, al margen del
ordenamiento jurdico. De lo dicho se sigue que las disposiciones antes
invocadas, reconocen que el ordenamiento no excluy de manera absoluta,
pese a la supremaca del derecho legislado, la posibilidad de apoyarse en el
derecho natural para reconocer derechos y con fundamento en ello dar
respuesta a diferentes cuestiones constitucionales.

En adicin a lo anterior cabe destacar, de una parte, que la Constitucin


emplea en algunas oportunidades la expresin moral a efectos de precisar
criterios orientadores de la actuacin de autoridades y particulares tal y como
ocurre en los artculos 34 que prev la declaracin de extincin del dominio
sobre los bienes adquiridos con grave deterioro de la moral social, 88 que
reconoce como derecho colectivo la moralidad administrativa- 107 que
establece que los Partidos y Movimientos Polticos tendrn como uno de sus
principios rectores la moralidad- y 209 al prescribir que la funcin
administrativa debe desarrollarse con fundamento en el principio de
moralidad-. A su vez, de otra parte, la doctrina mayoritaria de este Tribunal
respecto de la prohibicin de sustituir los ejes definitorios de la Carta, impone
identificar a partir de razonamientos que incluyen valoraciones meta-jurdicas,
los contenidos esenciales de la Constitucin cuyo reemplazo escapa a la
competencia de aquellos rganos habilitados nicamente para reformarla.

Incluso, al margen de esas disposiciones especficas la Corte ha acudido al


artculo 4 de la Ley 153 de 1887 para solucionar dificultades interpretativas
de la Constitucin. En la sentencia C-337 de 1993, la Corte examin un cargo
37
formulado en contra de una disposicin que autorizaba a las entidades del
Estado que tuvieran la responsabilidad de prestar los servicios pblicos de
educacin y salud, para celebrar contratos con entidades de carcter privado
destinados a desarrollar tales actividades. Segn el demandante ello
desconoca el artculo 355 de la Carta que subordinaba la celebracin de tal
tipo de contratos a lo dispuesto en los planes nacionales de desarrollo, en ese
momento no adoptados. La Corte consider que en atencin a los deberes
sociales del Estado y ante la imposibilidad de expedir en aquel entonces el
Plan de Desarrollo, deba concluirse que exista un derecho del Estado a
celebrar tal tipo de contratos. Razon as la Corte:

De manera que as como no puede cumplirse en este momento con el


mandato contenido en el artculo 341 superior, por imposibilidad fctica
y jurdica, es cierto que, en cambio, el Estado debe procurar el
cumplimiento de los deberes esenciales a su ser, que son, se repite,
inaplazables, por cuanto la sociedad civil los requiere con urgencia. Estos
deberes generan a su vez derechos proporcionados a su cumplimiento,
pues, como manifest Del Vecchio, la relacin fundamental entre deber y
derecho se expresa en la mxima siguiente:

"Aquello que es deber, es siempre derecho; y no puede ser deber, aquello


que no sea derecho". ()

Se demuestra fcilmente la verdad de este aserto -contina el autor


citado-, advirtiendo que si en un sistema dado una accin aparece como
obligatoria para cierto sujeto, en el mismo sistema no debe ser posible el
que se ponga impedimento a dicho acto por parte de los dems. Si un
impedimento tal fuese legtimo, el sistema se disolver en mximas
incompatibles y por esto no valdra para dirigir el obrar; no sera, pues,
un sistema tico. Por tanto, aquello que respecto a un sujeto es
jurdicamente necesario, es en el orden objetivo, jurdicamente posible. O
dicho en otras palabras: "cada uno tiene siempre el derecho de cumplir
con su deber". ()

Todo fin exige un medio proporcionado para su realizacin. De ah que


es natural que si el Estado tiene unos deberes esenciales, tenga tambin
unos derechos para cumplir su misin. Aqu, pues, los deberes son el
ttulo jurdico de los derechos consecuenciales. En otras palabras, si
existe un deber esencial e inaplazable, existe tambin el derecho a
cumplir con ese deber, el cual est prescrito a cargo del Estado. Luego el
Estado, y en este caso el Gobierno, cuenta con un ttulo jurdico vlido
para realizar las acciones pertinentes encaminadas a la realizacin de los
propsitos -que a su vez son deberes estatales- contenidos en los artculos
2o, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 61, 67, 69, 79 y 366 de la Carta
Poltica, entre otros.

La Corte reconoce, sin embargo, que en este caso y ante el vaco jurdico
existente, el derecho que permite al Estado el cumplimiento de sus
38
deberes no est expreso. Pero como el deber si lo est, hay, por lo menos
una facultad tcita como derivacin natural de un deber que no slo es
irrenunciable, sino -se repite- inaplazable, pues as como el Constituyente
quiso que las normas referentes al plan nacional de desarrollo se
aplicaran a partir del prximo perodo presidencial, tambin quiso y
exigi que el Estado cumpliera con sus deberes esenciales consagrados
en los artculos sealados. Se trata, pues, de un claro caso en que es
aplicable el artculo 4o. de la ley 153 de 1887 que seala: "Los principios
del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar
la Constitucin en casos dudosos" ()59.

Con fundamento en el mismo principio y citando algunos de los apartes


transcritos, la sentencia C-059 de 1994 seal la posibilidad de iniciar de
oficio el examen constitucional de leyes aprobatorias de tratados
internacionales cuando ellas no fuesen remitidas por el Gobierno Nacional en
el trmino establecido por la Carta. Indic entonces que era aplicable el
principio segn el cual aquello que es deber -en este caso adelantar el control-
es siempre derecho -en este caso iniciar de oficio el control cuando el
Gobierno no cumpla con su obligacin de remisin-.

5.4. Conclusin del cargo.

La expresin principios del derecho natural contenida en el artculo 4 de la


Ley 153 de 1887 no desconoce el artculo 230 de la Constitucin dado que, de
una parte, dicha categora es conceptualmente compatible con la de principios
generales del derecho y, de otra, la funcin que le es conferida por la citada
ley recurso interpretativo en casos dudosos- coincide con la calificacin que
la Carta hace de los principios generales como criterio auxiliar de la actividad
judicial. Entre ambas categoras existe una relacin de gnero a especie. Su
constitucionalidad se apoya, adicionalmente, en diferentes pronunciamientos
de este Tribunal que han reconocido la posibilidad de acudir a tales principios
(C-083 de 1995) y que, de hecho, se han apoyado en ellos para interpretar la
Constitucin (C-373 de 1993, C-059 de 1994 y C-372 de 1994).

En cualquier caso el uso de los principios de derecho natural se encuentra


sometido a algunos lmites: (i) solo resulta posible cuando despus de acudir a
los mtodos de interpretacin literal, sistemtico, teleolgico, histrico o
aquellos otros acuados por la jurisprudencia constitucional para fijar el
sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretacin;
(ii) no puede conducir, en ningn caso, al desconocimiento o infraccin de
ninguna norma formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de
constitucionalidad. Adicionalmente, la invocacin de un principio del derecho
natural impone una carga de argumentacin especialmente exigente que se
traduce (iii) en el deber de demostrar con argumentos racionalmente
controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio puede ser

59
Igual razonamiento fue presentado por la Corte en la sentencia C-372 de 1994.
39
fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la doctrina
ms autorizada en la materia.

6. Segundo cargo: infraccin de los artculos 1 y 13 de la Constitucin.

6.1. Alcance del cargo.

El segundo cargo afirma que la expresin principios de derecho natural


tiene un alto grado de indeterminacin si se considera que se delimita a partir
de categoras como la justicia. Esta indeterminacin supondra la violacin del
principio de seguridad jurdica que se deriva del artculo 1 de la Constitucin,
en tanto impide prever o tener certidumbre respecto del tipo de decisiones que
adoptarn las autoridades judiciales. En estrecha conexin con ese ataque, el
demandante argumenta que la indefinicin de tal concepto implica la
posibilidad de que casos iguales sean resueltos de manera diferente, pues en la
tarea de identificar los principios del derecho natural, los jueces gozarn de
una libertad ilimitada, altamente dependiente de sus propias opiniones.

6.2. La obligacin constitucional de promover la seguridad jurdica (art.


1) y garantizar la igualdad de trato (art. 2) en las actuaciones judiciales.

6.2.1. La administracin de justicia es definida por el artculo 228 como una


funcin pblica. Dicha disposicin articula el ejercicio de tal funcin con
varias exigencias: (i) un mandato de que las decisiones sean independientes;
(ii) un mandato de publicidad y permanencia de sus actuaciones; (iii) un
mandato de prevalencia del derecho sustancial; (iv) una obligacin de cumplir
los trminos procesales; y (v) un mandato de desconcentracin y autonoma.
Adems de ello y como consecuencia de la vinculacin general de todas las
autoridades pblicas a la Constitucin, los jueces se encuentran tambin
sujetos (vi) a la obligacin de promover la seguridad jurdica y garantizar la
igualdad de trato. La Corte se ocupar brevemente de describir el alcance de
esta ltima obligacin.

6.2.2. En la sentencia C-836 de 2001 se hizo una amplia referencia a la


significacin de la seguridad jurdica y a su importancia especfica para la
administracin de justicia. Sostuvo en aquel entonces:

El derecho, como instrumento de ordenacin social, pretende regular


ciertos aspectos de las relaciones humanas, estabilizndolos. Cualquier
comunidad poltica que pretenda organizarse como tal a partir del
derecho requiere para tal fin, que sus miembros tengan cierto nivel de
certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la
comunidad. En una sociedad altamente compleja como lo es el Estado
contemporneo, caracterizada por un aumento en la intensidad y en la
variedad de la actividad social, el nivel de certeza requerido respecto de
la proteccin social de determinadas conductas es mayor. Nuestra forma
de organizacin poltico jurdica protege a todas las personas,
imponiendo a las autoridades la obligacin de garantizar la efectividad de
40
los derechos y deberes (C.P. artculo 2), a travs del derecho, como
sistema estable de ordenacin social. Sin embargo, en un Estado
contemporneo, establecido como social de derecho, en el cual la labor
de creacin del derecho es compartida, la estabilidad de la ley en el
territorio del Estado y en el tiempo no son garantas jurdicas suficientes.
En nuestro Estado actual, es necesario que la estabilidad sea una garanta
jurdica con la que puedan contar los administrados y que cobije tambin
a la interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico. Slo as se
puede asegurar la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2)

La certeza que la comunidad jurdica tenga de que los jueces van a


decidir los casos iguales de la misma forma es una garanta que se
relaciona con el principio de la seguridad jurdica. ()

La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el


contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la
nica forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en
principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el
ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible
a las personas actuar libremente, conforme a lo que la prctica judicial les
permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley. La falta
de seguridad jurdica de una comunidad conduce a la anarqua y al
desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido
de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonoma,
cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de
manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus
actividades, pues al actuar se encontraran bajo la contingencia de estar
contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley.

()

10. En su aspecto subjetivo, la seguridad jurdica est relacionada con la


buena fe, consagrada en el artculo 83 de la Constitucin, a partir del
principio de la confianza legtima. Este principio constitucional
garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a
sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurdico, pero que al compararlas, resulten contradictorias.
En estos casos, la actuacin posterior es contraria al principio de la buena
fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las
autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a
una misma situacin. Esta garanta slo adquiere su plena dimensin
constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades
judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algn tipo
de fundamento legal formal, sean irracionales, segn la mxima
latina venire contra factum proprium non valet. En efecto, si esta
mxima se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende
tambin a las acciones de los particulares, donde en principio- la
autonoma privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un
41
principio de razn suficiente por el cual un comportamiento semejante no
sea exigible tambin a la actividad judicial. () El derecho de acceso a
la administracin de justicia implica la garanta de la confianza legtima
en la actividad del Estado () como administrador de justicia. () Esta
confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se
agota en la simple adscripcin nominal del principio de
legalidad. Comprende adems la proteccin a las expectativas legtimas
de las personas de que la interpretacin y aplicacin de la ley por parte de
los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.

Esta postura permite identificar los intereses constitucionales comprometidos


con la salvaguarda de la seguridad jurdica en la actividad judicial: su garanta
permite a los ciudadanos prever las reglas que les sern aplicadas. La
estabilidad en la interpretacin y aplicacin del derecho es una condicin
necesaria de la realizacin de un orden justo y de la efectividad de los
derechos y libertades de los ciudadanos (art. 2) dado que solo a partir del
cumplimiento de esa garanta podrn identificar aquello que el ordenamiento
jurdico ordena, prohbe o permite. Al fundamento de la seguridad jurdica
tambin concurre el principio de la buena fe que impone a las autoridades del
Estado, el deber de actuar de manera coherente y de abstenerse de defraudar la
confianza que depositan en ellas los ciudadanos (art. 83). Tambin el
reconocimiento de la seguridad jurdica se apoya en la clusula de Estado de
Derecho (art. 1) en tanto permite que las autoridades judiciales adopten las
decisiones con apoyo en reglas preexistentes y no con fundamento en su
propia voluntad.

La seguridad jurdica en los trminos expuestos se vincula con la igualdad de


trato establecida por el artculo 13 de la Carta al prescribir que todas las
personas recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades. En efecto, si
las decisiones judiciales no fueran previsibles o las reglas y soluciones
adoptadas en el pasado resultaran cambiantes e inestables, los ciudadanos no
podran esperar que el asunto que someten a la jurisdiccin sea resuelto de la
misma forma. As las cosas, seguridad jurdica es una condicin necesaria
para garantizar el mandato de igualdad previsto en el artculo 13 de la Carta.

En atencin a la importancia que tiene entonces preservar la seguridad jurdica


y el derecho a la igualdad en las actuaciones judiciales, el ordenamiento
constitucional y la jurisprudencia de esta Corporacin, han fijado varios
instrumentos con ese propsito. En primer lugar, la Constitucin reconoce que
la actividad de los jueces est sometida al imperio de la ley lo que
constituye no solo una garanta de autonoma e imparcialidad, sino tambin de
igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuacin judicial es
la aplicacin de la ley. En segundo lugar y en estrecha relacin con lo
anterior, la ley tal y como ocurre por ejemplo con la 153 de 1887- establece
un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que
se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurdicas. En tercer lugar la
Constitucin ha previsto rganos judiciales que tienen entre sus competencias
la unificacin de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y
42
vocacin de generalidad el significado y alcance de las diferentes reas del
ordenamiento jurdico. En cuarto lugar, los pronunciamientos de esta
Corporacin han ido incorporando un grupo de doctrinas que, como ocurre
con las relativas a la cosa juzgada y al deber de respeto del precedente
judicial, tienen entre sus propsitos garantizar la estabilidad de las decisiones
y reglas judiciales fijadas con anterioridad. En quinto lugar, algunos estatutos
como la Ley 1437 de 2011 incorporan normas que tienen por propsito
asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a
travs, por ejemplo, de su extensin (arts. 10 y 102).

6.2.3. Ahora bien, las exigencias de seguridad jurdica y de trato igual no son
absolutas si se considera que ello implicara, entre otras cosas, desconocer la
autonoma judicial, la necesidad de ajustar el derecho a las nuevas realidades
sociales o la importancia de corregir yerros en la interpretacin y aplicacin
del derecho. Es por eso que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
considerado, por ejemplo, que resulta posible introducir cambios de
precedente bajo la condicin de cumplir exigentes cargas argumentativas,
como forma de armonizar la autonoma judicial y el principio de igualdad.
Igualmente ha establecido que en algunos eventos pueden evitarse los efectos
de la cosa juzgada, tal y como ello ocurre en los casos en los cuales se produce
una variacin del parmetro de control o sobreviene un cambio radical en el
significado de la Constitucin como consecuencia de variaciones econmicas,
sociales, polticas y culturales de una comunidad60.

6.2.4. En sntesis, la seguridad jurdica (arts. 1, 2 y 83) y la igualdad de trato


(art. 13) exigen de las autoridades judiciales el cumplimiento de varios
deberes. En primer lugar, sus decisiones deben fundamentarse en las fuentes
del derecho que el ordenamiento ha previsto. En segundo lugar, la aplicacin
del derecho debe atender las reglas que para su interpretacin haya establecido
la ley. En tercer lugar, las decisiones judiciales actuales deben guardar
coherencia con las decisiones previas. En cuarto lugar, el precedente judicial
debe seguirse y la separacin del mismo demanda el cumplimiento de cargas
argumentativas especiales.

Ahora bien, las exigencias referidas no son absolutas y por ello se admite que
en algunos casos cedan frente a la necesidad de concretar intereses
constitucionales de mayor valor, tal y como puede ocurrir en supuestos en los
que se encuentra comprometida la justicia material o sea indispensable la
correccin de errores.

6.3. Anlisis del cargo.

6.3.1. La interpretacin del ordenamiento plantea indiscutibles problemas que


han sido puestos de presente por la jurisprudencia y la doctrina. La presencia
de enunciados jurdicos con altos niveles de vaguedad y ambigedad, la
existencia de numerosas hiptesis que no cuentan con una regulacin

60
Al respecto puede examinarse la sentencia C-500 de 2014.
43
especfica, as como la constante oposicin, contradiccin o conflicto de
normas, pone de presente la importancia de la labor interpretativa de las
autoridades judiciales. Con el objeto de enfrentar tales dificultades, el sistema
jurdico colombiano acoge diferentes tipos de medidas. En primer lugar,
establece en la Constitucin y en los diferentes estatutos, las fuentes del
derecho susceptibles de ser empleadas. En segundo lugar, en algunos de tales
estatutos se ocupa de fijar el orden en que ellas deben ser aplicadas. En tercer
lugar, prev criterios para establecer las relaciones de jerarqua entre las
normas del ordenamiento. En cuarto lugar, enuncia criterios auxiliares de la
actividad de los jueces cuyo empleo contribuye a interpretar disposiciones
oscuras o a corregir la injusticia en su aplicacin. En quinto lugar, adopta un
conjunto de reglas que establecen la forma de solucionar determinados
conflictos o de completar los vacos.

6.3.2. El artculo 4 de la ley 153 de 1887 hace parte de aquellas reglas que
establecen criterios para enfrentar dificultades interpretativas derivadas de la
ambigedad o vaguedad del lenguaje jurdico, en tanto prescribe que los
principios del derecho natural servirn para ilustrar la Constitucin en casos
dudosos. La Corte es plenamente consciente que la caracterizacin e
identificacin de los que pueden calificarse como principios de derecho
natural, puede suscitar agudas disputas relacionadas, por ejemplo, con el
procedimiento para su identificacin o con su contenido. Sin embargo, esa
dificultad no constituye un fundamento para declarar su inconstitucionalidad
por las razones que a continuacin se exponen.

6.3.3. En primer lugar, la Corte ha calificado previamente que los principios


del derecho natural pueden considerarse una especie del gnero principios
generales del derecho reconocidos directamente por el artculo 230 de la
Constitucin. Si ello es as, afirmar la inconstitucionalidad de la remisin que
hace el artculo 4 de la Ley 153 de 1887 a tales principios, implicara
cuestionar la validez constitucional del artculo 230 de la Carta, lo que resulta
abiertamente improcedente a la luz de la obligacin de esta Corte de guardar
su integridad y supremaca. En adicin a ello, aceptar el argumento del
demandante supondra aceptar tambin la posibilidad de cuestionar el
reconocimiento constitucional de la equidad como criterio auxiliar, si se
consideran las dificultades que para definir su alcance pueden presentarse.

6.3.4. En segundo lugar, desconoce el demandante que el empleo de los


principios del derecho natural se encuentra subordinado a la existencia de una
duda interpretativa de la Constitucin que no pueda resolverse mediante el
anlisis de su texto. Conforme a ello, la autoridad judicial que acude a los
principios del derecho natural, lo hace con el objeto de contribuir a precisar el
alcance de una norma constitucional. En ese sentido no se trata del empleo de
un principio de derecho natural a fin de aplicarlo directamente puesto que su
funcin es exclusivamente interpretativa, subordinada y auxiliar. Nunca
integradora.

44
6.3.5. En tercer lugar, la invocacin del principio de derecho natural no puede
traducirse en un desplazamiento de las normas constitucionales. En ese
sentido, tal y como lo ha sealado la doctrina al ocuparse del uso de la equidad
[l]a seguridad jurdica no sufre mengua con ello, pues la armona que debe
existir en todo sistema, impide al interprete dictar una resolucin contraria a
los textos legales.61 De otra forma dicho, la posibilidad de acudir a los
principios del derecho natural cuando surge una duda interpretativa insalvable,
no agrava tal indefinicin en tanto la autoridad judicial seguir vinculada por
el deber de aplicacin de la ley. En este caso, como lo record la sentencia C-
083 de 1995 el empleo de los principios de derecho natural y de la equidad
sirven pues al propsito de que el fallo resulte siempre razonable y
proporcionado.

6.3.6. En cuarto lugar y tal como se dej dicho al resolver el cargo primero, la
posibilidad de acudir a un principio de derecho natural impone una muy alta
carga argumentativa que demanda de la autoridad judicial la demostracin con
argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia del
principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera
amplia por la doctrina ms autorizada en la materia. Esta exigencia contribuye
a limitar el margen de interpretacin en esta materia y, en consecuencia,
excluye cualquier afirmacin inopinada que sorprenda a los destinatarios de
las normas.

6.3.7. En quinto lugar, pese a que un criterio auxiliar no puede erigirse en


razn de una decisin judicial, cuando la interpretacin de una disposicin se
hace con fundamento en un principio de derecho natural, la regla de decisin
fijada se erige en precedente. Aunque en una primera oportunidad la solucin
que se adopte puede generar algn grado de asombro, su elevacin a
precedente hace que la interpretacin acogida deba, prima facie, seguirse en el
futuro.

6.4. Conclusin del cargo.

El reconocimiento de los principios del derecho natural como un criterio para


ilustrar la Constitucin en casos dudosos no desconoce el mandato de
promover la seguridad jurdica ni la obligacin de las autoridades de otorgar el
mismo trato, dado que no supone un riesgo extraordinario de indeterminacin
o inestabilidad de la interpretacin de la Carta. En efecto (i) acudir a los
principios del derecho natural solo puede ocurrir cuando la dificultad
interpretativa ya existe y lo nico que se pretende es superar la duda, sin
desconocer ni desplazar las normas objeto de aplicacin. En adicin a ello (ii)
el margen para la identificacin de principios de derecho natural se encuentra
limitado por la carga de argumentacin que se exige cuando se pretenda
justificar su aplicacin. A su vez (iii) la remisin a los principios del derecho
natural tiene por objeto arribar a una solucin razonable y proporcionada, tal y
como de tiempo atrs lo ha admitido esta Corporacin.

61
Garca M., Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Ed. Porrua. 2008. Pg. 370.
45
III. CONCLUSIN.

1. La demanda. El ciudadano Carlos Andrs Prez Garzn en ejercicio de la


accin pblica de inconstitucionalidad solicita sea declarada inexequible la
expresin Los principios del derecho natural contenida en el artculo 4 de
la Ley 153 de 1887. Para fundamentar su pretensin seala que dicha
expresin (i) desconoce el artculo 4 de la Constitucin al permitir que el
derecho natural se imponga sobre la Carta vulnerando su supremaca; (ii)
desconoce el artculo 230 superior al autorizar el empleo de un criterio auxiliar
de la actividad judicial que no se encuentra all previsto; y (iii) desconoce los
artculos 1 y 13 de la Constitucin dado que la indeterminacin de los
principios del derecho natural permite que las autoridades judiciales
interpreten tal expresin de manera subjetiva y cambiante, afectando por esa
va la seguridad jurdica y el mandato de trato igual.

El cargo por violacin del artculo 4 de la Constitucin carece de certeza y


suficiencia. En efecto, la norma segn la cual prevalecen los principios del
derecho natural respecto de las normas constitucionales interpretadas no se
desprende del texto acusado que se limita a asignarle una funcin
interpretativa, subordinada y auxiliar a dichos principios. La equivocacin en
este punto de partida conduce a la falta de certeza del cargo y, como
consecuencia de ello, no consigue suscitar una duda mnima de
inconstitucionalidad.

2. Problemas jurdicos-constitucionales. La expresin demandada, al


reconocer los principios de derecho natural como criterio para fijar el sentido
de la Constitucin en casos dudosos, (i) desconoce el artculo 230 de la Carta
en el que se enuncian las fuentes del derecho colombiano y los criterios de la
actividad judicial, sin que ste haga referencia alguna a los principios del
derecho natural? o (ii) vulnera los artculos 1 y 13 de la Constitucin en
tanto el carcter indeterminado de esa expresin (a) impide identificar
previamente las normas que emplearan las autoridades judiciales afectando la
seguridad jurdica, (b) propiciando que casos iguales sean resueltos de
diferente manera?

3. Solucin y razn de la decisin del Cargo 1: Violacin del artculo 230


de la Constitucin.

3.1. La expresin principios del derecho natural contenida en el artculo 4


de la Ley 153 de 1887 no desconoce el artculo 230 de la Constitucin dado
que, de una parte, dicha categora es conceptualmente compatible con la de
principios generales del derecho y, de otra, la funcin que le es conferida por
la citada ley recurso interpretativo en casos dudosos, subordinado y auxiliar-
coincide con la calificacin que la Carta hace de los principios generales como
criterio auxiliar de la actividad judicial. Entre ambas categoras existe una
relacin de gnero a especie. Su constitucionalidad se apoya, adicionalmente,
en diferentes pronunciamientos de este Tribunal que han reconocido la
46
posibilidad de acudir a tales principios (C-083 de 1995) y que, de hecho, se
han apoyado en ellos para interpretar la Carta (C-373 de 1993, C-059 de 1994
y C-372 de 1994).

3.2. El uso de los principios de derecho natural se encuentra sometido a


algunos lmites: (i) solo resulta posible cuando despus de acudir a los
mtodos de interpretacin literal, sistemtico, teleolgico, histrico o aquellos
otros acuados por la jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la
Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretacin; (ii) no puede
conducir, en ningn caso, al desconocimiento o infraccin de ninguna norma
formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de
constitucionalidad. Adicionalmente la invocacin de un principio del derecho
natural impone una carga de argumentacin especialmente exigente que se
traduce (iii) en el deber de demostrar con argumentos racionalmente
controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio puede ser
fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la doctrina
ms autorizada en la materia.

4. Solucin y razn de la decisin del Cargo 2. Violacin de los artculos


1 y 13 de la Constitucin.

El reconocimiento de los principios del derecho natural como un criterio que


puede servir para ilustrar la Constitucin en casos dudosos, no desconoce el
mandato de promover la seguridad jurdica ni la obligacin de las autoridades
de otorgar el mismo trato, dado que no supone un riesgo extraordinario de
indeterminacin o inestabilidad en la interpretacin de la Carta. En efecto (i)
acudir a los principios del derecho natural solo puede ocurrir cuando la
dificultad interpretativa ya existe y lo nico que se pretende es identificar
algn criterio que permita superar la duda sin desconocer, en ningn caso, las
normas objeto de aplicacin. En adicin a ello (ii) el margen para la
identificacin de principios de derecho natural se encuentra limitada por la
carga de argumentacin que se exige cuando se pretenda justificar su
aplicacin. A su vez (iii) la remisin a los principios del derecho natural tiene
por objeto arribar a una solucin razonable y proporcionada -tal y como de
tiempo atrs lo ha admitido esta Corporacin- que, una vez adoptada, se
integra a al conjunto de precedentes judiciales.

IV. DECISIN.

La Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, administrando justicia


en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE:

47
Declarar EXEQUIBLE la expresin Los principios de derecho natural y
contenida en el artculo 4 de la Ley 153 de 1887.

Cpiese, notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte


Constitucional, cmplase y archvese el expediente.

MARA VICTORIA CALLE CORREA


Presidente (E)
Con aclaracin de voto

MAURICIO GONZLEZ CUERVO LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ


Magistrado Magistrado
Con aclaracin de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO


Magistrado Magistrada
Con salvamento de voto

JORGE IVN PALACIO PALACIO JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB


Magistrado Magistrado
Con aclaracin de voto Ausente

MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ LUIS ERNESTO VARGAS SILVA


Magistrada (E) Magistrado

ANDRS MUTIS VANEGAS


Secretario General (E)

48
49
ACLARACIN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARA VICTORIA CALLE CORREA Y
JORGE IVN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-284/15

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-No compromete la


interpretacin de la Constitucin con una concepcin iusnaturalista del
Derecho (Aclaracin de voto)/PRINCIPIOS DE DERECHO
NATURAL-Se limita a reconocer incompletud del derecho y acude
argumentos prcticos generales como justificacin de decisiones jurdicas
donde Constitucin guarda silencio, habla con muchas voces o habla con
voz incierta (Aclaracin de voto)

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Expresin puede ser
interpretada a pesar que en su literalidad pareciera asumir concepcin
iusnaturalista del derecho (Aclaracin de voto)

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-A travs de la
interpretacin el legislador reconoce algo pacficamente aceptado por
distintas concepciones tericas positivistas y no positivistas (Aclaracin
de voto)/PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-
Derecho positivo no regula por completo condiciones de interpretacin y
aplicacin (Aclaracin de voto)

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Tesis de la incompletud del


derecho (Aclaracin de voto) PRINCIPIOS DE DERECHO
NATURAL-Tesis de la discrecionalidad (Aclaracin de voto)

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Doctrinas no positivistas


admiten criterios morales que permiten integrar la incompletud del
derecho positivo (Aclaracin de voto)

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Sentencia C-284/15
equipara doctrinas iusnaturalistas con las no positivistas (Aclaracin de
voto)

PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE


INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Norma reconoce ante
incompletud del derecho que hay que acudir a criterios normativos ajenos
para justificar eleccin interpretativa donde la Constitucin admite varias
lecturas (Aclaracin de voto)

50
CONSTITUCION POLITICA-Se encarga de sealar un orden de
valores que orienta su aplicacin en el contexto de una sociedad en la que
pueden coexistir plurales visiones de justicia (Aclaracin de
voto)/CONSTITUCION POLITICA Y PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES-Aunque define marco valorativo amplio y abierto
a interpretaciones excluye posibilidad de utilizar ciertos parmetros
normativos para interpretarla en casos dudosos (Aclaracin de voto)

PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL-Llamado a parmetros


normativos que puedan ser aceptados por la sociedad que se rige por la
Constitucin para dotar de contenido principios fundamentales
(Aclaracin de voto)

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO-Remisin a los


principios del derecho natural no se opone al artculo 230 de la
Constitucin (Aclaracin de voto)/PRINCIPIOS GENERALES DE
DERECHO-Remisin a los principios del derecho natural no se opone
a la seguridad jurdica e igualdad en la aplicacin de la ley (Aclaracin
de voto)

Referencia: Sentencia C-284 de 2015


(Expediente D-10455)

Magistrado Ponente:
Mauricio Gonzlez Cuervo

Con el acostumbrado respeto, formulamos aclaracin de voto a la decisin


adoptada por la Sala Plena.

Compartimos la declaratoria de exequibilidad de la expresin principios de


derecho natural, contenida en el artculo 4 de la Ley 153 de 1887, por los
cargos analizados. Sin embargo, discrepamos de algunas de las
consideraciones que fundamentan la decisin de la mayora, por cuanto en
ellas no se muestra con suficiente claridad que la remisin a los principios de
derecho natural no compromete la interpretacin de la Constitucin con una
concepcin iusnaturalista del Derecho, pues tan slo se limita a reconocer la
incompletud del derecho y la necesidad de acudir a argumentos prcticos
generales como criterios de justificacin ltima de las decisiones jurdicas all
donde la Constitucin guarde silencio, hable con muchas voces o hable con
voz incierta.

Por eso, a continuacin, sintetizamos las razones que, desde nuestro punto de
vista, fundamentan la exequibilidad de la norma examinada.

1. Consideramos que la expresin principios de derecho natural como


criterio de interpretacin en casos dudosos, a pesar de que en su literalidad

51
pareciera asumir un compromiso con una concepcin iusnaturalista del
derecho, puede ser interpretada sin que implique tal connotacin.

En el contexto en el que fue proferida la norma demandada (1887) resultaba


comprensible nombrar como derecho natural aquellos criterios normativos
que, desde fuera del derecho positivo, servan para iluminar la interpretacin
de la ley. Pero enjuiciar la validez del artculo 4 de la Ley 153 de 1887
requiere, en la actualidad, plantear la manera en que el mismo debe ser
interpretado a la luz de las diversas concepciones que hoy se emplean para
pensar el Derecho.

2. Tal interpretacin puede hacerse despojando a la expresin de compromisos


iusnaturalistas, para entender que, a travs de ella, el legislador reconoce algo
que es pacficamente aceptado por distintas concepciones tericas (positivistas
y no positivistas): el derecho positivo no regula por completo las condiciones
de su interpretacin y aplicacin. Por tal razn los jueces, al momento de
decidir, no slo fundamentan sus decisiones en la aplicacin del derecho
positivo sino que, all donde este es incompleto o, como lo presupone la
norma, da lugar a diversas interpretaciones, hacen uso de otros criterios de
racionalidad prctica (o de otro tipo de criterios que definen cul es la decisin
correcta y que, en ltimas, remiten a la moral), como fundamento de sus
decisiones.

3. Los mejores representantes del positivismo jurdico reconocen esta


circunstancia a travs de dos tesis que forman parte del ncleo de esta
concepcin terica: (i) la tesis de la incompletud del Derecho, conforme a la
cual se reconoce que el derecho no tiene una respuesta para todas las
cuestiones, ni regula por completo las circunstancias de su interpretacin y
aplicacin. Ligada a la anterior (ii) la tesis de la discrecionalidad, segn la
cual all donde el derecho no regula una situacin, o cuando no la regula de
manera clara y unvoca, se abre un espacio para la discrecionalidad de los
rganos de aplicacin; las decisiones adoptadas en estos espacios en los que el
Derecho guarda silencio, habla con muchas voces o habla con voz incierta,
han de ser justificadas, por definicin, apelando a criterios no jurdicos. 62

4. Tambin lo reconocen del mismo modo, y sin duda con mayor comodidad,
quienes suscriben una concepcin no positivista del Derecho. Precisamente en
razn de tal circunstancia, las doctrinas no positivistas admiten la entrada de
criterios morales como elementos que permiten integrar la incompletud del
derecho positivo. Sin embargo, como ocurre con conocidos autores no
positivistas como Robert Alexy, ello no implica que estos autores acepten la
existencia del derecho natural como una instancia de juridicidad paralela y
distinta al derecho positivo. 63

62
Herbert L.A. Hart, El nuevo desafo al positivismo jurdico, Sistema, 36, 1980, trad. F. Laporta, L. Hierro
y J. R. de Pramo, pgs. 3 19; Norberto Bobbio, Sul positivismo giuridico, en Rivista di filosofia, LII,
1961, pgs. 14 64.
63
Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho (1992), trad. J. Malem, Barcelona, Gedisa, 1994.

52
A este respecto cabe precisar que en la sentencia se equiparan las doctrinas
iusnaturalistas con las no positivistas. Sin embargo, mientras el no positivismo
se caracteriza por afirmar una vinculacin conceptual necesaria entre Derecho
y Moral, de tal suerte que la identificacin y/o justificacin del Derecho
requiere tener en cuenta elementos morales, el iusnaturalismo asume un
compromiso terico ms fuerte, cual es el de afirmar una tesis dualista: al lado
del Derecho Positivo existe otra instancia suprapositiva que cabe llamar
Derecho Natural. Mientras todos los autores iusnaturalistas seran a la vez no
positivistas (pues reconocen la influencia de contenidos morales que ellos
llaman de derecho natural - como criterios de validez y justificacin del
derecho positivo), no todos los autores no positivistas aceptan que pueda
hablarse de derecho natural. As, por ejemplo, un autor contemporneo como
Alexy, referente de las concepciones no positivistas, rechaza de manera
explcita que, al lado del derecho positivo, exista una realidad que pueda
denominarse como derecho natural, con lo cual sera un buen representante
de una concepcin no positivista (porque entre los criterios de validez del
derecho positivo incluye el que su contenido no sea extremadamente
injusto), pero no iusnaturalista.

5. As pues, lo que hace la norma demandada no es sino reconocer que, ante la


inevitable incompletud del Derecho, hay que acudir a otros criterios
normativos ajenos al mismo para justificar una eleccin interpretativa all
donde el texto de la Constitucin admite varias lecturas. Criterios que son, en
ltima instancia, de orden moral y que la norma demandada, apelando a una
concepcin terica dominante en nuestro medio para los tiempos en que se
redact la Ley 153 de 1887 (y an hoy compartida por muchos autores),
denomina derecho natural a tales criterios normativos externos al derecho
positivo.

6. De otro lado, aun cuando pueda admitirse que a lo largo de la historia se ha


recurrido a muy diversas alternativas para llenar de contenido el derecho
natural (teolgico, sociolgico, histrico, racional antropocntrico, segn se
cita en la ponencia, cada uno de los cuales, a su vez, remite a distintos criterios
de moralidad), ello no supone que la norma demandada conceda licencia al
intrprete para llenar esta expresin con cualquier contenido. El recurso al
derecho natural (o a la moral, en definitiva) como fuente de razones
externas al derecho positivo, cumple precisamente la funcin de justificar
decisiones interpretativas all donde la Constitucin guarda silencio, habla con
muchas voces o habla con voz incierta. Justificar es dar razones que no solo
valgan para el intrprete, sino que tambin puedan ser aceptadas por otros. Y
en el contexto de una sociedad donde existen plurales concepciones de lo
bueno y de lo justo, tales razones no pueden provenir, por ejemplo, de una
determinada concepcin religiosa o ideolgica, pues por definicin ellas slo
sern vlidas para quienes profesen tal religin o ideologa, pero no tendrn
capacidad justificatoria para las dems personas que no se reconozcan en ella.

53
7. Es por ello que, en el contexto de una sociedad en la que pueden coexistir
tan plurales visiones de la justicia, la propia Constitucin se encarga de
sealar un orden de valores que orienta su aplicacin. Se trata, en nuestro
caso, de los que se expresan en el Ttulo I de la Constitucin. De los
principios fundamentales. Aunque all se define un marco valorativo amplio, y
a la vez abierto a mltiples interpretaciones, tambin se excluye de entrada la
posibilidad de utilizar cierto tipo de parmetros normativos para interpretar la
Constitucin en casos dudosos; as, por ejemplo, se excluye el recurso a
criterios provenientes de un sistema ideolgico que propugne la superioridad
de una raza o de un sexo sobre otros, o que niegue que el Estado y el Derecho
son medios al servicio de la proteccin de las personas y sus derechos, entre
otros.

8. Por lo anterior, la remisin a los principios del derecho natural contenida


en el artculo 4 de la Ley 153 de 1887 ha de entenderse, en el contexto del
sistema constitucional vigente, como un llamado a los parmetros normativos
que puedan ser aceptados por la sociedad que se rige por esta Constitucin,
para dotar de contenido los principios fundamentales que en ella se establecen.
Tal remisin excluye la posibilidad de llenar de contenido a la expresin
derecho natural a la luz de alguna determinada concepcin religiosa o
ideologa comprehensiva, en los trminos en que significa esta expresin John
Rawls en El liberalismo poltico, que slo valga para algunos de los miembros
de la sociedad y que sea incompatible con el orden de valores expresado en la
Constitucin.

9. Como se afirma en la sentencia, tal remisin no se opone al artculo 230 de


la Constitucin, por cuanto puede entenderse que esta es una particular manera
de nombrar a (o una subespecie de) los principios generales de Derecho a
los que se refiere el artculo 230 superior. Tampoco se opone a la seguridad
jurdica y a la igualdad en la aplicacin de la ley, por cuanto, como se expres,
tal remisin no autoriza al intrprete a llenar la expresin derecho natural
con cualquier contenido, sino con aqul que resulte compatible con el orden
de valores expresado en la Constitucin y, como se dice en la sentencia,
cumpliendo con una particular carga de justificacin.

Fecha ut supra,

MARA VICTORIA CALLE CORREA


Magistrada

JORGE IVN PALACIO PALACIO


Magistrado

54
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-284/15

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE


PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Debi estudiarse el
cargo por violacin al artculo 4 constitucional por cuanto si generaba
duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma (Salvamento de
voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Ambigedad en la
citacin de fuentes y autores, que muestra la dificultad que supone
definir la categora de principios del derecho natural (Salvamento de
voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Equivoca equiparacin
entre principios de derecho natural y los principios generales del
derecho (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Los principios
generales del derecho no son equiparables con los principios del
derecho natural, as como tampoco estas categoras tienen relacin de
especie y gnero (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Confusin entre las
funciones integradora e interpretativa de los principios generales del
derecho que la Sala Plena crea a partir de referencia hecha a un fallo de
la Corte Suprema de Justicia (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Aparte demandado
debi der declarado inexequible (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-No se sabe cules son

55
los principios del derecho natural, ni cules son los mtodos para
identificarlos (Salvamento de voto)
DERECHO NATURAL-Histricamente se ha prestado para justificar
diferencias entre grupos de seres humanos, para limitar la libertad de
expresin y de pensamiento, y para restringir libertades individuales
(Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Dificultades en el
entendimiento del derecho natural y sus principios (Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALISMO, ENTRE EL IUSNATURALISMO Y
EL POSITIVISMO JURIDICO (Salvamento de voto)

Referencia: Expediente D-10455

Demanda de inconstitucionalidad en
contra del artculo 4 (parcial) de la
Ley 153 de 1887

Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZLEZ CUERVO

1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional,


presento a continuacin las razones por las cuales salvo mi voto en la
decisin, que por mayora, adopt la Sala Plena en sesin del 13 de mayo de
2015, en la cual se profiri la sentencia C-284 de 2015.

2. La norma demandada en esta ocasin fue el artculo 4 (parcial) de la Ley


153 de 1887, que dispone que los principios del derecho natural y las reglas
de jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos
dudosos64. Segn la demanda, la referencia a los principios del derecho
natural, como parmetro interpretativo de la Constitucin, vulnera los
artculos 1, 4, 13 y 230 de la misma.

Se explica, de manera general, que la indeterminacin del derecho natural


hace que se afecte el principio de legalidad y seguridad jurdica en el
ordenamiento colombiano (arts. 1 y 230). As mismo, permite que los jueces
puedan acudir a posturas subjetivas para fallar los diversos casos que son
sometidos a su consideracin, lo cual desconocera el mandato de un
tratamiento igualitario ante la ley (art. 13). Adicionalmente, se indica que con
esa referencia, se incluyen criterios supra-jurdicos de interpretacin

64
La expresin subrayada es la demandada.
56
constitucional y se instituye un derecho superior al positivo, con lo cual se
desconoce la supremaca constitucional (art. 4).

La Sala Plena de esta Corporacin consider inepto el cargo presentado por


violacin del artculo 4 constitucional y, en consecuencia, emprendi el
estudio de los cargos restantes. No obstante, como cuestiones previas analiz
la vigencia y el alcance de la norma.

3. Como se desprende del cuerpo de la sentencia, la Corte resolvi dos


problemas jurdicos, en los cuales se propuso determinar si reconocer los
principios del derecho natural como criterios para fijar el sentido de la
Constitucin en casos dudosos: i) desconoca el artculo 230 de la Carta en el
cual se enuncian las fuentes del derecho colombiano y los criterios de la
actividad judicial, sin que ste haga referencia alguna a tal clase de principios;
y ii) vulneraba los artculos 1 y 13 de la Constitucin en tanto el carcter
indeterminado de esa expresin, por un lado, impeda identificar previamente
las normas que emplearan las autoridades judiciales, afectando con ello la
seguridad jurdica, y de otro, propiciaba que casos iguales fueran resueltos de
manera diferente.

Para resolver estos problemas jurdicos la sentencia efectu, en primer lugar,


un anlisis sobre el sistema de fuentes en el ordenamiento constitucional
(cargo por violacin del artculo 230); y en segundo lugar, un examen a la
obligacin constitucional de promover la seguridad jurdica y garantizar la
igualdad de trato en las actuaciones judiciales (cargos por violacin de los
artculos 1 y 13).

4. La sentencia concluy que la expresin demandada principios del


derecho natural no vulneraba el artculo 230 de la Constitucin porque
dicha categora es conceptualmente compatible con la de principios
generales del derecho y la funcin que le es conferida por la citada ley
recurso interpretativo en casos dudosos, subordinado y auxiliar coincide
con la calificacin que la Carta hace de los principios generales como
criterio auxiliar de la actividad judicial 65.

De igual manera, se seal que la expresin acusada tampoco violaba los


artculos 1 y 13 Superiores, dado que no supone un riesgo extraordinario de
indeterminacin o inestabilidad en la interpretacin de la Carta. La
sentencia argument que el margen para la identificacin de principios del
derecho natural se encuentra limitada por la carga de argumentacin que se
exige cuando se pretenda justificar su aplicacin 66.

Por dichas razones, la Sala Plena decidi declarar exequible el aparte


demandado del artculo 4 de la Ley 153 de 1887.

65
Pgina 39 fundamento 3.
66
Pgina 40, fundamento 4.
57
Ahora bien, frente a la decisin y la argumentacin presentada tengo varios
reparos, tal y como expondr a continuacin:

Frente a la ineptitud del cargo por violacin al artculo 4 constitucional

5. Estimo que la argumentacin utilizada por la Corte para desestimar el cargo


por violacin al artculo 4 Superior es incongruente. El demandante explic
que la norma acusada creaba o al menos estaba aceptando un derecho
superior a la misma Carta Poltica, en la medida en que segn su entender
propicia que los operadores jurdicos la interpreten con base en los principios
del derecho natural.

En la sentencia se argument que este cargo no cumpli las exigencias de


certeza y suficiencia, porque es claro que a tales principios se acude no para
superponerlos a la Constitucin sino en otra direccin: nicamente para
precisar su alcance en eventos en los que la interpretacin de su texto no
ofrece claridad acerca de la respuesta constitucional que debe darse a un
problema67. De la anterior frase, se desprende que la Sala Plena asume una
posicin formalista segn la cual una norma entendida como un texto es
distinta a su interpretacin, y que la interpretacin es una cuestin menor y
casi accidental de la norma.

6. Estoy particularmente en desacuerdo con este planteamiento, pues estimo


que con tal postura la Sala Plena ignora casi 23 aos de jurisprudencia
constitucional que desarrolla varios postulados acerca de la interpretacin de
la Constitucin68. La lingstica y la teora jurdica contemporneas, han
abandonado esta posicin formalista e ingenua 69, pues reconocen que, en
especial, los textos constitucionales tienen una textura abierta, cuya
interpretacin es un proceso fundamental a la hora de definir el sentido y
alcance del derecho cuando ste es ambiguo70.

67
Pgina 9, fundamento 2.1.
68
Cfr., entre otras las sentencias C-113 de 1993; C-301 de 1993; C-531 de 1993; C-496 de 1994; C-262 de
1995; C-317 de 1994; C-122 de 1999; C-1080 de 2002; C-461 de 2011; C-893 de 2012 y C123 de 2014.
Al respecto recurdese la memorable frase contenida en la precitada sentencia C-133 de 1993: de
conformidad con la Constitucin, nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa el inciso
primero del artculo 241, de guardar la "integridad y supremaca de la Constitucin", porque para
cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretacin que se hace en la sentencia que debe sealar
sus propios efectos. En sntesis, entre la Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta
aqulla, no puede interponerse ni una hoja de papel.
69
Los filsofos analticos suponen que la relacin entre el lenguaje que es un sistema de smbolos y la
realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres [y mujeres] y, aunque hay un acuerdo
consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados smbolos nadie est constreido, ni por
razones lgicas, ni por factores empricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier smbolo para
hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten
convenientes.
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin. Pgina 12.
70
Sobre textura abierta del derecho ver, entre otras sentencias, C-107 de 2013; C-350 de 2009; C-818 de 2005
y C-651 de 2003. En este ltima se explica lo siguiente: Esta diversidad gramatical es un elemento
caracterstico del texto constitucional. Debido a la naturaleza del proceso de formacin de las constituciones
escritas, de la funcin social y poltica que desempean, y de su vocacin de permanencia, stas suelen tener
ciertas caractersticas lingsticas que las diferencian de las dems categoras de textos jurdicos. En
particular, suelen utilizar un lenguaje ms indeterminado y abierto, en el cual no necesariamente
predominan las rdenes ni las formas gramaticales prescriptivas, o cuando ello s ocurre, no se establecen
los rganos competentes. Por supuesto, estas caractersticas no son exclusivas de los textos constitucionales,
58
Hoy en da, estas disciplinas identifican norma y disposicin como partes
inseparables de un mismo proceso hermenutico, pues ningn texto, por s
mismo tiene sentido sino en virtud de la interpretacin que le dan los seres
humanos. Por lo tanto, si hay un elemento que informa la interpretacin, fija el
sentido de un texto constitucional y determina su significado y alcance, como
lo son en este caso los principios del derecho natural, es evidente que este
elemento s tiene una jerarqua superior, o al menos potencialmente superior,
al texto cuya interpretacin est fijando.

En esta medida, y segn lo expres, considero que el cargo s generaba una


duda razonable sobre la constitucionalidad de esta norma, en especial, frente a
la difana disposicin que establece que la Constitucin es norma de
normas (supremaca constitucional). Bajo este hilo argumentativo la Sala
Plena debi estudiar el cargo por violacin al artculo 4 constitucional.

Frente a la argumentacin usada para avalar la constitucionalidad de la


norma, en relacin al cargo por violacin del artculo 230 constitucional

7. En relacin con la argumentacin usada en la sentencia para avalar la


constitucionalidad del aparte demandado, por violacin del artculo 230, estoy
en desacuerdo por varias razones.

8. La primera de ellas tiene que ver con la ambigedad en la citacin de


fuentes y autores, que finalmente muestra la dificultad que supone definir
la categora de principios del derecho natural. En los fundamentos 5.2.7.4. y
siguientes, el fallo se propone efectuar un anlisis de cuatro aspectos
relacionados con la expresin principios generales del derecho, consagrada
en el artculo 230 de la Constitucin. As, se enuncian i) la dificultad en su
definicin, ii) el mtodo para su identificacin, iii) la funcin que cumplen en
el ordenamiento jurdico y iv) los lmites en su aplicacin.

Al efectuar ese anlisis, la sentencia realiza un ejercicio argumentativo


confuso y desordenado, en especial, en lo relacionado a las fuentes que utiliza,
pues parcializa las afirmaciones de los autores y desarrolla conclusiones
ambiguas que no necesariamente se derivan de las fuentes de las cuales bebe.
En efecto, cita indistintamente autores como Arturo Valencia Zea, Fernando
Velz, Eduardo Garca Mynez, Giorgio del Vecchino, Carlos Santiago Nino
y Karl Larenz, para dilucidar o, al menos, exponer cmo se definiran los

y por el contrario, pueden encontrarse tambin en otros estatutos jurdicos de diversa naturaleza, aunque la
denominada textura abierta o indeterminada del lenguaje es un elemento comn de las constituciones
contemporneas.
Al ser el resultado de un consenso poltico y debido a la funcin social que desempea la Constitucin, el
lenguaje constitucional tiene por lo general una textura abierta a diversas interpretaciones. Esta
caracterstica, es un factor que incide sobre dos cuestiones fundamentales, lleva a que existan diversas
formas de exigir un contenido ms o menos amplio, y permite un alto grado de discrecionalidad en cabeza de
la autoridad competente para desarrollarlo. En esa medida, la posibilidad de requerir el cumplimiento de
una Constitucin supone una competencia poltica que requiere el otorgamiento de amplias facultades al
rgano competente, que le permiten incidir directamente sobre la estructura y el funcionamiento del Estado.
59
principios del derecho natural, pero no identifica ninguna metodologa
concreta.

Por el contrario, establece indistintamente que algunos tratadistas


equiparan los principios generales del derecho con los del derecho romano,
los universalmente admitidos por la ciencia y los del derecho justo o
natural. Tales afirmaciones son particularmente incongruentes con el
resultado del juicio de constitucionalidad, debido a que a pesar de la
ambigedad y la imposibilidad de identificar los principios del derecho
natural, lo que se concluye en la sentencia es que los mismos s pueden ser
determinables, al establecer una identidad entre estos y los generales del
derecho. Argumento que da pie al segundo motivo de desacuerdo.

9. La segunda razn del desacuerdo est relacionada con la equvoca


equiparacin que se hace entre los principios del derecho natural y los
principios generales del derecho. En efecto, la sentencia soporta este
argumento a partir de citas de los autores referidos, que tomados en su
integralidad, no permiten establecer la equiparacin entre principios del
derecho natural y generales del derecho, que se realiz en el fallo.

As mismo, para apoyar tal equiparacin, en la decisin de la Sala Plena se


cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la cual se
concluye (fundamento 5.2.7.5.2. del fallo) que para definir los principios
generales del derecho se debe tener en cuenta 71: i) que por su estructura
tienen altos niveles de indeterminacin; ii) que es posible hacer una
equivalencia entre las reglas generales del derecho (relacionadas en el artculo
8 de la Ley 153 de 1887) y los principios generales del derecho en el sistema
colombiano; y iii) que la validez los principios generales del derecho no
depende de su vinculacin o aceptacin por el ordenamiento positivo en
tanto le preexisten. Despus de esta aparente caracterizacin, se afirma:
[e]sta postura implica el reconocimiento de que los principios generales
del derecho son, en verdad, derecho natural.

Este aparte de la sentencia es particularmente incoherente, pues de las


premisas no se extrae la conclusin a la que se llega. No se entiende de dnde
deviene que, a partir de una presunta caracterizacin de los principios
generales del derecho, se puede deducir lgicamente que los mismos son, en
verdad, derecho natural.

Ahora bien, si a esa conclusin se llega por la va de afirmar que los principios
generales del derecho, no son vlidos por un reconocimiento sistmico, sino
que los mismos preexisten al derecho positivo, ha de aclararse que: i) la
afirmacin no puede ser tomada como totalmente vlida, menos an sin
contexto conceptual, y ii) si se acepta tal premisa, y por lo mismo, que esa
caracterstica la comparten con el derecho natural, de ello tampoco se puede
derivar lgicamente que son categoras equivalentes. Es decir, si los principios

71
Pgina 23, fundamento 5.2.7.5.2.
60
generales del derecho y el derecho natural comparten una caracterstica, ello
no hace que sean, en verdad, lo mismo.

10. Frente a este punto, estimo pertinente destacar que los principios
generales del derecho no son equiparables con los principios del derecho
natural, as como tampoco estas categoras tienen relacin de especie y
gnero. Lo primero que debo advertir en este aspecto es que existen
principios generales del derecho (en adelante P. G. del D.) explcitos e
implcitos. Aquellos que estn explcitamente consagrados no ofrecen mayor
dificultad a la hora de su identificacin 72; sin embargo, cuando un operador
jurdico se enfrenta a la necesidad de hallar un P. G. del D. implcito, debe
plantearse, al menos, las siguientes dos preguntas: Cules son sus
caractersticas? Y cmo se identifican?73

En este punto, comparto parcialmente algunas de las afirmaciones


consagradas en el presente fallo74. Por ejemplo es claro que los P. G. del D.
tienen al menos tres funciones: crtica, integradora e interpretativa; y que los
mismos tienen lmites en su aplicacin, relacionados con una especie de
subsidiariedad, pues se usan cuando no hay ley o costumbre ajustable a un
caso (laguna o vaco normativo) o cuando la definicin de las fuentes es
dudosa. En ese sentido, es pertinente resaltar que, al menos en el
ordenamiento colombiano, esta categora se usa como fuente supletiva al
momento de buscar una solucin en el sistema de jurdico (art. 230).

En efecto, los P. G. del D. han sido creados para cerrar el sistema jurdico y se
sitan en la ltima frontera de ste. Son la clave que sostiene la apariencia de
coherencia y completud del sistema jurdico. Por lo tanto, cuando un juez
hace uso de un P. G. del D. implcito, no est en estricto sentido creando
derecho75, sino aplicndolo pues dicha categora es sistmica, con lo cual hay
una pretensin de objetividad y universalidad en su decisin. Siguiendo a
Prieto Sanchs, la aceptacin de los principios implcitos depende de la
aceptacin de estas dos premisas: a) que mediante el razonamiento
jurdico es posible obtener normas a partir de normas, y b) que la regla (o
principio) as obtenida representa una regla nueva y distinta a las que
constituyeron su origen. En todo caso, se deduce de lo antedicho, que la
categora de P. G. del D. no abandona su esencialidad lgica y racional, y se
inscribe dentro del sistema jurdico como tal76.

72
V.gr. la tica o la equidad.
73
Que fue lo que accidentadamente pretendi la sentencia de la cual discrepo.
74
Particularmente las desarrolladas en el fundamento 5.2.7.4.2.
75
Esta afirmacin es relativa, pues segn Prieto Sanchs, al menos desde Kelsen, se admite generalmente
que la distincin entre crear normas y aplicarlas es slo relativa; toda norma comenzando por la ley respecto
de la Constitucin, tiene algo de aplicacin en la medida en que su produccin e incluso a veces su contenido
vienen predeterminados por otra norma del sistema; y, a su vez toda norma tiene tambin algo de libre
creacin en la medida en que en todos los procesos de aplicacin del derecho se advierte una dimensin de
cierta discrecin PRIETO SANCHS, Luis. Apuntes de teora del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edicin,
Madrid, 2010. Pg. 155.
76
Esta postura, debo expresar abiertamente, se adscribe a corrientes cercanas al positivismo contemporneo,
que han avanzado inconmensurablemente, si se las evala en comparacin al positivismo clsico,
escuetamente desarrollado en este fallo.
61
11. Ahora bien, por qu no son equiparables las categoras P. G. del D. y
principios del derecho natural? Como es conocido, la mayora de las
corrientes del iusnaturalismo predican en esencia un origen extra-sistmico; es
decir, el derecho natural es creado o dado por algo superior o diferente del
sistema jurdico. En este sentido, los principios del derecho natural no pueden
ser obtenidos, en sentido estricto, mediante un razonamiento jurdico, sino que
por esencia deben buscarse fuera del ordenamiento.

As, por ejemplo, cuando un operador jurdico se encuentra frente a la


necesidad de solucionar un caso dudoso o llenar una laguna legal, debe acudir
segn esta postura a elementos que no estn definidos dentro del sistema
como tal (lo que no ocurre, como se explic, con los P. G. del D.). En este
caso el operador jurdico debe empezar por definir qu es derecho natural
para l? A qu corriente del iusnaturalismo considera l que se adscribe el
derecho positivo que, en principio, aplica? Y Cules seran los principios
de esa corriente del iusnaturalismo que eligi? Todo lo anterior, hace que est
en cabeza del operador jurdico elegir su fuente del derecho natural, por lo
que le permite un mayor margen de creacin del derecho (que en estricto
sentido le sera develado). En este punto, se hace posible que en la
identificacin de un principio del derecho natural, el operador evidencie
sus posturas morales, racionales, polticas, religiosas o de cualquier otra
ndole; es decir, descubra posiciones subjetivas y las aplique como derecho,
amparado en la clusula que fue demandada en este caso.

Ahora, si bien toda corriente del derecho natural se autodenomina como


universal y objetiva, ello no se devela verdaderamente as77. La
indeterminacin y la diversidad de principios del derecho natural es de tal
magnitud, que puede llegar a afectar la igualdad y la seguridad jurdica. Al
asegurarnos que los P. G. del D. son parte del sistema, stos se hacen
determinables a travs del racionamiento jurdico, situacin que no es
equiparable, por lo todo expuesto, a la categora de principios del derecho
natural78.

12. La tercera razn del disenso se vincula con la confusin entre las
funciones integradora e interpretativa de los P. G. del D., que la Sala Plena
de esta Corte crea, a partir de la referencia hecha a un fallo de la Corte
Suprema de Justicia. Lo anterior debido a que se acoge la posicin del fallo
de la Corte Suprema de Justicia, sin ponerse de presente que en ste se asume
la categora de P. G. del D. como criterio auxiliar del derecho (funcin

77
En un ejercicio ilustrativo en el cual se resuelve un caso hipottico, Carlos Santiago Nino, emulando la
funcin de un juez expresa: la idea de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la
razn humana es una vana, aunque noble, ilusin. Lo demuestra el contenido divergente que los pensadores
iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho natural a la hora de hacer explcitas sus normas. Para
algunos el derecho natural consagra la monarqua absoluta; para otros, la democracia popular. NINO,
Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin. Pg. 21.
78
Aqu es importante advertir que los principios generales del derecho y los principios del derecho natural
que se adscriban a la escuela del iusnaturalismo racional, podran compartir ciertos aspectos en la
metodologa para su identificacin, ya que ambas posturas, tienen un fuerte apoyo en la lgica y la razn (una
jurdica y otra humana) como fundamento de su sistema de fuentes. Sin embargo, esta similitud no hace a
unos y otros equiparables, tal y como se expuso en la sentencia.
62
integradora), no como errneamente lo establece la Corte Constitucional
instrumento de definicin del sentido o alcance de normas
constitucionales (funcin interpretativa).

En trminos del presente fallo, la funcin integradora se activa a falta de ley,


y en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una
naturaleza subsidiaria79. A su vez, cuando se usa la funcin interpretativa la
tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del
derecho en estos casos se acude a los principios nicamente con el
propsito de aclarar dudas o superar ambigedades y vaguedades propias de
los enunciados jurdicos80.

13. En el presente fallo, se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia


del 7 de octubre de 200981, que resolvi un recurso de Casacin civil82. En esa
sentencia, ese Tribunal hizo referencia a los principios generales del
derecho, debido a que uno de los cargos de Casacin era la violacin de uno
de estos axiomas (nadie puede derivar derechos de su propia ilicitud). Y si
bien, no prosper el cargo, la Corte Suprema de Justicia concluy, en esa
ocasin, que los P. G. del D. tienen carcter de normas de derecho
sustancial en aquellos eventos en los cuales, por si mismos, poseen la
idoneidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas concretas 83.
Es decir, el caso se refera al principio nadie puede derivar derechos de su
propia ilicitud, para completar el panorama legal del caso que resolva, no
para fijar la fuente de derecho aplicable ni definir el sentido de enunciado
jurdico alguno.

La anterior precisin es vital, ya que toca el ncleo esencial del asunto


propuesto ante la Sala Plena, y evidencia, una vez ms que las fuentes de las
que se vali este fallo, no fueron rigurosamente escogidas 84.

14. Aunado a lo anterior, se equipara el artculo 8 de la Ley 153 de 1887 85, en


el cual se establece una funcin integradora a las reglas generales del

79
Pgina 21, fundamento 5.2.7.4.2
80
Pgina 21, fundamento 5.2.7.4.2
81
Exp. N 05360-31-03-001-2003-00164-01. M. P. Eduardo Villamil Portilla. En esta sentencia, la Corte
Suprema de Justicia resuelve un recurso de Casacin civil contra una sentencia del Tribunal Superior del
Distrito de Medelln, que favoreci los intereses de Bancolombia SA, en contra del recurrente.
82
En esta sentencia, se hizo un recuento histrico de cmo algunos sistemas jurdicos se debatieron entre el
positivismo clsico (anterior a las guerras mundiales) y el auge o renacimiento del derecho natural (propio de
la postguerra), con el fin de buscar soluciones para integrar el ordenamiento jurdico, llenar las lagunas
legales y suplir las demandas de justicia. En esa bsqueda segn la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia los ordenamiento pueden acudir a mtodos de auto-integracin (o sistmicos) y hetero-
ingeracin (o extra-sistmicos). Segn dicha sentencia, el ordenamiento jurdico colombiano acudi
histricamente a mtodos de hetero-integracin que le permitan acudir a fuentes externas como el derecho
natural, la justicia universal, la razn, entre otros.
83
Pgina 23.
84
La misma Corte Suprema de Justicia, al introducir el estudio sobre los Principios Generales del Derecho
indica: En relacin con el cargo antes memorado, en el que se pregona la violacin directa de un principio
general de derecho, la Corte encuentra oportuno hacer algn balbuceo terico que resulta de recibo para la
decisin.
63
derecho, con el artculo 4 de la misma ley, en el cual se habla de las fuentes
a las que se acude a fin de ilustrar los casos dudosos en la Constitucin
(funcin interpretativa, dada por ese artculo a los principios del derecho
natural).

En efecto, en el fallo se rese: que en Colombia se establece un mtodo de


heterointegracin dado que el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, no limita las
reglas generales del derecho a las previstas en el ordenamiento jurdico del
Estado y, adicionalmente, el artculo 4 remite a los principios del derecho
natural86. Equiparacin de la cual tambin disiento, por las razones ya
expresadas87 referidas a la diferencia entre las funciones integradora e
interpretativa de los P. G. del D.

Razones por las cuales considero que el aparte demandado del artculo 4 de
la Ley 153 de 1887, debi declararse inexequible

15. Consignados los motivos por los cuales me apart de la argumentacin y


la decisin adoptadas por la Sala Plena en la sesin del 13 de mayo de 2015,
paso ahora a exponer las razones por las cuales el aparte demandado del
artculo 4 de la Ley 153 de 1887, debi ser declarado inexequible.

16. Segn lo expresado en los fundamentos 9 a 12 de este salvamento, el


aparte demandado es inconstitucional, ya que la referencia a los principios del
derecho natural, como parmetros interpretativos de la Constitucin en casos
dudosos, hace que el margen de interpretacin subjetiva del operador
jurdico quede por fuera del derecho normado. Lo anterior,
evidentemente, vulnera los artculos 1, 13 y 230 de la Constitucin.

Como se explic, una de las caractersticas que diferencia a los P. G. del D.,
de los del derecho natural, es la posibilidad de extraer los primeros a travs
del razonamiento jurdico y de la deduccin lgica, lo que no es claro que
ocurra con los segundos. Tal caracterstica hace que los primeros, si bien
pueden ser implcitos, son determinables a travs de mtodos que buscan la
coherencia y completud del sistema jurdico. Mientras que para los
segundos, la metodologa de identificacin vara de corriente a corriente, de
un operador a otro88. En ese sentido, es manifiesto que no se sabe cules son
los principios del derecho natural, ni cules son los mtodos para
identificarlos.
85
Artculo 8: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que
regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho
86
Pgina 22, fundamento 5.2.7.5.1.
87
Esta Corte ya haba hecho la distincin entre estos dos artculos, mediante la sentencia C-083 de 1995, M.
P. Carlos Gaviria Daz, pero en esa ocasin se haca referencia a la doctrina constitucional. En todo caso, la
distincin entre las funciones era clara para la Corte desde esos primero momentos. Es necesario distinguir
la funcin integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artculo 8, cuya
constitucionalidad se examina, de la funcin interpretativa que le atribuye el artculo 4 de la misma ley.
88
En este punto, cabe recordar la diferencia entre arbitrariedad y discrecionalidad, y la proscripcin que se
hace de la primera en un Estado Social de Derecho. Cfr., entre otras, la sentencia SU-172 de 2015,
fundamentos 29 a 34, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
64
Por lo antedicho, tambin resulta claro que la remisin que se hace en la
sentencia a la carga de argumentacin que limita la bsqueda y la
existencia de un principio, aplica plenamente para los generales del derecho,
pero no puede decirse de lo mismo para los del derecho natural.

17. Aunado a lo anterior, es imperioso resaltar que el derecho natural es un


concepto que, si bien analticamente es indeterminado, histricamente se ha
prestado para justificar diferencias entre grupos de seres humanos, para
limitar la libertad de expresin y de pensamiento, y para restringir
libertades individuales. Pinsese por ejemplo, en los principios que podran
reivindicar corrientes de derecho natural de origen biolgico (como la
seleccin natural) o divino (como el principio de obediencia absoluta a la
voluntad divina)89. En esa medida, la referencia a stos no garantiza que un
juez no interprete el libre desarrollo de la personalidad, o el derecho a la
igualdad de una comunidad tnica a partir de ese derecho natural y, por esa
va, justifique restricciones al primero o discriminaciones entre grupos
sociales, ya que para ste, el derecho natural valdra por s mismo porque es
intrnsecamente justo.

Si ese derecho es el que permite interpretar el texto constitucional oscuro, ello


equivale a darle un valor superior al mismo, lo cual es contrario a la
Constitucin. Segn Ferrajoli, justamente porque el constitucionalismo
democrtico reconoce y pretende tutelar el pluralismo moral, ideolgico y
cultural que recorre toda la sociedad abierta y mnimamente compleja, la
idea de que ste se funde en alguna objetividad de la moral o que exprese
alguna pretensin de justicia objetiva, choca con sus mismos principios, a
comenzar por la libertad de conciencia y de pensamiento90.

Una cosa es que sociolgicamente sepamos que los jueces en sus decisiones
estn sujetos a condicionamientos e influencias ideolgicas, polticas o
sociales y, otra muy distinta, es que el sistema jurdico sirva de patente de
corso para que dichas prerrogativas sean aplicadas indistinta y arbitrariamente
en las decisiones que profieran los jueces. Precisamente el sistema jurdico
est ah para morigerar estas influencias y condicionamientos, o al menos,
para hacerlos evidentes y neutralizarlos a travs de los mecanismos de control
ciudadanos.

Por ello, mantener la referencia creada en la Ley 153 de 1887, bajo el rigor de
la Constitucin de 1991, adems de aportar incoherencia al sistema pues es
incompatible con la Carta puede resultar contraproducente, en tanto, su
efecto jurdico y prctico, es que para interpretar la Constitucin se puedan

89
Segn Prieto Sanchs: iusnaturalista podra ser una teora que afirma que las pautas de moralidad son
las recogidas en un libro sagrado promulgado por Dios, pero puede serlo tambin un teora que considere
que los juicios ticos son cognoscitivos, de manera que pueden ser descubiertos y justificados del mismo
modo que las conclusiones que se alcanzan en las ciencias fsicas. PRIETO SANCHS, Luis. Apuntes de
teora del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edicin, Madrid, 2010. Pg. 303.
90
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos
de Filosofa del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
65
usar cuerpos normativos totalmente ajenos y, hasta contrarios, a sta. Esta es
una razn adicional por la que considero que tambin se vulneran los artculos
4 y 230 Superiores.

Dificultades en el entendimiento del derecho natural y sus principios

18. Para reforzar los anteriores argumentos, es necesario hacer una referencia
breve y general a las dificultades en el entendimiento del derecho natural, en
especial, cuando se evidencia la variedad de contenidos que el mismo puede
denominar. Para lo anterior, estimo pertinente iniciar con la siguiente cita:

La doctrina del Derecho Natural vendra a sostener, por tanto, que


con relativa independencia de lo que piensen los individuos y las
sociedades en las distintas pocas, es posible identificar un sistema
normativo (al menos moral) fundado objetivamente. El problema es
que, enfocada la cuestin desde una perspectiva histrica,
comprobamos que el Derecho natural no ha albergado siempre la
misma moral, sino sucesivamente se han etiquetado como naturales
los ms diversos y hasta contrapuestos puntos de vista acerca de lo
justo, y acerca tambin de cmo podemos conocerlos91.

Como se desprende de lo anterior, es importante recordar que el derecho


natural, ms que un sistema jurdico, ha sido concebido como una doctrina
moral, que afirma la existencia de principios y valores universalmente vlidos
y aprehensibles a travs de diversos mtodos (cada uno de los cuales se
reivindica como el nico). En esa medida, se parte de la idea que el derecho
natural y el derecho positivo no estn en un plano de igualdad 92, al menos, no
moralmente hablando y, por ello, -desde esa perspectiva- se parte de que las
leyes positivizadas deberan ser concordantes con tales axiomas morales,
universalmente vlidos, dados por el derecho natural (superioridad de ste),
pues de lo contrario no podran ser normas jurdicas.

Siguiendo con el anlisis de la cita, tambin resulta pertinente resaltar que a


travs de una mirada histrica se identifican diversas corrientes del derecho
natural93 y, por esa va, se evidencia que la pretensin de universalidad y
validez eterna de los principios del derecho natural es relativa y depende, en
cada poca, de quien tiene el poder de definicin del mismo (poder fsico,
biolgico, poltico, econmico o de cualquier otra ndole).

19. Existen multiplicidad de estudios que resean en detalle las corrientes y


sub-corrientes del derecho natural a travs de la historia, pero para ilustrar la

91
PRIETO SANCHS, Luis. Apuntes de teora del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edicin, Madrid, 2010. Pg.
302.
92
En la Grecia Antigua se hablaba de un positivismo tico en donde no era posible escindir derecho natural y
positivo, en tanto, no se conceba una separacin entre norma y moral. Todo fundamento de las leyes era
moral, por tanto, en estricto sentido, no haba relacin de superioridad, sino de total mimetizacin entre esas
categoras (que en todo caso son posteriores).
93
Concepcin biolgica, teolgica, sociolgica, historicista, racionalista, entre otras. Por ejemplo, en la
naturaleza, lo justo lo impone el ms fuerte; para la iglesia, lo justo es dado por la voluntad o la razn de Dios.
66
idea que pretendo argumentar en este caso (diversidad conceptual), estimo
suficiente referirme a las caractersticas y postulados cardinales de las
principales corrientes del iusnaturalismo: teolgico y racionalista.

20. Iusnaturalismo teolgico: Esta corriente de pensamiento se gest y


desarroll en la Edad Media y tuvo varios momentos de evolucin o
reconfiguracin.

En un primer momento el auge lo tuvo el iusnaturalismo teolgico voluntarista


(San Agustn). Esta concepcin parta bsicamente de la idea de un Dios
personal y legislador que estaba por encima de cualquier orden natural. Bajo
esta perspectiva la voluntad de Dios es la que distingue entre lo bueno y lo
malo, sin sujecin a ninguna ley del hombre, pues se desconfa de la voluntad
y la razn humana, al considerrseles corruptas, o corruptibles. Esta postura de
desconfianza en la razn y la voluntad humana, haca que slo si las
instituciones y el derecho se fundaban y erigan a partir de los postulados del
derecho natural, eran obedecibles94. Por tal razn, la moral cristiana y el
derecho eran inescindibles.

Tal postura, fue posteriormente desarrollada, con resultados tan diversos, que
muestran una vez ms, la variedad de caminos que pueden justificarse a travs
del derecho natural. En efecto, esa desconfianza en la razn humana, para
algunos, dio pie a justificar el deber de desobediencia, pues slo se estaba
obligado a seguir el derecho divino o justo. Para otros, signific
paradjicamente lo contrario, el deber de obediencia absoluta, ya que la
institucionalidad (el monarca) era un enviado y designado de Dios en la tierra.

Con Santo Toms de Aquino, la idea de que el derecho natural estaba


vinculado con la voluntad de Dios, cambio y se vincul con la razn divina.
En ese nuevo escenario se afirmaba: la regla y la medida de todos los actos
es la razn. Bajo esta corriente, Dios da razn a los hombres, para que stos
develen lo bueno y lo malo, a partir del conocimiento de la razn divina. As,
se clasificaron las leyes en eterna (divina y conocida por Dios), natural
(divina y conocible a travs de la razn humana) y humana (que tena como
deber, positivizar la ley natural)95. Bajo esta perspectiva tambin reinaba la
mxima de que el orden positivo que no se adecue al derecho natural no
tiene fuerza obligatoria de derecho 96.

21. Iusnaturalismo racionalista97: Surge a partir de los Siglos XVII y XVIII


aproximadamente y puede decirse que es un resultado de la emancipacin
teolgica y del apogeo del movimiento iluminista 98. En el auge de las ciencias
exactas se busc la construccin de un sistema normativo anlogo al sistema
lgico matemtico, por lo tanto, desde esta postura se acceda a los valores y
94
PRIETO SANCHS, Luis. Apuntes de teora del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edicin, Madrid, 2010.
95
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin, 2003.
96
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin, 2003. Pg. 28
97
Representado, especialmente por Hugo Grocio
98
Representado por varios autores como R. Descartes, Voltaire, J. J. Rousseau, S. F. Pufendorf, B. Spinoza y
E. Kant entre otros.
67
principios universalmente vlidos, a travs de develar las leyes de la
naturaleza o de la razn humana. As, se conceba al Estado y a las
instituciones jurdicas, como el resultado de la voluntad de los individuos
sociales, como seres racionales que buscan su propio bienestar (Contrato
social99).

De esta corriente, tambin se desprendieron varias ramas, cada una de las


cuales reivindica que el origen de los principios y valores morales universales,
es diverso. As, por dar algunos ejemplos, la concepcin historicista 100,
pretende inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo de la
historia humana101; y la que se funda en la naturaleza de las cosas,
reivindica la fuerza normativa de la realidad a la cual debe acoplarse el
derecho positivo.

22. De lo expuesto, puede concluirse sucintamente que, las corrientes del


iusnaturalismo tienen algunas caractersticas comunes102, que en todo caso no
permiten establecer que los principios del derecho natural son universales,
objetivos y/o determinables a la hora de definir un caso dudoso en la
interpretacin de la Constitucin. Tales principios obedecen a un contexto
histrico, religioso, poltico y/o econmico determinado, y en esa medida, su
aplicacin carece de parmetros de claridad y seguridad para los asociados, en
especial, frente a la administracin de justicia.

Por lo tanto, una norma que hace referencia a stos como parmetro
interpretativo, lejos de apoyar la claridad y el entendimiento de un texto
ambigo, puede generar confusin y disociacin.

Constitucionalismo, entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico

23. Finalmente, y sin nimo de emprender un anlisis sobre teora jurdica en


este salvamento, debo hacer algunas precisiones que estn dadas respecto del
entendimiento contemporneo de la relacin entre derecho y moral. Lo
anterior, pues diversas teoras han ahondado en la superacin de esta clsica
disertacin entre iusnaturalismo y positivismo jurdico.

As, es claro, por ejemplo, que el neconstitucionalismo se ha presentado como


una forma de superacin del positivismo jurdico clsico, en la medida en que
se abandona la concepcin de un Estado legislativo de derecho, para dar

99
Cfr. Las diversas teoras contractualitas: T. Hobbes, J. Locke y/o J. J. Rousseau.
100
Cfr. autores como F. K. Savigny y G. F. Putcha, entre otros.
101
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin, 2003. Pg. 29
102
Tales caractersticas pueden ser:
i) Todas las corrientes tienen una pretensin de justicia universal y correccin moral.
ii) En ellas, la obligatoriedad del derecho deviene, no del temor a la sancin, sino de la interiorizacin
de los principios de moralidad que cada corriente reivindica. Por ello, el derecho natural, como
doctrina moral, debe prexistir al derecho positivo.
iii) Pretenden determinar la validez del sistema jurdico, ya que las normas que no son justas, de acuerdo
al derecho natural, en estricto sentido no existen, o no deberan existir.
iv) El operador jurdico no tiene una aproximacin neutral al conocimiento del Derecho pues llega a l a
partir de los valores o principios que reivindica el derecho natural (valores ticos o racionales).
68
viabilidad a un Estado constitucional, en el cual, los lmites morales al derecho
estn previstos en la Carta Poltica, en forma de principios (implcitos o
explcitos), reglas o valores.

Autores como Luigi Ferrajoli103, reivindican que los derechos humanos y


fundamentales son principios ticos-polticos, que permiten que dentro del
sistema jurdico haya espacios para la relacin entre derecho y moral, y entre
justicia y validez, sin que la coherencia del ordenamiento como tal se disuelva.

Como se indic, ut supra, los principios son usados para cerrar el sistema
jurdico, como ltima frontera, pero con una membrana permeable que no
desconoce la necesaria pretensin de justicia y moralidad que debe tener el
derecho, y que en este caso, estn inmersas en la Constitucin. El
constitucionalismo no es otra cosa que la positivizacin de los principios de
justicia y de los derechos humanos histricamente afirmados en las cartas
constitucionales104, por ello, se reivindica como una metodologa que ha
aportado a reconfigurar la relacin entre derecho y moral, desde y para lo
jurdico105. Luego, hoy puede decirse que el concepto de moral se ha
positivizado y que no corresponde a un concepto meta-jurdico que puede
incluir en su definicin a los principios del derecho natural.

Ahora, entonces, cules sern los principios del derecho natural que el
intrprete de la Constitucin utilice para resolver los casos dudosos?

Expresados los motivos de mi salvamento de voto reitero que me aparto de la


decisin adoptada por la Sala Plena en sesin del 13 de mayo de 2015.

Fecha ut supra

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO


Magistrada

103
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principialista y Constitucionalismo garantista. DOXA,
Cuadernos de Filosofa del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
104
Segn Ferrajoli, es as puesto que el principio de la separacin [entre derecho y moral] no quiere
decir en absoluto que las normas jurdicas no tengan contenido moral o alguna pretensin de
correccin. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo garantista.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
105
Por otra parte, la separacin entre Derecho y moral, lejos de ignorar el punto de vista moral y poltico
sobre el Derecho, permite fundar en l no slo la autonoma sino tambin la primaca sobre el punto de vista
jurdico interno, como punto de vista de la crtica externa, de la proyeccin y de la transformacin
institucional, y tambin, si la ley es considerara intolerablemente inmoral, como fundamento del deber moral
de la desobediencia civil. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo
garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
69
Sentencia C-577/11

MATRIMONIO-Exequibilidad del artculo 113 del Cdigo Civil que lo


define y exhorta al Congreso de la Repblica a legislar de manera
sistemtica y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo

HOMOSEXUALIDAD-Orientaciones doctrinales/HOMOSEXUALES
Y TRANSEXUALES-Distincin/HOMOSEXUALIDAD-Contenido y
alcance de la expresin/PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contenido y
alcance de la expresin/HOMOSEXUALIDAD-Acepciones

DIFERENCIA DE TRATO FUNDADA EN LA ORIENTACION


SEXUAL DE UNA PERSONA-Se encuentra sometida a un control
constitucional estricto/ORIENTACION SEXUAL-Constituye un
criterio sospechoso de diferenciacin

FAMILIA Y MATRIMONIO-Clara diferencia en la Constitucin


Poltica

FAMILIA-Reconocimiento poltico y jurdico en la Constitucin


Poltica/FAMILIA-Definicin en sentido amplio/FAMILIA-
Constitucin

MATRIMONIO-Concepto/MATRIMONIO-Vnculo jurdico

CONYUGES-Derechos, cargas, deberes y obligaciones en la medida en


que son miembros de una relacin familiar/CONYUGES-Condiciones
de igualdad entre ellos mismos como pareja, frente a la sociedad y al
Estado/FAMILIA-Encuentra firmeza y solidez en la alianza que surge
entre los esposos, quienes, en el seno de la familia y en forma conjunta
asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que
el orden natural o positivo les imponen/OBLIGACIONES Y
DERECHOS DEL CONYUGE-Se concretan en el debtum conyugal,
la fidelidad, convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la
tolerancia

MATRIMONIO-Deberes conyugales

FAMILIA-Vnculos e igualdad para los hijos

DERECHO A LA FAMILIA-No es una garanta que se predica solo


respecto de los cnyuges, tambin de los derechos de los nios a que
realmente exista un hogar

FAMILIA Y MATRIMONIO-Derechos de carcter fundamental


CONSTITUCION POLITICA-Reconoce y protege el matrimonio
como una de las formas de conformar una familia

PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA POR


VINCULOS NATURALES O JURIDICOS-Implicaciones/FAMILIA-
Proteccin integral/FAMILIA-Conformacin por
matrimonio/FAMILIA-Conformacin por la unin libre/FAMILIA
QUE SURGE DE LA UNION LIBRE-Proteccin
constitucional/FAMILIA-Plano de igualdad

DERECHO A LA FAMILIA-Igualdad de derechos y obligaciones

LEGISLADOR-No puede expedir normas que consagren un trato


diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la
condicin de cnyuge o de compaero permanente

PAREJA QUE CONFORMAN LOS COMPAEROS


PERMANENTES-Tiene respecto de los cnyuges, una igualdad en
derechos y obligaciones que no implica identidad total entre la unin
marital de hecho y el matrimonio/MATRIMONIO Y UNION
MARITAL DE HECHO-No debe entenderse como una absoluta
equiparacin o equivalencia

IGUALDAD DE LOS HIJOS-No cabe aceptar algn tipo de distincin,


diferenciacin o discriminacin en razn de su origen matrimonial o no
matrimonial

DERECHOS DE LOS NIOS A TENER UNA FAMILIA-Se puede


materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege
la Carta Poltica/FAMILIA-Medio natural para el crecimiento y
bienestar de todos sus miembros y en particular de los nios/FAMILIA-
mbito natural de desarrollo del menor

ADOPCION-Finalidad

ADOPCION-Relevancia constitucional y legal

La adopcin tiene, una especial relevancia constitucional y legal, pues


adems de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de
una familia, hace efectivos los principios del inters superior del nio, de
proteccin y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artculo 44
del estatuto supremo, en el cual halla fundamento, as como en los artculos
42 y 45 superiores que establecen la proteccin especial del nio y los
derechos del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir
proteccin contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral,
explotacin laboral o econmica, maltrato y abuso sexual, a recibir el

2
cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo armnico y una
formacin integral.

HIJOS MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES Y


ADOPTIVOS-Iguales derechos y deberes/FAMILIA DE CRIANZA-
Definicin/FAMILIAS MONOPARENTALES-
Definicin/FAMILIAS ENSAMBLADAS-Definicin/CONCEPTO
DE FAMILIA-No incluye tan solo la comunidad natural compuesta por
padres, hermanos y parientes cercanos/CONCEPTO DE FAMILIA-No
puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el
principio de pluralismo

El artculo 42 de la Carta establece que los hijos adoptados tienen iguales


derechos y deberes y la Corte ha acotado que, en atencin a las formas de
fundar la familia los hijos pueden ser de tres clases, a las que se refiere el
mismo canon constitucional: hijos matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptivos, entre los cuales, por disponerlo as la Constitucin, no puede
haber diferencias de trato. Ahora bien, la presuncin a favor de la familia
biolgica tambin puede ceder ante la denominada familia de crianza, que
surge cuando un menor ha sido separado de su familia biolgica y ha sido
cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo lo
suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vnculos afectivos
entre el menor y los integrantes de dicha familia que, por razones poderosas,
puede ser preferida a la biolgica, no porque esta familia necesariamente
sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el inters
superior del nio y el carcter prevaleciente de sus derechos hace que no se
puedan perturbar los slidos y estables vnculos psicolgicos y afectivos que
ha desarrollado en el seno de su familia de crianza. A las anteriores formas
de familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido a que
estn conformadas por un solo progenitor, junto con los hijos y su nmero va
en aumento por distintas causas, incluida la violencia que azota a un pas
como el nuestro y tambin el divorcio o las separaciones que dan lugar a
hogares encabezados por uno solo de los padres, siendo evidente que el caso
de las madres cabeza de familia es dominante y ha merecido la atencin del
legislador, que ha establecido medidas de accin positiva favorables a la
madre, precisamente por el apoyo y proteccin que brinda sta a su grupo
familiar ms cercano, medidas que la Corte ha extendido al hombre que se
encuentre en una situacin de hecho igual, no por existir una presunta
discriminacin de sexo entre ambos gneros, sino porque el propsito que se
busca con ello es hacer efectivo el principio de proteccin del hijo en aquellos
casos en que ste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de forma tal
que, de no hacerse extensiva tal proteccin al progenitor podran verse
afectados en forma cierta los derechos de los hijos. Tambin suele acontecer
que despus del divorcio o de la separacin se consoliden nuevas uniones, en
cuyo caso se da lugar a las llamadas familias ensambladas, que han sido
definidas como la estructura familiar originada en el matrimonio o unin de

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hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos
provenientes de un casamiento o relacin previa, siendo todava objeto de
disputa doctrinaria lo concerniente a su conformacin, susceptible de generar
diversas modalidades que no es del caso estudiar aqu. A modo de conclusin
conviene reiterar que el concepto de familia no incluye tan solo la
comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos,
sino que se ampla incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos
de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes,
o cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destruccin
interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los
econmicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno
que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar
intensidad, el cometido de brindar al nio un mbito acogedor y comprensivo
dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo
fsico, moral, intelectual y squico. Finalmente, es menester poner de
presente que tambin se impone como conclusin que el concepto de familia
no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el
principio de pluralismo, porque en una sociedad plural, no puede existir un
concepto nico y excluyente de familia, identificando a esta ltima
nicamente con aquella surgida del vnculo matrimonial.

FAMILIA-Ncleo fundamental de la Sociedad

La Corte ha indicado que, siendo la familia el ncleo fundamental de la


sociedad, los distintos Estados han advertido la necesidad de dotarla de un
sustrato material que le permitiera satisfacer sus necesidades bsicas para
que pueda surgir y desarrollarse sin traumatismos y, de igual modo, han
advertido la necesidad de brindarle una proteccin jurdica preferente, una
de cuyas formas es el amparo de su patrimonio, mientras que otras consisten
en el establecimiento de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres,
en la consideracin especial de los nios como titulares de derechos
fundamentales o en el suministro de especial proteccin a los adolescentes
y a las personas de la tercera edad. El carcter institucional de la familia y
la proteccin que, en razn de l, se le dispensa tienen manifestacin
adicional en la regulacin que el Constituyente confi de manera primordial
a la ley, encargada, por ejemplo, de desarrollar lo concerniente a la
primogenitura responsable y, en lo atinente al matrimonio, de establecer sus
formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, puesto que aun cuando
el texto superior le confiere plena libertad a las personas para consentir en la
formacin de la familia, no por ello deja a su total arbitrio la consolidacin
de la misma, pues en todo caso somete su constitucin a determinadas
condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad a la
unin familiar.

FAMILIA-Garanta esencial respecto de los nios

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INTERVENCION DEL ESTADO EN RELACIONES
FAMILIARES BIOLOGICAS O DE CRIANZA-Necesidad de
razones que la justifiquen

Si bien existe un mbito para la regulacin estatal, tambin hay lmites que la
ley debe observar y, aunque la proteccin derivada del carcter institucional
en ocasiones amerita la intervencin estatal en las relaciones familiares, no
cabe perder de vista que esa intervencin requiere de razones poderosas que
la justifiquen y que debe ser ejercida razonablemente y no bajo la
perspectiva de una funcin ciega y predeterminada, independiente de las
circunstancias, sino fundada en la realidad, pues, por ejemplo, tratndose de
los menores solo tiene cabida en cuanto se requiera su actividad y en
bsqueda de mejores condiciones que las actuales, a ms de lo cual el
Estado cumple una funcin manifiestamente supletoria, cuando los padres
no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos
indispensables para llevar una vida plena.

CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional

Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional relativa al concepto de


familia se fundamenta, bsicamente, en la interpretacin literal del primer
inciso del artculo 42 superior y, en lo que hace al matrimonio, se ha
sostenido que el contrayente asume, con conocimiento de causa, las
consecuencias que se siguen a la celebracin del contrato, una de las cuales
directamente derivada del texto constitucional es la de que nicamente es
admitido en Colombia el matrimonio entre un hombre y una mujer, pues la
familia que se acoge por el Constituyente no es otra que la monogmica. El
requisito de heterosexualidad y el carcter monogmico de la unin tambin
presiden la conceptualizacin de la denominada familia de hecho originada
en la convivencia de los miembros de la pareja, quienes no expresan el
consentimiento que es esencial en el matrimonio. Claramente la Corte ha
sealado que la unin libre de un hombre y una mujer, aunque no tengan
entre s vnculos de sangre ni contractuales formales, debe ser protegida,
pues ella da origen a la institucin familiar y ha enfatizado que, segn el
artculo 42 superior, la unin marital de hecho es una unin libre de hombre
y mujer. Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la
Corporacin ha afirmado que la Constitucin consagra inequvocamente
dos formas de constituir una familia: por vnculos naturales o por vnculos
jurdicos, lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la
diferencia entre la unin marital y el matrimonio, fincada en que mientras la
primera de las mencionadas formas corresponde a la voluntad responsable
de conformarla sin mediar ningn tipo de formalidad, la segunda exige la
existencia del contrato de matrimonio a travs del consentimiento libre de los
cnyuges. La interpretacin textual del artculo 42 de la Carta indica que la
familia sustentada en vnculos jurdicos se funda en la decisin libre de un

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hombre y una mujer de contraer matrimonio, en tanto que la familia natural
se constituye por la voluntad responsable de conformarla, de donde se
desprende que la interpretacin puramente literal de la disposicin superior
transcrita, lleva a la conclusin segn la cual la familia que el constituyente
quiso proteger es la monogmica y heterosexual. La consecuencia inevitable
de la anterior conclusin consiste en que, si la familia prevista en la
Constitucin y objeto de especial proteccin es la heterosexual y
monogmica, no cabe interpretar unas disposiciones legales que
expresamente se refieren al matrimonio y a la unin permanente, y que se
desenvuelven en el mbito de la proteccin constitucional a la familia, en un
sentido segn el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas
homosexuales. As las cosas, conviene ahora aludir a la proteccin que a las
personas homosexuales se les ha brindado en la jurisprudencia de la Corte,
con el objetivo de establecer cul ha sido su desarrollo, qu efectos ha
proyectado ese desenvolvimiento y si, en materia de derecho de familia, la
evolucin ha tenido consecuencias distintas de las acabadas de resear.

HOMOSEXUAL-Jurisprudencia constitucional/CONDUCTA Y
COMPORTAMIENTO HOMOSEXUALES-Tienen el carcter de
manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones vlidas y
legtimas de las personas/NUCLEO ESENCIAL DE LOS
DERECHOS A LA PERSONALIDAD Y LIBRE DESARROLLO-
Forma parte la autodeterminacin sexual/AUTODETERMINACION
SEXUAL-Alcance/COMPORTAMIENTO HOMOSEXUAL-Le est
vedado a la ley prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que
libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo

En la jurisprudencia de la Corte se advierte, ante todo, una consideracin


referente a la persona individual del homosexual. A fin de evitar el recuento
de las transformaciones legales que en sucesivos pasos condujeron, por
ejemplo, a la descriminalizacin de la homosexualidad, la Sala considera
suficiente realizar el anlisis desde la perspectiva constitucional recogida en
distintas sentencias proferidas por la Corporacin y al respecto reitera que
desde el punto de vista eminentemente personal se ha estimado que la
conducta y el comportamiento homosexuales tienen el carcter de
manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones vlidas y legtimas
de las personas. A juicio de la Corte, del ncleo esencial de los derechos a
la personalidad y a su libre desarrollo, respectivamente contemplados en los
artculos 14 y 16 de la Carta, forma parte la autodeterminacin sexual que
comprende el proceso de autnoma asuncin y decisin sobre la propia
sexualidad, como opcin no sometida a la interferencia o a la direccin del
Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, que no causa dao a
terceros y que est amparado por el respeto y la proteccin que, de
conformidad con el artculo 2 superior, deben asegurar las autoridades a
todas las personas residentes en Colombia. Pero tambin la jurisprudencia se
ha aproximado a la homosexualidad desde la perspectiva del grupo situado

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en posicin minoritaria y, adems, sometido, en su condicin de colectivo, a
prejuicios fbicos y a falsas creencias que han servido histricamente para
anatematizar a los homosexuales. De conformidad con esta aproximacin se
ha enfatizado que, aun cuando la sexualidad heterosexual corresponda al
patrn de conducta ms generalizado y la mayora condene socialmente el
comportamiento homosexual, le est vedado a la ley prohibirlo y
sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan en actos y
relaciones de ese tipo, porque el derecho fundamental a la libre opcin
sexual impide imponer o plasmar a travs de la ley la opcin sexual
mayoritaria, ya que el campo sobre el cual recaen las decisiones polticas
del Estado no puede ser aquel en el que los miembros de la comunidad no
estn obligados a coincidir como ocurre con la materia sexual, salvo que se
quiera edificar la razn mayoritaria sobre el injustificado e ilegtimo recorte
de la personalidad, libertad, autonoma e intimidad de algunos de sus
miembros. En esta direccin se ha concluido que el principio democrtico
no puede avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al
nivel de ciudadanos de segunda categora y que el principio de igualdad se
opone, de manera radical, a que a travs de la ley, por razones de orden
sexual, se subyugue a una minora que no comparta los gustos, hbitos y
prcticas sexuales de la mayora. Fuera de la aproximacin a la
homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el
punto de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido,
ltimamente se ha afianzado en la jurisprudencia la consideracin de la
pareja integrada por personas del mismo sexo, puesto que hoy, junto a la
pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones vlidas a la luz del
ordenamiento superior- parejas homosexuales, cuya efectiva existencia
supone, como en el caso de la pareja heterosexual, una relacin ntima y
particular entre dos personas, fundada en el afecto, de carcter exclusivo y
singular y con clara vocacin de permanencia.

PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO


SEXO-Jurisprudencia constitucional

En primer lugar, la proteccin a las parejas del mismo sexo principalmente se


brinda a partir de beneficios especficos previamente reconocidos en la ley a
las parejas heterosexuales vinculadas en razn de la denominada unin
marital de hecho y que esta tendencia general se mantiene cuando los
titulares originales del beneficio o prestacin son los cnyuges, pues
inicialmente se extiende el mbito de los favorecidos para incluir a la pareja
que conforma la unin de hecho y, sobre esa base, se produce una extensin
posterior que cobija a las parejas homosexuales, por hallarse en situacin
que la Corte juzga asimilable. Represe en que la extensin del rgimen
patrimonial entre compaeros permanentes a las parejas integradas por
personas del mismo sexo justamente est precedida del establecimiento de ese
rgimen legal a favor de los convivientes en unin marital de hecho, cuyo
propsito inicial fue procurar la proteccin de la mujer y de la familia, para

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que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los unidos mediante el
vnculo matrimonial y comprendieran tambin a la unin marital de hecho.
As mismo, la ampliacin del marco de proteccin referente al delito de
inasistencia alimentaria para que incluya a las parejas del mismo sexo
registra como antecedente, explicitado en la correspondiente decisin, el
reconocimiento de que, al prever la obligacin alimentaria nicamente para
los cnyuges, se discriminaba a las parejas no casadas y que, por lo tanto,
deba entenderse que el artculo 411-1 del Cdigo Civil era exequible,
siempre y cuando se entendiera que resultaba aplicable a los compaeros
permanentes que forman una unin marital de hecho e igualmente cabe
observar que la extensin del derecho a la porcin conyugal a las parejas del
mismo sexo aparece acompaada de la decisin previa y en idntico sentido
que favorece al compaero o a la compaera permanente. En segundo
trmino la Corte advierte que la proteccin a las parejas compuestas por
personas homosexuales tiene en las providencias reseadas un evidente y
predominante contenido patrimonial que ya se percibe en la Sentencia C-075
de 2007, en la cual la Corporacin consign que estas parejas plantean, en
el mbito patrimonial, requerimientos de proteccin en buena medida
asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual, que la
necesidad de reconocimiento jurdico de la pareja homosexual en esa
oportunidad se manifestaba en el mbito de las relaciones patrimoniales
entre los integrantes y que la falta de reconocimiento atentaba contra la
dignidad de los integrantes de la pareja, lesionaba su autonoma y capacidad
de autodeterminacin al impedir que su decisin de conformar un proyecto
de vida produzca efectos jurdico patrimoniales. Similar contenido
patrimonial se advierte en lo atinente a la porcin conyugal o a la pensin de
sobrevivientes y procede admitir lo propio respecto de la obligacin
alimentaria que, conforme lo anot la Corte, hace parte del rgimen
patrimonial de las uniones de hecho y, por lo mismo, debe estar regulada,
al menos en principio, de la misma manera en el mbito de las parejas
homosexuales o de las parejas heterosexuales, habida cuenta de que los
compaeros permanentes pueden integrar una pareja homosexual o una
pareja heterosexual y de que el dato sobre la sexualidad de las personas es
completamente irrelevante a la hora de extender la proteccin patrimonial de
los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos
en principio y salvo alguna poderosa razn fundada en objetivos
constitucionales imperativos, para diferenciarla. En tercer y ltimo lugar, la
Corte observa que en las sentencias reseadas no se estima indispensable
abordar el concepto constitucional de familia protegida y la proteccin se
brinda en nombre de la realizacin de un proyecto de vida como pareja,
mientras que en otras decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma
providencia, parece explcita la invocacin del criterio de conformidad con el
cual la familia protegida es la heterosexual y monogmica y existe una
diferencia entre el concepto constitucional de familia y el de una relacin
homosexual permanente, pues la concepcin de la familia en la Constitucin
no corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo de
convivencia.

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FAMILIA-Carcter flexible

La doctrina ha puesto de relieve que la idea de la heterogeneidad de los


modelos familiares permite pasar de una percepcin esttica a una
percepcin dinmica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo
largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con
funcionamientos propios. As, una mujer casada con hijos que se divorcia
experimenta el modelo de familia nuclear intacta; luego, cuando se produce
la ruptura, forma un hogar monoparental; ms tarde, puede constituir un
nuevo ncleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el cnyuge o
compaero, de nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la
viudez, lo que se ha denominado cadena compleja de transiciones
familiares. A este fenmeno se ha referido la Corte al indicar que en su
conformacin la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse
entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y
el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carcter
irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros,
de manera que la fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la
familia y la interrelacin y dependencia que marcan sus relaciones entre cada
uno de sus miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus
componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia. El
carcter maleable de la familia se corresponde con un Estado multicultural
y pluritnico que justifica el derecho de las personas a establecer una familia
de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los
derechos fundamentales, pues, en razn de la variedad, la familia puede
tomar diversas formas segn los grupos culturalmente diferenciados, por lo
que no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el
rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para
establecer una familia. Conforme ha sido expuesto, la interpretacin
tradicional del artculo 42 de la Carta que ha permitido sostener que la nica
familia constitucionalmente reconocida es la heterosexual y monogmica
consiste en ligar los vnculos jurdicos que le dan origen a la mencin la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y los
vnculos naturales a la frase por la voluntad responsable de conformarla,
de donde surge que solo el matrimonio y la unin marital de hecho entre un
hombre y una mujer son las dos clases de familia que la Constitucin protege.

PAREJA HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA-


Jurisprudencia constitucional/PROTECCION DE PAREJAS
HOMOSEXUALES-Criterios jurisprudenciales

PERSONAS HOMOSEXUALES Y EL MATRIMONIO/UNIONES


HOMOSEXUALES-Exclusin del concepto de familia
constitucionalmente protegida

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MATRIMONIO-Forma de constituir la familia heterosexual cuando
manifiesta su consentimiento y lo celebra

PROTECCION DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES-Medidas


jurisprudencialmente adoptadas

DEFICIT DE PROTECCION-Configuracin por ausencia de previsin


legal para aplicacin de ventajas o beneficios a parejas del mismo sexo

RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES DE PAREJAS DEL


MISMO SEXO-Derecho comparado/UNION CIVIL O
REGISTRADA-Institucin en el derecho comparado

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO


PARA LOS HETEROSEXUALES-No implica necesariamente, la
prohibicin de prever una institucin que favorezca la constitucin de la
familia integrada por la pareja homosexual/DERECHOS DE LAS
PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL AMBITO FAMILIAR-
Dficit de proteccin

El reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su


consiguiente proteccin expresamente contemplada en la Carta no implican,
necesariamente, la prohibicin de prever una institucin que favorezca la
constitucin de la familia integrada por la pareja homosexual de conformidad
con un vnculo jurdicamente regulado. En efecto, la expresa alusin al
matrimonio heterosexual y la ausencia de cualquier mencin al vnculo
jurdico que formalice la unin entre personas del mismo sexo no comportan
una orden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un
medio por cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir
de un vnculo jurdico, pues el contenido del artculo 42 superior no est en
contradiccin con los derechos de las parejas homosexuales y por lo tanto,
tampoco impide que se prevea una figura o institucin jurdica contractual
que solemnice la relacin surgida de la expresin libre de la voluntad de
conformar una familia con mayores compromisos que la originada en la
simple unin de hecho. Ciertamente el matrimonio entre los miembros de
parejas heterosexuales est expresamente permitido en la Carta vigente, pero
no hay razn para entender que esa permisin implcitamente contenga la
exclusin de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos de
las personas homosexuales en el mbito familiar y, en concreto, de los que
han llevado a concluir que es menester superar un dficit de proteccin
mediante la inclusin de una institucin que torne factible la posibilidad de
optar entre la unin de hecho y la formalizacin de su relacin a partir de
una vinculacin jurdica especfica.

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DEFICIT DE PROTECCION-Configuracin por carencia de
institucin que posibilite formalizar y solemnizar vnculo entre parejas
del mismo sexo

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Carecen de un instrumento que,


cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus integrantes
tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas
heterosexuales/PAREJAS HOMOSEXUALES-Derecho a decidir si
constituyen familia de acuerdo con un rgimen que les ofrezca mayor
proteccin que la que pudiera brindarles una unin de hecho

Actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una
familia, lo que les permite a sus miembros decidir autnomamente y ejercer
su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja
homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una
familia, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que
asiste a las parejas heterosexuales. En esas condiciones, la Corte estima
factible predicar que las parejas homosexuales tambin tienen derecho a
decidir si constituyen la familia de acuerdo con un rgimen que les ofrezca
mayor proteccin que la que pudiera brindarles una unin de hecho -a la que
pueden acogerse si as les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido
constitucionalmente, procede establecer una institucin contractual como
forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unin
de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, as como de superar el dficit de proteccin padecido por los
homosexuales. No se puede desconocer que en esta cuestin se encuentra
profundamente involucrada la voluntad, puesto que la familia homosexual
surge de la voluntad responsable de conformarla y no se ajusta a la
Constitucin que esa voluntad est recortada, no sirva para escoger entre
varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse por
los senderos de la unin de hecho cuando de formar familia se trate, o quede
sujeta a lo que la Corte vaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad
de producir una equiparacin en un campo especfico. Que la expresin de la
voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de
los homosexuales es conclusin que surge de las exigencias de los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, a la autonoma y la autodeterminacin, a
la igualdad, as como de la regulacin de la institucin familiar contenida en
el artculo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretacin
de los textos constitucionales, puede afirmar, categricamente, que en el
ordenamiento colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unin
de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia
conformada por la pareja homosexual. No sobra advertir que la existencia de
una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna posible
hacer pblico el vnculo que une a la pareja integrada por contrayentes del
mismo sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le

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otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientacin
homosexual, que no se ven precisadas a ocultar su relacin ni el afecto que
los lleva a conformar una familia.

PAREJAS HOMOSEXUALES DECIDIDAS A CONFORMAR


FAMILIA Y SU DESARROLLO CONCRETO-Decisin acerca de
dicha posibilidad no le atae a la Corte Constitucional, sino al Congreso
de la Repblica/LEGISLADOR-Le corresponde definir medidas para
atender requerimientos de proteccin de los distintos grupos sociales y
avanzar gradualmente en la proteccin de quienes se encuentren en
situacin de marginamiento/PAREJAS HOMOSEXUALES Y
PAREJAS HETEROSEXUALES-Diferencias impiden dar tratamiento
igual a unas y otras/PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS
HETEROSEXUALES-Improcedencia de un pronunciamiento de
carcter general

La decisin acerca de la opcin que est llamada a garantizar la existencia


de la posibilidad de optar en el caso de las parejas homosexuales decididas a
conformar familia y su desarrollo concreto no le atae a la Corte
Constitucional, sino al Congreso de la Repblica, entre otras razones, porque
fuera de ser el foro democrtico por excelencia, adems de la faceta de
derechos, la familia es la institucin bsica y ncleo fundamental de la
sociedad y su trascendencia social impone su proteccin mediante medidas
que el rgano representativo est llamado a adoptar, con lmites que pueden
provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros
individualmente considerados. Los demandantes refutan la anterior tesis y
alegan que para superar la discriminacin y el dficit de proteccin la Corte
debera actuar conforme lo ha hecho en otras oportunidades y, especialmente,
en sentencias tales como la C-075 de 2007 o la C-029 de 2009 y que la
asimilacin total de la institucin contractual que formalice el vnculo entre
homosexuales al matrimonio estara dentro de su marco competencial y, ms
aun, que los derechos en juego impondran que esa equiparacin absoluta se
haga por la va de la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, adems de
reiterar el carcter institucional de la familia que le abre amplias
posibilidades regulativas al legislador, resulta necesario atenerse a lo que se
expuso en las providencias que extendieron el mbito de proteccin para que
comprendiera a las parejas homosexuales. As, no se puede olvidar que, ya
desde la Sentencia C-075 de 2007, la Corporacin, con apoyo en la sentencia
C-098 de 1996, puso de presente la existencia de diferencias entre las
parejas heterosexuales y las parejas homosexuales y aadi que, como
consecuencia de esas diferencias, no hay un imperativo constitucional de
dar tratamiento igual a unas y otras, correspondindole al legislador
definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de
proteccin de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la
proteccin de quienes se encuentren en situacin de marginamiento.
Retomando estos criterios, en la Sentencia C-029 de 2009, la Corte puntualiz

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que, en la medida en que existen diferencias entre las parejas homosexuales
y las parejas heterosexuales, no existe un imperativo constitucional de dar un
tratamiento igual a unas y otras, por lo cual, es preciso establecer que, en
cada caso concreto, la situacin de uno y otro tipo de pareja es asimilable,
como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta
discriminatoria. Y, en la misma providencia, la Corporacin reiter que es
improcedente efectuar un pronunciamiento de carcter general conforme al
cual toda diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a
la Constitucin, puesto que se requiere que, en cada caso concreto, se
presenten las razones por las cuales se considera que las situaciones de los
dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida
por el legislador es discriminatoria.

ANALOGIA-Aplicacin en control de constitucionalidad/CONTROL


DE CONSTITUCIONALIDAD-Doctrinariamente y en la prctica se ha
aceptado que cuando las circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de
omisin relativa e inconstitucional puedan ser superados mediante la
analoga

Doctrinariamente y en la prctica del control de constitucionalidad


adelantado por esta colegiatura se ha aceptado que, cuando las
circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de omisin relativa e
inconstitucional puedan ser superados mediante la analoga, demostracin de
lo cual se halla en las Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009 que, en
forma por dems recurrente, se refieren al carcter asimilable de las
situaciones concretas y amplan la proteccin, siempre y cuando en relacin
con cada una de las disposiciones demandadas, la situacin de las parejas
heterosexuales y homosexuales es asimilable, caso en el cual la diferencia de
trato resulta del carcter restrictivo que, en general, tienen las expresiones
compaero o compaera permanente. Ha de repararse en que el carcter
analogizable al que se refieren los demandantes se ha presentado en
situaciones concretas, delimitadas por los supuestos normativos previamente
proporcionados por el legislador y que, precisamente, la proteccin de la
Corte se ha concedido respecto de especficos beneficios, prestaciones o
cargas que el legislador, de manera restrictiva, reserv a las parejas
heterosexuales que conforman una unin de hecho, debido a lo cual bast con
extender el demarcado mbito de proteccin con la finalidad de que tambin
cobijara a las parejas homosexuales. Doctrinariamente se ha destacado que
el recurso a la analoga es de gran utilidad cuando el juez constitucional
enfrenta cuestiones en las que normalmente hay un amplio desacuerdo en la
sociedad plural y se encuentran involucradas disputas de profunda ndole
moral, pues limitndose a extender a otras personas o grupos el mbito de los
cobijados por alguna medida especfica, da una respuesta basada en lo que el
legislador ha dispuesto en relacin con un caso asimilable a la situacin
concreta no prevista en el respectivo precepto, mantenindose dentro del
mbito de sus competencias, con total respeto por la facultad configurativa

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del legislador, cuyas competencias no resultan invadidas por la sentencia
constitucional. La bondad de la analoga radica en que, no obstante las
disputas y desacuerdos entre distintos grupos y personas, es posible ponerse
de acuerdo en una regla, pero esa regla tiene que ser concreta para sustraer
al juez de las altas discusiones filosficas o morales y permitirle decidir sobre
temas complejos con un grado bajo de abstraccin, basado en las reglas
especficas y en las condiciones particulares de los casos que, a partir del
derecho a la igualdad, permitan dilucidar cules situaciones deben ser
tratadas de manera igual y cules de manera diferente, en forma tal que las
grandes y profundas discrepancias se surtan y tengan su trmite en los foros
de deliberacin democrtica.

PAREJAS HETEROSEXUALES Y HOMOSEXUALES-No hay un


imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa de
la no semejanza de supuestos, es improcedente la analoga total/JUEZ
CONSTITUCIONAL-Le corresponde actuar de manera singular,
examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que
para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento/JUEZ
CONSTITUCIONAL-No le corresponde sustituir la apreciacin del
legislador ni imponer niveles de proteccin mximos o ideales

Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudencia como la de la Corte


Constitucional ha sealado que existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las homosexuales, no hay un imperativo constitucional de
darles tratamiento igual, ya que, a causa de la no semejanza de supuestos,
es improcedente la analoga total y, por consiguiente, al juez constitucional le
corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya
patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras
afines en el ordenamiento. Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la
determinacin del tipo o el grado de proteccin que requieren grupos de
personas comparables ha sido confiada al legislador democrticamente
elegido, por lo cual, al analizar si un grupo de personas est menos
protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la
apreciacin del legislador ni imponer niveles de proteccin mximos o
ideales, aunque s le compete determinar si el legislador ha respetado los
mnimos de proteccin constitucionalmente ordenados, si la desproteccin del
grupo excede los mrgenes admisibles y si la menor proteccin obedece a una
discriminacin prohibida.

DECISION CONSTITUCIONAL DE RESERVAR A LA LEY LO


RELATIVO A LA FAMILIA Y AL MATRIMONIO-Implica la
defensa de un espacio propio que corresponde al legislador de tal suerte
que se impida a otros poderes del estado desconocerlo

14
La decisin constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al
matrimonio, implica la defensa de un espacio propio que corresponde al
legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del estado
desconocerlo y, por ello, la Corte Constitucional no puede ordenar una
proteccin mxima, no puede escoger los medios que estime mejores, disear
una institucin jurdica o proponer una determinada poltica social. De las
precedentes consideraciones, y en especial de los datos provenientes del
derecho comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio abanico
de alternativas para regular lo concerniente a la institucin contractual
llamada a remediar el dficit de proteccin de las parejas homosexuales y
que, por lo mismo, no le atae a la Corte determinar cul es esa especfica
institucin, con qu alcance debe ser diseada y mucho menos valerse de la
analoga para procurar unas asimilaciones totales que anularan las
competencias del Congreso de la Repblica y le restaran legitimidad a esta
sentencia. Al legislador atae, entonces, determinar la manera como se pueda
formalizar y solemnizar un vnculo jurdico entre integrantes de las parejas
del mismo sexo que libremente quieran recurrir a l y, por lo tanto, la Corte
entiende que al rgano representativo le est reservada la libertad para
asignarle la denominacin que estime apropiada para ese vnculo, as como
para definir su alcance, en el entendimiento de que, ms que el nombre, lo
que interesa son las especificidades que identifiquen los derechos y las
obligaciones propias de dicha relacin jurdica y la manera como esta se
formaliza y perfecciona. En un panorama en el cual la homosexualidad se ha
tornado ms visible y goza de mayor aceptacin, las reivindicaciones deben
ventilarse no solo ante la Corte Constitucional, sino adicional y
primordialmente ante el Congreso de la Repblica, en cuyo seno, segn la
dinmica de la poltica, las minoras pueden aliarse a la representacin de
otros partidos y movimientos para configurar, permanentemente o en relacin
con un tema, una coalicin mayoritaria capaz de sacar adelante proyectos en
los que tenga inters un grupo o sector, as sea minoritario. Como lo
expresaron los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y Vladimiro Naranjo
Mesa, en aclaracin de voto a la Sentencia C-098 de 1996, se abre un
espacio de controversia y reivindicacin de pretensiones de justicia, que
deben tramitarse en el foro pblico de la democracia, sin que pueda
esperarse que el expediente fcil de una interpretacin analgica, sustituya
lo que debe ser fruto de una decidida y valerosa lucha poltica.

REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresin un


hombre y una mujer/REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE
HETEROSEXUALES-Inaplicacin del test estricto de
proporcionalidad/REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE
HETEROSEXUALES-No se incurre en omisin legislativa de carcter
relativo

15
REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE
HETEROSEXUALES-No viola los tratados internacionales que forman
parte del bloque de constitucionalidad

Los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, se


refieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer y no
cabe deducir que el derecho internacional de los derechos humanos
establece una obligacin a los Estados de reconocer el matrimonio entre
parejas del mismo sexo, como lo ha afirmado el Tribunal Europeo de Derecho
Humanos, sino que, por el contrario tribunales de derechos humanos han
validado que de manera objetiva el texto internacional no obliga a los estados
al matrimonio de parejas homosexuales, de donde surge que el cargo
incumple el requisito de certeza, pues la lectura del demandante en modo
alguno es atribuible a la expresin demandada

REGULACION DEL MATRIMONIO-Improcedencia de integracin


normativa

No procede la integracin normativa con todas las disposiciones referentes al


matrimonio, ya que, de un lado, esa clase de integracin es excepcional y la
hiptesis que la justifica es, precisamente, la inconstitucionalidad, pues se
debe evitar que su declaracin resulte inane porque subsistan en el
ordenamiento otras disposiciones que mantengan contenidos ya juzgados
como contrarios a la Constitucin y, de otro lado, no cabe un
pronunciamiento general, porque no se ha declarado la inconstitucionalidad y
porque la Corte no puede proceder a realizar una igualacin partiendo de
mximos, como los involucrados en instituciones tales como el matrimonio o
la que se prevea para los homosexuales que, se repite, comportan el
establecimiento de regmenes que involucran muy diversas y abundantes
materias que compete al legislador desarrollar.

REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresin de


procrear/PROCREACION-Definicin

En cuanto a la expresin de procrear, del artculo 113 del Cdigo Civil, la


acusacin versa sobre el desconocimiento de los derechos a la autonoma
reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad, que garantizan la opcin de no tener ningn hijo, as como
sobre el desconocimiento de los derechos de la mujer, dado que debe asumir
cargas especiales, en razn de cuestiones biolgicas y culturales relacionadas
con la reproduccin de la especie. El planteamiento supone que, en la forma
como aparece mencionada en el artculo 113 del Cdigo Civil, al
considerarla uno de los fines del matrimonio, la procreacin implica una
imposicin a los contrayentes, quienes no podran, en ningn caso, sustraerse
de ella y sucede que eso no es as, porque el matrimonio genera una

16
vinculacin jurdica que surge del consentimiento expresado por la pareja
heterosexual, mas no de su aptitud para procrear, lo que puede o no suceder
y, en caso de no acontecer, no suprime el carcter de familia al cual han
accedido los cnyuges en virtud de la expresin de su consentimiento. Por esa
razn es factible el matrimonio de ancianos, el matrimonio in extremis o el
celebrado por personas conscientes de su infertilidad o que, con fundamento
en respetables criterios, han decidido no tener hijos e incluso abstenerse de
mantener relaciones sexuales, habida cuenta, adems, de que, conforme se ha
expuesto, toda familia se funda en el afecto y la solidaridad que alientan el
cumplimiento de un proyecto de vida en comn y la feliz realizacin de cada
uno de sus integrantes. Ms aun, la unin sexual de la pareja, orientada a la
reproduccin, puede darse y, pese a ello, frustrarse el propsito de engendrar
descendencia por circunstancias no dependientes de la voluntad de los
esposos. La procreacin no es, entonces, una obligacin, sino una posibilidad
que se les ofrece a los casados y que el legislador, atendiendo a lo que suele
ser normal en la realidad, reconoci, otorgndole el carcter de finalidad del
matrimonio, lo que no implica la imposicin de una obligacin inexcusable de
tener hijos, ni un desconocimiento de los derechos a la autodeterminacin
reproductiva, a la autonoma individual y al derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Los mismos demandantes, en apartado posterior de su escrito
admiten que la procreacin no es una condicin de la existencia, ni de la
validez del contrato de matrimonio y, en tal sentido, la capacidad de
engendrar no es un requisito que deba ser satisfecho para poder celebrar este
contrato. Ciertamente el artculo 42 de la Constitucin establece que la
pareja tiene el derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus
hijos y como tantos derechos, entre ellos los relativos a la familia y al
matrimonio, tiene una faceta positiva y una faceta negativa. De acuerdo con
su faceta positiva, la pareja tiene la facultad para decidir tener hijos en la
cantidad que libremente resuelvan los esposos, pero de acuerdo con la faceta
negativa libremente los cnyuges tienen la prerrogativa de decidir no tener
descendencia. As lo ha estimado la Corte al sealar que la libertad de fundar
una familia tiene dimensiones positivas y negativas e incluye la libertad de
reproducirse o no hacerlo. El contenido del derecho est integrado por las
dos facetas y no solo por la negativa como lo entienden los demandantes,
motivo por el cual su interpretacin del establecimiento de la procreacin
como finalidad del matrimonio es desacertada, pues no existe imposicin
alguna en el sentido de tener hijos. As, en caso de optar por no tenerlos, la
decisin de la pareja tiene respaldo jurdico, pero si deciden tenerlos el apoyo
legal dado por la inclusin de la procreacin como fin del matrimonio es
importante para la pareja y, sobre todo, para los hijos habidos en el
matrimonio, quienes tienen derecho a su familia biolgica y son sujetos de
especial proteccin constitucional. En cuanto al papel de la mujer en relacin
con la reproduccin, cabe apuntar que las consecuencias negativas aducidas
por los actores no tienen su origen en la disposicin atacada, que se limita a
incluir la procreacin como fin del matrimonio, pero no ordena que la mujer
tenga que asumir cargas agobiantes, lo que ms bien proviene, como dicen
los actores, de causas biolgicas o culturales que no son creadas ni alentadas

17
por la expresin demandada, debindose tener en cuenta que, segn la
Constitucin, la decisin acerca del nmero de hijos no puede ser el resultado
de la imposicin de uno de los cnyuges al otro, sino que ha de ser tomada
por la pareja, que incluye a la mujer.

EXHORTO AL CONGRESO-Objeto/DEFICIT DE PROTECCION


QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Exhorto al
Congreso de la Repblica

Referencia: Expedientes acumulados D-


8367 y D-8376

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad


en contra de algunas expresiones
contenidas en el artculo 113 del Cdigo
Civil, en el inciso 1 del artculo 2 de la
Ley 294 de 1996 y en el inciso 1 del
artculo 2 de la Ley 1361 de 2009.

Demandantes:
Expediente D-8367: Carlos Andrs
Echeverry Restrepo.

Expediente D-8376: Marcela Snchez


Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz
Mara Snchez Duque, Diana Esther
Guzmn Rodrguez, Csar Rodrguez
Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe
Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan
Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia
Galindo Villarreal.

Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogot D.C., veintisis (26) de julio de dos mil once (2011)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones


constitucionales y de los requisitos y trmites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA
I. ANTECEDENTES

18
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, establecida en los
artculos 241 y 242 de la Constitucin Poltica, el ciudadano Carlos Andrs
Echeverry Restrepo demand algunas expresiones del artculo 113 del Cdigo
Civil y, de otra parte, los ciudadanos Marcela Snchez Buitrago, directora
ejecutiva de Colombia Diversa, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz Mara Snchez
Duque, Diana Esther Guzmn Rodrguez y Csar Rodrguez Garavito,
miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
DEJUSTICIA, Mauricio Noguera Rojas, abogado de Colombia Diversa, as
como Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y
Juliana Emilia Galindo Villarreal, demandaron algunas expresiones
contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil, en el inciso 1 del artculo 2
de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1 del artculo 2 de la Ley 1361 de 2009.

Mediante Auto del doce (12) de enero de dos mil once (2011), el Magistrado
Sustanciador resolvi admitir las demandas, dispuso su fijacin en lista y,
simultneamente, corri traslado al seor Procurador General de la Nacin
para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia
orden comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la Repblica, al
Ministerio del Interior e invitar a los Decanos de las Facultades de Derecho de
la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad de los Andes, la
Universidad Nacional de Colombia, la Universidad del Atlntico y la
Universidad del Norte para que, en caso de estimarlo conveniente,
intervinieran dentro del proceso con el propsito de rendir concepto sobre la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas.

Una vez cumplidos los trmites previstos en el artculo 242 de la Constitucin


Poltica y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de las demandas presentadas.

II. LOS TEXTOS DEMANDADOS

A continuacin se transcriben los textos de los artculos 113 del Cdigo Civil,
2 de la Ley 294 de 1996 y 2 de la Ley 1361 de 2009 y se subrayan los
segmentos demandados.

CODIGO CIVIL
()
TITULO IV
DEL MATRIMONIO

ARTICULO 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un


hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.

Ley 294 de 1996

19
(Julio 16)
Diario Oficial No. 42.836 de 22 de junio de 1996

Por la cual se desarrolla el artculo 42 de la Constitucin Poltica y se


dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia
intrafamiliar

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

TITULO I
OBJETO, DEFINICION Y PRINCIPIOS GENERALES

ARTICULO 2. La familia se constituye por vnculos naturales o


jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Para los efectos de la presente Ley, integran la familia:

a) Los cnyuges o compaeros permanentes;


b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo
hogar;
c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos
adoptivos
d) Todas las dems personas que de manera permanente se hallaren
integrados a la unidad domstica.

LEY 1361 DE 2009


(Diciembre 3)
Diario Oficial No. 47.552 de 3 de diciembre de 2009

Por la cual se crea la Ley de Proteccin integral de la Familia

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

ARTICULO 2. DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se


entender por:

Familia. Es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por


vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.

III. LAS DEMANDAS

20
1. Demanda del Ciudadano Carlos Andrs Echeverry Restrepo

La demanda del ciudadano Carlos Andrs Echeverry Restrepo se dirige en


contra de las expresiones un hombre y una mujer y de procrear,
contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil, por considerarlas contrarias al
prembulo y a los artculos 1, 2, 4, 12, 13, 16, 42, 43 y 93 de la Constitucin.

Para exponer el concepto de la violacin, el demandante dedica un primer


apartado a la nocin de familia y matrimonio contenidos en el artculo 42 de
la Constitucin e indica que cuando el mencionado precepto establece que la
familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla, la conjuncin o que trae el primer inciso del
artculo 42 Superior determina varias formas de reconocimiento del ncleo
bsico de la sociedad colombiana conocido como familia , as: por vnculos
jurdicos o naturales, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.

Sostiene que estas tres formas no implican que la institucin de la familia


inicia por el vnculo entre un hombre y una mujer, pues la indeterminacin
del texto conduce a concluir que tanto un hombre con vnculos con otro
hombre, o una mujer con vnculos con otra mujer (parejas homosexuales)
estn habilitadas constitucionalmente para ser reconocidas, por la legislacin
civil, como familia.

A su juicio, quienes defienden la prohibicin al matrimonio para las parejas


homosexuales, argumentan equivocadamente que la Constitucin estableci
que sta slo se materializa por la relacin entre hombres y mujeres, sin
embargo, la palabra entre que denota un estado en medio de dos cosas no
fue utilizada por el Constituyente en la redaccin del artculo 42, ya que la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio no indica
exclusin de la decisin de un hombre de contraer matrimonio con otro
hombre, o de una mujer de hacer lo mismo con otra mujer y si el
Constituyente hubiese querido condicionar la institucin del matrimonio solo
a parejas heterosexuales habra utilizado el vocablo entre o hubiese repetido
la redaccin del artculo 113 del Cdigo Civil, segn el cual un hombre y una
mujer se unen.

Seala que en la Constitucin no se circunscribi el matrimonio civil a parejas


heterosexuales, porque cuando el artculo 42 superior prescribe que la familia
se constituye por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio, la Constitucin no dice que solamente con una persona del sexo
opuesto.

Indica que otra forma de manejar el trmino citado consiste en formular la


pregunta con quin (es) contrae (n) matrimonio ese hombre y esa mujer?, que
tiene tres respuestas, todas correctas, a saber: el primero con otro hombre y

21
la segunda con otra mujer, el primero con una mujer y la segunda con un
hombre o entre ese hombre y esa mujer, de manera que si se hubiese incluido
la palabra entre en la redaccin del artculo 42 no habra entonces
posibilidad de impugnar el artculo 113 del Cdigo Civil y la respuesta
correcta a la pregunta anterior sera, solamente, la No. 3.

Aade que el anterior argumento resulta fortalecido al considerar que si las


decisiones deben ser libres -como lo indica el artculo 42 de la Constitucin-
para que se materialice la institucin jurdica del matrimonio, entonces en
funcin del principio de libertad no puede condicionarse la voluntad de una
persona a contraerlo exclusivamente con otra del sexo opuesto, ya que el
Estado estara vulnerando el ncleo esencial del derecho a la libertad, porque
es sta decisin libre la condicin sine qua non para que tanto hombres
como mujeres puedan celebrar el contrato solemne del matrimonio civil con
personas de su mismo sexo o de sexos opuestos, pues las decisiones libres
no pueden predicarse solamente de parejas heterosexuales ni el Estado puede
reconocer, jurdicamente, slo las decisiones manifestadas por dichas
parejas, ya que se estara protegiendo e incentivando un trato
discriminatorio con los homosexuales.

A continuacin se refiere al inciso 5 del artculo 42 de la Constitucin, de


conformidad con el cual la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos, sin entrar a delimitar la
exclusividad de tal disposicin para las parejas heterosexuales, puesto que la
redaccin del primer inciso lleva a concluir que el Constituyente quera
ampliar el espectro de las parejas que quieren que la legislacin civil les
reconozca el matrimonio y no circunscribir tal institucin, nicamente, a las
heterosexuales, siendo previsible, entonces, que el desarrollo del artculo 42
tampoco volviera a hacer nfasis en la supuesta exclusividad de las parejas
heterosexuales de ser beneficiadas con el matrimonio civil, pues la frase
inicial del inciso 5 del artculo 42 de la Constitucin, la pareja tiene derecho
a decidir libre y responsablemente es indeterminada y la expresin la
pareja puede predicarse tanto de las constituidas por personas heterosexuales,
como las integradas por homosexuales.

Agrega que el inciso 6 del artculo 42 superior establece que las formas del
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, se rigen por la ley civil y
que, precisamente, las disposiciones de la legislacin civil que desarrollan en
forma general la institucin del matrimonio se encuentran en el Ttulo IV del
Cdigo Civil, del que hace parte el artculo 113, parcialmente demandado,
que define el matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen, condicionando de tal modo el reconocimiento del
matrimonio civil a parejas heterosexuales (slo la unin de hombres y
mujeres) en contrava con lo dispuesto en el artculo 42 de la Constitucin
que, como se explic, no restringe el derecho de las parejas homosexuales de
beneficiarse con la institucin del matrimonio civil.

22
Asevera que el mantener esa exclusividad o reserva de una institucin jurdica
a las parejas heterosexuales representara una carga desproporcionada para
las parejas del mismo sexo que desean que un Estado Laico no contine
observando disposiciones arcaicas que entran en conflicto con lo realmente
preceptuado por el artculo 42 de la Constitucin.

Manifiesta, adems, que al comparar la frase de procrear contenida en el


artculo 113 del Cdigo Civil, con lo consagrado en los incisos 4 y 5 del
artculo 42 de la Constitucin, se evidencia una abierta oposicin a lo
dispuesto por la norma de normas, porque segn el Diccionario de la Real
Academia Espaola la palabra procrear hace referencia, a engendrar,
multiplicar una especie, lo que significa crear un ser humano por medios
naturales o cientficos.

Arguye que el artculo 113 del Cdigo Civil no puede imponer como una de
las finalidades del matrimonio la de procrear, por las siguientes razones: (i)
el matrimonio, como contrato de naturaleza civil, tambin debe observar el
principio de la autonoma de la voluntad y (ii) las parejas que formalizan su
relacin a travs de la institucin del matrimonio pueden o no determinar,
amparados en su libre consentimiento, si desean o no procrear, por lo cual no
se puede fijar como finalidad del matrimonio la de engendrar, por cuanto se
vulnerara el principio de la autonoma de la voluntad.

Adems, (iii) el Estado no puede imponer la finalidad de procrear como


accin exclusiva del matrimonio ya que sta puede realizarse sin mediar el
contrato del matrimonio, adicionalmente esa finalidad excluye otras formas de
tener hijos que integran a la familia -anteriormente descartadas por el Cdigo
Civil- como la de los hijos habidos fuera del matrimonio, a ms de lo cual
(iv) el inciso 5 del artculo 42 de la Constitucin seala que la pareja tiene
derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y en
virtud de tal decisin libre una pareja no est obligada a procrear, por lo
que no resulta procedente imponer, por va legal, dicha finalidad para ser
obligatoriamente observada por quienes celebran matrimonio civil, (v)
destacndose el caso de parejas heterosexuales que celebraron matrimonio y
que decidieron no engendrar o adoptar hijos, sin embargo, pese a su respetable
decisin no puede predicarse que faltaron a la finalidad del matrimonio, o
que el Estado, por no alcanzar esa pareja la finalidad de procreacin, entonces
estara habilitado para anular su matrimonio civil.

A continuacin dedica un apartado de la demanda al concepto de igualdad


contenido en el prembulo, en el artculo 13 y en el artculo 43 de la
Constitucin y, con la finalidad de demostrar su violacin, puntualiza que, de
acuerdo con el artculo parcialmente demandado, una de las finalidades del
matrimonio es la de prestarse auxilio mutuo y, aunque se considere que no es
necesario aceptar el matrimonio de homosexuales para que estas parejas se
den ese auxilio, debe aclararse que se habla de una correspondencia de cara a

23
la sociedad, pblica, sin restricciones formalistas que los obligue a auxiliarse
mutuamente en la ms inicua de las clandestinidades.

Al limitar ese auxilio mutuo al hombre y la mujer unidos, en forma pblica y


merced al matrimonio, se mantiene una carga desproporcionada e
irrazonable sobre los homosexuales, tradicionalmente marginados de la vida
social colombiana, en parte por la pervivencia de disposiciones legales
discriminatorias como las demandadas con la presente accin pblica de
inconstitucionalidad.

Enfatiza que a la luz de la interpretacin del artculo 42 de la Carta, el artculo


acusado favorece un trato desigual e injustificado, totalmente violatorio de lo
dispuesto en el artculo 13 Superior que establece, claramente, que todas las
personas deben recibir igual trato por parte de las autoridades as como serles
garantizados el disfrute de los mismos derechos, en este caso, el goce del
derecho del matrimonio, de celebrar un contrato con su pareja que sea
reconocido, pblicamente, tanto por la legislacin civil como por la sociedad,
con el fin de ir derrumbando prejuicios inaceptables sobre un subgrupo
(homosexuales) tradicionalmente discriminado y marginado.

Expresa que el artculo 113 del Cdigo Civil, en lo acusado, no permite


inferir un objetivo constitucionalmente relevante para sustentar la
exclusividad del matrimonio civil a las parejas heterosexuales y a
continuacin reitera que la procreacin y la supervivencia de la especie
constituyen una finalidad del matrimonio que no puede ser considerada
acorde a la Constitucin, puesto que la norma de normas seala que es de
libre decisin de la pareja el determinar si quieren, o no, tener hijos, as como
definir su nmero y existen matrimonios de parejas heterosexuales que han
resuelto no procrear o adoptar hijos, lo cual refuta esa tesis.

Agrega que tampoco cabe aducir que la prohibicin del matrimonio de las
parejas del mismo sexo se sustenta en el carcter de enfermedad atribuido a la
homosexualidad, porque, fuera de lo despreciable de la tesis, tampoco sera
de recibo desde el punto de vista constitucional, por cuanto existen miembros
de parejas heterosexuales que en el momento de contraer matrimonio civil
saben que sufren de diferentes enfermedades mentales (depresiones, trastornos
bipolares, etc.) o fsicas (cncer, diabetes, etc.) que, sin embargo, no se
convierten en impedimentos suficientes para que el Estado les niegue la
posibilidad de contraer matrimonio civil, por lo cual la restriccin basada en
la supuesta enfermedad sera una carga desproporcionada ya que a las parejas
heterosexuales se les reconoce la institucin jurdica del matrimonio civil an
cuando sean conscientes de que sufren una enfermedad fsica o mental.

Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, el demandante


considera que no es posible determinar con claridad el origen del trato
diferenciado que se hace a esas parejas en nuestra legislacin civil, esto es, la
norma no explica el porqu del trato diferente a las parejas heterosexuales

24
cuando les reconoce su posibilidad de contraer matrimonio, no obstante lo
cual estima que puede argumentarse que la procreacin es la justificacin del
trato discriminatorio.

Despus alude al artculo 43 de la Constitucin de conformidad con el cual


La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades y aade que
el artculo 113 del Cdigo Civil vulnera la norma constitucional citada,
debido a que solamente se acepta la igualdad del derecho a celebrar el contrato
solemne del matrimonio civil a los hombres y mujeres heterosexuales, dejando
por fuera a los hombres y mujeres homosexuales, adems de lo cual la
disposicin citada tambin establece que la mujer no podr ser sometida a
ninguna clase de discriminacin, de modo que la prohibicin del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo va en franca violacin de la
disposicin constitucional de marras, pues las parejas lesbianas son
discriminadas en razn a su orientacin sexual y la diferencia de trato se
evidencia en la imposibilidad de que stas accedan al contrato solemne del
matrimonio civil.

Acto seguido menciona el derecho al desarrollo de la libre personalidad que,


en su criterio, se les niega a las personas del mismo sexo al impedirles el
matrimonio civil, porque no puede desarrollarse libremente la personalidad si
la orientacin sexual de la pareja debe permanecer en la clandestinidad,
porque el Estado no acepta garantizarles una formalidad legal que les permita
manifestar pblicamente una opcin de vida marital que seguramente le dar
sentido a su existencia y permitir su realizacin como ser humano.

Seala que la tradicin legal y religiosa del pas ha llevado, a algunos, a


ocultar su orientacin sexual y a camuflarse como heterosexuales para gozar
del derecho legal del contrato solemne del matrimonio civil con el nimo de
disfrutar de otros derechos y no ser percibido, por el resto de la sociedad,
como un fenmeno de circo e indica que el Derecho tiene el deber de
adecuarse a los tiempos, as como la obligacin de eliminar prcticas
discriminatorias y generadoras de odio o rencor social y que el
reconocimiento del matrimonio civil a las parejas homosexuales llevar, en un
futuro, a un cambio de percepcin de la sociedad frente a estas personas, lo
cual permitir materializar su derecho al libre desarrollo de la personalidad en
forma pblica, a travs de una de las instituciones ms preciadas del Derecho:
el matrimonio, sin que pueda advertirse en qu puede afectar los derechos
de los dems el hecho de reconocer, a las parejas homosexuales, su
prerrogativa a contraer matrimonio.

A continuacin el actor hace referencia al principio de la dignidad humana, a


algunos fines del Estado y a los tratos degradantes e inicia su exposicin
aseverando que la negacin del matrimonio civil a las personas del mismo
sexo busca anular la condicin humana del homosexual, dado que, por su
orientacin sexual, se les excluye del reconocimiento de un derecho propio
no de hombres y mujeres heterosexuales, sino propio de la especie humana,

25
siendo que no hay razn para mantener y fomentar la creencia generalizada
en cierta franja de la comunidad homosexual -y en la heterosexual- que la
orientacin sexual es motivo suficiente para calificar a ciertos subgrupos -por
parte de una mayora jurdica- como hombres y mujeres inacabados e
imperfectos .

Los requerimientos formalistas y carentes de justificacin racional, asegura el


demandante, desconocen la condicin del ser humano como fin en s mismo y
contradicen el postulado kantiano de la autonoma de la voluntad. De otra
parte, la anulacin de la condicin humana del homosexual por medio de la
negacin de la institucin del matrimonio civil, lleva al Estado a incumplir dos
de sus fines consagrados en el artculo 2 de la Constitucin: garantizar la
efectividad de los principios y derechos y asegurar la convivencia pacfica y
un orden justo, ya que no se puede hablar de un orden justo o de una
convivencia pacfica cuando en nuestra sociedad se aceptan clasificaciones
irracionales que llevan a considerar a unos y otros como ciudadanos de
segunda categora, ora por su condicin social y econmica, ora por su
orientacin sexual.

Manifiesta que la anulacin de la condicin humana al homosexual es un


trato degradante que debe ser proscrito de nuestro ordenamiento jurdico, tal
como lo obliga el artculo 12 de la Constitucin, pues aparte de palabras o
frases denigrantes o de chistes socialmente aceptados que desprecian la
orientacin sexual de las personas, los homosexuales tambin deben cargar
un lastre adicional cual es la negativa legal del reconocimiento del matrimonio
civil, esto, aun cuando no se perciba en forma explcita, s es una sutil forma
de continuar tratando, en forma degradante, irracional y discriminatoria a esta
poblacin.

Con fundamento en criterios expuestos en la jurisprudencia constitucional, el


demandante estima que por trato degradante se puede entender la humillacin
causada a un individuo delante de otros o, ante sus propios ojos, as sta no
implique sufrimientos fsicos o mentales de una intensidad o crueldad
particular y se pregunta si no es una humillacin pblica el mantener
excluida a la poblacin homosexual de una institucin jurdica como el
matrimonio civil, por el simple hecho de tener una orientacin sexual no
compartida por la tradicin colombiana y perpetuar este tipo de actos
discriminatorios.

Recuerda que el seor Procurador General de la Nacin, en concepto anterior,


estim que el no reconocimiento del matrimonio civil a las parejas
homosexuales no implica un trato distinto ni implica dficit de proteccin
constitucional por cuanto a las parejas homosexuales se les ha reconocido las
uniones maritales de hecho, los derechos patrimoniales, o derechos relativos,
entre otras temticas, a cuestiones civiles, laborales y disciplinarias y
comenta que el inicuo argumento del Jefe del Ministerio Pblico hubiese
podido ser utilizado, en su momento, para no seguir extendiendo el abanico de

26
derechos o de garantas constitucionales a los negros porque en su momento se
acept que compartieran puestos en los buses pblicos con blancos y tal logro
era suficiente muestra de que no exista dficit de proteccin constitucional,
por lo cual no podan reclamar el acceso a otros derechos; o negar el derecho a
la mujer a abortar en ciertas situaciones pues ya se les haba reconocido el
derecho al voto; o el derecho a los pueblos indgenas a decidir sobre sus
propios asuntos, simplemente porque, en determinado momento se les
reconoci el derecho a ser considerados miembros de la especie humana y
no simples bestias como anteriormente algunos pensaban.

Menciona luego los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos


por Colombia, as como la nocin de bloque de constitucionalidad y seala
que entre los Tratados o Declaraciones que son parmetros del control de
constitucionalidad de los apartes acusados del artculo 113 del Cdigo Civil
se encuentra el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos que dice que [L]os hombre y las mujeres, a partir de la edad nbil,
tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de
matrimonio e insiste en que el sentido de la expresin [L]os hombre y las
mujeres, como en el caso expuesto de la redaccin del artculo 42 de la
Constitucin, no hace referencia exclusiva a las parejas heterosexuales y en
que de la Declaracin Universal de Derechos Humanos tambin se puede
entender que los hombre y las mujeres [homosexuales o heterosexuales], a
partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna [en este caso
por orientacin sexual] a casarse y fundar una familia .

Tambin alude al inciso 1 del artculo 2 de la Declaracin Universal de


Derechos Humanos, segn el cual [T]oda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta declaracin, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma () o de cualquier ndole, origen nacional o social () o
cualquier otra condicin, exigencia en virtud de la cual, el derecho al
matrimonio civil proclamado en la Declaracin no puede negrsele a las
personas homosexuales sin que se incurra en una discriminacin en razn a la
orientacin sexual, lo cual est proscrito por la disposicin citada.

Aade que en el mismo sentido tenemos el segundo inciso del artculo 17 de


la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de conformidad con el
cual: se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio,
derecho aplicable a los hombres y mujeres homosexuales, debido a que
tambin son personas y las personas, segn el inciso 2 de la Convencin son
todos los seres humanos, razn suficiente para concluir, en forma lgica, que
si un homosexual (hombre o mujer) es una persona ergo, debe respetrsele el
derecho a contraer matrimonio con otra de su mismo sexo.

Asevera que ms claro an es el artculo 6 de la Declaracin Americana de los


Derechos y Deberes del Hombre de 1948 que afirma que toda persona tiene

27
derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir
proteccin para ella y concluye que si como mencionbamos anteriormente,
el artculo 42 de la Constitucin establece tres formas para conformar la
familia (vnculos jurdicos, decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio y la voluntad de conformarla) entonces ninguno de estos
tres modos de constituirla puede impedir que cualquier persona (como lo
ordena el artculo 6 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre) tenga derecho a hacerlo.

Finalmente, indica que lo expuesto permite concluir que las expresiones


acusadas del artculo 113 del Cdigo Civil vulneran las disposiciones de
Tratados y Declaraciones internacionales suscritas por Colombia, las cuales,
segn el artculo 93 de la Constitucin se convierten en parmetro de control
de constitucionalidad.

2. Demanda de la ciudadana Marcela Snchez Buitrago y otros

En la demanda identificada con el nmero 8376 se estima que los apartes


acusados de los artculos 113 del Cdigo Civil, 2 de la Ley 294 de 1996 y 2
de la Ley 1361 de 2009 vulneran los siguientes artculos constitucionales: 1
en lo referente a la dignidad humana dentro de un Estado Social de derecho,
13 que establece la igualdad, 14 en cuanto al reconocimiento de la
personalidad jurdica y concretamente en cuanto al estado civil, 15, relativo al
derecho a la intimidad y al buen nombre, 16 sobre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y 42 en lo atinente al derecho a la autonoma
reproductiva.

2.1. Pretensiones

Sealan los demandantes que la expresin de procrear es inconstitucional,


mientras que la otra, un hombre y una mujer incurre en una omisin
legislativa relativa inconstitucional, por lo cual sera exequible, pero en el
entendido de que tambin pueden contraer matrimonio las parejas del mismo
sexo y agregan que, por unidad normativa, solicitan la inexequibilidad de la
expresin tanto en el artculo 2 de la Ley 294 de 1996, como en el artculo 2
de la Ley 1361 de 2009.

Aaden que, por razones de unidad normativa, solicitan un condicionamiento


general de la Corte, con el fin de que precise en la parte resolutiva que cuando
la ley en general haga referencia a cnyuges o haga referencia a hombre y
mujer al regular la institucin matrimonial, en virtud del principio de
proteccin igual de las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe
entenderse que dichas expresiones hacen referencia tambin a los cnyuges o
integrantes casados de las parejas del mismo sexo.

Manifiestan que, de modo subsidiario, y en caso de que la Corte considere


que no puede recurrir a una sentencia integradora o aditiva inmediata, piden

28
que la Corporacin establezca una modalidad de sentencia intermedia, de
constitucionalidad condicionada con efectos diferidos para que reconozca
en forma inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer
matrimonio con base en las regulaciones bsicas existentes del matrimonio y
los condicionamientos anteriormente sealados a la definicin legal del
matrimonio, pero que, tomando en consideracin la libertad de
configuracin del legislador en este campo, la Corte le otorgue un plazo de
seis meses al Congreso para que regule en forma no discriminatoria el
matrimonio para las parejas del mismo sexo, de modo que la Corte podra
diferir el efecto de su condicionamiento por esos seis meses y precisar que
si el Congreso no realiza esa regulacin en ese plazo, entonces debe
entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimonio, con base en la regulacin vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera frente a
esta demanda.

Agregan que an cuando la Corte ha acogido en algunas ocasiones una


doctrina segn la cual los demandantes no pueden solicitar la
constitucionalidad condicionada de ninguna disposicin, consideran que esa
doctrina no es constitucionalmente adecuada y que afortunadamente la Corte
parece haberla abandonado en su evolucin jurisprudencial reciente, por lo
cual para evitar cualquier posibilidad de que la demanda pueda ser
considerada inepta, subsidiariamente y en caso de que la Corte no acoja la
pretensin principal consistente en declarar la existencia de un omisin
legislativa de carcter relativo, solicitan que la Corte (i) declare inexequible la
posible interpretacin, segn la cual dicha expresin excluye el matrimonio
por parejas del mismo sexo, o ii) declare inexequible dicho aparte.

2.2. La procreacin como uno de los fines del matrimonio

Despus de resumir la lgica esencial de la demanda, los actores pasan a


detallar los cargos y, en primer trmino, se ocupan de la definicin de la
procreacin como uno de los fines del matrimonio, para demostrar que
vulnera los derechos a la autonoma reproductiva, a la intimidad personal y
familiar y al libre desarrollo de la personalidad.

A este propsito consideran que, de acuerdo con el artculo 113 del Cdigo
Civil, el objeto del contrato civil de matrimonio est dado por tres fines all
enunciados, a saber: la cohabitacin, la procreacin y el auxilio mutuo e
indican que el establecimiento de la procreacin como fin suele ser invocado
para justificar el impedimento de que las parejas homosexuales contraigan
matrimonio.

Estiman que aunque esta finalidad no puede ser aducida como justificacin
del trato diferenciado dado a las parejas homosexuales, existen razones que
sustentan la inconstitucionalidad de dicha expresin ms all de la cuestin de
los derechos de los homosexuales, porque considerar la procreacin como

29
finalidad del matrimonio comporta un desconocimiento de los derechos que
tienen las personas que deciden contraer matrimonio a la autonoma
reproductiva, previstos en el artculo 42 de la Carta, a la autonoma personal y
familiar de que trata el artculo 15 y al libre desarrollo de la personalidad,
contemplado en el artculo 16 superior.

Puntualizan que cuando el artculo 42 superior seala que la pareja tiene


derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos, establece
un derecho reproductivo que concreta en el plano de la sexualidad los
derechos a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad, derecho reconocido por primera vez como fundamental en la
Proclamacin de la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos
convocada en Tehern en 1968 y luego reconocido en el documento de accin
de la Conferencia Mundial sobre Poblacin y Desarrollo del Cairo en 1994.

Destacan que el derecho a la autonoma reproductiva implica el derecho a


determinar el nmero de hijos y que este, a su vez, incluye el derecho a
decidir libremente no tener ningn hijo y que, aun cuando el artculo 42 que
lo reconoce, faculta al legislador para regular lo referente al matrimonio, dicha
potestad no es absoluta, como lo ha reconocido la misma Corte
Constitucional, pues el artculo 42 da cuenta de algunos lmites iniciales entre
los que se cuentan la igualdad de derechos y deberes de la pareja, el respeto
recproco de todos sus integrantes y la honra, la dignidad y la intimidad de la
familia que son inviolables.

Segn lo expuesto en la demanda, el derecho a la autonoma reproductiva


constituye otro de los lmites a la potestad del legislador y, por ello, le est
vedado establecer en la regulacin del matrimonio cualquier disposicin que
niegue tal derecho, de manera que cuando se define la procreacin como uno
de los fines del matrimonio el legislador desconoce el derecho a la autonoma
reproductiva de los contrayentes en la medida en que ata la decisin de
establecer un vnculo jurdico con la pareja a la finalidad de procrear, motivo
por el cual las personas que deciden casarse ven seriamente restringido su
derecho a la libertad de procreacin y, por consiguiente, el derecho a decidir
no tener hijos.

A juicio de los demandantes, lo anterior comporta una injerencia arbitraria


del legislador en el mbito de la intimidad personal y familiar de los cnyuges
por cuanto afecta la libertad de estos para decidir acerca de si tienen hijos o
no, la cual es una decisin que atae exclusivamente a la esfera privada y,
por ello, se vulnera el derecho a la intimidad, una de cuyas dimensiones es la
libertad que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones
que conciernen a la esfera de su vida privada.

As pues, a juicio de los libelistas las personas deben tener la posibilidad de


optar por el matrimonio sin que esto implique someterse al designio de
convertirse en padres y negar esa posibilidad constituye adems una

30
vulneracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que permite a
las personas escoger libremente y realizar su proyecto de vida.

A continuacin destacan que a diferencia de lo que sucede con los otros dos
fines del matrimonio, frente a los que ambos cnyuges se encuentran en un
nivel de igualdad, el fin de la procreacin recae de un modo ms fuerte sobre
la mujer, lo que evidencia con claridad la genealoga patriarcal de ste y, en
tal medida, constituye un rezago de una concepcin que aboga y a la vez se
sustenta en una ordenacin de los sexos que resulta incompatible con el marco
constitucional vigente.

Agregan que el mantenimiento de dicha finalidad en el orden jurdico


alimenta el imaginario que ata la posicin de la mujer en el marco de las
relaciones de la pareja y en la familia a su rol de procreadora pues, si bien
la concepcin, en tanto primer eslabn de la reproduccin, requiere la
concurrencia del hombre y de la mujer es sobre esta ltima que recae el peso
de la procreacin, pues es ella quien tiene la capacidad biolgica para gestar y
dar a la luz.

En sentir de los demandantes, el artculo 113 del Cdigo Civil expresa la idea
dominante que exista en el siglo XIX, segn la cual el destino natural de la
mujer era ser madre, idea que empez a ser socavada durante el siglo XX
mediante nuevas concepciones que empezaron a tener eco en el derecho
internacional de los derechos humanos, como lo ha considerado la Corte
Constitucional en sentencias tales como la C-355 de 2006 en la que se hace
una descripcin de la evolucin de los derechos sexuales y reproductivos de
las mujeres que incluyen el derecho a la autodeterminacin reproductiva, de
modo que la interferencia del Estado o de los particulares en ese mbito
constituye una vulneracin de su derecho a la intimidad.

2.3. La imposibilidad del matrimonio de parejas del mismo sexo

A continuacin los demandantes se ocupan de desarrollar los argumentos


especficos en relacin con la inconstitucionalidad de la imposibilidad de que
las parejas conformadas por personas del mismo sexo puedan contraer
matrimonio e inician su exposicin mediante una referencia al precedente
judicial aplicable al presente caso y con fundamento en que en los ltimos
dos aos, la Corte Constitucional llev a cabo un giro jurisprudencial de
inmensa trascendencia en materia de los de las parejas homosexuales, giro
plasmado en las sentencias C-075, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de
2008 y C-029 de 2009 y que, segn ellos, consiste en que vari una
jurisprudencia que en lo esencial garantizaba el derecho a la igualdad y la
prohibicin de discriminacin de las personas homosexuales en tanto que
individuos, pero sin extender la proteccin a las parejas y las familias
conformadas por estas personas.

31
En su criterio, el origen de este cambio se encuentra en la Sentencia C-075 de
2007, en la cual la Corte declar la constitucionalidad condicionada de la Ley
54 de 1990 en el entendido que el rgimen de proteccin a las uniones
maritales de hecho all consagrado a favor de los compaeros permanentes es
aplicable a las parejas del mismo sexo y, aunque el alcance se encuentra
restringido al rgimen patrimonial, el nuevo precedente radica en que si bien
pueden existir diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales, ambos tipos de parejas tienen unos requerimientos anlogos
de proteccin, derivados del mismo valor y dignidad de unas y otras parejas,
as como de que la libre opcin sexual se ejercita y tiene efectos en el mbito
de la vida en relacin, por lo cual las parejas del mismo sexo demuestran
necesidades similares que las parejas heterosexuales para lograr la realizacin
de su proyecto de vida en comn.

Los actores aducen que la Corte estableci dos importantes subreglas


jurisprudenciales, pues determin que el trato diferenciado entre parejas
homosexuales y heterosexuales debe someterse a un test estricto de
proporcionalidad, pues se presume discriminatorio y la presuncin solo puede
desvirtuarse si se prueba que el mismo (i) pretende alcanzar un objetivo
constitucionalmente imperioso, (ii) es adecuado y necesario para cumplir con
ese objetivo y (iii) es proporcionado, es decir, sus beneficios son mayores que
sus costos en trminos de afectacin de derechos.

Adems, la Corte estableci que, en los eventos en los cuales la aplicacin


del test estricto de proporcionalidad conduce a constatar una ausencia de
reconocimiento jurdico de la realidad de las parejas homosexuales y un
consecuente vaco legal de proteccin de las mismas, la situacin constituye
una violacin del deber constitucional de otorgar un mnimo de proteccin a
esas parejas, derivado de los requerimientos anlogos de proteccin.

Informan que las anteriores subreglas han sido utilizadas en sentencias como
la C-811 de 2007 en la que se entendi que el rgimen de cobertura familiar
del plan obligatorio de salud del rgimen contributivo tambin es aplicable a
las parejas del mismo sexo y, si bien se aplic como marco de referencia la
Sentencia C-075 de 2007, esta decisin aport elementos relevantes para la
consolidacin del precedente sobre la materia, particularmente al concluir, a
propsito de un precepto referente a la proteccin de la familia, que no era
necesaria la exclusin de las parejas del mismo sexo, pues tal propsito poda
lograrse perfectamente con la inclusin de las parejas del mismo sexo,
inclusin que en nada reducira la proteccin acordada a las familias y parejas
heterosexuales.

Estiman que lo anterior implica un giro radical de la jurisprudencia anterior


en la cual haba considerado a la proteccin de la familia heterosexual como
una justificacin razonable y objetiva para excluir a las parejas del mismo
sexo de los beneficios otorgados a parejas heterosexuales.

32
Luego hacen referencia a las sentencia T-856 de 2007 y C-336 de 2008 en la
que se extendi a las parejas permanentes del mismo sexo la proteccin propia
de la pensin de sobrevivientes y, finalmente, citan la sentencia C-029 de
2009, mediante la cual la Corte declar la constitucionalidad condicionada de
una serie de normas que establecan beneficios o cargas que tenan como
destinatarios a las parejas heterosexuales, pero que excluan a las
homosexuales, tras haber estimado que la aplicacin del test estricto est
sujeta a la constatacin de que ambos tipos de pareja se encuentren en una
situacin semejante en relacin con las disposiciones que no incluyen a las
primeras en su mbito de proteccin.

Concluyen que las mencionadas sentencias conforman un precedente


consolidado en materia de derechos de parejas homosexuales que resulta
plenamente aplicable al caso objeto de esta demanda, toda vez que el artculo
113 del Cdigo Civil otorga un trato diferenciado a estas parejas al impedirles
celebrar el contrato de matrimonio.

2.4. La similitud de las parejas homosexuales y heterosexuales en cuanto a


requerimientos de proteccin que solo brinda el matrimonio

A continuacin se ocupan de demostrar que las parejas heterosexuales y las


homosexuales se encuentran en una situacin asimilable en lo que respecta a
los requerimientos de proteccin que solo pueden ser satisfechos con el
contrato de matrimonio y al afecto aducen que antes de la sentencia C-075 de
2007 la Corte se haba referido a las diferencias existentes entre estas parejas y
las heterosexuales y con ellas haba afincado la justificacin de su
tratamiento desigual.

Citan la sentencia C-098 de 1996 en la que la Corte se pronunci a favor de la


constitucionalidad de la exclusin de las parejas homosexuales en el rgimen
de proteccin para las uniones maritales de hecho en la Ley 54 de 1990,
despus de haber considerado que solo las uniones heterosexuales conforman
una familia y pueden procrear, a diferencia de lo que sucede con las uniones
entre personas del mismo sexo.

Enfatizan que en sus pronunciamientos posteriores, la Corte Constitucional


no ha desconocido la existencia de tales diferencias, pero ha modificado el
lugar que ocupan las mismas en el anlisis de la constitucionalidad de las
disposiciones que establecen medidas de proteccin o cargas nicamente para
las parejas heterosexuales y ponen de presente que, en su ms reciente fallo,
la Corte indic que, dadas las diferencias entre los dos tipos de parejas, no
existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras
y que para construir un cargo por violacin del principio de igualdad es
preciso establecer que, en cada caso concreto, la situacin de uno y otro tipo
de pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la
diferencia de trato resulta discriminatoria.

33
Insisten en que la Sentencia C-075 de 2007 introdujo un cambio en cuanto
hace al anlisis de las diferencias entre los dos tipos de parejas, porque antes
el carcter asimilable de la situacin de uno y otro tipo de pareja no tena
lugar dentro del anlisis de constitucionalidad que se fundaba en las
advertidas diferencias y precisamente porque el carcter anlogo de la
situacin era obviado, no se aplicaba el test estricto que, conforme al
precedente vigente, es menester aplicar.

As pues, el presupuesto para aplicar el test estricto es que, en el caso


concreto, las parejas se encuentren en una situacin asimilable que, segn los
actores, se determina en virtud de la existencia de requerimientos anlogos de
proteccin en el caso concreto y por tal razn, las diferencias que existen entre
las parejas homosexuales y heterosexuales solo pueden ser tenidas en cuenta
para desdecir tal carcter en la medida en que de las mismas se desprenda la
inexistencia de necesidades anlogas de proteccin frente a lo establecido en
la norma que excluye de su mbito a las parejas homosexuales.

Afirman que la diferencia fundada en que solo la pareja heterosexual puede


constituir una familia, no puede servir de base para negar prima facie el
carcter asimilable de estos dos tipos de pareja respecto al contrato de
matrimonio y evitar, de este modo, la aplicacin del test estricto, pues de
conformidad con el precedente vigente, esta diferencia cobra relevancia, pero
dentro de la aplicacin del test, no para fijar su procedencia.

Sealan que en este sentido, as como no toda diferencia de trato entre


parejas heterosexuales y homosexuales puede tenerse como discriminatoria
per se, tampoco la adscripcin de las primeras a la nocin de familia puede
justificar per se el trato discriminatorio y aaden que en tanto imperativo
constitucional, la proteccin especial de la familia heterosexual debe
someterse en cada caso concreto al anlisis propio del test estricto de
proporcionalidad, pues lo contrario implicara un retorno a la jurisprudencia
anterior a la sentencia C-075 de 2007 y un desconocimiento del precedente
vigente.

En cuanto a la diferencia fincada en la capacidad natural de procrear llaman la


atencin acerca de que lo debatido en su demanda es la procreacin como uno
de los fines del contrato de matrimonio y exponen que la diferencia basada en
este aspecto no puede ser en principio tenida en cuenta para negar la situacin
anloga en la que se encuentran ambos tipos de pareja frente al contrato de
matrimonio, ni mucho menos para justificar el trato discriminatorio.

Aseveran que aun si la Corte encuentra que la procreacin como fin del
matrimonio es constitucional, la diferencia anotada no desvirta el carcter
asimilable de la situacin de las parejas homosexuales y las heterosexuales en
este caso concreto y explican que la procreacin no es una condicin de la
existencia, ni de la validez del contrato de matrimonio y, en tal sentido la
capacidad de engendrar no es un requisito que deba ser satisfecho para poder

34
celebrar este contrato, tal como lo ha resaltado el profesor Monroy Cabra al
indicar que no hay vicio alguno en que el contrato de matrimonio se celebre
entre dos personas que, en virtud de la vejez, la disfuncin sexual o la
infertilidad, no tengan capacidad de procrear.

De acuerdo con lo anterior puntualizan que la capacidad de procrear como


fundamento del carcter no asimilable de las parejas heterosexuales y
homosexuales se sustenta en una comparacin incompleta y sesgada que
parte del presupuesto errneo de que todas las parejas heterosexuales son
aptas para procrear y hacen nfasis en que para que la comparacin sea
completa e imparcial es necesario incluir todas las variables que constituyen
las categoras a comparar, de lo que resulta que es forzoso reconocer que, en
lo que respecta a la cuestin de la procreacin, las parejas homosexuales se
encuentran en la misma situacin que las parejas heterosexuales que no
pueden engendrar.

Concluyen, entonces, que las parejas homosexuales y las heterosexuales se


encuentran en una situacin anloga en este caso concreto, es decir, respecto a
los requerimientos de proteccin que solo pueden ser satisfechos mediante la
celebracin del contrato de matrimonio. Esta situacin anloga se desprende
de los aspectos que resultan comunes a ambos tipos de parejas y de los cuales
se derivan unas expectativas de proteccin jurdica semejantes.

Ponen de manifiesto que los otros dos fines que constituyen el objeto del
contrato de matrimonio pueden ser y son vlidamente perseguidos por las
parejas que proyectan una vida en comn con vocacin de permanencia, con
independencia de que se trate de parejas conformadas por un hombre y una
mujer o por dos personas del mismo sexo, fuera de lo cual sostienen que la
Corte Constitucional ha considerado que la opcin de conformar una pareja
homosexual tiene pleno valor para el ordenamiento porque es un ejercicio de
los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libre opcin sexual,
que ya no se restringen al mbito individual, sino que encuentran en la vida de
pareja un mbito imprescindible para su realizacin.

Precisan que de ese igual valor se deriva una dignidad igual frente al
ordenamiento constitucional, que implica un igual reconocimiento jurdico de
ese valor, en aplicacin del principio a igual dignidad igual proteccin, de
todo lo cual surge que, en virtud de las semejanzas anotadas, en ambos casos
se da la expectativa de poder formalizar jurdicamente el compromiso que se
orienta a la consecucin de los fines propios del contrato de matrimonio.

2.5. El artculo 42 de la Constitucin y la regulacin del matrimonio

Antes de efectuar el test estricto de constitucionalidad los demandantes se


ocupan de la regulacin del matrimonio en el artculo 42 de la Constitucin
y llaman la atencin acerca de la frase de conformidad con la cual la familia se
constituye por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer

35
matrimonio, una de cuyas posibles lecturas restringira el matrimonio a las
parejas heterosexuales y, en tal sentido, no sera procedente aplicar el test pues
el trato desigual provendra de la propia Constitucin.

Sin embargo, estiman que esa disposicin admite dos posibles entendimientos,
uno de ellos restrictivo que nicamente permitira el matrimonio por parejas
heterosexuales, ya que la Carta prohibira cualquier otro tipo de matrimonio
que no fuera entre hombre y mujer, mientras que de acuerdo con uno ms
amplio la disposicin aludida impondra la obligacin de contraer
matrimonio entre un hombre y una mujer, pero dejara abierta la posibilidad
de que el ordenamiento jurdico prevea otros tipos de matrimonio

Estiman que, siendo ambas interpretaciones razonables, diversas


consideraciones hermenuticas conducen a pensar que la segunda alternativa
constituye una interpretacin ms adecuada del artculo 42, como que la
lectura restrictiva desconoce que ese precepto establece la posibilidad de que
el legislador reconozca y proteja familias distintas de aquellas que surgen del
vnculo entre un hombre y una mujer, ya que establece que la familia tambin
pude constituirse por la voluntad responsable de conformarla, luego
sostener, como lo ha hecho la Corte Constitucional, que la nica familia
protegida es la heterosexual y monogmica no se compadece con una
adecuada interpretacin literal del artculo 42, ni con la interpretacin
sistemtica de la Carta.

Sealan que la Corte ha reconocido distintos tipos de familia diferentes al


formado por una pareja monogmica y heterosexual, brindndoles proteccin,
como acontece con la conformada por madre o padre cabeza de familia o con
la familia de crianza, de donde surge que pensar que la nica familia
reconocida constitucionalmente es la heterosexual contradice el texto
constitucional y la realidad social y cultural del pas.

Aaden que, en segundo lugar, el artculo 42 superior otorg al legislador la


potestad de regular las formas del matrimonio, con respeto a los lmites
constitucionales uno de los cuales sera, segn la lectura restrictiva, que la
nica forma de matrimonio admitida es la que se da entre personas de distinto
sexo, interpretacin que no es adecuada, porque la Constitucin no protege un
nico tipo de familia y al legislador no le est vetado incluir dentro de las
formas de matrimonio el que surge de la unin de dos hombres o dos
mujeres.

De otra parte, la interpretacin restrictiva se funda en una comprensin


equivocada del tipo de regla que el artculo 42 contiene en relacin con el
matrimonio, dado que dicha interpretacin se basa en el supuesto errneo de
que este artculo contienen una regla exceptiva segn la cual el matrimonio
nicamente puede celebrarse entre un hombre y una mujer, pues, al reparar
en el tenor literal se advierte que el precepto constitucional no establece una

36
excepcin de la cual se derive la prohibicin de que personas del mismo sexo
contraigan matrimonio.

Explican que las excepciones deben ser expresas y que para su formulacin es
ineludible el uso de adverbios como nicamente, solo, solamente o, en caso de
que una excepcin se formule a continuacin de una regla, a travs de
preposiciones como excepto o salvo, nada de lo cual aparece en el artculo 42
superior que no formula una regla exceptiva o excluyente en relacin con las
personas que pueden contraer matrimonio.
En este sentido sealan que es ms adecuada la interpretacin segn la cual el
artculo 42 contiene una regla especial que impone al legislador permitir el
matrimonio heterosexual, pero que no le impide admitir otros tipos de
matrimonio, como el homosexual, luego mal puede derivarse de l la
prohibicin del reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo
sexo, por cuanto el nico lmite al que est sometido el legislador en la
regulacin de las formas de matrimonio es que no puede suprimir, desconocer
o prohibir el matrimonio entre hombre y mujer.

Estiman que cuando la disposicin constitucional prev que el legislador


regular las formas del matrimonio, demuestra que no todo el tema
matrimonial est desarrollado en la expresin constitucional segn la cual el
matrimonio se contrae libremente por un hombre y una mujer, de modo que la
Constitucin solo alude a una de las posibles formas de matrimonio y el
legislador puede desarrollar ms sistemticamente el tema.

Insisten en que la interpretacin literal amplia del artculo 42 resulta ms


razonable, por cuanto la restrictiva es incompatible con una comprensin
sistemtica de la Constitucin de la que resulta que el legislador no solo
tena la posibilidad de contemplar el matrimonio para las parejas del mismo
sexo, sino que tena la obligacin de hacerlo, pues, de lo contrario, a las
personas homosexuales se les vulneran sus derechos reconocidos en los
artculos 1, 13, 14 y 16 de la Carta.

2.6. La aplicacin del test estricto de proporcionalidad

Acto seguido los demandantes se refieren a la aplicacin del test estricto de


proporcionalidad al tratamiento diferenciado de las parejas homosexuales en
cuanto a la posibilidad de celebrar contrato de matrimonio, test cuya
aplicacin se basa en un criterio sospechoso de discriminacin, cual es la
orientacin sexual, como lo indica el precedente vigente, fuera de lo cual el
carcter analogizable de los extremos del trato desigual, se encuentra ya
demostrado con suficiencia y al analizar cuestiones relativas al matrimonio,
ya la Corte ha dispuesto que lo procedente es aplicar el test estricto.

Apuntan que el primer paso del test consiste en determinar si el trato desigual
obedece a un fin constitucional que sea imperioso y constitucionalmente
legtimo y al respecto consideran que diferentes elementos de juicio nos

37
conducen a considerar que, en el presente caso, la proteccin especial de la
familia resulta ser en apariencia la finalidad que podra invocarse para
restringir el matrimonio nicamente a las parejas conformadas por un hombre
y una mujer, puesto que el artculo 42 alude al matrimonio como fuente de
constitucin de la familia, lo que evidenciara la exclusin de las parejas
homosexuales y resultara confirmado por el hecho de que la Corte
Constitucional, al pronunciarse sobre los derechos de las parejas
homosexuales, ha sealado con insistencia que la nica familia que goza de
reconocimiento constitucional es la familia heterosexual y monogmica y que,
por tal razn, las uniones con vocacin de permanencia entre personas del
mismo sexo no se inscriben dentro del concepto de familia que goza de tal
reconocimiento.

Respecto de lo anterior anotan que es preciso evaluar si la proteccin especial


de la familia que establece la Constitucin opera nicamente para las familias
constituidas por una pareja heterosexual, pues de no ser as, la invocacin de
tal fin no sera legtima e indican que cabe reiterar lo expuesto en el sentido
de que no es cierto que el nico tipo de familia que goza de reconocimiento y
proteccin constitucional es la heterosexual y monogmica, luego la
proteccin de estructuras familiares que no encajan en dicho tipo deja sin
justificacin que se excluya de esa proteccin constitucional a las familias
conformadas por personas del mismo sexo, siendo esta la oportunidad para
que la Corte adopte una interpretacin del artculo 42 que est ms acorde con
un entendimiento sistemtico, teleolgico, evolutivo, de la Carta y acorde al
derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones familiares
y la proteccin de los distintos tipos de familias.

En segundo lugar, indican que es necesario determinar cul es la relacin entre


el contrato de matrimonio y la constitucin de la familia, especificando hasta
qu punto dicho contrato est ligado a la nocin de familia y sobre el
particular afirman que la consideracin de este contrato como nico
mecanismo para constituir una familia es una perspectiva que desconoce las
proyecciones que este contrato tienen en el mbito exclusivo de la pareja y que
tienen sentido con independencia de la catalogacin del matrimonio como
fuente jurdica de la familia.

Destacan que la visin del matrimonio propia del Cdigo Civil se enmarca en
la teora contractualista cuyo perfeccionamiento depende del acuerdo de
voluntades de los contrayentes e indican que la doctrina jurdica
contempornea reconoce que esta perspectiva del matrimonio como contrato
dista de la anticuada concepcin de este como institucin constituida por un
conjunto de reglas esencialmente imperativas, cuyo fin era dar a la unin de
sexos y a la familia una organizacin que se adecuara a las aspiraciones
morales propias de un especfico momento histrico.

Puntualizan que, en cuanto contrato civil, la principal caracterstica del


matrimonio es que genera un vnculo jurdico entre los contrayentes que

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genera obligaciones personales recprocas en el mbito de la pareja y surte
efectos de carcter patrimonial, de donde concluyen que los efectos
personales del contrato de matrimonio repercuten exclusivamente en el mbito
de la relacin de pareja y no tienen una asociacin directa con la nocin de
matrimonio como fuente jurdica de la familia y que igual consideracin
cabe realizar en relacin con los efectos de orden patrimonial que se derivan
de la sociedad conyugal que se conforma con la celebracin del matrimonio,
en tanto el carcter de esta sociedad consiste en la comunidad de los bienes de
los contrayentes, es decir, nuevamente se trata de un aspecto que incumbe a la
pareja.

Aseveran que si la Corte persiste en negar a la unin homosexual el carcter


de familia o si decide que el matrimonio es un contrato cuyo fin es la
constitucin de una familia, podra concluirse que el trato diferenciado
obedece a un fin constitucionalmente legtimo e imperioso que sera la
proteccin especial de la familia heterosexual, pero afirman que an as este
fin resulta insuficiente para justificar el tratamiento desigual dado a las parejas
homosexuales, pues no existe una relacin de adecuacin entre la finalidad
enunciada y el medio escogido para alcanzarla, en la medida en que no hay
una conexin lgica ni causal entre el hecho de impedir que las parejas
homosexuales celebren un contrato de matrimonio y el fin de proteger a la
familia heterosexual, porque tal impedimento no es necesario para lograr el
fin perseguido por cuanto la permisin del matrimonio entre personas del
mismo sexo en nada afecta la posicin que las parejas heterosexuales tienen
frente a ese contrato, de manera que si se acepta que las parejas
homosexuales contraigan matrimonio, las parejas heterosexuales que decidan
casarse no vern anulada, ni menguada la proteccin especial que el orden
jurdico les prodiga y, por tal razn, prohibir el matrimonio homosexual no es
una medida adecuada para garantizar la proteccin de la familia heterosexual.

Prosiguen sealando que la restriccin derivada del artculo 113 del Cdigo
Civil tampoco es proporcional al fin que pretende garantizarse con ella, por
cuanto los efectos negativos que la misma genera sobre las parejas
homosexuales son mucho mayores que los beneficios que comporta para las
parejas heterosexuales, pues tratndose de una restriccin inadecuada e
innecesaria para lograr el fin que busca, la misma no reporta beneficios
concretos, sino que, por el contrario, son muy altos los efectos adversos que
genera en trminos de los derechos de las parejas del mismo sexo, los cuales
se concretan en la existencia de un dficit de proteccin para las parejas
homosexuales, derivado del hecho de que, a pesar de tener requerimientos
anlogos de proteccin a los de las parejas heterosexuales, no tienen acceso al
mecanismo especial que pueda satisfacerlos, a saber, el contrato de
matrimonio.

Reconocen que, gracias a distintos fallos constitucionales, la situacin de las


parejas homosexuales ya no corresponde a la de ausencia de reconocimiento y
desproteccin total, pero aseveran que, pese a ello, el dficit de proteccin

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que existe en virtud de la imposibilidad de celebrar contrato de matrimonio no
puede ser negado, por cuanto el contrato de matrimonio ofrece a las parejas
un ncleo de proteccin que no es garantizado por ninguna otra figura jurdica
de nuestro ordenamiento.

Para determinar cul es ese ncleo de proteccin los demandantes parten de


advertir las diferencias entre el contrato de matrimonio con la figura que
resulta ms asimilable en el orden jurdico colombiano, a saber, la unin
marital de hecho. Indican que la primera diferencia radica en el carcter del
vnculo surgido en virtud de cada uno de esos tipos de unin y las
consecuencias que el mismo tiene en el mbito de las obligaciones personales
que asumen los miembros de la pareja.

Enfatizan que mientras el contrato de matrimonio genera un vnculo jurdico


entre los contrayentes, la unin marital de hecho no, as que la formalizacin
jurdica de la relacin de pareja que es una caracterstica privativa del contrato
de matrimonio, hace que los compromisos morales que suelen atribuirse a una
relacin de pareja que tiene vocacin de permanencia, tales como la
cohabitacin, la fidelidad y el apoyo, se eleven a la categora de deberes
jurdicos y , por otro lado, dicha formalizacin hace que la libertad jurdica
para dar por terminada la unin sea absoluta en el caso de la unin marital, no
as en el matrimonio.

Sostienen que el hecho de que la cohabitacin, la fidelidad y el socorro y


ayuda mutua adquieran el carcter de obligaciones jurdicas tienen una
repercusin importante en lo que respecta a los efectos del contrato de
matrimonio, dado que el incumplimiento de tales obligaciones constituye
una causal de divorcio que puede ser invocada con el objeto de terminar el
matrimonio y su comprobacin da lugar a que an despus de terminado el
matrimonio, persistan ciertas obligaciones a cargo del cnyuge culpable y a
favor del inocente, como la obligacin de prestar alimentos e igual ocurre
cuando el divorcio se solicita invocando la causal de grave enfermedad del
cnyuge, pues aunque ninguno de los cnyuges es responsable, quien solicita
el divorcio tiene la obligacin de prestarle alimentos al enfermo o afectado por
una anormalidad grave e incurable, que carezca de los medios para subsistir
autnoma y dignamente.

Destacan que el matrimonio ofrece a la pareja un rgimen ms favorable que


el de la unin marital de hecho, pues de l se derivan derechos y deberes que
van ms all del mbito meramente econmico y ofrecen en su conjunto
mayor proteccin a los miembros de la pareja que se encuentren en
condiciones de vulnerabilidad, de donde surge un compromiso con un nivel de
solidez y arraigo que no proporciona la unin libre y al cual solo pueden
acceder las personas que lo deseen mediante un nico mecanismo que puede
proteger tal expectativa, que es el contrato de matrimonio.

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Aaden que la segunda diferencia entre el matrimonio y la unin libre se da en
el mbito patrimonial, ya que de conformidad con el artculo 1774 del Cdigo
Civil, por el mero hecho del matrimonio se constituye la sociedad conyugal
que tiene el carcter de sociedad de ganancias a ttulo universal, mientras que,
de acuerdo con la Ley 54 de 1990, la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes solo puede ser declarada judicialmente si ha existido la unin
marital por un lapso no inferior a dos aos, siendo claro, entonces, que los
efectos patrimoniales de este tipo de unin estn sometidos a condiciones ms
restrictivas y que el nivel de proteccin patrimonial que proporciona el
contrato de matrimonio es mayor, en tanto basta la celebracin del contrato y
la certeza de no estar sujeta a condiciones adicionales.

Apuntan que hay una tercera diferencia que tiene que ver con las
implicaciones de las respectivas figuras jurdicas sobre el estado civil, dado
que en nuestro ordenamiento no se ha establecido constitucional ni legalmente
el estado civil de compaero permanente derivado de la unin marital de
hecho, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, en virtud del cual
claramente surge el estado civil de casado, aspecto que tiene importantes
implicaciones en relacin con el ejercicio del derecho a la personalidad
jurdica consagrado en el artculo 14 superior, por cuanto el estado civil es un
atributo de la personalidad jurdica.

Segn la argumentacin de la demanda, tratndose del estado civil, el derecho


al libre desarrollo de la personalidad se manifiesta en la libertad de escogerlo,
de modo que si una pareja celebra matrimonio ejerce la autonoma de la
voluntad y tambin ejerce su derecho a la personalidad jurdica entendido
como la facultad de escoger libremente el estado civil, luego el impedir que
las personas homosexuales opten por el estado civil vulnera su derecho a la
personalidad jurdica.

Sostienen que la ltima diferencia radica en aspectos puntuales de los efectos


de cada unin frente a disposiciones jurdicas que regulan materias diversas,
pues aunque la Corte ha extendido a la unin marital de hecho aspectos que
antes solo operaban para el matrimonio, en otros casos se ha negado a efectuar
tal extensin por considerar que no se vulnera el derecho a la igualdad, como
cuando declar la constitucionalidad de una disposicin que impona el
trmino de dos aos para que los compaeros permanentes pudieran acceder a
la afectacin de vivienda familiar o cuando valid la sujecin al mismo
trmino para que haya lugar al delito de inasistencia alimentaria entre
compaeros permanentes.

Ninguno de estos condicionamientos tienen los esposos y aun cuando los


compaeros permanentes optan libremente por la constitucin de una unin
marital de hecho, en el caso de las parejas homosexuales implica un dficit
de proteccin en la medida en que la unin marital de hecho no es para ellos
una opcin, sino que es la nica alternativa ofrecida actualmente por el orden

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jurdico para dar un cierto grado de formalizacin a las uniones que tienen
vocacin de permanencia.

As pues, el contrato de matrimonio proporciona un ncleo de proteccin que


no provee ninguna otra figura jurdica y que est conformado por el carcter
jurdico del vnculo generador de deberes morales, por el mayor grado de
proteccin patrimonial, por la modificacin del estado civil y por las mayores
facilidades en el acceso a prerrogativas como las acabadas de enunciar, por
todo lo cual al impedir el matrimonio de parejas del mismo sexo se genera un
dficit de proteccin en cuanto las priva de la posibilidad de ser cobijadas, si
as lo desean, por esos elementos que constituyen ese ncleo de proteccin
que nicamente es proporcionado por el contrato de matrimonio.

Tal dficit de proteccin viola el contrato de igualdad de los homosexuales, en


cuanto, pese a tener necesidades anlogas de proteccin a las de las personas
heterosexuales, en al mbito de las relaciones de pareja las priva de la
posibilidad de obtener los beneficios que proporciona exclusivamente el
contrato de matrimonio.

Enfatizan que, no obstante el margen de configuracin correspondiente al


legislador, el juez constitucional es competente para determinar si ha
respetado los mnimos de proteccin, si la desproteccin de un grupo excede
los mrgenes constitucionalmente admisibles y si la menor proteccin relativa
de un grupo obedece a una discriminacin, lo que acontece en el caso
examinado, dado que el dficit de proteccin obedece a una discriminacin
fundada en la orientacin sexual de las personas, en la medida en que es
precisamente en el carcter homosexual de la pareja que se funda la
imposibilidad de celebrar el contrato de matrimonio.

El anotado dficit genera una vulneracin del derecho a la personalidad


jurdica y de los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad
de las personas homosexuales, de donde surge que los perjuicios que genera
el trato diferenciado en materia de afectacin de derechos son mucho mayores
que los beneficios que el mismo reporta en relacin con el fin constitucional
invocado como fundamento del trato distintivo y que, en consecuencia, la
restriccin derivada del artculo 113 del C.C. no resiste satisfactoriamente la
aplicacin del test estricto de proporcionalidad.

2.7. La vulneracin del derecho a la dignidad humana

A continuacin exponen argumentos relacionados con la vulneracin del


derecho a la dignidad humana, por incumplimiento del deber constitucional de
proteccin, que se produce en la medida en que, al excluir a las personas
homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio, se perpeta la visin
de que las relaciones entre personas del mismo sexo son menos dignas de
reconocimiento que la relacin entre personas de distinto sexo y se limita la
posibilidad de gays, lesbianas y transexuales de disear un plan vital y de vivir

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de acuerdo con sus preferencias, lo que, segn la Corte Constitucional, viola
el derecho a una vida digna.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la proteccin de la


dignidad humana comporta tres dimensiones, a saber: la autonoma o
posibilidad de disear un plan de vida y determinarse segn sus
caractersticas, contar con ciertas condiciones materiales concretas de
existencia y la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica
y moral.

En cuanto a la eleccin del proyecto de vida anotan que comprende el goce de


la sexualidad que usualmente se manifiesta y realiza a travs de la vida en
pareja y que cuando el Estado protege una opcin en particular, no
necesariamente irrespeta los dems proyectos de vida, siempre y cuando dicha
proteccin no vaya en detrimento de la libertad que tienen todos los seres
humanos de optar por un proyecto de vida distinto de aquel comnmente
aceptado por la comunidad.

Agregan que la autodeterminacin vital de las personas exige del estado


Social de Derecho, ms que una actitud neutral, una accin afirmativa
encaminada a garantizar la realizacin efectiva de las distintas opciones de
vida en la esfera de lo pblico, es decir, frente al orden jurdico y la sociedad.

La interpretacin del artculo 42 superior en el sentido de que solo protege las


familias heterosexuales viola la dignidad humana de los homosexuales, porque
les reduce la posibilidad de vivir planamente como quieren y el estado no
puede hacer consideraciones de orden poltico o histrico para preferir a
ciertas personas por encima de otras.

Estiman que, en segundo trmino, la exclusin de las parejas del mismo sexo
de la posibilidad del matrimonio puede vulnerar su posibilidad de vivir bien,
porque los somete a una eventual desproteccin jurdica y econmica, en
particular cuando todava no renen los requisitos para que se declare la unin
marital de hecho, como cuando uno de los miembros de la pareja muere antes
de los dos aos de convivencia y el otro miembro, en principio, quedara
totalmente desprotegido. En casos como este los miembros de la pareja del
mismo sexo estn condenados, en virtud de la legislacin interna, a
permanecer en una situacin de desproteccin que se traduce en riesgos
concretos para su salud y subsistencia en caso de no poder trabajar, a pesar de
tener la voluntad libre y consistente de convivir en pareja y constituir una
comunidad de vida con plenos derechos.

En lo relativo a la tercera dimensin de la dignidad humana, que consiste en


vivir sin humillaciones, apuntan que la negacin del matrimonio a personas
del mismo sexo fortalece los estereotipos que ven la homosexualidad como
un modo de vida de menor valor que no merece la pena de ser vivido y los
homosexuales terminan siendo ciudadanos de segunda categora que

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representan un modo de vida que a lo sumo se tolera, pero que no llega a ser
reconocido como digno de respeto y proteccin.

As, la negacin del derecho al matrimonio equivale a negar el


reconocimiento pblico de una de las relaciones de ms vital importancia para
un ser humano, a impedir que dicha relacin sea considerada relevante y tenga
efectos en el mundo social, y a condenar a sus miembros a vivir en la
sombra, todo lo cual comporta una evidente negacin o distorsin de la
identidad propia y, por ende, una clara violacin del derecho a vivir sin
humillaciones.
2.8. La violacin del derecho a la autonoma y la imposicin de un modelo
de perfeccionismo

Acto seguido la demanda se ocupa de la vulneracin del derecho a la


autonoma y de la imposicin de un modelo de perfeccionismo o moralismo
jurdico de la (hetero) sexualidad y manifiestan los actores que el cargo se
encamina a cuestionar las razones por las cuales se justifica la limitacin a la
autonoma de las personas homosexuales en cuanto a la posibilidad de
contraer matrimonio.

Recuerdan que el matrimonio, como derecho o como contrato, tiene como


requisito esencial para su realizacin la decisin libre y voluntaria de los
contrayentes e indican que, tratndose de las parejas del mismo sexo, varias
podran ser las eventuales objeciones para que esta expresin de la voluntad
tuviera validez y entre ellas se encuentra lo referente a la capacidad o la
madurez de los individuos, lo relativo a la afectacin a terceros y la limitacin
por parte de la ley.

Respecto de la primera objecin puntualizan que la Corte Constitucional al


estudiar la constitucionalidad del precepto que estableca la diferencia de edad
mnima para contraer matrimonio entre hombres y mujeres resalt la
importancia de la autonoma de la decisin de los contrayentes y la relevancia
de garantizar la no coaccin en la adopcin de la misma, pero tambin
estableci como lmite a la autonoma la capacidad en la toma de las
decisiones, por lo cual el lmite implica que la decisin respecto del
matrimonio sea tomada en pleno uso de las facultades mentales y a una edad
en la que la expresin del consentimiento tenga validez.

Siendo as, sealan que no podra alegarse incapacidad o inmadurez en la


manifestacin de su voluntad solo porque la persona tiene una orientacin
sexual homosexual, de manera que al restringir a los homosexuales la
posibilidad de contraer matrimonio se les equipara con las personas
incapaces e inmaduras a quienes tambin se les niega tal posibilidad, al paso
que se fortalece el prejuicio social segn el cual la atraccin sexual y afectiva
hacia personas del mismo sexo es una enfermedad mental (incapacidad) o una
confusin del sujeto con respecto a su sexualidad (inmadurez).

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Observan que la Corte constitucional al examinar la capacidad de los
homosexuales para asumir trabajos con un alto grado de responsabilidad como
los de maestros y miembros de la fuerza pblica, puso de presente que las
decisiones de la vida de un individuo sobre su sexualidad no pueden
constituir, per se, una deslegitimacin sobre su capacidad.

Adems, la Corte ha reiterado que, de conformidad con el artculo 16 superior,


toda persona puede optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad
conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre que no afecte
derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional, que fungen como
lmites.

Precisan que al momento de justificar restricciones al derecho a la autonoma


de la voluntad se debe evitar caer en el perfeccionismo o moralismo jurdico,
que se presenta cuando el ordenamiento jurdico utiliza instrumentos coactivos
para imponer a las personas determinados modelos de virtud o de excelencia
humana, lo cual contradice el pluralismo garantizado por la Carta.

Agregan que para analizar si la restriccin impuesta a las personas


homosexuales en relacin con el matrimonio tiene como finalidad la
proteccin a terceros o la de imponer una particular visin del ideal de vida
correcto, que sera en este caso el modelo heterosexual, la Corte ha establecido
el uso del juicio de proporcionalidad y, por ello, en primer lugar el juez debe
determinar si la restriccin a los derechos constitucionales obedece a un fin
constitucionalmente legtimo.

Consideran que el fin que buscara proteger la medida que restringe la validez
de la manifestacin de la autonoma de las personas homosexuales en la
realizacin del matrimonio y la conformacin de una familia no es otra que la
proteccin del matrimonio heterosexual y que de la Carta Constitucional no
puede inferirse que un fin vlido del Estado sea el imponer la heterosexualidad
sobre la sexualidad diversa, sino que, por el contrario, se debe respetar a los
individuos por su orientacin sexual y el Estado debe proporcionar las
garantas suficientes para su pleno ejercicio.

El segundo aspecto tiene que ver con la necesidad y segn lo explicado la


extensin a las parejas homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio
no implica una desproteccin del matrimonio heterosexual, ni de los derechos
de las parejas heterosexuales y, en tal sentido, la restriccin a la autonoma es
innecesaria

En tercer lugar, se busca que la medida no sacrifique valores y principios que


tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer y, en este
caso, la medida resulta excesiva, pues, sin desconocer la autonoma de las
personas homosexuales, se puede lograr el mismo fin de proteger la familia y
el matrimonio heterosexual, fuera de lo cual se limita desproporcionadamente
el derecho al libre desarrollo de la personalidad en la medida en que se

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vulneran otros derechos fundamentales de las personas homosexuales como la
igualdad, la dignidad humana y la personalidad jurdica y se desconoce el
pluralismo que reconoce algunas manifestaciones de la diversidad
insuprimibles por la voluntad democrtica, lo que tambin es
desproporcionado.

Aseveran que, en las condiciones anotadas, la medida que afecta a los


homosexuales solo encontrara justificacin en un modelo de perfeccionismo
o moralismo jurdico que desea imponer la heterosexualidad, lo cual es ajeno a
la Carta de 1991.

Retoman luego los lmites de la autonoma y, en especial, el referente al


ordenamiento legal e indican que las simples invocaciones del inters general,
de los deberes sociales o de los derechos ajenos no son suficientes para limitar
el alcance de este derecho, por lo cual las restricciones por parte de las
autoridades han de contar con una fundamentacin constitucional y no pueden
anular el modelo de realizacin personal de los individuos.

Al respecto expresan que, segn la Corte, una poltica de proteccin invade el


contenido esencial del libre desarrollo de la personalidad cuando se traduce en
una prohibicin de un determinado proyecto de realizacin personal y de una
opcin vital y reiteran que para las personas homosexuales no solamente su
orientacin sexual es fundamental para su proyecto de vida, sino que tambin
el formar una familia hace parte del proyecto de vida de muchas personas que
ostentan dicha orientacin, por lo que no puede avalarse el ejercicio del libre
desarrollo de la personalidad por una parte, y por otra restringirse este mismo
derecho en lo atinente a la conformacin de la familia o la conformacin del
vnculo matrimonial.

2.9. El derecho comparado y el matrimonio de las parejas del mismo sexo

En aparte especial de su demanda, los actores hacen una breve presentacin


de las decisiones judiciales que en el derecho comparado se han producido en
torno al matrimonio entre parejas del mismo sexo, con la finalidad de
brindar a la Corte detalles sobres los debates constitucionales que se han
desarrollado en otras jurisdicciones, as como brindar mayores elementos de
juicio en el estudio de los cargos planteados.

Anotan que las decisiones reseadas proceden de los Tribunales Superiores


de Ontario y British Columbia de Canad, las Cortes Supremas de los Estados
de Massachusetts, California, Iowa y Connecticut en los Estados Unidos, la
Corte Constitucional de Sudfrica y la Corte Suprema de la Nacin de
Mxico.

Despus de presentar las anunciadas decisiones reiteran que este recorrido


brinda elementos importantes para estudiar la inconstitucionalidad de las
normas en este caso y precisan que no solicitan que se tenga como

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obligatorio el derecho comparado, pero consideran que ofrece importantes
elementos de juicio para resolver casos constitucionales, es decir, se trata de
un criterio auxiliar en la funcin de la Corte Constitucional que lo ha usado
para ampliar su anlisis de constitucionalidad.

Aaden que esta salvedad es importante debido a que no siempre el derecho


comparado es unnime o concluyente en algunas materias, especialmente en
temas de tensos debates sociales o en situaciones de discriminacin extrema y
generalizada, lo que no obsta para que la Corte lo use, especialmente cuando
se trata de problemas similares enfrentados por los tribunales.

Mencionan algunos casos de uso del derecho comparado por parte de la Corte
Constitucional y hacen especial alusin a la sentencia C-075 de 2007 que
reconoci el derecho a la unin marital de hecho de las parejas del mismo
sexo y en la cual, la Corte us elementos del derecho comparado e
internacional para verificar la creciente proteccin legal que se ha venido
estableciendo para las personas homosexuales y las parejas del mismo sexo.

Manifiestan que ms que pretender un valor vinculante de estas decisiones, las


resean para que la Corte pueda verificar que el debate planteado y sus
aspectos particulares han tenido un importante anlisis en el derecho
comparado e indican que las razones por las cuales se les niega el derecho a la
igualdad a las personas homosexuales son muy similares en todo el mundo y
tienen que ver con conceptos como la concepcin tradicional de la familia, la
religin, la presunta peligrosidad de las parejas homosexuales para los nios,
por lo que los anlisis judiciales en el derecho comparado, an siendo pocos,
pueden ofrecer a la Corte Constitucional de Colombia mayores elementos de
juicio y ser tenidos en cuenta al momento de estudiar los cargos presentados
en esta demanda.

2.10. La idoneidad tcnica de la demanda y la procedencia de su estudio

A continuacin los demandantes dedican otro apartado a la idoneidad tcnica


de la presente demanda y la procedencia de un pronunciamiento de fondo por
la Corte Constitucional y, en primer lugar, estiman que su demanda contiene
cargos claros, ciertos, especficos, pertinentes y suficientes.

Consideran que el cargo en contra de la expresin de procrear es claro, pues


se explica detalladamente y en forma comprensible que si la ley atribuye
legalmente al matrimonio como una de sus finalidades la procreacin,
entonces se violan normas constitucionales determinadas como el libre
desarrollo de la personalidad.

Aaden que el cargo es cierto, pues recae sobre el contenido de la expresin


acusada, ya que dicho aparte le atribuye al matrimonio el propsito de la
procreacin y que tambin es especfico y pertinente, porque la demanda
muestra en forma precisa cmo la expresin acusada viola la Constitucin y

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el cargo es desarrollado con argumentos constitucionales, y no puramente de
conveniencia, fuera de lo cual es suficiente, en la medida en que la demanda
suscita dudas razonables sobre la constitucionalidad de la expresin acusada.

En relacin con la expresin un hombre y una mujer sealan que el cargo es


claro, dado que la demanda explica detalladamente y en forma comprensible
que si la ley restringe el matrimonio nicamente a las parejas heterosexuales,
entonces se violan normas constitucionales determinadas e igualmente es
cierto, pues recae sobre el contenido de la expresin acusada, ya que dicha
expresin es la que restringe el contrato de matrimonio a parejas
heterosexuales.

Precisan que el cargo es tambin especfico, porque la demanda muestra en


forma precisa cmo la expresin acusada viola la Constitucin, pertinente,
puesto que es desarrollado con argumentos constitucionales, y no puramente
de conveniencia, basados esencialmente en la propia jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la igual proteccin que la Carta otorga a las parejas
heterosexuales y a las parejas del mismo sexo y suficiente, dado que la
demanda suscita dudas razonables sobre la constitucionalidad de la exclusin
de la posibilidad de matrimonio a las parejas del mismo sexo.

Agregan que como podra estimarse que una demanda por omisin legislativa
relativa es ms exigente, la demanda tambin es idnea por este aspecto y
puntualizan que recae sobre un precepto concreto, cual es el artculo 113 del
Cdigo Civil que contienen la expresin hombre y mujer y excluye la
posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan casarse. En segundo
trmino, la expresin ha regulado de manera constitucionalmente defectuosa
el matrimonio al excluir de esa posibilidad a las parejas del mismo sexo, lo
cual genera una desigualdad injustificada respecto de las parejas
heterosexuales.

Hacen nfasis en que, en tercer lugar, esa exclusin no est fundada en


razones suficientes y objetivas, porque ambos tipos de parejas se encuentran
en la misma situacin desde el punto de vista constitucional y en relacin con
el matrimonio, de donde surge que la exclusin de las parejas del mismo sexo
es discriminatoria. Afirman que, en cuarto lugar, la omisin afecta gravemente
la igualdad, as como otros derechos constitucionales e incumple el claro
deber constitucional de otorgar igual proteccin a las parejas del mismo sexo y
a las parejas heterosexuales.

Se detienen luego a sealar que la omisin es relativa y no absoluta, puesto


que no hay falta absoluta de regulacin de una materia, ya que el legislador
regul un determinado asunto, que es el contrato de matrimonio, pero al
hacerlo incurri en un defecto constitucional, pues solo previ esa institucin
para las parejas heterosexuales, pero no para las parejas del mismo sexo.

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Destacan que recientemente la Corte ha desarrollado una concepcin ms
estricta de la omisin relativa, de acuerdo con la cual en algunos casos puede
haber actuacin del legislador, pero la omisin es absoluta, por cuanto resulta
imposible al juez constitucional llenar el vaco constatado, por medio de una
sentencia condicionada.

Respecto de lo anterior estiman que esta posicin es equivocada, pues


confunde dos fenmenos distintos, como son la constatacin de una omisin
legislativa relativa y el remedio judicial de la misma, por cuanto una cosa es la
constatacin de la omisin legislativa relativa inconstitucional y otra que la
Corte considere que no puede remediarla directamente y en forma inmediata,
por cuanto el legislador tiene un amplio margen de configuracin en la
materia, evento en el cual bien puede la Corte declarar la omisin legislativa,
pero otorgar un plazo prudencial al Congreso para que se corrija directamente,
y solo en caso de que este no la corrija, entonces procedera el juez
constitucional a llenar el vaco.

Con todo, estiman que en este caso la omisin es relativa, pues el Legislador
regul integralmente la institucin del matrimonio y solo excluy de la misma
a las parejas del mismo sexo, omisin que es inconstitucional y que puede
ser integralmente corregida por la Corte, por una sentencia integradora aditiva
o condicionada, en donde la Corte, en aplicacin del mandato constitucional
de igual proteccin entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo
sexo, extienda la posibilidad de matrimonio a estas ltimas.

Refieren que en la sentencia en la cual se adopt la tesis por ellos criticada se


cita como ejemplo de omisin relativa la decisin que extendi a las parejas
del mismo sexo la figura de la unin marital de hecho y comentan que la
situacin es prcticamente idntica, por lo que el mismo criterio es aplicable.

Precisan que, aun as, podra objetarse que en el matrimonio la situacin es


distinta, por cuanto su regulacin es mucho ms integral y extensa que la de
la unin marital de hecho y que su regulacin actual se basa en la idea de que
se trata de una pareja heterosexual, por lo cual muchas disposiciones hablan a
veces especficamente de hombre y mujer y que, por ello no bastara
condicionar la exequibilidad del artculo 113 del Cdigo Civil, sino que sera
necesario modificar demasiadas normas legales, lo que conducira a concluir
que la omisin es absoluta y solo puede ser corregida por el legislador.

Sostienen que el argumento no es de recibo, porque frente a la mayor parte de


las regulaciones del matrimonio no existe ningn problema, pues ellas
podran ser plenamente aplicables a las parejas del mismo sexo, no solo en su
literalidad sino tambin en los mandatos que prevn, como acontece con las
normas sobre la celebracin del matrimonio, fuera de lo cual algunas
disposiciones que hablan de hombre y mujer no plantean problemas en su
contenido, que resulta plenamente aplicable a las parejas del mismo sexo,
como sucede con el artculo 177 del Cdigo Civil sobre direccin del hogar,

49
pues aunque la encarga al marido y la mujer, bastara que la Corte
Constitucional condicionara la exequibilidad de esas expresiones para que se
entienda que incluyen tambin a los cnyuges del mismo sexo o que
simplemente hacen referencia a los cnyuges.

En tercer lugar estiman que existen algunas pocas disposiciones que


efectivamente son de problemtica aplicacin a las parejas del mismo sexo,
como las relativas a la presuncin de paternidad, lo que no hace imposible la
extensin, pues se entiende que no son aplicables a las parejas del mismo
sexo, en la misma forma que no son aplicable a las parejas que no tienen hijos,
o que tienen nicamente hijos adoptados.

Por ltimo, sealan que en la misma Sentencia C-442 de 2009 se establece


como criterio fundamental para solucionar estas posibles dificultades que si
la deficiencia no es mnima pero tampoco total (deficiencia media), se deber
sopesar la necesidad de llenar el vaco con la imposibilidad de la Corte de
usurpar competencias establecidas por la Carta en cabeza del legislador, lo
que significa que el juez constitucional debe ponderar la necesidad de
amparar los derechos fundamentales de las personas afectadas por la omisin
legislativa, frente a la libertad de configuracin del legislador, que se podra
ver invadida por la sentencia integradora o condicionada de la Corte.

Ese ejercicio de ponderacin lleva a concluir que la Corte debe amparar los
derechos de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, por medio de
una sentencia integradora, ya que el Congreso se ha mostrado totalmente
insensible a efectuar los desarrollos legislativos que la Carta exige para
amparar la dignidad, igualdad y libertad de la comunidad LGBT, por lo cual
ha sido la Corte quien ha tenido que amparar los derechos -individuales y de
pareja- de estas personas, motivo por el cual dejar este tema en manos del
Congreso es condenar a la comunidad LGTB a la imposibilidad absoluta de
acceder a la proteccin del matrimonio, a la cual tienen derecho y, de otra
parte, si la Corte realiza una labor de integracin, la afectacin de la libertad
de configuracin del legislador es menor, pues la opcin que este tiene de
corregir la omisin legislativa en este campo es muy limitada, ya que
prcticamente su nica posibilidad consiste en extender a las parejas del
mismo sexo las mismas regulaciones y los mismos beneficios del matrimonio
previstos para las parejas heterosexuales, salvo en aquellos puntos en que esto
sea imposible.

Acto seguido se preguntan, dadas las dificultades sealadas en el prrafo


precedente cul debera ser el contenido de esa sentencia integradora y si ella
es posible y consideran que la Corte puede declarar la inexequibilidad de la
expresin de procrear del artculo 113 del Cdigo Civil y respecto de la
expresin un hombre y una mujer de ese mismo artculo la Corte debe
declarar que esta incurre en una omisin legislativa relativa inconstitucional,
por lo cual dicha expresin es exequible pero en el entendido de que tambin
pueden contraer matrimonio las parejas del mismo sexo.

50
Agregan que, por razones de unidad normativa, piden la inexequibilidad de la
expresin de un hombre y una mujer contenida en el artculo 2 de la Ley
294 de 1996 y en el artculo 2 de la Ley 1361 de 2009, para que esas normas
queden del siguiente tenor: La familia se constituye por vnculos naturales o
jurdicos, por matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Apuntan que, finalmente, la Corte podra hacer un condicionamiento general


frente al resto del ordenamiento, en los siguientes trminos: cuando la ley en
general haga referencia a cnyuges o haga referencia a hombre y mujer al
regular la institucin matrimonial, en virtud del principio de proteccin igual a
las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas
expresiones hacen referencia tambin a los cnyuges o integrantes casados de
las parejas del mismo sexo.

Aseveran que se podra pensar que se trata de una sentencia imposible y sin
antecedentes en el derecho colombiano o comparado, pero que en casos
semejantes otros tribunales constitucionales o esta Corte Constitucional han
recurrido a estos condicionamientos genricos, por ser la nica forma de
enfrentar afectaciones sistmicas a la igualdad

Al respecto citan la Sentencia No. 3435 - 92 en la que la Sala Constitucional


de Costa Rica concluy que la regulacin que estableca reglas distintas para
la nacionalizacin del cnyuge de un o una costarricense, segn que fuera
hombre o mujer, era inconstitucional por violar la igualdad entre sexos y para
evitar posibles discriminaciones basadas en el sexo estableci un
condicionamiento general, segn el cual cuando en la legislacin se utilicen
los trminos hombre o mujer, debern entenderse como sinnimos del
vocablo persona, y con ello eliminar toda posible discriminacin legal por
razn de gnero, correccin que deben aplicar todos los funcionarios pblicos
cuando les sea presentada cualquier gestin cuya resolucin requiera aplicar
una normativa que emplee los vocablos arriba citados.

Tambin indican que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-595 de 1996,


declar la inconstitucionalidad de las normas que definan como ilegtima la
consanguinidad o afinidad por fuera del matrimonio, pues consider que esta
era contraria a la igualdad entre los hijos establecida en la Carta y, para
evitar vacos regulativos, hizo un condicionamiento genrico, pues en el punto
tercero de la parte resolutiva seal: Expresamente se advierte que la
declaracin de inexequibilidad de los artculos 39 y 48 no implica la
desaparicin de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unin
permanente a que se refieren los artculos 126 y 179 de la Constitucin, entre
otros. Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue
existiendo.

A continuacin afirman que podra argirse que en este caso tampoco


procede un pronunciamiento de fondo, pues no se habra demandado la

51
disposicin pertinente o no se habra integrado en forma suficiente la llamada
proposicin jurdica completa, lo que no es as, pues la demanda est
dirigida contra la disposicin pertinente puesto que es la expresin hombre y
mujer del artculo 113 del Cdigo Civil la que ocasiona la omisin legislativa
relativa inconstitucional.

Recuerdan que la integracin de la proposicin jurdica completa proviene de


la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia que traslad
esa exigencia tcnica del mbito de la casacin al campo de la accin
pblica, traslado infortunado, pues se transfiri un instituto propio de un
recurso tcnico como la casacin a una accin ciudadana, motivo por el cual
en forma acertada, la regulacin y la jurisprudencia relativa a la accin
pblica han limitado la operancia de la inhibicin por falta de integracin de la
proposicin jurdica, de manera que si la demanda recae sobre un contenido
identificable, que contiene el vicio sealado por el actor, entonces la demanda
se entiende apta, y es la Corte la que debe, en ejercicio de su facultad de
unidad normativa, proceder a extender el fallo a otras disposiciones, porque
la ineptitud de la demanda por falta de integracin adecuada de la proposicin
jurdica completa existe cuando el actor demanda disposiciones que no
contienen en forma autnoma el contenido normativo impugnado.

As pues, cuando se sealan disposiciones que tienen un sentido identificable,


no existe el defecto sealado, aunque los actores no sealen integralmente
todas las posibles disposiciones legales vinculadas a ese problema
constitucional y si se exige que los demandantes integren totalmente la
proposicin, no solo se desvirtuara el carcter pblico de la accin de
inexequibilidad, sino que se olvidara la facultad de unidad normativa, que el
ordenamiento le otorga al juez constitucional.

Manifiestan que son conscientes de que en decisiones recientes la Corte ha


aplicado un criterio ms estricto de integracin de la unidad normativa por los
actores y les ha exigido que demanden todas las disposiciones ligadas al
problema constitucional planteado, as como de la lgica de esta exigencia,
que es evitar un control oficioso por la Corte y asegurar el debido proceso de
los participantes en el proceso constitucional, que deben conocer desde el
inicio todos los extremos del litigio, pero insisten en que la exigencia de una
integracin total de la proposicin jurdica nos parece extraa a la naturaleza
de la accin pblica, pues nicamente los expertos pueden desarrollar la
compleja operacin de determinar con exactitud todas las normas que regulan
un determinado asunto.

En atencin a lo anterior estiman que lo que se debe exigir del demandante es


el sealamiento de las normas que permitan estructurar con claridad el
problema constitucional, para asegurar el debido proceso, pues todos los
intervinientes saben desde el principio cul es el problema constitucional
debatido y se respeta el carcter rogado de la justicia constitucional, pues la
Corte solo puede resolver el problema constitucional planteado, al paso que se

52
asegura la naturaleza ciudadana y lega en derecho de la accin pblica de
inconstitucionalidad, por todo lo cual solicitan a la Corte que matice su rigor
en esta materia y vuelva a la doctrina razonable y equilibrada establecida por
la citada sentencia C-320 de 1997.

Sostienen, entonces, que si la Corte encuentra otras normas que regulen la


materia, debe realizar la correspondiente unidad normativa, pero para evitar
cualquier pronunciamiento inhibitorio, por presunta falta de integracin de la
unidad normativa, hacen las siguientes precisiones: que, de ser necesario, la
demanda se entienda presentada contra la totalidad del artculo 113 del Cdigo
Civil y que, por esta razn tambin solicitan la inexequibilidad de la expresin
de un hombre y una mujer, contenida en el artculo 2 de la Ley 294 de 1996
y del primer inciso del artculo 2 de la Ley 1361 de 2009, para que queden del
siguiente tenor: La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos,
por la decisin libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla, pues de esa manera se entiende que la definicin legal del
matrimonio no es exclusiva para las parejas heterosexuales, por lo cual debe
entenderse que dicho inciso remite a la definicin legal prevista en el artculo
113 del Cdigo Civil, con el condicionamiento previsto por esta misma
sentencia para ese artculo.

Finalmente, indican que si la Corte considera que la integracin de la


proposicin jurdica requiere tomar en cuenta todas las disposiciones referidas
al matrimonio, entonces se entienda que demandamos tambin, y en especial
los artculos que integran los ttulos III a XII del Libro I del Cdigo Civil, con
el fin de que la Corte precise que cuando la ley en general haga referencia a
cnyuges o haga referencia a hombre y mujer al regular la institucin
matrimonial, en virtud del principio de proteccin igual a las parejas
heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones
hacen referencia tambin a los cnyuges o integrantes casados de las parejas
del mismo sexo.

En el apartado subsiguiente se refieren a la exclusin del tema de la adopcin


del presente debate constitucional y apuntan que aunque podra pensarse que
la Corte debe pronunciarse sobre la adopcin e incluir expresamente tambin
el artculo 68 de la Ley 1098 de 2006 que, en su ordinal 2, seala que podrn
adoptar los cnyuges conjuntamente y que en virtud del condicionamiento
general debe entenderse que en este caso se refiere tambin a los integrantes
casados de las parejas del mismo sexo, el efecto automtico de ese
condicionamiento sera autorizar la adopcin por parejas del mismo sexo y
que los demandantes en este caso estamos pretendiendo ese
condicionamiento.

Alegan que quienes presentan la demanda consideran que la exclusin de la


adopcin a las parejas del mismo sexo es inconstitucional, por las razones
desarrolladas en el anexo de esta demanda, pero sealan que tambin tienen
claro que el matrimonio y la adopcin son asuntos conceptualmente y

53
jurdicamente separables y que la adopcin plantea problemas constitucionales
especficos que ameritan, en su momento, un examen especfico por la Corte
Constitucional por cuanto incorporan el tema del inters superior del menor
por esta razn no solicitan que la Corte realice una unidad normativa con el
artculo 68 de la Ley 1098 de 2006 y expresamente piden que se abstenga de
estudiar este tema a fin de que este asunto sea debatido en la oportunidad
procesal que corresponda, con la especificidad que se requiere, de donde
surge que, en caso de acoger las pretensiones de la demanda, no se prejuzga
sobre la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan o no adoptar.
Sin embargo, si la Corte considera que inevitablemente y por razones de
unidad normativa debe avocar el tema, solicitan que para tal examen se tenga
en cuenta la argumentacin relativa a la inconstitucionalidad de la exclusin
de las parejas del mismo sexo de la adopcin, que desarrollan en el anexo a la
demanda.

Despus formulan una peticin subsidiaria de constitucionalidad


condicionada diferida, si se llega a considerar que la omisin legislativa no
puede ser solucionada por la Corte, debido a la complejidad de la regulacin
del matrimonio, por lo cual la omisin debe entenderse absoluta y lo nico que
podra hacer la Corte es exhortar al legislador a que corrija ese vaco
normativo. Consideran que si esta es la posicin, no por ello debe la Corte
limitarse a exhortar al Congreso a que corrija ese vaco, pues existen otras
posibilidades para solucionar la tensin entre la proteccin del derecho de las
parejas del mismo sexo a contraer matrimonio y la libertad del legislador en la
regulacin del matrimonio.

Citan como ejemplo las sentencias de las cortes de Massachusetts y Sudfrica,


en que los jueces reconocieron la situacin discriminatoria contra las parejas
del mismo sexo, debido a la imposibilidad legal que tenan de contraer
matrimonio, pero decidieron dar la oportunidad al Congreso de participar en la
configuracin de la materia, por lo cual le dieron un plazo de algunos meses
para regular el tema, pero siempre y cuando no se tomaran nuevas medidas
discriminatorias, ni se tuvieran en cuenta sustitutos discriminatorios.

Informan que el Tribunal Constitucional de Sudfrica otorg un plazo de 12


meses al parlamento para proporcionar una solucin a la violacin
constitucional derivada de la exclusin de las parejas del mismo sexo del
matrimonio, pues estim importante la participacin del Congreso, dada la
importancia del tema y para que definiera si deba modificar la ley de
matrimonio ya existente o adoptar una nueva ley de matrimonio que incluira
una serie de reformas, no todas relacionadas con la cuestin de la igualdad
para las parejas del mismo sexo, de modo que si no la expeda en el plazo
otorgado se entenda que automticamente la ley de matrimonio inclua a las
parejas del mismo sexo.

En cuanto a la Suprema Corte de Massachusetts informan que suspendi el


efecto de su fallo por 180 das, a fin de permitirle a la Legislatura que tome

54
las medidas que considere adecuadas en virtud del presente fallo, pero
advirtiendo que las uniones civiles no eran sustituto adecuado del matrimonio.

Segn los demandantes, una de las vas intermedias posibles es el


establecimiento de una sentencia de constitucionalidad condicionada, con
efectos diferidos, que esta Corporacin ya ha establecido en casos anteriores,
figura que consiste en condicionar la constitucionalidad de una norma y que
esta decisin solo surta efectos a partir de un plazo determinado con el fin de
otorgar al legislador un periodo de tiempo en el cual puede ajustar el
ordenamiento jurdico, como lo hizo en el estudio de las normas sobre el
sistema UPAC, del rgimen diferenciado de competencias laborales, en el
estudio del rgimen legal de los corregimientos departamentales en las
antiguas intendencias y comisaras y en la regulacin de la detencin
transitoria por parte de la polica, entre otros.

As las cosas, en el caso del matrimonio entre parejas del mismo sexo podra
tomarse una decisin que garantice el derecho, pero que otorgue un margen al
legislador para realizar los ajustes que considere pertinentes y, dado el caso
de que culminado este plazo el legislador no regule la materia, se mantenga el
reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo, porque la sola
exhortacin, sin plazo definido y sin reconocimiento del derecho no
garantizara plenamente los derechos de las parejas del mismo sexo y aplazara
por muchos aos ms una injusticia que rie seriamente contra nuestra
organizacin estatal fundada en el respeto a la dignidad humana y a la
igualdad.

Resumen sus pretensiones expresando que la decisin ms adecuada es una


sentencia condicionada de efectos inmediatos y que en caso de que no proceda
la Corte a dictar una sentencia aditiva o integradora, solicitan una modalidad
de sentencia de constitucionalidad condicionada con efectos diferidos para que
reconozca en forma inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimoni, pero que, en virtud de la libertad de configuracin del
legislador, le otorgue un plazo de seis meses para que regule en forma no
discriminatoria el matrimonio para las parejas del mismo sexo, pero
precisando que si el Congreso no realiza esa regulacin en ese plazo,
entonces debe entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del
mismo sexo a contraer matrimonio, con base en la regulacin vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera frente a
esta demanda.

Formulan luego otras peticiones subsidiarias por razones de tcnica


constitucional derivadas de una discutible (y ojal abandonada) doctrina y
tras precisar que respecto del artculo 113 del Cdigo Civil la pretensin
principal es declarar la constitucionalidad condicionada de la expresin un
hombre y una mujer, mientras que la primera pretensin subsidiaria consiste
en declarar la inexequibilidad de la interpretacin de aquella expresin,
conforme a la cual las parejas del mismo sexo se encuentran excluidas de

55
posibilidad de contraer matrimonio y la segunda pretensin subsidiaria
consiste en que, en el evento de que la Corte no acceda a ninguna de las
pretensiones anteriores declare la inexequibilidad de la expresin demandada.

Afirman que la justificacin de estas pretensiones subsidiarias deriva de la


Sentencia C-1299 de 2005 en la que la Corte adopt la doctrina segn la cual
los ciudadanos que presentan acciones de inconstitucionalidad no pueden
solicitar en ellas la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas
acusadas, sino simplemente la declaratoria de inexequibilidad, ya que la Corte
es la nica competente para analizar si un condicionamiento tal procede o no.

Consideran que esta posicin es errada en trminos de procedimiento


constitucional y que adems va en contra del principio de justicia rogada
propio de la justicia constitucional, pues si se admite que la Corte
Constitucional es competente para proferir decisiones de constitucionalidad
condicionada de las normas, es apenas obvio que tambin admita que el
ciudadano pueda solicitrselo en aquellos eventos en los que considere
pertinente.

Apuntan que la prctica constitucional reciente de esta Corte ha implicado


afortunadamente el abandono de esa inadecuada doctrina constitucional,
pero, indican que si la Corte decide retornar a ella, realizan un planteamiento
alternativo, de conformidad con la cual de todos modos es procedente una
solicitud de exequibilidad condicionada por la sencilla razn de que esta
equivale a solicitar la inexequibilidad de ciertos entendimientos de la
disposicin acusada.

Agregan que la Corte Constitucional italiana en lugar de sealar la


interpretacin autorizada, excluye los entendimientos inadmisibles de la
disposicin demandada, para maximizar la autonoma interpretativa del juez
ordinario, pues al limitarse a excluir el sentido inconstitucional se abstiene de
fijar un nico sentido conforme con la Constitucin.

Con base en lo anterior, puntualizan que si la Corte no declara la


constitucionalidad condicionada, le piden declarar la inexequibilidad de un
entendimiento de la misma que es inconstitucional y, en defecto de esas dos
alternativas, solicitan que declare la inexequibilidad de la expresin un
hombre y una mujer del artculo 113 del Cdigo Civil.

2.11. Anexo sobre la adopcin por parejas del mismo sexo

En el anexo relativo a la adopcin por parejas del mismo sexo, los


demandantes plantean la aplicacin de un test estricto de proporcionalidad y al
efecto enfatizan que la orientacin sexual es un criterio sospechoso de
discriminacin, que es un rasgo permanente del cual no se puede prescindir
sin perder la identidad y que la homosexualidad es una opcin legtima de
expresin del libre desarrollo de la sexualidad y que merece proteccin del

56
Estado, fuera de lo cual ha sido una caracterstica histricamente usada para
establecer gravosas discriminaciones, que la misma Corte ha tenido
oportunidad de verificar.

Para la aplicacin del test consideran que usualmente son dos los fines que se
han invocado para justificar la imposibilidad de que las parejas homosexuales
adopten que son: la proteccin de la familia y la proteccin del inters
superior del menor.
Aaden que en la Sentencia C-814 de 2001 que declar la exequibilidad del
artculo del antiguo Cdigo del Menor que exclua a las parejas homosexuales
de la posibilidad de adoptar, la Corte se refiri a tales fines que, son
constitucionalmente imperiosos y legtimos, pero que no justifican el trato
desigual prodigado a los compaeros permanentes homosexuales en materia
de adopcin, porque la invocacin de esos fines parte de presupuestos
errneos, como considerar que el nico tipo de familia que goza de proteccin
constitucional es la familia heterosexual y que el inters superior de los
menores se protege garantizndoles que solo pueden ser adoptados por una
pareja heterosexual.

En cuanto al primer aspecto sealan que la familia que goza de proteccin


constitucional no se restringe a la que se constituye a partir de la unin de un
hombre y una mujer y, en particular, aluden a la Sentencia C-814 de 2001 en
la que la Corte declar la exequibilidad de la restriccin de la adopcin a las
parejas conformadas por un hombre y una mujer, basndose en el criterio de
interpretacin histrica que resulta equivocado, pues atribuye fuerza
exagerada a un hecho ambiguo del proceso constituyente, con lo cual llega a
una conclusin que no solo contradice el propio tenor literal del artculo 42 de
la Carta, sino los valores, principios y derechos de la Constitucin, as como la
dinmica evolutiva que la propia Carta confiri al entendimiento de los
derechos fundamentales.

Anotan que el criterio histrico tiene un alcance limitado, porque corre el


riesgo de petrificar la Constitucin y, sobre todo, porque nunca es fcil
determinar con claridad cules fueron las razones por las cuales un artculo fue
incorporado a la Constitucin, y menos an precisar las razones por las cuales
una propuesta de reforma no fue aprobada, dada la dificultad de establecer la
voluntad o los propsitos de cuerpos plurales, por lo que es necesario
atenerse a los textos que efectivamente fueron aprobados y no intentar
determinar el espritu de las normas o presuntas intenciones de esos cuerpos
plurales, siendo esto vlido respecto de las normas aprobadas, los silencios
constitucionales o los rechazos de propuestas especficas debatidas en esas
asambleas.

Reconocen que el criterio histrico subjetivo puede ser til para determinados
debates hermenuticos, pero estiman que no se puede derivar de la inclusin
dentro del concepto de familia a los compaeros permanentes heterosexuales,
la conclusin de que esta propuesta determina la imposibilidad constitucional

57
de incluir dentro de tal concepto a las parejas del mismo sexo, sino que se trata
de una simple suposicin infundada, pues la no inclusin de una proteccin
especfica a las familias conformadas por parejas del mismo sexo no indica
que esta posicin haya sido rechazada, mxime si se tiene en cuenta que en el
seno de la Asamblea Nacional Constituyente no se dio ningn debate al
respecto.

As pues, los constituyentes habran reconocido un hecho social -la existencia


de familias conformadas en unin libre por parejas heterosexuales- y lo
protegieron, hecho que no puede interpretarse como una exclusin o rechazo
de otras formas de conformar familia.

Destacan la diferencia entre las clusulas constitucionales especiales y las


exceptivas y aaden que en la Sentencia C-814 de 2001 se hizo una
interpretacin equivocada que se basa en el supuesto errneo de que la
intencin de la Asamblea al proteger la unin heterosexual fue establecer una
regla exceptiva segn la cual la familia nicamente puede constituirse entre un
hombre y una mujer y al reparar en el tenor literal del precepto aprobado se
advierte que no establece una excepcin de la cual se derive la prohibicin del
reconocimiento de la familia constituida por personas del mismo sexo.

Admiten que ms razonable es una interpretacin del artculo 42 superior, de


conformidad con la cual contiene una regla especial que impone al legislador
reconocer la familia heterosexual que nace de la unin libre, pero que esto no
implica la desproteccin de otros tipos de familia, como la que surge de la
unin homosexual e indican que la intencin del Constituyente fue establecer
una regla especial relativa a la proteccin de las uniones libres constituidas por
personas de distinto sexo, mas no una regla exceptiva que excluya de tal
reconocimiento a las uniones conformadas por personas del mismo sexo y, en
general, a otros tipos de familia.

Sostienen que la interpretacin histrica plasmada en la Sentencia C-814 de


2001 contradice el tenor literal inequvoco de la norma en la que se
reconocen tipos distintos de la familia fundada en el matrimonio y en la unin
de hecho entre parejas heterosexuales y reiteran que la Corte ha reconocido la
existencia de tipos de familia diferentes a la formada por una pareja
monogmica y heterosexual.

Enfatizan que esta es una buena oportunidad para que la Honorable Corte
adopte una interpretacin del artculo 42 que est ms acorde con un
entendimiento sistemtico, teleolgico, evolutivo del texto constitucional, y
del derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones
familiares y la proteccin de los distintos tipos de familia.

De nuevo hacen alusin al desconocimiento de los artculos 1, 13 y 16 de la


Carta y del pluralismo que impone que algunas manifestaciones de diversidad
constitucionalmente amparadas son insuprimibles por la voluntad

58
democrtica, manifestaciones dentro de las que se encuentra la opcin por una
preferencia sexual, como decisin soberana del individuo que no concierne al
Estado e informan que, igualmente, el derecho a conformar una familia es un
derecho humano fundamental que no puede ser limitado por la mayora
poltica y menos an por razones claramente discriminatorias.

Concluyen que la proteccin de la familia heterosexual no puede ser


reconocida como un objetivo constitucional legtimo pues esto implica
desconocer otros tipos de familia que tambin son merecedoras de proteccin
constitucional, tal como lo es la familia constituida por compaeros
permanentes homosexuales, de donde se desprende que el trato desigual no
sobrepasa el primer paso del test de proporcionalidad, el cual es un requisito
en todos los grados de escrutinio, desde el ms estricto hasta el ms leve.

A continuacin aseveran que la proteccin del inters superior de los


menores no implica que estos solo puedan ser adoptados por parejas
heterosexuales y al respecto consideran que la negacin de esta posibilidad a
las parejas del mismo sexo basada en la invocacin de este inters tiene una
variante estrictamente jurdica y otra de carcter emprico. En cuanto a la
jurdica anotan que est expuesta en la Sentencia C-814 de 2001 en la que se
dice que el inters superior del menor se garantiza permitiendo que solo pueda
ser adoptado por la familia protegida constitucionalmente, esto es, por la
familia que surge del matrimonio o la unin entre un hombre y una mujer y
afirman que dado que esta variante depende del presupuesto errneo de que
la Constitucin nicamente protege este tipo de familia, la misma resulta
carente de fundamento.

Sostienen que el artculo 68 de la Ley 1098 de 2006 permite adoptar a las


personas solteras si satisfacen los requisitos para tal fin establecidos y que,
siguiendo el razonamiento de la Sentencia C-814 de 2001, la posibilidad de
que una persona soltera adopte desconocera el inters superior del menor en
cuanto no se garantiza que sea adoptado por la familia constitucionalmente
reconocida, pero observan que la Corte Constitucional ha reconocido que tal
posibilidad es vlida.

Agregan que ms an, si se advierte que la orientacin sexual de la persona


es irrelevante dentro de las condiciones para adoptar y que, en tal sentido, una
persona soltera homosexual puede adoptar, el impedimento para que una
pareja homosexual adopte se muestra an ms carente de sustento jurdico.

Sobre la variante de carcter emprico se refiere a los efectos que puede


ocasionar en un menor el hecho de ser criado en un ambiente homoparental y
apuntan que los prejuicios y la tendencia a patologizar las relaciones sociales
y comportamientos que no se cien a los parmetros de lo que es calificado
como normal han motivado la realizacin de estudios cientficos orientados a
establecer si tales prejuicios encuentran o no asidero en la realidad.

59
Manifiestan que la evidencia emprica comporta significativos retos acerca de
la posicin que debe asumir el juez constitucional ante tal evidencia, por lo
que exponen una serie de consideraciones que estiman de utilidad para
afrontar tales retos, aclarando que ello no implica la convalidacin de los
prejuicios que explican la realizacin de los estudios, pues obedecen a razones
discriminatorias e imponer la carga de acudir a la evidencia emprica para
demostrar la irracionalidad de tales prejuicios pone precisamente a la
poblacin discriminada en la obligacin de probar que no existe sustento para
la discriminacin.

A continuacin dedican un apartado a la evidencia emprica y su uso por


parte del juez constitucional y al efecto recuerdan que en el proceso que dio
lugar a la Sentencia C-814 de 2001 la Corte Constitucional solicit a un grupo
de facultades de psicologa conceptos cientficos sobre el efecto que podra
tener sobre los menores el hecho de ser adoptados y convivir con parejas del
mismo sexo e indican que varios de esos conceptos coinciden en sealar que
la comunidad cientfica internacional ha llegado mayoritariamente a la
conclusin de que la orientacin sexual de los padres no influye
negativamente en el desarrollo de los hijos, no obstante lo cual reconocen
que sobre el tema se han presentado algunos debates, cambios de paradigma, y
que actualmente subsisten posiciones minoritarias divergentes.

A continuacin se refieren a los principales postulados de los conceptos


cientficos y destacan que los resultado de la investigacin convergen en un
principio fundamental: los resultados de la investigacin existente que
compara entre padres gays y lesbianas con padres heterosexuales confirman
que los estereotipos comunes no estn soportados por la investigacin
cientfica

Sobre ese particular citan un concepto del Departamento de Psicologa de la


Universidad de los Andes, de acuerdo con el cual la orientacin sexual per se
no constituye una condicin que determine o explique diferencias en el
desarrollo psicolgico de lo-as hijos de parejas homosexuales y en el mismo
sentido el concepto presentado por el Departamento de Psicologa de la
Universidad Nacional de Colombia en el que se sostiene que la sociedad
tiende hacia un modelo de paridad entre las funciones de cuidado y
proveedura econmica independiente del sexo en la familia actual y que la
dinmica familiar de las parejas homosexuales incluso ofrece un modelo ms
igualitario en el aprendizaje de los roles de gnero que la dinmica familiar de
parejas heterosexuales con menores a cargo.

Se refieren luego a los estereotipos o temores sociales relacionados con la


crianza de menores por parte de padres homosexuales, para sealar que son
infundados. As, el primer temor consiste en que el desarrollo e identidad
sexual del menor se vea afectado y aaden que sobre este aspecto el estudio de
la Universidad de los Andes no encontr consecuencias en los tres aspectos
relacionales: la identidad de gnero, el rol de gnero y la orientacin sexual,

60
como que la mayora de los hijos de parejas lesbianas y gays se describen a s
mismos como heterosexuales.

Una segunda categora de temores involucra aspectos del desarrollo personal


del nio adems de su identidad sexual y consignan que en el mismo
concepto citado se resalt que la homosexualidad no constituye un factor que
explique diferencias psicosociales entre las personas, mientras que la
Universidad Nacional destaca los efectos positivos en el aprendizaje de la
identidad sexual aceptando la homosexualidad de sus padres o madres

Apuntan que una tercera categora de temores es que los hijos de gays y
lesbianas pueden experimentar dificultades en sus relaciones sociales y
sealan que el concepto de la Universidad Nacional fue enftico al afirmar
que los riesgos en el ajuste psicosocial para hijas e hijos de parejas del mismo
sexo no estn asociados a la condicin homosexual de sus padres o madres,
sino al estigma que la sociedad hace caer sobre ellos.

Se preguntan luego acerca de la actitud del juez constitucional y de su


intervencin en casos de controversia cientfica e indican que podra
argumentarse que los jueces constitucionales deben apartarse por completo de
estos debates pues no tendran condiciones para entrometerse en una
controversia de la ciencia, al no tener mucho lugar para decidir cuando no
existe certeza cientfica.

Destacan que la Corte se ha apartado de esta posicin, pues cuando existe la


posibilidad de un dao eventual e injustificado de derechos fundamentales se
suscitan debates constitucionales que corresponde al juez analizar y decidir.
En estos casos la evidencia cientfica existente constituye un importante
elemento para la decisin del juez constitucional en cuanto a la respuesta a la
pregunta de si existe un riesgo de afectacin de los derechos fundamentales de
los menores que pudieran ser adoptados por parejas del mismo sexo, y si de
acuerdo con tal evidencia, dicho riesgo tiene la certeza suficiente para ameritar
una limitacin a un derecho en cabeza de quienes pretenden ejercer como
adoptantes.

Con base en lo anterior afirman que la falta de certeza cientfica sobre una
materia no necesariamente indica una total indeterminacin sobre el asunto y
que el juez constitucional, apoyado en concepto tcnicos, puede llegar a
clarificar este estado del arte en un campo cientfico, para, sin necesidad de
juzgar, conocer cules de estas teoras o paradigmas cuentan con un grado de
consolidacin entre los expertos que permitan llegar a acuerdos e, incluso,
verdades incontestables y estructurar un mecanismo de decisin judicial que
permita operacionalizar el uso de esta prueba emprica.

Aaden que en derecho comparado se han buscado esquemas para decidir


estas situaciones y que una tipologa interesante es la seguida por el derecho
anglosajn en las instrucciones que reciben los jurados que tienen a su cargo

61
valorar las pruebas y llegar a decisiones de responsabilidad a partir de estas en
juicios civiles y penales.

Anotan que existe un estndar de tres tipos de valoracin de la prueba y que el


primero es el de evidencia preponderante, caso en el cual el peso de la prueba
es de tal grado que, aun cuando no alcanza a eliminar toda duda razonable, es
suficiente para inclinar la razn de manera justa e imparcial a una conclusin y
no a otra. El segundo es el de evidencia clara y convincente y, en este caso
se requiere que la evidencia indique que el hecho que se quiere probar es
altamente probable o razonablemente cierto y el tercero y ms exigente
estndar es aquel que se conoce como ms all de la duda razonable, que se
refiere a la duda que previene a alguien de estar firmemente convencido de la
culpabilidad de un acusado, o de la creencia de que existe una posibilidad real
de que el acusado es culpable.

A partir de este modelo, consideran que en muchos casos es posible clasificar


el grado de certeza de esa prueba emprica y sealan que algunas ciencias han
alcanzado un grado de comprobacin emprica tal que puede decirse que
algunas teoras son imposibles empricamente y que, dentro del rango de
posibilidades, una teora puede ser posible pero poco probable, ser
preponderante en el sentido de que el resultado sea ms probable que
improbable o ser altamente probable cuando la comprobacin emprica
prcticamente refuta cualquier otra posibilidad, pero an subsiste un razonable
margen de duda.

Sostienen que, finalmente y en oposicin a la primera categora, estaran


aquellas teoras que se basan en experimentacin y comprobacin emprica
ms all de toda duda razonable, de modo que, aunque no pueda hablarse de
verdades absolutas, puede decirse, en cambio, que existen ciertas cuestiones
cuyo grado de comprobacin indica un altsimo grado de certeza.

La aplicacin de los anteriores criterios por el juez constitucional, tratndose


de garantas reforzadas en la Constitucin y de la posible limitacin de un
derecho fundamental debe ser tal que para que la limitacin sea legtima y
proporcionada debera considerarse que el legislador o la autoridad
administrativa est habilitado para entrar a limitar el ejercicio de un derecho
solamente cundo cuenta con comprobacin emprica del ms alto grado, de
manera que para efectos de salvaguardar la proteccin reforzada que prohja
la Constitucin, solo se podran usar criterios restrictivos cuando se cuenta con
evidencia que indica que un resultado ser altamente probable, o que las
conclusiones estn ms all de toda duda razonable.

Aseveran, entonces, que la restriccin de la adopcin por parte de parejas


homosexuales no satisface un estndar razonable de valoracin de la prueba
emprica, porque, de una parte, existe una proteccin constitucional
reforzada y que se deriva en la presuncin de inconstitucionalidad de toda
diferencia de trato que se base en la orientacin sexual y de la otra contamos

62
con prueba cientfica que sugiere que el paradigma mayoritario y ms
reconocido en la materia refiere que no existe evidencia de que la crianza y
educacin familiar de menores por parte de parejas homosexuales afecte en
modo alguno a los menores, motivos por los cuales basar una restriccin a
un derecho en este estndar probatorio es altamente desproporcionado y, por
ello, contrario a la Constitucin y la jurisprudencia constante de la Corte.
Finalmente, dedican un apartado a la aplicacin del test estricto de
proporcionalidad y precisan que existen dos variables para su aplicacin,
pues si la Corte admite que la Constitucin otorga reconocimiento y
proteccin a familias distintas de la heterosexual, la proteccin de este tipo de
familia no puede ser considerada como un fin constitucionalmente legtimo e
imperioso, pues tal proteccin ira en desmedro de otros tipos de familia
protegidos, por lo cual no quedara satisfecho el primer requisito del test y no
sera necesario evaluar los pasos subsiguientes.

Pero si la Corte interpreta que el artculo 42 de la Carta solo reconoce y


protege la familia heterosexual, podra afirmarse que su proteccin es un fin
constitucional legtimo e imperioso, pero el trato desigual tampoco est
justificado, porque no existe una relacin de adecuacin y necesidad entre el
fin perseguido y la medida escogida para alcanzarlo, ya que la exclusin de la
posibilidad de adoptar para las parejas homosexuales debera estar
directamente relacionada con la vulneracin o la amenaza cierta y clara de una
posible vulneracin a la familia heterosexual.

En el sentido indicado estiman que no existe evidencia que sugiera que


permitir la adopcin y, a partir de ello proteger un mnimo de igualdad a las
parejas del mismo sexo, se presente una vulneracin o amenaza a la entidad
familiar, como incluso lo ha reconocido la Corte Constitucional que ha
afinado su jurisprudencia anterior, en la cual haba considerado a la
proteccin de la familia heterosexual como una justificacin razonable y
objetiva para excluir a las parejas del mismo sexo de los beneficios otorgados
a las parejas heterosexuales.

En cuanto hace a la proteccin del inters superior del menor, reconocen que
se trata de un fin legtimo e imperioso, pero consideran que no permitir la
adopcin a parejas del mismo sexo es una medida inadecuada e innecesaria
respecto de ese fin, porque la evidencia cientfica mayoritaria no respalda los
prejuicios segn los cuales el inters de los menores se vulnerara o pondra en
riesgo si son adoptados por una familia homoparental, luego la proteccin del
inters del menor no precisa la prohibicin de la adopcin por parejas
homosexuales.

Por la anotada razn, tampoco se satisface el criterio de estricta


proporcionalidad, pues no existen beneficios que se deriven de tal medida,
mientras que la misma s genera graves costos en materia de la garanta de
derechos fundamentales y, concretamente, del derecho a la igualdad de las
personas homosexuales que conviven en pareja.

63
IV. INTERVENCIONES

Vencido el trmino de fijacin en lista, en cumplimiento de lo ordenado en


Auto de 12 de enero de 2011, la Secretara General de esta Corporacin
inform que, de acuerdo con las comunicaciones libradas, se recibieron los
siguientes escritos de intervencin:

1. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

La Subdirectora Jurdica (e) del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico


remiti al despacho del Magistrado Sustanciador copia de la respuesta dada a
la peticin elevada por varios ciudadanos, en la que solicitaron informacin
acerca de si existan estudios sobre el impacto econmico que implicara el
reconocimiento o legalizacin del matrimonio entre personas del mismo sexo,
en lo referente a una eventual sustitucin pensional.

Sobre el particular, inform que esa cartera ministerial no cuenta con estudios
sobre el impacto econmico que causara la sustitucin pensional de admitirse
el matrimonio de parejas homosexuales.

Adicionalmente, seal que dentro del presupuesto nacional no se han


incorporado partidas adicionales para sufragar el costo de un eventual
reconocimiento de dicha prestacin.

2. Alcalda Mayor de Bogot

2.1. La Secretara Distrital de Integracin Social se pronunci sobre las


demandas de inconstitucionalidad de la referencia, a favor de la declaratoria
de inexequibilidad de los preceptos normativos acusados.

De manera preliminar, menciona que comparte todas y cada una de las


pretensiones principales y subsidiarias de las demandas, as como las
precisiones y conclusiones all plasmadas por los actores pero,
adicionalmente, realiza las siguientes consideraciones:

Los derechos que reclaman las parejas del mismo sexo a conformar una
familia y a contraer matrimonio se encuentran consagrados en distintos
instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos ratificados
por Colombia, entre los cuales se encuentran la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
entro otros, que constituyen normas jurdicas que forman parte del bloque de
constitucionalidad y que, por lo tanto, deben ser observadas por la Corte
Constitucional para efectos de emitir un pronunciamiento de fondo sobre el
asunto que se debate.

64
Conforme al precedente consolidado por la Corte Constitucional en materia de
proteccin de los derechos de las parejas del mismo sexo, considera que en el
caso especfico de las normas cuya constitucionalidad se demanda en esta
oportunidad, deben someterse a un test estricto de proporcionalidad para
determinar que el trato diferenciado es injustificado, establecer el dficit de
proteccin y concluir la violacin de derechos como la igualdad, la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad.

Desde esa perspectiva, estima que los mismos razonamientos jurdicos


contenidos en las providencias que dieron lugar al reconocimiento y a la
extensin de derechos y prerrogativas aparentemente exclusivas de parejas
heterosexuales o de otras estructuras familiares similares a las parejas del
mismo sexo, deben ser invocados y aplicados en esta oportunidad para
interpretar correctamente, y sin discriminacin alguna, el contenido y alcance
del artculo 42 de la Constitucin Poltica.

Partiendo de la consideracin de que el concepto de familia no puede ser


entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de
pluralismo, informa que el Distrito Capital ha venido adelantando una poltica
pblica social en materia de proteccin de los derechos de las familias, sin
atender a la distincin de gnero de quienes la conforman.

Explica que la poltica pblica por la garanta de los derechos, el


reconocimiento de la diversidad y la democracia en las familias del Distrito
Capital, ampla el concepto de familias, reconociendo los nuevos arreglos y
preferencias de composicin de los hogares en Bogot que contempla grupos
familiares integrados por lesbianas, gays, bisexuales y transgnero.

En su criterio, la constitucin de una familia no debe definirse ni


condicionarse a la orientacin sexual o identidad de gnero de sus integrantes
iniciales, ya que los factores de convivencia que permiten construirse
socialmente como familia son los mismos para personas heterosexuales y
homosexuales.

Finalmente, a manera de soporte y para mayor ilustracin, la Alcalda Mayor


de Bogot acompa su escrito con un material reproducido en medio
magntico que contiene el documento denominado: Conversatorio Bogot le
dice s a la diversidad de las familias.

2.2. La Subsecretara de Mujer, Gneros y Diversidad Sexual de la Secretara


Distrital de Planeacin solicita la declaracin de inexequibilidad de las
expresiones demandadas, ello por cuanto considera que dichas disposiciones
normativas vulneran el derecho a la igualdad por las siguientes razones:

- Por no dar reconocimiento jurdico a las parejas del mismo sexo, negndoles
los efectos civiles del matrimonio, con fundamento en los cuales las parejas
heterosexuales ejercen plenamente su derecho a conformar una familia por

65
vnculos jurdicos, a pesar de que la conformacin de este tipo de familia est
permitida constitucionalmente.

- La discriminacin no tiene argumentos validos, en la medida en que el


matrimonio civil es esencialmente un contrato, que podra celebrarse entre dos
personas del mismo sexo, sin que sean diferentes su compromiso, sentimientos
y alcances contractuales, en comparacin con las parejas heterosexuales que
contraen matrimonio civil.

- Las parejas del mismo sexo tienen las mismas capacidades para conformar
familia, criar hijos e hijas, pensar lo contrario es homofbico, en el sentido de
percibir a gays, lesbianas y bisexuales como menos capaces que las personas
heterosexuales para tales fines.

- No reconoce que la familia tradicional, conformada por parejas


heterosexuales, ha estado histricamente enmarcada en una relacin de poder
entre los cnyuges, en la cual, en la mayora de ocasiones, los hombres son la
parte dominante y las mujeres sufren las mayores situaciones de violencia
fsica, psicolgica, econmica y sexual. Lo que lleva a sealar que si bien el
hecho de que una pareja sea del mismo sexo no garantiza la ausencia de
violencia en el trato, bien puede ser una opcin para que la relacin sea ms
igualitaria.

- Por otro lado, a su juicio, la concepcin tradicional de familia como ncleo


social, inmersa en las disposiciones normativas objeto de la presente demanda,
implica que sta sea vista como una unidad sellada e inamovible, restndole
importancia a las relaciones afectivas que se transforman de manera constante,
ante lo cual es necesario que las autoridades del Estado reconozcan la
evolucin social de la familia, garantizando sus derechos en un escenario
pluralista y democrtico.

3. Defensora del Pueblo

El Defensor del Pueblo solicita la exequibilidad de las normas demandadas


bajo las siguientes consideraciones:

En primer lugar, respecto de la expresin de procrear como uno de los fines


deseables del matrimonio, estima que el argumento elaborado por los
accionantes obedece a una interpretacin que no corresponde a su contenido
real.

En efecto, tal como lo sealan los demandantes, la procreacin es una de las


finalidades del matrimonio civil; no obstante, lejos de establecer una
condicin indispensable para construir y perfeccionar el acuerdo nupcial,
reconoce la existencia de una causa o fin que podra motivar o inducir a los
contrayentes para la celebracin del matrimonio. Sin embargo, de la lectura
del artculo 113 del Cdigo Civil, se infiere que se mvil determinante bien

66
podra ser, tambin, el de vivir juntos, el de auxiliarse mutuamente, sin que
los mismos tengan carcter restrictivo, ni implique imperativamente su
realizacin.

La procreacin como finalidad en s misma considerada es plausible y


coherente con el vnculo matrimonial y con el ordenamiento constitucional,
que ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. El
reconocimiento legal de esta finalidad no es razn para un planteamiento de
inconstitucionalidad.

En consecuencia, solicit a la Corte declararse inhibida para emitir un


pronunciamiento de fondo respecto de la expresin de procrear prevista en
el artculo 113 del Cdigo Civil, por cuanto la demanda no cumple el
requisito de certeza que rige la formulacin de cargos de inconstitucionalidad.

De forma subsidiaria, en caso de proceder al examen de fondo de la


disposicin acusada, se solicita la declaracin de exequibilidad.

En segundo trmino, la Defensora del Pueblo, en relacin con la


exequibilidad de la expresin un hombre y una mujer referida al contrato
civil de matrimonio, record que en el trmite del proceso D-7290, que
culmin con la Sentencia C-029 de 2009, la Defensora coadyuv las
pretensiones, siempre que las normas en cuestin no fueran interpretadas en el
sentido de excluir a las parejas homosexuales de los derechos, cargas y
beneficios all previstos para las parejas heterosexuales. En resumen,
argument que la proteccin de los derechos de las parejas homosexuales se
poda lograr sin necesidad de declarar la inexequibilidad de expresiones
relativas al concepto de familia.

En la Sentencia C-507 de 2004, la Corte hizo un breve recuento acerca de la


evolucin de las normas civiles, en especial el artculo 113 del Cdigo Civil,
concluyendo que el legislador de finales del siglo antepasado y del siglo
pasado no tuvo la intensin de excluir, ni discriminar a la parejas del mismo
sexo de la posibilidad de contraer matrimonio, ya que para el momento de la
expedicin de las normas civiles relativas a tal contrato las parejas
homosexuales no constituan una realidad visible, que se mostrase como
requerida de proteccin jurdica y que hubiese recibido reconocimiento por el
ordenamiento1.

A la pregunta acerca de si el artculo 113 del Cdigo Civil, al sealar que el


matrimonio es un contrato celebrado entre un hombre y una mujer, vulnera
los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad
humana y al reconocimiento de la personalidad jurdica de las parejas del
mismo sexo, se le da respuesta negativa, considerando que:

1
Cit la Sentencia C-075 de 2007.

67
- El artculo 113 del Cdigo Civil regula una nica forma de matrimonio civil,
referido a las parejas heterosexuales, sin que ello signifique que el legislador
pretendi discriminar, toda vez que en esa poca las parejas del mismo sexo
no eran visibles.
- El artculo 113 del CC, desarrolla el precepto contenido en el inciso 1 del
artculo 42 de la Constitucin Poltica, as lo ha puntualizado la Corte en la
Sentencia C-098 de 1996, en la que no se accedi a la solicitud de declarar
inexequibles las normas que limitan la unin marital de hecho a las parejas
heterosexuales; en la Sentencia C-075 de 2007, en la cual indirectamente
seal que las uniones maritales de hecho se predican de las parejas
heterosexuales y no de las homosexuales, tanto as que solo les reconoci
efectos patrimoniales, pues dedujo que frente a ellas exista una omisin de
proteccin legal y no un problema de igualdad de trato; en la misma lnea se
puede consultar la Sentencia SU-623 de 2001, en la que se seal, respecto de
las disposiciones legales que determinan quines son los beneficiarios del
afiliado, que la expresin compaero o compaera permanente presupone una
cobertura familiar y, por lo tanto, una relacin heterosexual; en la Sentencia
C-271 de 2003, se observ que el artculo 42 Superior se encarga de calificar
a la familia y designa los encargados de su proteccin.

Si bien las parejas del mismo sexo han alcanzado un importante nivel de
defensa de sus derechos a partir de las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de
2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009,
todava persisten algunas limitaciones para acceder al nivel de proteccin que
tienen las parejas heterosexuales.

La demanda propone las siguientes diferencias, en trminos de proteccin,


entre el matrimonio civil y la unin marital de hecho: (i) en el matrimonio se
consagran obligaciones de cohabitacin, fidelidad, socorro y ayuda mutua,
cuyo incumplimiento es causal de divorcio; (ii) no existe obligacin de
alimentos para el compaero permanente culpable como s frente al cnyuge
culpable (Sentencia C-174 de 1996 y numeral 4 del artculo 411 del Cdigo
Civil; (iii) no se ha reconocido an el estado civil de compaero permanente
derivado de la unin marital de hecho y (iv) dificultades para acceder a la
afectacin de la vivienda familiar y la denuncia penal por el incumplimiento
de la obligacin alimentaria, al amparo de lo previsto en la Sentencia C-029
de 2009. A lo anterior habra que agregar la inexistencia de vocacin
sucesoral y, por ende, de la aplicacin de la figura de porcin conyugal
(Sentencia C-174 de 1996).

Con lo anterior se demuestra que, en trminos de proteccin, los regmenes


son distintos y sus efectos tambin. As, las parejas del mismo sexo no tienen
el nivel de proteccin de las parejas heterosexuales, bsicamente porque,
hasta el momento, la jurisprudencia de la Corte solamente ha extendido a su
favor los efectos de las uniones maritales de hecho, en virtud de los juicios de
constitucionalidad que se han reseado.

68
En efecto, si se estima que el artculo 113 del Cdigo Civil es exequible por
encontrar que corresponde al desarrollo del inciso 1 del artculo 42 de la
Constitucin Poltica, a la vez cabra considerar que existe una omisin
legislativa, sin intencin, originada en la falta de regulacin. En ese caso, la
Corte podra exhortar al Congreso de la Repblica para que, en el trmino de
dos legislaturas, subsane la omisin sealada , en el sentido de reconocer una
forma de unin de naturaleza civil que tenga efectos de proteccin para las
parejas del mismo sexo que resulten anlogos a los de las parejas
heterosexuales, con las diferencias razonables y proporcionales que existan,
de acuerdo a los precedentes consagrados en las Sentencias C-075 de 2007,
C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009.

Existen dos razones que impiden proferir una sentencia aditiva, la primera,
que el rgimen actual del matrimonio corresponde esencialmente a una
regulacin que establece un rgimen de derechos y deberes que surgen de una
modalidad de relacin familiar reconocida expresamente por el Constituyente;
motivo por el cual no es viable solicitar su inmediata aplicacin y, la segunda,
porque, segn la Corte Constitucional, existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, razn por la cual no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras,
(Sentencia C-029 de 2009).

Sobre la exequibilidad de la expresin un hombre y una mujer con relacin


a la institucin familiar, la Defensora del Pueblo seal:

El inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1 del artculo 2


de la Ley 1361 de 2009, objeto de impugnacin, reproducen la definicin de
familia que consagra el artculo 42 del texto superior. Y aunque nada dice la
demanda al respecto, la Defensora encuentra que con esta acusacin en el
fondo lo que esta insinuando es la supuesta inconstitucionalidad de un
precepto constitucional.

El mandato de proteccin integral de la familia y la definicin de esta


institucin como ncleo fundamental de la sociedad, pueden dar lugar a
previsiones legislativas que atiendan a esa particular realidad, y que, en la
medida en que, como respuesta a un imperativo constitucional, se orienten a
la proteccin de ese ncleo esencial de la sociedad, no pueden considerarse
como discriminatorias, por no incluir en ellas situaciones que no encajan en el
concepto constitucional de familia.

En consecuencia, la expresin un hombre y una mujer incluida en las


normas legales se refiere a la institucin de la familia (concepto tradicional),
se limitan a recoger y reiterar una norma constitucional y, por ello, se ajusta a
la Constitucin Poltica.

En conclusin, propone a la Honorable Corte Constitucional:

69
- Declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en relacin
con la expresin de procrear prevista en el artculo 113 del Cdigo Civil, por
no cumplir con el requisito de certeza que rige la formulacin de cargos de
inconstitucionalidad. De forma subsidiaria, y por las razones expuestas, en
caso de proceder al examen de fondo de la disposicin acusada, se solicita la
declaracin de exequibilidad.

- Declarar exequible la expresin un hombre y una mujer consagrada en el


artculo 113 del Cdigo Civil y exhortar al Congreso de la Repblica, para
que, en un trmino no mayor a dos legislaturas, regule una forma de unin de
naturaleza civil que tenga efectos de proteccin para las parejas del mismo
sexo que resulten anlogos a los de las parejas heterosexuales, al amparo del
inciso 9 del artculo 42 de la Constitucin Poltica, con las diferencias
razonables y proporcionales que existan, entre las parejas heterosexuales y las
parejas homosexuales, de acuerdo con los precedentes consagrados en las
Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y
C-029 de 2009.

- Declarar exequible la expresin un hombre y una mujer contenida en el


inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1 del artculo 2 de
la Ley 1361 de 2009.

4. Personera Municipal de Medelln

El Personero Municipal de Medelln, dentro de su intervencin en el proceso


de la referencia, solicita que las disposiciones acusadas sean declaradas
inconstitucionales, con el argumento de que constantemente el derecho est
evolucionando conforme a los cambios sociales y culturales, resaltando en su
escrito ciertos acontecimientos histricos, entre los que se encuentran la
consagracin de la igualdad de derechos y el reconocimiento de la ciudadana
a la mujer, as como tambin, el avance que el ordenamiento legal tuvo frente
a los afrodescendientes, cuando los acept como ciudadanos con igualdad de
derechos. Por tanto, con fundamento en esa perspectiva, refiere que la familia
tambin est sujeta a evolucin y cambios, de ah que bien puede ser
reconocida la que conforman las parejas homosexuales.

Manifiesta que existen otras formas de familia y no nicamente la constituida


por parejas heterosexuales, y que la procreacin es uno de los fines del
matrimonio, pero no constituye el nico.

Para terminar, seala que, dentro de los tratados internacionales, es reconocida


la unin matrimonial entre personas del mismo sexo y que Colombia se
encuentra sujeto a ellos, por lo mismo, es obligacin del Estado dar aplicacin
a los preceptos all establecidos.

5. Personera Municipal de Armenia

70
El Coordinador de Gnero y Diversidad Sexual de la Personera Municipal de
Armenia rindi concepto en el proceso de la referencia, solicitando el
reconocimiento pleno de los derechos de la poblacin LGTB y respald los
argumentos de las demandas con el propsito de obtener la proteccin de los
derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de esa poblacin
estigmatizada.

6. Organizacin de las Naciones Unidas -ONU-

El Coordinador del Programa de Lucha Contra la Impunidad de la Oficina en


Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos expres su concepto en relacin con las demandas de la referencia,
mediante escrito de intervencin, en el que se refiri a los estndares
internacionales en materia de familias constituidas por parejas del mismo
sexo.

A manera de consideracin general, comienza por sealar que los


instrumentos internaciones de derechos humanos no definen la familia o la
forma de familia que se protege a travs del matrimonio. Ello, conduce a que
cada Estado establezca los requisitos y las condiciones para conformar una
familia, siempre dentro de los lmites que imponen los tratados internacionales
y el respeto por el derecho a la libertad, a la igualdad y a la no discriminacin.

Desde esa ptica, advierte que el concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y an entre regiones de un mismo Estado, pues
as lo permite la Observacin General No. 19 y la Recomendacin General
No. 21, expedidas por ese organismo.

Sin embargo, puntualiza que la ausencia de una definicin uniforme de familia


no significa imponer como condicin sine qua non del matrimonio algunas
exigencias como la procreacin, pues ello, adems de excluir tajantemente a
las parejas conformadas por personas del mismo sexo, tambin resquebrajara
el matrimonio heterosexual, cuando los cnyuges libremente deciden no tener
hijos o simplemente a la mujer no le es posible concebir.

Adicionalmente, menciona que desde el ao 1999, el Comit para los


Derechos Humanos advirti que la falta de reconocimiento del matrimonio de
personas del mismo sexo por parte del Estado, no vulnera el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. No obstante, precisa que la no
obligatoriedad no implica que el reconocimiento del matrimonio entre
homosexuales no sea adecuado, en caso de que un Estado decida adoptar un
estndar ms alto, en virtud del anlisis que realice sobre la aplicacin de los
principios de igualdad y no discriminacin en el contexto de sus normas
internas.

Concluye su intervencin sealando que, para determinar si es vlido o no


excluir la posibilidad de matrimonio entre parejas del mismo sexo, desde el

71
punto de vista del derecho internacional, cada Estado debe valorar si dicha
exclusin persigue un objetivo legtimo o si, por el contrario, constituye un
acto de discriminacin que priva de manera injustificada a un grupo de
personas del acceso a uno de los derechos consagrados por las normas
internacionales y de la proteccin del Estado que se deriva de su ejercicio.

7. Polo Democrtico Alternativo

7.1. La Presidenta del Polo Democrtico Alternativo, intervino en el trmite de


la presente accin con el propsito de impugnar la constitucionalidad de las
normas demandadas, sobre la base de estimar que stas resultan incoherentes
con la prctica social y jurdica, pues genera en las parejas del mismo sexo
dificultad para acceder de manera efectiva a los derechos que ya les han
reconocido en virtud, precisamente, de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional.

7.2. El Coordinador Nacional del Polo Rosa seal que el debate jurdico
sobre el derecho al matrimonio se debe centrar en el desarrollo del derecho
fundamental a la igualdad, a la igualdad formal ante la ley, en tanto la
diferencia de las uniones de las parejas del mismo sexo y las de diferente sexo
radica en la naturaleza jurdica del contrato por el cual acceden a los derechos
sociales y patrimoniales que les otorga su unin, que son los mismos para
ambos tipos de pareja.

As las cosas, concluy, la Corte Constitucional tiene en este proceso una


oportunidad ideal para eliminar una limitante inaceptable para celebrar un
contrato en razn del sexo de las personas, y que, por lo tanto, merece el
rechazo de la sociedad en su conjunto, toda vez que a la luz del mandato
constitucional y de la aspiracin de cualquier sociedad democrtica, el sexo de
las personas no puede ser impedimento para realizar una accin civil en
desarrollo de la autonoma de la voluntad. La vigencia de esta limitante solo
podra explicarse por el predominio de una concepcin patriarcal, machista y
heterosexista.

7.3. Gloria Ins Ramrez Ros, Senadora de la Repblica por el Polo


Democrtico Alternativo, solicit la declaracin de inconstitucionalidad de las
normas demandadas, lo anterior, de conformidad con la posicin democrtica
y humanista que, en diferentes oportunidades, ha asumido el Alto Tribunal
Constitucional de Colombia, en el reconocimiento de plenas garantas para el
ejercicio de los derechos sociales fundamentales en favor de personas con
diferente opcin sexual e identidad de gnero.

8. Partido Verde

ngela Mara Robledo y Alfonso Prada, Representantes a la Cmara,


integrantes del Partido Verde y, autorizados por la Direccin Nacional del
mencionado partido, intervinieron en el proceso de la referencia para

72
solicitarle a esta Corporacin la declaracin de inexequibilidad de las normas
demandadas, por cuanto no debe permitirse ms discriminacin para las
personas homosexuales. Por ello, solicitan se garantice una igualdad
independientemente de la diversidad y preferencia sexual de las personas.

Advierten que, con el impedimento que consagra la ley, se constituyen


ciudadanos de primera y segunda categora, hecho que contrara los preceptos
constitucionales.

Por ltimo, sealan que familia no solamente es la constituida por padres e


hijos, sino que adems, existen varias modalidades reconocidas en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.

9. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario - Grupo de


Acciones Pblicas

Dentro de su intervencin, el grupo de Acciones Pblicas de la Universidad


del Rosario, solicit declarar la inconstitucionalidad de las expresiones
hombre y mujer de los artculos 113 del Cdigo Civil y 2 de la Ley 294 de
1996, as como tambin, la expresin procrear del Artculo 113 del Cdigo
Civil, al igual impetran que se declare constitucional, de forma condicionada,
la palabra familia.

Frente al primer punto, manifiestan que la expresin hombre y mujer atenta


contra los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la
libre opcin sexual y a la autonoma. Bajo este entendido refieren que no se
puede concebir un Estado ni heterosexual ni homosexual, que acepte o
privilegie una sola forma de conformacin familiar, pues unos sern
ciudadanos de segunda y objeto de discriminaciones por parte del sistema
jurdico, como en la actualidad se presenta con las personas homosexuales.

Respecto de la familia, argumentan que, segn el artculo 42 de la


Constitucin Poltica, tambin se puede conformar por la voluntad
responsable, de quienes la integran, de modo que a esta institucin se puede
llegar por caminos diferentes y no necesariamente por la unin de un hombre
y una mujer, mxime, cuando el concepto de familia actualmente ha ido
evolucionando y no sigue fundamentado en los vestigios del derecho romano,
al igual que en el concepto de matrimonio de la Iglesia Catlica, pues si bien,
son referentes de nuestra historia, no son el eje de la familia perfecta,
concebida en un Estado respetuoso de la libertad y la dignidad de la persona.

Advierten que el mencionado artculo reconoce, en la segunda frase, tres


elementos semnticos sujetos al verbo rector constituir: (i) por vnculos
naturales o jurdicos, (ii) por la decisin libre de un hombre y una mujer y (iii)
por la voluntad responsable de conformarla.

73
Por tanto, refieren que, conforme a lo expuesto por la Real Academia de la
Lengua Espaola, uno de los usos lingsticos de la coma es separar o aislar
elementos u oraciones dentro de un mismo enunciado. La coma separa los
elementos de una enumeracin, siempre que estos no sean complejos y ya
contengan comas en su expresin, pues, en este caso se utiliza el punto y
coma. Cuando la enumeracin es completa o exhaustiva, el ltimo elemento
va introducido por una conjuncin (y, e, o, u, ni), delante de la cual no debe
escribirse coma. As pues, sealan que en la enunciacin aludida se est ante
una coma de enumeracin completa o exhaustiva, dada por la conjuncin o,
dirigida a demarcar el lmite entre ideas disociadas.

De tal forma que, entender que el primer elemento y el tercero son enunciados
que obedecen a la condicin expresa del segundo (decisin libre de un hombre
y una mujer) no es una interpretacin, sino el incorrecto entendimiento de la
oracin por yuxtaposicin de los bloques semnticos. Agregan que, el ltimo
elemento de la oracin est separado de los dems por la letra o y que la
misma es definida como una Conjuncin coordinante que tiene valor
disyuntivo cuando expresa alternativa entre dos opciones, hecho que
confirma el efecto desintegrador del enunciado y demuestra que la
consecucin de uno de los elementos necesarios para la constitucin de la
familia, no implica la de los otros dos.

Frente al carcter religioso del matrimonio sealan que, despus de la


Revolucin Francesa y debido a la influencia de los filsofos del siglo XVIII,
el matrimonio perdi su carcter sacramental y adquiri un status de contrato
civil, pasando a ser regulado por las leyes de la materia y, por ende, stas no
pueden negar la posibilidad de que se celebre entre personas del mismo sexo,
pues se tornara en una situacin vulneradora de sus derechos con fundamento
en su condicin sexual.

Otro sustento para solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresin


familia, es que no solo, sta constituye la nica forma de perpetuacin y
conservacin de la especie humana, entre otras, porque existen familias que no
son constituidas para procrear; como las conformadas por madre e hijos, padre
e hijos, abuelos y nietos y parejas homosexuales y por ste hecho, no significa
que no lo sean. Por tanto, no solo son familia las conformadas por parejas
heterosexuales.

En escrito separado, Juliana Franco Calvo y Juana Valentina Micn Garca, en


representacin del Grupo de Acciones Pblicas de la Universidad del Rosario,
aportaron dos decisiones judiciales recientes en el Derecho Comparado
Argentino que reconocen el matrimonio entre las parejas del mismo sexo.
Dentro de las cuales resaltan algunos pronunciamientos como los siguientes:

() el deber del juez es sobrepasar todas aquellas dificultades y obstculos


que causen la vulneracin de los derechos de las personas. Si bien el juez no
se encarga, en este caso, de declarar la inconstitucionalidad de las normas

74
vulneradoras es porque considera que el legislador, ha dejado la normatividad
en un estado de caso no previsto que este mismo deber enmendar.

Los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una gua para delimitar
los derechos constitucionales de otros.

Adicionalmente, manifiestan que la decisin de casarse es de ndole personal


y, por tal motivo, no puede ocasionar daos a terceros diferentes al desacuerdo
por el plan de vida elegido, basado en concepciones religiosas o costumbres
sociales.

10. Universidad Jorge Tadeo Lozano

El Director del rea de Derecho Pblico de la Facultad de Relaciones


Internacionales y Ciencias Jurdicas y Polticas, intervino en el trmite del
presente juicio, a efectos de instar a esta Corporacin para que declare la
inexequibilidad de la disposicin tachada por inconstitucional.

Con apoyo en jurisprudencia proferida por el Tribunal Pleno de la Corte


Suprema de Justicia de la Nacin Mexicana, en la cual se resolvi la Accin
de Inconstitucionalidad 2/2010, en contra de los artculos 146 y 391 del
Cdigo Civil para el Distrito Federal, a travs de los cuales el legislador
ampli el concepto de matrimonio para incluir a las parejas conformada por
personas del mismo sexto y la facultad para adoptar.

Resalt que los vnculos afectivos con vocacin de permanencia entre


personas no heterosexuales son una realidad social que requiere regulacin
jurdica, a la luz del mandato de igualdad, el cual es vinculante siempre que
existan supuestos de hecho equivalentes.

En este sentido, es funcin del Tribunal Constitucional, como rgano de


control que armoniza el ordenamiento jurdico con la Norma Fundamental,
hacer respetar el principio de igualdad cuando la norma restringe un derecho
civil a un grupo de personas sin justificacin alguna. Si el Tribunal verifica
que una norma limita o trata de forma diferencial a un grupo humano, debe
orientarse en su pronunciamiento por el principio de igualdad.

Sostiene que el constituyente no fue explcito al recoger el tipo especfico de


familia. Antes bien, consagra la pluralidad social y jurdica como principio
orientador en el ejercicio de interpretacin, aplicacin y produccin de normas
jurdicas, siempre con el nimo de responder a la complejidad y
heterogeneidad de las sociedades actuales. Es ms, el constituyente ni siquiera
debati el asunto de las parejas del mismo sexo, razn por la cual no puede
afirmarse que las prohibi o que las priv de proteccin. Lo anterior, adems,
se debi a la exclusin social, cultural y poltica a la cual han estado
sometidas las personas homosexuales en la historia, situacin que necesita ser

75
corregida y protegida en Estados democrticos y pluralistas como el mexicano
y el colombiano.

Destaca que en la precitada sentencia mexicana, se recogen varios conceptos


que afirman que el matrimonio no es una institucin inmutable o petrificada,
por lo tanto no se concibe que su conceptualizacin tradicional deba
permanecer inmodificable. Por el contrario, es funcin del Estado, y en este
caso de las Altas Cortes, armonizarla y ampliarla con el nimo de que proteja
a la mayor cantidad de individuos posibles.

Refiere que el tribunal constitucional mexicano seal la importancia de que


en casos como estos la jurisprudencia se oriente por los principios pro persona
y pro libertatis, de conformidad con los cuales siempre debe hacerse u optarse
por una interpretacin extensiva, en todo lo que favorezca el ejercicio de la
libertad y restrictiva en todo lo que limite o se contraponga a ella. De otro
modo la interpretacin constitucional no estara en correspondencia con la
realidad social, ni con las mltiples diferencias que caracterizan a una
sociedad pluralista.

Si bien ningn tratado internacional obliga a los Estados a definir el


matrimonio de una u otra forma, ni impiden que se extiendan los derechos a
ms personas, stos s pretenden proscribir cualquier limitacin a las
libertades fundamentales civiles, como en este caso, la de contraer
matrimonio.

El hecho de que haya parejas del mismo sexo que adopten nios y nias en
nada violenta el inters superior del nio, nia y adolescente, asegurar lo
contrario es generalizar el estereotipo frente a la idoneidad de las personas no
heterosexuales en su capacidad para ser padres de familia. Inters que nada
tiene que ver con la orientacin sexual de sus padres.

Segn el tribunal supremo mexicano, si se acepta que los nios y nias que
crecen en familias conformadas por personas del mismo sexo van a ser
discriminados o rechazados, ello sera tanto como constitucionalizar y aceptar
un tipo de discriminacin, en vez de luchar por contrarrestarla. Record que
en una poca los nios adoptados eran rechazados, as como los hijos de
madres solteras y los hijos extramatrimoniales. Por eso mal hara el Tribunal
Constitucional en hacer parte de esta tendencia, pues su labor es evitar y
establecer criterios para eliminar cualquier forma de discriminacin y rechazo
humano.

De no ser as, los nios y nias que ya conviven con parejas homosexuales no
tendran la misma proteccin, ni podran acceder a los mismos derechos que
aquellos que conviven con parejas heterosexuales, lo que conlleva riesgo para
el inters superior del nio o nia, discriminacin que no puede contar con el
aval del Estado.

76
11. Pontificia Universidad Javeriana - Instituto de Estudios Sociales y
Culturales - Grupo de investigaciones Pensar (en) Gnero

El Instituto de Estudios Sociales y Culturales y el Grupo de investigaciones


Pensar (en) Gnero de la Pontificia Universidad Javeriana, intervinieron en
el presente proceso, solicitando la declaracin de inexequibilidad de los
preceptos normativos demandados, con fundamento en las siguientes
consideraciones:

La experiencia mexicana puede resultar altamente enriquecedora para esta


Corporacin, en el debate jurdico que enfrenta, toda vez que existen
circunstancias sociales y culturales similares.

Afirman que existe un punto en comn: la persistencia de serios prejuicios en


torno a la homosexualidad, los cuales impiden apreciar con objetividad a las
personas con orientacin sexual diversa.

Destacan que puede ser de mucha utilidad el informe presentado por la


Diputada Mara Alejandra Barrales Magdaleno2, ante la Corte Suprema de
Justicia de dicha Nacin, con ocasin de la accin de inconstitucionalidad
presentada por el Procurador General de la Repblica, en la que atacaba la
reforma legal a travs de la cual la Asamblea dio va libre a la celebracin de
matrimonios entre parejas del mismo sexo y la adopcin de menores por parte
de estas parejas, por los slidos argumentos jurdicos que apoyan la causa
emprendida por todas las parejas del mismo sexo y la informacin procedente
de las ciencias sociales y humanas, que se encuentran estrechamente
relacionada con el problema jurdico bajo estudio.

12. Universidad de Santander-UDES

La Directora del Semillero en Jurisprudencia y Activismo Constitucional de la


Facultad de Derecho de la Universidad de Santander -UDES-, intervino en el
proceso de la referencia a fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda
sustentando su intervencin en las siguientes razones:

En primer lugar, indic que resulta limitada la interpretacin del artculo 42


de la Constitucin Poltica segn la cual la familia es la constituida
nicamente por un hombre y una mujer que voluntariamente contraen
matrimonio, pues considera que no hay lugar a tal restriccin, si se tiene en
cuenta que la norma plantea varios elementos que permiten obtener el
reconocimiento de la familia tales como: (i) el ncleo fundamental de la
sociedad; (ii) como producto de vnculos naturales o jurdicos; (iii) como
derivada de un contrato matrimonial o (iv) por la voluntad responsable para
conformarla.

2
Presidenta de la Comisin de Gobierno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

77
En ese orden de ideas, seal que la familia encuentra solo uno de sus
orgenes en el contrato de matrimonio, sin que ello implique que esta sea la
nica forma de constituirla, pues tambin puede surgir de la voluntad libre de
la pareja de conformarla. As mismo, advirti que, en virtud del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, las personas pueden decidir si conforman
su ncleo familiar a travs de vnculos naturales o jurdicos.

Adicionalmente, manifest que la interpretacin restrictiva del artculo 42


constitucional es errnea bajo la aplicacin del principio pro homine , pues,
en virtud del mismo, cuando existen dos o ms interpretaciones de una norma
debe elegirse siempre aquella que sea ms favorable a las garantas de las
personas, de ah que considere que la aplicacin restrictiva de la norma resulta
inconstitucional.

Por las razones expuestas concluye que les asiste razn a los demandantes al
proponer los cargos contra las normas acusadas.

13. Universidad Autnoma de Colombia y Universidad de Medelln

La Directora del Grupo de Investigacin Filantropa Iuris de la Universidad


Autnoma de Colombia y el Grupo de Investigaciones en Teora del Derecho
de la Universidad de Medelln, intervinieron en el proceso de la referencia
solicitando que se declare la inexequibilidad diferida de las normas
demandadas y que se exhorte al Congreso de la Repblica para que, en
desarrollo del artculo 42 de la Constitucin Poltica, expida la normativa que
sea necesaria para que se ampare la unin de parejas del mismo sexo con el
nimo de constituir familia y se incorporen los mecanismos de proteccin
para este tipo de uniones.

Explicaron que el eje central de la solicitud es proteger a las minoras como


elemento fundamental para el fortalecimiento del sistema democrtico y
sealaron que la discusin que genera la norma demanda conduce a la
realizacin de un debate ms detenido y profundo, en atencin a la
importancia del tema, de tal manera que se pueda determinar si, en realidad,
existe vulneracin del derecho a la igualdad y, por lo tanto, la necesidad de
declarar la inexequibilidad.

Advirtieron sobre la necesidad de identificar si la proteccin que se pretende


por los demandantes est encaminada a obtener el reconocimiento de las
parejas del mismo sexo a contraer matrimonio o s, por el contrario, pretenden
que se les atribuya el derecho a constituir una familia. Al respecto, las
mencionadas entidades consideraron que lo que se pretende con las demandas
de referencia es el reconocimiento del derecho de las parejas del mismo sexo
a constituir familia.

Bajo ese anlisis, concluyeron que la discusin en relacin con el derecho de


las parejas del mismo sexo a constituir familia no se debe desarrollar dentro

78
del mbito del principio de la igualdad, sino de conformidad con el deber
poltico de las mayoras de respetar las diferencias. Manifiestan que el mismo
reconocimiento de familia merece la pareja de ancianos que contraen
matrimonio, como la madre o el padre cabeza de familia a cargo de sus hijos,
como los abuelos que conviven con sus nietos o las parejas del mismo sexo,
en la medida en que en cada una de estas situaciones exista un nimo
societario fundado en el deseo de convivir, auxiliarse y desarrollarse como
personas.

Por tal razn, sostienen que se debe insistir en la necesidad de


desmatrimonializar la discusin en relacin a la unin de personas del mismo
sexo con el objeto de constituir familia.

As mismo, concluyeron que el legislador no prohbe expresamente la


constitucin de la familia por medios diferentes al matrimonio y, a su vez, que
esta institucin no posee caractersticas que determinen un trato privilegiado
con respecto a otras formas de fundacin de la familia. No obstante, advierten
que la discriminacin tendra lugar si el legislador sealara expresamente que
el nico medio para conformar una familia es el matrimonio entre un hombre
y una mujer o si otorgara privilegios injustificados en relacin con otras
formas de constitucin de la familia.

Bajo ese contexto, sealan que la definicin de matrimonio establecida en el


artculo 113 discrimina a las personas del mismo sexo, porque no pueden
constituir familia, por esa razn, consideran necesaria la modificacin del
artculo 42 de la Constitucin Poltica.

Sostienen que la defensa de los derechos de esas parejas no se debe asumir a


partir de una lectura del artculo 113 dirigida a demostrar la existencia de una
omisin legislativa relativa, sino a travs de acciones positivas del Estado
encaminadas a reconocer el derecho a la diferencia de esas parejas, mediante
la promocin de uniones que posean los mismos derechos y garantas
existentes en el matrimonio, como la unin marital de hecho.

Consideran que, de conformidad con lo expuesto, el contrato matrimonial no


es la institucin que genera la desigualdad, sino la ausencia de una normativa
que reconozca los derechos de las personas del mismo sexo a unirse con el
objetivo de constituir familia.

Con fundamento en lo anterior, indicaron que el derecho a la igualdad no debe


invocarse en la medida en que la unin con fines de procreacin escapa a la
voluntad del legislador, de la Corte Constitucional y de la misma pareja
homosexual. Sealaron que los medios no seran adecuados en razn a que no
facilitan la realizacin de un fin matrimonial como la procreacin, a no ser
que se admita que la procreacin no es un fin esencial del matrimonio o que la
procreacin se pueda sustituir por la adopcin, advierten que, si se afirma lo
primero, ser difcil refutar posiciones en contra por su fuerte carcter

79
valorativo y, si se sostiene lo segundo, ya existe decisin de la Corte
Constitucional en el sentido de que las parejas del mismo sexo no pueden
adoptar.
En conclusin, sostuvieron que si el fin es el de proteger el derecho de las
parejas del mismo sexo a conformar familia, los medios podran ser a) la
expedicin de un acto legislativo que reforme el artculo 42 de la Constitucin
Poltica y un proyecto de ley ordinario que reforme el artculo 113 del Cdigo
Civil; b) una sentencia aditiva que modifique el enunciado jurdico del
artculo 113 del Cdigo Civil aceptando la adopcin como medio para suplir
la imposibilidad de procrear o simplemente reconocer que existen formas
cientficas de procreacin como la reproduccin asistida; c) analizar la
posibilidad de otro medio de fundacin de la familia que resuma los derechos
y deberes del matrimonio como de la unin marital de hecho. Este medio
motivara una sentencia de inexequibilidad diferida en la que la Corte requiera
al Congreso para que profiera la respectiva ley regulatoria.

14. Universidad de los Andes

La Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes rindi concepto sobre


las normas acusadas en defensa de la declaratoria de inexequibilidad, lo
anterior con base en dos argumentos:

- La expresin de procrear no es una expresin con fuerza normativa


independiente dentro del ordenamiento jurdico colombiano, esto es, que no
hay manera de sancionar o impedir un matrimonio entre personas que no
quieran o no puedan procrear. En primer lugar, porque al no existir una causal
de nulidad relacionada con la capacidad de reproducirse de las partes y ser
taxativas las causales de nulidad del matrimonio, no puede impedirse a travs
de la oposicin, ni anularse en juicio, un matrimonio entre personas que no
quieren o no puedan procrear. En segundo lugar, porque no existe una causal
de divorcio que pueda ser invocada para sancionar al cnyuge renuente a
reproducirse.

- Dentro del ordenamiento colombiano la unin marital de hecho y el


matrimonio son instituciones profundamente distintas, tanto en su origen
como en su orientacin, pero no en relacin con la procreacin, por lo tanto al
excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio
se le est dando un tratamiento distinto que no ha podido ser justificado. Dada
la exclusin histrica de las personas con orientacin sexual o identificacin
de gnero diversa y la persecucin a la que se han visto sometidas, incluso
recientemente, se hace procedente el escrutinio estricto de cualquier distincin
legal que las afecte.

As mismo, la Universidad de los Andes present a consideracin de esta


Corporacin el amicus curiae elaborado por 22 profesores de derecho,
documento del cual se extractan las siguientes reflexiones:

80
- Existe una tendencia histrica en el derecho nacional e internacional de los
derechos humanos a considerar todas las diferencias en el trato, basadas en la
orientacin sexual, como sospechosas, al igual que aquellas basadas en la
raza, religin o el sexo, en el sentido de que las presume discriminatorias, a
menos que el Estado pueda establecer una justificacin lo suficientemente
solida y objetiva para ello.

- La tendencia histrica en sociedades democrticas ha evolucionado desde los


tiempos en que se impona la pena de muerte o de prisin a quienes realizaban
actividades sexuales con personas del mismo sexo, a la legislacin
antidiscriminatoria que garantiza el acceso igualitario al empleo y otras
oportunidades a personas lesbianas, gays, y bisexuales y, ltimamente a la que
propugna por el trato igualitario a las parejas del mismo sexo.

- Que, como conclusin justa y basada en principios de esta tendencia


histrica hacia la igualdad plena ante la ley, siete tribunales supremos (de
Canad, Sudfrica y Estados Unidos) han determinado, ante peticin de parte,
que la exclusin de parejas homosexuales de la posibilidad de contraer
matrimonio civil constituye un caso de discriminacin constitucional; la
misma conclusin ha sido alcanzada por las legislaturas de Holanda, Blgica,
Espaa, Canad, Sudfrica, Noruega y Suecia.

15. Universidad Externado de Colombia

La Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia puso a


consideracin de esta Corporacin el fallo proferido por el Juzgado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario No 13 de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, en el caso Canevaro, Martin y otro, de fecha 19
de marzo de 2010, mediante el cual se declararon inconstitucionales algunas
normas del Cdigo Civil argentino que limitaban la institucin del matrimonio
a parejas heterosexuales

De igual forma, expres su respaldo a la solicitud de declaracin de


inconstitucionalidad de las normas demandadas, con base en los siguientes
criterios:

- La unin marital entre personas del mismo sexo conforma una familia, a la
luz de la Constitucin.

El artculo 42 de la Constitucin establece que tanto las uniones


heterosexuales como las homosexuales constituyen familia. En efecto, de
conformidad con dicha disposicin podr conformarse familia por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

A su juicio son varias las formas de constitucin de familia: vnculos


jurdicos, vnculos naturales y voluntad responsable de conformarla, ninguna

81
de las cuales exige para su configuracin que se trate de una pareja
heterosexual. As mismo, el enunciado constitucional por la decisin libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio, que es otra forma de
conformar una familia, no debe entenderse como negacin de tal posibilidad
para las parejas integradas por personas del mismo sexo. Es decir, dicha
disposicin no restringe el matrimonio a las uniones heterosexuales: tal es la
nica opcin hermenutica conforme con los principios constitucionales de
dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, diversidad, pluralismo e
igualdad, establecidos en la constitucin.

- La Constitucin Poltica no restringi el matrimonio a las uniones


heterosexuales.

En concordancia con lo anterior, una vez establecido que las uniones


homosexuales constituyen una opcin de familia vlida y respetable a la luz
del ordenamiento constitucional vigente, necesariamente deber extenderse a
stas la posibilidad de conformarla mediante la institucin del matrimonio.

Por ltimo, se resalt que, a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, la institucin del matrimonio no est circunscrita a las uniones
heterosexuales. En efecto, mediante el artculo 23.2 de dicho instrumento se
reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen edad para ello.

De tal disposicin se infiere que el hombre y la mujer tienen derecho a


contraer matrimonio y a fundar una familia, sin que sea menester que la
pareja est conformada por un hombre y una mujer, basta con el simple
consentimiento de dos personas de contraer matrimonio, sean heterosexuales u
homosexuales.

16. Universidad Nacional de Colombia

El Departamento de Sociologa de la Universidad Nacional de Colombia


manifest estar a favor de la declaracin de inexequibilidad de las normas
demandadas, lo anterior al considerar que:

- El derecho y el orden jurdico constituyen una dimensin institucional,


simblica y normativa fundamental de las sociedades y mantienen una
relacin dinmica con la organizacin social.

- Las ciencias sociales, desde su surgimiento, se han encargado de des-


naturalizar el mundo social, revelando los procesos histricos y sociales que
estn en la base de instituciones, valores y creencias considerados como
evidentes e incuestionables. Estos habran sido dotados de un carcter
natural, entendiendo por este calificativo su inmutabilidad y su existencia
independientemente de la historia, la sociedad y la cultura.

82
- La pareja y la familia son instituciones histricamente configuradas,
variables cultural y socialmente, que cumplen funciones de cuidado y
responden a distintos ideales de vida.
- La sociedad colombiana es dinmica, se transforma y diversifica en un
contexto post-tradicional, de separacin de la Iglesia y el Estado.

17. Universidad del Norte

La Facultad de Derecho de la Universidad del Norte, en su escrito de


intervencin, suscrito por la profesora Julia Sandra Bernal Crespo, manifest
su adhesin a las pretensiones de las demandas, lo anterior con fundamento en
las siguientes consideraciones:

El matrimonio como cualquier otro contrato, es un acuerdo de voluntades de


dos personas con un fin determinado. Cuando dos personas desean vivir juntos
como pareja y, adems, quieren someterse a los efectos jurdicos derivados de
la celebracin del mismo, la condicin de homosexual no puede ser un
impedimento para que la pareja no tenga la libertad para obligarse.

El que el artculo 113 del Cdigo Civil contemple que el matrimonio es un


contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, no excluye que no pueda ser
entre dos personas del mismo sexo, pues si ello fuera as, se violara el
principio de igualdad, y la autonoma que tienen las personas capaces para
contraer derechos y obligaciones libremente. Los fines del matrimonio civil de
vivir juntos y auxiliarse mutuamente, bien sea en parejas heterosexuales u
homosexuales son los mismos, por lo que no afectan los derechos de los
terceros ni el orden pblico.

En cuanto al fin de procrear, el artculo 42 superior es claro en su inciso


noveno cuando dice: La pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos, lo que incluye la opcin de no tener
hijos y no la obligacin de tenerlos.

En la actualidad la institucin jurdica del matrimonio tiene la carga de tener


incorporado el moralismo jurdico, basado en la concepcin de que la
homosexualidad es una anormalidad, una enfermedad o una aberracin. Sin
embargo, la homosexualidad no ha sido catalogada como una enfermedad por
la OMS, es simplemente una posibilidad de los individuos de nuestra especie.

Concluye afirmando que los homosexuales son personas titulares de derechos


y obligaciones; dignos en su condicin de seres humanos, iguales en derechos,
que incluyen la posibilidad de formar pareja y de elegir libremente si quieren
celebrar un contrato de matrimonio y someterse a sus efectos jurdicos.

18. Universidad del Atlntico

83
La Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Atlntico, fuera del
trmino establecido para intervenir en el proceso de referencia, indic que
comparte la solicitud de declaracin de inexequibilidad de las normas
demandadas, por considerar que la familia colombiana debe ajustarse a los
cnones de la modernidad y no a parmetros culturales del medioevo.

19. Grupo Femm

El Grupo Femm, a travs de su representante y ciento un (101) mujeres


miembros, expres el apoyo a la solicitud de declaracin de
inconstitucionalidad de las normas demandadas, con fundamento en las
siguientes consideraciones:

- Las personas que conforman parejas del mismo sexo son titulares de
derechos al igual que las personas que conforman parejas heterosexuales.

- Se materializara la naturaleza y lgica del Estado Social de Derecho, cuyo


espritu es proteger los derechos de todas y todos.

- El Estado colombiano debe prontamente otorgar y reconocer los derechos a


las personas lesbianas, bisexuales, gays, trans y con identidades de gnero, no
normativos.

- Se ampliara el marco normativo de los derechos de las personas lesbianas,


bisexuales, gays, trans y con identidades de gnero. El reconocimiento del
derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo sera una conclusin
coherente con el proceso de inclusin y respeto iniciado por la Corte
Constitucional, que concretara el respeto por las libertades individuales y
colectivas.

- Habra concordancia en los avances sociales y jurdicos de organismos


internacionales.

20. G. & M. de Colombia Abogados

Dos (2) representantes de G. & M. de Colombia Abogados intervinieron en el


juicio de constitucionalidad, solicitando a la Corte la inexequibilidad de las
normas demandadas, por las siguientes razones:

El matrimonio es un contrato civil solemne que no puede ser influido por


ideas religiosas, puesto que es deber del Estado garantizar la materializacin
de los derechos de los ciudadanos y no truncarlos en razn de su orientacin
sexual.

No se puede negar la oportunidad de conformar familia a las parejas del


mismo sexo, as como tampoco se puede limitar a un nico tipo, como se
concibe actualmente, ni condicionar el matrimonio a que se efecte entre

84
hombre y mujer, porque con ello se coarta la libertad de las personas que no lo
deseen de esta manera.

En relacin con que el objeto del matrimonio sea procrear, sealan que
entonces las parejas de lesbianas s podran celebrar la unin matrimonial, ya
que su anatoma se presta para ello y, en el entendido que la norma permite,
no se exige que el acto de la procreacin sea realizado entre los contratantes.

Finalmente, refieren que las normas acusadas privan de muchos derechos a las
personas homosexuales, pues no pueden ostentar el estado civil de casados, y
tampoco se les puede garantizar la proteccin de sus familias por parte del
Estado.

21. Womens Link Worldwide

Las apoderadas judiciales de la organizacin Womens Link Worldwide,


solicitan en su escrito dirigido a esta Corporacin, la declaracin de
inconstitucionalidad de las normas acusadas, con fundamento en lo siguiente:

Los tratados internacionales reconocen el derecho al matrimonio entre parejas


del mismo sexo y protegen la no discriminacin por razn del sexo,
incluyendo dentro de este la orientacin sexual.

Advierten que la homosexualidad no es una enfermedad y que la orientacin


sexual y la identidad de gnero son partes constitutivas de la personalidad y en
Colombia se promueve constitucionalmente su libre desarrollo.

Allegan un listado de los pases en los cuales se ha reconocido el derecho al


matrimonio civil entre personas del mismo sexo.

22. Corporacin Prodiversia

El presidente de la Corporacin Prodiversia, interviene solicitando que se


declaren inexequibles las normas acusadas, con el argumento de que la
sociedad colombiana ha presentado una serie de cambios y que, por lo mismo,
requiere que su ordenamiento jurdico sea reajustado y mejorado con el fin de
tratar las necesidades actuales de la ciudadana y hacerlo ms inclusivo y
pluralista hacia las minoras sociales. Refiere que todos somos iguales y que,
por tanto, somos acreedores de los mismos beneficios que otorga la ley.

23. Colombia Diversa

La Comunicadora Social de la organizacin Colombia Diversa, se pronunci


sobre las demandas de inconstitucionalidad de la referencia, mediante escrito
de intervencin al que anex un documento denominado: Declaracin
pblica por el respecto a la dignidad humana, firmado por tres mil
ochocientos sesenta y seis (3.866) ciudadanos que manifestaron su apoyo a la

85
estrategia de movilizacin comunitaria por el derecho al matrimonio civil de
las parejas del mismo sexo que promueve esa organizacin.

En el citado documento, los firmantes expresan su adhesin a las demandas de


la referencia y, adicionalmente, efectan las siguientes declaraciones:

- Las expresiones un hombre y una mujer y de procrear contenidas en un


Cdigo Civil expedido en el Siglo XIX, de una poca y una sociedad remotas,
no pueden seguir vigentes, porque niegan la realidad actual y provocan una
profunda discriminacin. Dichas expresiones contradicen el espritu pluralista
y democrtico de la Constitucin Poltica de 1991.

- La definicin de procreacin como funcin esencial de la pareja no solo


niega cualquier posibilidad de proteccin a las parejas del mismo sexo, sino
tambin a aquellas parejas heterosexuales que, por razones personales,
biolgicas, o de diferente orden, no pueden o no desean tener hijos.

- El matrimonio civil de las parejas homosexuales es un derecho amparado por


la Constitucin Poltica. Los derechos humanos tienen un carcter progresivo
e integral, lo cual supone que no pueden ser interpretados y aplicados en el
sentido de limitar su goce y ejercicio pleno.

- Las leyes no protegen a seres ideales, sino a quienes hacen parte de una
realidad concreta. La diferencia no es un error, sino una condicin humana
que amerita proteccin por parte del Estado.

- La discusin acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo no es de


carcter religioso o moral, sino simplemente legal, pues lo que se pretende es
extender los efectos de un contrato de naturaleza civil tambin a ese grupo de
la sociedad, en condiciones de igualdad.

- La orientacin sexual no puede ser un argumento para negar la posibilidad


de adoptar nios o nias. Muchas personas LGBT tienen hijos biolgicos y
otros han adoptado menores de edad, razn por la cual negarles ese derecho no
impedira la constitucin de esas familias.

24. La Asociacin Internacional de Lesbianas, Gay, Bisexual, Trans e


Intersexuales - ILGA LAC -

El Secretario Suplente de Amrica Latina de ILGA LAC, argumenta que las


sociedades democrticas son estructuras dinmicas, no se rigen por leyes
naturales como las ciencias, la fsica, la qumica, sin embargo, a nombre de la
ley natural se ha discriminado a las mujeres y a las minoras raciales.

La aprobacin del derecho al matrimonio para parejas del mismo sexo no


pone en peligro la reproduccin de la especie, el hecho de reclamar leyes que
protejan a sus familias es un derecho democrtico.

86
El binomio matrimonio reproduccin es falso, porque la descendencia se
puede producir por fuera del matrimonio como en la adopcin o en la
inseminacin artificial, adems estas uniones entre parejas del mismo sexo no
van a incidir en la dinmica de la explosin demogrfica de nuestra sociedad,
en la medida en que slo representan entre un 5 y 10 % de ella. Concluyen
sealando que la natalidad tiene orgenes relacionados con el desarrollo del
sistema econmico, productivo y con decisiones personales.

Frente a los argumentos antropolgicos, morales, histricos y lingsticos, que


sostienen que el matrimonio histricamente ha estado formado por un hombre
y una mujer, afirman que no estn dispuestos a volver a abrir el debate sobre
la homosexualidad, si es normal o no, dado que es solo un debate lleno de
prejuicios y consideraciones morales que la ciencia moderna ha desmontado.
Se trata de un debate artificial, irracional y, una vez es superado, la
homosexualidad como la heterosexualidad forman parte de la naturaleza y la
sexualidad humana.

Respecto de los argumentos jurdicos y legales en contra de estas uniones,


manifiestan que la sociedad ha superado el concepto nico de familia
matrimonial y lo ha ampliado para ofrecer la proteccin jurdica a uniones de
hecho, a familias monoparentales, reconstruidas.

El matrimonio civil no es ms que la puerta de acceso a la plena y total


igualdad, en derechos como la pensin de viudez, cobertura a la seguridad
social, a la nacionalidad si la persona es extranjera, la tributacin fiscal, la
obtencin de una herencia, primer familiar en el sistema sanitario o pedir
juntos un prstamo para vivienda.

Las personas homosexuales, estn dotadas de la dignidad inalienable que


corresponde a cada ser humano. No es aceptable de modo alguno que se
menosprecie, maltrate o discrimine, pues tienen los mismos derechos que el
resto de la sociedad.

25. Observatorio de Discriminacin Racial -ODR-

La ciudadana Camila Soto Mourraille, en calidad de investigadora de la ODR,


y actuando en nombre propio, refiere la experiencia norteamericana de las
prohibiciones de los matrimonios interraciales y la asemeja a la actual
prohibicin que las normas demandadas generan respecto a los matrimonios
de parejas del mismo sexo.

Plantea que la experiencia norteamericana constituye un punto de referencia a


partir del cual se evidencia el matrimonio como una institucin sesgada por
determinadas concepciones morales.

87
A su juicio, la raza constituy un factor para diferenciar el tratamiento
jurdico entre parejas de la misma raza de aquellas mezcladas o interraciales.
El fundamento que justificaba esta medida yaca en una concepcin
contingente e histrica del matrimonio, esto es, privilegiando cierto tipo de
relaciones: negros con negros y blancos con blancos. La institucin del
matrimonio se sesgaba a lo que la sociedad en su momento consideraba moral
y vedaba lo que los blancos y los negros vean como lascivo e inmoral: el
matrimonio interracial. Al analizar este caso frente al conflicto debatido
encuentra que el matrimonio como institucin jurdica se halla histricamente
sesgado por lo que una parte de la sociedad, en su momento, considera moral
y correcto, por oposicin a lo inmoral y desviado, en este caso: el matrimonio
entre parejas del mismo sexo.

Concluye que no se puede concebir el matrimonio a partir de una concepcin


sexualizada de la pareja, sino como la unin fundamentada en el amor, la
confianza y el apoyo.

26. Asociacin Colombiana de Juristas Catlicos

Un (1) miembro de la asociacin, interviene en defensa del artculo 113 del


Cdigo Civil, el inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1
del artculo 2 de la Ley 1361 de 2009.

Solicit a la Corte que acte como guardiana de la integridad y supremaca de


la Constitucin, la cual consagr, en su artculo 42, que la familia se funda
por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y,
en consecuencia, se abstenga de sustituir la Constitucin modificando dicho
artculo a travs de una sentencia de exequibilidad modulada, para incluir
otros supuestos que el constituyente primario quiso excluir, para tener en
cuenta la unin heterosexual orientada a la procreacin y educacin de los
hijos, frente a otras sociedades de afectos sexuales o no sexuales, como las
homosexuales, de amistad, de hermandad, poligmicas, poliamorosas y otras
tantas como la imaginacin pueda concebir.

Sustenta tal posicin en razones histricas y, al efecto, considera ilustrativo el


trabajo realizado por los profesores Girgis, Georges y Anderson, titulado Qu
es el matrimonio, publicado en la edicin 34 del Harvard Journal of Law &
Public Policy, el pasado mes de diciembre de 2010, del cual adjunta una copia
en ingles.

Estima que este trabajo tiene el valor de enfrentar cada una de las objeciones
que plantean los grupos de activismo homosexual, frente a la proteccin del
matrimonio, tal como est concebido en nuestra legislacin.

Adems, deja en evidencia que aquellos que redefinen el matrimonio civil


para eliminar la complementariedad sexual natural como elemento esencial de

88
este tipo de unin, no pueden dar ninguna justificacin razonada acerca de por
qu el matrimonio debe ser:

- Una asociacin sexual por contraste con otro tipo de asociaciones tambin
caracterizadas por exclusividad frente a otras no sexuales, como las de amigos
o hermanos adultos que conviven.

- Una unin exclusivamente entre dos personas, frente a asociaciones sexuales


de tres y ms personas, como las antiguas relaciones poligmicas.

- Una relacin regulada legalmente, si es una relacin privada ms entre las


muchsimas formas de afecto y amistad que no estn reguladas (la amistad, el
noviazgo, la hermandad, el tiazgo, el primazgo, el compadrazgo, etc.)

Finalmente, seala las consecuencias que se derivaran de la sustitucin de la


Constitucin en relacin con la exigencia de la complementariedad sexual
como elemento esencial del matrimonio, as:

- La presin sobre el sistema educativo pblico y privado para descalificar y


sancionar la enseanza de la existencia de una naturaleza humana creada por
Dios y cognoscible a travs de la razn, por considerarse discriminatoria. Con
todo ello la enseanza tica y moral cristiana pasara, de forma gradual, a ser
considerada culpable de violacin de los derechos humanos.

- No habra ninguna razn para oponerse al adoctrinamiento homosexual a los


nios. Esto es, que sean educados especficamente para adoptar conductas
homosexuales.

-La libertad de pensamiento, conciencia, cultos, ctedra y expresin, seran


seriamente vulnerados, pues toda la filosofa clsica y la tica de las
principales religiones monotestas del mundo seran culpables de promover
discursos de odio y discriminacin. Con esto la persecucin contra cristianos
en occidente por cuenta de la nueva inquisicin sera gradual, pero sin duda
implacable.

Adjunt un estudio sobre la experiencia del matrimonio homosexual y la


adopcin en otros pases.

27. Comunidad de Cali

Trescientos noventa y cuatro (394) integrantes de la mencionada asociacin


solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de la norma demandada.

En primer lugar, consideraron que la expresin procrear, contenida en el


artculo 113 del Cdigo Civil Colombiano, impone como requisito para
acceder al matrimonio la posibilidad de engendrar, lo cual adems de ser

89
discriminatorio con las personas del mismo sexo, tambin lo es con aquellas
que se encuentran imposibilitadas para ello.

Advierten que el trmino sealado vulnera los derechos a la autonoma


reproductiva, a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a
la igualdad.

Indican que la poblacin LGTB solicita la proteccin del derecho a la


igualdad en el campo del matrimonio civil, sin que ello implique una
afectacin del sacramento religioso. Sostiene que existe un vaco legal que
marca una diferencia entre los derechos de las personas heterosexuales y las
personas con orientacin sexual y de gnero diferente, lo que contribuye a que
a estos ltimos no se les permita reclamar debidamente la proteccin de sus
derechos fundamentales.

De esta manera, concluyeron que con la excusa de conservar el modelo


tradicional de familia se les prohbe a los dems la opcin de conformarla, no
obstante tener la voluntad responsable para constituirla.

28. Profamilia

La Representante de la Asociacin Pro Bienestar de la Familia Colombiana,


coadyuv las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones:

El concepto de familia es completamente diferente al del matrimonio y la


existencia de la familia no est supeditada a la realizacin de un matrimonio,
porque el matrimonio es una manera de legitimar el compromiso, no slo en
relacin con la pareja, sino tambin en relacin con las familias extensas y la
sociedad en general.

De conformidad con las cifras indicadas por ENDS Encuesta Nacional de


Demografa y Salud -, desde 1990 se ha transformado la constitucin de los
hogares sin vnculo matrimonial o con l, volvindose dinmica, sin que por
ello deje de ser vlido el matrimonio y de constituir una forma de agrupacin
familiar.

El matrimonio, adems de ser un contrato civil, es un fenmeno social


variable que cambia conforme a transformaciones culturales en el tiempo, las
cuales terminan reflejadas en las normas y en la evolucin que deviene del
reconocimiento de los cambios, pues el modelo de familia tradicional
heterosexual contemplado en la Carta Poltica no agota la amplitud de las
formas de constitucin de las familias y desconoce otras formas vlidas
existentes.

Mantener la procreacin como requisito esencial de la figura contractual del


matrimonio carece de sentido, pues no responde a la realidad y, adems,
desconoce los avances normativos realizados en materia de derechos sexuales.

90
La sexualidad es una parte integral de la personalidad de cada ser humano,
por lo tanto, debe crearse un ambiente favorable en el cual cada persona
pueda disfrutar de sus derechos sexuales como parte del proceso de
desarrollo. De conformidad con el derecho a la autonoma personal, toda
persona tiene la oportunidad de ejercer control y decidir libremente sobre
asuntos relacionados con la sexualidad y con la eleccin de la pareja.

Reitera que todas las personas tienen derecho, de conformidad con las leyes y
polticas que reconozcan la diversidad de las formas familiares, a entrar
libremente y con el pleno consentimiento al matrimonio u otro tipo de arreglo
con la pareja.

Con fundamento en todo lo expuesto, consider que la expresin procrear,


contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil, resulta obsoleta, llegndose a
cuestionar la legitimidad de este elemento como finalidad del contrato civil de
matrimonio. Por ello las normas demandadas deben ser declaradas
inexequibles, ya que el legislador, al limitar el contrato de matrimonio a la
unin de un hombre y una mujer, ocasiona una discriminacin por el sexo de
las partes contratantes, impidiendo que las personas con un orientacin sexual
diferente de la heterosexual ejerzan sus derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y a la intimidad.

29. Grupo de Madres, padres y familiares de personas lesbianas,


bisexuales y transgeneristas LGTB

La Coordinadora de la Organizacin de madres, padres y familiares de


personas lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas de Bogot, coadyuv
las pretensiones de la demanda y manifest que las personas que se
encuentran en condiciones de madres o padres de quienes tienen una
orientacin sexual diferente consideran que la aprobacin del matrimonio
homosexual ayuda a mitigar la discriminacin hacia sus hijos.

30. Grupo de Jvenes LGTB de Bogot

El Coordinador de Grupo de Jvenes LGTB de Bogot, intervino en el


proceso para solicitar que se declare la inexequibilidad de las normas
acusadas, bajo el argumento de que la aceptacin del matrimonio homosexual
genera la posibilidad de que se les reconozca la posibilidad de constituir
familias.

31. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad-Dejusticia

La investigadora del Centro de Estudio de Derecho, Justicia y Sociedad -


Dejusticia, alleg al proceso el amicus curiae elaborado por el Centro de
Estudios Legales y Sociales CELS de Argentina, por medio de la cual
coadyuva a los argumentos de la demanda.

91
El mencionado documento indic que la expresin de un hombre y una
mujer es inexequible por contrariar los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin Colombiana y los tratados internacionales ratificados por
Colombia.

Especifica que el derecho internacional protege los derechos a la igualdad,


prohbe la discriminacin y seala la obligacin imperativa de proteger los
derechos fundamentales. Trae a colacin diversos tratados internacionales que
han sido ratificados por Colombia, en los cuales se evidencia la imperiosa
necesidad de proteger los mencionados derechos.

As las cosas, sostiene que la Declaracin Americana de Derechos y Deberes


del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, consagran la proteccin del derecho a la
igualdad y, expresamente, sostiene que el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales reconoce la identidad de gnero como un motivo del
principio a la no discriminacin.

A su vez, seal que la Corte Interamericana sostuvo que el principio de no


discriminacin y el derecho a la igualdad constituyen normas fundamentales
del derecho pblico internacional y destac que, en razn de ello, estos
principios acarrean obligaciones erga omnes para los Estados, de tal manera
que todos los Estados tienen la obligacin de adoptar las medidas que resulten
necesarias para evitar la discriminacin y para que todas las personas bajo su
jurisdiccin puedan decidir libremente sobre su orientacin sexual.

La discusin sobre el reconocimiento del matrimonio de las personas gays,


lesbianas y transexuales, pone en evidencia la enorme desigualdad en la que
se encuentra la poblacin homosexual en el pas.

La actual regulacin del matrimonio en Colombia es incompatible con la


normativa internacional sobre derechos fundamentales.

32. Asociacin Lesbiapolis

La representante legal de dicha Asociacin, manifest que coadyuva las


pretensiones de la demanda y por ello solicit que el matrimonio civil sea
extendido a las personas del mismo sexo.

Considera que no hay lugar para seguir negando la conformacin de familias


homoparentales, por cuanto el reconocimiento del matrimonio civil no atenta
contra las instituciones religiosas y protege el derecho de libertad de culto, sin
que se generen discriminaciones o distinciones entre los ciudadanos
colombianos, pues al reconocerse el matrimonio entre parejas homosexuales
se protegen los derechos de todos los ciudadanos, los cuales pueden verse

92
amenazados por el Estado a travs de la imposicin de un modelo de unin
marital.

33. Comit Prodefensa de las Pensiones

Dos (2) integrantes del Comit de Prodefensa de Pensiones manifestaron su


oposicin al reconocimiento del matrimonio homosexual bajo el argumento
del impacto que eso generara en el Sistema Nacional de Pensiones.

Respecto a los derechos pensionales, indicaron que la incorporacin de un


nuevo afiliado al Sistema de Pensiones y el reconocimiento de cada nuevo
pensionado incrementa el gasto pblico.

Sealan que cuando fallece un pensionado o un afiliado al Sistema que


cumple con los requisitos que fija la ley para el reconocimiento de la pensin,
el cnyuge sobreviviente sigue disfrutando de la pensin que beneficia a los
padres e hijos del pensionado de tal manera que, como consecuencia del
reconocimiento del matrimonio homosexual, por el simple hecho de casarse,
se incorpora de manera inmediata al sistema a los contrayentes homosexuales,
como potenciales nuevos beneficiarios de la pensin de sobrevivientes.

As las cosas, la aprobacin del matrimonio homosexual genera como efecto


inmediato la incorporacin a la pensin de sobrevivientes del miembro de la
pareja del mismo sexo que seale el afiliado. Consideran que la incorporacin
de los potenciales beneficiarios de la pensin de sobrevivientes
necesariamente incrementar el gasto pblico del Sistema de Pensiones, de tal
manera que el pago de la pensin de sobrevivientes originado en el
fallecimiento del afiliado homosexual tiene que cuantificarse.

Advierten que en el supuesto de que la Corte acepte la peticin de los


demandantes en el proceso de la referencia, los homosexuales viudos
exigirn, por va de tutela, el reconocimiento de sus pensiones de
sobrevivientes y tendrn pleno derecho para exigirlo, sin esperar que el
Estado o el sistema hayan allegado el dinero necesario para cancelar la
pensin.

Sealan que es de pblico conocimiento el dficit pensional que se generara


en caso de que se apruebe el matrimonio entre homosexuales, pues el
incremento de los beneficiarios disminuye los recursos financieros con los
que actualmente se pagan las pensiones, afectndose derechos fundamentales
que deben protegerse.

Con fundamento en lo anterior, consideraron pertinente que la Corte, antes de


entrar a decidir el asunto del litigio, solicite al Ministerio de Hacienda una
certificacin en la cual se indique si existen los recursos para cancelar la
pensin de sobrevivientes de los matrimonios entre homosexuales, indicando
las fuentes de financiacin.

93
34. Comisin Colombiana de Juristas

Cinco (5) miembros de la Comisin Colombiana de Juristas, se hicieron


participes en la causa suscitada a propsito de las demandas de
inconstitucionalidad de la referencia, para solicitarle a la Corte que declare
inexequibles las disposiciones acusadas, por las siguientes razones:

Previamente, consideran que los trminos en los que se encuentran planteadas


las demandas satisfacen plenamente los requisitos de certeza, suficiencia y
pertinencia de la accin de inconstitucionalidad, en la medida en que se
expone detalladamente por qu las normas censuradas vulneran los principios
constitucionales de igualdad y de dignidad humana, as como los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a conformar una familia.

El derecho al matrimonio debe ser reconocido en la sociedad colombiana,


porque las parejas del mismo sexo merecen recibir la misma proteccin por
parte del Estado, tal como sucede con las parejas heterosexuales, dado que su
voluntad recae sobre la rbita de proteccin del derecho a la autonoma y a la
libre opcin sexual y ello solo interesa a quienes voluntariamente deciden
confirmar esa unin, sin que se afecten derechos de terceros ni valores
objetivos del ordenamiento jurdico.

Podra llegar a pensarse que el matrimonio entre parejas del mismo sexo
afecta o involucra derechos de terceros, como es el caso de los menores de
edad, pues abrira la puerta para que se permita la adopcin, sin embargo, ese
instituto jurdico se encuentra regulado en una norma diferente a la demandada
y, por consiguiente, no es posible que se emita un pronunciamiento sobre el
particular en esta oportunidad.

As, bajo la consideracin de que los apartes normativos demandados resultan


contrarios al ordenamiento superior, los intervinientes le plantean a la Corte
Constitucional algunas alternativas para efectos integrar el ordenamiento
jurdico de una manera acorde a los preceptos constitucionales, sin que ello
implique invadir la rbita de competencias del legislador.

En primer lugar, estiman que las expresiones demandadas desconocen


distintos derechos fundamentales entre los que se destacan: la igualdad, la
personalidad jurdica, el libre desarrollo de la personalidad y la familia, razn
por la cual, respecto de la expresin de procrear, consideran que la Corte
debe proferir una sentencia de inexequibilidad simple que retire del
ordenamiento jurdico dicha expresin.

En cuanto hace a la expresin un hombre y una mujer, por tratarse de una


omisin legislativa relativa, advierten que no basta con que se dicte una
sentencia de inexequibilidad simple, ya que conforme al enunciado de la
disposicin, se presentara un vaco legal que dejara pendiente el

94
reconocimiento del derecho de las personas a contraer matrimonio con quien
ellos elijan, haciendo ineficaz la accin de inconstitucionalidad como
mecanismo de exigibilidad de derechos constitucionales. En consecuencia,
frente a este ltimo aparte sugieren tres alternativas:

La primera solucin, a su juicio la ms adecuada, consiste en adoptar una


sentencia integradora o aditiva, en la que se extiendan los efectos de la norma
a los supuestos no previstos en ella, es decir, tambin a las uniones
conformadas por personas del mismo sexo.

Si la Corte estima que carece de competencia para extender a las parejas del
mismo sexo la potestad de contraer matrimonio civil, por cuanto, en principio,
es el rgano legislativo quien tiene a su cargo el reconocimiento legal de esas
uniones, la segunda alternativa sera proferir una sentencia en la que se
exhorte al Congreso de la Repblica para que regule la materia, pero siempre
y cuando se valore la efectividad que una decisin as tendra, pues no hay que
desconocer que los exhortos realizados al Congreso en la mayora de casos
han sido ineficaces y que existe poca voluntad poltica de ese rgano para
regular aspectos relacionados con los derechos fundamentales de las parejas
del mismo sexo.

Finalmente, proponen que si la Corte decide reconocer el derecho de las


personas del mismo sexo a contraer matrimonio, pero dispone que sea el
Congreso el que regule la materia, tambin se puede optar por una sentencia
de constitucionalidad temporal, la cual puede incluir un exhorto al Congreso
de la Repblica por un plazo determinado y razonable para que se regule lo
referido al contrato de matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Si el
congreso no cumple el plazo establecido, la constitucionalidad temporal de la
disposicin se habra vencido y, en consecuencia, sera inconstitucional
automticamente, esto es, sin mediar una nueva decisin por parte de la Corte
Constitucional. Sobre el particular, cita como ejemplo lo decidido en la
Sentencia C-221 de 1997.

35. Grupo de Apoyo a Mams Lesbianas

Las Coordinadoras del Grupo de Apoyo a Mams Lesbianas intervinieron en


el proceso de la referencia con el propsito de impugnar la constitucionalidad
de las normas demandadas.

Con apoyo en argumentos basados en la experiencia que han adquirido


durante varios aos desempendose en el rol de mams lesbianas, apuntan a
que la Corte Constitucional declare inexequibles las disposiciones acusadas,
pues, a su juicio, existe una realidad social que no puede ser desconocida y es,
precisamente, que en Colombia, el 11.5% de la poblacin homosexual ha
constituido familias con hijos, bien sea de manera biolgica con antiguas
parejas heterosexuales, ora de manera asistida, o asumiendo la crianza de los
hijos e hijas de sus parejas del mismo sexo.

95
Siendo as, consideran que es injusto que actualmente el ordenamiento
jurdico no proteja, en igualdad de condiciones, a la mujer que, an cuando no
se embaraz, s particip en la decisin de traer un hijo al mundo, acompa
en el proceso de gestacin a su pareja y cuida y ama a la criatura, como si
fuera su propio hijo.

Para las intervinientes, el matrimonio civil es una manera de manifestar un


compromiso de vida, es posicionar en la sociedad la relacin que seriamente
han construido en pareja y proteger el bienestar de sus hijos e hijas.

36. Corporacin Sisma Mujer

La Directora de la Corporacin Sisma Mujer y tres (3) ciudadanas ms se


pronunciaron sobre las demandas de inconstitucionalidad de la referencia,
mediante escrito de intervencin en el que solicitaron a la Corte
Constitucional declarar inexequibles los apartes normativos acusados, con
fundamento en las siguientes consideraciones:

Previamente, inician destacando que la expresin de procrear contenida en


el artculo 113 del Cdigo Civil como uno de los fines del matrimonio, resulta
incompatible con la Constitucin Poltica, toda vez que vulnera la libertad
sexual de la mujer o, en otras palabras, su derecho a la libre autodeterminacin
reproductiva. En su sentir, la imposicin legal de un fin reproductivo en el
matrimonio constituye un obstculo para las mujeres de poder controlar su
fecundidad y representa el mantenimiento de una estructura patriarcal para
ejercer dominio sobre ese gnero.

Del mismo modo, sostienen que dicha injerencia del Estado en la libertad
sexual y reproductiva de la mujer vulnera, adems, su derecho a la igualdad, al
generar un trato diferenciador o discriminatorio frente al hombre, pues el
reconocimiento efectivo de sus derechos queda supeditado a su condicin de
madre, como si en el ejercicio de la maternidad se subsumiera toda su
existencia.

Concluyen su intervencin sealando que los estereotipos de discriminacin


de gnero deben ser revertidos por el Estado, en cumplimiento de sus
obligaciones internacionales y, por lo tanto, disposiciones como las acusadas
deben ser eliminadas del ordenamiento jurdico.

37. Corporacin Caribe Afirmativo

El Director de la Corporacin Caribe Afirmativo, organizacin encargada de


la promocin de los derechos humanos de la poblacin LGBT en el caribe
colombiano, con la firma de doscientos tres (203) ciudadanos, intervino en la
presente causa, con el fin de adherir a las demandas de inconstitucionalidad de
la referencia.

96
A partir de un breve recuento jurisprudencial en materia de derechos
reconocidos a las parejas homosexuales en el mbito patrimonial y de la
seguridad social, seala que el matrimonio debe ser entendido como un
proceso de libre asociacin de las personas con fines de inters comn como
el amor, la proteccin, el bienestar, y no simplemente concebido como un
contrato cuya finalidad es la procreacin. Un pensamiento as necesariamente
conduce a que se desconozcan los derechos fundamentales de la mujer a
ejercer libremente su sexualidad y a decidir de manera autnoma acerca de la
reproduccin.

De manera particular, menciona que la experiencia vivida en la regin caribe


colombiana obliga a una reflexin seria en esta materia, porque informes de
organizaciones de derechos humanos revelan que en dicha regin se presentan,
de manera sistemtica, acciones violatorias y desconocedoras de los derechos
humanos de quienes pblicamente asumen una orientacin sexual distinta.

Adicionalmente, menciona que, desde el punto de vista sociolgico, el


concepto de familia ha ido transformndose de manera integral, as como los
derechos que de su conformacin surgen, razn por la cual, amparar solo al
prototipo de familia conformada por la unin de un hombre y una mujer
supone un trato discriminatorio que no se ajusta al modelo de Estado Social de
Derecho que proclama la Constitucin Poltica.

El contrato civil de matrimonio no puede considerarse como una figura


inamovible dentro del ordenamiento jurdico, pues habr de tenerse en cuenta
que existe una tendencia internacional que reconoce la libertad y la voluntad
de las partes, an cuando sean del mismo sexo.

Finalmente, sostiene que las uniones homosexuales necesitan un trato


igualitario frente al hecho de contraer matrimonio, para lo cual, el Estado debe
adoptar las medidas que sean necesarias para remover los obstculos que
impiden el acceso y goce efectivo de los derechos de los compaeros
permanentes del mismo sexo.

38. Magazine Nmesis Times

El Director del Magazine Nmesis Times intervino en la presente causa, a fin


de solicitarle a esta Corporacin que declare inexequibles las normas
demandadas, bajo la consideracin de que el derecho a contraer matrimonio
no puede ser una potestad excluyente, sino que, por el contrario, debe
comprender a todo aquel que quiera unirse a otra persona por un vnculo de
amor y solidaridad para conformar una familia, sin distincin de ninguna
ndole. Colombia debe avanzar hacia una sociedad moderna y equilibrada
donde el derecho a la igualdad sea real y efectivo.

39. Instituto de Investigacin del Comportamiento Humano

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El Director del Instituto de Investigacin del Comportamiento Humano puso
en conocimiento de esta Corporacin el concepto tcnico proferido por dicha
institucin el 29 de enero de 2009, en el cual se aportan las evidencias
cientficas relacionadas con la adopcin de menores por parte de parejas del
mismo sexo.

40. Ciudadanos que adhirieron a los cargos formulados en la presente


demanda de inconstitucionalidad

En el trmino de fijacin en lista, trescientos catorce (314) ciudadanos


intervinieron en la presente causa con el fin de expresar su apoyo a las
pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad de la referencia.

Dichos ciudadanos consideran que en el caso sub examine, es preciso realizar


un estricto test de proporcionalidad, a fin de establecer si las normas
demandadas dan un trato diferencial a las parejas del mismo sexo respecto de
las parejas de distinto sexo.

En su sentir, el impedimento que consagran las normas acusadas para celebrar


el contrato civil del matrimonio, entre parejas del mismo sexo, les coarta su
derecho al libre desarrollo de la personalidad y los discrimina a causa de su
orientacin sexual, situacin que no se debe presentar, pues dentro de la teora
del negocio jurdico no encuentra asidero tal prohibicin.

As mismo, advierten que las expresiones un hombre y una mujer y de


procrear, contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil, niegan la realidad
de muchas familias colombianas conformadas de manera diferente a la que se
pretende determinar en dicho artculo. Consideran que las expresiones
aludidas contradicen el espritu pluralista y democrtico de la Constitucin
Poltica de Colombia de 1991 y, concretamente, los artculos 1, 13, 14, 15,
16 y 42 referentes a la dignidad humana, el Estado Social de Derecho, el
derecho de igualdad, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica
y su estado civil, el derecho a la intimidad y al buen nombre, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la autonoma reproductiva.

Del mismo modo, sealaron que la definicin de la procreacin como funcin


esencial de la pareja, no solo niega cualquier posibilidad de proteccin a las
parejas del mismo sexo, sino tambin a aquellas parejas heterosexuales que
por razones personales, mdicas o de diferente orden, no pueden o no quieren
tener hijos biolgicos.

Consideran que en el caso de aplicarse literalmente la norma, como sucede


con las parejas del mismo sexo, las parejas infrtiles e incluso, aquellas que se
niegan a tener hijos, tampoco podra aspirar al matrimonio civil.

98
Para los intervinientes, Colombia debe evolucionar hacia una sociedad ms
tolerante, respetuosa, igualitaria e incluyente, siguiendo el ejemplo de pases
como Espaa, Holanda, Argentina y Mxico, en donde se ha superado la
brecha de los prejuicios y el matrimonio ya no es una potestad exclusiva de las
parejas heterosexuales.

Afianzan su posicin en la consideracin de que, al igual que un hombre y una


mujer, el deseo de las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio est
precedido de un profundo sentimiento de amor, fidelidad, solidaridad, apoyo
mutuo y compaa.

Por ltimo consideran que la ley no protege a seres ideales sino reales y el
homosexualismo es una realidad mundial, que los tratados internacionales
reconocen y respetan.

Cabe sealar que los ciudadanos Tatiana Forero Torres, Nadia Viviana Tacha
Gutirrez, Ada Lucia Ramrez Bolvar, Astrid Orjuela Ruiz, Susan Herrera
Galvis, Mara Elena Villamil, Angersola Ospina Moreno y Mauricio Garca
Villegas, aportaron al proceso de la referencia amicus curiae de: la
Organizacin Comunidad Homosexual de Argentina, Concepto del Consejo
Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas de Argentina-Conicet,
Concepto de la Abogada y Defensora de Derechos Humanos Venezolana/
Tamara Adrian Hernndez, Organizacin Mexicana Ombudsgay, COGAM/
Informe Sobre la Realidad Social de las Familias Formadas por Lesbianas,
Gays y sus Hijos/as, COGAM, Intervencin de la Jueza del Fuero
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires/Gabriela Seijas/Juez Quince del Fuero Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y el Concepto del
Profesor Roberto Gargarella, respectivamente.

41. Ciudadanos que se oponen a los cargos formulados en la presente


demanda de inconstitucionalidad

En el trmino de fijacin en lista, mil cuatrocientos setenta y seis (1476)


ciudadanos intervinieron en la presente causa con el fin de expresar su
oposicin a las pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad de la
referencia.

Para tal efecto, coinciden en sealar que las demandas formuladas


contravienen lo dispuesto en la Constitucin Poltica en cuanto a la proteccin
de la familia y desconocen las relaciones derivadas de la naturaleza del ser
humano, pues pretender que se equiparen las parejas homosexuales a las
heterosexuales equivaldra a desconocer una realidad natural y preexistente.
Las normas acusadas son la traduccin de la complementariedad entre el
hombre y la mujer para los fines de convivencia, auxilio mutuo y
reproduccin de la especie humana.

99
Al mismo tiempo, sealan que la orientacin homosexual es una opcin vlida
y una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad que debe ser
respetada y protegida por el Estado, pero que no es equiparable al concepto
constitucional de familia. La diferencia en los supuestos de hecho en que se
encuentran los compaeros permanentes y las parejas homosexuales
permanentes y la definicin y calificacin de la familia como objeto de
proteccin constitucional especfica impiden efectuar una comparacin
judicial entre unos y otros.

Para los intervinientes, las pretensiones propuestas se orientan a obtener por la


va de la declaracin de inexequibilidad por inconstitucionalidad parcial una
descomposicin y redefinicin del contrato de matrimonio, ello por cuanto lo
que se pretende es modificar su esencia, la cual radica en que las partes
contrayentes sean siempre un hombre y una mujer. En consecuencia,
advierten que suprimir las expresiones demandadas de un hombre y una
mujer del contenido del artculo 113 del Cdigo Civil o de las leyes que
desarrollan el concepto de familia generara una relacin jurdica contractual
distinta, pues no se produciran los efectos jurdicos sealados por el
legislador.

Del mismo modo, sostienen que el excluir de los efectos naturales del
matrimonio la finalidad de los contrayentes de procrear desconoce los
efectos propios del contrato matrimonial y el derecho de los hijos a ser
reconocidos en su filiacin a travs del acto conyugal.

Adicionalmente, sealan que a la Corte Constitucional, conforme con el


artculo 241 Superior, le fue confiada la guarda de la integridad y supremaca
de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de ese artculo, razn
por la cual no puede usurpar una funcin legislativa del Constituyente
Primario, desconociendo o tergiversando el espritu y sentido del artculo 42
Superior.

Manifiestan que los contenidos jurdicos conceptuales escritos en la


constitucin de 1991 se deben tomar en sentido general y obvio del lenguaje
en que se expres por los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente.

As las cosas, indicaron que la Corte Constitucional no es competente para


adoptar una decisin de fondo sobre las pretensiones de los ciudadanos, no
slo porque la materia se sustrae del juicio de constitucionalidad de las
normas legales por existir cosa juzgada, sino porque la demanda no busca el
control constitucional de las normas demandadas, sino que se orienta ms
bien a promover una reforma radical en la poltica familiar del Estado
Colombiano.

Enfatizan los ciudadanos en sus intervenciones que los tratados


internacionales no obligan a ningn Estado a reconocer el matrimonio entre

100
parejas del mismo sexo y que las jurisprudencias de derecho comparado no
corresponden a escenarios constitucionales similares al colombiano.

Finalmente, otro grupo de ciudadanos pertenecientes a la iglesia evanglica en


Colombia, intervinieron en el presente proceso y sealaron que el matrimonio
homosexual es una amenaza a los principios bblicos establecidos por Dios
para el sano desarrollo de la humanidad. Advierten que una sociedad como la
nuestra, que cree en la soberana de Dios sobre el hombre, no puede aprobar el
matrimonio homosexual, pues se alterara el orden social de un pas que se
confiesa cristiano.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El seor Procurador General de la Nacin rindi en trmino el concepto de su


competencia y en l solicit a la Corte Declararse INHIBIDA para emitir un
pronunciamiento de fondo en relacin con las expresiones un hombre y una
mujer y de procrear, contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil, as
como respecto de las expresiones de un hombre y una mujer,
respectivamente contenidas en el artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y en el
artculo 2 de la ley 1361 de 2009, por ineptitud sustancial de la demanda.
Subsidiariamente solicita Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones
un hombre y una mujer y de procrear del artculo 113 del Cdigo Civil y
declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones de un hombre y una mujer
del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y del artculo 2 de la ley 1361 de 2009,
en el caso de que la Corte decida pronunciarse de fondo sobre su
constitucionalidad, con base en las razones aqu sealadas.

El Jefe del Ministerio Pblico estima que de la lectura de las demandas se


desprende un problema jurdico general y una serie de problemas jurdicos
particulares que la Corte Constitucional debera resolver en caso de considerar
que stas ameriten un pronunciamiento de fondo.

Tratndose del problema general, indica que las demandas parten de una
misma premisa fundamental, cual es que los apartes demandados, con base en
una equivocada interpretacin que el legislador ha hecho del artculo 42 de la
Constitucin Poltica, segn la cual la familia amparada por nuestro
ordenamiento jurdico es la heterosexual y monogmica, excluyen o
discriminan a las parejas homosexuales o conformadas por personas del
mismo sexo.

Precisa que en el concepto 4876 de 2010 el Procurador tuvo la oportunidad de


pronunciarse sobre dos demandas de constitucionalidad promovidas contra los
mismos apartes del artculo 113 del Cdigo Civil y 2 de la Ley 294 de 1996,
en vigencia de las mismas normas constitucionales y, fundamentalmente, por
el mismo problema jurdico y advierte que se debe hacer remisin a los
argumentos all expuestos y se debe reiterar la solicitud que en ese momento
se hizo a la Corte Constitucional de declararse inhibida.

101
Recuerda que los actores de entonces incumplieron los requisitos de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia y omitieron referirse a una
serie dispersa de normas legales que desarrollan la institucin del matrimonio,
en especial el requisito de que ste se celebre entre hombre y mujer,
habindose considerado que deberan examinarse de manera conjunta y
sistemtica con las normas all demandadas para que fuera posible un
pronunciamiento de fondo.

Informa que en el mencionado concepto tambin se expres que no exista


ninguna oposicin normativa, objetiva y verificable entre la Constitucin y los
apartes acusados del artculo 2 de la Ley 294 de 1996, sino que, por el
contrario, all tan slo se reproduca y desarrollaba el inciso primero del
artculo 42 constitucional, como sucede igualmente con el artculo 2 de la
Ley 1361 de 2009 que aqu por primera vez se demanda.

Puntualiza que en el concepto anterior se explic que sobre el matrimonio


existe no slo una reserva legal sino tambin una reserva constitucional que
se concreta en cuatro exigencias especficas, a saber: (i) la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio, (ii) los sujetos de la relacin son,
precisamente un hombre y una mujer, (iii) la unidad del vnculo jurdico entre
un hombre y una mujer, con el cual se regula el matrimonio monogmico que
tiene vocacin de permanencia y (iv) los hijos habidos en el matrimonio o
fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica
tienen iguales derechos y deberes.

Reitera que la Constitucin identifica algunas notas esenciales del


matrimonio: (i) ser institucin jurdica, (ii) ser relacin familiar, (iii) ser
relacin jurdica, (iv) constituirse mediante un vnculo jurdico nico y mutuo,
(v) ser derecho fundamental, (vi) vincular o unir jurdicamente a un hombre y
a una mujer, (vii) generar derechos y deberes entre los cnyuges y (viii) estar
abierto a la procreacin y a la educacin de los hijos, as como a la realizacin
de las personas de los cnyuges.

A continuacin transcribe las razones ms importantes que en el mencionado


concepto se expusieron para justificar la solicitud de inhibicin y, en primer
lugar, se hace referencia al incumplimiento de los requisitos de certeza,
suficiencia y pertinencia.

Segn se consigna en la vista fiscal, la presunta violacin del artculo 12


constitucional, por considerar que las regulaciones del matrimonio constituyen
un trato cruel y denigrante, no se basa en una enunciacin proveniente de la
norma acusada, sino en una interpretacin subjetiva de los demandantes,
quienes no explican de qu parte de su texto se deduce ese trato inhumano
para las personas homosexuales, como que la disposicin acusada no obliga a
las personas a contraer matrimonio, ya que este es solamente una opcin.

102
En cuanto al argumento de conformidad con el cual el artculo 42 superior no
excluye del matrimonio a las parejas del mismo sexo, sino que se limita a
reflejar una realidad social de una mayora heterosexual, el Procurador estima
que se basa en una opinin de los demandantes sobre la posicin del
Constituyente de 1991 y, por lo tanto, la pretensin, conforme a la cual
debera ser extendido a las parejas del mismo sexo no es ningn cargo de
inconstitucionalidad, sino la aceptacin de que las disposiciones demandadas
no hacen sino reproducir el precepto constitucional.

Acto seguido destaca el incumplimiento de la carga argumentativa adicional


que se exige cuando un precepto es acusado por vulneracin del derecho a la
igualdad, toda vez que se debe identificar un tratamiento diferenciado a dos
personas o grupos de personas que se encuentren en idnticas circunstancias,
fuera de lo cual las interpretaciones vertidas en las demandas corresponden a
apreciaciones subjetivas acerca de los alcances de las disposiciones acusadas y
del texto constitucional, por lo que no se logra demostrar una contradiccin,
dado que el propio artculo 42 de la Carta reserva el matrimonio a las parejas
heterosexuales.

Afirma que no existe en el bloque de constitucionalidad un derecho de las


personas del mismo sexo a contraer matrimonio, sino que, por el contrario, los
instrumentos internacionales y los preceptos acusados se refieren a que el
matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer, de modo que no se
puede deducir del derecho internacional una obligacin de los Estados de
reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha sealado el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kopf y Shalk vs. Austria.

A juicio del Procurador tampoco se explican las razones por las cuales las
disposiciones acusadas implican una prohibicin irrazonable, pues de los
textos no se deriva una prohibicin, ya que el artculo 113 del Cdigo Civil
solamente regula los requisitos para contraer matrimonio y el artculo 2 de la
Ley 294 de 1996 reconoce que la familia puede surgir de distintos tipos de
vnculos.

Indica que el cargo relativo a la violacin del derecho a tener una familia
carece de pertinencia, porque el artculo 2 de la Ley 294 de 1996 reproduce el
texto del artculo 42 de la Constitucin, sin que se plantee un enfrentamiento
real entre la ley y la Carta, sino una supuesta confrontacin entre los artculos
13 y 42 superiores y no se aportan elementos de juicio para resolverla.

Aade que tampoco se aportan elementos de juicio para concluir que la no


extensin del matrimonio a parejas del mismo sexo se basa en prejuicios sobre
su calidad moral, habindose presentado, simplemente, una opinin sobre la
supuesta conveniencia de la existencia de parejas homosexuales dispuestas a
adoptar, que no resultan pertinentes frente a las normas acusadas.

103
Los anteriores criterios corresponden a la transcripcin del concepto 4876 de
2010 y, con base en ellos, el Jefe del Ministerio Pblico seala que es posible
extraer una serie de conclusiones relacionadas con (i) la interpretacin que la
Corte hace con respecto a la posibilidad del matrimonio homosexual en el
ordenamiento constitucional vigente, (ii) la constitucionalidad de las
expresiones demandadas y (iii) los requisitos exigibles a una demanda de
inconstitucionalidad formulada contra las mismas.

En relacin con lo primero y apoyndose en el comunicado de prensa No. 57


respecto de la sentencia C-886 de 2010, el Procurador concluye que el artculo
42 superior reserva el matrimonio a las parejas heterosexuales, y que no es
cierto que el ncleo esencial del artculo 13 constitucional se encuentre
restringido por el artculo 42 de la Carta que, por el contrario, prev diversas
vas para la conformacin de una familia.

Respecto de los preceptos demandados, la vista fiscal destaca que el artculo


113 del Cdigo Civil no obliga a las personas a contraer matrimonio, puesto
que este es una opcin, que el artculo 113 del Cdigo Civil y el artculo 2 de
la Ley 294 de 1996 no hacen sino reproducir el precepto constitucional y que
del texto de las disposiciones no se desprende una prohibicin, ya que el
artculo 113 del Cdigo Civil se limita a regular los requisitos para poder
contraer matrimonio y el artculo 2 de la Ley 294 de 1996 reconoce que la
familia puede surgir de distintos tipos de vnculos.

En lo atinente a los requisitos que, segn la Corte, no cumplan las demandas


entonces examinadas y que tambin deben ser exigidos a las demandas ahora
analizadas, el Procurador concluye que a la Corte Constitucional no le
corresponde adelantar el control oficioso de las leyes, sino pronunciarse sobre
las demandas presentadas por los ciudadanos; que la real existencia de una
demanda exige la formulacin de un cargo capaz de activar un proceso
constitucional, que la ausencia de un requisito esencial como el concepto de la
violacin, sustentado en razones claras, ciertas, especficas, suficientes y
pertinentes no puede ser suplida oficiosamente por la Corte, que entre el
sealamiento de los preceptos acusados y los estimados infringidos y las
razones de la violacin debe existir correspondencia lgica, as como claridad
en la exposicin de la secuencia argumentativa; que la acusacin debe cumplir
los mencionados requisitos, estar formulada en forma completa y ser capaz de
suscitar una mnima duda sobre la constitucionalidad del precepto impugnado.

En la vista fiscal se estima que del citado comunicado se desprende una serie
de requisitos especficos, relativos a las condiciones que debe cumplir una
demanda, a saber: (i) basarse en una interpretacin objetiva y no en una
subjetiva de las disposiciones demandadas, como al efecto lo son el considerar
que las regulaciones del matrimonio constituyen un trato denigrante y cruel
para las personas homosexuales, que las cosifica o atribuirles una funcin
prohibitiva que no se desprende del texto de las mismas; (ii) no basarse en una
proposicin jurdica inexistente, como lo es sealar que las disposiciones

104
demandadas obligan a las personas homosexuales a contraer matrimonio con
personas del sexo opuesto, (iii) sustentarse en cargos constitucionales y no en
interpretaciones o expectativas personales, como lo es sostener que el artculo
42 superior no excluye el matrimonio de parejas homosexuales o que la Corte
debera modificar el texto constitucional reproducido por los preceptos
acusados; (iv) cumplir con una carga argumentativa adicional en caso de
considerar que se vulnera el derecho a la igualdad y demostrar que se est
dando un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se
encuentren en idnticas circunstancias, es decir que se est ante situaciones
equiparables, (v) sustentarse en razones claras y suficientes por lo que no
puede afirmarse, sin ninguna demostracin, por ejemplo, que la institucin
matrimonial est ligada indefectiblemente al desarrollo de la personalidad de
las parejas del mismo sexo, (vi) demostrar una contradiccin especfica entre
el texto constitucional y los textos acusados, de donde se desprende que es
insuficiente sealar una contradiccin entre estos y el artculo 42 superior,
porque este mismo reserva el matrimonio a las parejas heterosexuales, (vii) no
deducir del derecho internacional de los derechos humanos obligaciones
inexistentes, como lo es decir que existe el derecho de las parejas
conformadas por personas del mismo sexo a contraer matrimonio; (viii)
plantear una confrontacin real si se confrontan dos artculos constitucionales
e indicar qu criterio de interpretacin puede resolverla, pues no procede
afirmar una contradiccin entre el ncleo esencial del artculo 13 y lo
dispuesto en el artculo 42 que protege distintos tipos de familia y, si se
formula un conflicto, el mismo debe partir de lo que prescribe el texto
constitucional y no de una interpretacin subjetiva del mismo y, por ltimo,
acusar el contenido de las normas demandadas y no perseguir la solucin
de un problema particular o buscar adecuar su aplicacin a un criterio
subjetivo de conveniencia, como lo es simplemente sostener que sera mejor
que existieran tanto el matrimonio heterosexual como el matrimonio
homosexual.

Pasa luego la vista fiscal a referirse a la ineptitud sustancial de la demanda


8367 y al respecto manifiesta que le son aplicables las razones esgrimidas en
el concepto 4876 y los argumentos aducidos por la Corte en el comunicado
No. 57 de 2010, por lo cual la Corporacin debe declararse inhibida.

Destaca que el demandante eleva sus reproches solo contra el artculo 113 del
Cdigo Civil y no contra todo el conjunto de normas dispersas en la
legislacin que definen o recogen la definicin de familia contenida en el
artculo 113 del Cdigo Civil y que lo hace con base en una interpretacin
subjetiva del artculo 42 constitucional, la cual es contraria al tenor literal de la
norma, as como a su interpretacin constitucional e, incluso, a lo debatido
expresamente en la Asamblea Nacional Constituyente.

Sostiene que la demanda parte de sealar cmo debi el Constituyente


Primario redactar una norma constitucional para que sta autorice al legislador
a configurar la ley de la forma en que lo hizo y, as tambin sobre cmo debe

105
el Legislador interpretar la Constitucin (incluso en contrava de la
interpretacin de la Corte Constitucional), no despierta ni puede despertar
siquiera una duda mnima sobre la constitucionalidad (que debe presumirse)
de la norma demandada y, por tanto, no amerita un pronunciamiento de la Sala
Plena de la Corte Constitucional.

A juicio del Procurador, mucho menos puede activarse la jurisdiccin


constitucional cuando, a partir de un subjetivo anlisis gramatical del artculo
42 de la Constitucin, la demanda pretende que el Constituyente quera
ampliar el espectro de las parejas que quieren que la legislacin civil les
reconozca el matrimonio y no circunscribe tal institucin a los
heterosexuales, con el expreso fin de adecuar el derecho a los tiempos o de
generar cambios sociales que, nicamente desde la interpretacin del actor,
resulta claro que podran generarse con el reconocimiento del matrimonio
civil a las parejas homosexuales, o con el fin de evitar lo que considerara que
sera una repeticin o reproduccin de injusticias y discriminaciones como las
que en otros tiempos se hicieron contra las mujeres o las negritudes.

A continuacin el Procurador da respuesta a algunos de los supuestos


reproches constitucionales, por si la Corte decide pronunciarse sobre el fondo
del asunto en cuestin, e inicia llamando la atencin acerca del texto del
artculo 42 superior, del que, en su criterio, se desprende que el Constituyente
Primario quiso, mediante una reserva constitucional, reservarse la potestad
para definir la manera como se constituye esa institucin bsica, fundamental
y trascendental y lo hizo de un modo que lleva a concluir, desde una
interpretacin gramatical, semntica, sistemtica, teleolgica o histrica, que
quiso reservar el matrimonio a las parejas heterosexuales, tal y como lo
reiter la sala Plena de la Corte Constitucional en el citado Comunicado No.
57 del 11 de noviembre de 2010.

Afirmar lo contrario contradice el sentido literal del precepto superior y la


interpretacin que pacfica, sistemtica y reiteradamente ha sostenido la Corte
Constitucional, e incluso equivale a despojarla de sentido, pues dejara sin
respuesta un sinnmero de interrogantes.

Acto seguido, el Jefe del Ministerio Pblico pregunta cmo podra ser que el
Constituyente Primario hubiese dispuesto que la institucin bsica o el ncleo
de la sociedad puede nacer de la mera voluntad de conformarla? Qu sentido
podra tener que la norma haga referencia al matrimonio que requiere del libre
consentimiento de los cnyuges, si finalmente la familia se constituye con la
simple voluntad de conformarla? Qu justificacin podra tener que el
Constituyente hubiese hecho expresa y especfica referencia a un hombre y
una mujer, si al mismo tiempo quera que la familia se conformara por la
simple voluntad de cualquier persona o personas (ya fuera un hombre, una
mujer, un hombre y un hombre, una mujer y una mujer o hasta de un hombre o
una mujer con un animal o una cosa?.

106
Despus seala que si para conformar la familia fuese suficiente la mera
voluntad de conformarla, por qu se dispuso en la primera parte del artculo
42 que la familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos? Acaso un
vnculo natural o jurdico puede darse no solo entre dos realidades distintas
sino tambin entre una realidad, o una persona consigo misma, como
efectivamente podra ser ejercicio de su voluntad?.

A juicio del Procurador los anteriores interrogantes demuestran que de


ninguna manera puede interpretarse el artculo 42 en el sentido que quiere
atribuirle el demandante, es decir, en el sentido de que la familia se
constituye (i) por vnculos naturales o jurdicos, (ii) por la decisin libre de un
hombre y de una mujer de contraer matrimonio, o (iii) por la voluntad libre de
conformarla, pues al tenor del artculo 42 de la Carta Poltica, es claro que la
familia se constituye por vnculos naturales o por vnculos jurdicos, y estos
vnculos nacen o se originan precisamente (i) en la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o (ii) en la voluntad responsable
de un hombre y una mujer de conformarla.

De lo contrario, el Procurador asevera que la familia no sera un vnculo, sino


una mera decisin personal, que no se constituira por un vnculo jurdico o
natural, sino por la simple voluntad individual, que el estado no tendra forma
de proteger la familia, porque esta no tendra una definicin o una naturaleza
concreta, que para su existencia no se necesitara relacin familiar, en tanto
que podra existir la familia unipersonal, que toda mencin a la pareja sera
absolutamente irrelevante, en tanto que, para conformarla, sera suficiente la
simple voluntad de conformarla, que ya no podra ser el ncleo o institucin
bsica de la sociedad; todo lo cual es precisamente contrario a lo que se
dispone en el texto del artculo 42 constitucional y, en general y de manera
armnica y sistemtica, en el texto de la Constitucin Poltica de 1991.

Puntualiza que tampoco puede concluirse que el artculo 42 superior habilita a


las parejas homosexuales a conformar una familia, ni impone a la legislacin
civil la obligacin de permitirles a estas personas contraer matrimonio, ya que
si bien el precepto no utiliza la expresin entre al referirse al hombre y la
mujer, s usa los artculos singulares un y una, de donde no puede sino
concluirse que el Constituyente quiso amparar y proteger, como institucin
bsica y ncleo de la sociedad, a la familia constituida por el matrimonio o la
decisin libre de un hombre y una mujer y no de un hombre o una mujer o
de cualquier persona, pues eso no es lo que dice la norma.

Agrega que lo mismo debe decirse con respecto al artculo singular la con
el que el Constituyente quiso referirse expresamente a la pareja conformada
por un hombre y una mujer y no a un nmero plural e indeterminado de tipos
de parejas como podran serlo las conformadas por un hombre y una mujer,
un hombre y un hombre o una mujer y una mujer, entre otras posibles.

107
Estima que sera contrario a toda lgica decir que la expresin un hombre y
una mujer contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil que reproduce
textualmente una norma constitucional es inconstitucional, como tambin lo
sera condicionar la norma para sealar que debe entenderse que el
matrimonio no es el contrato por el cual se unen un hombre y una mujer sino
tambin un hombre y un hombre o una mujer y una mujer, toda vez que
ello equivaldra a condicionar tambin el texto constitucional que se est
reproduciendo y que expresamente dice un hombre y una mujer .

A continuacin hace nfasis en que tampoco existe en el bloque de


constitucionalidad un derecho de las personas del mismo sexo a contraer
matrimonio y que, por el contrario, los instrumentos internacionales, al igual
que las normas acusadas, se refieren a que el matrimonio es celebrado entre un
hombre y una mujer, por lo cual no se puede deducir del derecho
internacional de los derechos humanos una obligacin de los Estados de
reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Sostiene que tambin carece de todo sustento jurdico o lgico el reproche


que hace el actor en el sentido de que el matrimonio no podra ser una
decisin libre sino admitindose tanto el matrimonio de hombre y mujer como
el matrimonio de personas del mismo sexo, pues si esto fuera as, entonces
carecera completamente de sentido que en el artculo 42 constitucional se
hubiese adoptado una definicin de familia y se hubiesen reconocido dos
medios especficos para constituirla, as como haber reservado a la ley el
establecimiento de los mecanismos para la proteccin integral de la familia, la
sancin de toda forma de violencia contra la misma o todo atentado contra su
armona y unidad, la reglamentacin de la primogenitura responsable, la
regulacin de sus formas de la edad y capacidad para contraerlo, as como de
los derechos y los deberes de los cnyuges, su separacin y la disolucin del
vnculo y la definicin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos o
del divorcio de todo matrimonio.

Hace nfasis en que el Legislador es autnomo y competente para definir


todos estos asuntos relativos al matrimonio y a la familia definidos en la
Constitucin, precisamente porque la familia y el matrimonio no es un asunto
que atae slo al inters del individuo o de las parejas individualmente
consideradas, sino a toda la sociedad en su conjunto, en tanto que se trata de
su ncleo (artculo 5 constitucional) e institucin bsica (artculo 42
constitucional), e igualmente, porque no dependen exclusivamente de los
criterios o de las preferencias de las personas.

Aduce que una cosa distinta es que an cuando hay claras diferencias entre las
parejas homosexuales y las heterosexuales, por lo que no existe un imperativo
constitucional de dar igual tratamiento a unas y otras, el legislador tambin se
encuentre facultado para establecer mecanismos para la proteccin de las
parejas conformadas por personas del mismo sexo, pero sin que ello implique

108
una variacin o sustitucin de los conceptos de familia o matrimonio que
contiene la misma Constitucin.

Puntualiza que en lo referente al fin procreativo del matrimonio no hay


contradiccin entre el artculo 113 del Cdigo Civil y la Constitucin, pues no
existe una oposicin objetiva entre los contenidos del artculo 42 superior y
una disposicin que seala que uno de los fines del matrimonio es procrear, ya
que precisamente en el texto del artculo 42 constitucional, al definir el
matrimonio o la familia, el Constituyente jams quiso excluir de ella a los
hijos, ni le prohibi al Legislador entenderlos como uno de los fines de la
institucin matrimonial.

Seala que si bien el Legislador quiso sealar, en el artculo 113 del Cdigo
Civil, que la procreacin es uno de los fines del matrimonio, de la lectura
objetiva de la norma de ninguna manera se puede deducir que por medio de
ella el Legislador quiso imponer la procreacin como condicin para permitir
el matrimonio ni exigirla como un requisito para constituir familia, porque
la procreacin es fin del matrimonio, no condicin para su constitucin ni
existencia.

Aade que para nadie el matrimonio es una obligacin sino que surge
precisamente de la libre voluntad de los cnyuges, por lo que no puede
sealarse que el fin procreativo que, en virtud de su competencia
constitucional, le ha asignado el Legislador, implique algn tipo de imposicin
contraria a la libertad y la autonoma de las personas e indica que si para la
Corte Constitucional no existe prohibicin expresa respecto del alquiler de
vientre o tero o de la maternidad subrogada o de sustitucin, por qu
resultara contrario al ordenamiento jurdico, y particularmente al
ordenamiento constitucional, que el contrato de matrimonio, por virtud del
cual el hombre y la mujer se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse
mutuamente, tuviera tambin por fin la procreacin?

Asegura el Procurador que nada se opone a que la procreacin sea uno de los
fines del matrimonio y que, por lo tanto, la Corte Constitucional debe
declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, en tanto que el
reproche del accionante no parte ms que de una interpretacin subjetiva,
forzada y caprichosa de la norma constitucional invocada.

En cuanto al derecho a la igualdad, el Jefe del Ministerio Pblico se remite de


nuevo al concepto 4876 de 2010 y consigna que la institucin matrimonial, tal
como est regulada, no es discriminatoria, porque no hay identidad entre la
situacin de una pareja de personas del mismo sexo y una pareja conformada
por personas del sexo opuesto, pues el hombre y la mujer, aunque iguales en
derechos, no son idnticos y porque cuando se seala que el hombre y la
mujer pueden contraer matrimonio, de ninguna manera se discrimina con base
en el sexo o en algn otro de los criterios sospechosos a los que se refiere el
artculo 13 superior.

109
Respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de la dignidad
humana, de los fines del estado y de la prohibicin de los tratos crueles y
degradantes, el Procurador reitera que la interpretacin del demandante no se
basa en una enunciacin proveniente de la norma acusada, sino en su
interpretacin subjetiva, pues del artculo 113 del Cdigo Civil no surge una
obligacin para los homosexuales de renunciar a su orientacin sexual para
contraer matrimonio, lo cual es simplemente una opcin, ni en la demanda se
explica por qu se cosifica a las personas homosexuales, ni se dan razones
para demostrar que la institucin del matrimonio est ligada indefectiblemente
al desarrollo de la dignidad humana de las parejas del mismo sexo o que se
est ante una prohibicin irrazonable.

Aade que el artculo 42 superior no impone al legislador permitir y regular el


matrimonio de personas del mismo sexo, que del artculo 113 del Cdigo Civil
no se desprende una irracional negacin del matrimonio a las personas del
mismo sexo, tampoco una anulacin de la condicin humana del homosexual,
ni una humillacin basada en la orientacin sexual o una obligacin del
homosexual a camuflarse como heterosexual para poder contraer matrimonio.

Enfatiza que del bloque de constitucionalidad y, en especial, de la Declaracin


Universal de los derechos Humanos y de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre no se puede deducir una obligacin de los
Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

A continuacin el Procurador se ocupa de la ineptitud sustancial de la


demanda D-8376 y, fuera de los criterios ya resumidos, se refiere a la
omisin legislativa de carcter relativo que, a su juicio, de ninguna manera es
procedente cuando se reproduce textualmente una norma constitucional y se
pretende que la familia se defina simplemente como la constituida por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla, permitiendo as, sin ninguna
justificacin constitucional, un nmero indeterminado de modelos o tipos de
familia, constituidas por dos o incluso ms personas.

Aduce que el actor no puede solicitar a la Corte hacer ningn tipo de


condicionamientos al declarar la exequibilidad de las normas legales, sino que
es competencia exclusiva de la Corte fijar el alcance de sus propias decisiones,
razn por la cual, todava ms improcedente resulta que los accionantes le
soliciten a esta Corporacin proferir una sentencia integradora o aditiva con el
fin de hacer un condicionamiento general, en relacin a todas las leyes que
se refieran a los cnyuges, el hombre y la mujer, cuando es su obligacin
sealar y reproducir todas y cada una de las normas respecto de las cuales
pretenden que la Corte Constitucional se pronuncie y esta ltima no tiene
competencia para pronunciarse de oficio sobre la constitucionalidad de las
normas y debe limitarse a las sealadas por el actor constitucional.

110
Lo mismo opina en relacin con la solicitud de proferir una decisin de
constitucionalidad condicionada con efectos diferidos, para conceder un plazo
al Congreso para regular el matrimonio de personas del mismo sexo,
sealndole incluso a la Corte cul sera el efecto que debera tener el
incumplimiento de ese mandato, cual es el reconocimiento pleno del derecho
de las parejas homosexuales a contraer matrimonio.

Agrega que, si bien la Corte ha diferido el efecto de la declaracin de


inconstitucionalidad, no existe ningn antecedente y carecera de todo
sentido que la Corte Constitucional declarara la constitucionalidad
condicionada con efectos diferidos, pues ello equivaldra a decir que aunque
una norma sea declarada exequible, es decir, acorde con la Constitucin
Poltica de 1991, es la Corte Constitucional y no el Congreso de la Repblica
la Corporacin competente para establecer el momento o periodo por el cual
esa norma puede regir.

Sostiene que la inexequibilidad condicionada con efectos diferidos no


implica, de ninguna manera, que la Corte Constitucional tenga la facultad para
ordenarle al Congreso de la Repblica proferir una ley o usurpar su
competencia en caso de que ste no le obedezca en un plazo establecido.
Mantener lo contrario, anula completamente la libertad de configuracin del
Legislador que los accionantes pretenden invocar como razn de su solicitud.
Tratndose de las peticiones subsidiarias considera que resultan
incompatibles y son prueba evidente de que su demanda de
inconstitucionalidad se fundamenta no en un contraste objetivo y directo entre
las normas demandadas y los artculos constitucionales invocados, sino en una
interpretacin subjetiva de unas y otras.

Considera improcedente que se solicite declarar la inexequibilidad de una


interpretacin, lo que es absolutamente contrario a declarar la inexequibilidad
de la misma norma, por lo que una y otra solicitud no podran sustentarse en
las mismas razones. Si la interpretacin y la norma demandada son lo mismo
es decir, si una correcta interpretacin de las normas demandadas es, en
concepto de los actores, contraria a la Constitucin, no es el Legislador, sino
los actores, quienes se equivocan en su interpretacin, en tanto que las normas
aqu demandadas no hacen otra cosa que reproducir el texto del artculo 42
constitucional.

Aade que siendo la heterosexual la nica familia que goza de proteccin


constitucional y que el matrimonio solo puede entenderse como fuente jurdica
de la familia, carece de todo sentido que se pretenda que la Corte
Constitucional declare la inexequibilidad o condicione la exequibilidad de una
norma legal que reproduce esa regla constitucional especial () como
resultado de un pretendido test de igualdad, toda vez que la Constitucin es
norma de normas () y en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales .

111
Tratndose de la inexequibilidad de la restriccin de la adopcin a parejas
homosexuales que los actores solicitan a la Corte tener en cuenta si la Corte
considera que debe inevitablemente por razones de unidad normativa, avocar
el tema de la adopcin por parejas del mismo sexo, el Jefe del Ministerio
Pblico estima que la solicitud de inhibicin expuesta respecto de los otros
cargos comporta que la Corte debe declararse inhibida respecto de esto ltimo
y tambin hacerlo en relacin con los reproches relacionados con la institucin
de la adopcin.

Agrega que las disposiciones demandadas no se refieren a la adopcin,


regulada principalmente en el Cdigo de la Infancia, por lo que de ninguna
manera es procedente que la Corte Constitucional se pronuncie de oficio con
respecto a esta materia, a ms de que en todo caso, sobre esta materia se ha
configurado una cosa juzgada constitucional, en tanto que en la Sentencia C-
841 de 2001 (M. P. Gerardo Monroy Cabra) la Corte Constitucional ya
sostuvo que, de conformidad con la definicin constitucional de familia y el
propsito que tiene la institucin de la adopcin, en Colombia no es posible la
adopcin por parte de parejas conformadas por personas del mismo sexo y que
esta restriccin no es contraria al principio-derecho a la igualdad.

Manifiesta que lejos de la nueva regla constitucional que los actores


consideran debe formularse y de conformidad con la cual mientras no haya un
dao cierto y comprobado no puede proceder una restriccin de derechos
fundamentales, de acuerdo con el artculo 44 de la Constitucin es un derecho
fundamental de los nios tener una familia y no ser separados de ella, al
paso que la familia constitucionalmente protegida y el Estado tienen la
obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos y no solamente la obligacin de
evitar aquello que est comprobado (conforme a unos criterios o condiciones
indeterminados) que les pueda causar un dao cierto, lo que significa que
frente a los nios, las nias y los adolescentes en condicin de adoptabilidad,
el estado tiene una funcin de garante y, por tanto, debe buscarles la mejor
familia posible.

Asevera que, si la misma Corte considera que no le corresponde determinar el


momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana, mucho menos
podra atribuirse la competencia para evaluar si la adopcin por parte de
parejas homosexuales representa o no un riesgo para los nios, las nias y los
adolescentes pues, como se demuestra con las intervenciones que se han hecho
en el transcurso del presente proceso, a este asunto no slo se le han dado
distintas respuestas y desde muy diferentes perspectivas, sino que incluso,
como los mismos accionantes lo sostienen, existen tanto estudios cientficos
acerca de los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser criado
en un ambiente homoparental que coinciden en que no se evidencia una
afectacin negativa del desarrollo del menor () como estudios que discrepan

112
de esta posicin mayoritaria, es decir, que existe controversia cientfica
respecto de la materia .

Finalmente, precisa que al mismo tiempo que el artculo 44 es claro en


sealar que los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los
dems, de conformidad con la jurisprudencia constitucional es claro que no
existe el derecho a adoptar, luego de ninguna manera podra decirse que la
supuesta discriminacin que reprochan los demandantes podra implicar una
restriccin de los derechos fundamentales, como ellos sostienen.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda,


de conformidad con lo establecido por el artculo 241-4 de la Constitucin,
por cuanto se han acusado apartes contenidos en leyes de la Repblica.

2. Planteamiento de la cuestin

2.1. Las demandas

El artculo 113 del Cdigo Civil establece que El matrimonio es un contrato


solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,
de procrear y auxiliarse mutuamente y, tanto en la demanda de
inconstitucionalidad identificada con el nmero D-8367, como en la radicada
bajo el nmero D-8376, los respectivos actores cuestionan las expresiones un
hombre y una mujer y de procrear, por considerarlas contrarias a la
Constitucin, dado que impiden contraer matrimonio a parejas conformadas
por personas del mismo sexo.

2.1.1. Demanda D-8367

En esta demanda el actor propone una interpretacin de las nociones de


familia y matrimonio contenidas en el artculo 42 de la Carta y al efecto
expone que su primer inciso establece varias formas de integrar el ncleo
bsico de la sociedad, pues la familia puede ser constituida por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y de una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Con fundamento en esta premisa el libelista aade que la institucin familiar


no surge necesariamente del vnculo de un hombre con una mujer y que su
conformacin bien puede tener origen en la relacin de un hombre con otro
hombre o de una mujer con otra mujer, en apoyo de lo cual indica que la
Constitucin no utiliz el vocablo entre, luego mal cabe concluir que la
pareja heterosexual es la nica admitida a celebrar matrimonio, por cuanto la

113
decisin libre de un hombre y de una mujer de contraerlo puede concretarse en
la voluntad de unirse a otro hombre o a otra mujer.

En este contexto, el principio de libertad impide condicionar la voluntad de


unirse en matrimonio al hecho de tener que contraerlo con una persona del
sexo opuesto, ya que, adems, la expresin la pareja, contenida en el inciso
5 del artculo 42 superior, es aplicable a las uniones conformadas por
heterosexuales y tambin a las integradas por personas homosexuales.

Sostiene que en contra de la anterior interpretacin de la Carta, la definicin


del matrimonio prevista en el artculo 113 del Cdigo Civil lo limita a las
parejas heterosexuales con evidente y desproporcionada exclusin de las
parejas del mismo sexo, lo que torna inconstitucional la mencin de un
hombre y una mujer e igualmente de la procreacin como finalidad del
matrimonio, porque, en este ltimo caso, tambin el artculo 42 superior deja a
la libre decisin de la pareja unida mediante el vnculo matrimonial la
posibilidad de procrear o de no hacerlo, de donde surge que el Estado no
puede establecer que la procreacin es uno de los fines del matrimonio y
menos aun si esta puede tener lugar en uniones no matrimoniales.

Destaca que, tratndose de las parejas del mismo sexo, el auxilio mutuo como
finalidad del matrimonio no se procura de manera pblica, sino en la
clandestinidad, lo cual confirma la tradicional marginacin de los
homosexuales, obligados a soportar una carga desproporcionada e
irrazonable y a padecer un trato desigual e injustificado, cuya superacin
implica el permitirles celebrar el contrato de matrimonio, pblicamente
reconocido, por la legislacin y por la sociedad.

Asevera que no existe un objetivo constitucionalmente relevante que sustente


la exclusividad del matrimonio para las parejas heterosexuales y que no
procede fundar la prohibicin de celebrarlo en el carcter de enfermedad
atribuido a la homosexualidad, porque, al margen de lo despreciable de esa
tesis, la enfermedad, en caso de existir, no constituye impedimento para
contraer matrimonio, ni siquiera tratndose de los heterosexuales.

Estima que los apartes acusados violan el artculo 43 de la Constitucin en la


parte en que otorga a la mujer y al hombre iguales derechos y oportunidades,
pues a los homosexuales, hombres o mujeres, se les excluye de la posibilidad
de contraer matrimonio, as como en el segmento de conformidad con el cual
la mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin, dado que, a
causa de su orientacin sexual, a las parejas de lesbianas se les somete a un
trato discriminatorio al impedirles acceder al contrato solemne de matrimonio.

Adicionalmente, aduce la vulneracin del derecho al libre desarrollo de la


personalidad que, a su juicio, radica en que la negacin de la formalidad legal
que les permita manifestar pblicamente su opcin de vida marital obliga a los
homosexuales a mantener su relacin de pareja en la clandestinidad o a asumir

114
el rol de heterosexuales para gozar del derecho a celebrar el contrato de
matrimonio y, a continuacin, advierte que el derecho debe adecuarse a los
tiempos y propiciar un cambio en la percepcin que la sociedad tiene de los
homosexuales.

Despus el demandante se refiere a la dignidad humana, a los fines del Estado


y a los tratos degradantes e indica que la prohibicin de contraer matrimonio
anula la condicin humana del homosexual, impide al Estado cumplir las
finalidades consistentes en garantizar la efectividad de los principios y
derechos establecidos en la Constitucin y en asegurar la convivencia pacfica
y un orden justo e implica un trato degradante que se traduce en la humillacin
pblica a la cual se somete a los homosexuales por excluirlos de una
institucin como el matrimonio, debido a su orientacin sexual diferente.

Por ltimo, seala que los derechos ya reconocidos a las parejas del mismo
sexo no justifican que se les niegue el derecho a contraer matrimonio que, en
su criterio, est incorporado en instrumentos internacionales como la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre de 1948, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad y, por ende, son parmetro de control para la Corte.

2.1.2. Demanda D-8376

La demanda identificada con el nmero D-8376 se dirige en contra de las


mismas expresiones del artculo 113 del Cdigo Civil atacadas en la solicitud
de inconstitucionalidad que se acaba de resumir y los propios actores
presentan una sntesis de su lgica esencial, y al efecto aducen que aun
cuando lo relacionado con la expresin de procrear tiene una conexin
directa con el tema central de la demanda, puesto que una de las razones
invocadas para negar el matrimonio entre personas homosexuales consiste en
que no pueden procrear, al margen de esta cuestin existen razones que
justifican la inconstitucionalidad de dicha expresin.

As, la definicin de la procreacin como finalidad del matrimonio comporta


un desconocimiento del derecho a la autonoma reproductiva y tambin de la
intimidad familiar y del libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes,
lo que tiene especial incidencia tratndose de la mujer, dada la posicin
especial que por cuestiones biolgicas y culturales tiene esta frente a la
reproduccin.

En lo atinente a la inconstitucionalidad de la restriccin del matrimonio a las


parejas homosexuales, los demandantes estiman que el precedente en materia
de derechos de tales parejas somete el anlisis del trato desigual a un test
estricto de proporcionalidad y, como presupuesto de su aplicacin, sostienen
que las parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una

115
situacin asimilable en relacin con la posibilidad de celebrar el contrato de
matrimonio por cuanto tienen unos requisitos anlogos de proteccin.

Agregan que para justificar el trato discriminatorio se suele afirmar que solo
las parejas heterosexuales pueden constituir una familia y que este argumento
debe ser tenido en cuenta, pero no como fundamento para evitar la aplicacin
del test estricto e insisten en que la diferencia fundada en la incapacidad
biolgica de procrear tampoco puede ser pretexto para negar el carcter
asimilable de los dos tipos de pareja, porque la capacidad de procrear no
constituye una condicin para celebrar el matrimonio, ni para su validez, de tal
modo que en este punto las parejas homosexuales se encuentran en la misma
situacin que las parejas heterosexuales que no pueden engendrar.

En segundo trmino se ocupan de la interpretacin del artculo 42 de la


Constitucin, en cuanto establece que la familia se constituye por la decisin
libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio y sostienen que,
segn una lectura de este precepto, la misma Carta restringira el matrimonio
a las parejas heterosexuales y prohibira la consagracin legal del matrimonio
homosexual, interpretacin controvertible, ya que una aproximacin literal al
texto permite atribuirle otro sentido, conforme al cual se reconocera tambin
la obligacin de consagrar el matrimonio entre un hombre y una mujer, pero
se dejara abierta la posibilidad de que el ordenamiento jurdico prevea otros
tipos de matrimonio.

Los demandantes afirman que la interpretacin restrictiva es ms dbil que la


interpretacin amplia, por cuanto (i) parte del supuesto errneo de que la
Constitucin protege un tipo