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La Constitucion Comentada - Tomo I - Peru PDF
La Constitucion Comentada - Tomo I - Peru PDF
CONSTITUCION
COMENTADA
TOMO I
GACETA JURIDICA
CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU
LA CONSTITUCION COMENTADA
TOMO I
Presentacin
Autores
CONSTITUCIN Y CDIGOS
PREAMBULO
La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrs de esta y de todas sus
funciones se encuentra la obligacin de respetar y hacer respetar la
Constitucin.
Pero cualquier esfuerzo en esta direccin ser intil si el texto y el sentido de
nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley.
De ah que el primer paso en cualquier proceso de formacin de una sociedad
regida por una Constitucin sea conocer y comprender esta norma.
Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el
hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un
catlogo de buenas intenciones, y no como autnticas normas. Solo
recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la
Constitucin como una verdadera norma jurdica, con efectos vinculantes para
los poderes pblicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condicin
la Constitucin adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y
principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el
cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano
un autntico Estado constitucional de Derecho.
Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que
estamos seguros contribuir al estudio y aplicacin de la Constitucin.
NATALE AMPRIMO PL
Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento
del Congreso de la Repblica Periodo 2003-2004
Presentacin
Es cierto que habamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clsico sigue
siendo el que a fines del siglo XIX public Francisco Garca Caldern en su
segunda y definitiva edicin -y del que acaba de hacerse una edicin facsimilar-
y ha habido otros ms, antes y despus.
Pero esto que es frecuente en otras partes, aqu no lo es. De hecho, en esta
rea las publicaciones realmente acadmicas son pocas, a diferencia de las
que tienen carcter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que
circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros
compiladores.
Pero algo as haba que hacer y es bueno que una editora de prestigio como
Gaceta Jurdica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la Repblica, se
haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en
donde se aborda cada artculo o si se quiere cada tema -pues hay artculos que
incluyen varios tpicos- en la vigente Constitucin de 1993, que curiosamente y
pese a todo pronstico se mantiene con vida.
de este Tomo
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Constitucin Poltica de 1993 (30-12-93) Cdigo Civil (D. Ley 295 de 25-07-84)
Cdigo Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Cdigo Procesal Civil (TUO., R.M. 010-
93-JUS de 23-04-93) Cdigo Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Cdigo
de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4) Cdigo de los Nios y
Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Cdigo de Justicia Militar (D.L. 23214
de 26-07-80) Cdigo Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Cdigo
Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Cdigo del Medio Ambiente
y los Recursos Naturales (O. Lel} N 613 de 8-09-90) (derogado)
LEYES ORGANICAS
Ley Orgnica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley
Orgnica del Ministerio Pblico (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgnica del
Banco Central de Reserva del Per (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgnica del
Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgnica de
Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97)
LEYES ORDINARIAS
DECRETOS LEYES
DECRETOS LEGISLATIVOS
DECRETOS SUPREMOS
RESOLUCIONES MINISTERIALES
OTRAS NORMAS
PREMBULO
CAPTULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA
Defensa de la persona
Artculo 1
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 3;
C.C.: art. 1;
C.P.: art. 1;
C.N.A.: arts. 1, II;
D.U.D.H.: art. 1;
P.I.D.C.P: arts. 2, 10;
C.D.N.: arts. 2, 27, 37;
C.A.D.H.: arts. 1, 11
1
El segundo prrafo del artculo 3 de la Constitucin italiana de 1947 es muy elocuente al
respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la Repblica remover los obstculos de orden
econmico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los
liberador de la persona. De ah que es deber genrico de toda persona, que
subyace en toda norma jurdica, el de no daar al prjimo, ya sea en su unidad
psicosomtica, en su libertad proyectiva o en su patrimonio.
trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas". Es pues deber del
Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el
ordenamiento jurdico como un vlido instrumento para coadyuvar a la remocin de dichos
obstculos.
2
Si bien el antecedente sobre la calidad ontolgica propia de la persona humana la
encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su
desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofa de la existencia. As, Jean Paul Sartre
expresa que "la libertad no es un ser:
es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949,
p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situacin ontolgica de quien
existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343).
Gabriel Marcel sostiene que "en ltima instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio
del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
animales mamferos, se diferencia de estos en que es el nico mamfero que,
por ser libertad es, adems, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar
valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y
manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad.
Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las
que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser
humano es el nico ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de
vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como est
dicho, a travs de ellos se ingresa al mundo del espritu, que es privativo del
ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se
atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el nico
animal mamfero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta
calidad ontolgica la que lo hace nico, singular, irrepetible, idntico a s
mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable.
3
Sartre expresa, refirindose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que
elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84).
4
Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros
mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un aadido suyo" (Ob. cit., p.
373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ah' el irle en su
ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951, p.
143). El "ser ah"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente
'ser ah' le es inherente el ser, en cada caso, mo (...)" (Ob. cit. p. 62).
5
Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesin, sino un ingrediente
de la constitucin misma del espritu" (Ob. cit., p. 334). Martn Heidegger expresa que "si la
temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ah', mas a este ente le va en su ser
este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob.
cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser
ah', y de la forma en que lo constituye, se mostr que la historicidad, constitucin del ser de la
existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
La defensa y proteccin de la persona humana, en primer lugar, debe ser
preventiva. El ordenamiento jurdico positivo debe contener normas que
permitan a la persona obtener pronta y eficaz proteccin frente a eventuales
amenazas a su integridad psicosomtica o a su libertad proyectiva. En el caso
peruano se cuenta con las acciones del hbeas corpus y de la accin de
amparo, recogidas por el artculo 200 de la Constitucin de 1993, as como por
la accin inhibitoria que se deduce del texto del artculo 17 del Cdigo Civil de
1984.
6
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho". N 50, rgano
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre 1996,
y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998.
7
Para una distincin entre "dao a la persona" y "dao al proyecto de vida" ver del autor de
este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "dao a la persona'; "dao al prqyecto de
vida" Y "dao mora/': En: "Foro Jurdico", Ao 1, N 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurdica
del Per", Ao LIII, N 50, Trujillo, septiembre 2003.
La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado tambin a tener en
consideracin, por su trascendencia en cuanto a la realizacin integral de la
persona, la reparacin del "dao al proyecto de vida". Se conocen en este
sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de
Argentina y Per, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y
proteccin de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se
sustenta en su libertad ontolgica. Pero el impulso ms vigoroso en lo que
atae a la reparacin del "dao al proyecto de vida" proviene de
paradigmticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en especial en los casos peruanos "Mara Elena Loayza Tamayo" y
''Alberto Cantoral Benavides"8.
8
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N 56, rgano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurdicos
en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en:
"Responsabilidad Civil y Seguros", Ao V, N Iv, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", Ao 5, N 31, Trujillo, septiembre 2003.
persona humana considerada en s misma. Este enunciado, como
consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla".
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h;
C.P.Ct.: art. 25 inc. 1);
C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26;
C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7;
D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6;
P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24;
C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27;
C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18
l. Derecho a la vida
Cabe sealar que tanto el derecho a la vida como los dems derechos de la
persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante,
en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el ncleo
axiolgico de las Constituciones contemporneas. As, el artculo 2 de la
Constitucin italiana de 1947 enuncia que la Repblica "reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las
formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilizacin del
verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida,
considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al
derecho objetivo. Este ltimo solo lo "garantiza" o protege.
10
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta
edicin. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345.
11
Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra tambin contenido en el artculo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 16 de diciembre de 1966.
7. En los ordenamientos jurdicos positivos se castiga el homicidio, as como se
impide el suicidio. En este ltimo caso a travs de penas que, por lo general, se
atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artculo 108 y siguientes
del Cdigo Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus
modalidades, mientras que el artculo 113 reprime tambin a "quien instiga a
otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o
intentado". El artculo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio.
En el artculo 12 del Cdigo Civil de 1984 se establece que no son exigibles los
contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente
peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad
habitual y se adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las
circunstancias". El numeral 125 del Cdigo Penal castiga a quien "expone en
peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en
iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse
por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o se hallen de hecho a
su cuidado".
Los artculos 126 a 128 del citado Cdigo contemplan diversas penas para
quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo
en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de
tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de
grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a
quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona
colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.
12
VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la
necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos
terminales. En: "Revista Jurdica del Per" Ao UII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.
proteger los elementos biolgicos del ser humano que tienen un contenido vital
aunque no poseen vida en s, pero que sirven para producirla 13. Es el caso de
los gametos o "clulas s/cm o totipotenciales" que merecen una proteccin
jurdica especial.
9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello,
la privacin de la vida es una causa especfica de indemnizacin.
Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas
estructuralmente iguales no existan dos idnticas. Es decir, que posean la
misma biografa as como el mismo cdigo gentico. Cada persona, en tanto
libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los
condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida"
es personal, nico, irrepetible, intransferible, por lo que su realizacin configura
una determinada personalidad que es la manera cmo la persona aparece y se
presenta en el mundo frente a los dems seres, con sus propias caractersticas
psicolgicas, con su propia escala de valores.
13
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley. Lima, 2001, p.
155.
14
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156.
15
Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se public una sntesis bajo e! ttulo de El
derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de!
Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este
volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se
reuni en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988.
La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella
misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que
permite a cada persona decir soy "yo"16. Es decir, "yo soy el que soy y no otro".
La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea
su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades,
virtudes, defectos, vicios, perfil psicolgico, caractersticas, apariencia exterior,
nombre, ideologa, profesin, creencias filosficas y religiosas, convicciones
polticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual,
demritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de
vida enderezado al futuro.
16
FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78.
17
El ser que surge en el instante de la concepcin no es otro que un ser humano nico,
irrepetible.
En este momento la informacin gentica se organiza de modo totalmente original. La primera
clula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza despus a todas las dems
clulas.
18
En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con
que comn y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos
casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por
razones justificadas como sera el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.
inclinacin poltica, la adhesin a ciertas soluciones econmico-sociales, el
perfil psicolgico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinmicos
de la persona.
19
El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto est destinado a asegurar a
cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realizacin personal, el cumplimiento de
su proyecto de vida, dentro del bien comn.
experimenta. De ah que, por razones fundadas tanto en la libertad del
transexual para proyectar su vida segn el sexo vivido e intensamente sentido
como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe
acceder a su solicitud para la adecuacin morfolgica de carcter genital luego
de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza
plenamente el juez que se trata de un autntico caso de transexualidad.
21
Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes.
22
Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava edicin. Grijley. Lima,
2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Cdigo no recogi e! derecho a la identidad se
considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y
la jurisprudencia comparada como la nula atencin que la doctrina nacional ha otorgado a la
materia" agregndose que "ello no es obstculo para que, a la espera de un serio tratamiento
del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentndose en e! derecho a la
libertad, a la integridad psicosomtica y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e!
sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el
evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es
de! caso sealar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de
Enmiendas al Cdigo Civil por la comisin encargada de su elaboracin, segn acuerdo
aprobado por unanimidad en la sesin del 27 de octubre de 1997.
23
En la Constitucin de Portugal se hace tambin referencia a la identidad, pero dentro de una
concepcin restringida a su vertiente esttica, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina
que ha tratado de! tema
El derecho a la integridad psicosomtica no se limita tan solo a la proteccin
del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado,
sino tambin supone la proteccin frente a cualquier amenaza o dao al mbito
psquico. De ah que se consideren atentados contra dicha integridad no solo
una lesin inferida al cuerpo o soma, sino tambin cualquier acto, como la
tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la
persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y
puede consistir en una perturbacin emocional o en una patologa psquica de
mayor o menor gravedad.
24
Somos de la opinin de que la expresin "donante" que se atribuye a la persona que cede
sus rganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato
de donacin, tenindose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos
patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratndose del cuerpo humano.
Cabe sealar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a
su salud como del derecho a su integridad psicosomtica, puede oponerse a
cualquier examen, tratamiento mdico o intervencin quirrgica a que se le
deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su
enfermedad, salvo disposicin contraria de la ley. En estos casos, con la
finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisin al respecto,
el mdico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la
situacin exige, sobre el diagnstico, el pronstico y las consecuencias del
examen, tratamiento o intervencin quirrgica que se le propone.
Solo as se obtendr su consentimiento informado o el rechazo a cualquier
intervencin sobre su cuerpo.
Los baremos, cuya aplicacin por los magistrados no es obligatoria sino tan
solo orientadora, les permitirn conocer los montos de las reparaciones que
resulta aconsejable otorgar por la prdida o inutilizacin de las diferentes
partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. As, por ejemplo,
los baremos han de sealar las sumas que habran de concederse como
reparacin por la prdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano
izquierda, por la articulacin del brazo derecho de la persona o por la prdida
de la funcin procreativa.
tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condicin experimental de estos, de los
riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona
legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo".
28
Sobre el dao a la persona en su dimensin psicosomtica puede verse del autor Apuntes
sobre el dao a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por
Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Ao XIII, N 25,
Lima, noviembre de 2002. Tambin puede consultarse Deslinde conceptual entre el dao a /o
persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral, en "Foro Jurdico" Ao 1, N 2, Lima, julio
de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao LlII, N 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en
"Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil-y del Estado"
N 16, Medellin, febrero de 2004.
Debern tambin ser reparadas de manera independiente las consecuencias
del "dao al proyecto de vida" o dao a la libertad fenomnica que deriven ya
sea en su frustracin, en su menoscabo o en su retardo.
26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la
vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se
constituye como lo que diferencia a la persona de los dems seres del mundo
en cuanto es su ser29. La persona es, as, una unidad psicosomtica constituida
y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser
persona. Proteger jurdicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser
de la persona y, con ella, su vida misma, su razn de ser y su propia identidad.
En esto radica la importancia del derecho a la libertad.
La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad",
una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no
"tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. Es esta su
29
Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la
nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20).
30
Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es
un estado o situacin en la cual la persona no se encuentra sujeta a coaccin proveniente de la
voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad
Unin Editorial. Madrid, 1991, p. 26).
31
Como anota Vctor E. Franki, "toda persona representa algo nico, cada una de sus
situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanlisis y existencialismo.
Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1970, p. 57).
32
Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser.
Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).
situacin ontolgica en el mundo33. La libertad le ha sido impuesta al hombre
como "su responsabilidad".
36
Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser"
(Ob. cit.Tomo III, p. 76).
37
Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Dao al proyecto de vida. En "Derecho" N 50, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica.
Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffr. Milano, 1998; en: "Revista
del Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto de Responsabilidad
Civil y del Estado, N 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurdica" vol. XXXIV, N 3,
Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico,
mayo-agosto de 2000. Tambin Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida. En:
"Revista Jurdica del Per" Ao LII, N 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros" Ao IV, N VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
La libertad es el ser del hombre, cuya proteccin corre pareja con la tutela de la
vida. Pero la proteccin de la libertad no se agota con la tutela de la vida que
ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su
exteriorizacin en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de
vida".
30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la
propia persona carece de las energas y potencialidades para llevarlo a cabo o
por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello.
De ah que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un
menoscabo o un retardo, segn el caso. En esta situacin estaramos frente a
un caso de "dao al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser
adecuadamente reparadas.
31. El Derecho, en ltima instancia, protege la libertad del ser humano a fin de
que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien comn y
en concordancia con el inters comunitario38. En esto consiste la suprema
finalidad de lo jurdico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado
Asimismo, El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-
Picazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Ao V, N IV, Buenos
Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Ao 5, N 32, Trujillo,
septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educacin y Cultura". Corte Superior del
Cono Norte, Ao 1, N 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse tambin Deslinde conceptual entre
"dao a la persona" "dao al proyecto de vida" Y "dao moral':En: "Foro Jurdico" Ao I, N 2,
Lima, julio de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao LIII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003;
y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del
Estado, N 16, Medellin, febrero de 2004.
del artculo 1 de la Constitucin de 1979 al decir que la persona humana "es el
fin supremo de la sociedad y del Estado". De ah que, como consecuencia de lo
expuesto, el artculo 1 de la vigente Constitucin de 1993 prescriba que "la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente,
proteger a la persona en cuanto ser libertad
Derecho al bienestar
41
De all que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o dbil, egosta o
generosa, entre otras consideraciones.
42
Cabe sealar que el artculo 5 del Cdigo Civil peruano de 1984 protege explcitamente la
libertad.
43
La comisin en referencia fue creada mediante Resolucin Suprema N 232-2001-JUS, de
fecha 31 de mayo del 2001. La comisin estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego
Garca Sayn, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo Garca Belaunde. Las mencionadas
Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, despus del acto de la
entrega de las mismas al Presidente de la Repblica Dr. Valentn Paniagua Corazao.
El contenido de la nocin "bienestar" aparece tambin en la definicin que del
concepto "salud" proporcion en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud. La
OMS, en esa ocasin, al definir los alcances de dicho concepto precis que
comprenda, adems de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de
carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que
conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la
doctrina, por esta razn, considera la nocin de bienestar como equivalente a
la de "salud integral".
36. Por la amplitud que conlleva la nocin misma de bienestar as como por la
imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta
naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es
tan solo una noble aspiracin.
44
La persona, en cuanto fin en s misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta
precisin y verdad lo expresaba el artculo 1 de la Constitucin de 1979, tanto el Estado como
la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.
En cambio, el deber del Estado aparece ntido cuando se asegura una
educacin "gratuita" en los centros bajo su administracin.
37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relacin con el respeto del
derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal
derecho.
Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad
psicosomtica, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son tambin
deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el
cumplimiento de las libertades de conciencia, religin, expresin, informacin,
opinin, asociacin y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del
Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar
libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en l, a reunirse
pacficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de
la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus
convicciones religiosas, filosficas, polticas o de cualquier orden, el de la
identidad cultural y tnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y
disfrute del tiempo libre y el de la legtima defensa.
38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los
ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo prrafo del artculo
3 de la Constitucin italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la
Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que limitan de
hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo
de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la
organizacin poltica, econmica y social del Pas". Este deber se complementa
con lo referido en el primer prrafo del artculo 4 cuando se enuncia que: ''La
Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve
las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado
de las tcnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen
otras propias de un ordenamiento de carcter promocional. Al primero de ellos
"interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la
finalidad es la de impedir al mximo posible su cumplimiento". Al segundo, en
cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,
donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontacin con los
recalcitrantes"45.
46
Por Decreto Supremo N 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se cre dicha Comisin
durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentn Paniagua Corazao, siendo ministro
de justicia el Dr. Diego Garca-Sayn. Por Resolucin Suprema N 232-2001-JUS de 31 del
mismo mes y ao se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del
mismo ao se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido.
47
El texto del mencionado Anteproyecto se concluy de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido
publicado para su debate por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la Repblica.
48
Opinin del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesin de la Comisin correspondiente al
martes 2 de febrero de 1993.
49
Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunin de 2 de febrero de 1993.
50
Opinin del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Rodel en la sesin de 2 de febrero de
1993.
51
Posicin del congresista Fernando Olivera Vega.
Como conclusin del debate promovido en el seno de la mencionada Comisin
de Constitucin, se acord reconocer el derecho al bienestar y su
correspondiente incorporacin en el inciso 1 del artculo 2 bajo comentario. Se
trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser
atendido por el Estado y la sociedad en los trminos antes sealados. El
Estado, si bien no est obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal
en todas las circunstancias, s lo est en cuanto a promover y crear, al menos,
las condiciones mnimas necesarias para su logro, as como asumir el deber de
remover los obstculos que impidan su realizacin.
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: art. 1;
C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068;
C.N.A.: arts. 1, lI, IV, 1,2;
Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a);
Ley 26842: art. III;
D.Leg. 346: art. IV;
D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22;
P.I.D.C.P.: art. 6.1;
C.D.N.: art. 1;
C.A.D.H.: art. 1.2.
52
LOPEZ GUZMAN, Jos. El estatuto biolgjco del embrin. En: AAvv. "La humanidad in vitro".
Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.
El momento de la fusin de los ncleos del vulo y del espermatozoide
cientficamente se designa como singamia. La clave gentica identifica al
nuevo ser humano para toda la vida. En ella est dada, como se ha sealado,
toda la informacin sobre lo que ser la persona, incluyendo desde el color de
los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a travs de los cromosomas
provenientes del padre.
Atenta contra la ciencia y la lgica reconocer, por una parte, la existencia del
concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para
todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su
condicin de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la
adquisicin de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara
jurdicamente con el nacido, se le desconoce, simultneamente, esta calidad al
decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que
tena al considerrsele jurdicamente como nacido. De ser as, estaramos ante
una nada jurdica, una ficcin, un ser espectral. Es contrario a toda lgica
sostener que el concebido recin es "sujeto de derecho" cuando se produce el
hecho biolgico del nacimiento, es decir, cuando dej de ser concebido para
convertirse en una persona natural. Segn la tesis de la ficcin "el concebido
es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es
persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo.
DOCTRINA
54
LOPEZ GUZMAN, Jos. Ob. cit., p. 183.
Igualdad ante la ley
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
55
BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paids. ICE de la Universidad Autnoma
de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - Mxico, 1993. pp. 53-54.
2. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica
cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los
de su gnero, son derechos histricos, en el sentido de que su contenido va
formndose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente
distanciados. Pinsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en
donde exista y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia
norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconoca la doctrina
"separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de
discriminar a los hombres de raza negra en dicho pas. Estas concepciones de
la igualdad parecen plidas expresiones de este derecho cuando las
comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. As,
actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una
concepcin de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la
promocin de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se
reconocen las diferencias entre estos, es necesario tambin garantizar un trato
justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de
vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posicin
desfavorable.
57
Cfr. PETZOLD-PERNA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la
persona humana. En: "Anuario de Filosofa Jurdico Social", N 1 O, Argentina, 1990. pp. 211-
212.
merecedora de una especial proteccin frente a otros entes y bienes
existentes.
58
Cfr. GARCA MORILLA, Joaqun. La clusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho
Constitucional". Valencia, 1991. p. 144.
59
STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.1.
60
STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, fundamento jurdico 2
61
Cfr. PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 20-
22.
aplicacin jurdica, la intervencin de la fuerza pblica, la actuacin
administrativa, etc.62.
Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de
optimizacin, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. El campo
de las posibilidades jurdicas est determinado por los principios y reglas que
juegan en sentido contrario"65. Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es
un principio, se alude tanto a los alcances que sobre l da Alexy, como al
entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a
todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no
est dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su
relacin con las dems normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues
puede cambiar en funcin de las modificaciones en el ordenamiento jurdico66.
Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior 67, los
principios generales del Derecho son frmulas normativas con valor general
62
Cfr. STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, fundamento jurdico 25.
63
STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, loco cit.
64
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995.
65
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997. p. 86.
66
DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCA DE ENTERRIA, Eduardo.
Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24.
que constituyen la base del ordenamiento jurdico. Se encuentran
invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas
normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creacin y
recreacin del ordenamiento legal, su cabal aplicacin y comprensin, y por
supuesto tienen un especial papel en la integracin del sistema. Son
igualmente indispensables en la investigacin cientfico-jurdica como en la
aplicacin prctica.
(d) Como una expresin de demanda al Estado para que proceda a remover
los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de
hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres.
13. No obstante, esta concepcin formal de la igualdad puede llegar a ser falaz
y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de
manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes.
Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa?
Cmo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se
advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos
derechos, est vinculada a situaciones fcticas y sociales de los individuos.
(b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no
necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen
suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de
hecho analizados son jurdicamente iguales y, por ello, merecan en el trmite
una aplicacin igual de la norma.
Derecho a la no discriminacin
79
STC Exp. N 1975-2002-AA/TC, fundamento jurdico 3.
80
STC Exp. N 0048-2004-AI, fundamento jurdico 62
81
STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.3: "La diferenciacin jurdica no debe
'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan
mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad".
82
BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111.
83
BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Loc. cit.
Con la discriminacin lo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo
que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el
solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exgenos a
la persona misma, sobre las que podra atriburseles responsabilidad.
84
Vase SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurdico
sino como prohibicin de discriminacin. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N 19,
Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178.
85
BILBAO UBILLOS,)uan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.
(a) La trascendencia social de la discriminacin, esto es, si se trata de una
prctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de inters privado.
86
STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, bidem. Consltese tambin la STC Exp. N 0048-2004-AA/
TC, fundamento jurdico 63.
87
Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consltese la STC
Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento jurdico 8 y ss.; tambin la STC Exp. N 0Ol1-2002-
AI/TC, fundamento jurdico 8 y ss.
La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas
como de "discriminacin inversa", debido a que se dirigen a un grupo
vulnerable determinado, pero para beneficiarIos, con el objetivo de promover
una igualdad real88.
DOCTRINA
88
Cfr. STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.2. Tambin se hace referencia a la
"discriminacin positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N 0324-99-AA/TC, fundamento jurdico
8.
En: "Normas Legales", Tomo N 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE,
Mijail. Notas sobre la distincin entre principios y normas en la Teora del
Derecho.
En: "Revista Bibliotecal", Ao 2, N 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001;
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho
Constitucional peruano. Grfica Bellido, Lima, 2000; NOGUEIRA ALCAL,
Humberto.
El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas
Legales", Tomo N 264, Trujillo, 1998; PREZ LUO, Antonio E. Los derechos
fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNA,
Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona
humana. En: "Anuario de Filosofa Jurdico Social", N 10, Argentina, 1990;
ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstruccin de la igualdad constitucional.
En: "El principio de igualdad constitucional".
Miguel Carbonell (compilador). Comisin Nacional de Derechos Humanos,
Mxico, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la
Constitucin". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORIANO
TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurdico sino
como prohibicin de discriminacin. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N
19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.
Libertad de conciencia, religin, ideas, creencias y opinin
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
89
Linares Quintana escribe que la libertad de religin tiene tres aspectos distintos, uno de los
cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de
creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V.
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial
Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de
conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religin
en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS,
Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ).
Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se
desee, sea en materia poltica, social, f1!osfica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA,
Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visin ms amplia, la libertad de conciencia
involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho ms
genrico a la libertad de pensamiento. As, por ejemplo, en Espaa F. Garrido Falla (siguiendo
a RIVERa, J. Les liberts publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinin,
de creencias, ideolgica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de
pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitucin. 2a Ed., Madrid,
1985, pp. 284-287). En todo esto lo nico que vemos es confusin de trminos que requieren
de urgente precisin.
Artculo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su
artculo 19 que "nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones". El artculo 13 de la
CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin".
El artculo 9 de la CEDH seala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin". En su artculo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad
de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin [...]".
90
"Cuadernos de Anlisis Jurdico" N 6: Sistema jurdico y derechos humanos.
El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos
humanos.
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147).
91
Para Cecilia Medina, las libertades de opinin y de pensamiento son similares y
"equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad
de religin" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresin. En: Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).
Un intento de definicin que parta de la propia Constitucin y de las
interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de
acomodacin en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los
vocablos.
92
NARANJO, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas, 8va. Ed. Temis S.A.,
Santa Fe de Bogot, 2000, p. 657.
93
Cfr. ORTEGA y GASSET, Jos. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940],
1986, p. 23
dimensin externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra
religin o nuestras creencias, sino tambin de conformidad con nuestras ideas,
lo que implica la interdiccin de cualquier obstculo, intromisin o injerencia de
los poderes pblicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la
adherencia a cualquier postulado ideolgico, incluido el democrtico y
constitucional.
La expresin "no hay persecucin por razn de ideas o creencias" exige que
ambos derechos -la libertad de ideas (o ideolgica) y la libertad de creencias-
se ejerzan con la mxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el
plexo de valores propugnados por la Constitucin y el resto del ordenamiento
jurdico, sino que va ms all; incluso para proteger los comportamientos,
actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o
ideas contrarios a los de la Constitucin, con excepcin, claro est, de la
violencia como un medio para imponer criterios.
Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religin
determinada, ni en un sistema filosfico, humarustico o poltico, para emitir
juicios prcticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas
o las agnsticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es
un predicado necesario de la dimensin libre propia de la naturaleza humana,
que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades
racionales"94.
4. La libertad de religin
95
ORTEGA Y GASSET,Jos. Ob. cit, pp. 56-57. Ibn dice que para llegar a un concepto cabal
de este derecho se debe abandonar las concepciones clsicas de la doctrina: "[...] me parece
que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clsicas
-o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender
que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrn extraer las ltimas
consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Vase IBAN, Ivn. La libertad
religiosa como derecho fundamental.
En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N 3, Madrid,
1985, p. 163.
por otras o adoptar opiniones ateas, as como el derecho a mantener la religin
o las creencias propias"96.
Parece que una definicin jurdica de lo religioso solo puede darse por medio
de la exclusin, aun cuando esto supone un tratamiento completamente
diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos ms
conflictivos, como seala Amors Azpilicueta, no es la contraposicin religin-
atesmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusin en
el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente
enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97.
Aun cuando una definicin de este tipo queda librada a la voluntad del
legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como
tales, debern cumplir cuando menos las siguientes exigencias:
96
COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin general N 22, Artculo 18 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (48 Perodo de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev.
1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y
religin. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Anlisis
Jurdico" N 6. Ob. cit., p.128.
97
Vase: AMORS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitucin espaola de
1978. Citado por LPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En:
"Revista de Derecho Constitucional", N 56, ao 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones
sobre sus ideas o sentimientos religiosos.
5. La objecin de conciencia
El concepto hasta aqu apuntado resulta vlido para todos los tipos de
objecin99. Sin embargo, ningn Estado puede reconocer de forma genrica el
derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sera caer en el ms
puro anarquismo al renunciar al carcter obligatorio de las normas jurdicas, ya
que una vez establecido el principio cabran tantas formas de objecin como
contenidos de conciencia100. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los
alcances del derecho. Y en caso de omisin legislativa el juez deber integrar
el ordenamiento jurdico caso por caso, pues los derechos fundamentales son
de inmediata aplicacin, no requirindose para su ejercicio de la interpositio
legislatoris.
99
En una enumeracin que no pretende ser exhaustiva, podran caber casos como los
siguientes: la objecin fiscal, la de los mdicos a practicar abortos legales, la de algunas
religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la
negativa se apoya en razones de conciencia), la objecin de un maestro a cumplir el ideario del
centro, la de un centro educativo a ensear determinadas materias, la de un mdico que
justifica la realizacin de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que
objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir
determinadas rdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera
inmorales. Vase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentacin de la objecin de
conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N 4,
1986.
100
Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesistico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. Tambin
AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisin de una conducta que se separa del mandato general e
igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepcin,
pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la
eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada
caso y no podr considerarse que la objecin de conciencia garantiza ipso
facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101.
101
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0895-2001-AA/TC.
102
Cfr. AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13.
103
LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO,
Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORGENES, Contra
celsum. Citados por AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la
objecin de conciencia se expresar desde la "teora de la guerra justa", desarrollada por San
Agustn en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filsofos espaoles Francisco de
Vitoria y Francisco Surez.
104
AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.
El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas,
y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del
proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo terico de
ciertos objetores. Un anarquista belga expres: "Por qu hablar de servicio
cuando la obligacin es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante
todo espontaneidad, desinters, libertad de accin y pensamiento [...]. Nuestra
oposicin al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervencin del
Estado en la ocupacin normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried
sostena desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento
del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad
burguesa105.
De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el ticono
ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisin legal y doctrinal. En
cambio, el poltico no tiene una aceptacin pacfica. Para algunos autores las
motivaciones polticas no constituyen una base slida de ninguna objecin de
conciencia. Bertolino y Gmez de Ayala sostienen que en la objecin fundada
en motivaciones polticas no se verifica un autntico conflicto de conciencia,
sino que se trata ms bien de una simple opinin contingente, a propsito de la
particular situacin poltica que rodea al individuo. En otras palabras, si el
sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en funcin de una
conviccin general de su conciencia, vlida para todas las situaciones, sino
solo para aquellas que contradicen su ideologa poltica.
DOCTRINA
105
Vase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et
Non-Violence", N 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience.
En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix",
s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19.
106
REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.
AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objecin de conciencia al
servicio militar: especial referencia al Derecho espaol. En: "Anuario de
Derechos Humanos". N 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART
CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 1966.
GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitucin. 2" edicin,
Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y
religin. En: "Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las
obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos".
Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Ivn Carlos. La libertad religiosa como
derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N 3. Universidad
Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Vctor. Tratado
de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II,
Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del
derecho de libertad religiosa. En: "Revista Espaola de Derecho
Constitucional". Ao 19, nmero 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro.
Teora constitucional e instituciones polticas. 8" edicin, Temis S.A., Santa Fe
de Bogot, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresin. En:
"Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, Jos. Ideas y creencia. Revista
de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho
Eclesistico espaol. P.P.U. Barcelona, 1983.
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20);
C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15;
C.P.C.: art 51 inc. 6),
C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2);
C.N.A.: arts. 9, 10;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P.I.D.C.P.: art 19;
C.D.N.: arts. 12, 13;
C.A.D.H.: art 13
110
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid,
1992, p. 318.
111
ESPN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y
deberes de los ciudadanos. Vol. I. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228
La distincin anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el
pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones
subjetivas, la transmisin de hechos o datos s pueden sedo, por ejemplo, para
determinar su veracidad. As lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N 10)
al sealar que "(...), aunque la Constitucin no especifique el tipo de
informacin que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la informacin veraz. Desde luego que,
desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la informacin no es
sinnimo de exactitud en la difusin del hecho noticioso. Exige solamente que
los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus
aspectos ms relevantes". No siempre ser fcil distinguir los hechos de las
opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta.
Por lo tanto, esta distincin habr que establecera en cada caso, efectuando
las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cul de los
derechos es el preponderante112.
Las dos dimensiones de la libertad de expresin que han sido expuestas por la
Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho.
116
Sntesis desarrollada por FANDEZ, Hctor. La libertad de expresin. En: "Revista de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela". N 78,
Caracas, p. 252.
117
Ibdem, p. 253.
4. La prohibicin de la censura previa
118
EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Derecho a la informacin. &forma constitucional y libertad de
expresin. Nuevos aspectos. Dpalma, Buenos Aires, 1996, p. 38.
119
SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 116.
120
O'DONNELL Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Comisin Andina de
Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e
incluso de los jueces. As por ejemplo lo consider la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recada en el caso
''La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa
que ningn poder pblico -y menos un particular- puede impedir la libre difusin
de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sags: "El censor es,
generalmente, el Poder Ejecutivo; pero tambin puede ser el legislador,
mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o
sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de
hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fcticamente una
publicacin"121.
121
SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.
122
Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino.
Consideraciones a partir de la constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, "Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio". Vol. II, San Jos, Costa Rica, pp. 1415 Y ss.
123
Una posicin en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo
preventivo o correctivo debera proceder para garantizar el derecho a la intimidad
(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a
la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N 20, p. 71).
los actos de intimidacin de que han sido objeto algunos periodistas, la
restriccin de la propaganda oficial (como forma de presin econmica) y los
allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicacin"'124.
5. La responsabilidad posterior
En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debera estar
contemplada por la Constitucin, tal como sucede en otros pases. As por
ejemplo, la Constitucin italiana admite el secuestro de publicaciones de modo
excepcional por orden judicial (artculo 21), mientras que la Constitucin
espaola tambin admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de informacin en virtud de resolucin judicial" (artculo 20.5). En el
Per, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de
esta naturaleza, ms bien las impide.
De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya
producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de
comunicacin, tambin es necesario proteger la actividad informativa, en
consideracin a que es una garanta para la vigencia del sistema democrtico.
6.
124
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.
125
Contribuciones a los diez principios de la Declaracin de Chapultepec. En: SOCIEDAD
INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan
al periodismo en las Amricas". 1999, p. 556.
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N
2). En el citado caso, el demandante pretendi a travs del proceso de hbeas
data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de informacin. El
Tribunal fue contundente al precisar que "el hbeas data no es un proceso
destinado a obligar a los periodistas o empresas periodsticas a revelar sus
fuentes de informacin".
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
126
DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la libertad de expresin en el Per. Informe
Defensorial N 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a
la informacin Pblica y la cultura del secreto. Informe Defensorial N 60, Lima, 2001.
ello garantiza la transparencia en la actuacin administrativa127 y permite que la
ciudadana est informada de lo que acontece en el pas.
127
MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros
administrativos (anlisis del artculo 105.b) de la Constitucin. Civitas, Madrid, 1998, p. 50.
128
Cfr. LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la
informacin secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
noventa das. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento
pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo opt
porque exista uno. De esta manera, se dict el Decreto Supremo N 072-2003-
PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentndose as la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Publica.
. Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N 11) seal que el citado derecho "(...)
tiene una dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las
personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda
formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad
autnticamente democrtica (...)". De ah la estrecha relacin entre el derecho
de acceso a la informacin y el principio democrtico.
La informacin que se puede solicitar a una entidad pblica puede haber sido
producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido
directamente. As lo dispone el artculo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso
a la Informacin Pblica, segn el cual:
"El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente
caso, atribuya o reconozca la condicin de seguridad nacional a una
informacin determinada, no es razn suficiente, en trminos constitucionales,
para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable
examinar si la informacin calificada de reservada reviste realmente o no tal
carcter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad".
Por lo dems, el artculo 15-C de la Ley seala que: "La informacin contenida
en las excepciones sealadas en los artculos 15, 15-A Y 15-B son accesibles
129
REVENGA SNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.
para el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial el Contralor General de la
Repblica y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de
la informacin clasificada como secreta, reservada o confidencial.
El citado artculo del Cdigo Penal establece que: "El funcionario pblico que,
ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-
multa"
130
Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresin y acceso a la informacin pblica.
Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
La designacin de un funcionario en cada entidad que sea responsable de
entregar la informacin (artculo 3), as como de un funcionario responsable de
la elaboracin de los portales de Internet (artculo 5);
DOCTRINA
.
Secreto bancario y reserva tributaria:
derecho a la privacidad econmica
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
2. El tema que estamos abordando exige una diferenciacin, por sumaria que
sea, entre lo pblico y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando
menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos
acudiendo ms al sentido comn que a su real contenido. Sucede que la
privacidad no es un concepto unvoco en la medida que ha venido cambiando
con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y
poca.
Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que
constituye el ncleo de intimidad, tambin lo estn ciertos datos, que si bien no
tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente
importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un mbito ms
dilatado que el de la intimidad, pero tambin menos protegido. Datos como
nuestra edad, estado civil, direccin, nmero telefnico, lugar de nacimiento,
rcord de notas en la universidad u otro tipo de informacin como nuestras
preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la
privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues
muchos de ellos figuran en registros pblicos, como el RENIEC, y se puede
tener acceso a ellos en caso de mediar algn asunto de inters general.
131
Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N 1219-
2003hd~, incluy como parte de su argumentacin, que el secreto bancario tiene como
fundamento jurdico el derecho a la intimidad, alejndose en todo momento de la concepcin de
privacidad econmica.
intimidad? Cmo pueden justificarse estos derechos en las personas jurdicas,
si estas no tienen derecho a la intimidad? Es ms, puede afirmarse que la
informacin econmica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto?
La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base
jurdica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la
intimidad.
132
Cfr. ORTIZ LIN,]. Derechosy garantas del contrib'!)'ente ante la utilizacin por la
Hacienda Pblica de SI/S datos personales. Ed. Comares, Espaa, 2003. p. 30.
bancario es una limitacin a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar
con d de otros derechos de la misma clase.
Hasta aqu ningn problema; sin embargo, en el desarrollo de su
argumentacin el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como
fundamento jurdico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "...
el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurdica
de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A
diferencia de lo que sucede con la informacin pblica, en la que la regla es su
publicidad y transparencia, y la excepcin es el secreto, tratndose del
conocimiento de informacin vinculada a la vida privada de una persona, la
regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad
est sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y
excepcin".
133
Cfr. Informe 2001, Relatara de la CIDH para la Libertad de Expresin, Cap. III. p. 14.
En la declaracin de principios de la CIDH sobre libertad de expresin se lee: el
acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos: los Estados estn obligados a garantizar este derecho. Este
principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas. En la lectura de
este principio hay que tener cuidado, pues no toda informacin en poder del
Estado es informacin pblica y, por tanto, de libre acceso. Es informacin en
poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un
colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa informacin en
manos del Estado es informacin pblica.
Igual puede suceder con la informacin econmica, pues gran parte de ella se
encuentra en manos del Estado. Informacin a la que ha accedido por diversas
vas declaraciones juradas de impuestos, informacin de los bancos y
financieras sobre movimientos econmicos de los particulares, informacin
aduanera de importacin y exportacin, etc. No toda esta informacin, pese a
estar en manos del Estado, es pblica, el Estado es solo su poseedor y hace
uso de ella solo en el mbito de la autorizacin legal.
"El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la
aplicacin de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradiccin
entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el
134
MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15.
135
LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9.
136
LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .<Impuestos, doctrinas fundamentales
1942-2002. Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 2.
funcionamiento del Estado mientras que la discrecin es propia de las
relaciones privadas"137.
Hasta aqu puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y
cuidado, tratando de que se cumpla la obligacin de reserva. Sin embargo, el
desarrollo de la norma no est exento de crticas, pues, si bien es cierto que
nuestra legislacin fiscal la ha regulado con alguna extensin, no ha definido
propiamente sus alcances, habindose reducido solo a enumerar la
informacin que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador
tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qu consiste este
derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso,
pues puede generar en la prctica un total desamparo del mismo. Es ms, esto
se comprueba al leer en el citado artculo 85 que "a juicio del jefe del rgano
administrador de tributos, la Administracin Tributaria, mediante resolucin de
Superintendencia o norma de rango similar, podr incluir dentro de la reserva
tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro
nico de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra
informacin que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la
siguiente interrogante: Puede acaso un funcionario pblico, como el jefe de la
Administracin Tributaria, decidir qu est dentro o fuera de los alcances de un
derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor an, revela de
138
El referido artculo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para
enunciar ante la Administracin Tributaria la existencia de actos que presumiblemente
constituyan delitos tributarios o aduaneros.
modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador
tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva
tributaria, y mucho menos del bien jurdico protegido por esta.
VIII. Conclusiones
DOCTRINA
139
Cfr. ORTIZ LIN,]. Ob. cit. p.4.
El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso.
Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 1942-
2002".
Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario.
Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto
fiscal. Rgimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998).
Ed. La Ley.
Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIN, J. Derechos y garantas del contribuyente
ante la utilizacin por la Hacienda Pblica de sus datos personales. Ed.
Comares, Espaa, 2003.
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
1. Generalidades
John Diebold, a comienzos de la dcada del 70, presagiaba los problemas que
podran presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la
informtica.
Deca el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un
registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, quin ser
capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
poder de control del comportamiento humano, quin decidir cmo
utilizarlo?(...)"140. El mismo sealaba: "En el curso de las tres prximas dcadas
pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la
intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad
para alterar el desarrollo gentico. Las dos primeras se hallan ya muy
promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos
plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al
mismo mbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido
por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus
predecesores, para enfrentarse a los distintos desafos. Por todo ello, resulta
conveniente aadir a este estudio preliminar un anlisis del marco institucional
de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se
avecinan"141.
Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente; por ello se exige una
respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad
de las personas, como garanta de un desarrollo libre de la personalidad, con
dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de
informacin cobra singulares caractersticas con el desarrollo de la informtica.
Ha permitido esta situacin desarrollar an ms el derecho a la vida privada,
con aspectos positivos, como es el considerar este derecho como garanta de
las dems libertades. Sin el respeto a la vida privada, la libertad es una
quimera, debiendo entendrsele no sola como la defensa frente a la intrusin y
a la divulgacin de hechos que reservamos para nosotros mismos, sino
adems como el derecho a obtener informacin, a fin de poder tomar las
decisiones ms importantes de nuestra existencia.
140
DlEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Ed. Pirmide, Madrid, 1974, p. 34.
141
Ibdem, p. 35
142
PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde la
responsabilidad profesional Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 178-179.
report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia
econmica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos
de vida y hbitos de quienes solicitan crditos. Dicha informacin no siempre
es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresin
al derecho a la vida privada, sino que tambin puede distorsionar la identidad
de la persona. Asimismo, la difusin de los tests sicolgicos, de aptitud e
inteligencia, para acceder a determinados cargos pblicos o privados, donde
debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hbitos sexuales,
opciones religiosas o polticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del
comportamiento de la persona, como hemos sealado anteriormente.
Como se puede observar existe una relacin estrecha entre los aspectos de la
vida privada y la informacin, relacin que se hace evidente en trminos
positivos en el elemento conceptual denominado autonoma. Apreciamos dos
aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garanta de una futura
decisin libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona
respecto de los datos proporcionados por l mismo a distintas Instituciones o
personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas
situaciones reales deben ser reguladas por la legislacin, a fin de proteger a la
persona frente al uso irresponsable que efectan algunos medios de
comunicacin masiva, tanto al brindar informacin como al recolectar
informacin respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por
medio ninguna situacin que justifique la divulgacin de hechos que
143
Ibdem, p. 192.
corresponden a la vida privada, as como frente al uso de datos existentes en
las entidades pblicas y privadas referentes a la existencia de las personas.
La vida privada y la informacin son aspectos de la vida del ser humano que no
es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como
ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrtico
de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de
un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial,
porque como hemos vislumbrado en los prrafos que anteceden, se producen
con frecuencia conflictos entre ambos derechos.
4. Proteccin de datos
Segn Rodot147, para una regulacin eficaz debera contarse con los
siguientes elementos:
Se debe tener en consideracin que existen una serie de intereses que deben
ser protegidos:
144
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO,
Hilda. Derecho Informtico. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248.
145
Ibdem, p. 250.
146
Ibdem, p. 250.
147
Ibdem, p. 252.
tener un sentido absoluto, por lo que deber determinarse en qu
circunstancias no ser amparable la oposicin del interesado.
b) Inters en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de
dependencias que pueden no tener al da los datos relativos a una persona, por
el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte
que no puede manejarse una informacin que no est actualizada, que puede
distorsionar la identidad de la persona.
c) Inters de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos:
Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester
que la persona est informada respecto a cul ser el uso que se dar a dicha
informacin.
Inters en que los datos no sean utilizados de manera ilcita: El peligro del uso
de los datos correspondientes a una persona lo hemos sealado anteriormente.
Las computadoras permiten un acopio y sistematizacin de la informacin que
pueden provocar gravsimos daos eventuales y permanentes, si es que los
datos van a ser usados ilcitamente. Aqu, encontramos el inters primario para
regular el poder informtico frente al ser humano.
148
Ibdem, p. 257.
Existen una serie de datos que debe prohibirse su recoleccin, salvo
excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religin,
salud, costumbres sexuales, opiniones polticas, uso de estupefacientes, etc.
Fuera de estos datos sensibles, la recoleccin de otros datos debe ser con
autorizacin, conocimiento y consentimiento del interesado y debern limitarse
al mnimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recoleccin. La ley
francesa y austriaca exigen una habilitacin legal para la recoleccin de
cualquier tipo de datos personales.
Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal
suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las
legislaciones deben permitir el acceso para una verificacin, pudiendo
rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la
realidad.
6. Banco de datos
Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones
respecto de su desarrollo cientfico y tecnolgico -que las colocan en una
situacin de desigualdad, convirtiendo a unas naciones en transmisoras, otras
en meras receptoras, y otras que no pueden estar en ninguna de las dos
150
Ibdem, p. 299
151
FERNNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y
derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio-Econmicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, Bogot, pp. 7-8.
situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratizacin internacional
en la transmisin de datos, estableciendo como limitacin el respeto de la
dignidad del ser humano y especficamente a su vida privada, y la preservacin
del orden social y econmico de las naciones.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
152
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245.
153
HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid,
1994, pp. 76-78.
facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en
comentario en el sentido de que la buena reputacin forma parte del concepto
de honor, en su aspecto objetivo.
Arribar a una definicin del derecho a la intimidad es una tarea complicada por
la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la
jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el
sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romano-
germnico, por tener un contenido muy amplio, siendo prcticamente imposible
encerrar todas sus posibilidades en una definicin.
Nuestra legislacin, a travs del artculo 15 del Cdigo Civil de 1984, reconoce
el derecho a la imagen y a la voz, requirindose el consentimiento de la
persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, establecindose, as
mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgacin, cuando se
trata de la imagen de un personaje pblico captada en una actuacin pblica,
salvo que esta utilizacin atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la
persona.
La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la
podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una
dimensin ontolgica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad
y conciencia de s mismo y, b) dimensin tica, en el sentido de autonoma
moral y esfuerzo de liberacin frente a interferencia s o presiones alienante s y
manipulaciones cosificadoras160, tal como lo concibi Kant, al sostener que el
ser humano como persona era un fin en s mismo, jams medio para nada;
esta condicin de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. El
pensamiento tico kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido
gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo.
DOCTRINA
162
ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p.45
ZA V ALA DE GONZLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982.
El derecho a crear y el derecho a la cultura
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
Estos dos derechos, no solo por su extensin sino por su aparente oposicin,
debieron, en nuestra opinin, hacer parte de incisos distintos.
Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurdica que tiene por objeto la
proteccin de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido
creativo.
Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s,
que comprenden las interpretaciones de los artistas intrpretes y las
ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de
radiodifusin.
Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado estn los
derechos morales, que ataen directamente al creador y que son perpetuos,
inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los
derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el
derecho de paternidad, a travs del cual el creador tiene el derecho de ser
reconocido como tal, determinando que la creacin lleve su nombre o no. Por
otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho
exclusivo de explotar econmicamente la creacin y de obtener por ello
beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos ms
adelante.
7. Excepciones
En el mbito del derecho de autor estn excluidas las ideas contenidas en las
obras, los textos oficiales de carcter legislativo, administrativo o judicial, las
noticias del da y los simples hechos o datos.
El derecho de los autores en el Per dura toda la vida del autor y 70 aos
despus de su muerte, contados a partir del 1 de enero del ao siguiente a que
esta ocurra.
9. Cultura
10. Conclusiones
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
Como anotamos en otra ocasin168, son tres los elementos que configuran al
domicilio constitucional:
168
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, p. 121.
atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que
no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170.
El mandato judicial se presenta como una garanta para que una intervencin
en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes
constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La
autorizacin judicial debe respetar adems los derechos fundamentales del
debido proceso, tales como la motivacin del mandato, competencia del juez,
jurisdiccin predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorizacin prev, en la
mayora de los casos, los supuestos de investigacin en los que es necesario
el registro del domicilio o la detencin de personas en su interior. Visto as, una
169
STC recada en e! Exp. N 0905-2001-AA/TC, fundamento jurdico 5: "[EJmp la medida en
que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de
que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en representacin y sustitucin de
personas naturales, muchos derechos de estos ltimos se extienden sobre las personas
jurdicas(...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurdicas de derecho
privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. Tambin lo pueden hacer de
manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que acten en sustitucin
de sus miembros, sino en cuanto a s mismas y, naturalmente, en la medida que les sean
extendibles". Cfr. adems las sentencias de! Tribunal Constitucional recadas en los Exps. Ns.
0252-9S-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-AA/ TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que
admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurdicas.
170
STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e!
reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurdicas de
derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la
Constitucin enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo
son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
de las principales consecuencias de esta garanta es la invalidez de las
pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio
sin autorizacin judicial.
DOCTRINA
171
MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., p. 123.
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
174
GMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima,
1999, pp. 209-210.
herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicacin
han fallecido.
Este inciso brinda una proteccin amplia a las comunicaciones en general, pero
no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto
tiene limitaciones que estn dadas por el inters general de la sociedad. En
efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del
derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros
que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorizacin de la
autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, segn sea el
caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicacin, incluyendo las
comunicaciones telefnicas. Este es un tema sumamente delicado que la
legislacin debe precisar con parmetros bien definidos, a fin de conjugar el
inters de la persona con el de la sociedad.
La Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984 suprimi el artculo del proyecto
de la Comisin Reformadora que dispona que no fuera necesario el
asentimiento cuando la divulgacin obedezca a fines judiciales o a la defensa
del honor o de la reputacin personal o familiar del tenedor legtimo del
documento. El artculo 120 del Proyecto de la Comisin Reformadora deca lo
siguiente: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere el artculo
anterior cuando la divulgacin de los documentos obedezca a fines judiciales o
de defensa de la honra o de la reputacin personal o familiar del tenedor
legtimo del documento".
A diferencia del artculo 14 del Cdigo Civil, en caso de fallecimiento del autor o
del destinatario de la comunicacin, corresponde a los herederos prestar el
consentimiento para su publicacin, y si no existe acuerdo entre ellos decidir
el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradacin excluyente entre los
familiares. La razn de considerar a los herederos y no a los familiares, es que
no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos
implica una declaracin judicial que los reconozca como tales.
Si bien, por la redaccin del artculo 16 del Cdigo Civil, parecera que se
tratara de una proteccin de carcter absoluto, ya que no establece limitacin
alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitucin Poltica del Estado
de 1993, que autoriza la interceptacin de las comunicaciones, entre ellas la
telefnica, siempre que de por medio exista un inters general superior y con
mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si
efectivamente el inters general que existe de por medio justifica una
autorizacin para la interceptacin telefnica.
177
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1974, p. 510.
178
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510
Cules pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la
interceptacin de una comunicacin telefnica? Creemos que pueden ser
cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la
intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional,
situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez
puede disponer se intercepten las comunicaciones telefnicas de determinadas
personas.
De otro lado, el artculo 162 del Cdigo Penal de 1991 establece que "el que,
indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos
(...) Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36
incs. 1,2 Y 4".
DOCTRINA
179
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurdicas, Lima,
1992, pp. 491-492.
Libertad de trnsito y residencia
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
181
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Stima edicin, Marcial Pans,
Madrid, 2000, p.418.
En Espaa, por ejemplo, se considera que los extranjeros 182 son titulares del
derecho, pero no en iguales condiciones que los espaoles. El Tribunal
Constitucional espaol incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulacin
a travs de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro
de ellas, no son derechos imprescindibles para la garanta de la dignidad
humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a
tales al margen de su condicin de ciudadano"183. Es cierto que los tratados y
las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y
residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitacin del contenido
constitucional del derecho que no permite su libre disposicin184, ya que
estamos frente un verdadero derecho fundamental.
Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martnez sostiene que, a pesar
de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el
"ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la nocin
idealista de dignidad, el asunto tiene que ver ms con la distribucin de bienes
escasos185. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las
polticas de admisin que considere convenientes para su propia preservacin;
por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad
es la pertenencia a ella y esta es una decisin que compete ejercer al gobierno
de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros
legtimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus
derechos fundamentales -pues, como sealamos antes, todo extranjero
admitido en el pas se convierte en parte de la poblacin-, siendo el asunto
verdaderamente importante el de la poltica de inmigracin, esto es, el de
cules son los criterios de para admitir extranjeros en el pas.
182
Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unin Europea adquieren una "ciudadana
europea" ante el resto de Estados de la Unin. En tal sentido, en Espaa a los ciudadanos
comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de
nacionalidad espaola. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto.
183
Sentencia de! Tribunal Constitucional de Espaa 94/1993, fundamento jurdico
184
Aunque la doctrina espaola acepta una amplia libertad de intervencin de! legislador,
conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consltese PREZ ROYO,
Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRGUEZ ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho
Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344.
185
REY MARTNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situacin
irregular en Espaa. Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Pblico". Ao
4, N 7, Grijley, Lima, juliodiciembre de 2003, p. 74.
Diferente parece ser la situacin de los extranjeros en condicin irregular. Al
respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martnez sobre los
extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros,
asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de
adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, estn [en] el pas al
margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad,
violando el derecho de esta a definir las reglas de admisin. La cuestin es:
debera ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para
justificar la exclusin del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello
respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen
alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona
humana186. As, sobre extranjeros en condicin irregular "pesa la posibilidad de
devolucin o expulsin del pas porque no tienen derecho a entrar. Pero nada
ms. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podran venir
directamente de este hecho, ciertamente nada desdeable. Una cosa es, como
advierte Manuel Aragn, que los extranjeros se hallen en situacin
administrativa irregular y otra muy distinta es que estn fuera del Derecho del
Estado que ejerce sobre ellos jurisdiccin"187.
Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del
pas (tales como presentacin de documentos, pago de tributos, medidas
sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o
naturaleza.
186
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional Fondo Editorial
del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, p. 20. Cabe, adems, una interpretacin
ms favorable a los derechos humanos. Cfr. Ibdem, p. 46.
187
REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.
autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas
especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal
fin a ellas".
Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del pas de
personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia,
asimismo el trnsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas
en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En
tal sentido, podra limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto
riesgo que estas significan para la salud humana.
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 7);
C.P.: arts. 166,167, 283,315;
D.U.D.H.: art. 20;
P.I.D.C.P.: art. 21;
P.I.D.E.S.e.: art. 8;
C.D.N.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 15
1. Introduccin
2. El derecho de reunin
El derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene
la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en pblico privado, la
misma razn le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de ensear o
aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar
la opinin pblica, acciones en comn o protestar pacficamente.
191
Citado por BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo n,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 283.
departamentos, etc.) o en locales abiertos al pblico (teatros, oficinas, casas
comerciales, salas de conferencia, etc.).
Si se realiza en un lugar destinado al uso pblico, como: las plazas, las calles o
los parques.
DOCTRINA
Derecho de asociacin.
Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica
CONCORDANCIAS:
Hasta hace algunos aos, las asociaciones y, con mayor nfasis, las
fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban
condenadas, por una inaceptable confusin, a no realizar actividades
econmicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que
perseguan fines utilitarios y especulativos.
Cuando presidamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace
algunos aos (1994), este organismo hizo pblica su posicin contraria a la
confusin existente a travs de reportajes o breves artculos periodsticos, en
los cuales se comparti la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido
de que la no lucratividad de las fundaciones no est dada por el hecho de que
estas no realicen actividades econmicas. Prohibir la posibilidad de que las
lleven a cabo sera tanto como condenadas a depender exclusivamente de
terceros que quieran donades bienes, cortndoles la va de generar ingresos
propios. En verdad, la no lucratividad de una asociacin, de una fundacin o de
cualquier otra organizacin est dada por la circunstancia de que los ingresos
que obtenga del ms variado tipo de actividades que realice no se distribuyan
entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben
aplicar a los fines institucionales para lograr su consecucin. En otros trminos,
tales organizaciones s pueden realizar todas las actividades econmicas que
les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin
distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de
ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y
producto de la liquidacin existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de
acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan
finalidades similares o anlogas.
Los objetivos ltimos no deben confundirse con las actividades que realicen
cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son
medios o vas instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones,
comits u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para
alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general,
econmicas, pero estas actividades, por no ser los fines ltimos de estos entes,
no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que
estas personas jurdicas son formas organizativas de empresas, como ha
sealado el profesor Cados Fernndez Sessarego, en la medida que producen
bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles
ejercer cualquier actividad econmica e incluso lucrativa nicamente como
medios para satisfacer sus objetivos finales.
Entre las entidades sin fines de lucro, el artculo 111 del Cdigo Civil incorpora
la figura del comit a la que describe como la organizacin de personas
naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes
destinados a una finalidad altruista. El comit tiene caractersticas muy bien
definidas. Es, al igual que la asociacin, una organizacin de temperamento
asociativo. En esa medida, su constitucin exige la presencia de cuando menos
dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comit, un
vnculo de necesidad. Sus miembros tambin realizan actividades en comn,
parecindose, nuevamente, a la asociacin. No obstante, la participacin
excede ampliamente la actuacin de quienes hacen parte de l, pues el fondo
de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a
las contribuciones del pblico en la colecta que se lleva a cabo. Tambin se
asemeja a la asociacin (y se distingue, por ende, de la fundacin) por ser una
organizacin abierta a la afiliacin. El comit se distingue de las dems
personas jurdicas por su existencia efmera. Despus de la recaudacin de
fondos del pblico y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se
disuelve. Se organiza para una colecta pblica y nada ms.
Los objetivos del comit son caracterizado como fines altruistas que no
necesariamente son idnticos a los fines de inters social de la fundacin. Si
bien, en principio, todo fin altruista es de inters social, no siempre los fines de
inters social son altruistas. El altruismo del propsito se revela a travs de
acciones de corte humanitario, filantrpico. Una fundacin que, por ejemplo, se
constituye para la investigacin de las bondades de una especie vegetal y su
posible aplicacin a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, ms no
filantrpico.
DOCTRINA
ALLENDE Guillermo. La persona jurdica: comit. En: "El Cdigo Civil peruano
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1986;
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BERMANN, George A. The legal framework of fundations in the United States.
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GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo 1,
Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; BOZA DIBS,
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CRDENAS, L. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Revista
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Editorial Huallaga, Lima, 1996; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Definicin
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Ciencias Polticas, N 2, Universidad de Lima, 1984; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos.
Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
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1921; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo apto para programas de
desarrollo y cooperacin tcnica. En: "Diario Oficial El Peruano". Lima, edicin
del 7 de febrero de 1995; VEGA MERE, Yuri.
La fundacin: un tema de derecho vivo. En: "Gaceta Jurdica". Tomo 33, Lima,
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Per. En:
"Las fundaciones en Iberoamrica". Mc Graw Hill, Madrid, 1997; VEGA MERE,
Yuri. La asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil. En: "Gaceta
Jurdica". Tomo 49, Lima, 1997. .
Libertad de contratar
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62, 63,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 4);
C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406
Empero, dado que el agente debe actuar con fines lcitos, esto es, dentro del
ordenamiento jurdico, tal como lo precepta el inciso 14 del artculo 2 de la
Constitucin, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo
arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del
particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular
para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.
192
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 5, Voz: licito,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, p. 202.
La segunda proposicin es que el derecho de contratar no debe contravenir
leyes de orden pblico.
Siempre ha sido difcil definir el orden pblico. Existe una gran variedad de
opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrs definiciones distintas en la
doctrina y en la jurisprudencia).
Pronto se observ que esta nocin era sumamente vaga, pues es difcil
precisar cules son esos principios en los que descansa el orden social, tanto
ms cuanto que este orden difiere de pas en pas y de poca en poca. Tal
como dice Ferrara194, "un orden pblico que quedara a merced de las
discusiones de la poltica y de las abstracciones de la teora, un orden pblico
que vare segn las circunstancias de cada poca y lugar y que, por lo tanto, no
est delimitado por la ley (...) es indiferente de cara a la regulacin de las
relaciones contractuales".
Por otro lado, se cuestion si es posible inferir el orden pblico del conjunto del
ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siempre y en todo caso de
disposiciones expresas195.
Sin embargo, una observacin ms profunda puso de manifiesto algo que quiz
haba pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuacin y es
que lo que caracteriza a los principios de orden pblico no es su
reconocimiento por la Constitucin, pues en algunos casos los preceptos de
esta son permisivos, ni la necesidad de otorgar a la economa una participacin
destacada al determinar los intereses que deben protegerse, sino que las
normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares,
esto es, que sean coactivas.
Las normas legales imperativas son, en realidad, las manifestaciones del poder
del ordenamiento jurdico que, habiendo delegado parte de ese poder a los
contratantes, no permite que se traspasen determinados lmites en el ejercicio
de tal poder delegado.
Este carcter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los
particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos
encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artculo 1403
del Cdigo civil que dispone que la obligacin que es objeto del contrato debe
ser lcita), o bien impidiendo que acten en determinado sentido, eventualidad
en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo, el
artculo 312 del Cdigo Civil que establece que los cnyuges no pueden
celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad de
gananciales).
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22 y ss.,
C.P.Ct.: art. 37 inc. 10);
C.P.: art. 168;
C.N.A.: 19,22;
D.u'D.R.: art. 23;
P.I.D.C.P.: art. 8.3;
P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8;
C.D.N.: art. 32;
C.A.D.R.: art. 6,
P.S.S.: arts. 6, 7
1. Introduccin
196
"El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria". .
197
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porra, Mxico,
1981, p. 107.
El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley
tiene las siguientes formas de manifestarse:
a) La eleccin del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las
aptitudes del trabajador y a las caractersticas de su proyecto de vida. Implica
tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicacin al trabajo (tiempo
completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitacin
necesaria, riesgos que implica la ejecucin de cierto tipo de trabajos y otras
consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como
podran ser educativas, familiares, etc.
En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920,
1933,1979 Y 1993)200, se reconoce este principio, que est tambin plasmado
en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros
pases, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente.
200
La ley determinar las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las
condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido".
Constitucin de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse
libremente toda profesin, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la
salubridad pblica".
Constitucin de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer
libremente su trabajo, con sujecin a la ley".
e) El artculo 5 literal e, numeral i) de la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que
declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos
sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre eleccin de
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin
contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin
equitativa y satisfactoria.
3.
El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones
extranjeras
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89;
C.P.Ct: art. 37 inc. 12);
C.C.: arts. 444, 923 Y ss.;
C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446;
Ley 27117: art. 2;
Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23;
D. Leg. 653: art. 4 y ss.;
D.S. 011-91-AG: art. 1;
D.U.D.H.: art. 17;
C.A.D.H.: art. 21
Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar
con su propiedad. Hay actos de disposicin material y disposicin jurdica. La
primera autoriza a consumir o destruir una cosa. As ocurre cuando el
propietario de alimentos los consume o cuando el dueo de un bien de escaso
valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de propiedad
se extingue. Pero tambin hay disposicin jurdica, que se presenta cuando el
propietario vende o dona el bien de su propiedad. Ac tambin la propiedad se
acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha
adquirido.
No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al
titular. Por esto el Cdigo Civil francs de 1804 defini el derecho de propiedad
como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo ms
absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene lmites cuando
est en juego el bien comn o el derecho de los dems. Por esto el Cdigo
Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o
restricciones.
201
El Tribunal Constitucional se pronunci en este sentido en la ejecutoria recada en la accin
de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N 140-2001,
Expediente N 008-2003-AI/TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.
La propiedad no es, en estricto, el nico derecho que ampara la norma
constitucional bajo comentario. Dada la nocin amplia de patrimonio que se ha
asumido, debe incluirse tambin en la proteccin que confiere la Carta, otros
derechos de carcter econmico que no son en rigor el de propiedad. As, el
derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los derechos
mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen sobre
ttulos valores, etc.
La herencia se produce con ocasin de la muerte del titular. Por esto se dice
que es una trasmisin mortis causa. La herencia se funda en el vnculo familiar.
Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La herencia
trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carcter patrimonial
del causante. As lo dice el artculo 660 del Cdigo Civil
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct: art. 37 me. 12);
C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss.
Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su
derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota
legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.
Radbruch202 destaca la unidad econmica de la propiedad, relevando su
funcin social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la
continuacin de su estado luego de la muerte de su propietario, pues
"significara un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las
unidades econmicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran
desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser
continuamente creadas por nuevos hombres"203. Concluye sealando que "en
toda sociedad ha de estar, por eso, jurdicamente regulada la sustitucin por
otro del propietario fallecido de una unidad econmica"204, necesitando toda
sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho
hereditario.
202
RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho. Cuarta edicin, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, p. 206.
203
Loc.cit.
204
Loc.cit.
205
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la
colaboracin de Federico J-M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11.
206
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p.
885.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de
Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesin legal Sucesin
testamentaria. Traduccin de Delia Garca Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
207
Loc.cit.
208
Ibd, p. 14
209
SAMANAM, F. Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Librera Espaola "La Acadmica",
Lima, 1911, p. 425.
herencia eran trminos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle210. En su
nota al artculo 3279 del Cdigo argentino, Vlez Sarsfield deca que herencia y
sucesin eran sinnimos en Derecho. Bien acota Arias 211, en crtica a esta
afirmacin, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podra referirse,
como lo hace, a la sucesin a ttulo singular, que no es herencia. El Cdigo
uruguayo us estos trminos como sinnimos, mereciendo la crtica certera de
Barbot212.
1. Herencia
Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, comn o ilquido. Est constituida
por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al
momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el
activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque
en l se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a
otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras
personas"213.
Llamada masa hereditaria neta, acervo lquido o partible. Est constituida por
los bienes objeto de transmisin, una vez que se deducen los conceptos que la
doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro
ordenamiento son los siguientes:
e. Cargas de la herencia: El artculo 869 del Cdigo Civil determina que son de
cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineracin, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la
ltima enfermedad del causante y los de administracin. Por otro lado, el
artculo 870 del mismo Cdigo faculta a las personas que hayan vivido en la
casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al
albacea o a los herederos que continen la atencin de estos beneficios con
cargo a la masa hereditaria durante tres meses.
3. Acervo imaginario
215
DE GSPER1, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Parte General. Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 53.
216
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308.
217
Loc. cit
Por ello, el acervo imaginario est constituido por la herencia en sentido estricto
ms los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser
colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la divisin. La
frmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho clculo no es
otra cosa que una reunin ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que
las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden
indicado: o sea, que el debitum debe ser sustrado del relictum antes de
agregarle el donatum. Si aritmticamente es lo mismo agregar antes el
donatum y sustraer despus el debitum, jurdicamente la conclusin puede
variar por el hecho de que los acreedores, en la hiptesis de que el debitum
superase al relictum, no pueden pretender la reduccin del donatum en
satisfaccin de sus crditos"218. En este sentido, las donaciones y los anticipos
de legtima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo
imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que
exista. "En toda sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no
siempre existirn acervos imaginarios"219. La sabia acepcin acervo imaginario
la utiliz Andrs Bello en el Cdigo Civil de Chile (artculos 1185 y 1193).
Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de
quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en
nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los aos futuros, valores provenientes
del trabajo, del talento y del poder poltico arrinconan y arrinconarn todava
ms el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en
quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de
frvolas vanidades o torpes engaos, es dable observar en ella, mejor que en
cualquier otro dominio, la prolongacin de nuestra breve existencia en el mbito
218
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de
muerte. ndices generales de la obra. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ejea, Buenos
Aires, 1967, p. 220
219
SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72.
220
) KIPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y
WOLFF, Martn. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traduccin de BIas Prez
Gonzlez y Jos Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo
221
BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana y
anotado conforme al Derecho espaol por Jos Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953, p. 1.
ms vasto de la especie. As se explica que, segn Goethe, el hombre puede
concebirse como un ser colectivo"222.
DOCTRINA
222
BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas.
Fondo del Libro del Banco Industrial del Per, Lima, 1975, p. 29.
Participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 31,139 inc. 17),152, 153, 176 Y ss., 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 14);
C.P.: art. 354 y ss.;
Ley 26300: arts.ll y ss., 20 y ss., 37 y ss.;
Ley 26859: arts. 2, 16 Y ss., 26 y ss., 106, 112, 128, 348, 382,386;
D.U.D.H.: art. 21;
P.I.D.C.P.:art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Cuotas electorales
223
MILLN MORO, Luca. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promocin
profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En:
"Revista de Derecho Comunitario". N 3, Ao 2, enero/junio 1998, p. 179.
224
Ibdem, p. 189
En nuestro ordenamiento jurdico el sistema de cuotas electorales para
elecciones parlamentarias fue incorporado en el artculo 116 de la Ley N
26859, Ley Orgnica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho
artculo estableca que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un
nmero no menor de 25% de mujeres o de varones"225.
Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido
reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional, Ley
N 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modific el Captulo XIV; "De la
Descentralizacin", del Ttulo relativo a "Estructura del Estado". As, la
Constitucin regula en su artculo 191 la conformacin del Consejo Regional y
las reglas para la eleccin de sus miembros, disponiendo que la ley establecer
porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, entre
otros aspectos.
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35;
C.P.: arts. 157, 165;
L.O.P.J.: art. 288 inc. 4);
D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19;
P.I.D.C.P.: arts. 18;
C.A.D.R.: arts. 12, 13
DOCTRINA
Artculo 2
(...)
CONCORDANCIAS:
Cabe decir que este derecho va ms all de la simple proteccin del nombre
(incluyendo, por cierto, al seudnimo) o de la integridad sicosomtica, pues se
refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto, concepto
estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la
persona.
229
Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitucin de 1993 no
apareca este derecho, razn por la que en un artculo periodstico publicado en el diario oficial
El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el ttulo Constitucin: Las primeras modificaciones,
sealbamos que exista en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrtico,
"una omisin sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad',
magistralmente desarrollado en Latinoamrica por el doctor Carlos Fernndez Sessarego y que
es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional".
Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensin
esttica como tambin dinmica, abarcando en su amplio espectro al derecho a
la identidad gentica, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la
identidad poltica, a la identidad racial, a la identidad social, etc.
Es esencial, como dicen Antoni Biams y Jordi Xucl tener presente que "en
plena era de la homogenizacin cultural (que a menudo es simplemente
imposicin del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona
necesita ms que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde
la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231.
232
TOURAINE, Alain. Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Econmica, Buenos Aires,
1997.
sustento jurdico que no respete la identidad cultural de las comunidades,
afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Per sigue
siendo una nacin en formacin, un pas adolescente que se va recreando a s
mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluritnica y multicultural; en
este aspecto, bien vendra ponemos a pensar en un desarrollo ms preciso del
inciso bajo comentario, adecuando nuestro Cdigo Civil a los parmetros
institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades
campesinas, nativas y tambin pueblos jvenes.
Es necesario incidir aqu que la lectura de esta norma no debe solo restringirse
al tema comunal. La sola referencia al trmino "identidad cultural" nos da una
idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los
crucifijos en las escuelas pblicas por considerarse que el Estado no debe
tomar partido por ninguna religin en particular y, como bien es sabido, hoy se
discute el derecho de las nias musulmanes a usar el velo para asistir a clases.
233
Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, vase el
comentario al artculo 149 de la Constitucin en esta misma obra.
Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el
derecho a la identidad cultural.
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 incs. 1), 5), 169; C.P.Ct.: art. 37 inc. 13); C.P.: art.
348;
D.u'D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25
1. Antecedentes
234
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin. Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 540.
235
La Carta Magna inglesa de 1215, se constituye en e! primer ejemplo histrico de este
derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella, e! Rey Juan "Sin Tierra"
concede -no sin la presin requerida- una serie de privilegios y libertades a los barones
ingleses. Siglos despus, el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es
un derecho de los sbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las prisiones y
procesamientos de los peticionarios".
Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236, pero no figura
en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, ni tampoco en la
Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades de 1950. En el mbito americano, ha sido reconocido en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237; mas
no en la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969.
2. Anlisis
238
C. 1823 (Artculo 193, inc. 5); C. 1828 (Artculo 168); C. 1834 (Artculo 164); C. 1839
(Artculo 171); C. 1856 (Artculo 29); C. 1860 (Artculo 30); C. 1867 (Artculo 28); C. 1920
(Artculo 28).
239
"Artculo 60.- El derecho de peticin puede ejercerse individual o colectivamente. No puede
ejercedo la Fuerza Armada".
240
"Artculo 2. - Toda persona tiene derecho: (...)
18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente,
la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro de! plazo legal.
Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la peticin hubiere sido denegada. Las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de peticin".
241
No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la
Constitucin de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitucin,
puede verificarse cmo la Subcomisin de Redaccin, presidida por Carlos Torres y Torres
Lara, elimin la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la
universalizacin del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposicin consigui que e!
artculo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versin original. [Diario de
los Debates. Debate Constitucional.
Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].
As, el derecho de peticin se agota con su solo ejercicio; la autoridad pblica
solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la
solicitud planteada.
El sujeto activo o titular del derecho en esta relacin jurdica es toda persona,
tal y como lo formula el precepto constitucional. En este sentido, la opcin del
constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta
nacin, sea nacional o extranjero, nio o adulto, con o sin el ejercicio de sus
derechos polticos. De igual modo, las personas jurdicas deben entenderse
comprendidas en la relacin de titulares del derecho, no solo porque la
Constitucin no hace distingo alguno al referirse a las personas, sino por la
comprobacin de un dato de la realidad, la permanente interaccin de las
personas jurdicas con los poderes pblicos.
3. Apuntes finales
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6;
Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S.
004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.:
art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20
244
Artculo 7 de la Constitucin de 1933.- La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al
servicio de las armas de una potencia extranjera, sin permiso del Congreso, o por aceptar
empleo de otro Estado, que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdiccin; y 20 Por adquirir
nacionalidad extranjera. Exceptase el caso de reciprocidad previsto en el segundo prrafo del
artculo 5.
manifestacin del derecho a la identidad, contenido en el artculo 2 numeral 1
de la Constitucin.
Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las
personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean
reconocidas jurdicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el
documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedicin
del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus
nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que
el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245.
DOCTRINA
247
Cabe sealar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori, fue invocada cuando
este dej e! pas en e! ao 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el Gobierno japons
no ha accedido a su extradicin. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de
Presidente de la Repblica, se debera considerar que su nacionalidad activa ha sido la
peruana y su nacionalidad pasiva, la nacionalidad japonesa.
248
CONGRESO DE LA REPBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002.
249
CONGRESO DE LA REPBLICA. Ob. cit.
Derecho a la paz y tranquilidad.
Derecho al medio ambiente
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
Teresa Freixes Sanjun sostiene que: "Los derechos tienen una estructura
jurdica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurdica
como derechos subjetivos"250. Los derechos en comentario tiene una estructura
jurdica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitucin y tambin
son un derecho subjetivo, como veremos ms adelante. Del mismo modo,
desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad principal
sentar las bases del medio y de los elementos mnimos sobre las que se
debera desarrollar la vida de los seres humanos en esta "poca de progreso".
Sin embargo, como podemos comprobar en el Per, an estamos lejos de que
esto sea as.
251
La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Para conocer de la
de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximacin a estos
derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una serie
de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que tambin
servirn en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones son la
base de lo que en el futuro sern tratados o acuerdos internacionales sobre los
derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar
por mltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial
acerca de la regulacin de estos derechos.
2. Derecho a la paz
Ahora bien, todo este desarrollo jurdico de tratados y resoluciones que tiene
relacin directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz
no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a
la justicia constitucional. En efecto, como se encarg de hacernos conocer
Nstor Pedro Sagus252, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica, mediante Resolucin N 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004,
entendi "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no Armada'
de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en
el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz
y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente
por el Gobierno costarricense (...)".
252
Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Per por Nstor Pedro Sags e! 15 de
marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de
Costa Rica sobre la declaracin de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa
Rica apoyando la coalicin encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.
Por ello, adems de otras consideraciones que sera largo enumerar, adems
de la "secular vocacin de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de
neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluy que
"los comunicados del diecinueve y veintids de marzo del dos mil tres, del
Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalicin' o 'Alianza' de pases que
incurri en acciones blicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden
constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece
nuestro pas, son inconstitucionales, razn por la cual procede declarar con
lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse
la accin pierden sus efectos jurdicos, y en ese sentido procede ordenar al
Gobierno de la Repblica que debe respetar en el futuro los mecanismos
internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas
independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones
necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusin de
nuestro pas de la lista de pases 'aliados' de la 'Coalicin o Alianza', que
consta en la pgina web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos
anulados".
Con relacin al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el
artculo 24 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reconoce
que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas
pagadas. Por su parte, el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los
trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de
las horas de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas, as como la
remuneracin de los das festivos. El Protocolo adicional a la Convencin
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artculo 7 inciso
h) que los Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales de manera
particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, as
como la remuneracin de los das feriados nacionales.
255
GALARZA CONTRERAS, Eisa. La economa de los recursos naturales. Universidad del
Pacfico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras (principio 3).
Todos los Estados y todas las personas debern cooperar en la tarea esencial
de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible,
a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las
necesidades de la mayora de los pueblos del mundo (principio 5).
DOCTRINA
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arrs. 2 incs. 24.d), 24.e); 139 incs. 3), 14); c.e.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc.
3);
D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 9
I. Bases
256
Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traduccin de Luzn
Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
257
Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal. Traduccin de S. Bacigalupo y M.
Cancio Meli. Colex, Madrid, 1995, p. 214.
La conjuncin de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido
hecho de que no sea jurdicamente exigible al agredido el soportar la agresin
ilegtima o evitar la confrontacin, pero s el ejercer la defensa de la manera
menos lesiva posible.
Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de
nuestro ordenamiento jurdico; incluso algunos estn regulados
especficamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme
al artculo 920 del Cdigo Civil o el arresto ciudadano, segn el artculo 260 del
Cdigo Procesal Penal de 2004.
No obstante, la ms pormenorizada previsin es la que efecta nuestro Cdigo
Penal, cuyos criterios generales de aplicacin podran tomarse en cuenta
tambin para evaluar el derecho a la legtima defensa en mbitos extra
penales.
Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurdico en el tipo del
injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) tpica es valorada
conforme a Derecho. Esta no desaparece, sino que nicamente no es
desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que
la valore positivamente260. Si la regla general es siempre la exigencia de
respeto del mandato normativo, las causas de justificacin operan como
excepciones, que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir
su efecto.
258
Vide CEREZO MIR,Jas. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo II, 6'
edicin, Tecnas, Madrid, 1998, p. 189.
259
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 4a
edicin por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290.
260
ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 557.
II. En mbito penal
1. Regulacin
a) Agresin ilegtima;
2. Bienes jurdicos
261
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305
3. La agresin
Tampoco cabe legtima defensa frente a los "ataques" de las personas jurdicas
(asociacin, fundacin o comit). Estas no pueden considerase por s mismas
agresoras, aunque s sus representantes legales o sus rganos humanos, cuya
agresin ilegtima faculta la defensa.
La agresin puede constituir una infraccin penal (poseer tipicidad penal) o no:
puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Puede consistir
en la afectacin de un bien jurdico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la
posesin), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulacin vial), etc.
Cuestin distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente
relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena.
262
La puesta en peligro comprende desde la perturbacin del bien jurdico, propia de una
conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo.
263
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.
conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la
accin tpica264 265.
Si la agresin constituye una infraccin penal (delito o falta), esta puede ser
dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente)
y comisiva u omisiva (omisin impropia266) y algunos casos excepcionales de
omisin propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni
culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legtima defensa, sino
estado de necesidad justificante267.
No cabe legtima defensa frente a otras causas de justificacin (v. gr. frente a
otra legtima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al
consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad
sistemtica del ordenamiento jurdico). Pero s -en la medida en que subsiste lo
ilcito- contra una legtima defensa putativa, una legtima defensa incompleta o
un exceso de legtima defensa.
4. La necesidad
264
Sobre ello vide ms detenidamente REVILLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Cdigo
Penal comentado". Jos Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp.
537 Y ss
265
Excepcin: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la
agresin no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato.
266
Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613.
267
Sin embargo, el hecho puede constituir un ilcito extrapenal y -en ese mbito- el agredido
ejercer su derecho a la legtima defensa
legtima defensa, por rebasar los lmites de necesidad, sin embargo, es ilcito,
pero da lugar a atenuacin).
En armona con ello, el Cdigo Penal alude a un criterio base para enjuiciar la
satisfaccin del requisito de la necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresin: Que racionalidad de medios no significa
proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las
circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresin,
a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que dispona el
agredido para su defensa.
5. La falta de provocacin
La legtima defensa exige, adems, que la agresin que se repele no haya sido
provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice
una agresin para as lesionado bajo la proteccin de la legtima defensa. Esta
268
Consecuencia de ello es que no cabe legtima defensa si se lesiona un bien jurdico del
ofensor en respuesta o venganza de su agresin o cuando esta ya ha concluido, salvo
amenaza de reiteracin del ataque. No ha acabado la agresin y, por lo tanto, cabe legtima
defensa, en caso de peligros permanentes, as como en delitos que an no se han consumado.
provocacin, que enerva el efecto justificante de la legtima defensa, debe
constituir una conducta antijurdica y adems realizarse dolosamente269.
y aquellos en los que tanto la agresin del provocador como la reaccin del
provocado son ilegtimas. Aqu pueden diferenciarse, a su vez, los casos en
que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del
provocador que se defiende no puede valorarse como legtima, de los casos en
que s podran quedar amparados en legtima defensa. El anlisis de esta
problemtica, sin embargo, merece un estudio particularizado.
6. Elemento subjetivo
DOCTRINA
CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo
11. 6" edicin. Tecnos, Madrid, 1998; ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom.
Derecho Penal. Traduccin de S. Bacigalupo y M. Cancio Meli. Colex. Madrid,
1995;
JESCHECK, Hans-Heimich. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Traduccin de la 4" edicin por Manzanares Samaniego. Comares. Granada,
1993; PECESBARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora
general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado. Madrid,
1999; PREZ LUO, Emique. Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitucin. 7" edicin. Tecnos.
Madrid, 2001; REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: "Cdigo Penal
comentado". Jos Castillo Alva (coordinador). Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima,
2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traduccin de
Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas. Madrid,
1997.
273
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.297
Libertad personal
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214,
215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.:
art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts.
11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.:
art.9.
1. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adn: "Puedes comer
todo lo que quieras del jardn, pero no comers del rbol de la Ciencia del Bien
y del Mal. El da que comas de l, ten la seguridad que morirs" (Gnesis 2: 16,
17). Adn poda deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar
texturas de cuantos frutos del Edn, mas no de aquellos florecidos de un rbol,
aquel designado como El rbol. Dios le confiri libertad plena en el Paraso.
Poda dispendiar sus antojos en todo aquello que vea a sus pies o a
lontananza, pero la apetito humano pudo ms.
Vulner la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la
ambicin. Y comi de lo no comible, digiriendo su sancin. No cumpli la orden,
no respet los lmites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no deba
hacer.
2. Conceptos
La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad
humana consiste fundamentalmente en el dominio de s -en el libre albedro-
que el hombre posee para realizar una accin, segn decida su voluntad,
informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su
conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51).
Para Len Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber
social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misin social.
Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propsito, a condicin,
bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la
libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del
hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan
a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT,
p. 186).
Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar
sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dae ni perjudique al
resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin
restriccin o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros
derechos terminan donde comienzan los derechos de los dems o, como dira
Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo est limitada por el derecho a la
libertad de los dems, y cada individuo acepta espontneamente limitar su
libertad para que coexista al lado de la libertad de los dems" (p. 93).
De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distincin entre las conductas internas
y las conductas externas, siendo estas ltimas las que interesan al Derecho;
pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurdica. Las
acciones externas -nos dice estn "normalmente" comprendidas en la esfera de
la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de
esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la
no prohibicin del suicidio y de la autolesin).
3. Delimitacin
La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo
que prohbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En
principio, la nica limitacin para el ejercicio de este derecho es el no
transgredir ni violar el derecho de las dems personas, parmetro asumido por
la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo
que nos lleva a establecer que la leyes la nica que precisa lo que la persona
est obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entindase el trmino ley en
sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo
Godoy que "la materia tiene amplia discusin dado que la pregunta se centra
respecto del sentido de la palabra ley. Ser ley en sentido formal o ley en
sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas,
y con mayor razn, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia
constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres
simples. En ese caso, naturalmente, ser ley en sentido amplio, y que no recibe
aceptacin de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que
la ley, en relacin al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y
fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal.
Para Garca Toma (Teora del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es una
norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaracin de
una mera proclama. Diramos, por nuestra parte, un principio mediante el cual
la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, siendo
que a travs de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma
abarca mucho ms, indica que la persona podr hacer o no solo lo que la ley
seale. En tal sentido, no sera solo declarativa sino tambin dispositiva y
prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurdico que se
ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurdico el individuo es libre en
la prctica d los actos jurdicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p. 197).
4. Casustica
5. Lmites de la libertad
Considrese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es necesario
que la sociedad tome conocimiento de lo que seala la norma para saber los
derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida.
El Cdigo Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artculo 222
tipificaba la violacin del artculo 2, inciso 20, literal a) de la Constitucin
Politica del Per de 1979, cuyo texto era similar al aqu analizado (cfr. ESPINO,
pp. 284 Y 285).
El Cdigo Penal vigente en su Ttulo IV; Delitos contra la Libertad, Captulo 1,
Violacin de la Libertad Personal, tipifica el delito de coaccin de la siguiente
manera:
8. Terminando la reflexin
Artculo 12
Los Estatutos do Homen Traduccin Pablo Neruda Sao Paolo, V&R, noviembre
2001
DOCTRINA
Artculo 2
(...)
b) No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ne. 24.a), 103, 200 ne. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 7);
C.P.: arts. VI, 151, 152,153, 153-A, 168, 182;
D.U.D.H.: arts.
3, 4; P.I.D.C.P.: arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1;
C.A.D.H.: arts. 6.1, 7.1, 7.2.
1. Premisa de estudio
Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de
personas, mayoritariamente mujeres y nias, son atradas por las perspectivas
de un trabajo bien pagado en servicio domstico, como camareras o
trabajadoras en fbricas. Los traficantes reclutan vctimas a travs de falsos
anuncios, catlogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y
contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al comercio
sexual, aunque tambin pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre
o trabajo forzado.
En los ltimos aos, a las mujeres trasladas desde pases en vas de desarrollo
como el frica septentrional y central, Sudamrica y Asia se suman aquellas de
los pases de Europa Central y Oriental.
Cada ao, segn las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry
develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de
400 mil lnmigrantes.
La detencin se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante
delito, lo cual ocurre al momento de la comisin de un delito, o cuando la
persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue l quien
perpetr el delito. La detencin, vale recalcar, es de carcter preventivo. En
cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en
el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisin o
participacin de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa,
restrictiva o limitativa de libertad, tal como se seala en el articulo 28 del
Cdigo Penal. El Cdigo Procesal Civil (articulo 563) tambin seala una figura
singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad.
Las dems libertades no estn sujetas a ningn tipo de restriccin, por lo tanto,
.la redaccin de este articulo debi centrarse solo en la libertad de trnsito y no
generalizada.
DOCTRINA
(...) e) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimentarias.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts.
472 y ss.;
C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149;
C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3;
P.I.D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7
274
RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid,
1996, p.128.
275
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Quinta
Edicin, Rao, lima, 1999, p. 168. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! espaola:
RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Arie!, Barcelona, 1995, pp. 164 Y ss.
276
Sobre los mismos, destacando su relacin con los ideales propios del Estado de Derecho
Social y Democrtico: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale.
Cuarta edicin, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 11 ss.; CASTILLO ALVA, Jos Luis.
Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 209 ss.
Bajo los parmetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto
de los derechos fundamentales, cuyo elemento ms importante es la dignidad
humana278, la intervencin del Derecho Penal solo es legtima cuando ella se
produce frente a la lesin (o puesta en peligro) de los intereses sociales ms
elementales, esto es, de bienes jurdicos (principio de lesividad). Pero no solo
ello, sino que esta intervencin punitiva protectora de bienes jurdicos debe ser
subsidiaria y debe encontrarse referida nicamente a las ms graves (o ms
potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurdicos.
278
Vinculacin entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrtico) y la dignidad de la
persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Por
ejemplo, el destacado constitucionalista alemn Peter Hiiberle ha sealado enfticamente que
la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional; as: HABERLE,
Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix Fierro, p. 01, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico/Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; tambin, con
expresa referencia al Derecho Penal:
BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda, Ernesto y otros.
"Manual de Derecho Constitucional". Traduccin de Antonio Lpez, Marcial Pons, Madrid, 1996,
p. 127.
De modo similar, Hesse en Alemania y Fernndez Segado en Espaa, identifican a la "dignidad
de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempear a la
Constitucin el papel "legitimador" que le es propio: HESSE, Conrado. Significado de los
derechos fundamentales. En: Benda, Ernesto y otros. Ob. cit., p. 90; FERNNDEZ SEGADO,
Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992, pp. 88-90; vase
tambin: RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Ob. cit., p. 297. Del mismo modo, relacionando el
principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razn. Teora del galantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez y otros,
Trotta, Madrid, 1995, p. 356; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregario. Derecho y derechos
fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 340; PREZ ROYO,
Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 266.
279
Y esto ha sido destacado por la Filosofa del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el
contenido de la pena es la privacin de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias
normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo.
Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97.
280
Con razn Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en
los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la
definicin de los presupuestos de su aplicacin, sea en la fase general y abstracta -la previsin
legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; vase: MOCCIA, Sergio.
plantea la necesidad de establecer una "relacin de recproco
condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281.
El Derecho Penal entre ser y valor. Funcin de la pena y sistemtica teleolgica. Traduccin de
Antonio Bonanno, editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 5.
281
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traduccin del italiano
de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, lima, 1997, p.
66.
282
En trminos generales: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO,
Luis / FERR OUV, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn / GARCA RIVAS,
Nicols. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis, Barcelona, 1996, pp. 33 ss.; en
referencia al Derecho Penal econmico: BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO
SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal econmico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 17 ss.; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial
Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 57 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de
Derecho Penal econmico. ngel Editor, Mxico D.F., 2004; TIEDEMANN, K1aus. Constitucin
y Derecho Penal Passim, Palestra, lima, 2003.
283
REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Los delitos informticos. Aspectos criminolgicos, dogmticos
y de poltica criminal Jurista Editores, lima, 2002, pp. 225-226.
284
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte
Especial pp. 57 Y 58.
285
GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 46.
286
En forma similar: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 174.
287
Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara del
Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edicin, Editorial San Marcos, Lima,
1998, p.
ulteriormente, su inconstitucionalidad288, en virtud a los trminos del artculo
2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta.
En esta lnea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostena que el tipo
espaol de abandono de familia no protega en realidad ningn bien jurdico, ni
la conducta descrita en ese tipo legal reuna las caractersticas de desvalor de
accin y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensin que la de
castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. Estas
objeciones haran suponer que la penalizacin del abandono de familia
respondera a criterios expansionistas y de "huda al Derecho Penal", lo que
exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurdico
de gran relevancia"290 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que exista
sobre la justificacin de la intervencin punitiva estatal en la represin de tal
conducta.
DOCTRINA
(...)
d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
(.. .)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, VI, 6, 46; C.N.A.: art.
189;
D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9
1. Generalidades
294
(*) Agradezco a Nelson Salazar Snchez, mi discpulo y asistente del rea acadmica, quien
ha colaborado en la elaboracin de este trabajo.
296
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal? En: "Estudios
de Derecho Penal", 3a edicin. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145.
297
Al respecto vase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La
estructura de la teora del delito). Traduccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edicin, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En
ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms. Comentaros al
Cdigo Penal espaol. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refirindose al
principio de legalidad sealan que es: "(...) una autntica garanta de mltiples proyecciones,
pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder
Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitucin".
298
As, HENKEL, Heinrich. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Traduccin de Enrique
Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurdica, y por ende la ley, se
opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situacin de
regulacin".
299
Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de polica vid.
BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Traduccin de Vicente Herrero, Mxico, 1963, p.
327. Cfr. REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traduccin de la 2a edicin brasilea por
Julio O. Chiappini. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 214 Y ss.
llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud
de que cuando quiere hacerla como limitacin a la ley, la cual-mediante sus
cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que
permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas 300, sino tambin
el mantenimiento inclume de los fundamentos del mismo Estado democrtico
de Derecho301.
300
Vid. CAVERO LATAILLADE, Iigo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Introduccin al Derecho
Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145.
301
Sobre los fundamentos o caractersticas del Estado democrtico de Derecho y su relacin
con la ley, la seguridad jurdica y las libertades, vid. RAMREZ CARDONA, Alejandro. El Estado
de la Justicia. (Ms all del Estado de Derecho). Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, pp.
182 Y ss.
302
As, COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms. Ob. cit., p. 25, afirman que: "El
principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como
el enunciado ms inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrtico
de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento".
303
Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce
en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recin a comienzos de!
siglo XIX, esta institucin jurdica, propia de todo el ordenamiento jurdico romano-germnico,
tiene un largo proceso de gestacin que comienza con las ideas iluministas que buscaron
mayores cuotas de justicia. Con la Filosofa de la Ilustracin surgieron los planteamientos de!
contrato social y la divisin de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y
Montesquieu para debilitar las bases de! ancian rgim francs. Asimismo, e! racionalismo
iluminstico -que inspir e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los
mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecucin arbitrarios de esa poca-
ejerci una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach)
quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el
principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder
Legislativo.
304
Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la
Filosofa del Derecho. Traduccin de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / Jos Manue!
Daz Martn.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de
Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del
Estado, es decir, de su subordinacin a las leyes generales y abstractas emanadas de rganos
polticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantas fundamentales
de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como
administrativos y judiciales (m); c) la sujecin a control de todas las actividades estatales, bajo
la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de
control poltico, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por
Como se ha sealado lneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el
ordenamiento jurdico del sistema romano-germnico. Es decir -a diferencia de
lo que ocurre en el sistema anglosajn (donde la tradicin jurdica y la
jurisprudencia son las que prevalecen305- dentro del mundo jurdico euro
continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o
rama del ordenamiento jurdico.
En otras palabras, en nuestro sistema jurdico, nicamente la leyes la fuente
vinculante de jueces, fiscales, polticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas
ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho306.
La leyes la nica institucin que tiene dicho seoro, por cuanto condiciona a
los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a
Derecho.
los electores sobre el Parlamento". Asimismo, DAZ, Elas. Ob. cit., pp. 104 Y 105, seala: "El
Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo.); b)
divisin de poderes (...); c) fiscalizacin de la Administracin (oo.); d) derechos y libertades
fundamentales (...)".
305
Vid. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de
Derecho, existen, principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. As, por un lado, tenemos el
Estado constitucional de Derecho Legal; por otro, el Estado constitucional de Derecho Judicial.
El primero tiene como fuente vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la
costumbre. El primero es caracterstico del sistema romano-germnico; el segundo del sistema
anglosajn (Vgr. Estados Unidos y Gran Bretaa, etc.). Para ms detalles cfr. CAVERO
LATAILLADE, Ifugo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Ob. cit., pp. 143 Y 144; SROUSSI,
Roland. Introduccin al Derecho ingls y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 7
Y ss.
306
Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los
principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmamos es que
estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o
absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho Penal la
jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina, sirven como
complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a
precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto vase in
extenso CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta
Jurdica, Lima, 2002, p. 24.
307
Segn MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parle General. 6" edicin, Barcelona, 2002, p.
110: "Los antecedentes anteriores a la ilustracin que pueden mencionarse -principalmente la
Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis
Carolina germnica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. As, la
Charla Magna inglesa no exclua la costumbre y, al parecer, te'na significado de garanta
consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y
constitucional. Es as que este principio, expresin genuina del Estado de
Derecho, se introduce en el ordenamiento jurdico peruano tanto en la
Constitucin como en la legislacin ordinaria.
Desde una ptica literal, podemos decir que el artculo 2 inc. 24 literal d) de la
Constitucin consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal
material, como tambin el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El
primero se manifiesta a travs de la exigencia de que ningn ciudadano puede
ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos),
sino nica y exclusivamente por aquellos que estn catalogados como delitos
en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el
comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y
material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal
cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultara
ilgico y, lo que es peor, se traera abajo el principio de legalidad sustancial (y
por tanto, todas las garantas que dicha institucin implica) si se permite al
Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos
pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; y
2) que habindose cometido un delito y despus de iniciado el proceso penal
se cambian las reglas de juego, volvindolas ms duras. En conclusin,
debemos sealar -en este primer punto de anlisis de la perspectiva
constitucional que tiene el principio de legalidad- que este quedar
resquebrajado o dejar de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los
ciudadanos sin que su conducta o la sancin penal correspondiente se
procesal y la Carolina no prohiba la analoga contra el reo (...). Solo a partir de la ideologa
liberal impulsada por esta y consagrada polticamente sobre todo a partir de la Revolucin
Francesa, se concibe como limitacin del poder punitivo del Estado dotada del sentido de
garanta para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MIR,
el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana"
308
Sobre los antecedentes ms inmediatos de la regulacin del principio de legalidad a nivel
constitucional, se puede citar a la Constitucin de 1979, la cual en su artculo 2, inc. d)
establece que:
"Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley". Asimismo, la Constitucin del Per de 1933, en su
artculo 57, establece que: "Nadie ser condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no estn calificados en la ley de manera expresa e inequvoca como infracciones
punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda
declaracin obtenida por la violencia".
encuentren establecidos en una ley previa que est vigente en el momento de
la realizacin del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso
penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en
forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso.
309
Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548.
310
En ese sentido, vid. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado
democrtico de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N 14. Editorial Idemsa,
Lima, 2004, p. 490
311
En torno al principio de reserva de la ley, vase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de J\1igue! Olmedo Cardenete.
5' edicin, Granada, 2002, Cap. 3, 15/IV, p. 147; ABANTO VSQUEZ, Manuel. Principio de
reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales",
N 13, Lima, 2003, pp.
199 Y ss.; SALA ZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss.
312
En ese sentido, vid. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente
seala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -segn los
presupuestos y principios democrticos y constitucionales-la nica norma que puede y debe
crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurdica est legitimada formal y
materialmente para restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible
con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".
debe seguir la elaboracin de las normas que describen los delitos y las
penas?
Por otro lado, haciendo una interpretacin teleolgica del artculo 2 inciso 24,
literal d) de la Constitucin, se concluye que para crear delitos y penas no es
suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la
Repblica siguiendo los mecanismos que establece la Constitucin, sino que
adems, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva.
Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas
jurdicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para
no ser derogadas por normas jurdicas de menor jerarqua. Esta exigencia
constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de
jerarqua normativa- se encuentra consagrada en el artculo 51 de la
Constitucin, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre
313
Al respecto, debemos sealar que en los Estados democrticos la justicia social es e!
presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder poltico entre los rganos
constitucionales. As, BOBBIO, Norberto. Teora general del Derecho. Madrid, 1991. pp. 34 Y
35, precisa que, en un Estado democrtico, para determinar si una norma es vlida se debe
tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulg tena e! poder
legtimo para expedir normas jurdicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado
ordenamiento jurdico (esta investigacin conduce inevitablemente a remontarse a la norma
fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2)
Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido vlida, en e!
sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere
decir que lo sea todava, lo que sucede con una norma posterior en e!
tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 3) Comprobar que no
sea incompatible con otras normas del sistema 00 que tambin se llama derogacin implcita),
particularmente con una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional es superior
a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con una norma posterior, como quiera que en
todo ordenamiento jurdico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser
vlidas al mismo tiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones contradictorias
no pueden ser vlidas). El problema de la validez jurdica presupone que se haya dado
respuesta a la pregunta: qu se entiende por Derecho? Se trata, queriendo adoptar una
terminologa familiar entre los filsofos del Derecho, de! problema ontolgico de! Derecho".
314
Vid. GOLDSCHMIDT, Werner. LA ciencia de justicia. 2' edicin, Buenos Aires, 1986, p. 310.
Asimismo, DEZ-PICAZO, Luis Mara. La derogacin de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALA
ZAR SNCHEZ, Ne!son. Ob. cit., p. 492.
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as
sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional exduye la
posibilidad de que otras normas jurdicas que tienen rango de ley (v.gr. las
resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las
resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos
municipales, etc.) puedan crear delito y penas.
315
Al respecto, el artculo 104 de la Constitucin establece: "El Congreso puede delegar en el
Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia
especfica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en
cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas
normas que rigen para la ley".
316
En lo que se refiere al Presidente de la Repblica se debe dejar en claro que, si bien es
cierto la Carta Magna, en su artculo 110, establece que el Presidente de la Repblica
personifica a la Nacin, este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan
los mbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo.
317
Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseado
para las leyes orgnicas, por cuanto estas ltimas necesitan de un mayor consenso por parte
de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobacin de estas normas (que restringen los
derechos fundamentales), se d despus de un riguroso debate, que desde el punto de vista
material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresin autntica de la voluntad
popular.
incomprensible y fuera de toda lgica que, por un lado, la Constitucin en su
artculo 1 seale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no
solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor,
atente contra sus bienes jurdicos bsicos mediante la creacin de delitos y
penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318.
Sabiendo que es el Parlamento el nico ente facultado para llevar adelante los
procesos de incriminacin y despenalizacin, queda por analizar el
procedimiento que se sigue en la elaboracin de las leyes que restringen
derechos fundamentales de los ciudadanos. As, el principio de reserva de la
ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que sealan la
318
La historia ha demostrado la tendencia de la utilizacin del Derecho Penal e incluso de
llegar al "terror penal". A fin de salvaguardar esa tentacin es preferible mantener el principio de
que la ley emana del pueblo, que la ley debe ser deliberada pblicamente y que los
representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.
Constitucin y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)319. Al respecto, la
Carta Poltica del Per en sus artculos 107, 108 Y 109 estipula que dichas
normas jurdicas tienen que ser aprobadas por ms de la mitad del nmero
legal de miembros del Congreso, despus de pasar por las fases de: a)
iniciativa legislativa320, b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Por
tales consideraciones, lo sealado en el artculo 2 inciso 24 literal d), tiene que
ser interpretado y desarrollado en forma sistemtica con los artculos 107, 108
Y 109 de la Constitucin, porque es indiscutible que de la norma fundamental
se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los
procesos de incriminacin, en la imputacin del comportamiento o asignacin
de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena.
En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo
penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitucin. Todo el
sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido
indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin
apriorismos del artculo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre el
desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El Derecho
Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida de
seguridad), as como el Derecho Administrativo con sus sanciones
administrativas (a veces ms duras que las penas) no solamente protegen los
derechos fundamentales y las libertades pblicas sino, sobre todo, las limitan.
De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad,
consagrado en la Constitucin, se extiende tambin al Derecho Administrativo.
3.1. Fundamento
Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe
hacer un anlisis en funcin a lo sealado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de
la Constitucin (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos
preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio.
As -a nivel constitucional- es indispensable tomar en consideracin el articulo
103, segundo prrafo (prohibicin de la retroactividad desfavorable), el articulo
139 inciso 9 (prohibicin de analoga in malam partcm), y el articulo 102
(funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia
de los dispositivos que se encuentran en el Cdigo Penal y en el Cdigo de
Ejecucin Penal. En el primero tenemos a los articulas II, III y VI del Ttulo
Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo VIII del Ttulo
Preliminar.
322
As ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurdico-poltico puede
descomponerse en dos bases como son el liberalismo poltico y la democracia y la divisin de
poderes; asimsmo, el fundamento jurdico penal se bifurca en la prevencin general y en el
principio de culpabilidad.
323
De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de
Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. Tambin GARCA-
PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. p. 239, siguiendo a la sentencia
133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional espaol. En esta lnea puede
ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de
legalidad de! Estado de Derecho.
324
Al respecto vid. CAYERO LATAILLADE, ligo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Ob. cit, p.
147: "La divisin de funciones de! poder poltico es una tcnica de frenos y contrapesos, por lo
que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas
encomendadas a tres rganos diferentes, pero que colaboran entre s y al mismo tiempo se
limitan recprocamente".
El principio de divisin de poderes, y con ello la emisin de leyes por el rgano
legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histrico en la
vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurdicas
sean legtimas deben emanar y ser expresin de la voluntad popular 325. No
pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la
soberana estatal y puede delegar al Parlamento la emisin de leyes.
325
En ese sentido cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica. 2' edicin. Editorial
Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor seala: "La libertad poltica, cifrada en la
dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia
representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a travs de los partidos
polticos, segn lo dispone e! artculo 6 de la Constitucin, por lo que admitir la exencin de
obligatoriedad de las minoras a lo aprobado por la mayora sera abrir el camino a la unidad de
la representacin y con ello a la unidad de! Estado".
326
Como ya se ha sealado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII.
As, por ejemplo, RODRGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Cdigo Penal Dirigido por
Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de!
principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron
garantizar los derechos de los ciudadanos a travs de la ley, como un medio de eliminar e!
arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo rgimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos
matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, seala que: "no estaba en primer plano e! deseo de
proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quera darles a los
gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo ms
amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes
exactas".
327
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley
determinada en cuya aplicacin e! juez tuviera la mera funcin, e! sentido de Montesquieu, de
bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya sealaba Montesquieu- a la
divisin de poderes, sino a la completa subordinacin del poder judicial al legislativo.
328
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCA RIVAS,
Nicols; FERR OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]os Ramn. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 2" edicin, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss.
329
Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicacin de la pena constituye
una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimacin para determinar
sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa ms directamente al pueblo
como titular del poder del Estado: el parlamento como representacin electa del pueblo".
democracia y el principio de divisin de poderes permiten una legitimidad por el
origen de las leyes, en especial de las penales330.
330
Cfr. BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusin: la lucha por la legalidad en una
sociedad desigual. En: "Revista Brasilea de las Ciencias Penales". Ao 8, N 29, enero-marzo
de 2000, pp. 12 Y ss.
331
Respecto a la funcin y caractersticas de la seguridad jurdica vase HENKEL, Heinrch. Ob.
cit, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.;
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho, p. 603; GARCA MAYNEZ, Eduardo.
Filosofa del Derecho, p. 477.
332
HENKEL, Heinrch. Ob. cit, p. 546
333
Enfatizando en este tpico desde el punto de la ftlosofa jurdica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit,
p. 548.
La seguridad jurdica se entiende solo dentro del marco penal. As, la norma
penal, en cuanto proceso de comunicacin, debe crear confianza al sujeto libre
en trminos objetivos. Es decir, el aspecto psicolgico de la confianza del
sujeto -lo cual no es comprobable empricamente- no tiene que ser resuelto por
el Derecho Penal.
334
JAKOBS, Gnther. Ob. cit, p. 81; l mismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho Penal funcional. Traduccin de Manuel Cancio Meli, Madrid, 1996, p. 11: "la norma, a
su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de comunicacin de expresin entre
personas".
335
En esa lnea, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cmo ha
de comportarse segn las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o
situaciones de la vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con
otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu consecuencias jurdicas de su
comportamiento se tiene que contar". GARCA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit, p. 478, sostiene que
la seguridad jurdica tiene un doble aspecto: de orientacin y de realizacin o confianza en el
orden, es decir: "De seguridad de orientacin o certeza del orden solo puede hablarse cuando
los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los
contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de
acuerdo con ellas".
336
Segn LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., p. 630, la arbitrariedad como conducta
antijurdica de los rganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a)
por alteracin del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma
determinada; b) por desconocimiento del contenido especfico que una norma inferior debe
desarrollar por relacin a una norma superior; c) por trasgresin de la esfera propia de
competencia ejecutiva". Para RECASENS SICHES, Luis. Ob. cit., p. 214, la arbitrariedad existe
cuando "el poder pblico, con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o
criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de carcter general, y
sin crear una nueva regla de carcter general que anule la anterior o la sustituya".
prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede
validez a las decisiones judiciales.
La ley -y en especial la ley penal- desempea como toda norma jurdica, pero
con un valor especial en razn a su propia jerarqua normativa. Una tarea
pedaggica e instructiva en las diversas capas y estratos de la poblacin
respecto a cules son los ilcitos ms graves y de mayor lesividad social que
deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de
responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad.
337
GARCA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 478.
338
HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547
El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus
contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se
debe hacer u omitir. Es un punto de orientacin cierto, confiable y claro. La
confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido
del injusto penal
generalizacin y diferenciacin".
344
Acerca de las ventajas que tiene la criminalizacin por medio de la ley, mas no a travs del
Derecho consuetudinario, revsese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit.,
Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.,
4/15, p. 112, este autor seala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego,
excluida la costumbre como fuente de delitos y penas".
345
Sobre los diferentes tpicos que abarca la prohibicin de]a analoga in malam partem, vase
in extenso URQUlZO OLAECHEA,]os. Prohibicin de analoga in malam partcm. En: AA.vv.
"Cdigo Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss.
346
Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p.
147, quienes sostienen que: "La prohibicin de] efecto retroactivo de las leyes penales supone
que una accin que en e] momento de su comisin era impune, puede ser declarada
posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusin de que pueda ser castigada
posteriormente con una pena ms grave, en caso de que ya fuera punible"
interpretacin sistemtica y teleolgica conforme a la Constitucin- s cumple
con las exigencias del Estado democrtico de Derecho. Veamos por qu.
El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto
a la Parte general como a la Parte especial del Cdigo Penal 348. Dentro de la
Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de
ausencia de accin, las reglas de la auto ra y participacin, las condiciones
objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa,
los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr.
las causas de justificacin), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las
causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tpicos que inciden directa
o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos.
347
As, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refirindose a la irretroactividad de la ley penal
desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del
Derecho material"
348
Ibdem.
b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas
El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica tambin a las
faltas349. Es totalmente lcito y legtimo sostener que si el principio de legalidad
protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en
peligro bienes jurdicos fundamentales que estn tutelados por el Derecho
Penal- con mucha ms razn el principio de legalidad debe proteger al
ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De
no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violara el principio de
justicia material, por cuanto se estara protegiendo a quienes realizan
conductas ms graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejara en total
desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la sustraccin
de 20 dlares).
El principio nullum crimen sine lege se completa con la frmula nulla poena
sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la
conducta tpica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en
forma expresa, inequvoca e indubitable- sino tambin las consecuencias
jurdicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias).
Si el fin del Derecho Penal es la creacin de libertad jurdica para que los
ciudadanos puedan partcipar en forma activa en los procesos de
intercomunicacin individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurdica,
la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripcin de
conductas tpicas, sino tambin de las correspondientes consecuencias
jurdicas. No puede haber seguridad jurdica -y por tanto, no se protege al
ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si nicamente se prescriben
supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia
jurdica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente
ocurre) a travs de la imposicin de consecuencias jurdicas que no estn
establecidas con antelacin al hecho.
a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en
la pena)
En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con
anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisin del mismo350.
La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la
349
Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepcin, todas las reglas del principio de
legalidad diseadas para los delitos.
350
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde seala que el principio "no hay pena sin ley"
implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino
tambin la clase de pena y su posible cuanta han de estar legalmente fijadas antes del hecho".
restriccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar
por cualesquiera de las dos vas. Por ejemplo, a travs del quantum, el
legislador se podra sentir motivado y aumentar la pena prevista para un
determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas
delictivas de la misma naturaleza jurdica que han sido realizadas antes de la
vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposicin implicara la
violacin del principio de legalidad.
352
Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibicin de retroactividad
desfavorable: "(...) rige tambin respecto de la pena y sus consecuencias accesorias".
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refirindose a
la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, seala que esta: "(...) se extiende,
adems, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posicin jurdica del autor".
Debemos sealar que el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al
Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravsimo error del legislador, porque si
se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que
realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como tambin del Derecho Procesal
Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos
del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del
Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden
crear mbitos de libertad jurdica que permitan a los ciudadanos poder
participar en los procesos de relacin
353
Para tener una visin completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no
solamente en e! Derecho Penal, sino tambin en e! Derecho Procesal Penal vase el artculo
138,2 prrafo, de la Carta Jurdico-Poltica, e! cual seala que: "En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo
sealado, que el principio de jerarqua normativa no se aplica solamente cuando existe
incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de
menor rango, sino tambin -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, s existe
un vaco (v.gr.) la falta de regulacin expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal
Penal.
mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. En consecuencia, los
alcances del principio de legalidad deben aplicarse tambin a las categoras del
Derecho Procesal Penal.
(61) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 111 Y 112, afirma que:
"(...)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una
garanta criminal, una garanta penal, una garanta jurisdiccional o judicial, y
una garanta de ejecucin. (...) la garanta criminal exige que el delito
(equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine
lege). La garanta penal requiere que la ley seiale la pena que corresponda al
hecho (Nulla poena sine lege). La garanta jurisdiccional exige que la existencia
del delito y la imposicin de la pena que corresponda al hecho se determinen
por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente
establecido. La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la
pena se sujete a una ley que la regule (...)".
5. Conclusiones
DOCTRINA
Artculo 2
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 10), 12); C.P.:
art. II; D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2
1. Primera parte
2. Segunda parte
355
STC Exp.' N 1 z30-2002~HCttc; de' 20' de junio de 2002, fundamento jurdico 6
356
STC ,EXP./N" 0023-200~-ATt, de 09 de junio de 2004.
357
STC Exp. N 0023-2003-AI/Tc; de 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 15 ss. y 39 ss.
358
STC Exp. N 0023-2003-Al/TC, d~ 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 21 ss.
359
STC Exp. N 0023-2003-Al/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 26 ss.; 55 ss.
y 71 ss.
360
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, de 09 de. junio de 2004, fundamentos jurdicos 34, 47 Y 63
ss.
361
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 35 ss. y 61 ss.
362
Exp. N 009-2001-AI/TC, de 29 de enero de 2002.
necesarias. En estos casos no es que la presuncin de inocencia desaparezca,
sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una
de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes pblicos cumplir con sus
objetivos en la investigacin de delitos, garantizando la permanencia de la
persona investigada, evitando as que eluda o perturbe la accin de la justicia.
3. Tercera parte
363
ROXIN, Claus. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., Mnchen, 1997, 19 n.m. 1 ss.; ]
ESCHECK, Hans- Heinrich y WEI GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL
5 Aufl., Berln, 1999, 39.II.l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
AI/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tbingen, 2002, n.m. 394 ss.
364
Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118).
365
Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN
MARTIN CASTRO, Csar. Op. cit., p. 118)
2. El in dubio pro reo se consagra en el artculo 139.11 de la Constitucin: "Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La aplicacin de la ley ms
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". As,
despus de llevar a cabo una prctica probatoria ajustada a los patrones
judiciales de verosimilitud y responsabilidad, el juzgador puede abrigar la duda
en torno a qu ley debe ser la aplicable; debiendo decantare por la menos
aflictiva al procesado. Pero cabe tambin que la duda del juez no sea de ndole
normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputacin. En este caso el
juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente
comprobados en el proceso penal.
DOCTRINA
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 8, 100, .139 n es. 5), 10), 14), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: arts. 25 inc.1), 29, 30; C.P.:
arts. 296 y SS.; C.N.A.: arts. 5, 185, 187;
D.D.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 2.3 ne.
a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7
1. Primera parte
2. Segunda parte
366
Cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamento de derecho 7.
367
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal PenaL Tomo II, 2 ed., Grijley, Lima, 2003,
pp. 1113 ss.
368
STC Exp. N 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamento jurdico 10.
369
STC Exp. N 0222-2004-HC/TC, de 11 de mayo de 2004, fundamento de derecho 8.
propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente, y que consiste en
que:
"Como regla general, la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas
ilicitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos
(constitucionales). Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede
considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea
que entre en el mbito de competencia de los jueces constitucionales"370.
4. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisin provisional de una
persona se contemplan en el acotado artculo 135 del Cdigo de 1991. En tanto
medida cautelar, los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen
en tres presupuestos materiales; a saber: a) existencia de suficientes
elementos probatorios de la comisin de un delito que vinculen al imputado
como autor o partcipe del mismo; b) que la sancin a imponerse sea superior a
los cuatro aos de pena privativa de libertad, y c) que existan indicios de que el
imputado intentar eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar
la actividad probatoria (peligro procesal).
La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultnea ha
sido establecida por el Tribunal Constitucional372.
5. La resolucin judicial que ordena la detencin de una persona tiene que ser
escrita y debidamente motivada. Con ello se descarta expresamente que la
orden de privacin de libertad pueda darse oralmente. Esto no solo es
respetuoso de la importancia del derecho a la libertad, sino que impone al juez
la obligacin de identificar plenamente al sujeto cuya detencin se ordena.
Adems, que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y
forma de notificacin, lo que ser necesario para efectos de las impugnaciones
que el interesado quiera interponer contra la resolucin judicial. La motivacin
de la orden de detencin encuentra tambin su razn de ser en el respeto a la
libertad, y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en
virtud de las cuales se decreta la detencin. Ello posibilita el posterior control
que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional, y su confrontacin con el
artculo 138 de la Carta Poltica, que establece que la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus
rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. Con una debida
370
STC Exp. N 2758-2004-HC/TC, de 23 de noviembre de 2004, fundamento de derecho 7.
371
En detalle, MEINI, Ivn. La detencin domiciliaria y su abono para el cmputo de la pena
privativa de libertad. En: "Informativo N 18", Justicia Viva, Lima, junio, 2005. pp. 10 ss.
372
Por todos, STC Exp. N 0808-2002-HC/TC, de 08 de julio de 2002
motivacin se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de
actuaciones arbitrarias.
Dos son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin de la
detencin judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es,
debe expresar por s misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven
para dictada o mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada, en el
sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida
cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por
injustificada.
373
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002.
374
Cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamentos de derecho 18,
19 Y 21; STC Exp. N 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamentos de derecho 16;
STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, de 09 de julio de 2002, fundamento de derecho 7.
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el
proceso". En este orden de ideas, la libertad que se otorga por exceso de
detencin: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o
ineficacia en la administracin de justicia, optando por el mal menor de que un
culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que un
inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin
definitiva"375. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho
de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de
anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el articulo 1 de la
Constitucin.
3. Tercera parte
375
STC Exp. N 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001, fundamento de derecho 7.
376
Fundamento de derecho 4La y b.
377
Fundamento de derecho 4Lc
flagrancia. La razn es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de
ejecucin, a diferencia de los actos de preparacin, son ya punible s de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 16 del Cdigo Penal. Aquellos
actos realizados inmediatamente despus de la consumacin del delito deben
ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de poltica criminal
indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a
quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botn.
4. Cuarta parte
DOCTRINA
379
Existe tambin el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artculo 341
CP), pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificara la detencin por
ms de veinticuatro horas.
El derecho a no ser incomunicado
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 24.b), f), 139 inc. 15), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 11);
C. de P.P.: art. 133;
D.U.D.H.: art. 9;
P.I.D.C.P.: art. 9; e.
A.D.H.: arts. 7, 8
Constituye un derecho bsico, a tal punto que entre los primeros derechos que
enuncia la Declaracin Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida,
la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero
se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el
derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar el
derecho a la libertad y a la seguridad personal380. Un lugar prioritario lo ocupa
tambin en los tratados del mbito regional: el artculo 5 de la Convencin
Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
380
Ver artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en el primer inciso
consagra el derecho a la libertad y seguridad personal; y en los cuatro incisos siguientes
establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusacin
formulada en su contra; derecho a ser puesta a disposicin de la persona autorizada que ejerce
funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; derecho de que un tribunal
decida sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuere ilegal; y derecho a
obtener reparacin por la detencin ilegal.
Fundamentales; y el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos381.
384
Recada en e! Expediente N 010-2002, sentencia de! 3 de enero de 2003.
de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitucin,
no es un derecho absoluto, sino que es susceptible de ser limitado, conforme lo
precisa el artculo 2 inciso 24 g).
Confirma su excepcionalidad, limitada a los casos indispensables, y siempre
que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy
grave, estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia
de un 'caso indispensable', exige la presencia de una razn objetiva y
razonable que la justifique.
385
Artculo139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: inc. 14. El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser
informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detencin. Tiene
derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por
este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
de quince das naturales, debiendo la Polica dar cuenta al Ministerio Pblico y
al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
386
Comunicacin N 43/1979, Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay, de 11
de enero de 1979. Seleccin de Decisiones del Comit de Derechos Humanos adoptadas con
arreglo al Protocolo Facultativo, Volumen 2. Naciones Unidas, Nueva York, 1992. pp. 87 a 89.
387
Comunicacin N 49/1979, del seor y seora Maras en nombre de su hijo Dave Maras de
fecha 19 de abril de 1979, contra el Estado de Madagascar. Ibdem, pp. 90 a 94. Dave Maras
viajaba como pasajero, de un avin fletado, en ruta a Mauricio y efectu un aterrizaje de
emergencia en Madagascar. El y sus acompaantes fueron sentenciados a 5 aos de crcel y
a una multa por sobrevolar el Dais sin autorizacin. Trat de escapar, por lo que fue condenado
a dos aos ms, fue trasladado a prisin e internado en una celda de 1 por 2 metros, en el
stano de la crcel de la polica poltica donde fue mantenido incomunicado por 18 meses,
salvo dos breves traslados para los trmites judiciales.
388
Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su
Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Este artculo legitima a toda persona a
que alegue una violacin de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a
someter a la consideracin del Comit una comunicacin escrita.
389
reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situacin del detenido
incomunicado.
4. Conclusin
DOCTRINA
390
Caso Surez Rosero contra Ecuador. Sentencia sobre el fondo, del 12 de noviembre de
1997, fundamento SI
391
Caso Castillo Pettuzzi contta Per. Sentencia sobre el fondo, del 30 de mayo de 1999,
fundamentos 194y195.
392
Al respecto, ver la interesante sentencia recada en el Expediente N 2488-2004 que
introdujo en el pas el hbeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "(...) a partir
de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido, busca identificar a los
responsables de la violacin constitucional, para su posterior proceso y sancin penal en la va
ordinaria". Sentencia del 18 de marzo de 2004.
Integridad moral, psquica y fsica
Artculo 2
CONCORDANCIAS:
393
Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el
Leviatn de Thomas HOBBES.
Recin entrado el siglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de
Beccaria, se proscribira la tortura como medio de castigo, empezando desde
all su prohibicin internacional.
Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carcter tanto
"como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del
orden institucional"397. En tal sentido, la proteccin que el Estado debe brindar a
la integridad personal se encuentra fundada en el carcter objetivo de los
derechos fundamentales que debe vincular todo acto que ste realice.
3. Elementos normativos
394
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 146.
395
MARTNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Mdico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 443.
396
En el mismo sentido se pronuncia el artculo 6 del Cdigo Civil.
397
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Palestra, Lima,
2003, p. 471.
Si bien se identifica este tipo de violencia con la produccin de lesiones o
mutilaciones, la deficiente atencin que se preste a la salud de una persona,
constituye tambin una forma de violencia, pues es obvio que las
enfermedades resultantes menoscaban en igual medida la integridad del ser
humano398.
3.4. Tortura
398
MARTNEZ-CALCERRADA, Luis. Ob. cit., p. 447.
399
La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carcter nacional o
internacional) es considerada como un crimen de guerra. En cambio, si responde a una poltica
sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de
lesa humanidad.
La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o
indirectamente- al accionar del Estado, diferencindolo ello de cualquier otro
tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan
desarrollar. El mvil con que se acta determina su comisin, pues como se ha
sealado, este deber estar relacionado a la obtencin de fines polticos
determinados (represin de opositores, confesiones forzadas, castigos,
renuncia a ideales, etc.).
401
El artculo 5 del Cdigo Civil otorga tambin proteccin a este derecho al hacer referencia a
la irrenunciabilidad del mismo.
402
Expediente N 1429-2002-HC/TC. Caso Irlanda vs. Reino Unido, pargrafo 164, prrafo 4.
403
"Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial, debido al aspecto humillante que ofrece
de ordinario y casi inevitablemente, tiene una naturaleza degradante (...). Hay que
complementar la interpretacin (); para que una pena sea 'degradante' (...), la humillacin o el
Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica
con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad
de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la produccin de
daos y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de
la tortura.
Segn distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se est ante un trato
inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad".
Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el dao son
determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano.
En tal virtud, no ser posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante
el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el
Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea
el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404.
En el plano legal, el Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Proyecto de Cdigo
Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona".
4. Medios de defensa
5. Conclusiones
Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura
en el pas, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario, se
profundice a fin de lograr su erradicacin definida.
Artculo 3
CONCORDANCIAS:
412
C. ERNST, Carlos. Los derechos implcitos. Lerner editora, Crdova, 1996, pp. 55 Y ss..,
quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos.
Por cerca de dos siglos, la clusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de
preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situacin, en gran parte,
ha variado desde mitad de la dcada de los ochenta, de la mano de uno que otro
pronunciamiento de la Suprem Couri. C( entre las monografas ms importantes, BARNETT,
Randy, The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment,
Fairfax University Press, Virginia 1989. dem, Restoring the lost Constitution: the presumption of
liberty, Princenton University Press, New Jersey, 2004.
413
MCAFFEE, Thomas. Inherents rights, the Written Constitution and popular sovereignty: the
Junders. understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. dem, A critical guide to the ninth
amendment. En: "Temple Law Review", 69, 1996, p. 61 Y ss. J\1ARSHALL L., Rosa. The ninth
amendment and the politics of creative jurisprudence. Transaction Publisher, N ew Jersey,
1996. J\1ASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's
unenumerated rights, Temple Universiry Press, Temple, 1995.
LASH, Kurt. The lost original meaning of the ninth amendment. En: "Texas Law Review", 83,
nm. 2, 2004, p. 331 Y ss.
2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una
disposicin semejante fue con la Constitucin de 1979, cuyo artculo 4, con
ciertas variantes, contena una redaccin semejante al artculo 3 de la
Constitucin en actual vigencia. All, en efecto, se estableca que: "La
enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los
dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que
derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del
Estado social y democrtico de Derecho y de la forma republicana de
gobierno".
414
Hasta donde conozco los nicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicacin del artculo 3
de la Constitucin de 1993 en el mbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del
Tribunal Constitucional, son los que debemos a SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados
y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad
Jurdica", nm. 126, Lima, 2004, p.110 Y ss., Y SANZ D VALOS, Luis. La clusula de los
derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", nm. 13, Lima, 2002, p. XXI Y ss.
"La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los
dems (...) que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro).
4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos
del Captulo 1 del Ttulo 1 y, por extensin, de los dems derechos que la
Constitucin contiene en otros captulos y ttulos. Se tratan de derechos
"creados" por la Constitucin, es decir, "establecidos" por ella, o solo de
derechos que esta "reconoce"?415
El texto del artculo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es
decir, por aquel segn el cual la enumeracin de los derechos del Captulo 1, y
por extensin, de todos los que estn insertos en el Texto Constitucional, tienen
la condicin de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema, y
no la de derechos "reconocidos", como, por el contrario, declaraba la
Constitucin de 1979.
415
Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Micheli diritti
fondamentali. En: AA.vv. "Eredid de! novecento", Treccani, Roma, 2001, Tomo 2, pp. 713 Y ss.
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 Y ss.
416
Sobre las relaciones entre la concepcin de los derechos fundamentales y la clusula de los
derechos no enumerados, perntaseme la remisin a un trabajo previo: CARPIO MARCOS,
Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N 3, 2000, pp. 3 Y ss.
Asimismo, SAGS, Nstor Pedro.
Constitucin nacional. Derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurdica Omeba".
Apndice. Volmen V; Buenos Aires, 1986, p. 36 Y ss
idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional, no solo se puede
"disminuir" sino tambin "suprimir" derechos fundamentales. Evidentemente, la
hiptesis de la "supresin" de los derechos es inadmisible en una concepcin
segn la cual los derechos son preestatales. No as si estos existen porque as
se ha dispuesto en una norma constitucional; precisamente porque su
existencia est condicionada a su recepcin en el derecho positivo, estos
pueden ser suprimidos mediante otra norma.
Este, en efecto, no parece estar vinculado con el propsito general del artculo
3, esto es, con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. La
frase "los dems (derechos) que la Constitucin garantiza" impide que en su
comprensin pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. Cul,
entonces, puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado?
Una primera aproximacin parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a
no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos
417
Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de
dignidad, no deban ser encriptados en una relacin de derechos naturales o derechos
positivos, sino en la "continuidad de la tradicin filosfica". Ver: HABERLE, Peter. La dignit
hf/mana come fondamento de/la comunit statale. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della
cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi. Giuffre editore, Milano, 2003, pp. 36-37.
en el Captulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en
captulos y ttulos distintos. Desde este punto de vista, la enunciacin de ciertos
derechos, a guisa de "derechos fundamentales" en el Captulo 1, no debiera
entenderse en el sentido de que tal caracterizacin solo se ha reservado para
los que all se encuentran. Y ello porque "derechos fundamentales" tambin
son posibles de encontrarse en otros captulos -y ttulos- de la misma
Constitucin.
Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fraccin de la disposi.
cin que utiliza el artculo 3 de la Constitucin de 1993, se desprende ya del
hecho que esta Constitucin titula los siguientes 2 captulos, del mismo Ttulo
1, como "De los derechos sociales y econmicos" y "De los derechos polticos y
de los deberes".
Es decir, la identificacin de los "derechos fundamentales" no solo puede
realizarse a partir de los enunciados presentes en el Captulo 1 del Ttulo 1,
sino tambin de otros que, mutatis mutandis, se encuentran en otros captulos
del mismo Ttulo 1 o, incluso, fuera de l.
418
Cf. MESA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional Fondo Editorial del
Congreso de la Repblica, Lima, 2003, pp. 23 Y SS.; CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos
de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003. pp. 45 Y ss.
"constitucionales", sean "fundamentales", o no, estn o no en el Captulo 1, son
protegidos, in suo ordine, por los procesos constitucionales de la libertad419.
419
Sobre el uso promiscuo de la expresin "derechos fundamentales", Cf. CARPIO MARCOS,
Edgar. La interpretacin de /OJ derecho fundamental /u, Editorial Palestra, Lima, 2004, pp. 27 Y
28, en nota 27.
420
La afirmacin, por cierto, debe entenderse en trminos restrictivos, esto es, en el sentido de
que no hay necesidad de extraerlos "nicamente" o, mejor, "exclusivamente" de los principios
contenidos en el artculo 3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales,
sean enumerados o no, para tener ta! condicin, tienen que derivarse, con mayor o menor
intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p.
50.
debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, "contenidos
implcitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. infra 4).
421
Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencia!, Sanz Dvalos, Luis. Ob. cit.
422
Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo
efectuado con la Novena Enmienda de la Constitucin en la jurisprudencia norteamericana. All,
en efecto, la clusula de los derechos no enumerados permaneci bajo una "zona de
penumbra", mientras que el proceso de identificacin de nuevos derechos se realiz bajo los
alcances de la clusula del due process of law. Sobre el particular, reclamando un proceso
inverso, Cf. NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due
process analysis of personal autonomy 17ghts, En: "UCLA Law review", nm. 48, 2000, pp. 85
y ss.
situacin jurdica en la que este se encuentre. La dignidad no es tanto un
derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no
constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos,
la dignidad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir,
que se encuentra en el vrtice de los principios y valores que la Constitucin
reconoce y, por ello mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o
limitativa y, desde luego, tambin ponderativa. Presupone que el hombre no
sea reducido a un objeto o tratado como un medio423.
Es decir, se trata de una "(...) categora que individualiza aquello que hay de
humano en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la 'familia
humana"'; y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a
garantizar, a ttulo de derechos constitucionales implcitos, aquellos mbitos de
la vida humana que responden a esas demandas. Como se ha puesto de
relieve, "(...) la nueva antropologa de la persona en el derecho subyacente al
ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado
en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad
no es mera subjetividad, simple valor ontolgico, sino tambin una estructura
de valor, un ser axiolgico. Esta determinacin, que nace de los valores que
atienen al hombre, ms que en su racionalidad, en su existencia emprica, es
un novum categorial, en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona,
relacionado no ms a una cualidad 0a capacidad de los derechos), sino al
mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y, por tanto, sobre todo
en su dimensin vital"425.
10. Vinculado con el principio de soberana del pueblo como fuente material de
derechos, se encuentra el principio del "Estado democrtico de Derecho". El
artculo 4 de la Constitucin de 1979, por cierto, aluda al "Estado social y
democrtico de derecho". La frase "social", como se sabe, fue suprimida de la
Constitucin del 93, argumentndose que tras de ella se esconda resabios de
doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un Estado "social" no ha
quedado proscrito a partir de la formulacin del principio del "Estado
democrtico de Derecho", pues este ltimo lo comprende, como, por lo dems,
el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. STC N 0008-
2003-AI/TC).
En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciacin del principio
del "Estado democrtico de Derecho" no quiere decir que el sistema
constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de
Derecho, en su versin clsica. La "profunda transformacin que incluso afecta
426
FLORA VANTl, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Tratta, Madrid, 1998. p. 40.
necesariamente a la concepcin del Derecho"427, y que se refleja con lo que se
ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho", en efecto, no ha
terminado por socavar los fines de aquel, sino en robustecerlos. La sujecin al
principio de legalidad, divisin de poderes y, particularmente, proteccin de
mbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegtima,
efectivamente, son premisas que no han quedado sin sentido 428). Se tratan, por
el contrario, de directrices que siguen estando tan vigentes que, a partir de all,
el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v.gr. la
objecin de conciencia, si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el
Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N 0895-2001-
AA/TC).
Al fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clsico, se sustenta en
el principio de libertad general de actuacin de los seres humanos y de
limitacin del poder estatal.
(20)
431
GROSS ESPIELL, Hctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el
constitucionalismo americano y el artculo 29 c) de la Convencin Americana sobre derechos
humanos. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico". Tomo 14, 1997-1998,
p. 103.
432
Cf. MATEUCCI, Nicola. &pblica. En: BOBBIO, Norberto, MATEUCCI, Nicola y PASQUINO,
Gianfranco. "Diccionario de Poltica". Tomo 2, Siglo Veintiuno Editores, Mxico, 2000, p. 1391.
433
Cf. ABELLN, Joaqun. S obre e! concepto de repblica en las dcadas finales de! siglo
XVIII. En: "Revista de Occidente", N 247, 2001, pp. 107 Y ss.
Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicacin en el proceso de desarrollo
de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios
de soberana del pueblo y al Estado democrtico de Derecho, de manera que
no cabe en l cualquier concepto de repblica, sino, concretamente, una
lectura en clave de "repblica democrtica", es decir, aquella sustentada en los
principios de soberana del pueblo, en el gobierno representativo y en la
separacin de (funciones de los) poderes.
Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artculo 3
de la Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad
normativa denominada Constitucin, en la que no solo se encuentran
reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un
contenido no necesariamente explicitado en la disposicin que lo contiene (v.gr.
contenidos implcitos de derechos expresos)438, sino, incluso, que su
establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales, como el
libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la
propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la
estructuracin de la vida personal y social de los individuos que no han sido
reconocidas especficamente por la Constitucin (cE. la STC N 2868-2004-
AA/Tq. De ah que cualquier construccin al amparo del artculo 3 de la
Constitucin no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y
proteccin constitucional a contenidos implcitos de derechos expresos (v.gr. el
derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido
proceso), ni tampoco a mbitos de libertad general del individuo garantizados
por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439.
DOCTRINA
Artculo 4
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
443
"Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado, sino que
reviste tambin importancia considerable para la moralidad pblica, para la conservacin de la
especie, para e! aumento de la poblacin, para la trabazn social y para la solidez de la
estructura poltica (...), base insustituible para una organizacin estable y eficaz". PREZ
SERRANO, Nicols. Tratado de Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984, p. 687.
445
Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idneo para e!
desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI, Pietro. Ob. cito p.
110), dnde habra que poner e! lmite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es
familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? En qu radicara su especificidad
como "formacin social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. cit.,
p. 109)? Ciertamente, "el afecto, e! sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio
legislativo o judicial" (lbdem. p. 112), pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la
proteccin jurdica de la familia constitucional mira a vnculos con sustancia jurdica y no s
ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Solo en e! anlisis de la teleologa y de!
fundamento de las normas, como luego veremos, podr aparecer la importancia que pueda
reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido como concepto distinto y ms
integrador.
446
Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, con derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por
el articulo 16 de la Declaracin Universal, VI de la Declaracin Americana, 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 17 de la Convencin Americana". O'DONNELL,
Daniel. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Comisin Andina de Juristas, lima,
1989, p. 335.
Por su parte, el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20
de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar "las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio, de
impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y
orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convencin". Un texto del que se desprende que, en principio, los
padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre
los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros
supuestos anlogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad)
por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el ncleo familiar bsico a
travs de los correspondientes vnculos de consanguinidad, dependientes a la
postre de la generacin, hacia otros ascendientes o descendientes y parientes
colaterales. En cualquier caso, confirma de nuevo la esencial relacin de la
familia con la necesaria atencin a los nios o menores integrados en ella
precisamente por razn de la filiacin que deriva de la generacin. Por eso
tambin el artculo 8 de la misma Convencin incluye expresamente en la
identidad que todo nio -toda persona humana menor- tiene derecho a ver
respetada y preservada, sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y
sin injerencias ilcitas.
La Constitucin no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse
en la espontaneidad social, lo que realmente significara no proteger nada, y
hasta suprimir la distincin y diferencia consustancial a la existencia misma del
Derecho (todo lmite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo
debido e indebido, lo mo y lo tuyo). La familia que el artculo 4 obliga a
proteger es una realidad especfica, con perfiles bsicos suficientemente
determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier gnero de
asociacin, reunin o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa
proteccin que la Constitucin garantiza a los derechos de reunin y asociacin
en los artculos 2.12 y 2.13, correlativamente; adems de la garanta de la
libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan
los artculos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, ms amplia y genricamente,
la garanta del derecho a la libertad en general que se contiene en el artculo
2.24.a.
y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana del artculo 4 para los
poderes pblicos es el de proteger jurdicamente a la familia constitucional,
evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto
de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se dispense a
formas de convivencia al modo domstico contrarias precisamente al modelo
familiar constitucional. Porque el fondo de la cuestin es que la Constitucin -y
los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una
forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la
generacin, fundado en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de
desigualdad de trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a
la familia, establecido en el artculo 4. El modo en que se produzca la
generacin de vidas humanas y su necesaria atencin subsiguiente no es
indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitucin
estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institucin
familiar. No prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, como
luego veremos, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar
algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero al
ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la
adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense similar
proteccin a estructuras distintas que traten de realizar ms o menos, total o
parcialmente, sus mismas o anlogas funciones.
Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo
constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generacin.
Como venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generacin, pero no
toda relacin basada en la generacin, o relacionada intrnsecamente con ella,
constituye una familia en el sentido constitucional.
Por otro lado, resulta implcita la relacin entre el apartado 2 y el apartado 3 del
artculo 6, en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres
deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que
legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio,
los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda, como parte de la
proteccin integral que el apartado 2 del artculo 6 obliga a asegurar a los hijos.
Pero ello no significa que exista una plena identificacin entre el concepto de
familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente no es as, desde que la ratio
de los artculos 4 -que reconoce los principios de proteccin de la familia y de
promocin del matrimonio- y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones
de hecho propias o sin impedimento matrimonial- es sobre todo positiva:
proteger a la nica familia que la constitucin considera tal, sin considerar su
base de constitucin legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a
otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en
nuestra Constitucin no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado
matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que
el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia
al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la
unin de hecho, sino de elevada a la categora matrimonial cuando asume
similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado
aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que
se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
448
En el mismo sentido, L. Snchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO,). L.; SANCHO
REBULLIDA, E DE A.; LUNA SERRANO, A.; RIVERA HERNNDEZ, E; y, RAMS ALBESA).
Elementos de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Bosch, Barcelona, 1990. p. 27;
ALZAGA, o. La Constitucin espaola de 1978 (comentario sistemtico). Ed. del Foro, Madrid,
1978. p.
311; MARTNEZ CALCERRADA, L.. La familia en la Constitucin espaola. Revista de Derecho
Privado, 1981. p. 975; GARCA CANTERO, G. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones
forales.
Tomo II, Edersa, Madrid, 1982, p. 22; MARTNEZ LPEZ-MUIZ,). L. La familia en la
Constitucin espaola. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20. Nm. 58.
Enero-abril 2000, p. 22.
449
Cfr. PLCIDO v., AleJc Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 24-
25.
450
Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre, citada por MARTNEZ
LPEZ-MUIZ,). L. Ob. cit., p. 22.
Debe advertirse que en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema universal existe una esencial vinculacin entre familia y
matrimonio.
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948
configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una
familia, y este derecho es el nico que en el conjunto de la Declaracin se
atribuye explcitamente a los hombres y las mujeres y con la precisin de que
solo a partir de la edad nbil, lo que constituye una evidente condicin de
capacidad fsica bien precisa que solo se justifica en razn de la unin sexual
con la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese
derecho en su doble dimensin. La referencia al matrimonio se hace adems
cuatro veces explcita en este artculo de la Declaracin Universal dedicado a la
familia: los que se casen disfrutarn de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de matrimonio, y
solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr
contraerse el matrimonio. As, la unin inescindible entre matrimonio y familia
es evidente en la Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo
nico bsico de familia: la basada en la generacin matrimonial o producida en
el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa.
451
El Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General OG N19 de 27 de julio de
1990 sobre proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que e! derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y
de vivir juntos.
No obstante, el Comit ha observado que "e! concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que
no es posible dar una defInicin uniforme de! concepto". Sin embargo, e! Comit ha destacado
que, cuando la legislacin y la prctica de un Estado consideren a un grupo de personas como
una familia, esta debe ser objeto de la proteccin prevista en e! artculo 23. Por consiguiente,
en sus informes, los Estados Partes deberan exponer la interpretacin o la defInicin que se
da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamiento s
jurdicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear' y
'extendida', debera precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con
indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de
familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias
monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y
las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia ya sus miembros".
familia, se reitera que el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como
medio de constitucin precisamente de la familia- debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cnyuges. Y tambin aqu, por cierto, se trata por
un lado de la proteccin de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en
apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los nios y
adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y
Polticos, despus de dedicar el artculo 23 citado a la familia y al matrimonio,
contiene otro precepto diferente, el artculo 24, que dedica a la proteccin de
los nios, cualquiera que sea su nacimiento.
452
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335.
453
MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de /os Derechos Humanos. En: "Sistema jurdico
y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en
materia de derechos humanos". Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago,
1996, p. 33.
Siendo as, la desvinculacin entre familia y matrimonio es recepcionada en
nuestro sistema jurdico. Primero, porque nuestra Constitucin reconoce, en su
artculo 3, una "enumeracin abierta" de derechos fundamentales que, sin estar
en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de
una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales, "cuyo propsito no
solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta
consideracin, sino, incluso, el de dotados con las mismas garantas de
aquellos que s las tienen expresamente"454. ;
segundo, porque en nuestra Constitucin expresamente se ampara a las
uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer
libres de impedimento matrimonial; siendo estas, por tanto, otro vnculo
fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien
es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia.
Pero, como venimos explicando, una cosa es la proteccin de los hijos y otra la
de la familia, aunque lo normal y ms frecuente ser que aquella se logre con
esta. y, desde el momento en que la Constitucin garantiza una proteccin a la
familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se otorguen precisamente
por razn de matrimonio o, en su caso, de la unin de hecho propiamente
dicha, no solo sern legtimas constitucionalmente y no discriminatorias sino
hasta exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser tambin
apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se
pretendan anlogas o prximas y a las que las leyes no podran en rigor
proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido
el artculo 4.
Nadie en la familia debera ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u
ocasionalmente. Debera ser el mbito donde cada uno se experimenta
aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que
tiene o lo que puede hacer o dar. La generacin humana debera as producirse
en la relacin de amor. y todas las operaciones ulteriores de atencin a la
nueva vida humana deberan ser proyeccin de esa misma afirmacin amorosa
de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la
familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir
otras funciones no menos importantes para el bienestar fsico, la estabilidad
psquica y la seguridad de las personas, tambin en su edad adulta, y, desde
luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la
vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitucin en el citado artculo 4.
Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas
causas, la realizacin efectiva de lo que debera ser la familia para que cumpla
sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por
comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que,
no sin frecuencia, tienden adems a justificarse con replanteamientos tericos
tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia,
buscando una aceptacin moral, social e incluso jurdica no inferior a la que
pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias
racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que por lo
dicho, afecta a las estructuras ms ntimas del ser personal, y mueve, por ello
mismo, las ms hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y
confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicolgica.
456
Vid. MARTNEZ LPEZ-MUIZ,]os Luis. Ob. cit., p.40.
Podrn darse las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya
sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viudo; los enlaces
reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que
deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de l; las uniones de personas
que, sin poder procrear, confluyen como una unin de asistencia, compaa,
afecto y socorro mutuo.
457
Cfr. SNCHEZ MARTNEZ, M. OIga. Constitucin y parejas de hecho. El matrimonio y la
pluralidad de estructuras familiares. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20,
N 58, enero-abril 2000, p. 45.
458
VEGA MERE, Yuri. LA familia por venir: entre lo pblico y lo privado. En: "Las nuevas
fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, Trujillo, 2003, pp. 36-37.
Ahora, se aprecia que la Constitucin extendi su manto de proteccin a la
convivencia sin matrimonio, y esa consagracin se ha trasladado en la
legislacin ordinaria que regula no solo los efectos patrimoniales sino tambin
personales. "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de
segundo rango y su admisin por diversos ordenamiento s no es considerada
como un atentado contra las uniones conyugales, pues aquella no se regula
desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha
tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no
la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. Tambin las uniones para
conyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recproca y muestran a
dos personas compartiendo valores, metas y amor entre s y para sus hijos"459.
459
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., pp. 37-38
460
Obsrvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es
el pacte civil de solidarit francs, o el "contrato de unin civil" de! legislador espaol, en las
que dos personas fsicas mayores de edad, de! mismo o de distinto sexo, organizan su vida en
comn; asumiendo conjuntamente la responsabilidad por las deudas contradas durante la
convivencia, sin obligacin de fidelidad ni alimentaria.
Por ello, es necesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un
tipo de relacin cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen
del modelo familiar constitucionalmente garantizado?
461
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110.
y hoy no est muy claro la conveniencia de esa adopcin); nicamente se
perjudica a la palabra, al smbolo (el del matrimonio )"462.
462
PANTALEN, Francisco. Rgimen jurdico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones
de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70
463
Mariela ngeles Gonzales propone "que la terminologa que ms se ajusta para denominar
la convivencia estable de dos personas del mismo sexo, que mantienen una relacin de afecto
y solidaridad, es propiamente la unin civil entre personas del mismo sexo. Con ella se evita
toda confusin y se descarta la idea de que pueda ser equiparada al matrimonio o a la unin de
hecho reguladas en el Cdigo Civil peruano". NGELES GONZALES, Mariela. Matrimonio o
unin civil? Buscando una propuesta legislativa para la proteccin legal de las pardas del
mismo sexo. En: 'Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004, p. 33.
464
Enrique Varsi Rospigliosi indica que "es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una
familia (quin lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no
es la nica. La liberacin de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras
jurdicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad
que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser
partcipes de un cambio es importante, pero lo ms significativo es actuar con respeto, no con
desenfreno. El matrimonio es para el varn y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne
se les llama cnyuges. Etimolgicamente el trmino matrimonio viene del latn matrimonium,
derivado de mater-tria raz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores
fatigas que sufre en la propagacin de su estirpe. Aqu viene parte de las pautas a fin de
delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreacin y descendencia son finalidades esenciales
de esta institucin natural (no digo las nicas). La complementariedad de sexos es por dems
indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es una labor heterosexual. La
ideologa de las uniones personales tiende a asimilar el matrimonio a otras emociones
individuales". VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Cuando el amores puro...y la Iry tambin.
En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122, GacetaJurdica, Lima, enero, 2004, p. 10. Por su parte,
Yuri Vega Mere se pregunta es posible crear una institucin ad hoc para los homosexules?,
respondiendo: "Salvo el caso de Holanda, que no sabemos si ser acogido en otros pases, el
reconocimiento de las uniones homosexuales ha encontrado una frmula parecida a la de los
concubinatos. Ello con el fin de no causar mayor oposicin en c.aso de concederse el rgimen
del matrimonio. A favor de dicha solucin se alega que el substrato de toda unin (matrimonial
o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisin y la voluntad de hacer vida en comn, de
manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un
matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento
constitutivo esencial de toda relacin convivencial". VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad,
matrimonio y adopcin. En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122. Gaceta Jurdica. Lima, enero
2004, p. 19
diferencindose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud
para la procreacin465.
5.
Derechos relativos a la familia
466
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 configura
como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es
el nico que en el conjunto de la Declaracin se atribuye explcitamente a los hombres y las
mujeres y con la precisin de que solo a partir de la edad nbil, lo que constituye una evidente
condicin de capacidad fsica bien precisa que solo se justifica en razn de la unin sexual con
la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble
dimensin. La referencia al matrimonio se hace adems cuatro veces explcita en este artculo
de la Declaracin Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarn de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de
matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr
contraerse el matrimonio. As, la unin inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la
Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo nico bsico de familia: la basada en
la generacin matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con
derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han
alcanzado edad nbil"467. Complementariamente, el Comit de Derechos
Humanos, en su observacin general OG N 19 de 27 de julio de 1990 sobre
proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la
posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit ha observado
que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han
contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales.
capacidad generativa.
El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en trminos muy similares
en el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, aadindose
tan solo la precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn disposiciones
que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensin generativa
propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como
esencialmente vinculadas. As, inclusve se ha pronunciado el Comit de Derechos Humanos
en el caso AumeeruddyCziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos,
constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artculos 17 y 23 del Pacto.
467
O "DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
468
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
El reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la
sociedad", con derecho a "la proteccin de la sociedad y el Estado" constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
469
Vid. ESPN CANOVAS, Diego. Arlculo 39: Proteccin a la familia. En: "Comentarios a las
leyes polticas". Alzaga Villaamil, O., director. Tomo III. Edersa, Madrid, 1983, p. 21; GARCA
MORILLO, J. La proteccin a la familia. En: "El rgimen constitucional espaol". De Esteban, J
y Lpez Guerra, L., compiladores. Ed. Labor, Madrid, 1980, p. 319. PLCIDO v., Alex. Ob. cit.,
p. 24.
470
J. L. Martnez Lpez-Muiz explica que "la Constitucin -y los textos intemacionales- quieren
propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones
vinculadas a la generacin, fundando en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de
desigualdad de trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a la familia. La
Constitucin no prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la
realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar
comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia
goce de la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense similar
proteccin a estructuras distintas que traten de realizar ms o menos total o parcialmente sus
mismas o anlogas funciones". MARTINEZ LPEZ-MUIZ,J. L. Ob. cit., p. 18.
5.3. El derecho a la vida de familia
Por ello, este otro aspecto impide a los poderes pblicos el homologar de
cualquier forma a la familia con relaciones incompatibles y aun netamente
contrarias a ella y a sus funciones esenciales472.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio Y no permiten que se disfrute plenamente
de l"478.
474
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81.
475
Quinteros c. Uruguay (NO 107 /1981), prr. 14, Informe 1983, p. 232.
476
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el caso
Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que "la violacin
de la integridad psquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparicin
forzada. Las circunstancias de dicha desaparicin, generan sufrimiento y angustia, adems de un
sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia ante la abstencin de las autoridades pblicas de
investigar los hechos". Fundamento jurdico 114 de la sentencia de 24 de enero de 1998.
477
Fundamento jurdico 9 de la sentencia de! Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004, recada en
el Expediente N 2488-2002-HC/TC.
No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda poltica penitenciaria en la
idea de que el recluso no es un extrao para la sociedad, el Estado est
obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia479, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y
razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en la
reglamentacin se pueda imponer condiciones que constituyan una violacin
de cualquier derecho fundamental.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente
de l"487.
1. Introduccin
489
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTNEZ DE PISN CAVERO. Ob. cit., p. 185.
490
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTNEZ DE PISN CAVERO. Ob. cit., p. 186.
491
SSTEDH A 18, nm. 45; Silver, A 61, nm.48; Boyle y Rice, A 131, nm. 74. Citadas por
RUIZ, Miguel. Ob. cit., pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una
manifestacin del derecho a la intimidad.
492
Manuel Albaladejo Garda considera que, si bien en el artculo 32.1 de la Constitucin
Espaola no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice "el hombre y la
mujer entre sr', ni "uno con otra", este es su espritu y esta es la esencia del matrimonio.
ALBALADEJO GARCA, ManueL Curso de Derecho CiviL Volmen Iv, Barcelona, 1996, p. 38.
Manuel Alonso Prez afirma que, "no s si como parte del pasado o de la modernidad, que el
matrimonio y la unin libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del
mismo sexo no son familia". ALONSO PREZ, Manuel. La familia entre el pasado y la
modernidad. Reflexiones a la luZ del Derecho CiviL En: ''Actualidad Civil". Nm. 1,1998, p. 26.
en su artculo 4 no hay, ni por asomo, prohibicin alguna de este tipo; antes,
bien, hay un expreso reconocimiento.
Ahora bien, nada de esto impide que el legislador pueda prever uniones entre
dos personas del mismo sexo, en las que quede excluida la libre ruptura.
Otra cosa es que tales uniones puedan ser calificadas como matrimoniales, o
qu lmites ha de observar el legislador para no incurrir en discriminacin de los
casados, esto es, en la penalizacin del matrimonio, ni violar la libertad de
eleccin entre uniones con libre ruptura y sin ella.
Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio
que incorporaba la legislacin vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en
vigor de la Constitucin494, as como del concepto normal o general de
matrimonio495, llama la atencin que el constituyente no se limitara a reconocer
el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de
matrimonio entonces vigente una de sus caractersticas, como es la relativa a
la diversidad de sexo de los contrayentes.
493
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 17 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
494
El articulo 234 del Cdigo Civil de 1984 seala que "el matrimonio es la unin
voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a Hn de hacer vida comn"..
495
La primera acepcin de "matrimonio", segn el diccionario de la Real Academia de la
Lengua, es la "unin de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades
legales"
La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propsito de
dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendran los mismos
derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminacin y sometimiento
de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor an, debe entenderse que
esa exigencia de plena igualdad jurdica permite considerar inconstitucionales
cualquier diferencia de trato por razn de sexo en relacin al matrimonio, tanto
en la regulacin del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya
casados496.
Pero aqu no habra limitacin alguna a la libertad del legislador para prever y
regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto
que lo inconstitucional sera calificarlas como matrimonio. Con base a qu
podra entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a
la matrimonial? La Constitucin impondra al legislador la subsistencia de la
institucin matrimonial, conceptuada como una unin sin libre ruptura -en la
medida que la voluntad no es sufiente para su disolucin, la que solo se
produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artculo 4- entre
dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir
que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo.
Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusin dista mucho de ser
incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de
evidencia en este punto, sino, ms que nunca, en clave de mayor o menor
plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la
plausibilidad de la interpretacin que se acaba de exponer del sentido de la
expresin "matrimonio" en el artculo 4. y esas dudas obligan a indagar ms a
fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones.
Ante todo, habra que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en
modo alguno, evidente ni, por tanto, incuestionable, que el concepto de
matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo
modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. S es obvio que
estamos hablando de una unin entre personas497, y tambin lo es que, si ha
de ser diferenciable de las uniones libres498, ha de quedar excluida la libre
ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisin de uno de sus integrantes
sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el ltimo
prrafo del artculo 4-, lo cual requiere necesariamente la intervencin del
Derecho, es decir, de la sociedad jurdicamente organizada, sin la cual solo
habra uniones libres.
497
A. De La Hera parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenacin
a la procreacin, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues
afIrma: "Si no hay tendencia a la prole, e! matrimonio se transforma en la unin de dos
personas que desean una vida en comn, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay
necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo (...) Este cambio de naturaleza
del matrimonio -que se produce en e! mundo de hoy, no solo en las conciencias de amplios
sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurdicos de determinados Estados- nos ha
de llevar a uno de estos dos caminos:
o se conserva el matrimonio como lo han confIgurado por siglos sus notas esenciales, y las
nuevas situaciones de unin personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado e!
sentido romanocristiano de! matrimonio y aceptamos que esta palabra signifIca hoy algo nuevo,
por ejemplo, la unin estable de carcter afectivo entre dos seres humanos (de momento,
porque incluso este ltimo requisito puede llegar a desmoronarse en e! futuro), que en virtud de
la misma tienden a establecer una convivencia familiar". DE LA HERA, A. La definicin del
matrimonio en el ordenamiento juridico espaoL ADEE, 1992, p. 14.
498
No ha faltado quien haya sostenido que el matrimonio no tiene por qu ser algo distinto de la
unin libre. Vid. DE REINA, V. Y MARTINELL, J.M. Las uniones de hecho. Madrid, 1996, pp. 44
a 46.
Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el
concepto constitucional, como significado de la expresin "matrimonio",
contenida en el artculo 4? Pensemos que, si de la Constitucin desapareciera
la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sera, por lo menos, dudoso
que la ley no pudiera admitir que la prolongacin durante un cierto tiempo de la
convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de
considerar contrado el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para
evitar ese efecto bastara con separarse antes de completar ese plazo, con lo
que no se negara el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente
que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio",
empleada en el artculo 4, teniendo en cuenta ese contexto; ms an, si el
propio texto constitucional reserva a ley la regulacin de la forma matrimonial.
Si tan obvio fuera que la diferencia de sexo es otro de los elementos -o, acaso,
junto a la exclusin de la libre ruptura, el otro elemento esencial- del concepto
de matrimonio, deberamos preguntamos por qu razn se hizo una referencia
al hombre y la mujer como sujetos del derecho a contraerlo. Es que, acaso,
no bastaba con reconocer este derecho, para, sin ms, tenerlo por garantizado
a dos personas de sexo diferente, por el mero hecho de emplear la palabra
matrimonio? O es que el constituyente era consciente de que por matrimonio
se poda entender cualquier unin en la que quedara excluida la libre ruptura, y
quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo
entre los dos contrayentes?
Pues bien, ya antes se advirti que era, por lo menos, dudoso que el sentido de
esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que solo
fuera ese el sentido que se le pretendi dar, ni el que objetivamente puede
establecerse.
Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendi
que la exigencia de "plena igualdad jurdica" no abarcas e solamente al
matrimonio in Jacto esse (el estatuto de los ya casados), sino tambin al
matrimonio in fteri, puede tener ms sentido, pero se queda muy lejos de la
cuestin central. Adems, en ningn momento del proceso de elaboracin de la
norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho
menos, el nico, que tena esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece
que la intencin del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre
cnyuges por razn de sexo, frente a la infamante tradicin de sometimiento de
la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trat de asegurar tanto la
igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles
diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con
la clusula general de igualdad y no discriminacin por razn de sexo, aplicable
sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el articulo 2.2 de la
Constitucin499. En trminos actuales esto se traduce en que las diferencias
que eventualmente se establezcan en este punto habrn de superar el
escrutinio ms estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciacin de los
explcitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como
por afectar al ejercicio de un derecho fundamental500,
En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripcin sobre la diversa
identidad sexual de los contrayentes, Que se trate de un requisito o de un
elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitacin de
la garanta constitucional de la institucin, o de varias de estas cosas a la vez
es otra cuestin, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la
preguna clave es qu sucedera si del artculo 4 se pudiera concluir que el
constituyente se limit a reconocer implcitamente el derecho a contraer
matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los
tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas
que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones.
Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaracin, que nos sita ante la
segunda cuestin: todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente
garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que, una cosa es que sea
una exigencia del Estado democrtico y social de Derecho mismo que, si
reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitado a las parejas
integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en
el prrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la
mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a
parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la
madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los
derechos y deberes recprocos de los cnyuges, si se dan las condiciones de
monogamia y exogamia, que resultan del mandato de proteccin a la familia,
contenido en el artculo 4.
Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene
en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artculo 3 de la
Constitucin, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio
solo est constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos
personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningn caso, est
constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del
mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislacin sobre
capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiacin adoptiva o
derivada de prcticas de fecundacin asistida, resulte discriminatoria la
diferencia de sexo que entraa mantener el matrimonio solo entre dos
personas de sexo diferente.
Qu duda cabe que si se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
al transexual no podr serIe negado el derecho a casarse, con persona de su
502
Vid. RUBIO CORREA, MMcial. Estudios de la Constitucin politira de 1993. PUCP, Lima,
1999, p. 54;
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 18.
Dentro de esta lnea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en sendas
sentencias (caso Rees. 17 de octubre de 1986, y caso Cossey. 27 de setiembre de 1990), ha
declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violacin del
artculo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al
concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de gis tinto sexo" (citado por GAVIDIA
SNCHEZ,Julio V.
Ob. cit., p. 49). No obstante, el 8 de febrero de 1994, el Parlamento Europeo adopt una
resolucin -que no es de cumplimiento obligatorio- por la que recomienda a la Comisin
presentar una propuesta sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales; sealando
que debera, como mnimo, tratar de poner fin a "[...] a los obstculos puestos al matrimonio de
parejas homosexuales o bien a un instituto jurdico equivalente, garantizndoles plenamente los
derechos y ventajas del matrimonio y permitindoles el registro de las uniones; a cualquier
limitacin del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir nios en
custodia".
De otro lado, Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional.
El12 de setiembre de 2000, el Parlamento holands sancion una ley que entr en vigencia en
el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, con todos los
derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopcin y a las tcnicas de reproduccin
humana asistida.
mismo o de diferente sexo. La verdadera cuestin a resolver en este tema, que
solo se plantea, es la de saber si, exigiendo la ley diferente identidad sexual de
los contrayentes, y admitido el derecho a obtener la rectificacin de la mencin
de sexo en el Registro Civil, ya sin ms deben ser admitidos a contraer
matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo, o si es necesario que
la ley lo admita expresamente. No entrar en esta cuestin ahora, puesto que,
desde mis premisas, su solucin no afecta el concepto constitucional de
matrimonio, sino a la actual regulacin legal del ejercicio de este derecho, que
s exige la diversidad sexual en los contrayentes503.
503
Resulta interesante citar los pronunciamientos divergentes que existen en la Direccin
General del Registro Nacional de Espaa. Por una resolucin de 2 de octubre de 1991 -en esta
revoc e! auto de! juez encargado de! Registro Civil, que haba autorizado e! matrimonio de un
transexual operado, cuya mencin registral sobre su identidad sexual haba sido rectificada-
consider que la rectificacin registral no implica derecho a contraer matrimonio de acuerdo
con su nuevo sexo legal.
"Se trata de un cambio sexo (...) que solo produce un cambio social de! sexo que por s mismo
no faculta al interesado, mientras no se decida otra cosa judicialmente, a contraer matrimonio
con otra persona de su mismo sexo fisico. La supresin de las caractersticas morfolgicas de!
sexo masculino, por ms que vaya acompaada de un tratamiento mdico para aparentar e!
sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, sin en aras de! libre desarrollo de la
personalidad justifica que e! interesado sea socialmente considerado como mujer, no es
bastante para modificar su sexo biolgico que es e! decisivo desde e! punto de vista del
derecho a contraer matrimonio". En cambio, por otra resolucin de 8 de enero de 2001, admiti
e! matrimonio de un transexual. Tras considerar que la prohibicin de contraerlo no constitua
doctrina jurisprudencial, ha considerado suficiente la diferencia de sexo legal de los
contrayentes para autorizar su matrimonio, aunque su sexo gentico sea e! mismo, con base
en que la sentencia que autoriz en su da e! cambio de la mencin de sexo en e! Registro Civil
es firme y no contiene limitacin alguna sobre la capacidad para contraer matrimonio. "Si e!
principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artculo 10-1 de la Constitucin
justifica, tras e! sndrome transexual, la correspondiente operacin quirrgica y e! tratamiento
mdico oportuno, e! cambio de sexo judicialmente declarado, sera dejar las cosas a medio
camino, creando una situacin ambigua al modo de reconocimiento de un tercer sexo, si no se
entendiera que ese cambio de sexo habra de ser efectivo en todos sus mbitos".
Citadas por GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Ob. cit., pp. 57 Y 58.
Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vnculo
matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal
preferencia advierte que en nuestra Constitucin no se ha adoptado la teora de
la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual, la unin de hecho produce
los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue
la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de
amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevada a la categora
matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando
puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y
singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos
efectos personales y patrimoniales.
De otra parte, este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio
-contenido tambin en el prrafo final del citado artculo 4-, y significa que el
matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil;
establecindose esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos
matrimoniales previstos en la legislacin. Ello no impide que en la ley se
contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final
siempre se lo celebrar secundum legem. As, puede contemplarse una
manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en
determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos
requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in
504
Cfr. PLCIDO V. AJex F. Ob. cit., pp. 24-25.
505
Sentencia de! Tribunal Constitucional 184/1990 de! 15 de noviembre, citada por MARTNEZ
LPEZ-MUIZ, J. L. Ob. cit., p. 22
506
RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Ob. cit, p. 110.
extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contrado para regularizar
una unin de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una
confesin religiosa reconocida, en los trminos acordados con el Estado, como
productora de los efectos civiles.
507
Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separacin y
disolucin del matrimonio es programtico. Una norma constitucional programtica consiente
un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentar
cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la
extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas admiten
su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la disposicin legal.
508
El artculo 50 de la Constitucin de 1993 dispone que: "Dentro de un rgimen de
independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante
en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado
respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas".
legislar en funcin yen relacin con la proteccin de las creencias de una parte
de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos
puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de
una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o
de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no
tenga el mismo grado de libertad que los dems ciudadanos, si no violan las
leyes.
Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 aos no
exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina.
Concede unos derechos a los que tienen 18 aos, pero no exige que ejerciten
todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado
determina u otorga unos derechos; pero nadie est obligado a hacer uso de
esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas
obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que bsicamente
permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho
lo hagan o no, deja a la discrecin de los interesados. El Estado legisla
igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo.
Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de l.
511
La necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido enunciada en la
Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los
Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y
reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los artculos 23 y 24), en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artculo 10) y en los estatutos
e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones
internacionales que se interesan en el bienestar del nio. En la Declaracin de los Derechos del
Nio se indica que "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento".
512
Comit de Derechos Humanos. Observacin General 17. Los derechos del nio (artculo 24),
07/04/1989. CCPR/C/35, para 3.
513
La proteccin especial a la maternidad es expresada en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artculo 10), en la Declaracin
Con relacin a la proteccin especial durante la ancianidad, en los tratados
internacionales sobre derechos humanos se destaca la adopcin de medidas
destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos; como son, por
ejemplo, la ejecucin de programas laborales especficos destinados a
concederles la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus
capacidades y deseos, la formacin de organizaciones sociales destinadas a
proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin y atencin
mdica especializada, a las personas que carezcan de ella y no se encuentren
en condiciones de proporcionrsela por s mismas, etc.514.
DOCTRINA
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en particular, en el artculo VII) y en el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el
artculo 15).
514
La proteccin especial de los ancianos es prevista en el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el artculo 17).
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Unin de hecho.
Consecuencias
Artculo 5
CONCORDANCIAS:
Por tratarse de una norma de rango constitucional, los efectos que establece
no se encuentran previstos a detalle, habiendo quedado tal tarea al legislador
comn, como ocurri, en efecto, con el Cdigo Civil cuyo artculo 326
transcribimos:
Por otro lado, cuando alude a "un" varn y a "una" mujer debe entenderse que
exige la singularidad o monogamia, lo que se traduce en el deber de fidelidad
entre los convivientes.
Por ello, y aun ante la controversial solucin del artculo 326 del Cdigo Civil
que prescribe la condena al pago de una pensin alimenticia a cargo del
conviviente abandonante (como alternativa a una indemnizacin o "suma
capital"), durante la vida en comn es innegable el deber de asistencia. Lo
previsible, sin embargo, es que en caso que un concubina demande alimentos
la judicatura le niegue el derecho. Por eso, en una paradjica sentencia de la
Corte Suprema, de 7 de junio de 1993, se resolvi que el cese de la unin de
hecho no solo consiste en la terminacin de la convivencia bajo un mismo
techo sino, aun si esta persiste, tambin se extingue cuando uno de los
concubinas se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones
emergentes de la unin de hecho. La Corte seala que, de acuerdo al artculo
326 del Cdigo, la decisin unilateral de uno de los convivientes de terminar la
unin faculta al juez a conceder, a eleccin del abandonado, una indemnizacin
o una pensin de alimentos. En el caso resuelto la demandante exiga que el
demandado la acudiera con una pensin alimenticia por haber terminado la
unin de hecho de ms de treinta aos ininterrumpidos. El demandado, al salir
a juicio, sostuvo que no era verdad que la unin hubiere cesado por cuanto
segua viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegacin,
la Corte entendi que deba considerarse como cesacin de la unin la
sustraccin de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada)
por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y
que nada le impeda sealar una pensin fija y permanente (sic) no obstante
que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que
resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte fall que el
demandado asistiera a la actora con una pensin alimenticia adelantada del
veinte por ciento de su haber lquido. La solucin no deja de ser forzada,
ficticia.
A raz de esta disposicin, quienes se han ocupado del tema consideran que,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende
configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Adems, se seala
unnimente que los convivientes no pueden acogerse al rgimen de separacin
de patrimonios, por cuanto el artculo 326 no dejata opcin para ello, por lo que
el rgimen patrimonial aplicable yobligatorio es el de la sociedad de
gananciales. Solo los cnyuges pueden optar por uno u otro rgimen (ARIAS
SCHREIBER, M. y PLCIDO, A.). Igual criterio ha seguido la Corte Suprema en
la Casacin N 1306-2002, mediante sentencia de 10 de setiembre de 2002.
Adems, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual
sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta
en sociedad de gananciales), los concubinas no pueden variar de rgimen
patrimonial (PLCIDO).
Es claro que un adquirente de buena fe se ver protegido por el artculo 948 del
Cdigo Civil en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de
inmuebles. De qu sirvi pregonar la aplicacin del rgimen de la sociedad de
gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos
patrimoniales? Por tal razn, mientras no se encuentra acreditada (o
publicitada) la convivencia, sern improductivas las acciones que pueda seguir
uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a
nombre de uno de ellos. Baste ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante
fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999,
en los que el Tribunal exigi que los demandantes debieron hacer reconocer en
un proceso previo la existencia de la unin para poder ejercer sus reclamos
ante terceros.
DOCTRINA
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Artculo 6
CONCORDANCIAS:
La Convencin sobre los Derechos del Nio que entr en vigor para el Per el
4 de octubre de 1990, es otro instrumento internacional sobre derechos
humanos que contiene disposiciones que abarcan los derechos reproductivos;
en concreto, el artculo 24 inciso 2 exige que los Estados Partes tomen las
medidas adecuadas para "Desarrollar la atencin sanitaria preventiva, la
orientacin a los padres y la educacin y servicios en materia de planificacin
familiar" (literal f).
La gentica en los ltimos veinte aos ha sido llamada por el Premio Nobel
Daniel Nathans la etapa de la "nueva gentica", ya que en ella se han
desarrollado y aplicado las nuevas tcnicas moleculares, ha surgido la
ingeniera gentica, el proyecto de genoma humano y se han llevado a cabo los
mayores esfuerzos e investigaciones destinados a determinar los comienzos de
la vida.
(.. .)
As mismo nuestro Cdigo Civil vigente seala: "La vida humana comienza con
la concepcin; el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo"
(artculo 1).
La Ley General de Salud, Ley N 26842 expresa en el artculo III que: "El
concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud".
De otro lado, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los
padres tienen una responsabilidad primordial para con el nio, pero que esta
responsabilidad est circunscrita por los derechos que la Convencin otorga al
nio incluyendo su inters superior. El Estado debe proporcionar asistencia
apropiada y cuan- , do los padres no puedan asumir sus responsabilidades,
deber intervenir para proteger los derechos del nio y satisfacer sus
necesidades (artculos 3.2, 5, 18 Y 27). Para efectos de la Convencin se
considera nio a todo ser humano menor de 18 aos (artculo 1).
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
"Artculo 19.- La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una
deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un
rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. Las entidades
que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este rgimen, as como
quienes tienen incapaces a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a
los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los
mismos fines".
Por su parte, Espinoza Espinoza516 refiere que "el derecho a la vida es por
excelencia un derecho natural primario del que todo ser humano goza por el
solo hecho de su existencia. Ms que una exigencia jurdica constituye un
suceso originario e irreversible con el cual el hombre se encuentra consigo
mismo, solamente despus puede hablarse de la necesidad de existir".
Es por este motivo que en 1997 se promulg la Ley N 26842, Ley General de
Salud, la cual en su Ttulo Preliminar seala taxativamente que la salud es
condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para
alcanzar el bienestar individual y colectivo; que la proteccin de la salud es de
inters pblico, siendo de responsabilidad del Estado regulada, vigilada y
promoveda; as como que la salud pblica es responsabilidad primaria del
Estado.
515
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de as Personas. Librera Studium, Lima,
1987, p. 40.
516
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Huallaga. Lima, 2000, p.
127.
situacin de la salud en el Per al 2002 -el cual tuvo como contexto poltico la
Ley General de Salud, la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social y los
lineamientos de poltica intersectorial para el periodo 2002-2012, y principios
para el plan estratgico sectorial del quinquenio 2001-2006 en los que se
seala la necesidad de la creacin del sistema nacional coordinado y
descentralizado de la salud, extensin y universalidad del aseguramiento en
salud, promocin de la salud y prevencin de la enfermedad, desarrollo de los
recursos humanos con respeto y dignidad y desarrollo de un nuevo modelo de
atencin integral en salud- se seal que la principal causa de muerte en la
dcada 1987 -1997 fue las infecciones respiratorias agudas, en tanto que la
mortalidad infantil en el mismo periodo de tiempo corresponde en un mayor
porcentaje a enfermedades transmisibles y afecciones del periodo perinatal.
Es por tal motivo que si de salud integral se trata debe empezarse justamente
por promocionar la salud y prevenir las enfermedades, para de esta forma
propiciar mejores condiciones de vida. En ese sentido Capra517 refiere: "El
concepto de salud y los conceptos de enfermedad relacionados con l no se
refieren a entidades bien definidas, sino que son partes integrantes de unos
modelos limitados y aproximativos que reflejan la red de relaciones entre los
numerosos aspectos de ese fenmeno complejo y fluido que es la vida. El
organismo humano es un sistema dinmico con aspectos psicolgicos y
fisiolgicos interdependientes, haciendo parte de sistemas mayores de
dimensiones fsicas, sociales y culturales con los que entabla relaciones
recprocas. Por lo tanto, no se puede hablar de la salud como un derecho
absoluto que se concede, que se otorga y del cual son responsables solo los
mdicos y los servicios de salud".
Esta ley cuenta con un reglamento, el cual fue aprobado por el Decreto
Supremo N 003-2000-PROMUDEH, en el cual se precisa que el trmino
"integracin social" est referido al alcance del desenvolvimiento natural e
independiente a travs de las oportunidades que ofrece la sociedad y el Estado
para que la persona con discapacidad y su familia logren una vida digna con
bienestar y realizacin personal.
En materia de niez y adolescencia, el Cdigo de la especialidad seala en su
artculo vigsimo tercero que adems de los derechos consagrados en la
Convencin sobre los Derechos del Nio y en el propio Cdigo, los nios y
adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos inherentes a su
propia condicin, adems de asegurarse el pleno desarrollo de su personalidad
hasta el mximo de sus potencialidades, as como el goce de una vida plena y
digna, facilitando su participacin activa, igualdad y oportunidades en la
comunidad.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 incs. 1) 24.f); C.P.: ans. 296 y ss.;
C.N.A.: art. 37; D.S. 82-2004-PCM;
C.D.N.: art. 33
1. Introduccin
No sin razn se afirma y se reitera en los foros mundiales que uno de los
problemas ms graves que enfrenta la humanidad en los momentos actuales
es el consumo masivo de diferentes drogas por parte de millones de seres
humanos, incluso a una edad cada vez ms temprana en cuanto a nios,
jvenes y adolescentes; sin soslayar por supuesto el peligroso crecimiento del
crimen organizado, los niveles de corrupcin en las instituciones pblicas y
privadas, la violencia generalizada dentro de la estructura social, la impunidad,
y la estrecha y creciente interdependencia en relacin a otros componentes
que hacen evidente, por un lado, el problema de la produccin de drogas y, de
otra parte, el consumo masivo de diferentes drogas en el mundo entero.
2. Antecedentes
La poltica del Estado en relacin al tema drogas que imper en los aos
anteriores a la vigencia de la Constitucin de 1979 fue bsicamente policial y
represiva, debido a la influencia que tuvieron una serie de factores
internacionales y que convergieron en la realidad nacional. Como lo sealan
Sobern y otros, se apreci un trnsito in crescendo de los controles
estrictamente administrativos hacia los penales.
Asimismo, se evidenci la sobrecriminalizacin de figuras ya contempladas en
los cdigos penales nacionales, a travs de la incorporacin en las normas
especiales sobre narcotrfico520.
520
SOBERN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopias y efectos
perversos. Comisin Andina de Jurista Cuando se hace referencia al trmino "drogas", se
comprende a todas aquellas sustancias de diferente naturaleza y cuya ingestin en forma
metdica o compulsiva altera el comportamiento del ser humano, ms all de su sentido y
expresin toxicolgico, en razn de que pareciera que no est lo suficientemente claro y menos
sustentado por qu razones algunas sustancias son consideradas como prohibidas y otras nos,
Lima, 1994, p. 39.
521
MA RICO, Jos. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolucin, signiftcadoy
replanteamiento. XXXV Curso Internacional de Criminologa, Quito, 1984, p. 13.
522
importante y equvoca de concebir el problema de las drogas solo como una
temtica cuya prevencin, control y solucin corresponde a la represin y el
control penal, sustrayndose as de una problemtica mucho ms amplia y
compleja, tales como la prevencin, la informacin, la educacin, la adopcin
de medidas de carcter tutelar, la creacin de centros de tratamiento y
asistencia, su proyeccin mundial, etc. Todas ellas destinadas
fundamentalmente a la modificacin de la actitud de la sociedad ante el
fenmeno de la droga.
3. La Constitucin de 1993
Debe tenerse en cuenta que en los aos anteriores a la dcada de los aos
noventa se suscitaron cambios importantes en relacin al tema de drogas en
todas sus facetas, tanto a nivel nacional como tambin en el plano
internacional. Qued en claro, en base a la doctrina poltica de la
responsabilidad compartida liderada: en este caso por el Per en los foros
internacionales, que si se trataba de responsabilidades mutuas, tanta
responsabilidad en el trfico ilicito de drogas tenan los pases considerados
como productores como aquellos que las consuman524.
Por otro lado, estaba claro a partir de la dcada de los aos noventa que para
enfrentar el problema de las drogas, tanto en el campo de la prevencin como
tambin en la represin misma, que se requera de toda una estrategia ideal
que condujese a la erradicacin total de la produccin ilicita de estupefacientes
y de la manufactura ilegal de sustancias sicotrpicas, as como la prohibicin
completa del trfico ilicito, la eliminacin total del uso indebido de drogas y de
la demanda ilicita, as como la aplicacin de medidas para el tratamiento y la
rehabilitacin del toxicmano. Por lo tanto, cualquier estrategia deba tener
como objetivo principal la disminucin del uso indebido de drogas. Hablamos
de mejorar los sistemas de fiscalizacin de drogas; de lograr un equilibrio entre
la demanda y la oferta de drogas estupefacientes para fines legtimos; de
erradicar el abastecimiento de drogas ilicitas; de reducir el trfico ilcito;
de reducir la demanda de drogas e impedir el uso inadecuado y proporcionar
servicios de tratamiento, rehabilitacin y reintegracin social del toxicmano525.
523
Constitucin Poltica del Per de 1993, artculo 8
524
LAMAS PUCCIO, Luis. NarcotrJico: responsabilidad compartida. En: Diario "El Comercio".
Edicin del 13 de mayo de 1988.
525
Naciones Unidas. Estrategias y polticas internacionales de fiscalizacin de drogas. Nueva
York, 1982, p. 1.
La idea de que el trfico de drogas y su represin son las partes ms
importantes de una politica de Estado tiene una explicacin particularmente
importante en el caso de nuestro pas. Al entrar a la dcada de los noventa, se
observaron cambios fundamentales en la forma de enfrentar el fenmeno de la
droga: a nivel internacional, en 1988, se aprob en Viena la Convencin de las
Naciones Unidas contra el Trfico ilicito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas, la cual servira de base en los aos siguientes para las politicas
nacionales e internacionales en relacin al control de la oferta a nivel
mundial526. En la Regin Andina, las medidas de erradicacin manual y los
programas de sustitucin de los cultivos de hoja de coca no haban tenido los
resultados esperados; se opt por la destruccin de los laboratorios de pasta
bsica y se comenz a implantar un sistema de radares en las zonas
cocaleras.
526
Es interesante tener en consideracin cual fue la poltica de los Estados Unidos en los aos
anteriores a 1990 en relacin al tema drogas, la misma que ha tenido y tiene una importante
presencia en las polticas internas, sobre todo en lo que se refiere a los pases de la regin
andina. La Estrategia Nacional sobre Control de Drogas presentada ante el Congreso de los
Estados Unidos en setiembre de 1989, sealaba lo siguiente: "Intensa violencia inspirada en
las drogas y que plaga una serie de pases latinoamericanos por aos; en ms de uno, las
operaciones de los carteles de la droga y las insurgencias locales, son un peligro actual y real
para las institUciones democrticas, las economas nacionales yel orden cvico bsico(oo.), y
como nuestra seguridad local depende directamente de la estabilidad regional, las drogas se
han convertido en una preocupacin central de la poltica exterior de Estados Unidos" (fhe
White House, 1982:2).
527
DE REMENTERA, Ivn. La sustitucin de cultivos como perspectiva. Coca, cocanay
narcotrftco. Comisin Andina de Juristas, Lima, p. 361. Al terminar la dcada de los 80, e!
narcotrfico y la deuda externa aparecen como los problemas cruciales de los pases andinos.
Ambos afectan gravemente e! desarrollo nacional; determinan econmicamente su sector
externo; desvirtan en la economa nacional el uso de recursos naturales, humanos y
financieros; comprometen social y polticamente la seguridad y e! orden interno; y,
geopolticamente, su seguridad y las relaciones internacionales.
528
CAMPODNICO, Humberto. Importancia econmica del narcotrfico y su relacin con las
reformas neo/ibera/es de/ gobierno de Fujimori. En: "Drogas y control penal en los Andes".
Comisin Andina de Juristas, Lima. Al inicio de! gobierno de! Presidente Alberto Fujimori en e!
ao de 1990, aos antes que se aprobara la Constitucin Poltica de 1993 al mismo tiempo que
se negociaba e! denominado Grupo de Apoyo para lograr la reinsercin de! Per al sistema
fmanciero mundial, el gobierno peruano negociaba con el gobierno de los EE.Uo. los trminos
de la lucha conjunta contra e! narcotrfico. Para el gobierno de EE. Uo. era primera prioridad la
firma de un convenio antidrogas con e! gobierno entrante de Fujimori, similar al que se haba
firmado con Bolivia en los primeros meses de 1990.
A partir de la aprobacin y vigencia de la Constitucin Politica de 1993, la
politica del Estado en materia de control del uso y trfico de drogas estara
dirigida bsicamente a controlar policial y militarmente el narcotrfico, como
quedara en evidencia con la promulgacin de una serie de dispositivos y leyes
para hacer ms severa la represin del trfico de drogas; incluso, incorporando
progresivamente la pena de cadena perpetua para quienes participaran en
estas actividades cuando se trate de trfico de drogas a nivel internacional, y
para los que utilizaran el sistema financiero para legitimar el dinero proveniente
del trfico de drogas y el narcoterrorismo.
DOCTRINA
Artculo 9
CONCORDANCIAS:
e'i arts. 2 ne. 1), 7, 58; C.N.A.: art. 32 y SS.; Ley 26842: art. 123; Ley 27657:
arts. 3, 4,5,8,9,11; D.S. 013-2002-Sk arts. 2,3, 42; D.U.D.H.: art. 25.1;
P.I.D.E.S.e.: art. 12; P.S.S.: art. 10
a) Salud mental
Drogadiccin
Estudios epidemiolgicos nos dicen que son entre estas edades (15 y 24)
donde est el peligro de la drogadiccin, lo que se acrecienta por la falta de
programas para organizar el tiempo libre de los jvenes.
Prevencin y tratamiento
533
Decreto Supremo N 82-94-PCM. Plan Nacional de Prevencin y Control de Drogas (3/10/
2004).
Publicidad de productos nocivos
Tabaquismo
Los profesores Montoya aclaran de manera precisa que: "En esta materia el
legislador ha optado por establecer una regla obligatoria per se, lo cual significa
que basta comprobar el hecho objetivo de la difusin de la publicidad de
productos del tabaco sin incluir la referida de la advertencia o consignndola en
un tamao inferior al 10% del rea total del anuncio, para determinar la
existencia de una infraccin a las normas de publicidad, sin admitir examen
adicional sobre las causas de la conducta del infractor"537.
534
Decreto Legislativo N 691. Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (6/11/91),
modificado por Decreto Legislativo N 807 (18/04/96), artculo 9..
535
Ley N 25357 (27/11/91), modificada por Ley N 26849 (30/07/97), y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 083-93-PCM (26/11/93), modificado por Decreto Supremo
N 095 93-PCM (22/12/93). Los antecedentes legislativos los tenemos en el artculo 12 del
Decreto Legislativo N 691, modificado por el Decreto Legislativo N 807 y la Resolucin
Ministerial N 0451-91-SA/DM
536
Articulo 2, Ley N 26849, en concordancia con la Ley N 26957, Ley que prollfbe la venta de
productos elaborados con tabaco a menores de edad (30/05/98).
537
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERT!, Ulises y MONTOYA ALBERT!,
Hernando. Derecho Comercial. Tomo 1, 11' edicin, Grijley, Lima, 2004, p. 671.
El Sub-programa de salud materno-perinatal538 es una unidad tcnico normativa
que planifica, coordina, supervisa y monitorea las actividades de promocin,
prevencin y recuperacin de la salud de la madre y el recin nacido en las
regiones y sub-regiones de salud del Per. Entre sus objetivos tenemos: lograr
una reduccin de la morbilidad y mortalidad materno-perinatal (reducir la
mortalidad materna en un 50% para el ao 2,000); incrementar la cobertura y
mejorar la calidad de la atencin del embarazo, part., puerperio y del recin
nacido, entre otros.
538
Decreto Supremo N 002-92-SA, Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de
Salud, (DOEP, 20/8/1992).
539
Ley N 27604 (22/12/2001), articulo 2, atencin mdica en los establecimientos de salud en
el momento del parto. Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 016-2002-SA
(19/12/2002).
540
Ley N 28048 (1/08/2003), Ley de proteccin a favor de la mujer gestante que realiza labores
que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal de! embrin y e! feto.
541
Ley N 28239 (1/06/2004), Ley que modifica la Ley N 26790 que reconoce subsidio
adicional por lactancia y extiende 30 das adicionales e! subsidio por maternidad en caso de
partos mltiples.
Norma similar en el caso del personal femenino de las Fuerzas Armadas y
Policiales del Per les concede 45 dias de descanso por el pre y 45 por el post
natal; y tratndose de part.s mltiples gozarn de 30 das adicionales de
descanso542.
Los Lineamientos de Poltica para las Personas Adultas Mayores543 parten del
hecho que: "El envejecimiento de las personas es un proceso natural,
universal, progresivo e irreversible, que dura toda la vida y en el cual se
conjugan un conjunto de factores econmicos, sociales, culturales,
psicolgicos, fsicos, orgnicos y demogrficos". Adems: "En el Per, aunque
la poblacin es predominantemente joven, se viene produciendo un paulatino
proceso de envejecimiento que, en el contexto de pases de Amrica Latina y el
Caribe, equivale a un nivel intermedio, encontrndose con el grupo de pases
que estn en transicin demogrfica plena (Brasil, Colombia, Mxico, Ecuador,
Venezuela, entre otros)".
542
Ley N 28308 (29/07/2004), Ley que regula e! uso de descanso pre y posnatal de! personal
femenino de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional de! Per.
543
Decreto Supremo N 010-2000-PROMUDEH (3/07/2000), Aprueban e! documento
"Lineamientos de Poltica para las Personas Adultas Mayores"
adolescentes (que son aproximadamente la ttlrceJ1a parte de la poblacin
total). Los objetivos del subprograma salud escolar y adolescente son
bsicamente dos: 1) Disminucin de las tasas de mortalidad y morbilidad:
incrementando hbitos y conductas saludables, modificando los
comportamientos de riesgo y ofreciendo atencin oportuna a los casos
detectados y, 2) Promover comportamientos de auto cuidado de la salud:
previniendo prcticas de riesgo; brindando servicios de atencin integral de
salud al escolar y adolescente y, formando redes de apoyo para asegurar la
atencin de la salud integral del escolar y adolescente.
a) Ministerio de salud
544
Decreto Legislativo N 346 (6/07/85), Ley de Poltica Nacional de Poblacin.
545
Ley N 27104, Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnologa
(12/05/99) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 108-2002-PCM (28/10/2002).
Vase tambin la Ley N 26839, Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la
diversidad biolgica (16/07/97) Y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 068-2001-
PCM (21/06/2001).
546
Ley N 27657 (29/01/2002), Ley del Ministerio de Salud, y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 013-2002-SA (22/11/2002). La Ley N 27657 derog al Decreto Legistativo
N 584, Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Salud (18/05/90).
denominado ESSALUD que se encarga de cumplir con esta tarea asistencial
en el rea de la atencin de la salud por parte del Estado (Vid Itifra Tercera
Parte, Captulo 4, B).
e) Municipalidades
Los servicios ofrecidos por la EPS no los asume el afiliado sino su empleador y
es parte del 9% que mensualmente se aporta a ESSALUD. Gracias a ello, el
afiliado accede a un programa de atencin bsico de la salud tales como:
emergencias, consultas ambulatorias, part.s (capa simple) mientras que las
enfermedades graves sern atendidas por ESSALUD (capa compleja).
Este sistema, creado en el 2002552, vincula los servicios del MINSA, el seguro
social, las municipalidades, las sanidades de las Fuerzas Armadas y la Polica
nacional del Per y las del mbito privado. Se dispone, en este sentido, la
transferencia gradual y progresiva de los servicios pblicos a los gobiernos
regionales y locales, incluyendo los recursos financieros, tcnicos, materiales y
humanos para asegurar la continuidad y eficiencia.
DOCTRINA
549
Decreto Ley N 25897 (6/12/92), Ley que crea el Sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones SPP, conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones AFP; artculo 38.
550
Ley N 26790 (17/05/97), Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud; artculo
13.
551
Decreto Supremo N 006-97-SA, Estatuto de la Superintendencia de Entidades Prestadoras
de Salud (29/06/97), Decreto Supremo N 005-98-SA, Reglamento de Organizacin y
Funciones de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (17/05/98) y Decreto
Supremo N 00997-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en
Salud (9/09/97).
552
Ley N 27813 (13/08/2002), Ley del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de
Salud y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 004-2003-SA (13/02/2003).
FRANCKE, Pedro. Anlisis independiente del presupuesto pblico 2003 en el
sector salud. Lima, octubre de 2003; INFORME ANUAL 2003. Ao de avances
y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos. En:
http://www.dhperu.org (30 de agosto de 2004); MONTOY A MANFREDI, Ulises,
MONTOY A ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho
Comercial. Tomo 1, na edicin, Grijley, Lima, 2004; V ARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Derecho Mdico peruano.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2001.
Artculo 10
CONCORDANCIAS:
1. Antecedente nacional
''Artculo 13.- La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de
enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte,
viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada
conforme a ley".
2. Fundamentos bsicos
556
Sobre el origen y la evolucin histrica de la seguridad social, ver: ALMANSA PASTOR,
Jos. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, pp. 35-57.
En sede nacional: ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gula de la Seguridad Social 1" edicin,
Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2002, pp. 13-22.
557
Artculo 22.- Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta
de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos,
sociales y cultUrales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
558
Solo de manera referencial: Pacto Internacional de Derechos EconmicoSY CultUrales
(artculo 9);
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artculo XV!); Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y CultUrales (artculo 9), entre otros.
559
En este sentido, tambin: FALCN GMEZ-SNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad
Social. IPSS-AFP. Editora Normas Legales S.A., Volumen l, Trujillo, 1994, p. 19.
3. Anlisis exegtico
En tal sentido, el cambio del verbo "garantizar" (de 1979) por el de "reconocer"
(de 1993) no implica una situacin perjudicial para los asegurados y los
pensionistas.
De igual manera, cuando hace referencia a la seguridad social como un
derecho universal, entendemos que se reconoce su existencia a favor de todas
las personas, pero precisndose que el acceso de cada integrante de nuestra
sociedad dentro de su campo de proteccin se efectuar mediante un proceso
de ingreso gradual (progresivo)563.
560
De acuerdo a la 22' edicin del Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia (ao
2001), existen hasta 6 acepciones relativas a la palabra "garantizar" (garantia), de las cuales
consideramos adecuadas al presente caso las referidas en los nmeros 1 (efecto de afianzar lo
estipulado) y 3 (cosa que se asegura y protege contra algn riesgo o necesidad).
561
El mencionado Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia, registra hasta 17
acepciones de la palabra "reconocer", de las cuales resultar pertinente la consignada en el
nmero 5 (confesar con cierta publicidad la dependencia, subordinacin o vasallaje en que se
est respecto de alguien).
562
Este punto fue materia de discusin en el debate del Congreso Constituyente Democrtico
(CCD), al revisarse la redaccin del articulo 8 del Proyecto de Constitucin (articulo 10 bajo
comentario), mantenindose a pesar de su cuestionamiento, como puede verificarse en:
Debate Constitucional.
Tomo l (primera Legislatura), Congreso de la Repblica, Lima, 1994, pp. 422 Y 434.
563
Segn expuso la mayora parlamentaria que integr el CCD, esta medida (acceso
progresivo) fue tomada de las Constituciones de Colombia, Honduras, Paraguay, Repblica
Dominicana, Venezuela Y otros pases. Ver: Debate Constitucional Tomo 1 (primera
Legislatura), Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 444.
Debe recordarse que la seguridad social se estructura sobre la base de
principios, dentro de los cuales tenemos el de universalidad564, a travs del cual
se determina al ncleo de personas que sern protegidas por este derecho. En
virtud a este principio, desde el origen de la seguridad social se han ido
estableciendo determinados grupos de personas que han ido accediendo a sus
beneficios.
En el Per, las normas de la poca colonial (como la Real Orden del Rey de
Espaa del 8 de febrero de 1803, aplicada a partir de 1820 en tiempos del
Virrey Joaqun de la Pezuela) y la Ley General de Goces de 1850, solo
alcanzaban a los servidores y funcionarios que laboraban para el Estado, as
como a sus familiares565. Fue recin en el siglo XX que se dictaron las normas
que incluyeron a los trabajadores de la actividad privada en el mbito de la
seguridad social. En 1936 la Ley N 8433 dispuso la creacin de la Caja
Nacional del Seguro Social Obrero; en 1961 se dicto la Ley N 13724 del
Seguro Social del Empleado, posteriormente unificadas -junto a otras- por el
Decreto Ley N 19990 (mayo de 1973).
564
Adems, el de Solidaridad (quien aport ms, en tiempo o cantidad, colaborar con el
otorgamiento de prestaciones a favor de quienes aportaron menos); el de Integralidad (las
prestaciones deberan cubrir las contingencias ms normales de manera suficiente y oportuna);
el de Unidad (integrar los aspectos jurdicos, polticos y econmicos de la seguridad social); y la
Internacionalidad (procurar que los derechos adquiridos por un asegurado le sean reconocidos
en el pas donde se encuentre). En este sentido: FAJARDO CRlBILLERO, Martn. Ob. cit., pp.
24-35; NEVES MUJlCA,Javier. Ob. cit., p. 174; ANACLETO GUERRERO, Vctor. Ob. cit., pp.
25-26.
565
Como correctamente anota: HEREDIA MENDOZA, Madeleine. La accin de amparo y el
rgimen de pensiones del Decreto ~N 20530. En: "Gaceta Jurdica". N 30, Lima, 1996, p. 41-
B.
Como hemos referido, se entiende por contingencias a las situaciones o
eventos producidos en la vida de cada persona que pueden disminuir e,
inclusive, extinguir su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las
enfermedades, los accidentes, el desempleo, la muerte, etctera566.
566
Cabe precisar que en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990 tambin
se utiliza el concepto contingencia para identificar el momento en el cual se genera el derecho
a percibir una prestacin econmica (pensin de jubilacin), como se aprecia en su artculo
800.
567
NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 180-182. En igual sentido, ver: CHIRINOS SOTO,
Enrique. La Constitucin de 1993: Lecturay comentario. 2" edicin, Grfica Nerman, Lima,
1995, P. 44; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis
comparado. 4" edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 213.
568
En este sentido, tambin: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 105.
569
Lo cual tambin fuese reconocido durante las discusiones del CCo. Ver: Debate
Constitucional Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 444.
mantener el estatus en que se encontraba antes de tal situacin o evento,
evitando que su calidad de vida decaiga, pues ello generara un desequilibrio
que afectar a la sociedad en su conjunto.
Debe recordarse que, desde sus orgenes, la seguridad social nace como un
medio a travs del cual la colectividad (mediante el ahorro forzado) colabora
con su renta (generada con el trabajo efectivo) a un fondo del cual se
abastecer a los beneficiarios de los regmenes de salud y pensiones, incluidos
ellos mismos en un futuro, razn por la cual es indispensable que la elevacin
del nivel de vida del individuo que padezca una contingencia (o cuando menos,
la conservacin de este) sea el objetivo final de su reconocimiento, lo cual
debera constar -como lo est en el Per- dentro de los principios
constitucionales de esta materia.
4. Aplicacin jurisprudencial
570
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 106
571
Segn el informe de la Comisin Especial creada por el Decreto Supremo N 003-2001-TR
para la revisin de los regmenes previsionales de los Decretos Leyes N 19990 Y N 20530
(publicado el 28 de julio de 2001). En la actualidad, la Oficina de Normalizacin Previsional -
ONP ha calculado que en el Sistema Nacional de Pensiones la morosidad supera el 70%, lo
que implica que de cada 10 asegurados solo 3 aportan efectivamente.
Finalmente, cabe precisar que en un reciente pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recado en el Expediente N 050-2004-AI/TC (acumulados)
-referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N 28389 (que
aprob la reforma constitucional de los artculos 11, 103 y Primera Disposicin
Final y Transitoria) y N 28449 (que estableci las nuevas reglas pensionarias
del Decreto Ley N 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial
"El Peruano"-, dicho organismo ha sealado (ver: fundamento 54) que la
seguridad social es una garanta institucional que se concreta en un complejo
normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia, por lo que
requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa un estado de
necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que
condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria o asistencial.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2 inc. 1),7,9,10,12,200 inc. 2), la nET., 2a nET.; C.P.ET.: art. 37 inc. 24);
D.U.D.H.: art. 22; P.I.D.E.S.e.: arts. 9,12
1. Antecedente nacional
Como se aprecia, una sola entidad estatal se hara cargo de la atencin de las
prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social (quedando
supeditada la participacin privada a la concesin de mejores prestaciones),
mientras que en la Carta Magna 1993 el Estado se coloca como garante del
libre acceso a las prestaciones que puedan brindar en un mismo nivel las
entidades pblicas, privadas o mixtas, asumiendo a la vez un papel de
supervisor (fiscalizador) del eficaz funcionamiento del sistema.
2. Fundamentos bsicos
572
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 111
a. Prestaciones de salud573: constituidas por las atenciones mdicas y/o
econmicas (a travs de los subsidios) de las contingencias fsicas y/o
mentales transitorias de los pensionistas, los asegurados y sus familiares.
573
Tambin denominadas prestaciones sanitarias (Ver: FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teoria
general de la Seguridad Social1a edicin. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, pp. 200-201).
Otros autores entienden por prestacin de salud a la atencin mdica, hospitalaria y
farmacutica, que recibe el pensionista (sin mencionar al asegurado y/o a sus familiares) en los
servicios propios del Seguro Social o en aquellos con los que tenga contrato, sin tener derecho
al cobro de subsidios en dinero (CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de pensiones.
Ediciones CG, Lima, 1975, p. 119), concepto que no compartimos por su restriccin.
574
MART BUFFIL, Carlos. Derecho de Seguridad Social Las prestaciones. Diana Artes
Grficas, Madrid, 1954, p. 27 (citado por FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., p. 31).
575
A favor de la participacin privada: BOLOA BEHR, Carlos. Dueo de tu jubilacin?
Instituto de Economa de Libre Mercado, Lima, 1995, p. 46; ROSNER, Hans. Oportunidades y
riesgos en las estrategias de privatizacin del rea de seguridad social En: "Seguridad social
en la economa social de mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos
Aires, 1995, p. 467. En contra:
SANCHEZ-URN, Yolanda. Seguridad social y Constitucin. Editorial Civitas, Madrid, 1995, p.
42.
576
Cabe destacar que algunos autores consideran, inclusive, que el Sistema Privado de
Pensiones no es una forma de seguridad social: PASCO COSMPOLIS, Mario. Son /os
sistemas privados de pensiones fOrmas de seguridad social? En: "Las reformas de la
seguridad social en Iberoamrica", Secretara General de la OISS, Madrid, 1998, p. 170.
La Constitucin Poltica de 1979 permita (artculo 14, cuart. prrafo) la
coexistencia de otras entidades de naturaleza pblica o privada, con la
condicin que sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que existiera
consentimiento de parte de los asegurados. Por el contrario, en la de 1993 no
se establecieron estos requisitos para la participacin privada en las reas de
salud y pensiones de la seguridad social, lo que permiti un rpido desarrollo
de la actividad de los particulares en esta materia.
Acorde con la funcin del Estado en una poltica de libre mercado que inspir al
constituyente de 1993, la participacin de este se planteaba de manera
conjunta (y hasta subsidiaria) con la privada, limitando su real accin a la
supervisin de su funcionamiento, lo cual se materializ mediante la creacin
de "superintendencias".
3. Anlisis exegtico
Ese tema fue motivo de una ardua discusin al interior del CCD, como puede verificarse en
Debate Constitucional Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, pp. 425-443.
Como veremos en el punto 3 del comentario al presente artculo, si bien las normas primigenias
se dictaron en 1991 (para ambas prestaciones: salud y pensiones), su punto de partida real se
da en los aos 1992 (pensiones) y 1997 (salud). En igual sentido se expresa en: RUBIO
CORREA, Marcial.
577
De acuerdo a la 22" edicin del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia (ao
2001), existen hasta siete acepciones relativas a la palabra "acceso", de las cuales
consideramos adecuada a este caso la referida en el nmero 1 (accin de llegar o acercarse).
En tal sentido, es importante precisar que el precepto constitucional garantiza que los
ciudadanos accedan a las prestaciones de salud y pensiones sin restricciones (libremente),
pero su goce estar supeditado al cumplimiento previo de los requisitos establecidos por ley:
aportaciones nnimas, edades preestablecidas, etctera. Por ello, no se puede afirmar que el
y pensiones, que se materializar -de acuerdo a lo establecido por el artculo
10- de manera progresiva. En tal sentido, corresponde efectuar un breve
recuento de la situacin normativa actual de dichas prestaciones, diferenciando
las relativas a la actividad pblica y la privada.
Debe precisarse que el ltimo prrafo del articulo 1 de la Ley N 26790 seala
de manera expresa que el Ministerio de Salud asume el rgimen estatal de
atencin de salud de la poblacin de escasos recursos (no asegurados), el
mismo que se financia con los recursos directos del Tesoro Pblico, con lo cual
se pretende materializar -a pesar de las carencias pblicamente conocidas de
este sector- el acceso de toda la ciudadana (asegurados o no) a las
prestaciones de salud.
Los servicios de salud que brindan las EPS se dan mediante planes de salud
base (que contienen una cobertura obligatoria y, eventualmente, una
complementaria) y los adicionales (beneficios de la cobertura obligatoria sin los
condicionamientos de ley) a los cuales se agregan otros beneficios distintos a
los comprendidos en los planes sealados, que se financian con aportes
adicionales579.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 28091 (20 de octubre del 2003), los
servidores diplomticos contaban con un rgimen especial de pensiones
establecido por el Decreto Legislativo N 894 Y las normas que lo antecedieron
(Decretos Leyes N 26117 Y N 22150), cuyos efectos se mantienen
nicamente respecto a los antiguos servidores -que cumplieron en su momento
los requisitos exigidos-, no alcanzando a los nuevos servidores, quienes se
sujetan a las normas previsionales generales (eleccin entre el Sistema
Nacional o el Privado).
579
Con relacin a la estructura, funciones y dems aspectos de las EPS, ver: Entidades
Prestadoras de Salud - EPS. En: 'Asesora Laboral". N 160, abril, 2004, pp. 3-9.
580
Fuente: Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS.
581
Informacin al31 de marzo del 2005. Fuente: Oficina de Normalizacin Previsional- ONP
conformado por los trabajadores independientes (asegurados facultativos), los
dependientes (particulares y estatales) y aquellos incluidos por norma expresa
(como las amas de casa, Ley N 24705)582.
El SPP, a diferencia del Decreto Ley N 19990 (fondo de repart. con prima
escalonada), funciona bajo la modalidad de cuentas individuales de
capitalizacin, en las que se deposita el aporte mensual del trabajador586, el
bono de reconocimiento que pudo haber generado, y la rentabilidad obtenida
por las inversiones efectuadas por la AFP, que servirn para el pago de su
pensin.
Para concluir con el comentario al artculo 11, debemos sealar que el Estado
ejerce la supervisin del eficaz funcionamiento de las prestaciones de salud y
pensiones a cargo de las entidades privadas mediante la Superintendencia de
Entidades Prestadoras de Salud - SEPS (creada por el artculo 14 de la Ley N
26790) Y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos
de Pensiones SBS, a partir del 25 de julio del 2000 segn lo dispuesto por la
Ley N 27328590, respectivamente. Las prestaciones de salud y pensiones
585
Actualmente, Decreto Supremo N 054-97-EF, que aprueba el Texto nico Ordenado de la
Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP), del 14 de mayo de 1997.
586
Mantenido en 8% segn prrroga dispuesta por la Ley N 28845 (30 de diciembre del 2004).
A este porcentaje se deber agregar la comisin de la AFP y el costo de la prima de seguro.
587
Informacin al 30 de abril del 2005. Fuente: Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - SBS.
588
Sobre el particular, desde sus orgenes: NEVES MUJICA, Javier. Sistema nacional y sistema
Privado de pensiones: opcin diablica. En: "Themis". N 25, PUCP, Lima, 1993, pp. 7-10.
589
Un reciente informe elaborado por el Banco Mundial (LA promesa de seguridad de los
ingresos en la vejez en Amrica LAtina, mayo del 2004), establece en sus conclusiones que la
cobertura de las pensiones privadas contina siendo baja en la regin a pesar que los costos
de la reforma han sido ms altos de lo previsto (versin en ingls en: www.bancomundial.org).
590
Mediante esta ley, la SBS reemplaz en sus funciones a la extinta Superintendencia de AFP.
atendidas por las entidades pblicas (Es Salud, ONP, Caja de Pensiones Militar
Policial, etc.), si bien son autnomas, estn sometidas a la supervisin de la
Contralora General de la Repblica.
En los primeros das del mes de abril del 2004, el Poder Ejecutivo present
ante el Congreso de la Repblica un Proyecto de Reforma para modificar los
artculos 11 y 103, y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin Poltica de 1993, para permitir la reestructuracin del Decreto Ley
N 20530, que regula las pensiones de los servidores y funcionarios pblicos
del Estado. Dicho Proyecto di lugar a la Ley N 28389.
Cabe recordar que a mediados del ao 2003, con ocasin de ciertas sentencias
del Tribunal Constitucional relativas a dicho rgimen pensionario591,
subsanadas en parte con un fallo posterior592, se puso en conocimiento de la
ciudadania la verdadera situacin del Decreto Ley N 20530, el gasto enorme
que representaba para el Estado su mantenimiento, el ingreso irregular de una
cantidad de beneficiarios a quienes (de acuerdo a su texto original) no les
corresponda gozar de sus prestaciones, y la particular y excesiva diferencia
que existe entre dicho rgimen y las pensiones del Decreto Ley N 19990 (solo
como muestra, el tope para el Sistema Nacional de Pensiones es de SI. 857,36
mientras que en el rgimen estatal supera los SI. 5 000,00)593.
Sobre ese punto resulta importante recordar que el texto original del Decreto
Ley N 20530 estableca (articulo 46) que las pensiones eran otorgadas
mediante resolucin expedida por el titular del pliego correspondiente594, lo que
591
En especial, el Expediente N 156-2001-AA/TC (sentencia publicada el3 de junio del 2003 en
el diario oficial El Peruano) seguido por Rosa Medina Pantoja contra el Ministerio de Salud y la
ONP, que dispuso su incorporacin al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530, a pesar
que dicha persona no contaba con los requisitos de ley ni haba aportado al citado rgimen.
592
Expediente N 189-2002-AA/TC, seguido por Carlos Maldonado Duarte con la
Superintendencia de Banca y Seguros - SBS y la ONP sobre nivelacin de pensin
593
Con relacin a las crticas respecto a los fallos del Tribunal Constitucional ver: "Dilogo con
la Jurisprudencia". N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003. En particular: GONZALES HUNT, Csar.
La esttica jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de
interpretacin constitucional, pp. 45-52; y, GARCA GRANARA, Fernando. Cdula viva,
seguridad social y reforma previsional, pp. 53-64.
594
Existieron algunos casos de delegacin expresa de esta facultad, como las resoluciones
ministeriales del sector Transportes y Comunicaciones a favor de ENAPU y la Compaa
Peruana de Vapores.
origin una serie de criterios dismiles sobre un mismo tema previsional (con
las irregularidades consecuentes), hasta que el 24 de abril de 1996 entr en
vigencia el Decreto Legislativo N 817, que en su articulo 4 deleg a la ONP la
competencia exclusiva para reconocer los derechos pensionario s derivados de
este rgimen, en aplicacin del principio de unidad (que propugna que una sola
entidad sea la encargada de administrar centralizadamente los aspectos de
cada rgimen)595.
Esta situacin presenta una seria deficiencia, pues las entidades con pocos
recursos deben atender los mismos reclamos administrativos y la defensa
judicial del Estado en desventaja respecto a los organismos con capacidad
para contratar asesores legales especializados597.
Como indicamos en el literal a) del numeral 3.2. del punto 3 del presente
comentario, el artculo 10 de la Ley N 28449 ha sealado al Ministerio de
Economa y Finanzas como la entidad que administrar al rgimen del Decreto
Ley N 20530, pero se mantienen a cargo del reconocimiento, declaracin,
calificacin y pago de los derechos pensionario s las entidades donde prest
servicios el beneficiario (Decreto Supremo N 016-2005-EF, Segunda
Disposicin Transitoria).
5. Aplicacin jurisprudencial
595
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., pp. 32-33.
596
En la actualidad existen unas 800 unidades ejecutoras (entidades que reconocen derechos),
que si bien actan bajo los lineamientos del Ministerio de Economa y Finanzas podran aplicar
de manera errnea (nuevamente) las normas del Decreto Ley N 20530.
597
El Decreto Ley N 20530 cuenta con una serie de instituciones (nivelacin, topes, etctera)
que han pasado por mltiples modificaciones y criterios jurisprudenciales que deben ser
analizados antes de emitir un pronunciamiento administrativo o establecer un esquema de
defensa procesal.
Con relacin a este artculo, en particular a la referencia a la prestacin de
pensiones, debemos indicar que un reciente pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recado en el Expediente N 050-2004-AI/TC (acumulados)
-referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N 28389 (que
aprob la reforma constitucional de los artculos 11, 103 Y Primera Disposicin
Final y Transitoria) y N 28449 (que estableci las nuevas reglas pensionarias
del Decreto Ley N 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial
"El Peruano"-, ha establecido (ver fundamento 107) lo que se ha denominado el
"contenido esencial" del derecho fundamental a la pensin, el que -a juicio del
Tribunal- est conformado por tres elementos:
DOCTRINA
Artculo 12
I Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos
se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que seala la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 10, 11,24; D.U.D.H.: art. 22;
P.I.D.E.S.C.: arts. 9, 12
1. Antecedente nacional
En efecto, mientras que la Constitucin Poltica de 1979 seal que los aportes
provenian del Estado, los empleadores y los asegurados; la de 1993 no se
refiere a dicha situacin598, por lo que ser mediante ley que se determine a los
sujetos, aportanteso En la actualidad, la mayora de regmenes de prestaciones
de salud y pensiones (pblicos y privados) dejan en manos del trabajador
(asegurado) la carga total de la atencin de los aportes599.
598
En igual sentido opina: RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de
1993. Tomo II, Fondo Editorial de la PUCp, Lima, 1999, p. 117.
599
Como ejemplo, recurdese que e! texto original de! Decreto Ley N 19990 estableca en su
artculo 7 que e! aporte era abonado pare! empleador (2/3 partes) y e! asegurado (1/3); sin
embargo, desde la entrada en vigencia de la Ley N 26504 (19 de julio de 1995) e! aporte es
ntegramente de cargo de! asegurado (artculo 2, in fine).
de la caja fiscal y para la realizacin de obras pblicas600, a lo cual se sum el
no pago de la deuda que tena con dicha entidad en su calidad de empleador,
situacin que, junto a la inflacin, el sucesivo cambio monetario y los manejos
irregulares de dicha institucin, origin la crisis del sistema de seguridad social
en el Per601.
En tal sentido, la Carta Magna de 1993 efecta una precisin particular de los
fondos y las reservas de la seguridad social al calificarlas de intangibles 602, lo
cual implica que -como ya se ha sealado- no pueden ser utilizados para fines
distintos a los que corresponden a la atencin de las prestaciones de salud y
pensiones, y aquellos determinados por mandato legal, asumiendo los
funcionarios y particulares (en los regmenes privados) a cargo de su
administracin la responsabilidad de ley por su utilizacin indebida o su manejo
irregular.
2. Fundamentos bsicos
600
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. 4
edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 216. En e! mismo sentido: QUISPE CORREA, AlEredo.
601
La Constitucin Peruana. Grfica Horizonte, lima, 2003, p. 84; CHIRINOS SOTO, Enrique.
La Constitucin de 1993: Lecturay comentario. 2a edicin, Grfica Nerman, lima, 1995, p.45.
602
En e! rgimen de pensiones de! Decreto Ley N 20530, esta situacin se debe -adems- al
ingreso indebido de miles de trabajadores de empresas estatales en virtud a normas de
excepcin.
De acuerdo a la 22a edicin de! Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia (ao
2001), "intangible" es lo que "no debe o no puede tocarse".
603
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teora general de la Seguridad Social. la edicin, Ediciones
Luis AlEredo, lima, 1992, p. 133. En igual sentido, ver: CRUZ GALLO, Guillermo. El Sistema
Nacional de Pensiones. Ediciones CG, lima, 1975, p. 24.
604
En los EE.UU. de Norteamrica, la fInanciacin general del sistema se hace en basel
impuestos nacionales (solo los seguros de desempleo y riesgos profesionales son de cargo de
los empleadores); en Nueva Zelanda, la fl11anciacin de todo el sistema se realiza con un
impuesto nico. Nota al pie: FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., p. 133.
605
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., p. 134.
Para establecer el clculo actuarial se toman en cuenta elementos demogr~cos
(como la poblacin econmicamente activa, desempleados, etctera),
biomtricos (tasa de natalidad y mortalidad, esperanza de vida, etctera),
polticos-sociales (determinados por cada Estado a partir de su plan de
seguridad social: contingencias y prestaciones) y, econmicos (fuerza
econmica presente y futura, inflacin proyectada, etctera).
En los pases del tercer mundo, ante el desequilibrio comn (deficitario) que se
da entre los ingresos (aportes) y gastos (atencin de las prestaciones y los
gastos de administracin), el clculo actuarial termina desbordado por el
manejo inadecuado de los fondos, por lo cual se presenta la subvencin estatal
de la seguridad social a travs de los impuestos606, recayendo sobre la
colectividad el mantenimiento de las falencias de su administracin.
En cuanto a los aportes resulta importante recordar que existen hasta tres mo;;.
dalidades para su administracin:
606
TESCH, Walter. Poltica social del Estado: La Seguridad Social en el Per. Celats Ediciones,
Lima, 1978, p. 22. En igual sentido, ver: HENKE, KIaus. Dependencia de la poltica social a las
condiciones econmicas y demogrficas. En: "Seguridad Social en la economa social de
mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995, p. 279.
607
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Ob. cit., pp. 145-146
608
RENDN V SQUEZ, Jorge. Derecho de fa Seguridad SociaL Editorial Tarpuy S.A., Lima,
1987, p.375.
En el Per coexiste el sistema de repart. con prima escalonada (Decretos Ley
N 19990 Y N 20530) con el de capitalizacin individual (Sistema Privado de
Pensiones).
3. Anlisis exegtico
Si bien pueden formar parte de un solo bloque que sea administrado por la
entidad (pblica o privada) correspondiente, dentro del mismo se debe
diferenciar de lo que es un fondo de seguridad social y lo que son las reservas
tcnicas correspondientes.
Para finalizar este punto, queremos precisar que las reservas, como proyeccin
de gastos futuros, se han distorsionado (en cuanto a sus clculos iniciales) con
los pronunciamientos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia
de pensiones613, lo cual debe ser considerado por los magistrados a efectos de
administracin).
611
Posteriormente, la Ley N 26323 estableci -con carcter excepcional- e! uso de la reserva
para el pago de pensiones, como consecuencia de! traspaso de! IPSS a la ONP. Sobre los
alcances de esta norma, ver: MARCOS RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Lgt N
26323. En: "Asesora Laboral". Lima, junio 1994, pp. 10-11.
612
Este monto fue cancelado a travs de un adelanto inicial (e! 20 de noviembre de 1998), e!
traspaso de activos financieros, la transferencia de 51 inmuebles, y la compensacin de la
deuda que con el IPSS tema e! Ministerio de EconOtrua y Finanzas. El artculo 2 de la norma
tambin aprob parte de la deuda que diversos orgaIsmos de! Estado teman con e! IPSS
desde enero de 1988 hasta diciembre de 1996, la misma que se fij en la suma total de SI.
1,271'638,148.42.
613
A manera de ilustracin, solo la sentencia de! Tribunal Constitucional recaida en e!
Expediente N 703-2002-AC/TC, accin de cumplimiento sobre la aplicacin de la Ley N
evaluar detalladamente cada caso a fin de que sus decisiones sean asumidas
luego de un anlisis profundo de orden jurdico y fctico que no sea ajeno a las
implicancias financieras que pueden generar en la economa nacional.
DOCTRINA
615
Principalmente, Delitos contra la Administracin Pblica: peculado (artculo 387) y
malversacin de fondos (artculo 389). Discutible la aplicacin de estos tipos penales a los
particulares (para el caso de los regmenes privados de salud y pensiones) por la extensin de
punibilidad establecida por el artculo 392 (modificado por la Ley N 26198), pues tendra que
determinarse si los recursos de la seguridad social pueden ser calificados como "asistenciales"
o de "apoyo social".
616
Constitucin Poltica de 1993, artculo 2 inciso 24, literal d): Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley.
617
Este punto tambin fue observado en el CCD al discutirse el texto de este artculo, razn por
la cual se planteaba que se consigne expresamente "responsabilidad penal" (Ver: Debate
Constitucional.
Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 423). El resultado hubiera sido el mismo, de
no existir una norma de desarrollo posterior que tipifique dicha conducta como delito.
BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Polticas para la proteccin de los
ancianos y la promocin del crecimiento. 1 a edicin, Washington, 1994;
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis
comparado. 4a. edicin, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO
CONSTITUYENTE DEMOCRTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1,
Congreso de la Repblica, Lima, 1994; CRUZ GALLO, GuilIermo. El Sistema
Nacional de Pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; CHIRINOS SOTO, Enrique.
La Constitucin de 1993: Lectura y comentario. 2a edicin, Grfica Nerman,
Lima, 1995; FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teora general de la Seguridad
Social. la edicin, Ediciones Luis AIfredo, Lima, 1992; HENKE, KIaus.
Dependencia de la poltica social a las condiciones econmicas y
demogrficas. En: "Seguridad social en la economa social de mercado".
Wemer Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995; MARCOS
RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Ley N" 26323. En: "Asesora
Laboral", Lima, junio 1994; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin
peruana. Grfica Horizonte, Lima, 2003; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de
la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1I, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; TESCH, WaIter. Poltica social del
Estado: La Seguridad Social en el Per. Celats Ediciones, Lima, 1978.
Derecho a la educacin.
Libertad de enseanza
Artculo 13
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 6, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 17);
C.C.: arts. 235,287,316 inc. 1);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.U.D.H.: art. 26;
P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 14:
C.D.N.: art. 28;
P.S.S.: arts. 13, 16
1. Introduccin
No obstante, resulta claro que es justo en este acpite en que nos encontramos
con muchas normas constitucionales que no necesariamente se aplican de
manera imperativa, sino que establecen principios que sern concretados en la
medida de las posibilidades y coyuntura de cada administracin. Nos referimos
a las normas de carcter programtico, cuya interpretacin debe ser aunada a
las dems reglas de derecho dispuestas, de tal forma que formen un todo
lgico inescindible.
La libertad de enseanza debe ser entendida como el derecho del cual goza la
sociedad, y por ende, las instituciones que la conforman, ptivadas, pblicas y
de economa mixta, para organizarse con el objeto indicado y decidir aquello
que dentro de los lmites legales resulte apropiado difundir y trasladar al
educando para el cumplimiento de tal fin. Considrense a estos efectos, todos
los niveles y modalidades conocidos o por conocerse. Asimismo, se comprende
el derecho fundamental de acceder, elegir y recibir enseanza.
Las razones y condiciones por las cuales una persona puede no encontrarse
de acuerdo con la institucin y el proceso de educacin al cual ha accedido,
pueden ser variadas, como lo son sus posibilidades de accin. Existe la
posibilidad de que se estn violando o extralimitando linearruentos de carcter
obligatorio en lo que a poltica de educasin se refiere. Cabe la posibilidad
tambin de que el servicio no se adecue a lo ofrecido. En ambos casos, debe
facultarse la posibilidad y establecer las condiciones para interponer los
planteamientos correspondientes ante los organismos respectivos, civiles,
administrativos y judiciales, respetando el principio de la va previa y de
pluralidad de instancias.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2 inc. 8), 13, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 58, 200 inc. 2);
C.P.ET.: art. 37 ne. 17);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.L. 25762: art. 15;
D.S. 002-96-ED: art. 3;
D.U.D.H.: arts.
18, 26, 27; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
P.I.D.E.S.e.: arts. 13,15; C.D.N.: arts. 30, 31;
C.A.D.H.: art. 12.4; P.S.S.: arts. 13, 14
A nuestro entender, el texto podra haber sido distinto, quizs con otro tipo de
redaccin, pues compromete innecesariamente elementos que pueden ser
tratados en otra instancia y que son materia de cambio y perfeccionamiento
continuo.
Como parte del texto constitucional y como no puede ser de otro modo, su
puesta en prctica merece especial y urgente atencin.
Se trata de una obligacin que debe ser respetada por parte de toda la
comunidad y que no se agota en el claustro educativo elegido, sino que se
unifica en el hogar.
La conciencia ciudadana es consustancial al precepto. Tiene que ver con la
moral y las costumbres, con el respeto a los valores que rigen e inspiran a una
sociedad. Resulta imposible imaginar el accionar personal sin la
correspondencia natural a estos fines.
Tratamos conceptos de distinto contenido y que son variables en el tiempo, por
lo que con mayor razn deben ser aludidos, para su constante atencin.
Si bien es cierto existe responsabilidad por parte de los privados para brindar
esta colaboracin, no es menos cierto que es el Estado a travs de sus
rganos administrativos el encargado de fijar la poltica de colaboracin y de
hacerla cumplir. Esto no quiere decir tampoco que se conculquen derechos
adquiridos conforme a ley.
Debe evitarse el ejercicio abusivo del derecho del que concede y del favorecido
con la concesin.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2incs. 1),19); 6, 13,14,16,17,18, 19, 23, 40, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc.
18); Ley 24029; D.S. 19-90-ED;
D.U.D.H.: arts. 18, 26;
P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
P.I.D.E.S.C.: art 13.4;
C.A.D.H.: art. 12
Cuando el Estado crea y se hace cargo de una carrera pblica significa que
asume la responsabilidad respecto de la misma. Ello implica invertir en labor
burocrtica, desde la elaboracin de la legislacin correspondiente hasta la
creacin de condiciones para su total ejecucin. Econmicamente significa una
erogacin que debe traducir beneficios a la comunidad, por encima de los que
pueda ofrecer la educacin privada. Si el Estado no cumple con este precepto,
se encontrar a s mismo violando sus propios principios, y en ese caso,
defraudando la confianza depositada en l por parte de la sociedad.
2. Postulado: ''la ley establece los requisitos para desempearse como director
o profesor de un centro educativo, as como sus derechos y obligaciones. El
Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y
promocin permanentes"
Este precepto no contiene alusiones discriminatorias, por lo que es de
aplicacin tanto para la actividad privada como para la pblica.
Se espera que estas tareas sean desempeadas nicamente por aquellos que
se encuentren en capacidad de hacerla. El estndar en cada caso lo establece
el Estado.
Todas las entidades, llmense pblicas o privadas, sea cual fuere el objeto para
el cual se hayan constituido, deben contar con un administrador responsable,
conforme a las reglas establecidas para cada tipo social, en este caso se
designa al director. Se comprende que cada centro educativo debe tener un
administrador que responda por el cumplimiento de los fines de la institucin.
La ley debe determinar estas responsabilidades dentro de limites razonables.
Las capacidades y aptitudes exigidas para dirigir un centro educativo no son las
mismas que en otros casos. Se busca determinada formacin y experiencia.
En quinto lugar, la norma hace mencin al derecho que tienen las personas
para dedicarse a la conduccin de instituciones educativas. Conducir una
entidad educativa implica decidir el camino que esta ha de recorrer, tanto en el
presente como en el futuro. Para el modelo educativo, desde siempre, la
conduccin no ha sido considerada bajo la misma identidad conceptual que
rige para el resto de actividades econmicas. Este es otro ejemplo de la
especialidad de los vocablos y definiciones en lo que ha institutos jurdicos se
refiere, aunque, debemos si aclarar, aqu resultan privativos de la legislacin
educativa.
La asociacin, como cualquier otro sujeto de derecho privado sin fines de lucro,
comparte con los de su gnero, entre otras, la caracterstica de carecer de
propietario.
En este mismo sentido, ha de tomarse en cuenta que una entidad educativa
carente de asimilacin dentro de los entes colectivos reconocidos, tal como lo
plasmaban las normas y se arrastra parcialmente hasta hoy, resulta una esfera
etrea sobre la cual ejercer control efectivo, comnmente reducida a un simple
bien, y sujeta al amparo del Derecho de los Contratos y no al de las Personas
Juridicas.
De esta forma, se colige que sin contar con una normativa clara y suficiente
sobre el particular, resultara legalmente imposible transferir un bien sobre el
cual:
Nuestro anlisis nos lleva a interpretar que la actual Constitucin permite que
las instituciones educativas puedan adoptar tipos jurdicos que viabilicen la
distribucin de utilidades entre sus miembros; esto es, formas societarias bajo
la titularidad de personas reconocidas y que cuentan a su vez con ttulos
representativos de participacin social.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 17, 18, 19,23, 58;
D.U.D.R. art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 15; C.A.D.R.: art. 12
. Asimismo, esto quiere decir que la funcin del Estado se irradia a todos los
rincones del territorio nacional.
El estndar debe ser, en general, comn a todos los casos, pero observando el
criterio de descentralizacin acotado lneas antes. No puede ser nico. Deben
observarse las caractersticas individuales de cada proyecto, el nivel al que se
avoca, tipo de gestin, etc.
Cuart., debe existir una institucin gua, que puede variar en el tiempo. El
modelo en teora no es suficiente, su aplicacin prctica resulta un elemento
requerido en todos los casos.
3. Postulado: "es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de
recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de
limitaciones mentales o fisica"
El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las
personas reciban educacin. La educacin, como ya se ha expresado en el
artculo 13, cumple un rol fundamental para la persona y debe tender a igualar
las oportunidades entre las mismas.
El seguro que impone el precepto no significa que sea el Estado quien preste
directamente el servicio.
Las limitaciones a que se refiere la norma tienen que ver con el derecho a la no
discriminacin, y a los derechos fundamentales consagrados en el artculo 2.
Adicionalmente, el Estado debe velar para que aquellos que sufren limitaciones
mentales y fsicas puedan acceder a una educacin adecuada. Cada caso
debe tratarse de manera particular.
Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente
distribuido. Con el derecho viene impuesta la obligacin de dar cuenta respecto
a los recursos destinados y su asignacin valiosa y eficiente. Debe existir un
marco operativo de gestin presupuestaria.
DOCTRINA
SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho.
En: Revista "Ius et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo
Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado.
Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin
o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de
instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta
Jurdica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin
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Artculo 17
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2incs. 1), 19); 6, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 200 inc. 1);
C.P.ET.: art. 37 incs. 17), 18);
D.UD.H.: arts. 26,27;
P.I.D.E.S.e.: arts. 13, 14;
C.D.N.: arts. 28, 29;
P.S.S.: arts. 13, 16
Si bien es cierto la mayor parte de los costos de enseanza son financiados por
el Estado con cargo a tributos generales, existen en algunos pases tributos
especficos para la ayuda en educacin.
La inversin posterior puede estar sujeta a esfuerzo por parte del Estado, de
los particulares o de manera conjunta.
Ntese que el texto impone una garanta, y por tanto, resulta de obligatorio
cumplimiento por parte de la administracin estatal y puede ser demandada por
parte de la sociedad.
DOCTRINA
Rgimen universitario
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13,14,15,16,17,19,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 21); D. Leg. 882: art. 5;
D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. e);
P.S.S.: art. 13.3 inc. e)
Los fines de una institucin deben ser considerados como los objetivos bsicos
y fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia,
la institucin se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales
adquiere importancia para el Derecho.
As, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro
entorno, en este caso, de inters social. El fin debe cumplir con las
caractersticas de ser lcito, valioso y posible. La educacin cumple cabalmente
estos aspectos.
Existe normalmente un fin principal y otros que como anexos al mismo, son
considerados accesorios, sea que lo complementen o no.
Tenemos, por cierto, que los fines expuestos en torno a la educacin deben ser
observados en todos los casos; y por supuesto, ser pasibles de comprobacin
mediante su fiscalizacin.
La libertad de ctedra tiene que ver, por un lado, con la libertad de expresin y
difusin del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro
de los lmites de las ley por otro lado, la libertad de ctedra tiene que ver con
los fines de cada institucin, respetando los preceptos constitucionales y las
leyes vigentes sobre la materia.
Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los dems centros de
educacin. En este sentido, su autonoma implica que ellas mismas aprueban
los regmenes correspondientes a los aspectos identificados por la norma.
Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual
referirse. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la
ley, y es consustancial a la libertad de asociacin que rige constitucionalmente.
Ahora bien, la autonoma debe ser entendida dentro del marco legal instituido;
es decir, respetando la legislacin de la materia. Leyes y normas de rango
inferior que se refieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que
respeten el principio constitucional, y en este sentido, no impongan sino un
marco dentro del cual desenvolverse respetando el Estado de Derecho.
El caso de las privadas es distinto, pero tambin pueden recibir (como una
facultad) una asignacin por parte del Estado con cargo al Presupuesto
General de la Repblica. Sin embargo, el caso comn es de autosostenimiento.
Asimismo, en el plano laboral, si bien es cierto se pueden estipular condiciones
especiales por normas del mismo rango, los profesores estaran adscritos al
rgimen de la actividad privada, tambin regulado por ley.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 79;
D.U.D.H.: art. 26;
P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 me. e);
P.S.S.: art. 13.3 me. e)
Ahora bien, la garanta constitucional est basada en dos requisitos, que son
los que deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la
inafectacin.
Bajo nuestro anlisis, no cabe considerar como centro educativo, y por tanto,
sujeto a las leyes de la materia, salvo las de carcter sancionador, a aquellas
instituciones que no han recibido la autorizacin correspondiente luego de
haber cursado por el procedimiento respectivo, respetando los parmetros de
ley y que pretendan po sicionarse ante el pblico como uno formalmente
autorizado. Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello no pueden
violar a su vez los principios establecidos por la Constitucin. La va judicial
puede resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho
o su desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero
no puede desconocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco
inafectaciones, sino mandar se corrija la infraccin y aplique la norma
correspondiente en cada caso, haciendo transitar a las instituciones bajo el
manto de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores. Resultara
absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanente
de la calidad de educativa merced a una accin de amparo, como se ha dado
en otros casos.
Lo mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan
noble tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan
de alguna manera a todos aquellos que deseen incursionar en estas
actividades y que forman parte de todas las que favorecen el desarrollo
personal de los ciudadanos de la Repblica.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 107, 155 inc. 4),203 inc. 7);
D.L. 26092: art. 1
1. Antecedentes
618
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Vol. n.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998, pp. 75 Y 76 Marcial Rubio
Correa cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo prrafo del
artculo 46 de la Constitucin de 1920 que sealaba: "La ley determinar las profesiones
liberales que requieren ttulo para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades
que han de expedirlo". Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993.
Tomo 2.
619
Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos ms
adelante, tal conclusin es equivocada.
620
Cfr. los artculos 36 y 52 de la Constitucin espaola de 1978. Debe aclararse que el texto
espaol no hace referencia ni a la personeria de derecho pblico ni a la autonoma que la
Constitucin peruana de 1979 otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos,
reproducidos en nuestro texto de 1993.
La colegiacin es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados
supuestos establecidos legalmente.
621
La Novena Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin tambin los menciona, aunque
sin mayor relevancia por ahora.
622
Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La
Constitucin de 1993: Anlisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp. 210 Y 211. Asimismo,
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191.
- Son, asimismo, una garantia para el medio social, puesto que velan por el
cumplimiento de normas tcnicas y ticas del ejercicio profesional623.
623
Cfr. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de
1979. 3' edicin, Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489.
624
Las notas caractersticas de estos gremios eran, entre otros, la organizacin interna
claramente jerarquizada (maestros oficiales y aprendices), divisin y jerarquizacin del trabajo,
fuerte control de la produccin y de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidctica Ocano.
Volumen Iv, Ocano, p. 1905.
625
Ibdem, p. 1908.
colegios profesionales mediante ley otorgndoles personera de derecho
pblico.
629
La doctrina espaola tambin expresa la especial conexin de la obligatoriedad de la
colegiacin con los derechos de asociacin y al trabajo aunque en trminos diversos a los aqu
esbozados. Cfr. PREZ ROYO, Javier; Ob. cito pp. 539 Y 540.
630
Cfr. La modlica sentencia de! Tribunal Constitucional recada en e! Exp. N 1124-2001-
AA/TC (Fundamento juridico 12).
631
En la causa N 0939-1996-AA/TC se plante por la parte demandante que e! hecho de la
desafiliacin -pretendidamente ilegtima- de un colego profesional supone un atentado contra
e! derecho al traba~estro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado an sobre este punto ya
que la pretensin de la referida causa haba caducado.
De otro lado, la colegiacin obligatoria supone tambin una fuerte limitacin al
derecho de asociacin. Dicho derecho fundamental tiene tambin dos
aspectos: uno positivo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para
constituir asociaciones u otra clase de instituciones en busca de un fin; y el
otro, negativo, relacionado, al hecho de que no se puede compelir a nadie para
formar parte de una asociacin. Sin embargo, con la consagracin
constitucional de la colegiacin obligatoria se "sacrificara" parte de este
derecho en pro del inters pblico632.
DOCTRINA
634
Cfr. la sentencia recada en el Exp. N 1851-2002-HD/TC (passim).
635
Cfr. las siguientes resoluciones de los Expedientes Ns. 0019-2004- AA/TC, 0020-2004-
AA/TC y 0023-2004-AA/TC.
Artculo 21
CONCORDANCIAS:
636
PREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promocin y conservacin del
patrimonio histrico-amstico. En: "EstUdios sobre la ConstitUcin espaola. Libro homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra". Tomo II, Civitas, Madrid, 1991.
Esto significa que existe una relacin, y hasta, en algunos casos, una
superposicin entre la nocin de bienes culturales dentro del concepto amplio
de Constitucin Cultural, situacin que se traduce en la insercin de los
derechos de tercera generacin, como el derecho a la cultura, en los textos
constitucionales.
As, podemos afirmar que existe una relacin entre ese derecho a la cultura y el
disfrute de los bienes culturales, pues como afirma Prez Moreno, esa
posibilidad de acceso a la cultura tiene dos significados:
Es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que est vinculada
a la necesidad de recibir formacin adecuada para estimar el mundo cultural.
637
PIZZORUSSO, Alessandro. Lezione di Diritto Costituzionale. Citado por PREZ MORENO,
Alfonso. Ob. cit.
Los yacimientos, restos arqueolgicos, construcciones, etc., expresamente
declarados bienes culturales, y los que se presumen como tales son
considerados como patrimonio cultural.
La ley promueve la restitucin del bien en caso de haber salido ilegalmente del
pas.
Estos son presupuestos que recoge la actual Ley N 28296, Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nacin, publicada el 22 de julio de 2004, los que, a su
vez, fueron influencia de la derogada Ley N 24047, Ley General de Amparo al
Patrimonio Cultural de la Nacin, publicada el 05 de enero de 1985 y vigente
durante casi diecinueve aos.
638
Para mayor anlisis sobre la Ley N 28296 revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidosy aportes de la nueva Lry General del Patrimonio Cultural de la Nacin. En: 'Actualidad
Jurdica". Tomo 129, Gaceta Juridica, Lima, agosto, 2004.
Del anlisis del presente artculo dos son los temas ms saltantes dentro del
tratamiento de los bienes culturales: la presuncin de un bien como cultural y la
propiedad de dichos bienes.
Pero quiz uno de los temas que ha ocasionado y ocasiona mayor perjuicio al
tratamiento del patrimonio cultural es el de la propiedad. Lamentablemente, el
artculo 21 de la Constitucin fortalece esa visin eminentemente
patrimonialista de los bienes culturales al garantizar expresamente la propiedad
privada de los mismos.
639
Sobre la problemtica jurdica de! patrimonio cultural en e! Per: ARISTA ZERGA, Adriana.
Hacia una moderna y efectiva tutela juridica del patrimonio cultural en el Per. Tesis para optar
e! ttulo de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 2002.
640
Doctrinarios italianos, como Grisolia, favorecieron la implementacin de esta tendencia a
partir de los aos 50'.
Tommaso Alibrandi y Pier Giorgio Ferri641, siguiendo a Giannini, afirman que el
sustrato inmaterial, representado por el valor cultural, est vinculado al inters
pblico; y el aspecto material, cuya subjetividad est representada por el
carcter econmico que adquiere el objeto, est vinculado estrechamente al
derecho de propiedad.
Esta doble conformacin es la que origina los conflictos del destino, uso
yadministracin de los bienes culturales. Por lo tanto, se puede colegir que es
el punto de partida del clsico conflicto entre propiedad pblica y privada.
Esa doble "mirada" al bien cultural permite establecer que sea cual fuere el
rgimen de pertenencia de los bienes culturales, se debe tener en cuenta que
estos siempre tendrn un valor cultural intrnseco y, por lo tanto, cumplen una
funcin social en tanto el acceso a ellos constituye el acercamiento a nuestra
historia y cultura como un derecho cultural reconocido, lo que a su vez
determina la prevalencia del inters pblico sobre el inters privado.
641
ALIBRANDI, Tornrnaso y FERR!, Pier Giogio. dirittto dei beni culturali. 7a edizione. Carocci
Editore, Italia, 2000.
642
HABERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000.
Esta situacin tambin se revertir, pues cada Estado se ver influenciado por
la tutela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurdico
internacionales que esto trae como consecuencia, influencia que se notar en
la construccin y desarrollo de un proyecto en el mbito nacional, terundose
en cuenta el texto constitucional como punto de partida y referencia para la
elaboracin del mismo.
a. Formal. Explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada
en el Prembulo, en el Captulo dedicado a los fundamentos de la Constitucin
o entre las tareas del Estado, as como entre los derechos fundamentales.
643
HABERLE, Peter. Ob. cit.
b. Material. Puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en ltima
instancia, considerado as por el Derecho Penal como en la Constitucin
espaola, o por el Derecho Privado, siendo todo lo opuesto en nuestra
Constitucin.
DOCTRINA
ALIBRANDI, Tommaso y FERRI, Pier Giogio. Il dirittto dei beni culturali. 7"
edizione. Carocci Editore, Italia, 2000; ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin.
En: "Actualidad Jurdica". Tomo 129, Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2004;
ARISTA ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela jurdica del
patrimonio cultural en el Per. Tesis para optar el ttulo de abogado.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio, 2002; HBERLE,
Peter. Teo.':a de la Constitucin como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000; HABERLE, Peter. Proteccin constitucional y universal de los
bienes culturales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional" N 54, ao
18, setiembre-diciembre, 1998; PREZ MORENO, Alfonso. El postulado
constitucional de la promocin y conservacin del patrimonio histrico -
artstico. En: "Estudios sobre la Constitucin espaola. Libro Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra". Tomo lI, Civitas, Madrid, 1991.
644
HABERLE, Peter. Proteccin constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista
Espaola de Derecho Constitucional", N 54, ao 18, Sep/Dic., 1998.
Artculo 22
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,2 inc. 1),23 Y ss., 59, 3" D.F.T.;
C.P.: art. 168; D.U.D.H.: art. 23;
P.I.D.E.S.C.: arts. 6, 7; P.S.S.: arts. 6,7
1. Marco general
En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas
internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos ms relevantes
para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la
Declaracin Urversal de Derechos Humanos destaca que comprende la
libertad de eleccin del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias as
como proteccin contra el desempleo (artculo 23); el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev que los Estados deben
tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientacin
y formacin profesional, la ocupacin plena y productiva (artculo 6); y el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derecbos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales indica que el derecho
del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida
645
SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trab%. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.
digna, que importa orientacin vocacional para alcanzar un pleno empleo,
proyectos de capacitacin y programas de atencin familiar (artculo 6).
En nuestra opinin, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos
aristas: uno general, como principie general que importa la aplicacin de
herramientas y mecanismos de proteccin a favor del trabajador, esto es, el
principio protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto que se
expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relacin laboral
(contratacin, promocin, extincin, etc.).
"El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las
prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna,
debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que
regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que
forman parte de la gama de los derecbos fundamentales, no pueden ser
meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias
en que se vislumbra con claridad el abuso del derecbo en la subordinacin
funcional y econmica" (Expediente N 0628-2001-AA/TC).
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al
trabajo tambin se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que
no son otorgados por los empleadores al personal:
646
Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA,
Jorge. El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En:
"Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG &
SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss.
647
La misma referencia aparece en los Expedientes Ns. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-
AA/ TC-Puno y 731-99-AA/TC-Loreto.
648
Al respecto, en otro proceso, e! TC indic lo siguiente: "Que por e! contrario los vicios o
irregularidades ale~por la parte demandada respecto de! Concurso en que result ganador e!
demandante, no han sido en ningn momento demostrados y en todo caso e! incumplimiento
de lo dispuesto en e! numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte
de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que e!
demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intencin de dejar sin nombramiento al
demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).
Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artculo 22 de la
Constitucin, importa la imposibilidad de np ser despedido sino por causa justa,
de tal manera que cualquier despido sin expresin de causa, resulta atentatorio
con la Constitucin:
649
GALIANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones sobre la improcetncia tI despido
por raiPnes formales. En: AA.W. (Coordinador: Javier Grate). "Cuestiones actuales sobre el
despido disciplinario". Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p.
97.
En Espaa, hasta las reformas del ao 1994 se construy la doctrina
jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancion,
ante una falta de regulacin precisa en las normas legales, que la reposicin
era la proteccin adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal.
Luego, cuando las normas legales re formularon el sistema legal del Estatuto
de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesin de forma (lase
incausados) no concedan la reposicin al centro de trabajo sino el pago de una
indemnizacin y devengados o reposicin a opcin del empleador, parte de la
doctrina espaola critic esta variacin pero no se consolid y, a la fecha, la
mayora admite que no existe una lesin a un derecho fundamental cuando nos
encontramos ante un despido incausado.
655
Vase la Sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).
656
En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los eftctos de la
sentencia del Caso Telefnica. En: "Dilogo con la Jurisprudencia". N 49. ~ceta Jurdica. Lima,
octubre, 2002, p. 49
657
MONEREO PREZ, Luis & MORENO VIDA, Mara Nieves. Formay procedimientos tkl
tkspido disciplinario. El tkspido nulo. En: AA.W. (Director: Efrn Borrajo Dacruz). "La reforma del
Estatuto de los Trabajadores". Tomo II, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 376.
658
ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcetkncia del tkspido
(art. 56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus". Revista Espaola de
Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.
internacionales, recin sera posible interpretar el contenido de un derecho
fundamental.
Por lo dems, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Per, pero que tiene el
carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como medio de
reparacin al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en funcin al referido
convenio que: "Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los
aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a travs, en nuestro caso, de una alta
indemnizacin compensatoria por la resolucin contractual injustificada"660.
Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artculo 22
de la Constitucin importa que todo despido sin expresin de causa sea
inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado
de tener en cuenta lo expuesto en el artculo 27 de la Constitucin que delega a
la ley la forma de proteccin ante un despido arbitrario, adems de que se
obvia la aplicacin del Protocolo Adicional a la Convencin Americana.
DOCTRINA
Artculo 23
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
2. Legislacin protectora
.
Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de
enero de 1999. Esta ley dedica un captulo (Captulo VI) a la promocin y al
acceso y permanencia en el empleo, as como las condiciones en el mismo, de
las personas con discapacidad
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
Juan Carlos Corts Carceln Fernando Garca Granara Csar Gonzlez Hunt
1. Introduccin
2. Empleo productivo
empleo productivo y educacin para el trabajo, mas no a la distribucin de rentas, como lo hace
la Constitucin espaola. Por otro lado, el texto en nuestra Constitucin se ubica dentro de los
derechos econmicos y sociales, y en forma particular, en un artculo especificamente referido
al trabajo.
Como expresa Antonio Martn Valverde, ''La manera adecuada de enfocar la relacin entre el
derecho al trabajo y el pleno empleo es, por tanto, considerar este ltimo como el presupuesto
econmico indiSpensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no fonpa
parte del contenido de este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad". MARTIN
VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11" edicin, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota
que:
"El pleno empleo es aquella situacin de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen
de oferta de empleo en la que existen ocupaciones o puestos de trabajo disponibles para todos
aquellos que quieran y puedan trabajar", Ob. cit., p. 142.
662
MARTN VALVERDE, Antonio. La poltica de empleo: caracterizacin general y relaciones
con el Derecho del Trabajo. En: "Documentacin Laboral", Madrid, 1983, pp. 61-62.
de aquellas denominadas polticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y
apoyo a los desempleados. La norma constitucional alude expresamente a las
polticas de fomento del empleo productivo, enfatizando entonces las polticas
activas, pero con la connotacin de dirigirse al empleo productivo.
664
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 212.
665
Recogido en: Trabajo decente y proteccin para todos. Direccin General de la OIT, Oficina
Internacional del Trabajo, la edicin, 1999
666
Se utiliza el trmino de capacitacin, formacin profesional, formacin continua y educacin
para el trabajo con connotaciones especficas.
667
Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educacin para el trabajo es esencialmente
aplicada y, en realidad, debe ser prestada a travs de todos los grados del aprendizaje
obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos tambin podr ser impartida a
travs de centros superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBIO
CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.
La empleabilidad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y
conocimientos tericos y prcticos para el desarrollo de la actividad laboral,
especialmente en un contexto de cambio tecnolgico y social. Una adecuada
formacin ayuda al trabajador a conservar su empleo, ya que aquella le permite
adaptarse mejor a los cambios, asumir nuevas tareas y mejorar su rendimiento.
668
Un interesante y didctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE,
Hugo y HENDERSeN, Humberto. El derecho a la ftrmacin profesional ya las normas
internacionales. Hctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000.
669
Sobre el tema GARCA GRANARA, Fernando. Laftrmacin profesional en la
ComunidadAndina. En: "Formacin profesional en la integracin regional". CINTERFOR, OIT,
1999, pp. 104108.
670
ERMIDA, Osear y ROSEMBAUM, Jorge. Formacin profesirmal en la negodacin colectiva.
CINlERFOR, OlT, Montevideo, 1998.
671
Informe sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organizacin Internacional del Trabajo.
b) desconocer la dignidad del trabajador.
Como se ha dicho, el prrafo no hace diferencia entre si los derechos son los
especficamente laborales o son los otros derechos constitucionales
reconocidos en la Constitucin. Entendemos que son ambos, pero que en este
contexto son los segundos los que de alguna manera tienen mayor relevancia
en este artculo, ya que los laborales estn reconocidos expresamente en otras
disposiciones constitucionales e irradian desde ah la imposibilidad de sus
excesivas limitaciones.
Los derechos especficos laborales tienen "su origen o razn de ser (exclusiva
o principalmente) en el mbito de las relaciones laborales, de modo que no es
posible tcnicamente su ejercicio fuera de las mismas. La relacin de trabajo,
activa o como referencia pretrita o de futuro, se convierte de este modo para
aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio"672.
A diferencia de los primeros, que tienen como marco nico o marco casi
exclusivo a la relacin de trabajo, los segundos corresponden a todas las
personas, y por consiguiente, los trabajadores en tanto tales, tambin podrn
ejercerlos al interior de la empresa. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos
tendr en la relacin de trabajo ciertas caractersticas especiales, lo que es
denominada como la ciudadana laboral.
Queda claro del articulado que ningn contrato de trabajo puede establecer
limitaciones a los derechos constitucionales especficamente laborales
reconocidas en la Constitucin, ni tampoco afectar dichos derechos de tal
manera que afecten la dignidad del trabajador.
Esta situacin de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que
se proceda a la ponderacin de los bienes en juego, de tal manera que las
restricciones que se puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean
adecuadas, indispensables y proporcionales. Adecuada, en cuanto a si la
limitacin impuesta sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las
facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de demostrar si las
restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el derecho
que se le opone; y proporcional, para constatar si la restriccin al derecho
fundamental establece una relacin razonable con la importancia del inters del
empresario que se pretende proteger.
673
Ibdem, pp. 147-148
. En esta disposicin se establecen tres supuestos que estaran prohibidos, los
cuales son:
Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que
las condiciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo
supuesto, pues no existe la voluntad de laborar sin contraprestacin. En todos
estos supuestos estamos ante trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad
inicial del primero desaparece ante la obligacin de prestar el servicio de
manera gratuita.
Existen ciertos supuestos en los que existe una obligacin de trabajar pero que
no son considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio' N 29 de
la OIT comprende como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en
virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carcter
puramente militar; que forme parte de las obligaciones cvicas normales de los
ciudadanos; que se exija en casos de fuerza mayor, y en general, en todas las
circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las
condiciones normales de existencia de toda o parte de la poblacin; exija a un
individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, con
ciertas condiciones; y los pequeos trabajos comunales (artculo 2).
DOCTRINA
BARRETa GHIONE, Hugo y HENDERSON, Humberto. El derecho a la
formacin profesional y a las normas internacionales. Hctor Hugo Barbagelata
(editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000; ERMIDA, Oscar y
ROSEMBAUM, Jorge.
Formacin profesional en la negociacin colectiva, CINTERFOR, OIT,
Montevideo, 1998; GARcfA GRANARA, Fernando. La formacin profesional en
la Comunidad Andina. En: "Formacin profesional en la integracin regional",
CINTERFOR, OIT, 1999; MARTN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11
a edicin, Tecnos, Madrid, 2002; MARTN VAL VERDE, Antonio. La poltica de
empleo: caracterizacin general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En:
"Documentacin Laboral".
Madrid, 1983; NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara
Editores, Lima, 1997; PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA
ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. ~ edicin, Centro de Estudios Ramn
Aceres, Madrid, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
1999; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta,
Madrid,1996.
Derecho a una remuneracin
Artculo 24
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 1),22, 1aD.F.T.;
C.P.:art.168 inc. 2);
C.N.A.: arts. 59,61;
D.S. 003-97TR: art. 6;
R.M. 091-92-TR;
D.U.D.H.: art. 23.3;
P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. a);
P.S.S.: art. 7 inc. a)
1. Marco general
677
Un alcance sobre e! contenido de este artculo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitucin. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995, pp. 113 Y ss.; ZAVALA COSTA,
Jaime. &muneraciones y jornada de trabajo. En: Revista '~sesoria Laboral", Lima, enero, 1994,
pp. 21 Y ss. y; sobre la remuneracin mnima vital en concreto, puede apreciarse la Revista
'Asesoria Laboral", Lima, abril, 2000, pp. 15 Y ss.
678
LPEZ BASANTIA,Justo. El salario. En: AA.W. (coordinadores: Nstor De Buen & Emilio
Morgado). "Instituciones de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social". AIADTSS-UNAM.
Mxico, 1997, p. 447.
679
En e! mismo sentido, puede verse MORALES CORRALES, Pedro. &muneraciones. En:
Revista 'Actualidad Laboral". Lima, junio, 1999, p. 9.
A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos
apreciar que estamos ante una definicin genrica, abierta y amplia sobre los
alcances del concepto remunerativo y que se aprecia en la mayora de las
legislaciones en Amrica Latina680.
680
A ttulo de ejemplo, puede verse el artculo 128 del Cdigo de Trabajo de Colombia, el
artculo 95 del Cdigo de Trabajo de Ecuador, el artculo 133 de la Ley Orgnica de Trabajo de
Venezuela, los artculos 457 y 458 de la Ley de Consolidacin de Leyes de Trabajo de Brasil, el
artculo 361 del Cdigo de Trabajo de Honduras yel artculo 141 del Cdigo de Trabajo de
Panam. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en Amrica Latina. Un anlisis
comparado. OIT, Lima, 2000.
681
Las frases corresponden a Jos Luis Monereo Prez, a propsito de la frmula legal
espaola, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma espaola, vase
MONEREO PREZ,Jos Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico jurdica del
Derecho del Trabcyo. Civitas.Madrid, 199~. 13 y ss.
682
MERCADER UGINA, Jess. Modernas tendencias en la ordenacin salarial Ed. Arazandi.
Pamplona, 1996, p. 97.
683
Un anlisis mayor puede verse en TOYAMA,Jorge. Conceptos extraordinarios en la
liquidacin de beneficios sociales: naturalezay tributos aplicables. En: Revista "Asesora
Laboral". Lima, mayo, 1998, pp. 12 y ss.
Sobre el crdito salarial parece oportuna la amplia frmula al establecerse la
primaca de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador.
Empero, esta frmula amplia est generando un debate interesante con
relacin a los alcances del crdito laboral; por ejemplo, estn comprendidos
los conceptos no remunerativos, como la gratificacin extraordinaria?
Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son
remuneraciones (CTS) pero otras que s los son (la bonificacin por tiempo de
servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema indic que el plazo de caducidad para demandar
por hostilidad (CTS) era el mismo que el previsto para la hostilidad por
remuneraciones684.
684
Al respecto, puede verse la Casacin N 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la
falta de pago de la CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones y, por tanto,
caduca dentro de los 30 das. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria, la
2.4. Criterio excluyente
Esta posicin no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo N
688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la
bonificacin por tiempo de servicios.
En esta posicin, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen
es legal o heternomo. En otras palabras, la expresin beneficio social es
idntica a los beneficios de origen legal.
Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que en el I
monto de los beneficios sociales no pueden incluirse al pago por concepto de
Impuesto General a las Ventas (lGV), de tal manera que el trabajador debe
percibir bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor
se debe calcular el IGV (Casacin N 107-97-Chimbote).
Marcial Rubio Correa685 menciona que las remuneraciones mnimas son las
cantidades que el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a
un trabajador en el pas, o en una determinada parte del pas. Esto porque se
supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona
imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneracin
que les fijara sera irrisoria.
El Convenio sobre la proteccin del salario, 1949 (nm. 95)687, prev que el
trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su
denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo
que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya
prestado o deba prestar (artculo 1).
685
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 11, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 220.
686
Este Convenio ha sido ratificado por e! Per con fecha 04 de abril de 1962.
687
Este Convenio no ha sido ratificado an por e! Per. Sin embargo, tiene la calidad de
recomendacin para e! Estado peruano
688
Convenio ratificado el15 de diciembre de 1959 por el Per.
689
Este Convenio an no ha sido ratificado por el Per. Sin embatgo, tiene la c4dad de
recomendacin pata el Estado Peruano.
690
Convenio ratificado por el Per el15 de diciembre de 1959.
sus objetivos estratgicos, la necesidad de contrarrestar el dficit de ingresos
por trabajo mediante una poltica salarial que persiga la recuperacin gradual
del poder adquisitivo de los trabajadores mediante el reajuste de la
Remuneracin Mnima Vital (RMV) -denominacin propia del sistema peruano-,
el fomento de la negociacin colectiva y el reajuste gradual de las
remuneraciones en el sector pblico.
Sobre este ltimo tema, cabe advertir que el Estado no ha dispuesto un dilogo
social cuando ha determinado el monto de una RMV pese al mandato
constitucional -coincidente con las recomendaciones de la OIT-, toda vez que
las remuneraciones mnimas se han fijado unilateralmente por el Estado sin
contar con la participacin de trabajadores y empleadores y, ms todava, sin
que existan estudios que fundamenten y respalden objetivamente los alcances
de los montos aprobados.
DOCTRINA
691
ORGANIZACIN IN1ERNACIONAL DEL TRABAJO. Pen: Propuesta de Programa Nacional
de Trab% Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la <bIT pata los
Pases Andinos, diciembre, 2003, p. 91.
Jornada de trabajo
Artculo 25
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 nc. 22),22; C.N.A.: arts. 56, 57, 61; D.S. 001-93-PCM: art. 2; D.S.
0072002-TR; D.S. 008-2002-TR: arts. 1, 6;
D.U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 nc.
d); C.D.N.: art. 32.2
1. Introduccin
692
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. Derecho de/Trab%. 6" edicin, Editorial Cenrro de
Esrudios Ramn Areces S.A., Madrid, 1998, p. 831.
693
Es pertinente recordar que precisamente una de las normas laborales ms importantes en la
actualidad y vigente con algunas modificaciones, es la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (D. Leg. N 728), cuyo ostentoso nombre no necesariamente tiene correlato con lo que
origin una dcada despus de su promulgacin y enrrada en vigencia. Es como denominar
Ley de Amnista a una norma qaec:;;dene el encarcelamiento de los ciudadanos.
En nuestro pas esta institucin tiene reconocimiento legislativo desde 1919, y
consagracin constitucional desde 1979, y en la Constitucin vigente de 1993
se mantiene dicho modelo con un cierto matiz flexibilizador.
2. Fundamento doctrinario
La definicin que citan la mayora de los autores consultados sobre este tema
es la de Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que "por jornada
de trabajo se entiende el tiempo que cada da -hoy, pese a lo incorrecto de la
expresin, cada semana o cada ao- ha de dedicar el trabajador a la ejecucin
del contrato de trabajo;
el tiempo de trabajo diario, semanal o anual"694. Como hemos sealado, es el
espacio temporal durante el da en que el trabajador pone a disposicin del
empleador su fuerza de trabajo para ejecutar el contrato de trabajo. Sin
embargo, esto podra conducir a pensar que el trabajador lo que "vende" es su
tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza de trabajo, pero los autores
citados aclaran esta controversia cuando sostienen que el trabajador no debe
realmente tiempo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo. En este
caso, se presume que la jornada se invierte en un trabajo efectivo y real y, en
tal sentido, la jornada es una primera aproximacin para medir la prestacin
que el trabajador debe695. Tambin se considera como jornada de trabajo el
tiempo que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar
labor por causas que no le sean imputables696.
698
ALONSO OLEA, Manuel, citado por ARVALO VELA, Javier. Manual de legiskuin laboral
Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 376.
699
Dicho artculo enunciaba lo siguiente:
Artculo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado
fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el
trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las
condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los trabajadores tienen derecho a descanso
semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensacin por tiempo de servicios.
Tambin tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que seala la
ley o el convenio colectivo".
700
Denominados "Los mrtires de Chicago". Sobre este importante suceso histrico y la
evolucin del derecho a la jornada de ocho horas, recomendamos a DEVEALI, Mario. Tratado
del Derecho del Trabajo. Tomo II, 2' edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27.
701
En el caso especfico del sub sistema universal de la OIT, la limitacin de la jornada mxima
de ttabajo fue uno de los temas centrales en la propia conformacin del organismo
internacional, evidencia de ello es que se le menciona en el Prembulo de la Constitucin de la
OIT y en los Principios Generales (artculo 427 del Tratado de Versalles de 1919). El Prembulo
resalta en su segundo considerando que: "Existen condiciones de trabajo que implican para
gran nmero de personas injusticia, miseria y privaciones, lo cual engendra ral descontento que
la paz y la armona universales peligran; y teniendo en cuenta que es urgente mejorar dichas
condiciones, por ejemplo, en lo que respecta a la fijacin de las horas de trabajo, (...)". En los
Principios Generales se seala que es de suma importancia y urgencia: "4. La adopcin de la
jornada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como finalidad que deba
perseguirse dondequiera que no se haya logrado todavia".
702
El Convenio N 1 de la OIT dispone un trmino mximo de la jornada laboral en el primer
prrafo de su artcul~En todas las empresas industriales pblicas o privadas o en sus
dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepcin de aquellas en que solo estn
En nuestro pas, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de
1919 y consiste precisamente en la regulacin de la jornada de trabajo y el
establecimiento como lmite mximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante
Decreto Supremo del 15 de enero de 1919 y emitido durante el gobierno de
Jos Pardo. La promulgacin de este dispositivo se origin por las huelgas
masivas en Lima y Vitarte, desarrolladas por trabajadores organizados en
sindicatos y mutuales obreras con influencia anarquista. Con esta norma se
inici la regulacin de la jornada mxima en nuestro pas y constituy el inicio
de la regulacin estatal sobre las relaciones laborales peruanas.
Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con jerarqua
constitucional recin en la Constitucin de 1979, y con la actual Constitucin de
1993 se realizaron algunas modificaciones dentro del contexto de flexibilizacin
laboral de la dcada del 90, las mismas que analizaremos en los captulos
posteriores.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 me. 2), 22;
Ley 26636: art. III;
Ley 26772;
D. U.D.H.: art. 23.1;
P.I.D.E.S.C.: art. 7 mc. c)
1. Principio de igualdad
Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las
directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas
fases de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformacin
-inspirando sus contenidos-, interpretacin y aplicacin -integrando lagunas-705.
Sobre este tema, el Convenio III de la OIT, ratificado por el Per indica lo
siguiente (artculo 1):
705
PLA RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Dtrecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 9.
706
Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA,Javier. Introdllcdn al Dtrecho del Trabajo. Ed.
Ara., Lima, 1997, pp. 107 Y ss
707
En el Derecho Laboral, como contraposicin a la igualdad ante la ley, cuando se alude al
concepto de igualdad, se habla, adems, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede
verse NEVES MUJlCA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En:
"Asesora Laboral". Lima, octubre, 1992, pp. 18-19.
"1. A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende:
b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por ,efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que
podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando
dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
Veamos primero los actos del empleador. El ejemplo que se acostumbra citar
es la posibilidad de que el empleador disponga de sus facultades de direccin
710
OJEDA AVILS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971, pp. 30 Y
ss.
711
DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de /os derechos laborales. En: ''Revista
de Poltica Social". N 70, Madrid, 1970, pp. 7 Y ss.
-que supone las prerrogativas para dictar normas, fiscalizar la prestacin y
sancionar los incumplimientos laborales- previstas en el ordenamiento jurdico.
Algunos sostienen que el empleador no podra renunciar a esta facultad en la
medida que la relacin laboral se desnaturalizara sin una facultad de direccin
del empleador.
714
NEVES MUJlCA, Javier. Introduccin (...). Ob. cit., pp. 113-14.
Constitucin715. La aplicacin de la irrenunciabilidad es, pues, frente a todo
derecho reconocido en una norma.
715
Adems, el artculo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N
25593, TUO aprobado por D.S. N 010-2003-TR), prescribe que los trabajadores no pueden
disponer de derechos derivados de un convenio colectivo de trabajo.
reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como acto de
hostilidad equiparable al despido.
Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar
dicho convenio. En ese sentido, este Colegiado considera que la va del
amparo, por su carcter sumario, no es la idnea para resolver dicho extremo
de la demanda, tomando en consideracin que se fundamenta en un vicio en la
manifestacin de voluntad del recurrente, 10 cual requiere la actuacin de
pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria, etapa
de la cual carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado
deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede
ordinaria".
716
En nuestra opinin, en el ordenamiento juridico peruano resulta discutible la alegacin del
principio de condicin ms beneficiosa ante una sucesin peyorativa de normas estatales. En
rigor, este principio laboral solamente debera utilizarse cuando estamos ante derechos nacidos
de actos no normativos -un contrato, un acto unilateral del empleador-. Al respecto, puede
verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El principio de condicin ms benificiosa. En: Revista
"Derecho & Sociedad" N 7, Lima, 1993, pp. 42 y ss.
3. Principio de indubio pro operario
Este principio incide en la funcin tuitiva del Derecho Laboral, rasgo inherente y
distintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos, presidira el proceso de
elaboracin de las normas laborales, que les imprimira imperatividad absoluta
y que guiara su proceso de interpretacin y aplicacin. Conviene, por tanto,
distinguir entre el principio pro operario y el principio indubio pro operario,
aplicable solo al proceso de interpretacin de la norma laboral717.
717
ALARCN CARACUEL, Manuel Ramn. La vigencia del principio pro operario. En: AA. W.
"Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso
Olea". MTSS, Madrid, 1990, p. 850.
718
DESDENTADO BONETE, Aurelio. Existe realmente el principio indubio pro operario? En:
"Relaciones Laborales". N 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20.
719
NEVES MUJlCA, Javier. Ob. cito IntrodMccin..., p. 130
720
BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en /o nueva Constitucin. En:
'Asesoria Laboral". N 37. p.37.
Que, el artculo 2 del Decreto Supremo N 001-89-SA acuerda una bonificacin
de 15 puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos convocados por
los organismos del Sector Pblico, para acceder a las vacantes en los tres
grupos ocupacionales existentes en los nsmos; es entendido e interpretado
as, de conforndad con el artculo 7 del Convenio N 159 de la Organizacin
Internacional del Trabajo ratificado por el Estado Peruano mediante Resolucin
Legislativa N 24509, que seala que 'Las Autoridades competentes debern
adoptar medidas para proporcionar, y evaluar los servicios de colocacin,
empleo, y otros afines, a fin de que las personas invlidas puedan lograr y
conservar un empleo y progresar en el nsmo (...)'; conforme lo dispone el
artculo 15 de la Ley N 25398 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
vigente Carta Poltica del Estado".
"Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con
treintids puntos, tal como consta del documento que corre en autos a fajas
ciento cuarentiocho y luego esta puntuacin fue modificada a veinticuatro
puntos por el jefe inmediato superior, entindase que el jefe inmediato es el que
labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, as
se establece en el Reglamento de Evaluacin, no obstante tambin puede
entenderse que el jefe inmediato superior s puede ratificar contrario sensu,
tambin puede no hacerla como sucedi en el presente caso, pero al no existir
norma que indique tal opcin, por la regla del indubio pro operario se debi
promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos,
el cual hubiese permitido que el actor contine trabajando, ya que su nota
hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mrito a este principio constitucional
consagrado en el inciso 3) del artculo 26 de la Carta Magna vigente, la
presente accin resulta amparable".
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 15), 22; D.S. 001-96-TR:
arts. 45, 52, 56, 85; D.S. 003-97-TR: arts.
34,36,38; D.U.D.H.: art. 23.1
1. Introduccin
721
Las dos sentencias emblemticas son: sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio
de 2002, Expediete N 1124-2001-AA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL en contra de Telefnica del
Per S.A. y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de
amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefnica del Per S.A.
722
Sobre la interesante discusin producida, recomendamos las siguientes publicaciones:
''Dil9go con la Jurisprudencia" N 49, ao 8, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2002 y AA.W.
Estudios sobre la jurisprndencia constitucional en materia laboral y prevsional. Academia de la
Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004. Ambas
publicaciones compendian posiciones docttinales con orientaciones contrarias que ilustran de
forma estupenda a los lectores.
A decir de Sanguineti723, en esta norma constitucional se plasmaba la
"preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de duracin
indefinida (que crean una relacin estable entre las partes) sobre los de
duracin determinada (que establece entre ellas una vinculacin meramente
eventual) y, a la que la doctrina denomin, precisamente, "principio de
estabilidad en el empleo".
Estabilidad laboral absoluta: en este caso, ante cualquier despido producido sin
la existencia de una causa justa, procede la restitucin o reposicin del
trabajador en el empleo.
723
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trab,yo en la
Constitucin peruana. En. AA.W. "Trabajo y Constitucin". Javier Neves Mujica, director.
Editorial Cuzco, Lima, 1989.
estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservndose
la reposicin para los casos de los despidos que afectan derechos
constitucionales: los despidos nulos724.
Puede asumirse que existe coincidencia parcial entre el contenido del artculo
22 de la Constitucin, en la parte referida a la conservacin del empleo, y el
derecho a la estabilidad laboral de salida que forma parte del artculo 27 bajo
comentario.
724
Sobre este interesante tema recomendamos: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido
en el Derecho Laboral peruano. Editorial Ara Editores, Lima, 2002; TOYAMA
MIYAGUSUKU,Jorge, La pmeba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte
Suprema. En: "Cuadernos Jurisprudenciales", N O, Ao 1. Suplemento de "Dilogo con la
Jurisprudencia", Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2001; FERRO DELGADO, Vctor. El despido
arbitrario y el despido nulo. En: "Thmis", N 34, Lima, 1996, pp. 54 Y 55; DOLORIER
TORRES, Javier. Nulidad de despido por embarazo y la Ley N' 27185. En: Revista '~sesoria
Laboral" N 108, Lima, diciembre de 1999; y, fundamentalmente, ARCE ORTIZ, Elmer. La
nulidad del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999.
725
Un excelente resumen sobre esta evolucin normativa en: CORTS CARCELN, Juan
Carlos.
La flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador.
En: AA. W.
"Estudios sobre la flexibilidad en el Per". Documento de trabajo N 124, Oficina Internacional
de Trabajo. Lima, 2000.
726
Sin embargo, el sustento dogmtico de estos pronunciamientos tiene como referente dos
textos:
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996 y NEVES MUJICA,
Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En:
"Derecho & Sociedad", ao XII, N 17, Lima, 2001.
"en nuestro concepto, la conservacin del empleo que supone el derecho al
trabajo goza de preceptividad inmediata. [...] La estabilidad en el trabajo, en
cambio, est visiblemente reconocida como derecho de preceptividad
aplazada:
es un mandato al legislador. De aqu surge, para nosotros, una certeza y una
incertidumbre. La certeza es la de que cualquier extincin de la relacin laboral,
excepto la producida por renuncia [u.] podra dar lugar a la interposicin de una
accin de amparo, en virtud del derecho a la conservacin del empleo [art. 22].
La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El
dilema se plantea porque el artculo 22 de la Constitucin lo permitira, pero el
27 no. Puede dejarse de lado el artculo 27 y acudirse nicamente al 22 o
debe interpretar se en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura
conduzca a un resultado restrictivo para la proteccin del derecho? Nos
inclinamos por la primera opcin. Creemos que si dos preceptos
constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos
resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede
contagiar de su cualidad al primero. El sentido ms progresivo de interpretacin
del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del
derecho a la conservacin del empleo."727
727
NEVES MUJICA,Javier. Ob. cit., p. 25
suscritos por el Per, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin728.
728
Sobre este tema: NEVES MUJICA, Javier. La cuarta disposicin final y transitoria de la
Constitllcin y /os derechos laborales. En: Revista "Ius Et Ventas". N 19, Lima, 1999.
729
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho LAboral Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2000. p.134.
730
CANESSA MONTEJO, Miguel R Los Convenios de la 0.1. T. Y la nlleva Constifflcin
pentana. pp. 8-15.
En: "Asesora Laboral". Ao IV, N 37, Lima, enero de 1994, p. 15
Segn el autor nacional Eloy Espinosa-Saldaa731, la primera mencin a nivel
constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se
encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida
posteriormente esta nocin por la Constitucin espaola de 1978.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
733
ERMIDA URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1999, p. 9.
humanos, y viceversa (...)':734, lo cual demuestra la trascendencia y del
reconocimiento de los derechos colectivos en el marco de los derechos
humanos en general.
2. La libertad sindical
734
ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindica/os en libertad sindical 28 edicin, Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1999.
735
BARBAGELATA, Hector Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1995
736
Numeral 4) del artculo 23 de la Declaracin Universal de Derechos Hwnanos de 1948;
artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966;
artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
737
Incisos c) y g) del artculo 45 de la Carta de Organizacin de los Estados Americanos (OBA)
de 1948, artculo XXII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
aprobada
738
en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artculos 7,26 Y 27 de la Carta
Internacional Americana de Garantas Sociales, aprobada en la IX Conferencia Internacional
Americana de 1948, artculo 16 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. "Pacto de
San Jos de Costa Rica" aprobado en la Conferencia Especializada lnteramericana sobre
Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, artculo 8 del Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
''Protocolo de San Salvador", aprobado por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, 17
de noviembre de 1988.
recomendaciones739. Asimismo, en la 86a Conferencia Internacional del
Trabajo, donde se aprob la "Declaracin de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta Organizacin
consagr al derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del
trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT,
por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de promover
y hacer realidad el derecho a la libertad sindical.
Por otra parte, el maestro espaol Palomeque Lpez742 sostiene que el derecho
a la libertad sindical es un derecho complejo o genrico integrado por un
conjunto de derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el
ejercicio del mismo, lo que dificulta encontrar una definicin precisa de este
derecho.
La libertad sindical individual positiva est constituida por todos los derechos
que poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que
consideren convenientes, sin autorizacin previa de ninguna autoridad o de su
empleador, as como el desarrollo de la actividad sindical. En tal sentido, la
libertad sindical individual positiva contiene los derechos a la libre constitucin
de organizaciones sindicales y el derecho de libre afiliacin.
747
NEVES MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relacin entre la!!Jy el convenio
colectivo. Editorial Grafimace s.A., Lima, 1992. P. 16.
748
BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de las convenios colectivos.
Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 61.
749
PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Ob. cit., P. 351.
750
Artculo 2 del Convenio OIT N 154, aprobado en la Sexagsima Reunin de 1981 (no
ratificado por el Peru)
a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
751
Artculo 2.1. de la Recomendacin OIT 91, Recomendacin sobre los contratos colectivos.
En nuestro ordenamiento jurdico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N
25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 010-
2003TR (en adelante, LRC1) recoge la definicin sealada en el prrafo anterior estableciendo
que "la convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones,
las condiciones de trabajo, productividad y dems concernientes a las relaciones entre
trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones
sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias
organizaciones de empleadores".
Estas clusulas se caracterizan por establecer beneficios y obligaciones
individuales para los trabajadores, por ejemplo: el aumento de remuneraciones
de todos los trabajadores de la empresa. A partir de ello, podemos verificar que
este tipo de clusulas comparten las caractersticas de las normas jurdicas, es
decir son generales y abstractas, pues se aplican a todos los trabajadores
pertenecientes a una determinada colectividad (empresa, rama de actividad,
etc.).
El derecho de huelga es, qu duda cabe, de los tres derechos sindicales el que
ms limitaciones y restricciones ha tenido en su desarrollo histrico. Como bien
seala Villavicencio, el tratanento del conflicto colectivo que se produce en el
marco de las relaciones laborales "obedece a una consideracin poco menos
que patolgica del mismo, de modo que se le brinda un espacio mnimo de
expresin"755, restringiendo su contenido y limitando su accin. Este no es un
fenmeno exclusivo de las relaciones colectivas en el Per, pues esta
expresin se ha reproducido en los ltimos siglos756 y tiene una especial
connotacin en nuestra poca actual, sufriendo modificaciones y adaptaciones
al entorno econmico y la flexibilidad laboral757.
Otra de las dificultades para una calificacin legal de la huelga reside en que la
escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero
adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentacin restrictiva y
casi prohibitiva, que reduce el margen de accin sindical. En efecto,
doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o
clsico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y
tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huelga
como cualquier interrupcin de la prestacin de los servicios, decidida por un
grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la
defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se
ventilen sus intereses. En contraposicin, el modelo "laboral" o "clsico",
conceptualiza a la huelga como la suspensin absoluta de actividades, decidida
por la mayora de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida
directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que
tradicionalmente ha aceptado nuestra legislacin infraconstitucional, haciendo
de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre
afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente,
desarrollo.
Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio
de la huelgo debe plasmarse, como lo seala la propia Constitucin, de forma
democrtica y en armona con el inters social, es decir, aceptando la
existencia de limites en proteccin de otros bienes jurdicos de igual o superior
jerarqua, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el
caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son
consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, adems del
considerar que las huelgas deben ser pacficas. Sin embargo, nuestra
normativa infraconstitucional, concretamente el Texto Unico Ordenado del
Decreto Ley N 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a travs la
definicin de la misma, del procedimiento de decisin de los trabajadores para
adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce
su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un
instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma
democrtica760.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 me. 17),22;
D. Leg. 677: arts. 7, 9;
D. Leg. 892: art. 1 y ss.
1. Introduccin
Los sistemas retributivos -hoy en da- tienen una gran importancia, por cuanto
impulsan y fortalecen el compromiso del personal, y las empresas aumentan
significativamente su capacidad de organizacin, hacindolas competitivas
para los desafos comerciales actuales.
Sobre este punto, coincidimos con Carrillo Calle al establecer que: "El
reconocimiento que se hace en sede constitucional del derecho a la
participacin (...) tiene un carcter universal que obliga a su aplicacin general
a todas las empresas, independientemente de la actividad productiva que
realicen o del servicio que desarrollen, de su tamao o del lugar donde se
encuentren ubicadas"766 [el resaltado es nuestro]
Evolucin
764
Norma que sustituye regimenes de participacin laboral por un rgimen comn aplicable a
todas las empresas generadoras de renta de tercera categora, publicada el 07 de octubre de
1991
765
Norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora, publicada
el11 de noviembre de 1996.
766
CARRILLO, Martn. Apuntes criticos sobre el nuevo rgimen de participacin de /os
trabajadores en las utilidades, gestin y propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991, p.
13.
767
Ibdem
En la empresa tradicional existe un poder de mando o autoridad quien a travs
de normas o mandatos especficos obliga a otros al cumplimiento de ciertas
reglas o estatutos. En suma, aquellos que aceptan y cumplen las normas
dadas lo hacen a cambio de una retribucin.
5. Formas de participacin
c) Participacin en la gestin
768
GAVAGNIN, Osvaldo. Participacin de los trabqjadores en la propiedad y gestin
empresariaL 2' edicin, ITF, Lima, 1980, p. 44.
769
MARCENARO FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 197
otros niveles de participacin estn relacionados con la iniciativa del trabajador
(este decide intervenir o no hacerlo)
En nuestro pas se han dado las tres formas de participacin (con mayor
relevancia en el perodo 1970-1981) Por el contrario, en la actualidad,
subsistira con mayor difusin la participacin en las utilidades. La participacin
en la gestin es casi inexistente y de la participacin en la propiedad subsisten
alguno de sus efectos771.
770
PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representacin y participacin en la empresa. En: "El
derecho sindical en Amrica Latina". Oscar Ermida y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundacin
de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 302.
771
PASCO COSMOPOLIS, Mario. La participacin en el Peni: nacimiento, evolucin e
involucin. En: "Evolucin del pensamiento juslaboralista". Separata. Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, p. 349.
772
CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad generaL 3' edicin, Editorial Garcilaso, Lima,
1966, p. 211.
773
FINNEY, H.A Y MlLLER, Herbert. Curso de contabilidad. Tomo l, 2a edicin, Editorial
Hispanoamericana, Mxico, 1967, p. 24.
774
Artculo 2 de! Decreto Legislativo N 892 publicado e! 11 de noviembre de 1996 en e! diario
oficial El Peruano:
"Los trabajadores de las empresas comprendidas en e! presente Decreto Legislativo participan
en las utilidades de la empresa, mediante la distribucin por parte de sta de un porcentaje de
la renta anual antes de impuestos (...)".
"La distribucin de utilidades solo puede hacerse en mrito de los estados
financieros preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte
en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se
repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan".(El
resaltado es nuestro)
Asimismo, se reconoce que esta forma de gestin puede tener diversos grados
segn la intensidad, desde la participacin informativa, consultiva, impeditiva
(veto) hasta la participacin en la gestin propiamente dicha.
Como bien hemos sealado al inicio del presente comentario, mediante estas
formas se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera la empresa
buscar ser ms productiva para competir con otras de similares caractersticas
en el mercado.
775
HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. Ejecutoria laboral sobre participacin de los trabajadores
en las utilidades de las empresas. En: "lus et Veritas", N 10, Lima, julio, 1995, p. 294.
776
PASCO COSMOPOilS, Mario. Representacin...Ob. cit., p. 303.
Constituye una forma ms profunda de participacin. Los trabajadores se
convierten en dueos de una parte del capital social, que se entiende como una
cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios777.-
ii) La concesin de prstamos sin inters o del tipo preferencial para que el
trabajador pueda adquirir una cantidad de paquetes de acciones. Tambin
conocidas como restricted stock grant, la empresa transmite acciones a un
precio de compra inferior al del mercado o financiando la adquisicin mediante
prstamos con bajo inters. Se establecen restricciones para la conservacin
de los ttulos as como otras condiciones como la permanencia en la empresa o
el logro de ciertos objetivos. Destinado tambin para "enganchar" a directivos y
personal clave que al haber cumplido con los objetivos trazados, se les otorga
estas acciones en calidad de "premio" por el trabajo realizado.
777
ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75.
778
MATORRAS, Ana y CASERO, Ram. Las stock options. En: Cuadernos Cinco Das,
"Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edicin Especial Cinco Das, 2001, pp. 67-92.
intereses as como evaluar la situacin en vistas de una futura inversin en
acciones de la compaa.
ii) multiplicado por el nmero de acciones a las que ficticiamente puede optar
cada partcipe en el plan de estas opciones".
6. Jurisprudencia
7. A manera de conclusin
DOCTRINA
780
Ibdem N 288, noviembre 2000, p. 53.
CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad general. 3" edicin, Editorial
Garcilaso, Lima, 1966; CARRILLO, Martn. Apuntes crticos sobre el nuevo
rgimen de participacin de los trabajadores en las utilidades, gestin y
propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991; ELAS LAROZA, Enrique.
Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000; FINNEY, H.A Y
MILLER, Herbert Curso de contabilidad. Tomo 1, 2" edicin, Editorial
Hispanoamericana, Mxico, 1967;
GAVAGNIN, Osvaldo. Participacin de los trabajadores en la propiedad y
gestin empresarial. 2" edicin,lTF, Lima, 1980; HERNNDEZ BERENGUEL,
Luis. Ejecutoria laboral sobre participacin de los trabajadores en las utilidades
de las empresas.
En: "Ius et Veritas", N 10, Lima, julio, 1995; MARCENARO FRERS, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco, Lima, 1995; MARCENARO
FRERS, Ricardo. El trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas.
Dilogo, Lima, 2004; MATORRAS, Ana y CASERO, Ramn. Las stock options.
En: Cuadernos Cinco Das, "Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edicin
Especial Cinco Das, 2001; PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representacin y
participacin en la empresa. En: "El derecho sindical en Amrica Latina". Oscar
Ermida, y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1995; P ASCO COSMOPOLIS, Mario. La participacin en el Per:
nacimiento, evolucin e involucin. En: "Evolucin del pensamiento
juslaboralista".
Separata. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo; SA Y AO, Arion. La
participacin en las utilidades como medio de integracin del trabajador en la
vida y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N 48, Tomo XXX,
Montevideo, octubre - diciembre, 1987.
CAPITULO III
Ciudadana
Artculo 30
CONCORDANCIAS:
Como puede verse del texto del precitado artculo 30, para ser ciudadano y
ejercer la ciudadana se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes
condiciones:
Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Per a lo largo de la
historia republicana. La Constitucin de 1823 estableci en su artculo 17 que
para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25
aos, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier
profesin o arte con ttulo pblico u ocuparse en alguna industria til, sin
sujecin a otra en clase de sirviente o jornalero. Poda tambin ser ciudadano
el extranjero que obtuviera carta de ciudadana, para lo cual-adems de cumplir
los requisitos del artculo 17- deba traer, fijar o ensear en el pas alguna
invencin, industria, ciencia o arte til, o adquirir bienes races que le obliguen
a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minera
con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de
la Nacin, todo a juicio del Congreso. Asimismo podan sedo los extranjeros
casados que tuvieran diez aos de vecindad en cualquier lugar de la Repblica
y los solteros de ms de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la
Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Constifuciones de
1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitucin de 1856, artculo 36, no exigi ms
que ser peruano por nacimiento o naturalizacin con ms de 21 aos o
peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitucin de
1860, la de 1867 y la de 1920.
La Constitucin de 1933 determin que eran ciudadanos los peruanos mayores
de edad, los casados mayores de 18 aos y los emancipados. Por Ley N
12391 se otorg la ciudadana, a las mujeres.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 30, 32; C.C.: art. 42;
Ley 26859: art. 7; D.U.D.H.: arts. 20, 21;
P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23
781
BIDART CAMPOS, Germn. Ubertad de participacin poltica en el marco de los derechos
humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N 13, San Jos de
Costa Rica, 1991, prr. 5.
Ser partcipe del gobierno o de las decisiones polticas sin intermediarios
(democracia directa).
Ser partcipe del desarrollo econmico, social y cultural pero al margen del
Estado782.
1. El derecho de referndum
782
Para un mayor desarrollo, vase MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona.
Dogmtica constitucional Fondo Editorial del Congreso del Per, lima, 2004, pp. 214-217.
Mario Justo Lpez seala que "las 'formas semidirectas' consisten en diversos mecanismos o
procedimientos mediante los cuales el cuerpo electoral participa directamente en la funcin
constituyente o legislativa realizada por rganos representativos, o adopta decisiones acerca
de los integrantes de los mismos o decisiones polticas fundamentales sobre determinados
problemas".
783
LPEZ, Mario Justo. Introduccin a /os estudios polticos. Volumen 11, 2" edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1983, p. 413.
784
CONDORCET, J. N. Sur la ncessit de aire ratijier la Constitution par les Citqyens. En:
"Oeuvres Completes". Tomo Xv, 1804. Citado por AGUIAR DE LUQUE, Luis. Democracia
directay Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.
Haciendo un recuento histrico podremos afirmar que los ltimos aos del siglo
XVIII significaron la elaboracin terica de la democracia semidirecta; por su
parte el siglo XIX se encarg de formalizar las instituciones propias de esa
democracia semidirecta yencuadrarlas dentro del marco jurdico constitucional,
y fmalmente en el siglo XX la tan mencionada democracia semidirecta pas a
ser una tcnica ms del constitucionalismo.
Por razn del tiempo: puede ser sucesivo si tiene por objeto la desaprobacin
de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales. Ser preventivo si busca la
aprobacin de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales.
Por razn del fundamento: es obligatorio si pretende la reforma total del Texto
Constitucional o tambin para la creacin de regiones; es facultativo si busca la
reforma parcial de la Constitucin y tambin para la aprobacin o
desaprobacin de las normas con rango de ley.
Miro Quesada Rada advierte que las ventajas que plantea la revocatoria y
tambin la remocin de autoridades son las siguientes:
"Sirve para que los electores puedan remover a las autoridades de sus cargos
porque les han perdido la confianza.
Permite recordarle a las autoridades que la ineficacia puede ser sancionada por
medio de la remocin.
Aumenta el inters ciudadano en los asuntos pblicos, porque les permite
participar lo ms directamente posible en la toma de decisiones polticas.
"a) Interpelacin y probable censura del Ministro que ejerce autoridad sobre el
interrogado.
5. El derecho de sufragio
Por otro lado, las condiciones necesarias para poder garantizar el desarrollo de
unas elecciones que puedan ser calificadas como democrticas son tres:
competitividad, libertad y limpieza. El incumplimiento de estos requisitos
convierte el rgimen democrtico en uno autoritario, donde el resultado del
proceso electoral est asegurado de antemano. En consecuencia, resultara
imposible calificar a las elecciones de legtimas si la vigencia del derecho a la
788
GARCA TOMA, Vctor. Los derechos humanos y la Constitucin. Grfica Horizonte S.A.,
Lima, 2001, p.355.
789
MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 219-220
790
CARR DE MALBERG, R. Teoriageneral del Estado. 2' edicin, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2000 [1922], pp. 1143-1144
libertad de expresin, de reunin en forma pacfica, de asociacin poltica, de
igualdad y no discriminacin y el derecho a la libertad fsica y a la seguridad
personal no estn plenamente garantizados.
Igual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los
votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna ndole;
Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo
ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar
plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe
ser mayor de 18 aos, b) no debe recaer sobre ella una resolucin judicial fIrme
que declare su condicin de interdicta, c) no debe haber sido condenada a
pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos
polticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar
inscrito en el registro correspondiente. Al respecto creemos que no hay mayor
comentario, se desprende como consecuencia lgica del hecho de que todo
ciudadano mayor de edad cuenta con el Documento Nacional de Identidad.
791
FAYT, Carlos. Derecho Poltico. Tomo 1, 6a edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, p.
182
DOCTRINA
Artculo 32
CONCORDANCIAS;
C.arts.2inc. 17),55,56inc. 1);
Ley26300 arts. 37 y ss.;
D.U.D.H. art. 21.3;
P.I.D.C.P. art. 25 inc. b);
C.A.D.H. art. 23.1 inc. b)
793
Sobre la democracia se pronuncian autores clsicos como Bobbio, Sartori, Kelsen, Touraine,
Fayt y un inacabable etctera. Entre los textos publicados en nuestro medio, sobre los
caracteres especficos de la democracia deben consultarse: HABERLE, Peter. El Estado
constitucional UNAM Fondo Editorial PUCP, lima, 2003, pp. 197-200; VANOSSI, Reinaldo. El
asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democracia constitucional En: ''Pensamiento
Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Ao Iv, N 4, lima, 1997, pp. 61-65; LANDA ARROYO,
El ejercicio del poder poltico desde el pueblo es un asunto de muy antigua
data.
Sin embargo, solo con el nacimiento del constitucionalismo (finales del siglo
XVll) y ms an con la extensin de la ciudadania y el reconocimiento de la
dignidad de la persona (siglo XX) se consolida la idea de que el poder poltico
reside en los individuos, y que estos, por igual, tienen capacidad para
gobernarse794.
Csar. Apuntes para una teona democrtica en Amrica Latina. Fondo Editorial PUCP, lima,
1994,pssim.); MIR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. Prcticay
Normatividad. Editorial San Marcos, lima, pp. 66-68.
794
HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo
Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como Norma y
el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PREZ LU , Antonio Enrique.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss.
795
Se trata de la conocida polmica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles
de Secondet (Barn de Montesquieu). El primero consideraba que a travs del pactum
societatis (contrato social) los individuos cedan sus derechos a la comunidad (que encarnaba
la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad
soberana -no poda ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible,
infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente;
afirmacin en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su
parte, plante la distribucin del poder poltico a travs de un sistema institucional de
contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza
representados en las cmaras parlamentarias y la monarqua en el Poder Ejecutivo, de tal
forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando as los conflictos
entre estos. Como seala Carlos Mesa, en este escenario aparece luego Condorcet, quien
superando la teora del Poder Constituyente de Sieys, formula como alternativa el referndum
constitucional (aprobacin popular de la Constitucin), para desarrollar "por primera vez en la
historia del constitucionalismo la teora de la democracia semidirecta, como una modalidad
complementaria de la democracia representativa". Sobre esto ltimo, vase MESA RAMREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica Constitucional Fondo Editorial del Congreso del
Per. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.
ticos existen representantes de la sociedad en el poder poltico, como los
parlamentarios y los Presidentes de la Repblica; asimismo se reconocen
mecanismos que permiten controlar el poder e intervenir directamente en
ciertas decisiones, como sucede con el referndum, la revocatoria o remocin
de autoridades y la iniciativa legislativa.
796
FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento poltico: La democracia. Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MIR QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss.,
asimismo 35 y ss.;
797
ESCOBAR FORNOS, Ivn. El sistema representativo y la democracia semidirecta. En:
"Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cant (coordinador) IIJ-UNAM, Mxico, 2002, pp.
138 Y ss.; THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de derecho
electoral de Amrica Latina". Dieter NohIen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores)
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1998, pp. 65-66.
El Tribunal ha dicho contradictoriamente que "el referndum es el procedirn\ento mediante el
cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en defInitiva, y en forma directa alguna~ cuestiones
relativas a la legislacin" pero, al mismo tiempo, "que, mediante el referndum el puC;blo
participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en
la formulacin o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formacin de un acto
administrativo". Es decir, que el referndum por defInicin versara sobre normas, y por
defInicin versara tambin sobre normas (constitucionales y legales) y actos administrativos
(STC N 0003-1996- I/TC).
798
Aunque tambin puede referirse a su abrogacin, como explicaremos despus. Adems,
cabe la consulta sobre decisiones polticas pero solo para materias relativas al proceso de
descentralizacin.
La concepcin del referndum como mecanismo institucional que permite la
participacin ciudadana la encontramos en el artculo 31 de la Constitucin,
que seala que "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
pblicos mediante referndum (...)"; con lo cual esta forma de consulta no sera
sino un medio para satisfacer el derecho constitucional a la participacin
poltica.
La primera parte del artculo bajo comentario seala que cabe la consulta en
caso de reforma total o parcial de la Constitucin. Ms especficamente, el
artculo 206 de esta norma exige que toda reforma constitucional sea ratificada
mediante referndum, contando el proyecto de reforma con la previa
aprobacin del Congreso, obtenida con votacin favorable superior a la
mayora absoluta del nmero legal de sus miembros (superior a 60 votos).
804
El profesor Luis Castillo Crdova explica con ms detenimento la inconveniencia de llevar
algunas normas al referndum, de acuerdo con la natutaleza de estas. Vid. CASTILLO
CRDOVA, Luis. Elementos de una teora general de los derechos constitucionales.
Universidad de Piura, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 82-85.
805
Vide HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado ConstitucionaL Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1997, pp. 163 Y ss., adems 187 y ss. Asimismo, vase el trabajo del
profesor LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Segunda
edicin, Palestra Editores, Lima, 2004, quien explica esta teora, e incluso la asume a lo largo
de su importante obra. Cfr.
PREZ LUO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 300.
4.3. El referndum administrativo y el plebiscito
Los referendos no pueden asimilarse a los plebiscitos, que son consultas sobre
decisiones polticas (o de gestin); esto es, se pregunta a la ciudadana sobre
determinadas medidas a ser actuadas por el gobierno o Estado (como puede
ser la disolucin de un poder del Estado, la opcin por un sistema poltico, la
declaratoria de guerra, la estatizacin de empresas privadas, la privatizacin de
empresas estatales, etc.) que no son actos normativos, tpicos del
referndum806. Estas consultas plebiscitarias, puede apreciarse, aparecen ms
como una facultad de la Administracin807 para conocer el nimo de la
poblacin (o para manipulada), y no como un derecho que la ciudadana desee
ejercer; debe tenerse en cuenta que se tratan de actos gubernativos que en
nuestro sistema democrtico corresponden a los representantes y a la
Administracin Pblica; ms todava si la Constitucin contempla que la forma
de gobierno del Estado peruano es representativa (artculo 43)808.
La Constitucin ha considerado como ejercicio del referndum a la consulta
popular para la integracin regional, luego de la reforma del 7 de marzo de
2002, formulada mediante Ley N 27680. En efecto, el artculo 190 seala que
"Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones
departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual
procedimiento siguen las provincias y distritos para cambiar de circunscripcin
regional". Con lo anotado, la integracin regional o el cambio de circunscripcin
aparecen como decisiones polticas que no son de carcter normativo, por lo
tanto, no se corresponden con la nocin castiza de referndum (se tratara de
un plebiscito o de un referndum administrativo), aunque ello nada dice en
806
Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico el referndum es sin duda un mecanismo de
validacin de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de
actos administrativos a pedido de autoridades estatales. As visto, nuestro referndum hace las
veces de referndum constituyente, referndum constitucional y referndum legislativo, adems
de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralizacin y en caso de reforma
parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa).
807
Milagros Marav considera -con razn- que desde la misma Consritucin debera
garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referndum, debido al riesgo que se
corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque tambin
admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados
supuestos. MARAVI SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pen.
En: "Democracia directa". Martn Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito-
(consulta decisiones eminentemente polricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y
e1~eferndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este lrimo ms
acorde con la esencia del referndum como derecho, pues a travs del primero solo se ejerce
el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las
diferencias entre el plebiscito y el referndum en general consltese el artculo del destacado
profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana. En:
"Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Per y Amrica Larina".
Centro de invesrigacin electoral de la ONPE. N 3, julio de 2004, pp. 195-198.
808
Asimismo, debe hacerse una interpretacin armnica (desde los criterios de unidad de la
Consritucin y concordancia prcrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrrico de
Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artculo 3 de la
Consritucin), los cuales legiriman la conjuncin pacfica de la democracia directa con la
representariva.
contra de la incuestionable importancia de consultar a la poblacin sobre estos
temas.
En razn a ello, la lista de las normas que podran ser sometidas a referndum
no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus),
a diferencia de las materias que la Constitucin prev expresamente que no
podrn ser sometidas a consulta.
809
Ley de los Derechos de Parricipacin y Control Ciudadanos (Ley N 26300), artculo 37: "El
referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritucin en
los temas normarivos que se le consultan".
810
No obstante que a partir del inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin debiera entenderse
que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los
mecanismos formales de aprobacin que prev la Norma Fundamental-en caso de que versen
sobre materias de ndole constitucional- y sobre todo debido a su condicin de normas
interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parmetro interpretativo de
la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y
orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes
ordinarias.
5.1. No puede someterse a referndum la supresin o disminu-
811
STC. Exp. N 0014-2002-AI/TC, fundamento jurdico 115
812
STC. Ob. cit., fundamento jurdico 116
Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los limites
previstos en la Constitucin (comportndose el Congreso y el pueblo como
poderes constituidos sometidos a los dispositivos de la Norma Mxima);
mientras que la reforma total implica la creacin de una nueva Constitucin,
labor exclusiva del Poder Constituyente, que no conoce limite jurdico alguno
(situacin en la cual el pueblo acta como constituyente soberano y
omnipotente).
813
Sin embargo, no podemos dejar de reconocer (como lo hizo el Tribunal Constitucional) que
la posibilidad de reformar la Constitucin encuentra algunas limitaciones extrajuridicas, es decir,
polticas, sociales, econmicas, etc. Ellas no dependen de prohibiciones formuladas en la Carta
Fundamental, pero sin duda son un referente importante en la medida de que los bienes
constitucionales -incluyendo los derechos fundamentales, que es el tema comentado en este
apartadotienen una faz institucional referida a la realizacin de espacios de vida social a travs
de sistemas normativos. Cfr. SENZ D V ALOS, Luis. La posicin del Tribunal
Constitucional.frente a la riforma constitucional ~jlexiones sobre los alcances, limitaciones e
incidencias de la sentencia emitida en el Expediente N" 014-2002-AI/Tq. En: "Aequum et
bonum". Ao 1, N 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339;
adems BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pp. 217-220, quien critica esta sentencia
debido a que distorsiona la esencia del referndum como mecanismo que parte de los
ciudadanos.
Por otra parte, no compartimos la interpretacin que hace Eloy Espinosa-Saldaa sobre la
sentencia del Tribunal, con respecto a que en la lnea de pensamiento del Colegiado
Constitucional la reforma total se encontrara sometida a "lmites no explicitados o a
limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s) constitucionale(s)", pues el
Tribunal distingue bien al poder reformador (reformas parciales) del poder constituyente (que
debe pronunciarse en una reforma total, en ejercicio de las funciones constituyentes
constitucionalizadas); reiterando inclusive que "el poder creador carece de referentes objetivos
y en el ltimo de los casos, solo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes
(no seria admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo)" Vid. ESPINOSA-
SALDAA BARRERA, Eloy. Anlisis critico de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la
Iry de reforma total de la Constitucin. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana
Castaeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551.
814
Ello para no interpretar en el sentido de que el constituyente, deliberadamente, excluy las
materias impositivas y presupuestarias con la intencin de librar su regulacin de una
fiscalizacin completa por parte de la ciudadana, dejando en manos de los gobernantes (de
turno) el control absoluto de los recursos del Estado
No obstante, esta prohibicin es de todas formas criticable, ya que lo ptimo es
que los gobernantes den siempre cuenta de sus decisiones (accountabilitJ), de
forma tal que estas sean legtimamente tomadas. En tal sentido, puede verse
en el proceso de refrendacin una oportunidad para que los gobernantes den
valor pblico a sus polticas; por ello, mejor habra sido dejar abierta la
posibilidad de someter a referndum asuntos tributarios y presupuestarios, lo
que obligara a los gobernantes, en mayor medida (pues la obligacin siempre
existe), a explicar y convencer a la poblacin sobre la conveniencia de las
decisiones adoptadas.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
1. La ciudadana
3. Supuestos
1. Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por
la ley.
3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable".
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad. .
. 4. Los prdigos.
5. Los que incurren en mala gestin.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicmanos.
815
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151.
816
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.
(.. .)
(...)".
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30,91 inc. 4);
C.A.D.H.: art. 16.3
817
La anterior redaccin estableca: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras
inhabilitaciones".
.
818
En la votacin de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron.
Ello refleja el amplio consenso poltico que alcanz el tema, pasndose por alto las retrgradas
posiciones de felizmente poqusimos representantes, que anunciaron, ms o menos, el diluvio
universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policas
En segundo trmino, el reconocimiento del derecho al voto de militares y
policas requerir de una ley de desarrollo constitucional, que bien podra
incorporarse al Cdigo Electoral, a travs de la cual se regulen los supuestos
autoritativos que la Constitucin mediante esta reforma incorpora, en la
perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras
limitaciones que las que naturalmente suponga la condicin jurdica de los ms
de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto ltimo requiere, obviamente,
de una gran tarea de educacin cvica en los cuarteles y de la asuncin de
compromisos explcitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de
adecuar su formacin profesional a esta suerte de voto de confianza
constitucional otorgado por el Congreso de la Repblica.
En este punto s existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan
armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialsima de
la profesin y tambin por los usos, costumbres y reglamentos internos, no
podran, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de
eleccin, pues se presentara el hipottico caso de que quien no resulte elegido
regrese al servicio, luego de expresar pblicamente una posicin poltica; ello
no sera consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la
profesin que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el
Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional, rango que podra verse afectado con la conducta poltica de
un militar o polica en campaa, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No
sera tampoco consecuente con la poltica de Defensa Nacional y con la
informacin reservada que muchos militares manejan sobre la misma.
No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el
Per es la difcil insercin del sector militar en una adecuada y democrtica
"gestin" de la democracia, vale decir en la incorporacin de este componente
al interior del marco democrtico-representativo.
Consideramos que gran parte del escenario descrito est ocupado por un
fuerte desarraigo hacia "lo pblico", situacin que tiende a desarticular las
polticas estratgicas y sectoriales que desde el Estado se puedan
implementar. En este contexto, la ciudadana adquiere relevancia especial, toda
vez que es, desde nuestra percepcin, el punto de encuentro entre "lo social" y
"lo pblico" y toda la serie de imbricaciones que esta relacin pudiera generar.
Lo anterior nos lleva a sostener que desde el punto de vista normativo, una
primera idea salta a la vista: el reconocimiento constitucional de los derechos
ciudadanos es el mejor escenario para el desarrollo de la ciudadana plena. La
democracia representativa y la participacin activa resultan determinantes para
su consolidacin.
En consecuencia, consideramos vital el definir si lo militares son o no
ciudadanos con derechos y con deberes.
819
AGERO, Felipe. Educacin militar y democratizacin. En: ''Educacin militar en
democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada. Lima, 2005, p.
19.
Entendemos que el derecho del voto es una suerte de "libertad de la vida en
sociedad". As, encontramos lo que el maestro Conrado Hesse denomina como
condicin polifactica de los derechos humanos, por cuya virtud "(...) los
derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales
para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. Ello solo se consigue
cuando la libertad de la vida en sociedad resulta garantizada en igual medida
que la libertad individual. Ambas se encuentran inseparablemente relacionadas.
La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa,
esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad
para decidir por s mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar
responsablemente en la sociedad pblicamente constituida como
comunidad"820.
Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente
ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las
reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el
concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formacin militar. Ello
820
HESSE, Camada. Signijicado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho
Constitucional".
Instituto Vasco de Administracin Pblica. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid,
1996, pp. 89-90.
821
Cuando hablamos de discriminacin nos referimos bsicamente a la vulneracin del principio
de igualdad. Ver en ese sentido a VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalizacin de los
derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. San Jos de Costa Rica, 1994.
822
CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El
principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, Mxico, agosto, 2003, p. 14. !
por una simple constatacin de hecho: existen otros sectores, funcionarios o
servidores del Estado -magistrados, diplomticos, empleados pblicos de
confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que
estn impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo poltico.
Idntica consideracin cabe con los militares, pues ahora pueden votar y estn
al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad
poltico-partidaria y participar en el proselitismo poltico. Ciudadana y derecho
al voto, son pues, elementos de indisoluble relacin.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 30, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc 22);
Ley 28094;
D.U.D.H.: arts. 20,21;
P.I.D.C.P.: art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Entre los factores que explican este fenmeno recurrente estaban, entre otros,
la ausencia de canales institucionales, la falta de concertacin entre las fuerzas
politicas y la ausencia de una cultura de transparencia y control.
En consecuencia, qu era lo que se tena que hacer para que este nuevo
intento de darle al pas una Ley de Partidos Politicos no naufragara como en
otras oportunidades? El subgrupo de trabajo acord que sus actividades
tendran que estar orientadas por tres lineamientos:
Concertacin: la ley que se aprobara deba ser una ley de todos los partidos sin
exclusivismo s, de modo que nadie quedara fuera del sistema.
Por otro lado, el contenido esencial del proyecto estaba basado en dos aristas
fundamentales: la democracia interna y el financiamiento de los partidos.
Cmo se financia?: en forma directa (0.1 % de la UIT por cada voto emitido
para elegir representantes al Congreso) o indirecta (franja electoral).
Estos son a grandes rasgos los aspectos ms importantes del que fuera el
proyecto de ley.
Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se public en el diario oficial El Peruano
la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, estableciendo la definicin y
modalidades de las organizaciones polticas, sus objetivos y fines, los
requisitos y procedimientos generales para su constitucin y reconocimiento,
as corno sus regmenes de democracia interna y financiamiento.
Pero, nada de lo dicho hasta aqu garantiza el xito de la ley si no existe por
parte de todas las fuerzas polticas un compromiso para hacerla realidad al
interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un
conjunto de prerrogativas (fmanciamiento pblico, acceso a los medios de
comunicacin), sino tambin control, sanciones y transparencia, sin los cuales
de nada sirve una ley de esta naturaleza.
DOCTRINA
Asilo poltico
El Estado reconoce el asilo politico. Acepta la calificacion del asilado que otorga
el gobierno asante. En caso de expulsron, no se entrega al asilado al pas
cuyo gobierno lo persigue.
CONCORDANCIAS:
Javier Valle-Riestra
1. El asilo poltico
Veo a Alfredo Vsquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurdico en
pro de Haya. Puso sangre en la doctrina que defenda desde el podium forense
del tribunal ms alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe
oral, sostenido en perfecto francs, fueron las siguientes palabras:
"Dir, ante todo, que esa persona en la hora que acabo de indicar, no era
objeto de ninguna acusacin o condena por delito de derecho comn.
Tratbase de un hombre de honor, de un escritor autntico. Se trataba de un
ciudadano eminente de la Repblica del Per; de un intelectual conocido en la
Amrica Latina, jefe de un partido poltico y, como ocurre siempre con los
grandes apstoles unas veces vencido, difamado, rechazado; otras veces
aclamado, tomado como smbolo de las esperanzas de su pas, terico que
debe a su laboriosidad tanto como a la fuerza de su doctrina, el ejercer sobre la
opinin una influencia evidente.
Con estas palabras he designado, seores, las cualidades de la persona cuyo
nombre ser constantemente pronunciado en el curso de estas audiencias, el
seor Vctor Ral Haya de la Torre".
Y; yendo al ncleo del caso sub iudice, le explic a ese Tribunal desconocedor
del militarismo jaqueador de nuestras precarias democracias indomericanas:
"Y cul podra ser la causa de una tal visita, en ese lugar, a esa hora? Los
juristas saben bien en qu consiste el 'estado de necesidad', la 'fuerza moral' y
la 'violencia moral', as como toda esa gama de situaciones que obligan a un
individuo a buscar una condicin jurdica irresistible e independiente de la
voluntad que ha sido causa del acto que realiza. El seor Vctor Ral Haya de
la Torre se hallaba en esa necesidad y actu en consecuencia: eligi el refugio
en una Embajada con la certidumbre de no comparecer por causa de delito
cuya culpabilidad le haba sido imputada de antemano por una justicia de
carcter poltico y en condiciones que hubieran podido conducido a un
asesinato judicial".
3. El embajador Echeverri
Tercero: El Gobierno del Estado podr exigir que el asilado sea puesto fuera
del territorio nacional dentro del ms breve plazo posible; y el agente
diplomtico del pas que hubiere acordado el asilo, podr, a su vez, exigir las
garantas necesarias para que el refugiado salga del pas respetndose la
inviolabilidad de su persona".
Visto con perspectiva histrica el debate fue bizantino. El Gobierno del Per
tuvo una actitud obtusa contra los derechos del Hombre y el Tribunal de La
Haya dict, como dijera el internacionalista Barcia Trelles, una sentencia
pilatesca. Solo Colombia estuvo en lo cierto. Relase el artculo transcrito y se
ver como calzaba con el caso Haya.
4. El cerco de la embajada
"Tu sabes que Odra llama a esto 'la prisin modelo'. Y se refocila. N o hay
nada igual al cerco tenaz de 400 hombres en permanente guardia y crculos
concntricos hasta 10 cuadras a la redonda. Siguen las trincheras, siguen los
reflectores nocturnos, los carros, las motos encendindose puntualmente cada
15 minutos desde hace 3 aos y diez meses, de da y de noche. Los soplones
trepados en los rboles de los jardines aledaos o empinados para mirar por
encima de las bajas bardas. Han cesado las injurias lanzadas cuando apareca
en los jardines porque he aprendido un lenguaje de trapero y logr imponerme
a gritos".
A. Que Colombia tena derecho, en caso de personas que hayan buscado asilo
en sus embajadas, legaciones, navos de guerra, campamentos o aeronave s
militares, a calificar a esos asilados, sea como delincuentes de derecho comn,
como desertores o como delincuentes polticos.
B. Que el Per debe conceder las garantas necesarias para que el refugiado
salga del pas respetndose la inviolabilidad de su persona.
7. El petitum colombiano
"A titulo de reconvencin, y de acuerdo con los trminos del artculo 63 del
Reglamento de la Corte, y mediante una sola y misma sentencia, que la
concesin del asilo por el Embajador de Colombia en Lima a Vctor Ral Haya
de la Torre ha sido realizada violando el artculo 1 prrafo 1 y el artculo 2
prrafo 2, inciso 1, de la Convencin sobre Asilo firmada en 1928 y que en todo
caso el mantenimiento del asilo constituye actualmente una violacin de dicho
tratado".
824
Cfr. RAMREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.
Despus de las rplicas y dplicas procesales se ingres a los informes orales
en que se luciera con brillantez dramtica Alfredo Vsquez Carrizosa, en las
audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al
internacionalista francs Georges Scelle y al ultraconservador agente odrista
Carlos Sayn Alvarez, antes aludido.
9. La sentencia
"En cambio, estima la Corte que el Gobierno del Per no ha probado que los
hechos anteriores al 3 Y 4 de enero de 1949 de que se acusa al refugiado sean
delitos de derecho comn. (...) Pero como se desprende de la exposicin de los
hechos, todas las piezas que emanan de la justicia peruana tienen como nica
materia de acusacin la rebelin militar, y el Gobierno del Per no ha
establecido que la rebelin militar constituya en s un crimen de derecho
comn".
(.. .)
La Corte consider, por otro lado, que el asilo era un fenmeno extrajurdico
cambiante y rechaz por 14 a 2 el derecho reclamado por Colombia de calificar
como polticos los hechos imputados al fundador de la Alianza Popular
Revolucionaria Americana. E igualmente se atrevi, a declarar mal concedido el
asilo.
825
HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467
La doctrina y los intelectuales condenaron dicho fallo; demostraban desconocer
la realidad esteparia de nuestro militarismo y la realidad histrica del asilo,
provenientes del propio derecho colonial en que existan iglesias y recintos
inmunes a la jurisdiccin ordinaria; asilo existente consuetudinariamente, ms
all de reglas escritas. Pero, pese a eso, verdadero fenmeno jurdico.
Coincidiendo con esta argumentacin salvaron sus votos el juez lvarez (quien
insisti en la negada existencia de un Derecho Internacional consuetudinario
americano); el juez Badawi Pasha (quien rechaz que el Estado territorial
tuviese derecho a la entrega del delincuente poltico para procesado); el juez
Read quien reconoce la existencia de un derecho americano y la urgencia para
Haya el 3 de enero de 1949; el juez Azevedo (quin reconoce el asilo no solo
para los delincuentes polticos sino para las personalidades polticas, como lo
era Haya); y, finalmente, el salvamento de voto de Jos Joaqun Caicedo
Castilla, quien, repitiendo los argumentos colombianos termina diciendo:
826
El asilado silencioso. Antologa del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. Mxico DE,
1952, pp. 205 Y ss.
827
ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomtico. Tesis
profesional. Mxico, 1952, p. 88
Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las
Naciones Unidas como las declaraciones aprobadas por la IX Conferencia
Panamericana y por la Asamblea General de las Naciones Unidas".
"Srvase la Corte decir de qu modo debe ser ejecutada por Colombia y por
Per la sentencia del 20 de noviembre de 1950, y, adems, decir y juzgar que
Colombia no est obligada, en ejecucin de dicha sentencia del 20 de
noviembre de 1950, a entregar al seor Vctor Ral Haya de la Torre a las
autoridades peruanas".
El 13 de julio de 1951 se dicta este fallo reiterativo, ambigo e indefinidor:
Por unanimidad
Sobre la tercera conclusin del Gobierno del Per, por unanimidad, declara que
el asilo otorgado a Vctor Ral Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 y
mantenido desde entonces, debi haber cesado despus de pronunciarse la
sentencia de 20 de noviembre de 1950 y debe cesar". .
Por eso el canciller colombiano Zuleta ngel (padre de Mara Cristina Zuleta,
embajadora de su pas en Per hasta el ao 2000) dijo irnicamente:
829
El asilado silencioso. Ob. cit., pp. 211 Y ss.
homicida se acoja a ellas". Grecia le dio el nombre (a "silos", es decir sin
fuerza, sin violencia).
Templos y tumbas de reyes y dioses fueron lugares inmunes. En Roma, segn
Plutarco, se erigi por Rmulo un templo al dios 'asilus".
Si bien Carlos V haba dispuesto "las casas de los embajadores sirvan de asilo
inviolable, como antao sirvieron los templos de los dioses, sin que nadie sea
osado de violar tal asilo bajo pretexto de ninguna especie", tal como recuerda
Grocio en De iure belli, su evolucin actual data del siglo XIX.
830
QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional
PenaL Tomo II. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas "Instituto Francisco de
Victoria". G.H.E.A.
Madrid, 1957, pp. 303-304
18. Los jueces americanos: tampoco entendieron
Gustavo Guerrero, de El Salvador, fue el nico juez americano que sigui al pie
de la letra la posicin de los jueces europeos sentados en el Tribunal.
"La afirmacin del asilo debe ser, no solamente unilateral, sino tambin estable,
como ya lo hemos visto.
20. Eplogo
Pero no quiero cerrar esta exgesis con una arenga sino volviendo
nuevamente al jefe del aprismo, cuando en septiembre de 1954 visita el palacio
de la Corte Mundial, el verdepaleis, cuya construccin fuera financiada
alrededor de mil novecientos diez por la Fundacin Carnegie, por iniciativa del
gran internacionalista De Martens, figura estelar de la Conferencia de Paz de
mil ochocientos noventa y nueve.
Mientras en la ancha sala vaca resonaba de nuevo la voz del que otrora haba
hablado all en nombre de mis perseguidores y adversarios, viajaban mis
pensamientos de La Haya a Lima, y recordaba los das en que, en otro saln
distante, de la Av. Arequipa y a la vera de la encendida chimenea, mis
inolvidables amigos colombianos y yo, habamos mantenido tensa nuestra
solidaridad y nuestra expectativa"831.
Creo, en memoria de quienes creemos en Haya; del ministro Zuleta ngel; del
internacionalista Ypez; del tribuno Vsquez Carrizosa; del juez Caicedo
Castilla; de los magistrados que votaron por Haya, de las seoras que lo
condujeron al asilo; del Embajador asilante Carlos Echeverri Corts; de Nanny,
la institutriz inglesa que oficiaba de aya de los nios del diplomtico Gori -quien
sufri lo peor del asilo-; y de los humildsimos mayordomos Melquiades
Chavarry y Gonzalo Roncal, que lo asistieran todo un lustro en su asilo-prisin-
diplomtica, que debemos luchar por los derechos del Hombre y no deponer la
espada jams ante sus violadores, a los que debemos odiar con las tripas
como le exiga Margarita Xirg a Haya, siempre dispuesto a perdonar.
DOCTRINA
831
HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral. Obras completas. Editorial Jurdica S.A., Tomo III, 1976,
pp. 244 Y ss.
Extradicin
Artculo 37
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2),36;
C.P.: arts. 2 inc. 5),4;
D.U.D.H.: art. 18;
P.I.D.C.P.: arts. 13,18, 27;
C.A.D.H.: arts. 12,22.8
Javier Valle-Riestra
832
QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internaaonal e Internacional
Penal Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Instituto "Francisco de Vitoria".
G.E.H.A. Alfonso XII s.n., Sevilla, Madrid, 1957, p. 196.
La verdadera misin del jurista es evitar que la extradicin sea aprovechada
para perseguir opositores, para perseguir por hechos atpico s, para perseguir
por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos
prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos
definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada.
***
****
c) Entre Estados;
e) Puede ser solicitada para enjuiciado o para ejecutar la pena, que pueda ser
tambin una medida de seguridad;
833
QUlNTANO RIPOLLS, Antonio. Ob. cit., p. 161,
834
JIMNEZ DE ASA, Luis. TrataM de Derecho Penal. Tomo 11, 3ra. edicin actualizada,
Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, pp. 883-884.
Extradicin activa; Extradicin pasiva;
Extradicin en trnsito;
Reextradicin;
legalidad;
especialidad;
doble incriminacin, o de identidad normativa;
inextraditabilidad por delitos polticos;
extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos
subditos;
gravedad de la infraccin;
exclusin de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus;
no aplicacin de la pena de muerte; e inextraditabilidad por faltas o de minima
non curat pretor.
*****
DOCTRINA
Artculo 38
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30, 46;
C.P.: arts. 325 y ss., 346 y ss.;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1
Javier Valle-Riestra
1. Introduccin
Por eso, aqu nos hallamos en el mundo al revs. Estamos como en la Espaa
franquista de 1939. Franco se sublev contra la Constitucin de la Repblica
de 1931, contra el gobierno legtimo, y luego de tres aos de guerra civil, ell de
abril de 1939, encarcel, proces y conden por rebelin a los patriotas y
heroicos generales que defendieron al Estado republicano. Es decir, que los
sediciosos persiguieron a los defensores del orden, los totalitarios a los
demcratas, los autores del contrafuero a los constitucionalistas. Yo visit en su
arresto domiciliario al general Rojo, defensor de Madrid, ya anciano y enfermo
que haba regresado voluntariamente de su exilio en Bolivia, condenado
paradjicamente por rebelin en los tribunales franquistas. Haba defendido la
Repblica y a sus jefes legtimos.
Le dije aquel dia, el del juicio en la Sala Revisora del CSJM al Almirante Duboc,
presidente del siniestro Tribunal:
"Usted es Almirante y no puede ordenarle a los soldados que acordonan esta
Sala que me fusilen porque esa orden es rrita, inconstitucional, no est dentro
de sus atribuciones, ni dentro de las apariencias de una orden acatable".
De tal modo que el seor Fujimori y toda su cadena de mandos era espuria
desde el 5 de abril; y haba perdido el leo y el crisma que se le impuso el 28
de julio de 1990. Por eso los actos preconspirativos, los actos penalmente
nonatos de los all acusados, debieron ser examinados dentro del contexto
histrico en que acontecieron. El Per se hallaba en elleprosorio internacional,
el Ejecutivo ejercitaba monocrticamente atribuciones parlamentarias, el Poder
Judicial estaba sometido mayordomilmente, exista un clima totalitario.
Odofredo (1265), hace siete siglos, broquel las relaciones entre el elemento
interno y el externo. Las transcribo para ubicar en qu etapa estuvieron Salinas
y sus camaradas de armas:
3. Eplogo
DOCTRINA
DE LA FUNCION PBLICA
Artculo 39
CONCORDANCIAS:
1. Antecedentes
Inicio esta seccin citando al doctor Fidel Rojas Vargas837, quien sostiene que
respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al
Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingstico y en la connotacin
semntica de las palabras que an no ha sido superada en el contexto
legislativo, lo que explica el desorden y la miscelnea de terminologa existente
a nivel de sistemas jurdicos. En efecto, seguidamente advertiremos las
distintas concepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y que
desarrollaremos hacia una aproximacin interpretativa del artculo
constitucional.
835
CCD. Comisin de Constitucin y Reglamento. Sesin N 21 del 3 de marzo de 1993. Diario
de Debates.
836
Sesin Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates
837
ROJAS V ARGAS, FideL Delitos contra la Administracin Pblica. 1" edicin, Editorial
Grijley, Lima, 1999, p. 30.
838
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad
poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260
839
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo 11,
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52.
se advierte en el Decreto Legislativo N 728840 de 1991, y sus antecedentes
contemplados en la Ley N 24514841 de 1986, el Decreto Ley N 22126842 de
1978 y el Decreto Ley N 18471843 de 1970, y por ende, resultara poco o nada
preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la funcin
pblica, ms an con el precedente legal y constitucional antes expuesto.
840
Ley de Fomento del Empleo.
841
Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo.
842
Derecho a mantener vnculo laboral y seala causales de su rescisin
843
Causales de despido de los trabajadores de! rgimen de actividad privada
844
Expediente N 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004
845
Sesin Plenaria lla H-l de! Congreso de la Repblica de! 13 de marzo del 2003
846
La Ley Marco de! Empleo Pblico tuvo su gnesis en e! Informe Final de la Comisin
Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la Administracin Pblica
Central creada por Decreto Supremo N 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala
Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y
trabajadores de confianza, personal tcnico y auxiliar
847
En 1950 se expidi e! Decreto Ley N 11377, Estatuto y Escalafn de! Servicio Civil, en la
que contempla ntegramente e! concepto de "empleado pblico", e! que a la fecha
evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Pblico, toda vez que,
segn se desprende de! propio Dictamen de la Comisin de Modernizacin de la Gestin de!
Estado de! Congreso de la Repblica, e! proyecto fue inspirado en la funcin pblica superior
estadounidense.
848
El funcionario es un empleado de naturaleza poltica. Concepto indicado en el Dictamen de
la Comisin de Modernizacin de la Gestin del Estado del Congreso de la Repblica de fecha
5 de junio de 2003, recado en el Proyecto de Ley N 5092 que propone la Ley Marco del
Empleo Pblico.
labores administrativas, de ejecucin de servicios pblicos o auxiliares).
Seguidamente, el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica cuatro
iniciativas legislativas sobre el tema del empleo pblico, siendo una de ellas la
signada con el N 10878, Ley de Funcionarios Pblicos y Empleados de
Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de eleccin
popular, directa y universal849, de nombramiento y remocin850, y los de libre
nombramiento y remocin851.
Asimismo, sobre dicha base, la Ley N 27815, modificada por la Ley N 28496,
Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, involucra una concepcin ms
amplia al denominado "empleado pblico", dado que comprende a todo
funcionario o servidor de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles
jerrquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.
849
Presidente de la Repblica, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y
regidores
850
Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la
Repblica, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los rganos
constitucionales, fiscal de la nacin y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte
Suprema, etc.
851
Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc.
852
Expediente N 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurdica, Lima.
853
Expediente N 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima para Reos
Libres.
En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima
considerado como tal854, lo cual parece diferir del concepto empleado por el
Derecho Administrativo.
Sin embargo, la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y
de la Contralora General de la Repblica, comprendida dentro de esta rama
del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor
pblico" dentro de una sola definicin En ese sentido, podra comprenderse la
similar tcnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una
fiscalizacin y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones
punitivas producto de la funcin pblica.
Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son
muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que
desempea actividades o funciones pblicas, involucrando en el desarrollo de
sus textos una connotacin penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado
por el Per, sostenemos que tal tendencia debera rescatarse en esencia, a
efectos de adoptar una moderna definicin dentro del Derecho Administrativo
nacional, y por ende, en una reforma constitucional.
854
HUGO LVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario pblico o servidor pblico a /os ifectos
penales prescrito en el arnC1llo 425 del Cdigo Penal y la Convencin Interamericana de
Lucha contra la Compcin. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima
855
Tomado de CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima
856
Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Adoptada en Caracas, Venezuela,
aprobada mediante Resolucin Legislativa N 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por
Decreto Supremo N 012-97-RE del 24 de marzo de 1997
857
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de fecha 31de octubre del 2003
aprobada por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 28357 del 06 de
octubre de 2004
del Estado, que luego fue sujeta a la interposicin de una accin de
inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del
2005858, en la que se indic que la norma legal cuestionada no constituye
propiamente una de desarrollo constitucional.
858
Expediente N 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005
859
Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N 27588, Ley que establece
prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, reiterado en la Ley N
27594, Ley que regula la participacin del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designacin
de funcionarios pblicos
860
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Tomo 111, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424
861
BIELSA, Rafael. La funcin pblica. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 191
862
GARCA TOMA, Vctor. Ob. cit., p. 54
expresin del doctor Enrique Bernales Ballesteros863 un error de sistemtica
constitucional.
DOCTRINA
867
Expediente N 0006-2003-AI/TC - Accin de Inconstitucional interpuesta por 65 congresistas
contra el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, de fecha 1 de
diciembre del 2003
868
Reglamento del Congreso de la Repblica, artculo 21
Artculo 40
La carrera administrativa
CONCORDANCIAS:
1. Aspectos generales
constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afIrmar que no estaban de modo alguno
sujeto a los beneficios de los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal
situacin
legislativa de otorgar privilegios a algn cuerpo funcionarial en relacin con los
dems.
El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las
vas necesarias para dar cabida al derecho (carrera pblica, procesos
transparentes de seleccin de personal, etc.).
Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la funcin, las
causales de separacin deben ser expresadas en la legislacin, la
870
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo, 21; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, artculo 25 literal c); Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
artculo 23, numeral 1, literal c); Convencin Interamericana contra la Corrupcin, artculo lII,
fraccin 5.
interpretacin para su aplicacin, ha de ser del modo que menos restrinja la
existencia de este derecho.
871
El Anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin Villarn, contena un texto con el
mismo propsito en los siguientes trminos: "Ningn empleado pblico podr servir ms de un
cargo ni percibir ms de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la Ley
por motivo de inters pblico".
La prohibicin de acumulacin de cargos o funciones pblicas est referida al
impedimento absoluto (incapacidad jurdica no eximible) para que un
funcionario pblico, bajo cualquier rgimen jurdico, pueda generar
voluntariamente una segunda relacin jurdica vlida con cualquier otra
dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del
supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relacin jurdica de empleo
pblico con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le
devenga una retribucin, remuneracin, emolumento o ingreso, bajo cualquier
denominacin y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relacin jurdica de
fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es
importante la voluntariedad, puesto que no est prohibido el cargo accesorio a
otro principal o la acumulacin inercial de cargos, producido cuando por efecto
de una norma el desempeo del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se
considera inherente.
872
DIEZ, Manuel Mara. DerechoAdministrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p.
566
873
generalmente la acumulacin de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de
los cargos es honorario o cuando la acumulacin procede pero a condicin de
cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulacin de funciones, no siempre
implica ejercicio simultneo de dos cargos pblicos.
DOCTRINA
DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Tomo Ill, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires; GUTIERREZ MIRA V AL, Juan. Nueva legislacin de la carrera
administrativa para los funcionarios y empleados pblicos. El Carmen, Lima,
1991;
INFANTE LACOUTURE, Jaime. Apuntes sobre la carrera administrativa. Tesis,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas de la Universidad Javeriana,
Bogot, 1986; SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo 1, Talleres Grficos Barreiro y Ramos, Montevideo, 1953.
Artculo 41
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 40, 76, 92;
C.C.: arts. VII, VIII;
C.P.: arts. 36 me. 1),2), 38, 39,80;
L.O.P.J.:
arts. 105, 184 me. 15);
L.O.M.P.: att. 80;
D. Leg. 276: arts. 22, 25, 34;
D.S. 005-90PCM: arts. 150, 163;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.C.P.: art. 25 me. e);
C.A.D.H.: arts. 23.1 me. e), 32
1. Introduccin
875
SNCHEZ MARN, Miguel. El control de las Administraciones Pblicas. Tecnos, Madrid,
1991, p. 33.
876
ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administracin Pblica. Max Limonad,
Sao Paulo, 1995, p. 33
(ejercido por el Tribunal Constitucional, Poder Judicial y Jurado Nacional de
Elecciones) o administrativo.
Respecto a este control administrativo cabe referir que este se ejerce a travs
de los organismos expresamente facultados para ello, y puede darse al interior
de la propia entidad administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a travs de
entes como la Contralora General de la Repblica877 o la Defensora del
Pueblo878.
Como resultado, existe una norma legal que regula la presentacin de las antes
sealadas declaraciones juradas, la Ley N 27482, Ley que regula la
publicacin de la Declaracin Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los
funcionarios y servidores pblicos del Estado, publicada el 15 de junio de 2001.
En mrito de la misma, la declaracin jurada debe contener todos los ingresos,
bienes y rentas, debidamente especificados y valorizados tanto en el pas como
en el extranjero, conforme a formato nico aprobado por el reglamento de la
referida ley. Para efectos del reglamento de la referida ley, aprobado por
Decreto Supremo N 080-2001-PCM, publicado el 08 de julio de 2001, se
entiende por bienes, ingresos y rentas las remuneraciones, honorarios,
ingresos obtenidos por predios arrendados, subarrendados o cedidos, bienes
muebles arrendados, subarrendados o cedidos, los intereses originados por
colocacin de capitales, regalas, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes
inmuebles, ahorros, colocaciones, depsitos e inversiones en el sistema
financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo aquello que reporte un
beneficio econmico al "obligado".
880
Al respecto: BUCHANAN, James. From prvate preferences to public philosoply: The
development of de public choice. En: "The Economics of Politics". lEA. Londres, 1978, pp. 18-
19. Asimismo, TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo. En: GORDON
TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la
misma lnea: KAFKA, Folke.
881
Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, pp. 612 Y ss.
Acerca de cmo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento racional
del individuo se adecue al bien comn, puede tambin revisarse nuestro trabajo: GUzMN
NAPUR, Christian. Una aproximacin a la aplicacin del anlisis econmico del Derecho al
Derecho ConstitucionaL En: "Derecho y Sociedad". N 15, PUCP, Lima, 2000
Asimismo, la declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas deber ser
presentada al inicio, durante el ejercicio con una periodicidad anual y al trmino
de la gestin o el cargo a la Direccin General de Administracin o la
dependencia que haga sus veces. En consecuencia, la presentacin de la
declaracin jurada constituye requisito previo e indispensable para el ejercicio
del cargo.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
Inmersa en esta tnica, aunque bajo una relacin jurdica algo distinta,
podemos encontrar el reconocimiento que la actual Constitucin hace en su
artculo 42, respecto del derecho de sindicacin y huelga que tambin les
asiste a los servidores pblicos, como trabajadores que son. Sobre este
particular, cabe sealar, que ser recin a partir de la Constitucin de 1979 887,
de innegable contenido social, y de la ratificacin que el Per hace del
Convenio OIT 151, sobre la proteccin del derecho de sindicacin y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administracin
Pblica, adoptado en el ao 1978, que estos trabajadores ven reconocidos
dichos derechos, pues, como debe recordarse, bajo la vigencia de la
Constitucin de 1933, aquellos no solo no eran admitidos en el texto
constitucional, sino que en mrito del Estatuto y Escalafn del Servicio Civil y
Pensiones, estaban proscritos888.
Llegados a este punto, no podemos sino confirmar que los derechos laborales
tambin se han extendido al sector pblico por efecto de los cambios sociales,
el reconocimiento de la ciudadana del trabajador y el innegable aporte del
Derecho del Trabajo. No podemos confirmar, sin embargo, que tales derechos
se hayan otorgado sin especiales restricciones o limitaciones cuando de los
servidores y funcionarios pblicos se trata. Y es que, ciertamente, esta dotacin
comunidad".
886
Cabe sealar s, que aun cuando el texto de la Constitucin no seala de manera expresa
que los derechos contenidos en el artculo 28 son derechos fundamentales, su reconocimiento
como tales, en virtud a la Declaracin de la OIT de 1998 y los Convenios OIT (87, 98 Y 151),
que as los reconocen y que han sido suscritos por el Per, sumado a la precisin efectuada
por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin que prev que los derechos y
libertades otorgadas por esta se deben interpretar, entre otros, de conformidad con los tratados
y acuerdos internacionales sobre la misma materia, determina que estemos en verdad frente a
derechos laborales de ese grado y magnitud.
887
Constitucin peruana de 1979: 'Artculo 61.- Se reconocen los derechos de sindicalizacin y
huelga de los servidores pblicos. Esta disposicin no es aplicable a los funcionarios del
Estado con poder de decisin o que desempeen cargos de confianza ni a los miembros de las
Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales".
888
de derechos, tratndose de los servidores pblicos, no vendr asignada por el
contrato de trabajo, sino por un acto administrativo supeditado al Derecho
Pblico. Baste en este sentido revisar la normativa legal que ha existido889 y la
que probablemente exista en el futuro890, para entender las grandes asimetras
que existen entre los derechos y obligaciones del servidor, frente a aquellos
que le corresponde al Estado-empleador.
889
Entre otros, el Decreto Legislativo N 276 de 24 de marzo de 1984 y el Decreto Supremo N
00590-PCM de 18 de enero de 1990 antes citados.
890
Se advierte as del ahora dictamen del Proyecto de Ley General del Empleo Pblico, que
integra los proyectos de Ley de Carrera Administrativa, Gestin en el Empleo, de Funcionarios
Pblicos y Personal de Confianza y de Incompatibilidades y Responsabilidades, gestionado por
la Ley N 27658, Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, y que a la fecha de
esta publicacin se encuentra en el Congreso para su revisin
891
VALDS DAL-R, Fernando. Contrato de trabajo, empleo pblico y negociacin colectiva.
En: "Relaciones Laborales". N 2, 2005, pp. 6-7
892
De acuerdo con el artculo 153 de la Constitucin de 1993, tambin los jueces y fiscales
estn prohibidos de sindicarse y de declararse en huelga
Respecto de los primeros, el artculo citado prev tres situaciones de exclusin;
por un lado, aquellos que ejercen el poder de decisin, es decir aquellos que
por mandato popular o legal ostentan la facultad de resolver asuntos de su
competencia.
Bajo esta previsin estaran, por ejemplo, los congresistas de la Repblica. Una
segunda situacin sera la de los sujetos que desarrollan cargos de confianza,
los que a efectos de su identificacin podran ser situados como aquellos que
desarrollan labores directamente vinculadas al poder de direccin, en virtud de
la confianza poltica que se les otorga. En estos supuestos estamos frente a
personas que asisten de manera directa a dicho poder, como podran ser los
asesores. La confianza no est asignada al cargo, sino a la persona.
Finalmente, como tercera situacin de exclusin, los funcionarios con cargo de
direccin, quienes ocupan puestos directamente vinculados al poder. Estos
funcionarios son normalmente aquellos que efectan las labores de ejecucin e
implementacin de las decisiones del ms alto nivel. En este sector podramos
ubicar a los directores de las dependencias estatales o a los gerentes
generales de los organismos pblicos descentralizados, por ejemplo.
En todos estos casos, el punto de contacto sin duda ser el de estar frente a
funcionarios que actan en el ms alto nivel, y como tal, merecen un trato
diferenciado al ser en buena medida cargos con alta dosis poltica.
Por ltimo, en lo que toca referir a este artculo, cabra sealar que a diferencia
de lo prescrito por el artculo 28 de la Constitucin, aplicable a los trabajadores
que prestan servicios bajo el rgimen de la actividad privada, sea que laboren
en el sector privado o pblico, el artculo 42 no hace referencia al derecho a la
893
En este ltimo supuesto, el Comit de Libertad Sindical, ha sealado, incluso, con base en el
Convenio 87, que ha de entenderse que los Estados que hubieren ratificado dicho Convenio
sobre Libertad Sindical y Proteccin del Derecho de Sindicacin, no estn obligados a
reconocer a favor de las Fuerzas Armadas y de la Polia los derechos previstos en el
Convenio. Recopilacin de Decisiones, 1996, prrafo 220. http./
/www:;loorg/;]olex/span;sh/dip,J'stq htm
negociacin colectiva de los servidores pblicos, dejando este derecho en
manos de la regulacin infraconstitucional. Cabe indicar que esta misma
exclusin se dio bajo los alcances del artculo 61 de la Constitucin de 1979.
DOCTRINA
CAPTULO I
DEL ESTADO, LA NACIN Y EL TERRITORIO
Artculo 43
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 90, 110, 138, 188, 189
1. Introduccin
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
econmicos, sociales, polticos y jurdicos. .
Se trata del Estado de la integracin social, dado que se busca conciliar los
intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema
industrial. Al respecto, Garca Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado
social y la comunidad nacional hace posible otra caracterstica de dicho tipo de
Estado, a saber, su capacidad para producir la integracin de la sociedad
nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversin de una
pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminacin de
las partes (GARCA PELA YO, p. 45).
6. Igualdad
Debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador con los
derechos fundamentales, de forma tal que los poderes pblicos sean capaces
de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las
condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio,
desde luego, es aplicable tambin al mbito econmico, en el que, por mandato
expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligacin de adoptar las
medidas orientadas a brindar oportunidades de superacin a los sectores que
sufren cualquier desigualdad (artculo 59).
DOCTRINA
Artculo 44
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 54, 118 inc. 4), 165
1. Antecedentes
Por su parte, la Constitucin de 1979 (artculo 80) asumi que "son deberes
primordiales del Estado defender la soberana nacional, garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma
de explotacin del hombre y el del hombre por el Estado". En esa medida, se
estableci -a diferencia de la Constitucin de 1920- un conjunto de deberes
fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y
democrtico de Derecho; de ah, por ejemplo, el deber del Estado de buscar la
consecucin del bienestar general895.
894
PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. Derecho Constitucionalpemano. 2a edicin Librera Studium,
Lima, 1951, p. 10
895
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad
poltica. 2a edicin, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, p. 233
integracin de la Nacin896. Precisamente, en atencin a que nuestra Carta
Magna vigente ha previsto determinados deberes fundamentales del Estado, es
que a continuacin se realiza un estudio de cada uno de ellos.
896
No obstante, debemos dar cuenta que la Constitucin de 1979, en lo que se refiere a la
integracin, ya la haba previsto, no dentro de los deberes primordiales de! Estado, sino en e!
Captulo IV, "De la Integracin", En efecto, en su artculo 100 estableci que: "El Per
promueve la integracin econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de Amrica Latina,
con miras a la formacin de una comunidad latinoamericana de naciones".
897
LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho ConstitucionaL Volumen 1, 4a edicin,
Tecnos, Madrid, 2003, pp. 110 Y ss
Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer la relevancia jurdica de la
soberana; pues "quien abandona, a la soberana, desconoce no slo la
realidad social, sino tambin el contenido jurdico del concepto, as como la
simple necesidad que tienen las comunidades polticas de contar con una
capacidad, competencialmente garantizada, de actuacin y configuracin"898.
En tal sentido, se puede sealar que un Estado es soberano porque es un
poder nico dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en
relacin con los dems Estados899.
Por ello, se suele afirmar que la soberana posee una doble dimensin dentro
de su unidad: externa e interna. En su dimensin externa, la soberana se
manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e implica para el
Estado soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia
respecto de otros. En su manifestacin interna, la soberana significa que el
Estado posee una autoridad suprema en relacin con sus miembros o con los
que se hallan en su territorio900.
Por ello, al prever la Constitucin este deber primordial del Estado ha tenido en
cuenta que "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema
de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida
estatal contenido en la Constitucin. Desde el punto de vista poltico, esto
significa una voluntad de integracin material, desde el punto jurdico, la
legitimacin del orden estatal y jurdico"905.
903
PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamenta/es. 7a edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p.
19
904
H.ABERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
Lry Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 73 Y ss
905
SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho ConstitucionaL Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, p. 232
2.3. Proteccin de la poblacin frente a las amenazas contra su seguridad
Sera un error pensar que este deber del Estado se circunscribe nicamente, y
como tradicionalmente se ha entendido, a la proteccin de la poblacin frente a
las amenazas y conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de
amenazas "no tradicionales" para la seguridad como la extrema pobreza, el
terrorismo, el trfico de armas, el narcotrfico, el crimen organizado, la
delincuencia urbana, la inestabilidad poltica y el deterioro medio ambiental y
los desastres naturales906, obliga a los actuales Estados democrticos a
elaborar, desarrollar y ejecutar polticas pblicas, a fin de brindar a la poblacin
las condiciones necesarias para garantizar su seguridad907.
Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser conseguida-ni
siquiera intentada- a toda costa. El Estado social y democrtico de Derecho
debe ser consciente de la tenue lnea que separa, en aras de la pretendida
seguridad, a un Estado democrtico de un Estado policial y aun de terror 908. Por
el contrario, el Estado solo puede conseguir, legtimamente, garantizar la
seguridad y tranquilidad ciudadanas en la medida de que su consecucin se
haga a partir del respeto de los valores superiores, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales909.
906
RODRGUEZ MANZANO, Irene. El Tratado-marco de seguridad democrtica en
Centroamrica: un modelo para la seguridad en Amrica Latina? En: ''Aproximacin a las
cuestiones de seguridad en el Continente americano". Monografias del CESEDEN N 73,
Santiago de Compostela, 2004, p. 131
907
ALEGRA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En: "Pensamiento
Constitucional". N 4, Ao IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1997, pp. 159 Y ss
908
BUSTOS RAMREZ, Juan. In-seguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mano G. Losano y
Francisco Muoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo".
Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004, p. 403
909
LANDA, Csar. Estado constitucional y terrorismo en el Per. En: Mario G. Losano y
Francisco Muoz Conde (coordinadores). Ob. cit., p. 459
910
LANDA, Csar. forma de la Constitucin econmica: desde una perspectiva del Estado
social de Derecho. En: "Revista Institucional" N 6, Academia Nacional de la Magistratura,
Lima, 2002, p. 214
De ah que podamos afirmar que el Estado social y democrtico de Derecho
tambin se caracteriza porque es un tipo de Estado que est -o debe estar-
continuamente preocupado por el bienestar de sus ciudadanos911; ello como
consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa
esencial sobre la cual se fundamenta toda la actuacin del Estado.
Por otro lado, la Constitucin considera tambin, como punto de apoyo para el
bienestar general, el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. De hecho,
aqu la descentralizacin juega un rol importante para lograr el bienestar
general, en la medida de que constituye una de las formas que permite el
desarrollo integral del pas a travs de la asignacin de competencias y la
transferencia de recursos hacia los gobiernos regionales y los gobiernos
locales (artculo 188 de la Constitucin).
En ese sentido, se puede decir que el Estado social "no solamente encierra
exigencias concretas del particular frente al poder pblico, sino que tiene
sentido pleno cuando pone de manifiesto que una democracia solo puede
funcionar si esta se extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales
las mismas oportunidades en el proceso econmico"914. De ah que se pueda
afirmar la posibilidad y la exigencia que el Estado asuma la responsabilidad de
la tras formacin del orden econmico -social en el sentido de la realizacin
material de la idea de igualdad915.
911
BENDA, Ernesto. El Estado social En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE.
"Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552
912
FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social. En: ABENDROTH,
Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, KarI. "El Estado social". Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1986, p. 49
913
RAwu, John. Justicia como equidad. Materiales para una teora de la justicia. Tecnos.
Madrid, 1986, p. 87
914
ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrtico y social como proyecto poltico.
En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, karI. Ob. cit., p. 30
915
PREZ LUO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 4" edicin,
Tecnos, Madrid, 1991, p. 227
2.5. Establecimiento y ejecucin de la poltica de fronteras
916
GUALLART,].M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981, pp. 9 Y ss.
917
Al respecto, puede verse http://www.desco.org.pe/publicaciones/QH/QH/qh113aa.htm; http:/
/www.aprodeh.org.pe/ridhualc/ documentos/ iCmay2004.pdf
originarios y ancestrales, pero tambin de poblaciones afroperuanas y de otras
tradicionalmente arraigadas en el Per.
Es del caso precisar, sin embargo, que la integracin nacional no significa que
se tienda a un monoculturalismo, menos an a la extincin de la diversidad de
las manifestaciones culturales y del pluralismo tnico. Por ello, se ha sealado
que unidad cultural "jams ha de ser fruto de un monoculturalismo. Unidad
cultural ha de ser una cultura de composicin pluralista, o sea una cultura
formada por varias, cuantas tengan presencia y existencia en la sociedad
polticamente unificada"918.
3. Conclusin
918
BIDART CAMPOS, Germn. La diversidad cultural en el constituciona/smo democrtico: los
pueblos indgenas. En: AA.vv. "Visin iberoamericana del tema constitucional". Fundacin
Manuel GarcaPelayo. Caracas, 2003, p. 283
919
CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionaks del multiculturalismo. En: Francisco
Balaguer Callejn (coordinador). "Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a
Peter Hiiberle". Tecnos. Madrid, 2004, p. 259.
920
) KYMLICKA, Will. Ciudadana multiculturaL Paids. Barcelona, 1996, p. 261
921
GARCA BELAUNDE, Domingo. Existe un espacio pblico latinoamericano? En: "Estudios
Constitucionales". N.o 1, Ao 1. Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003, p. 69.
activamente y provee las condiciones necesarias para la plena realizacin de la
dignidad humana, los valores superiores, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales. Esto es, precisamente, lo que caracteriza a este tipo
de Estado: la asuncin y cumplimiento de determinadas "tareas primarias.
Sin embargo -como hemos tenido ocasin de anotar-, no son los nicos
deberes que merecen una atencin preferente por parte del Estado, por lo que
el artculo 44 de la Constitucin no establece, en estricto, un numerus clausus
de deberes primordiales. Y no podra serlo puesto que frente a esos deberes
primordiales, los nuevos deberes del Estado social y democrtico de Derecho
-como la proteccin del medio ambiente y de la Constitucin cultural-, que lo
legitiman en su actual etapa evolutiva, se veran desvalorizadas. Pero s se
puede sealar que son parmetros, en la medida que el Estado social y
democrtico de Derecho, si bien ofrece un amplio margen de configuracin,
establece tambin lmites, los cuales debern buscarse, en ltimo trmino, en
la dignidad, libertad e igualdad de las personas922.
DOCTRINA
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la
poblacin puede arrogar se el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye
rebelin o sedicin.
CONCORDANCIAS:
Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo -su
detentador originario- y que quienes lo ejercen estn sometidos a los lmites y
responsabilidades que establece el ordenamiento jurdico. Es decir, el artculo
45 corrobora que el Estado peruano es una Repblica democrtica.
Como bien afirma Marcial Rubio923, el Per ser una repblica porque tiene
organizacin basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin
privilegio alguno de carcter monrquico, guiado por los principios antedichos;
y ser democrtico porque la manera de asignar el poder es la de decisin del
pueblo a travs de elecciones peridicas y con posibilidad de participacin
mediante procedimientos de democracia directa.
923
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo n, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 39
924
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin pemana de 1993. Tomo 1,
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998, p. 193
convierte al Gobierno en el responsable de las decisiones que adopte en
nombre de la ciudadana. En puridad, es un mecanismo de presencia
ciudadana indirecta en los asuntos concernientes a la estructuracin y direccin
del sistema poltico, en virtud del cual una persona o grupo de personas se
encuentran facultadas de asumir la conduccin del Estado por encargo de la
comunidad poltica a la que pertenecen.
Ahora, si bien el poder deriva o proviene del pueblo, dicho poder no es ejercido
cotidianamente de manera directa por todos los ciudadanos926 sino de manera
indirecta o por delegacin a travs de sus representantes.
925
CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: Lectura y comentario. Editorial N erman
S.A, Lima, 1994, p. 45
926
Aunque es importante precisar que la Constitucin de 1993 incluye instituciones de
participacin directa de los ciudadanos en la democracia, como son: (i) la iniciativa popular; (ii)
el referndum; (iii) la revocacin o remocin de autoridades; y, (v) la demanda de cuentas.
Dichas instituciones de la democracia directa tienen por finalidad reducir los nocivos efectos del
llamado "sndrome de la democracia recortada"
927
MIR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y
Ciencias Editores, Lima, 1990, p. 89
ilegtimamente del poder, el cual solo corresponde al pueblo a travs de los
representantes que este libremente elige.
"El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o modificar el rgimen constitucional, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
aos y expatriacin".
928
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal anotado.
Editorial San Marcos, Lima, 1995, p. 535
En el Per es difcil de olvidar el nombre de Ollanta Humala. Dicho personaje
en octubre del 2000, cuando an posea el grado de teniente coronel del
Ejrcito Peruano, acompaado de un grupo de reservistas, se levant en armas
contra el entonces presidente Alberto Fujimori exigiendo su inmediata renuncia.
En aquellos momentos se escucharon crticas y apologas apasionadas a la
conducta desarrollada por Ollanta Humala y los reservistas que lo apoyaron. Se
escucharon voces que consideraban que Ol1anta haba hecho ejercicio
legtimo de su derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Otros, por el contrario, repudiaron la conducta de Ollanta y calificaron su
conducta como una rebelin o sedicin. Lo cierto es que durante el gobierno de
transicin del presidente Valentn Paniagua, Ollanta y su hermano Antauro
depusieron sus armas y se entregaron, luego de lo cual fueron finalmente
amnistiados.
En este caso, tal como seala Marcial Rubio929, el agravio no est dirigido
directamente contra los poderes del Estado o contra la Constitucin sino contra
el ejercicio de la autoridad. Es una desobediencia activa. Tambin ocurre
cuando se pretende sabotear las elecciones que, en realidad, no son sino el
procedimiento democrtico para determinar quin ejercer el poder
legtimamente.
DOCTRINA
929
RUBIO CORREA, Marcial. Ob cit., p. 69
Artculo 46
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 38,45;
C.P.: arts. 361 y ss.;
C.J.M.: art. 193;
D.U.D.H.: art. 30;
C.A.D.H.: art. 29 inc. a)
1. Introduccin
La existencia de este tipo de clusulas tienen por finalidad evitar los golpes de
Estado, o tcnicamente hablando, rupturas del orden constitucional. Sin
embargo, y tal como opina Bernales, pese a su inveterada presencia en
nuestros Textos Constitucionales, no han podido impedir el uso desnudo de la
fuerza para derrocar gobernantes, usurpar funciones o modificar fcticamente
la distribucin del poder de los rganos del Estado, tal como ocurri el 5 de
abril de 1992930, por citar el ejemplo ms reciente.
2. La legitimidad constitucional
Es recin con la doctrina del pacto social en la que se concibe al ser humano
como capaz, a travs de un consenso generalizado, de firmar un contrato para
fundar la comunidad poltica, esto es, pasar del estado de naturaleza en que el
individuo es titular absoluto de sus derechos, a una sociedad poltica en la que
el poder est en manos de una autoridad a cuyos mandatos se comprometen a
obedecer. As, a travs de la doctrina del pactum suijetionis y el contrato social,
el poder se fundamenta en un acto racional y su ejercicio tambin.
Tal distincin nos permite separar los conceptos de pacto social y acto
constitucional. Mientras que el pacto social supone la fundacin de una
sociedad poltica, el acto constitucional supone simplemente el establecimiento
de una forma de organizacin del poder. Tales formas pueden variar muchas
veces en el tiempo sin importar por ello la modificacin del pacto social. Por
eso, los cambios constitucionales, sea de la forma que sean, no suponen un
quebrantamiento del pacto social para la inmediata celebracin de otro, puesto
que no se pone en duda la existencia del Estado, sino la de su organizacin
formal.
Ahora bien, que un gobierno de facto atente contra el pacto social no significa
que el pacto quede roto definitivamente, y ello por dos razones. Primero, o
porque en base al derecho de resistencia aqu estipulado el gobierno de facto
es derrocado, con lo cual el poder regresa al pueblo y el pacto social puesto en
peligro es reafirmado o, segundo, porque el gobernante de facto adquiere
legitimidad al ejercer el poder de acuerdo a la opinin popular, con lo que el
pueblo se considera en realidad el titular de la soberana, con lo cual el pacto
social se recupera, demostrando con ello que el instrumento formal de
organizacin del poder estatal era obsoleto. De all la histrica tendencia del
Per de instaurar nuevos Textos Constitucionales con ocasin del trmino de
los gobiernos de facto.
Por eso, tal como adelantamos en las primeras lneas de este comentario, la
eficacia de las normas como las del artculo 46 es relativa. En la medida de que
el golpe de Estado sea popular, es decir, recoja el sentir de la poblacin, ella no
considerar roto el pacto social y ver con buenos ojos la ruptura
constitucional. De all, que el texto de nuestro artculo 46 no exprese que es un
deber resistir e insurgir contra el gobierno de facto, tal como lo ha sealado
Bernales, sino como una posibilidad de actuar ante dicha circunstancia939.
941
SCHMIT, Car!o Legalidady legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, p. 45
942
Francisco Rubio Uorente considera que la distincin entre tirano por e! origen y por el
ejercicio es ms aparente que real puesto que la legitimidad de! gobernante por e! origen
supone una "concepcin cosificada de! ttulo, que no es nunca una realidad apodictica",
adems que la contraposicin de ttulos de legitimidad es en realidad una lucha entre diversos
modos de ejercer e! poder en cuyo desenvolvimiento se invoca la ilegitimidad de! adversario
para pretender e! poder (ausencia de ttulo). Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. Ob. cit. p. 269.
943
Respecto al golpe de Estado de 1992 y con relacin a las responsabilidades sealadas en el
artculo 307 de la Constitucin de 1979, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de
dirigen a determinar las responsabilidades de quienes cometieron los golpes de
Estado, a eximir de responsabilidad a quienes ejercieron resistencia al poder
de facto por cuanto actuaron bajo amparo jurdico o a determinar la validez de
sus actos, una vez que el orden constitucional sea repuesto.
Finalmente, expresa el mismo artculo que "son nulos los actos de quienes
usurpan funciones pblicas"; sin embargo, la eficacia que esta norma tendra
es ms que cuestionable no solo porque comparte el carcter relativo que
normas de este tipo han demostrado tener, sino que como opcin misma no
merece ser acatada. Ello en razn de que la dinmica del Estado es continua,
aun dentro de los perodos de facto.
Una serie de actos legislativos y ejecutivos han producido diversas
consecuencias para el momento en que se retorna a la institucionalidad.
Pretender la nulidad, en trminos absolutos, de todos los actos de esas clases
de autoridades atentara contra la seguridad jurdica sobre las cuales se han
contrado obligaciones y asumido derechos. La opcin ms aconsejable parece
ser optar por la revisin944 de los actos a fin de convalidarlos, pero aun esta
DOCTRINA
945
Ver para estos casos a BIDART CAMPOS, Germn. Lecciones elementales de poltica.
Huancayo, 2003
Defensa de los intereses del Estado
Artculo 47
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 7, 56;
C.P.C.: arts. 59, 69;
D.L. 17537
946
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima,
1999, p.76
Con arreglo a su rgimen legal, la representacin y defensa del Estado la
ejercen los procuradores pblicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades
pblicas a las que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las
instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, la militar o la constitucional,
pudiendo ejercer la defensa como demandantes o como demandados, como
denunciantes o como parte civil, debiendo actuar con independencia de criterio.
Pueden prestar declaracin de parte y, por su propia iniciativa, solicitar medidas
cautelares y emplazamientos para anticipar la prueba.
Pueden interponer, en general, todos los recursos que franquean las leyes,
pero, para allanarse a una demanda, desistirse o transigir requieren de la
autorizacin de la autoridad administrativa que les otorg el nombramiento.
El rgimen legal que venimos exponiendo establece que el Estado solo puede
ser demandado en la capital de la Repblica, sin que se admita excepcin
alguna, lo que debe entenderse, consideramos, nicamente al Gobierno
Central y no a los Gobiernos Regionales y Locales. En caso de demandas
fuera de la capital de la Repblica, adems del equipo auxiliar de abogados
adscrito a cada Procuradura, puede nombrarse tambin procuradores ad hoc
que se hagan cargo de la defensa.
Por ltimo, la norma bajo comentario exonera al Estado del pago de los gastos
judiciales, elevando a la categora de precepto constitucional la exoneracin. La
norma es polmica, no tiene antecedente en la Constitucin de 1979 pero
recepta las exoneraciones que establece lo que hemos venido considerando
como el rgimen legal de las Procuraduras Pblicas.
DOCTRINA
Artculo 48
CONCORDANCIAS:
Las Constituciones peruanas no trataron, pues, este dato. Es cierto que hubo,
por parte del oficialismo, gestos favorables a las lenguas vernculas, en
especial del quechua, y as consta en las proclamas de los primeros congresos
constituyentes.
Todo lo anterior trajo una intensa polmica que dur algunos meses sobre el
alcance de la lengua quechua (y en menor medida del aimara), y sobre todo,
de su utilidad y de los medios geogrficos en donde debera utilizarse y
promocionarse. Hubo aceptacin general en lo relativo al mbito judicial, que
se practicaba desde antes, y por cierto en el mbito educativo, sobre todo en la
instruccin primaria y secundaria. No as en el resto de las actividades
pblicas.
La Carta del 93, por el contrario, ha confundido las cosas y ha sealado que el
Per tiene varias lenguas oficiales: castellano, quechua, aimara y dems
lenguas aborgenes. Esto es, una declaracin general, que no se compadece
con la realidad. Y que aparentara confirmar un multilingismo oficial en el pas
(que por cierto no existe).
DOCTRINA
Artculo 49
CONCORDANCIAS:
C.: art. 196;
C.P.: art. 344,345;
C.J.M.: art. 98;
Ley 27972: art. 151
As, cuando la Constitucin seala que la capital del Per es la ciudad de Lima,
no lo hace con afn centralista. La Constitucin, incluyendo la reforma sobre el
Captulo XIV "De la descentralizacin", proyecta una clara voluntad de
947
RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada. Concytec, Lima, 1979, p. 124;
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Per. Constitucin y
sociedad poltica.
Deseo, Lima, 1981, p. 325, Y PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y
la Constitucin de 1979. Tomo n,]. Valenzuela Editor, Lima, 1980, p. 487.
948
PAREJA PAZ SOLDN,Jos. Ob. cit., p. 738
desconcentrar y distribuir el poder y la administracin del Estado. Es ms, el
estatuto especial que se le atribuye a Lima en el artculo 198 de la Constitucin
no se explica como un privilegio; al contrario, se trata de una previsin
necesaria debido a que Lima, a diferencia del resto de ciudades del pas, no
integra una regin. Objetivamente, nuestra Constitucin consagra un tipo de
Estado unitario descentralizado; en tal sentido, existe cierta centralizacin de
las decisiones que corresponde a la nocin de Estado unitario, pero que tiende
a la inocuidad gracias a la descentralizacin, la desconcentracin y la
delegacin funcional949.
Seal Arambur Menchaca: "Ya Lima (...) no puede ser considerada como
anttesis de una capital de provincia. Lima es el gran crisol del mestizaje
cultural y tnico que es el factor principal de la integracin nacional. Por algo
viene siendo capital del Per desde hace cuatro siglos y medio"951. A la
pregunta es hoy Lima de los limeos?, ya en los 80 se poda responder:
"Evidentemente no. Lima es y siempre fue de todos. Social y topogrficamente,
tiene hoy la forma de un atoln. La rodea un cinturn ajeno a ella. Pero ese
cinturn no es de corales, sino de grupos humanos, forasteros y hermanos, que
han conquistado las inhspitas laderas de los cerros limeos sin quitarle nada a
nadie. A lo ms algo a la propia Lima. Algo de su personalidad tradicional. En
cambio han adquirido mucho. Lo que han venido a buscar. Lo que la televisin
invita a ver, tener y gozar. Lo inalcanzable en el terruo abandonado, bello y
oloroso pero limitado, que se recuerda con nostalgia con la msica lugarea,
generalmente serrana, que se escucha en los mercados y complejos del
llamado 'comercio informal', ambulante e independiente". En efecto, hoy Lima
es ms de los peruanos que de los limeos.
949
Oportunamente sealado por Jos Matos Mar y Hernando de Soto. Cfr. MATaS MAR, Jos.
Desborde populary crisis del Estado. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1984; DE SOTO,
Hernando. El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987
950
BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralizacin en la Constitucin del Per (Avances,
retrocesos y reforma constitucional. En: Domingo Garca Be1aunde (editor). "La Constitucin y
su defensa (Algunos problemas contemporneos)". Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Seccin peruana), Lima, 2003, pp. 16 Y ss.
951
ARAMBUR MENCHACA, Andrs. Notas al margen de la Constitucin. SI e, Lima, 1990, p.
373
Cuzco es con justa razn patrimonio histrico y cultural de la humanidad;
constituye, adems, el principal atractivo turstico de nuestro pas. Atribuirle a
nivel constitucional la condicin de capital histrica es un reconocimiento no
solo a su riqueza arquitectnica y cultural, sino tambin una reivindicacin con
nuestra propia historia.
952
Para Smend e! Estado existe como parte de la realidad espiritual, que se encuentra en
constante actualizacin funcional, en continuo proceso de configuracin social. Para nuestro
autor, e! Estado existe y se desarrolla exclusivamente "en este proceso de continua renovacin
y permanente reviviscencia", al que denomina "integracin". Vide. SMEND, Rudolf. Constitucin
y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 62-63
953
GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6' edicin. Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 83
los jefes de Estado (en especial, los Monarcas) las ceremonias polticas y las
fiestas nacionales"954
Dicho esto, parecen irrazonables las medidas represivas ante "delitos contra
los smbolos y valores de la patria" previstos en los artculos 344 y 345 del
Cdigo Penal.
Los smbolos patrios, reiteramos, no pueden interpretarse como que
"encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las personas. Al
contrario, los derechos fundamentales tienen una eficacia superior, desde la
cual debe interpretarse las "seas de identidad" del Estado.
DOCTRINA
954
SMEND, Rudolf. Ob. cit., pp. 96-97.
955
Difcilmente puede aceptarse que la existencia de! Estado se explica solo por la integracin,
como enseaba Smend
956
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7' edicin. Marcial Pons, Madrid,
2000, p.218.
957
HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro. UNAM-PUCP,
Lima, 2003, pp. 32 Y 35
958
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM, Mxico, 2004, p.
421.
del Per (Avances, retrocesos y reforma constitucional). En: liLa Constitucin y
su defensa (Algunos problemas contemporneos)". Domingo Garca Belaunde
(editor). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana),
Lima, 2003; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004; DE SOTO,
Hernando.
El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987; GARCA PELA
YO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6a edicin. Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid, 1961; HBERLE, Peter. El Estado
constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico-Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; MA
TOS MAR, Jos. Desborde popular y crisis del Estado. Instituto de Estudios
Peruanos. Lima, 1984; PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional
peruano y la Constitucin de 1979. Tomo lI, I. Valenzuela Editor, Lima,1980;
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin. Marcial
Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. Per. Constitucin y sociedad poltica. Desco, Lima, 1981; RUIZ
ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada. Concytec, Lima, 1979;
SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985.
Iglesia Catlica
Artculo 50
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 3);
D.D.D.H.: art. 18;
P.I.D.C.P.: art. 18;
C.A.D.H.: art. 12
Como estn presentadas, dos parecen ser las finalidades de este artculo. En
primer lugar, se tratara de hacer un reconocimiento a la Iglesia Catlica al
mximo nivel y de vincular al Estado a proporcionarle ayuda.
Solo despus se deja ver una segunda finalidad, que explicita un deber estatal
que se desprende de la libertad de creencia y religin: el respeto de las
diversas confesiones, inclusive las diferentes a la religin Catlica, con las
cuales se prev nicamente posibles formas de colaboracin.
de patronato fue otorgado mediante Bula del Papa Po IX, e! 3 de marzo de 1874, y conceda al
Presidente de la Repblica del Per las mismas prerrogativas que gozaban los Reyes Catlicos
de Espaa siempre que e! Estado peruano mantenga los privilegios, favores y proteccin
otorgados a la religin catlica. Una evolucin de esta perspectiva la enconttamos al vigente
Concordato con la Santa Sede de 1980, que establece diversos beneficios econmicos a favor
de la Iglesia, as como colaboracin para el adocttinamiento y la promocin de la fe.
962
Cfr. HELLER, Hermann. Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1977, pp.
227229
963
Al respecto se puede decir lo mismo que el Tribunal Constitucional en la Sentencia de!
Expediente N 089s-2001-AA/TC, fundamento jurdico 3, sobre la libertad de conciencia
(aunque e! Tribunal pretenda establecer diferencias enttelas libertades de conciencia y religin,
sobre este punto vemos ms bien una coincidencia): "El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que e! forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o imposicin de
ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales que cuenten con e! ms
contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condicin inttnseca al ideal
democrtico lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora".
Adems, cabe acotar que los derechos fundamentales, y principalmente las libertades, sirven
de lmites infranqueables frente al poder de las mayoras, pues son derechos y libertades
mnimas sobre las que no se puede ttansar
964
Como se sabe, e! cristianismo cuenta con varias vertientes. Si bien no fue e! catolicismo
apostlico y romano, e! cristianismo puritano y, en general, las luchas por las libertades
religiosas en Inglaterra y las colonias americanas han coadyuvado a la consolidacin de la
teoria de los derechos naturales, e! contrato social y e! reconocimiento escriturado de los
derechos de! hombre. Vide JELLINEK, Georg. La Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Traduccin de Adolfo Posada
965
UNAM, Mxico, 2000, pp. 115-125
Sin embargo, tales aportes no parecen ser los valorados por el constituyente,
sino nicamente los que pertenecen a la construccin histrica del Estado
peruano966. Podra cuestionarse que el reconocimiento hecho a favor de la
Iglesia Catlica merma la condicin secular del Estado. Por nuestra parte
consideramos que no, pues dicho 'reconocimiento debe leerse desde un
enfoque culturalista, como explicamos luego.
970
De este modo, puede extenderse a las diversas creencias la afIrmacin que hizo Bidart
sobre la doctrina social de la iglesia, que importa una "orientacin provechosa que, sin
enfeudar a los estados a una adhesin al catolicismo, les aporta criterios de valor que, en
general, tienen recepcin en nuestra cultura contempornea". BIDART CAMPOS, Germn. Loc.
cito
971
Cfr. CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la Constitucin mexicana (artculos 24 y
130). En: "Cathedra, Espritu del Derecho". Revista de los estudiantes de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao VI, N 10, Lima, 2003, pp. 92 Y 93; MESA
RAMREZ, Carlos.
Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la
Repblica del Per, Lima, 2004, pp. 155 Y ss.; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Stima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 352 Y ss.
972
Cfr. la STC Expediente N 0895-2001-AA/TC, loco cit.: "La libertad de religin comporta el
derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa,
de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica y
privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo
derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza
la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la
naturaleza antes descrita". Con posterioridad el Tribunal ha sealado que la libertad religiosa
comporta cuatro atributos jurdicos: (a) facultad de profesin de creencia religiosa, que
comprende el derecho a practicar actos de culto; (b) facultad de abstencin de profesin de
toda creencia; (c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa; y (d) facultad de declarar
naturaleza en primer orden individual e interna, mas la libertad religiosa, por su
parte, cuenta tambin con un relevante componente colectivo y conlleva a la
prctica pblica del culto.
DOCTRINA
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
CONCORDANCIAS:
Todo esto que era implcito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los
aos 1920, sobre la base del concepto de "pirmide jurdica", que tom de su
discpulo Adolf Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura
especializada. Hoy por hoy el concepto de la pirmide no deja de ser til, si
bien se emplea con matices y actualizaciones, vista la realidad de los
ordenamiento s federales, comunitarios e internacionales, que cada da
avanzan ms y tienden a ser expansivos.
Por tanto, este principio, pacfico en la doctrina, tiene ese significado, que lo
nico que hace es afirmar la supremaca de la dogmtica constitucional.
***
Sin embargo, en las ltimas dcadas, por diversos motivos que sera largo
enumerar aqu, se ha abierto una excepcin a la publicidad de las normas, que
tiene diversas maneras de calificarse y adems, que obedecen a diferentes
circunstancias, algunas de ellas muy atendibles.
Y sin que la terminologa sea exacta, bien podra hablarse de leyes reservadas
y de leyes secretas. Las primeras seran aquellas que se sabe donde estn, y
que estn al alcance de determinados funcionarios y lejos, por cierto, de la
publicidad que tienen las dems normas. Por el contrario, una norma secreta
sera aquella que nadie conoce o que solo conoce el que la emiti o su ms
cercano colaborador.
Y sobre esta base podramos hacer dos distingas: las normas reservadas
pueden tener cierta explicacin, pero no las secretas. Y esto ha originado un
largo debate, sobre todo despus de los largos aos de fujimorismo, el que
actu precisamente, al amparo de leyes reservadas algunas, y otras secretas,
que generalmente escondan malos manejos o corrupcin.
Sin embargo, hay que hacer una precisin: publicidad de las normas no solo es
publicarlas en el Diario Oficial, o en el diario encargado de los avisos judiciales
(en provincias) o en la internet. Tambin hay publicidad cuando la norma es
notificada, bajo cargo, a las personas interesadas. Esto se ve sobre todo en las
normas de menor jerarqua, en donde se puede resolver un problema tributario,
aduanero, societario o de cualquier otro rubro, pero que alcanza a pocas
personas. Y si esas pocas personas son notificadas de la norma, entiendo que
esto es suficiente. Publicidad no significa que la informacin vaya a una masa
indeterminada de ciudadanos, sino a aquellos a los cuales va a servir o que se
van a ver afectados por ella. Lo cual es muy distinto a una norma tributaria, que
debe ser difundida por todos los medios, aun ms si es de largo alcance.
Finalmente, pues est vinculado con ella, quiero hacer una breve referencia al
internet y sus pginas web, que con mayor frecuencia utiliza el Gobierno
Central y dems rganos del Estado para dar publicidad a sus actos.
DOCTRINA
Artculo 52
CONCORDANCIAS:
Ahora, el artculo bajo comentario precisa quines son los individuos que
pueden ser considerados como nacionales peruanos. El artculo 52 hace una
distincin entre los peruanos por nacimiento y los peruanos por naturalizacin u
opcin, la misma que no implica desigualdad entre los derechos de los
individuos, salvo en ciertos casos, como veremos ms adelante.
Por su parte, el inciso 2 del artculo 2 precisa que los menores en estado de
abandono que residen en el territorio peruano y tienen padres desconocidos,
ostentan la nacionalidad peruana. Esta disposicin es concordante con el
artculo 7 de la Convencin de Derechos del Nio975, aprobada por el Per el3
de agosto de 1990, mediante Resolucin Legislativa N 25278.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su
legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo
aptrida".
aos y gozar de plena capacidad civil; y ii) demostrar solvencia econmica que
le permita vivir independientemente, sin afectar el orden pblico.
Por otro lado, la opcin implica la existencia de un derecho que tienen ciertas
personas vinculadas al Per976, que luego del cumplimiento de los requisitos
legales, pueden optar por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos
y el procedimiento para la adquisicin de la nacionalidad peruana por opcin se
encuentran regulados en los artculos 17 al 22 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
976
De conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la Ley de Nacionalidad y en el artculo
16 del Reglamento de dicha ley, estas personas son:
1. Las personas nacidas fuera del territorio de la Repblica, hijos de padres exttanjeros, que
residen en el Per desde los cinco aos y que al momento de alcanzar la mayora de edad,
segn las leyes peruanas, manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente.
3. Las personas nacidas en el territorio exttanjero hijos de padre o madre peruanos, que a partir
de su mayora de edad, manifiestan su voluntad de serlo ante autoridad competente.
originaria se considera indispensable. Tal y como sealamos en el comentario
relativo al artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, los cargos que contienen
una reserva constitucional expresa para ser ejercidos por peruanos de
nacimiento son: el de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, el cargo de
congresista, el de ministro de Estado, el de magistrado de la Corte Suprema, el
de magistrado del Consejo Nacional de la Magistratura y el de Fiscal Supremo.
DOCTRINA
Artculo 53
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 52;
Ley 26574;
D.D.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20
Las disposiciones legales vigentes sobre la materia son coincidentes con las
disposiciones constitucionales sobre esta materia. As, el artculo 7 de la Ley de
Nacionalidad seala que "la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por
renuncia expresa ante la autoridad competente".
Cabe sealar que esta situacin no siempre ha sido as, pues hasta el ao
2001, el Reglamento de la Ley de Nacionalidad prevea la posibilidad de
despojo de la nacionalidad peruana por causales administrativas.
Evidentemente, estas disposiciones legales -que pasaremos a resear- eran
incompatibles con lo contenido en el artculo 53 de la Constitucin, y por tanto
vulneraban el derecho a la nacionalidad protegido en el Texto Constitucional.
977
Ley N 26574, Ley de Nacionalidad.
978
Decreto Supremo N 004-97-IN, Reglamento de la Ley de Nacionalidad.
Retomando el tema de la prdida de la nacionalidad, el Reglamento de la Ley
de Nacionalidad contemplaba en su derogado artculo 27 que la nacionalidad
peruana adquirida de conformidad a lo sealado en el propio reglamento se
perda por renuncia expresa ante la Direccin General de Migraciones y/o las
Oficinas Consulares del Per en el extranjero y por incurrir en las causales a
que se refera el artculo 12 (tambin hoy derogado) del citado dispositivo legal.
Asimismo, el artculo 13 del reglamento (dem) prevea que la cancelacin de la
naturalizacin poda ser tramitada de oficio o a peticin de parte por la
Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del Interior.
Ahora bien, las causales que prevea el artculo 12 del Reglamento de la Ley
de Nacionalidad eran las siguientes:
f) Por afectar las relaciones internacionales del Per con otros Estados u
Organismos Internacionales.
Queda claro entonces que la nica forma en que un nacional peruano deja de
ostentar su nacionalidad es por acto voluntario de renuncia. Pero el acto de
renuncia tambin debe encontrarse revestido de la formalidad de presentarse
ante la autoridad competente para ser jurdicamente vinculante.
No obstante que se prev que los peruanos tanto por nacimiento como por
opcin o naturalizacin pueden renunciar expresamente a la nacionalidad
peruana, la legislacin tambin ha tratado el tema de la recuperacin de la
nacionalidad, desarrollando lo contenido en el artculo 53 de la Constitucin.
''Artculo 8.- Los peruanos por nacimiento que han renunciado expresamente a
la nacionalidad peruana tienen el derecho de recuperarla, si cumplen con los
siguientes requisitos:
981
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein, prrafo 90
de adquirida la nacionalidad peruana renuncian a ella, deberan empezar un
nuevo trmite de naturalizacin u opcin, segn sea el caso.
Para esos casos, las personas que ostentan una doble nacionalidad, ejercen
los derechos y obligaciones del pas en el que se encuentra domiciliados, de
conformidad con lo establecido en el artculo 10 de la Ley de Nacionalidad y el
artculo 32 de su Reglamento.
Asimismo, las normas legales ya citadas sealan que los peruanos por
nacimiento que gozan de una doble nacionalidad, no pierden en modo algunos
los derechos privativos que les concede la Constitucin. Con lo cual, como ya
vimos en el comentario al artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, es
constitucionalmente legtimo que una persona con doble nacionalidad pueda
ocupar cargos pblicos.
DOCTRINA
982
Los que, como ya hemos visto en el comentario del artculo anterior, son los relativos a la
posibilidad de ocupar ciertos cargos pblicos.
Artculo 54
El territorio nacional
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 44, 56 inc. 2)
1. Introduccin
Cuando pas el ser humano de homo vagus a homo manens, se percat que
requera de un asiento terrestre para mantenerse y conservarse. Este espacio,
con el paso del tiempo, se ha llegado a convertir en la conditio sine qua non
para la formacin del Estado983. En su configuracin actual, son tres los
factores que han posibilitado definir la naturaleza del territorio nacional y su
delirnitacin984, razn que impulsa al intrprete constitucional a concretar qu
elementos lo componen (acpite 3), no sin dejar de observar cmo se ejerce su
soberana y jurisdiccin (acpite 2) y la forma en que esta se salvaguarda
(acpite 4).
985
El ejercicio estatal sobre el territorio es de plena soberana, tal como lo expresan los articulas
4.1 de la Constitucin rusa; 142 de la guatemalteca; 11 de la cubana; y, 3 de la dominicana,
rigindose por el principio de integridad territorial, reconocido por el articulo 4 de la Constitucin
venezolana.
986
Concepto establecido en el artculo 2.1 de la Ley N 27795, Ley de Demarcacin y
Organizacin Territorial.
987
La percepcin estricta o alemana de la ordenacin se acerca a la planificacin sica del
territorio con independencia de otras consideraciones como la poltica de intervencin
econmica, a diferencia de la amplia o francesa, que es una visin amplia y global del
gubernamental988, la demarcacin nacional debe ser realizada por el
Congreso989. El territorio se convierte, por tanto, en una zona de integracin
nacional a travs de diversas causas o circunstancias que actan sobre las
comunidades humanas en l asentadas. Con relacin a la funcionalidad del
territorio y sobre la base que nos proporciona, algunos cometidos estatales
pueden ser ejercidos, a la vez que ciertas prohibiciones suelen ser impuestas.
Polticamente, dentro del territorio debe plasmarse el gobierno del pases990;
econmicamente, desde l se utilizarn de manera adecuada los recursos
naturales991; y, jurdicamente, en l los derechos fundamentales deben ser
ejercidos992.
De otro lado, una situacin sui gneris del suelo se encuentra en los territorios
antrtico s, respecto de los cuales, ya desde hace varios aos, se ha venido
declarando que el Estado, al encontrarse vinculado por costas que se
proyectan hacia ella, as como por factores ecolgicos y antecedentes
histricos, debe propiciar su conservacin y la construccin de una zona
armnica dedicada a la investigacin cientfica998.
Para concretar tal fin, el Per tuvo que suscribir el Tratado de la Antrtida 999, el
cual reconoce la utilizacin pacfica de tales territorios, y posibilita que en la
actualidad se ejecute la Poltica Nacional en la Antrtida con el propsito de
fortalecer nuestra presencia activa y permanente en ella1000.
1004
Reconocido constitucionalmente a travs del artculo 98 de la Norma Fundamental de 1979.
1005
Extensin especificada en el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar.
1006
En 1952, estos pases, a excepcin de Colombia, proclamaron las 200 millas como "norma
de su poltica internacional martima" (punto II de la Declaracin sobre Zona Martima,
Declaracin de Santiago).
1007
Sobre este punto, ya se ha sealado que "una expresin que defma la extensin del mar
adyacente al territorio peruano, como mar territorial, seria perjudicial al inters peruano"
(Debate constituyente de 1979, Invitacin a especialista Bkula), y ser mejor tratado con la
"zona econmica exclusiva", segn lo previsto en el artculo 56 de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Adems, esta zona incluye una carga de servidumbre de "libre trnsito". Por tanto, la
declaracin de la extensin del mar de un Estado no puede desconocer "legtimos derechos
similares de otros Estados sobre la base de reciprocidad ni afecta los derechos de libre
navegacin de todas las naciones" (artculo 12 de la Constitucin hondurea).
1008
El subsuelo est protegido por el Estado, en tanto se presente como yacimiento (artculo 21
de la Constitucin) (al ser dominio pblico [artculo 12 de la Constitucin venezolana]), sea
plausible de ser transferido (al igual que las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos)
(artculo 885 del Cdigo Civil), y sea promocionado su racional aprovechamiento, si es un
recurso geotrmico (norma II de la Ley N 26848, Ley Orgnica de Recursos Geotrmicos).
1009
La frmula utilizada en la actualidad proviene de la Constitucin de 1979 en su artculo 99.
humanidad)1010, al estar su cobertura restringida a la zona de caractersticas
atmosfricas1011. Cubre el suelo y el mar adyacente, siendo su proteccin
completa y exclusiva1012. El desarrollo del espectro areo del pas se ha
centralizado tanto en la posibilidad de trnsito en su esfera1013 -entendido como
derecho al paso inocente y pacfico1014-, como en la conservacin de la
integridad territorial.
4. Integridad territorial
1018
Su reconocimiento constitucional fue olvidado en 1979 pese a su tratamiento en 1933 a
travs del artculo 3.
Expresa que "no puede ser objeto de ocupacin militar ni de otras medidas de fuerza tomadas
por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuera e! motivo, aun de manera
temporal" (artculo 17 de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos),
considerndose, por tanto, al territorio como una "zona de paz" (artculo 13 de la Constitucin
venezolana).
1019
Por eso, e! Presidente debe "adoptar las medidas necesarias para la defensa de la
Repblica, de la integridad de! territorio y de la soberana de! Estado" (artculo 118.15 de la
Constitucin), pudiendo decretar, con acuerdo de! Consejo de Ministros, un estado de sitio en
caso de guerra exterior (artculo 137.2 de la Constitucin). Al mismo tiempo, se ha encargado a
las Fuerzas Armadas, como parte de la Defensa Nacional, "garantizar la independencia, la
soberana y la integridad territorial de la Repblica" (artculo 165 de la Constitucin).
1020
Pues "es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la
integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas
fronterizas, en concordancia con la poltica exterior" (artculo 44 de la Constitucin), tal como se
concretiza con la existencia de la Comunidad Andina de Naciones (Acuerdo de Cartagena). Si
bien en e! pas se enfatiza a las municipalidades de frontera (artculo 198 de la Constitucin),
debera vivificadas a travs "de las regiones, su desarrollo cultural, econmico, social y la
integracin" (artculo 15 de la Constitucin venezolana).
1021
Cuando los tratados versen sobre soberana, dominio o integridad de! Estado deben
aprobarse "por el Congreso antes de su ratificacin por e! Presidente de la Repblica" (artculo
56.2 de la Constitucin).
1022
Aparte de los tratados tambin son importantes los "laudos arbitrales" (artculo 101 de la
Constitucin colombiana), pero no las normas internas, al estar ahora lejos de la determinacin
legal que previera e! artculo 5 de la Constitucin de 1826. Ahora no se seala en la
Constitucin cul es nuestra frontera, pero en un momento se busc normar la frmula que al
Per "lo delimitan los tratados con las Repblicas de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile y Ecuador"
(Debate constituyente de 1979, Proyecto), tendencia no ajena al Constitucionalismo
Comparado, como se observa en los artculos 5 de la Constitucin costarricense; 9 de la
hondurea; 10 de la panamea; y, 84 de la salvadorea.
1023
Tratados sobre Demarcacin de Fronteras (La Paz, 1902) y de su rectificacin (La Paz,
1909); as como, Protocolo Ratificatorio de la Demarcacin de la Segunda Seccin de la
Frontera (La Paz, 1932).
1024
Convencin Fluvial sobre Comercio y Navegacin (Lima, 1851); y, Tratado para completar la
determinacin de las fronteras y establecer principios sobre su comercio y navegacin en la
Cuenca de! Amazonas (Ro de Janeiro, 1909).
Por tanto, como fundamento material indispensable del Estado, la indivisibilidad
del territorio se erige como su distintiva forma de custodia y deferencia, al
sealarse que cualquier tipo de segmentacin o afectacin a su superficie
menoscabara la esencia y personalidad misma del Estado. La soberana
territorial transita como un anticuerpo protector frente a agresiones exgenas, y
se exterioriza como un mecanismo potencial para defenderse de estratagemas
y sorpresas, entindase como vlido broqucl en el que se refugian los pases
para reclamar el reconocimiento de su autonoma o aminorar su dependencia
econmica, cultural, tecnolgica y poltica. En la prctica, ningn pas puede
dejar de demandar firmemente el respeto a su soberana cuando ve afectados
sus intereses, proscribindose todo pacto que se oponga a su integridad1028.
Sin embargo, parece contradictorio es que de un lado an confluyan intereses
nacionalistas y fragmentadores en los pases, y de otro, cada vez se empuje
con mayor fuerza la globalizacin y la unificacin territorial.
Pero por ms slida que aparezca la salvaguardia del territorio, esta posee
lmites constitucionales. En primer lugar, se podr permitir que las tropas
extranjeras ingresen siempre que cuenten con autorizacin previa1029, que las
oficinas diplomticas establecidas en otro pas merezcan reconocimiento sobre
la base del Derecho Internacional1030 y que los Estados adquieran terrenos en
uno ajeno1031. En segundo lugar, la soberana y la jurisdiccin, relacionndolas
con el dominio martimo y el espacio areo, deben ser ejercidas sin afectar las
libertades de comunicacin internacional. No hay que olvidar que al haberse
vuelto las relaciones internacionales instantneas y mundiales (la economa
mundial opera de manera simultnea en todos los continentes) no pueden ser
obstruidas las comunicaciones y las redes u ondas transmitidas a travs de
antenas, satlites o nuevas tecnologas que facilitan el funcionamiento de los
medios de comunicacin, sobre todo, televisin, telefona celular e internet1032.
1025
Tratado de Paz y Amistad (1883); y, Protocolo Complementario para resolver la cuestin de
Tacna y Arica (Lima, 1929).
1026
Tratado de Lmites y Libre Navegacin Fluvial (Lima, 1922); Protocolo de Amistad y
Cooperacin (Ro de Janeiro, 1934); y, Tratado de Cooperacin Amaznica (Resolucin
Legislativa 24674, de ratificacin congresal, de 1987).
1027
Protocolo de Paz, Amistad y limites (Ro de Janeiro, 1942); Tratado sobre tramos pendientes
de fijacin en e! terreno de la frontera terrestre comn, segn Declaracin de Brasilia de 1997
Resolucin Legislativa 26982, de ratificacin congresal, de 1998]; e! Acuerdo Amplio de
Integracin Fronteriza, Desarrollo y Vecindad (Resolucin Legislativa N 26995, de ratificacin
congresal, de 1998); y, e! Tratado de Comercio y Navegacin (Resolucin Legislativa N 26996,
de ratificacin congresal, de 1998).
1028
Histricamente, partiendo de evitar toda dominacin extranjera [artculos 2 de la
Constitucin de 1823 (con nfasis frente a "la Monarqua Espaola"); 2 de la de 1826; y, 2 de la
de 1828 ("de toda potencia extranjera")), no est permitido celebrar pacto que se oponga a su
independencia o integridad [artculos 2 de la Constitucin de 1828 (respecto a "Qtro Estado,
unin o federacin"); 2 de la de 1856; 2 de la de 1860; 2 de la de 1867 (incluye a todos los
Poderes estatales); y, 2 dela de 1920, adems, del 11 de la cubana Oos "repudia y considera
ilegales y nulos")).
1029
Es el Congreso el facultado para poder prestar "consentimiento para el ingreso de tropas
extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna, la
soberarua nacional" (artculo 102.8 de la Constitucin).
1030
Se permite adquirir "sobre bases de reciprocidad, los inmuehles necesarios para: sede de
sus representaciones diplomticas" (artculo 14 de la Constitucin hondurea).
1031
En algunos supuestos se ponen mrgenes, como cuando se aftrma que "dentro de
cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer" cualquier
tipo de propiedad (artculo 71 de la Constitucin).
DOCTRINA
1032
Para lograr tal ftn, el Estado debe fomentar la libre competencia en la prestacin de los
servicios de telecomunicaciones, y para ello debe regular "el mercado de forma que se asegure
su normal desenvolvimiento" (artculo 6 del Decreto Supremo N 013-93- TCC, Texto nico
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones). As, el "espectro radioelctrico es un recurso
natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nacin" (artculo 11 de la
criticable Ley N 28278, Ley de Radio y Televisin). Por tanto, se debe establecer que estos
servicios urgen de detalle y especiftcacin de "la administracin del espectro radio elctrico, la
normalizacin y homologacin de equipos y aparatos de telecomunicaciones y la regulacin del
mercado de servicios" (artculo 1 del Decreto Supremo N 06-94-TCC, Reglamento General de
la Ley de Telecomunicaciones).
CAPTULO II
DE LOS TRATADOS
Tratados
Artculo 55
I Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 56, 57; 4a nF.T.
Al respecto, cabra referir que existe consenso entre los publicistas en entender
por "tratado" el acuerdo de voluntades celebrado en forma verbal o escrita,
entre dos o ms sujetos del Derecho Internacional, destinado a producir efectos
jurdicos y regulado por dicho ordenamiento1033; es decir, se entiende que el
vocablo "tratado" abarca todo acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho
Internacional, independientemente de su procedimiento de celebracin
(simplificado o complejo) o de su denominacin particular.
Sobre esto ltimo, a travs de la historia, los tratados han recibido diversas
denominaciones, establecidas bsicamente en funcin de su contenido. De la
Guardia nos cita algunos ejemplos:
Modus vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a
un acuerdo definitivo;
Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo principal;
Acta: instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en una
conferencia internacional;
Convencin: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional
convocada especialmente para tal efecto;
Concordato: acuerdo celebrado por la Santa Sede con el objeto de regular la
situacin jurdica de la Iglesia Catlica en un determinado Estado;
1033
Vase entre otros a REUTER, Paul. Introduction au droit des traits. Presses Universitaires
de France. 3ra. Ed. Pars, 1995, p. 26; FINCH, George. Les sources modernes de Droit
InternationaL En: "RCADI", 1935-III, t. 53, p. 590; CARRILLO SALCEDO,Juan Antonio. Curso
de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 105-106; VIRALLY, Michael.
Fuentes del Derecho InternacionaL En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho Internacional
Pblico". Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1978, pp. 135-136, DIEZ DE VELASCO,
Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1984, p. 96.
Compromiso: instrumento en el que consta la materia, las cuestiones a ser
sometidas y las circunstancias de lugar, tiempo, idioma, de un procedimiento
arbitral;
Pacto: acuerdo poltico que reviste una solemnidad especial;
Arreglo: armisticio, en situaciones de conflicto blico; entre otros1034.
1034
DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de /os Tratados Internacionales. Editorial Abaco de
Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997, p. 115. Vase tambin DE LA LAMA, Miguel. La
Constitucin Politicade 1979 y los Tratados. En: "La Constitucin Peruana de 1979 y sus
problemas de aplicacin". Lima, pp. 471-472. Sobre lo mismo vase SIERRA, Manuel. Tratado
de Derecho Internacional Pblico. Porma, Mxico, 1963, pp. 396-397; ACCIOLY, Hildebrando.
Tratado de Derecho Internacional Pblico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1958, p. 570;
LPEZ JlMENEZ, Ramn. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Tomo 1. San Salvador,
1970, p. 209; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En: "American Journal of
Internacional Law". Volumen 51, N 3.1957, p.574.
1035
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SrieA/B, N 41, p. 47.
1036
MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Pblico. Tomo 1, Vctor P. de Zavala,
Buenos Aires, 1981, p. 96.
1037
LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoray prctica del Derecho Internacional Pblico. Tomo 1,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977, p. 63.
1038
VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Pblico (Traduccin de Antonio Truyol y Serra).
Aguilar. Madrid, 1978, p. 129.
Por lo expuesto, la Comisin de Relaciones Exteriores del Congreso
Constituyente Democrtico (CCD) -recogiendo la propuesta formulada por el
Instituto de Estudios Internacionales (ID El) de la Pontificia Universidad Catlica
del Per decidi con buen criterio mantener el trmino "tratado", como nica
nomenclatura para denominar a estos acuerdos internacionales, en todo el
Texto Constitucional. No creemos que hubiera resultado conveniente el haber
empleado los' trminos Tratado y Acuerdo a fin de distinguir los tratados de
procedimiento complejo de los de procedimiento simplificado. Consideramos
que emplear dos trminos para def11lir una misma figura jurdica, podra haber
generado confusiones, como las que se sucedieron bajo la vigencia de la
Constitucin de 1979. Como se sabe la Constitucin derogada empleaba en
distintos artculos los trminos tratado, convenio y acuerdo, generando as una
absoluta confusin a nivel del Derecho interno1039. Precisamente, para evitar
estos problemas se decidi mantener una denominacin nica en todo el Texto
Constitucional.
''Nada obsta para que en un futuro cercano otros entes logren el pleno
reconocimiento como sujetos por parte de la Comunidad Internacional, en cuyo
1039
GARCA-SAYN, Diego. Constitucin pemanay poltica exterior. En: "La Constitucin diez
aos despus. Constitucin y sociedad". Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 2~
1040
El juez italiano Dionisio Anzilotti manifestaba en su tiempo: "(...) acto juridico internacional
es el acuerdo de voluntades de dos o ms Estados a los que el Derecho Internacional atribuye
efectos determinados". Citado por lLANOS MANSIlLA, Hugo. Ob. cit., p. 59. En el mismo
sentido se manifestaban los autores soviticos. Vase ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA
URSS. INSTITUTO DE ESTADO Y DERECHO. Derecho Internacional Pblico, (Y. A. Korovin:
director), Mxico D.F., 1963, p. 93: "Las Organizaciones Internacionales, con independencia de
la extensin de sus poderes, tienen a veces cierto parecido con un sujeto de Derecho
Internacional, no obstante lo cual no pueden equipararse a los Estados que las crearon, en la
medida en que los derechos de un.
Estado y aquellos que son especficos de una Organizacin Internacional son cualitativamente
diferentes, tanto por su origen como por su naturaleza". De lo cual concluan que "los Estados
eran los nicos sujetos capaces de celebrar un tratado internacional".
caso, una frmula restringida podra (haber quedado) fcilmente obsoleta en un
plazo breve"1041.
"Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se
promulgan y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de
los Estados sern la suprema ley del pas".
Entre las Constituciones que exigen la transformacin del tratado en una ley
interna destacan la de Gran Bretaa, Irlanda, los Pases Nrdicos, entre otros.
Por ltimo, en el caso de la Constitucin de Italia, si bien no se exige la
transformacin del tratado en norma interna para que este obligue y sea
aplicable en el Derecho interno, el legislador ordena su aplicacin en el
Derecho interno; es decir, que aqu se requiere de una ley interna dirigida a los
particulares para que obedezcan las disposiciones a su cargo estipuladas en el
tratado internacional.
1043
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Tecnos,
Madrid, 1986, p. 170: "El sistema espaol actual sobre aplicacin interna de los tratados puede
ser calificado como dualista, moderado y razonable. Dualista porque exige un acto de
recepcin; y moderado y razonable porque tal recepcin se hace por la simple publicacin, no
por la orden de ejecucin del tratado mediante una ley".
1044
NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia
de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2002, p. 113
1045
Esta formalidad en la aprobacin y ratificacin de los tratados se da en virtud de lo
dispuesto en la Ley N 26647 del 26 de junio de 1996.
Si bien la actual Constitucin no dice en qu consiste la resolucin legislativa ni
la incluye entre las disposiciones con rango de ley contra las cuales procede
interponer la accin de inconstitucionalidad (artculo 200), debemos concluir
que la misma posee rango de ley; en tanto su emisin implica el ejercicio por
parte del Congreso de su funcin legislativa. Y el Congreso solo legisla con
normas con rango de ley. Esto es confirmado por el artculo 4 del Reglamento
del Congreso de la Repblica que seala: "La funcin legislativa comprende el
debate y la aprobacin de reformas de la Constitucin, de leyes y resoluciones
legislativas [.. .]"1046.
1046
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Tesis Doctoral, Volumen III,Lima, 1997, p. 133. En el mismo
sentido se ha manifestado BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993.
Anlisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298: "Los temas contenidos en este
artculo sern aprobados por el Congreso mediante una Resolucin Legislativa, que es norma
con rango de ley. Por consiguiente, estos tratados tendrn rango de ley en el Derecho interno".
1047
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 140. En el mismo sentido BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298: "[...] sila aprobacin viene del Congreso tendr rango
deley y si viene del Ejecutivo tendr rango de Decreto Supremo".
forman parte del derecho nacional". De esta norma se desprende que,
cumplidas las condiciones de celebracin y entrada en vigor del tratado, este
se incorpora al Derecho nacional.
Finalmente, en tercer lugar, porque en todo caso estaramos ante una norma
constitucional (artculo 200, inciso 4) que prima sobre cualquier otra norma de
inferior jerarqua que le sea opuesta, como sera el caso de la Ley N 26647, en
la hiptesis negada de que esta ltima tenga como propsito establecer una
topologa diferente de tratados a la consagrada en la Constitucin.
En todo caso, se debe reconocer que quiz lo ptimo hubiera sido que, al igual
que en los artculos 80 y 81 de la Constitucin, se hubiera autorizado al
Presidente de la Repblica a aprobar tratados mediante decreto legislativo sin
delegacin del Congreso, en cuyo caso el rango de ley del tratado en todos los
casos sera internamente indiscutible.
De otro lado, otro aspecto que requiere ser analizado, es el referido al rango
que internamente poseen las normas contenidas en tratados sobre derechos
humanos.
Esto equivale a decir -concluye con acierto Marcial Rubio- que los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos no solo abarcan el listado del
artculo 2 de nuestra Constitucin, sino todos aquellos derechos de la persona
consagrados en instrumentos internacionales (tratados, declaraciones, etc.) de
los que el Per forma parte; todos los cuales pueden ser considerados
derechos con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. En otras
palabras, el artculo 3 de nuestra Constitucin extiende el rango constitucional
no solo a los derechos expresamente reconocidos en el artculo 2 de dicho
texto, sino tambin a todos los dems derechos fundamentales contenidos en
otros instrumentos (entindase tratados) obligatorios para el Per.
1049
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 136.
1050
FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionales y los sistemas de
fuentes de Derecho en el Per. En: "Derecho" N 43-44. Lima, 1989-1990, p. 353.
En consecuencia, la norma del artculo 101 no afirmaba que el tratado tuviera
un rango superior a la ley. Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma
unnime, entenda los tratados como leyes1051. Lo que se estableca era algo
distinto, es decir, que en caso de colisin, se opte por el tratado. Es as que el
tratado no derogaba los preceptos de una ley que le eran opuestos;
nicamente los dejaba inaplicable s o en suspenso mientras el tratado
estuviera vigente para el Per. En este caso, se trataba entonces de una
relacin horizontal y no vertical como la jerrquica, razn por la que sus efectos
no eran derogatorios sino de inaplicacin1052.
1051
Vase la postura de RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitucin y sociedad politica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1988, pp. 270-217 Y 283; DE
LA LAMA, Miguel. Ob. cit., pp. 472 Y ss.; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin al alcance
de todos. Lima, 1984,p.114.
1052
FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., p. 354.
1053
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL A/B n.o 46, 1932, p. 167; A/B,
n.O 44,1932, p. 24; A/B n.o53, p. 75; B, n.O 17, p. 32; B, n.O 10, p. 20.
1054
Sports 01 lnternational Arbitral Awards. Volumen V, p. 411
1055
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SerieB, 1925, p. 20.
1056
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. LA primada sobre /os ordenamientos jurdicos internos del
Dmcho Internacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de Instituciones
Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974, pp. 1001 Y ss.
sentido, se pronuncian Charles De Visscher1057, Paul Guggenheim1058, Alfred
Verdross1059; entre otros1060.
1057
DE VISSCHER, Charles. Cours gnral de prncipes de Droit International Public. En:
"RCADI". Volumen 86 1954, pp. 449-450.
1058
GUGGEHEIM, Paul. Trait de Droit Public. Tomo 1, Ginebra, 1967, p. 141.
1059
VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 110.
1060
JIMNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. LA estipulacin a favor de terceros en el Dmcho
InternacionaL En: "Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado". N 1,
Montevideo, 1956, p. 30.
1061
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 152-155.
1062
Citado por FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., P. 369.
En consecuencia, "ningn Estado puede sustraerse a una obligacin jurdica
internacional invocando su contradiccin con el Derecho interno"1063. Este
enunciado -sealan De la Guardia y Delpech- representa el fundamento del
Derecho Internacional1064.
De todo lo cual podemos concluir que, no obstante el silencio del actual texto
constitucional, al igual que la Constitucin de 1979, en caso de existir un
conflicto entre un tratado (con rango de ley) y una ley interna peruana,
prevalece el primero.
DOCTRINA
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificaci6n por
el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes
materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,
modifican o suprimen tributos; los que exigen modificaci6n o derogaci6n de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecuci6n.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 57, 102mc. 3),200 mc. 4);
C.P.Ct.: art. 77
"La adopcin de este criterio resuelve los problemas que creaba la frmula
demasiado general de la Constitucin de 1979, para que fuera el Congreso el
que aprobara los Tratados internacionales... Cules eran esas materias de
exclusiva competencia del Presidente de la Repblica? En la dcada del
ochenta fue este un asunto que provoc discusiones entre parlamentarios que
sostenan que no habiendo stricto sensu ningn asunto de exclusiva
competencia del Presidente, todos los tratados internacionales deban ser
aprobados por el Congreso, pues se trataba de acuerdos expresivos de la
soberana. Pero en el mismo Parlamento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones
que sostuvieron que cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel
interno requiriesen ley, eso era asunto de la exclusiva competencia del
Presidente de la Repblica"1067.
En cuanto a las materias que exigen que el tratado sea previamente aprobado
por el Congreso, antes de su ratificacin presidencial, sealadas en el artculo
56, debemos sealar lo siguiente:
Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acpite:
los tratados de paz; tratados de limites; tratados de establecimiento de
relaciones diplomticas y consulares; los constitutivos de Organizaciones
Internacionales; los de solucin pacfica de controversias; los tratados de
integracin; sobre recursos naturales y medio ambiente, entre otros. La prctica
peruana confirma adems que tratados que han versado sobre estas materias
han pasado por la previa aprobacin del Congreso1071.
Sin embargo, creemos que tal como est redactado el artculo 56 literal d) de la
Constitucin resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstculo para la
obtencin de crditos en el futuro. Incluso, en nuestra prctica interna, muchos
tratados sobre esta materia han sido celebrados por la va simplificada. Es el
caso del crdito por 300 millones de dlares otorgado por el gobierno argentino
al Per aprobado por cambio de notas el 4 de setiembre de 1981 y el prstamo
del gobierno de Canad al Per para el desarrollo de un proyecto industrial
forestal, firmado ello de noviembre del mismo ao, solo por citar dos
ejemplos1073.
1072
ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Pblico. Tomo 1. Ediciones
Iberoamericanas, Madrid, 1967
1073
Para otros ejemplos, vase los numerales 26, 28 Y 47 del anexo N 3 Y los numerales 23,
25, 41, 43, 47 Y 48 del anexo N 4 de GRANDA, Ana Mara. Ob. cit., p. 440 Y ss.
seala que "los tributos se crean, modifican o derogan (...) exclusivamente por
ley (.,,)".
Al igual que el caso anterior, en este nos encontramos ante facultades propias
del Poder Legislativo. As, el artculo 102 inciso 1 de la Constitucin establece
como atribucin del Congreso: "Dar leyes y resoluciones legislativas, as como
interpretar, modificar o derogar las existentes".
En esta categora estn comprendidos los Convenios OIT que muchas veces
implican la interpretacin, modificacin e incluso la derogacin de medidas
legislativas. Sobre este tema existe adems una prctica nacional muy
basta1074.
DOCTRINA
1074
As entre 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso, Convenios OIT; pero tambin
sobre propiedad intelectual, derechos de autor, proteccin de obras literarias, comercio,
telecomunicaciones, transporte, etc., que requerian de medidas legislativas de implementacin
y/o la derogacin o modificacin de leyes internas. Vase GRANDA, Ana Maria. Ob. cit., P. 284.
Artculo 57
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 118 inc. 11),200 inc. 4).
Por ejemplo, aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, trnsito
de personas, etc.), comerciales, consulares, aduaneros, turismo, promocin,
cooperacin, donacin, tcnicos, entre otros.
1075
DE LA LAMA, MigueL LA Constitucin Poltica de 1979.J /os Tratados. En: "La Consti~
peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin". Lima, p. 487.
1076
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Tesis doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 139.
Ibdem, p. 148.
objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitucin de la
norma constitucional por la norma del tratado solo se verifica sobre el campo
de aplicacin del mismo; en todos los dems casos, la Constitucin mantiene
plena vigencia. La postura adoptada 'por la actual Constitucin presenta
consecuentemente algunas ventajas:
Podra darse el caso -de adoptar la tercera postura referida- que se reforme la
Constitucin y el tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un nmero de
ratificaciones determinado), en cuyo caso, se presentara un vaco legislativo
que no se configurara con la frmula adoptada.
1077
En otras palabras, aprobada por mayoa absoluta de los miembros del Congreso y
ratificada a travs de un referndum. Se seala, asimismo, que puede obviarse el referndum
cuando la nueva norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias
sucesivas y por mayoa calificada superior a los dos tercios de los miembros del Congreso
(artculo 206).
la primera sea aprobada por el Congreso, cabra preguntarse qu sucede con
una norma convencional ya vigente para el Per contraria a la Constitucin?
De este artculo se desprende que solo cuando la norma interna violada por el
tratado sea: a) de carcter constitucional; b) especficamente sobre celebracin
de tratados y; c) que la violacin fuera conocida por la contraparte; ser posible
plantear la nulidad del tratado y/o del consentimiento del Estado. En todos los
dems casos de colisin entre la norma interna y el tratado, se mantendr la
vigencia y primaca de este ltimo sobre la norma nacional, aun cuando ,esta
sea de carcter constitucional1078.
3. Procedimiento de denuncia
Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 57 prev dos formas o modalidades de
denuncia, segn si el tratado fue o no celebrado con autorizacin del Congreso.
Con ello, se busca facilitar la denuncia de los llamados tratados ejecutivos y/o
simplificados, y por otro lado, brindar mayor seguridad en la denuncia de un
tratado complejo o solemne1079.
1078
Como lo seala BIDART CAMPOS, Germn. El Derecho Internacional de /os Derechos
Humanos. En: 'Jurdica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana N 20,19901991, pp. 107-108: "Esta falta de sintona entre las soluciones
internas y las del Derecho internacional debe hacemos meditar mucho. Personalmente, nos
inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan la prevalencia de los tratados, en
todos los casos [...]".
1079
No obstante existen opiniones contrarias como la de CHIRINOS SOTO, Enrique. La
Constitucin al alcance de todos. Lima, 1984, p. 103: ''No ha debido, a mi juicio, incluirse el
requisito de la aprobacin del Congreso ni siquiera para los tratados que exigen la aprobacin
del mismo. El Presidente de la Repblica dirige la poltica externa y las relaciones
internacionales (inciso 11 del artculo 118).
La denuncia puede requerirse con caracteres de urgencia. Los trmites en el Congreso suelen
ser dilatorios. Por lo dems en qu pie queda el tratado -para el Estado concelebrante- cuya
El artculo, basado en el viejo principio romano de que las cosas deben
deshacerse\conforme se hicieron, corrige tambin una redaccin ambigua, que
poda dar lugar a interpretaciones erradas. Efectivamente, el artculo 107 de la
Constitucin derogada estableca: "La denuncia de los tratados es potestad del
Presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso". As, tal como
estaba redactada la norma, poda dar a entender que la misma no exiga que la
aprobacin parlamentaria de la denuncia fuera previa a esta1080, lo cual, si bien
no traa dudas en el campo del Derecho Internacional s las traa en el mbito
interno, pues la norma resultaba ambigua. Con el propsito de evitar tales
consecuencias, el Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia
Universidad Catlica del Per propuso incluir en este prrafo la palabra
"previa", que no dejara lugar a dudas. El Congreso Constituyente Democrtico,
con buen criterio, acogi la propuesta.
DOCTRINA
denuncia el Presidenn; del Per ha solicitado ante el Congreso, aunque este deniegue su
aprobacin?".
1080
BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La Constitucin Peruana de 1979 y el Derecho
Internacional En:
''Revista Peruana de Derecho Internacional". Tomo XXXIv. Sociedad Peruana de Derecho
Internacional, Lima, 1982, pp. 41-45.
TTULO III
CAPTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
CONCORDANCIAS:
l. La Constitucin econmica
1081
Cfr. GARCA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la
Constitucin. En: "Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978". Libros Prtico. Zaragoza,
1979. pp. 29, 30.
libertades vinculadas al ordenamiento econmico. El fenmeno es producto de
una mayor presencia de la empresa en el escenario econmico mundial. La
empresa ha sido el actor ms importante en la economa del siglo XX, y lo
seguir siendo en el presente siglo; As como el Estado represent en su hora
la subyugacin de multiplicidad de centros de poder (seores feudales, obispos
y gremios), el surgimiento de la empresa ha significado un contrapeso al poder
del Estado, llegando incluso a superarlo por el surgimiento de las empresas
globalizadas, que en muchos casos tienen una economa mayor a la de todo un
pas.
Este fenmeno ha hecho que se tome conciencia del vnculo entre Poltica,
Derecho y Economa, llegndose a la plena conviccin de que estos
ordenamientos no funcionan aislados. Todo lo cual se manifiesta en la
produccin de una literatura tanto jurdica como econmica, dentro de la cual
destacan claramente las obras de Friedrich A. Hayek: 'The Constitution of
liberry"y "Law, legislation and liberry1082.
2. Puede decirse entonces que la Constitucin es, por origen y contenido, una
norma econmica que consagra la seguridad y las libertades en este mbito. Si
bien por mucho tiempo, el constitucionalismo ha estado dominado por las ideas
del control poltico -concentrando su inters en los mecanismos legales de
organizacin estatal-la Constitucin nunca perdi su carcter econmico, ya
que desde siempre fue en esencia una norma de control del poder, y un poder
que no puede obviarse es el econmico. No obstante, solo a mediados del siglo
XX aparece con gran fuerza y entidad el constitucionalismo econmico.
Empieza a formarse entonces un concepto de Constitucin econmica, debido
a que las normas de contenido econmico ya no se limitan a proteger la
propiedad o controlar el poder fiscal. Los derechos econmicos se extienden y
profundizan, y se le asigna ahora al Estado un rol jurdico econmico que hasta
entonces le era indito; parejamente, la Constitucin reconoce la situacin de
desigualdad en la que se encuentran inevitablemente ciertos actores en el
mercado y advierte la necesidad de protegerlos, reconoce tambin las
desigualdades sociales que existen en las sociedades modernas, y procura la
nivelacin de tales diferencias buscando establecer un orden social justo y una
economa eficiente.
1082
Ambas obras han sido traducidas al espaol, la primera con el nombre: Los fundamentos de
la libertad Unin Editorial, Madrid, 1991; y la segunda como: Derecho, legislacin y libertad
Unin Editorial, Madrid, 1985.
cualitativo en el desarrollo del Derecho Constitucional. Este cambio se da
debido a que la Constitucin, como norma cspide del ordenamiento legal, no
poda permanecer omisa a regular las relaciones y derechos econmicos,
derechos que se encuentran ms cerca a las personas, y que en la realidad
son los que definen si estamos o no en un verdadero Estado de Derecho. Sin
embargo, el estatus de verdaderos derechos subjetivos solo tendr aplicacin
en la medida que tales derechos presenten un reconocido contenido esencial;
contenido que las ms de las veces deber ser determinado por el Tribunal
Constitucional. Para lo cual habr:' de tomarse en cuenta que muchas de las
normas alojadas en la Constitucin son verdaderos principios que orientan el
ordenamiento jurdico econmico.
Concepto
8. El orden pblico econmico est compuesto por reglas bsicas que inspiran
y gobiernan la organizacin y funcionamiento econmico de cada pas. El
orden pblico econmico refleja el concepto de libertad econmica que tiene
una sociedad y que contiene su Constitucin. Regula por tanto, las relaciones
de mercado entre los particulares, y entre estos y el Estado. En tal virtud, el
propsito de todo orden pblico econmico es hacer posible el intercambio
econmico, generando confianza y seguridad a los actores del mercado,
tratando que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de
equilibrio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado.
1094
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 0008-2003-AI/TC, del 11/11/20
1095
DIEZ-PICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Vol.l. 5' edicin. Editorial
Civitas. Madrid, 1996, p. 44
Constitucin econmica que est contenida dentro de la constitucin poltica
(...). Sin embargo, existe tambin una 'Constitucin econmica' ms profunda,
que no se refleja necesariamente en la constitucin poltica, pero que
comprende un conjunto de principios y de lneas de inspiracin sobre las cuales
la actividad econmica de la sociedad se desarrolla. Es a este conjunto de
principios al que llamamos en sentido estricto orden pblico econmico".
11. Cuando el legislador califica una ley como de orden pblico, hace una
autntica valoracin que es consustancial a la instrumentalidad poltica que
adquiere la ley en el Estado de Derecho. La ley de orden pblico pone lmites al
juego irrestricto de intereses individuales que encauza la autonoma privada1098.
No obstante, es importante acotar que el orden pblico no solo impone
limitaciones a la actuacin de los particulares, sino tambin al accionar del
propio Estado, es por tanto, no solo un instrumento de proteccin de los
intereses generales, sino tambin de los intereses particulares frente a los
excesos de los poderes pblicos. Pese a la importante funcin que cumplen las
normas de orden pblico econmico no siempre sern expresamente
calificadas como tales por el legislador, no obstante serIo.
12. La importancia del orden pblico econmico reside en que con l se fijan
los derechos econmicos fundamentales. Esta determinacin es de tal
1096
C&. DIEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 42.
1097
Cfr. ZANNONI, Eduardo. En el prlogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden pblico.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003, pp. VI, VII.
1098
ZANNONI, Eduardo. En Ob. cit., p. VII
trascendencia que podra decirse que con l surge el Derecho moderno, pues
solo una vez delimitados los derechos econmicos fundamentales puede
afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La determinacin de
tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resolver
cualquier organizacin social. Rousseau lleg a expresar: "El primero a quien
habiendo cercado el terreno, se le ocurri decir: esto es mo, y encontr gente
tan simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil",
es decir, el inventor del Derecho. He ah una verdad sencilla pero dura como
una roca: todo Derecho, en gran medida, establece un estatuto econmico y
descansa en l.
16. En el orden que sigue el artculo 58, la segunda regla que aparece es la
referida a la economa social de mercado, vinculndola, desde luego, a la
iniciativa privada. La presencia de esta regla en la Constitucin sugiere varias
preguntas. La primera de ellas es qu debe entenderse por economa social de
mercado, la segunda es por qu el constituyente ha escogido este sistema
econmico, y qu tan vinculante es esta norma. De estos temas vamos a
ocupamos ahora.
20. Ahora bien, tal como sostiene Pfaller1100: "el concepto de economa social
de mercado reconoce explcitamente que ni siquiera un mercado altamente
eficiente satisface todas las necesidades de una sociedad. Es por ello que no
solo le atribuye al Estado el derecho, sino incluso la obligacin de intervenir
activamente dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses sociales
legtimos. Esta obligacin de intervenir abarca tres aspectos: restriccin de la
libertad del mercado, compensacin de fallas del mercado, correccin de
resultados generados por el mercado".
1100
PF ALLER, Alfred. El concepto de la economa social de mercado y la nueva 'de-civilizacin'
del capitalismo en Europa. En: http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm.
hagan a travs del mercado. Su rol consiste en tutelar que el mercado
funcione, y que cumpla su funcin de distribucin.
Sin embargo, por ms que el Estado deje que la economa se organice a travs
del mercado, siempre su participacin en ella se dar de una manera mltiple,
pero igualmente importante (regulaciones, impuestos, proteccin, incentivos,
compras, subsidios, etc.), de ah la necesidad de que su actuacin sea
coherente y consistente en el tiempo, una actuacin desordenada, con
ausencia de principios rectores perturbar el comportamiento de los
particulares en el mercado, y har muy difcil el planeamiento empresarial y
ms onerosas las inversiones.
Una teora constitucional del mercado debe tener como premisa la dignidad de
la persona, orientndose a la justicia y al inters general, sin caer presa del
economicismo1101.
DOCTRINA
(...) Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, Y acta
principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
CONCORDANCIAS:
1105
KRESALJA ROSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico
constitucionaliif1do. En: "Libro homenaje a Jorge Avendao". (Varios autores). Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2004, p. 513.
faltan, desde luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que
es inviolable (artculo 70); a ejercer atribuciones de dominio pblico (artculos
73 y 88); a apoyar preferentemente el desarrollo agrario (artculo 88, cuyo
incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de consumidores y
usuarios (artculo 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha
alcanzado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de
debate.
Por la minora se respondi1107 que: "(...) este captulo trata de consagrar solo el
Estado mnimo, de hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda
entrar ni intervenir en materia econmica. Por eso se desarrolla, adems, en la
lgica del pndulo el esfuerzo de caricaturizar al Estado como el Estado
intervencionista de las dcadas pasadas, yen funcin de esa caricatura
comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen, exclusivamente, las
reglas del mercado. (...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el Estado
capaz de conducir el desarrollo econmico y social, y no simplemente en el
Estado que es rbitro o polica de la economa".
1106
JOY WAY ROJAS, Victor (NM-C90). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-
1993. Tomo L Congreso Constituyente Democrtico, lima, 1998, pp. 750-753.
1107
PEASE GARCA, Henry (MDI). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993.
Tomo 1, Congreso Constituyente Democrtico, lima, 1998, p. 768
3. Aporte doctrinario
La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en
concordancia con los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin), a lo que este
autor tendra que aadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupacin en
nuestros das, al amparo del artculo 195.
Por su parte, Landa Arroyo1111 seala que la intervencin del Estado debe darse
al servicio de los derechos fundamentales, entendida como una finalidad
normativa y de alcance material de los derechos para todos. Para l, la
economa social de mercado busca integrar razonable y proporcionalmente el
principio de libertad individual y el de subsidiaridad del Estado, permitindole
intervenir en la vida productiva bsica y en los servicios pblicos, con el fin de
hacer a un lado las desigualdades entre los ciudadanos.
4. Aporte jurisprudencial
"13. (...) Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con
aspectos econmicos, sociales, polticos y jurdicos. a) Supuestos econmicos:
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social
y democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social
y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.
A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos
siguientes: (1) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso; (2) Mercado libre; lo que supone, por
un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre
competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y,
por otro, el combate a los oligopolios y monopolio; y (3) Un Estado subsidiario y
solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como
auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa
que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida,
sinnimo de progreso social".
5. Conclusin
1113
Por ser uno de los temas ms debatidos de la Constitucin de 1993, cabe registrar las
propuestas de cambio al artculo 58, provenientes del proyecto de reforma constitucional
discutido en el Congreso de la Repblica, aunque su aprobacin haya quedado pendiente. Se
propone ahora el siguiente texto:
''Artculo 97.- El rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en la economa social de
mercado. Esta se orienta a lograr el desarrollo humano sostenible y la justicia social. La
iniciativa privada es libre"; y "Artculo 98.- El Estado promueve el desarrollo econmico y
social, estimula la creacin de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a los derechos
fundamentales de la persona, a la moral, ni a la salud o seguridad pblicas. La accin del
Estado est dirigida principalmente a:
Garantizar el bien comn, y actuar prioritariamente en las reas de salud, educacin, seguridad
y justicia.
Promover la generacin de oportunidades de empleo y la capacitacin laboral.
Garantizar la prestacin de servicios pblicos y supervisar su funcionamiento.
Promover la inversin privada y la competitividad en la economa.
Garantizar la libre circulacin de bienes y la prestacin de servicios en todo el territorio.
Fomentar la investigacin en ciencia y tecnologa.
Proteger el desarrollo del medio ambiente y la utilizacin sostenible de los recursos naturales.
Proveer de infraestructura fsica.
Promover la integracin continental, social, econmica, poltica y cultural".
como su debida integracin para combatir la informalidad y facilitar su acceso
al mercado local y global.
Por ello, el papel primordial del Estado promotor y no mero orientador debe
darse en el campo de la captacin de inversiones y el fomento de la
competitividad, especialmente sustancial en el marco de la participacin de
economas como la peruana en el mercado global. Ello implica admitir la
necesidad de contar con mnima estructura institucional, que hasta hoy no ha
podido desarrollarse, para llevar a cabo el planeamiento estratgico del pas.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22, 23, 58;
D. Leg. 701;
D.L. 26122: art. 1
1114
Cfr. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo lar;go de la
historia. Turner, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2002, pp. 14,15.
1115
VON MISES, Ludwig. La accin humana. Tratado de Economa. S' edicin. Unin Editorial.
Madrid, 1995, p. 233.
1116
MONTESQUIEU, Charles - Louis de Scondat. Del espritu de las Iqes. libro XI, Caps. lII, IV
Tecnos. Madrid, 1985, p. 106.
"La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una
experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de
abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites. Quin lo dira! La misma
virtud necesita lmites" .
II. La empresa
1117
La naturaleza de la empresa, as como su funcin en la economa, han sido magistralmente
expuestas por Ronald Coase en su artculo: La naturaleza de la empresa. En: WILLIAMSON,
Oliver y WINTER, Sydney. "La naturaleza de la empresa. Orgenes, evolucin y desarrollo".
Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1996
pesqueras, telecomunicaciones, editoras, etc.), tambin se distinguen por su
organizacin jurdica (sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios,
holdings, etc.), por su titularidad (privadas, mixtas, pblicas), por su tamao
(microempresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), por el mbito
geogrfico de sus actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta
evidente, entonces, lo difcil que es hallar un concepto que albergue las
diferentes variantes y los mltiples elementos propios de la empresa. Esta
realidad nos advierte que la libertad de empresa no puede comprender un
nico derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades, todas ellas
vinculadas y dependientes entre s.
13. En lnea con lo expuesto, puede afirmarse en principio que, toda actividad
empresarial directa por parte del Estado es perturbadora de la competencia,
limitante de la iniciativa privada y la libertad de empresa. La presencia del
Estado en el mercado como empresario debe ser excepcional, adems de
indirecta. Queremos ser enfticos en este punto, consideramos que el hecho
de que el Estado posea determinadas empresas no empaa, por s mismo, los
rasgos tpicos de una economa de mercado1118. Lo realmente perturbador es
que dichas empresas no se sometan a las reglas del mercado, posean
privilegios o algn tipo de apoyo por parte del Estado que altere completamente
este sistema. Esta situacin distorsionante no solo ser posible, sino comn en
sociedades con un Derecho voltil y un Estado frgil, como lo son las nuestras.
De ah que una lectura correcta de nuestro texto constitucional, que busque
equilibrar todos los derechos consagrados en nuestra Constitucin, ser
aquella que considere que la participacin empresarial del Estado nunca debe
ser directa, es decir, que la gestin de la empresa siempre ha de estar en
manos privadas, aun cuando la propiedad o parte de ella se encuentre en
poder del Estado. Para ello el Derecho ofrece un conjunto de modalidades
jurdicas que hacen esto posible.
14. Hemos dicho que la libertad de empresa est compuesta por un conjunto
de facultades que le dan entidad jurdica y que hacen realidad ese haz de
libertades que implica emprender o acometer un negocio o empresa.
1118
Cfr. VON MISES, Ludwig. Ob. cit., P. 315.
b) La libertad de inversin1119. La libertad de empresa lleva implcito el derecho
de inversin, pues es imposible pensar en una empresa sin un mnimo de
patrimonio econmico comprometido. Esta libertad garantiza el derecho que
posee el propietario de un capital para colocado en el sector econmico que
estime conveniente y adecuado a sus intereses. La inversin puede suponer la
creacin de una nueva empresa, o bien la ampliacin del capital de otra
preexistente. En sentido negativo, esta libertad implica tambin la posibilidad
de retirar el capital invertido cuando el propietario lo considere oportuno.
1119
Cfr. DE JUAN ASENJO, asear. LA Constitucin econmica espaola. Centro de Estudios
ConstitUcionales. Madrid, 1984, p. 154.
1120
El artculo 16 de la Ley N 26702, Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece que las empresas
del sistema financiero, as como sus subsidiarias, requieren para su funcionamiento un capital
social mnimo aportado en efectivo, cuyas cifras se encuentran sealadas en la referida ley.
destinados a obtener resultados. Bassols1121 considera que esta es una de las
facetas ms relevantes de la libertad de empresa y que quizs en el fondo
constituye su autntico contenido, tal vez porque encierra o lleva implcita todas
las dems garantas.
1121
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. 2a edicin. Tecnos. Madrid,
1988, p. 152
1122
Exp. N 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de
agosto de 2005.
1123
BASSOLS COMA, Martn. Ob. cit
1124
KRESALJA, Baldo. La libertad de empresa:fundamento del sistema econmico
constitucional izado. En: "Libro homenaje a]orge Avendao". Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2004.
1125
DE JUAN ASENJO, Osear. Ob. cit., p. 159
del Estado, mediante las cuales no solo podra limitarlo, sino incluso llegar a
desaparecerlo.
Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por
contenido esencial> de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos
todava antittico s, sino que, por el contrario, se pueden considerar como
complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinacin del
1128
El artculo 19, inciso 2), de la Ley Fundamental alemana establece que en ningn caso un
derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial
contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente
utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra va pueda
llegarse (.. .)"1129.
22. En esta lnea, se debe tener presente que la iniciativa privada en general y
la libertad de empresa en particular constituyen el alma del sistema de
economa de mercado, que consagra nuestra Constitucin, por lo que hay que
tener especial cuidado cuando se establecen limitaciones a la libertad de
empresa. La jurisprudencia y la literatura jurdica extranjera han encarado este
problema determinando lo que se considera contenido esencial de este
derecho. As, toda limitacin que se le imponga solo puede hacerse siempre
que no afecte su contenido esencial; o dicho en otros trminos, las limitaciones
solo pueden versar sobre el contenido no esencial de esta libertad. Lo que
previamente nos impone la tarea de determinar el contenido esencial de la
libertad de empresa.
1129
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 11/1981 del 8 de abril de 1981
limitaciones -todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones- el
supuesto derecho fundamental resultase sencillamente irreconocible1130.
25. Por ltimo, en relacin a este tema, conviene recordar que todo proyecto
empresarial se funda en la propiedad privada y en la libertad econmica.
Detrs de toda empresa hay siempre alguien que pone en juego su patrimonio
o que convoca a otros para invertido en su iniciativa econmica1131. Es
indudable que en esta conjuncin no solo existe un inters de los particulares
que en ella intervienen, sino un legtimo inters general o pblico. Confluyen en
esta alquimia entre propiedad y libertad, un conjunto de limitaciones como la
seguridad, la salud pblica, el cuidado del medio ambiente, etc.
27. Que la libertad de empresa tiene lmites no admite discusin, por ello, el
debate se centra en las fronteras de estos. Pero, no es tarea fcil determinar en
abstracto cuales sern los limites de este derecho. Su ejercicio debe conciliarse
con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal sentido, si bien
en principio la actividad empresarial es libre, en su concrecin habrn de
limitarse ciertas conductas empresariales con el fin de que todos gocen de este
derecho. As, diremos que la libertad empresarial conoce un sinnmero de
restricciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda
las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el
Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la libertad de
empresa. Ms recientemente se han incrementado las normas sobre proteccin
del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al
punto de alcanzar un estatus constitucional.
29. Ahora bien, estas mltiples restricciones pueden ser desde absolutas
(exigindose total prohibicin de actividad empresarial en un determinado
sector por razones de seguridad, salud, etc.), hasta prohibiciones relativas,
cuyas manifestaciones ms comunes se dan en la exigencia de determinadas
condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesin, licencias,
capital mnimo, ocupar determinado lugar, idoneidad tcnica, etc.). Todas estas
exigencias suelen ser impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan
en la propia Constitucin, que es el marco bsico de lo que en lneas arriba se
ha denominado "inters general". Por lo que tales exigencias no pueden
considerarse una violacin al derecho de libertad de empresa, cuando menos
no en principio. En efecto, la regulacin por parte del Estado de determinadas
actividades econmicas no puede considerarse de por s violatoria de la
libertad empresarial, aunque desde luego podra llegar a serio, si tales
exigencias, por su nivel de complejidad o ausencia de razonabilidad implicaran
en la prctica una efectiva limitacin de acceso al mercado, no basada en el
inters general, y en consecuencia completamente injustificada.
1133
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Una nota sobre el inters general como concepto
jurdico indeterminado. En: "Revista Espaola de Derecho Administrativo", N 89, Madrid,
enero-marzo 1996, p. 3.
31. Afirmar que el mercado se organiza solo es una falacia, este precisa del
Derecho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay
nada de nuevo en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han
afirmado. Popper1134 lo explic con absoluta claridad: "Si no existe primero un
sistema legal no se puede tener un mercado libre" (). "Solo el caos se puede
desarrollar sin un sistema legal" (...). "El mercado libre es muy importante, pero
no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es. La libertad
absoluta es un sin sentido". La libertad solo es posible si se compatibiliza con la
de todos. Por eso solo se es libre si se renuncia a parte de la libertad. De
manera que no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a
la libertad empresarial.
32. Otra verdad aceptada es que no todos los actores econmicos tienen el
mismo poder de mercado. De ah la necesidad de que el Derecho y el Estado
protejan a los ms dbiles (consumidores, trabajadores, pequeos
inversionistas, etc.). Nuestra Constitucin y las normas infraconstitucionales
han consagrado y desarrollado esta proteccin. En este sentido, la
consagracin de la libertad de empresa como un derecho constitucional no
puede interpretarse como una primaca sobres otros derechos.
1136
Este artculo establece el principio de libertad de disposicin de los bienes y seala que no
se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita
consecuencia del articulo 58 de la Constitucin, en el que se reconoce la libre
iniciativa privada y la economa social de mercado.
Decidir en qu se trabaja.
1137
Vanse Exp. 0008-2003-AI/TC y Exp. 3330-2004-AA/TC
1138
Exp. N 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de
agosto de 2005
Fundamental al derecho al trabajo." (.. .). "Al respecto, este Colegiado ha
sealado, dentro de la sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL (fundamento
jurdico 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos:
por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y por otro, el derecho a no
ser despedido sino por causa \ justa" (.. .). "El segundo aspecto se trata del
derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo que
medie una motivacin justificada o se indemnice" (.. .). "Sin embargo, debe
precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta tambin en la libertad de
trabajo (artculo 27 de la Constitucin); es decir, en el derecho que poseen
todas las personas 'para elegir la profesin o el oficio que desee'. As, el Estado
no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a
proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, adems, debe
garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se
procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado
debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza
actividades econmicas por cuenta propia".
DOCTRINA
Artculo 60
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 58, 63, 70, 71;
D. Leg. 662; D.
Leg. 757: art. 5
1139
Cfr. CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economa. Arid. Mxico, 1996, p. 17.
1140
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo Ill. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 1999, p. 234. Sobre el punto vase tambin OCHOA CARDICH,
econmico consiste en dos cosas que seran complementarias entre s: de un
lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...), y
de otro lado, el principio de que todas ellas recibirn trato equitativo del Estado
segn su naturaleza y en los ms diversos campos: econmico laboral,
tributario, administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual:
pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las cosas, como autoriza
el artculo 103". Segn esta interpretacin el pluralismo econmico vendra a
ser una expresin de la libertad de empresa, y por tanto esta norma reforzara
la libertad consagrada en el artculo 60.
Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedad son
ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre
una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos
anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no
se ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una
licencia legal.
1143
ARlO, Gaspar. Economay Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993, pp. 62 Y 63
1144
Carta Encclica del Sumo Pontfice Po XI - "Quadragesimo anno" - 15 de mayo de 1931.
En Pacem in terris se afirma: "Mantngase siempre a salvo el principio de que
la intervencin de las autoridades pblicas en el campo econmico, por
dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los
particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansin de esa
libre iniciativa, salvaguardando, sin embargo, inclumes los derechos
esenciales de la persona humana"1145.
En Sollicitudo rei socialis se dice: "Es menester indicar que en el mundo actual,
entre otros derechos, es reprimido a menudo el derecho de iniciativa
econmica. No obstante eso, se trata de un derecho importante no solo para el
individuo en particular, sino adems para el bien comn. La experiencia nos
demuestra que la negacin de tal derecho o su limitacin en nombre de una
pretendida "igualdad" de todos en la sociedad, reduce o, sin ms, destruye de
hecho el espritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano.
En consecuencia, surge, de este modo, no solo una verdadera igualdad, sino
una "nivelacin descendente". En lugar de la iniciativa creadora nace la
pasividad, la dependencia y la sumisin al aparato burocrtico que, como nico
rgano que "dispone" y ,"decide" -aunque no sea "poseedor"- de la totalidad de
los bienes y medios de produccin, pone a todos en una posicin de
dependencia casi absoluta, similar a la tradicional dependencia del obrero-
proletario en el sistema capitalista. Esto provoca un sentido de frustracin o
desesperacin y predispone a la despreocupacin de la vida nacional,
empujando a muchos a la emigracin y favoreciendo, a la vez, una forma de
emigracin "psicolgica"1146.
1145
Carta Encclica de su Santidad Juan XXIII - Pacem in terris - Sobre la paz entre los pueblos
que ha de fundarse en la verdad, la justicia, el amor y la libertad - 11 de abril de 1963
1146
Carta Encclica del Sumo Pontfice Juan Pablo II - Sollictudo re socialis - 30 de diciembre
de 1987.
1147
Carta Encclica del Sumo Pontfice Juan Pablo II - Centesimus annus - En el centenario de
la Rerum Novarum-l de mayo de 1991
el Estado no tiene directamente a su cargo lo que, con buen resultado, puede
ser realizado por los particulares1148.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al
fomento, estimulacin, coordinacin, complementacin, integracin o
sustitucin, en va supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre
iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de
perfeccionamiento en materia econmica, que se justifica por la inaccin o
defeccin de la iniciativa privada"1149.
1148
Cfr. BIDART CAMPOS, Germn. Doctrina social de la Iglesia y Derecho Constitucional.
Edar. Buenos Aires, 2003, p. 115
1149
Expediente N~ 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: "Dilogo con la Jurisprudencia", Ao 9, N
63. Gaceta Jurdica. Lima, 2003, pp. 221-240
del inters general o el bien comn, permite saber cuando y hasta donde ha de
intervenir el Estado en materia econmica. Sin embargo, esta regla no puede
ser un atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones, precisamente
con este propsito la Constitucin ha establecido parmetros a tales
intervenciones.
14. Por su lado, la funcin de garantizar la seguridad que tiene Estado, es vital
para el desarrollo de la economa. Esta tarea va ms lejos que la tradicional
visin que tenemos de ella, dicha funcin es una suerte de mecanismo que
mejora la eficiencia distributiva al compartir mejor los riesgos. La funcin del
Estado de brindar seguridad implica el mejoramiento de la productividad
econmica a mediano y a largo plazo, alentando el comportamiento de riesgo
en general la antigua y benfica "socializacin del riesgo" para las actividades
de inversin).
15. Por otro lado, es una falacia considerar de que cuando el Estado acta en
igualdad de condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos
(esto es, respetando la competencia), entonces la iniciativa pblica resulta
siempre lcita, como un agente ms del mercado. Y lo es, porque la empresa
pblica acta siempre -aunque otra cosa se diga- en situacin de privilegio
respecto a la privada: privilegios de financiacin con fondos pblicos, privilegios
crediticios (en condiciones especiales y con aval del Estado), ampliaciones de
capital para absorber los dficit y, en no pocos casos, tambin privilegios
jurdicos1151.
1150
Cfr. CHANG, Ha-Joon. Ob. cit, pp. 80 Y 81
1151
ARIO, Gaspar. Ob. cit., p. 78
16. El artculo 60 de la Constitucin, como lo referimos anteriormente,
establece que solo subsidiariamente el Estado puede participar directa o
indirectamente en la actividad econmica. Al requisito de subsidiariedad se
suma el de ley expresa, y el que la actividad a emprender sea de alto inters
pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: 8" nET.;
C.P.: art. 232;
D. Leg. 701;
D. Leg. 757: art. 4;
D. 285
1152
Artculo 133.- "Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y
acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad
del mercado y establece las sanciones correspondientes".
ambiental y muchas otras situaciones similares. Pero la congestin del trfico
no es una conducta, es una situacin. Esa situacin es causada por numerosos
factores. Cada conductor que decide sacar su automvil a la calle contribuye,
sin quererlo, a generar trfico. Cada deseo de viaje que lleva a generar
demanda de transporte pblico hace lo mismo. Cada decisin de no ampliar la
infraestructura vial o no reparar un semforo o parchar un bache contribuye a
ms congestin. La forma de conducir los vehculos es otro factor. El trfico no
depende de nadie pero a su vez depende de todos.
Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el trfico, no prohbe la
congestin. Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de que
ocurra la congestin y los daos que el trfico genera una vez que este se
presenta.
1153
148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).
"(...) el competidor exitoso, al que se le ha exigido competir, no debe ser
castigado si es que gana"1154.
Esta paradoja no tiene una solucin fcil. Sin embargo a la fecha, el mejor
modelo desarrollado constitucionalmente es el reconocido por la Constitucin
actual, en su artculo 61, es decir, no penalizar el monopolio sino la prctica
monoplica ( restrictiva de la competencia.
Esa lnea explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la
perspectiva adoptada por la doctrina moderna del Derecho de la Competencia,
la que ha desarrollado con un alto nivel de sofisticacin el concepto de abuso
de posicin de dominio en el mercado:
Por ello, son de una precisin admirable las palabras del jurista peruano
Francisco Garca Caldern quien en 1879 (hace ms de un siglo y varios aos
antes de la promulgacin de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar
de la causa principal de los monopolios, seal:
"...toda medida que limita la libertad de industria, trae como consecuencia el
monopolio: la formacin de gremios y matrculas, la imposicin de
contribuciones industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las
ferias y mercados, y otras disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen
inmediatamente el monopolio; y si entonces se reduce el precio de las
mercancas por una ley, se comete una nueva injusticia, y se hace un nuevo
ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios suban y
bajen segn su ley natural, es el nico medio de impedir los monopolios: las
disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son
ineficaces para conseguir ese objeto: as lo acredita la experiencia de todos los
das"1157.
DOCTRINA
Artculo 62
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
l. Introduccin
1158
MDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995,
p. 35.
1159
FLUME, Werner. El negocio jurdico. Parte General. Derecho Civil. T. II. Fundacin Cultural
del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.
sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus
convenios y sin mayor peligro de la intervencin del Estado. En esta lnea, lo
querido por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado,
siempre que tal acuerdo no colisione con la ley. De esta manera, en principio,
un juez no puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo injusto.
El contrato, lo mismo que cualquier otro acto jurdico, no necesita cumplir ms
requisitos que los exigidos por el ordenamiento.
1160
Citado por REZZNICO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos
Aires, 1999, pp. 191 Y 192.
1161
Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1989, p. 10.
contrato, sera intil todo ejercicio de voluntad; la voluntad por s sola es estril
para crear derecho.
Pero no son los nicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de
obligar a contratar, existen otros que veremos luego.
1165
Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Nstor. La decadencia del contrato. 2"
edicin. Porra. Mxico, 1986. Tambin a RISOLIA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del
contrato en nuestra legislacin civi/.Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958
que se presente, lo que de ninguna manera implicar la descalificacin o
eliminacin del principio dejado de lado.
a) Contratos sobre servicios pblicos, en los que el Estado impone gran parte
del contenido de estos contratos y existe la obligacin de contratar para la
empresa concesionaria, conservndose la libertad de conclusin para los
particulares.
Por otro lado, similar situacin se presenta en los casos de monopolio, posicin
de dominio en el mercado o cualquier otra manifestacin de poder de mercado,
en los que la ley entiende que el margen de autodeterminacin de los
contratantes es nulo o muy reducido, a causa precisamente del poder del
monopolista. De ah que en estas situaciones el Derecho no solo "obligue" a
contratar, sino que tambin participe en la configuracin de lo que se contrata.
En la medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata,
sino que el contrato solo es un medio tcnico de cumplimiento de la ley.
Una interpretacin que prive al adherente del derecho a las normas supletorias
sera, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artculo 65 de la
Constitucin) cuando la parte perjudicada adems de adherente sea
consumidor; y, en todo caso, una lectura as sera reida con las
consecuencias de la buena fe contractual. As, en los contratos masivos --en
los que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del
predisponente, se ve compelido a contratar bajo condiciones generales-, el
derecho dispositivo contribuye a determinar el contenido de estos contratos y a
establecer el lmite de las condiciones generales.
Conclusiones
1170
SANTOS BRIZ, Jaime. Ob. cit., p. 47
1171
SANTOS BRIZ,Jaime. Ob. cit., p. 61
posibilidad de que surjan en el mercado actores econmicos con un gran poder
de mercado.
Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad de poner atajo
a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual
absoluta.
En relacin a la llamada crisis del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El
incremento de limitaciones al principio de libertad de contratacin est asociado
a un aumento de operaciones econmicas que hasta hace unos aos eran
impensables y que, por tanto, los legisladores no pudieron prever. Las diversas
posibilidades, no exentas de complejidades, que presenta la economa
moderna no pueden ser comparadas con las operaciones de mercado que
conocieron nuestros abuelos, como probablemente las del futuro no se
comparen con las nuestras. El contrato en su versin clsica respondi a una
poca y estado de la economa, de modo que era perfectamente previsible que
el contrato, figura jurdica econmica por excelencia, necesariamente vare con
los cambios del mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras
que se le han impuesto al contrato como instrumento de transacciones de
mercado, as como en las posibilidades que se le abren con las modernas
operaciones contractuales que se realizan a travs de mquinas automticas y
sobre todo por medios telemticos.
DOCTRINA
(.. .). Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
I. Introduccin
La santidad de los contratos consiste en que una vez celebrado el contrato este
es intangible, es decir, no podr ser afectado por normas que sean aprobadas
posteriormente a su celebracin y mientras se encuentre vigente. Detrs de la
santidad de los contratos hay una posicin ideolgica: considerar la autonoma
de la voluntad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las
conductas; el concepto superior de Justicia y las consideraciones de
solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonoma de la voluntad
se basta a s mismo", en lugar de exigir una justificacin, l sirve para justificar
los dems principios jurdicos.
Una lectura lineal del artculo 62 puede conducir a creer que en el Per se ha
consagrado la santidad de los contratos: "Los trminos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin
embargo, si existe una disciplina en donde no se pueden admitir lecturas
aisladas, esta es el Derecho.
Ya en otros trabajos1175 hemos demostrado que el referido prrafo del artculo
62 no solo es un error sino que en la prctica no tiene, ni puede tener
aplicacin.
1174
ALTERINI, Atilio Anibal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1989. p. 62
1175
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economa de mercado y contratacin. En: DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUlRS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter.
"Contrato & mercado". Gaceta Jurdica. Lima, 2000. pp. 129-155. Adems, GUTIERREZ
CAMACHO, Walter. Contrato y Constitucin: adis a la santidad de /os contratos. En:
"Actualidad Jurdica" N 100, Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002. pp. 143-151.
Si los contratos en general son intangibles, es decir impenetrables por normas
posteriores, entonces no tienen sentido los contratos-ley, que buscan
precisamente congelar el ordenamiento jurdico.
Como solucin a este problema suscitado por la redaccin del artculo 62,
Carlos Crdenas Quirs sostiene que la intangibilidad de los contratos es
relativa, solo alcanza a las normas dispositivas, no as para el caso de las
normas de orden pblico.
Desde un punto de vista general no es difcil estar de acuerdo con esta
posicin. No obstante estar conformes con lo planteado, debemos matizar un
tanto su fundamento. No es solo un problema de "humanizacin del contrato",
1176
El artculo 109 de la Constitucin, sobre la vigencia de la ley, establece que esta es
obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
como sostiene Crdenas, que por cierto es necesario y deseable introducir en
el fenmeno contractual, sino de elemental realismo y sentido comn. En
efecto, si aceptamos la santidad de los contratos el propio Estado habra dado
una norma que lo habra decapitado. El Estado no solo estara renunciando a
intervenir en los contratos en curso de ejecucin, sino que estara permitiendo
a los particulares que congelen los ordenamiento s legales que desean que los
regulen. En el fondo esta razn es vital para el funcionamiento del Estado. Si la
principal funcin del Estado es legislar, este no puede renunciar a ella. Una
interpretacin meramente textual nos conducira a este despropsito.
En otro trabajo1177 hemos dado varios ejemplos en los que el propio Estado ha
interpretado el artculo 62 en el sentido que venimos exponiendo.
Conclusiones
DOCTRINA
El contrato-ley
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
1178
C&. BUSTAMAN1E, Pablo; COM Mnica V DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto econmico de
la inversin asociada a los convenios de estabilidad jurdica en el pas. En: "Revista de
Economa y Derecho". Upc. Lima, 2004, p. 61.
De esta manera, pases con subdesarrollo institucional como el Per, se
caracterizan por una inestabilidad jurdica que se manifiesta en lo siguiente:
El orden pblico econmico tiene que ver en esencia con dos aspectos: la
participacin del Estado en la economa (nivel y forma de participacin) y los
derechos econmicos de los particulares (propiedad, contratacin, libertad de
empresa, etc.), todo lo cual se disea en armona con los intereses de la
sociedad. De esta manera, el orden pblico econmico est constituido por un
conjunto de principios plasmados en normas constitucionales destinadas a
regular la accin del Estado en la economa y a garantizar los derechos
econmicos de los particulares en sintona con el inters colectivo. La norma
clave para comprender el orden pblico econmico nacional es el artculo 58 de
la Constitucin vigente, que se inicia diciendo "la iniciativa privada es libre (...)".
A partir de este principio se desarrollan todas las libertades econmicas
contenidas en la Constitucin y los lmites y fronteras al accionar del Estado en
la economa. En ese sentido, debe entenderse que cuando el prrafo final del
1179
BUSTAMANTE, Pablo; COM COM, Mnica y DE LA CRUZ, Ricardo.Pablo. Ob. cit.,J>. 62
artculo 62 seala: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantas y otorgar seguridades", lo que en realidad est haciendo es
materializar la proteccin de la iniciativa privada, pues estos contratos estn
pensados para ofrecer salvaguardas a la inversin privada.
En resumen puede decirse que estas figuras son contratos de Derecho Pblico,
pero que por mandato legal en su ejecucin debern regularse por el Cdigos
Civil, lo que en la prctica significa que en caso de conflicto entre las partes
respecto de su aplicacin, validez o interpretacin se utilizar el Cdigo Civil,
pudiendo incluso someterse a arbitraje las diferencias si as se ha previsto en el
contrato o si as lo acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la
modificacin de estos contratos las partes no pueden conducirse como simples
particulares utilizando para ello el Cdigo Civil; debern seguir el mismo
procedimiento que siguieron para su formacin.
"En este orden de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de
inmodificabilidad las clusulas que componen el contrato-ley, cuando as se
acuerde, sino tambin el estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin.
Es decir, tanto la legislacin a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como
las clusulas de este ltimo"1180.
Esto se podra lograr mediante una norma que habilite al Ejecutivo a autorizar
mediante decretos legislativos estos contratos dando cuenta al Congreso, el
cual deber pronunciarse dentro de treinta (30) das de publicada la norma. Lo
que podra complementarse con la creacin de una Comisin de Promocin de
la Inversin, la cual, aparte de revisar estos dispositivos, evaluara
1180
Sentencia del 3 de octubre de 2003, en el Expediente N 005-2003-AI/TC.
1181
Cfr. PINILLA ClSNEROS, Antonio. Los contratos-Iry en la legislacin peruana. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999, p. 53.
permanentemente el marco normativo de las inversiones, tanto general como
por sectores, as como promover otras medidas que contribuyan a estimular las
inversiones.
Respecto del contenido de la ley autoritativa es claro que dicha norma deber
fundamentar, en su parte considerativa, las razones por las cuales considera
que el contrato-ley que se autoriza tiene "inters social, nacional o pblico"; y,
asimismo, determinar puntualmente el marco normativo que se garantiza.
Una atenta doctrina nacional1182 sostiene que estos contratos son tambin
conocidos, en el Derecho Internacional, como contratos de Estado, y que
tienen tres caractersticas esenciales: concertacin en plano de igualdad,
sometimiento a una jurisdiccin arbitral y evasin del Derecho interno del
Estado contratante. Todo ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de
inalterabilidad jurdica de las normas que determinaron la inversin.
,
''Aunque no hay rastro de ello en el marco constitucional peruano, cabe
mencionar que un sector de la doctrina extranjera entiende que estos
convenios casi internacionales no son simples contratos privados ni contratos
de Derecho Pblico, sino convenios de una categora jurdica superior,
equivalente a la de un tratado internacional. Segn parece, esta es la
naturaleza jurdica del contrato-ley celebrado por la empresa Telefnica del
Per con el Estado peruano"1184.
1182
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitucin, privatizacin y servicios pblicos. El
blindaje jurdico que protege a los contratos-Iry en el Per. En: "Libro homenaje a Jorge
Avendao Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004, p.
585
1183
WHlTE, Eduardo y CORREA, Carlos. El control de /os empresas transnacionales y /o Carta
de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados. En: "Derecho Econmico Internacional".
Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1976, pp. 187 Y ss.; citado por SANTISTEVAN DE
NORIEGA Jorge. Ob. cit, p. 586.
1184
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 586
VI. Los contratos-ley en la legislacin comparada
10. En Chile existe el Decreto con fuerza de Ley 523 (16/12/1994): Texto
Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley 600 de 1974, Estatuto
de la Inversin Extranjera, Ley 600 de 1974. En esta norma se regulan los
contratos de inversin extranjera, que tienen un plazo de ocho aos
prorrogables a doce (artculo
Advirtase que existe diferencia entre los dos textos legales. El artculo 1357
del Cdigo Civil exige, adems de una ley autoritativa para la celebracin del
contrato, que tal norma se halle sustentada en razones de inters social,
nacional y pblico, mientras que el texto constitucional no reproduce tal
exigencia. Considerando que el texto constitucional es posterior al Cdigo Civil
podra interpretarse que este ha quedado modificado por aquel, y en esa
medida no sera indispensable una ley autoritativa y menos aun invocar
razones de inters nacional, social y pblico para la celebracin de estos
contratos, pues la proteccin de la inversin, como hemos dicho, es un
elemento del orden pblico econmico. Nosotros consideramos que esto ltimo
es correcto, es decir, la Constitucin considera la proteccin de la inversin
como uno de los principios del orden pblico econmico y, en ese sentido,
autoriza que se d a los inversionistas particulares garantas mediante
contratos-ley; sin embargo, por la naturaleza de estas garantas no es posible
interpretar que las mismas puedan otorgarse sin cumplir con dar una norma
autoritativa que permita conocer que, se est otorgando dichos beneficios.
Las normas citadas han sido complementadas por el D. Leg. N 662, Rgimen
de la Estabilidad Jurdica para la Inversin Extranjera, y por el D. Leg. N 757,
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada.
13. Como se ha podido advertir, los contratos-ley son de una innegable utilidad,
y pese a no ser el nico factor que determina la inversin, sin duda han
contribuido a generar un clima de confianza y seguridad en el pas. Sin
embargo, esta figura plantea un conjunto de interrogante s que a la fecha no
han tenido respuesta, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. La primera de
ellas tiene que ver con lo expuesto en el punto 5, en el sentido de que si estos
contratos son realmente convenios de estabilidad jurdica o solo convenios de
estabilidad legal. En efecto, la interpretacin que en nuestro pas se ha dado al
artculo 62 de la Constitucin, es que la proteccin que brindan los contratos-
ley solo se refiere a la intangibilidad, para el inversionista, del texto legal de las
normas, y no as de la jurisprudencia. De esta manera, la interpretacin,
vinculante o no, que hagan los rganos jurisdiccionales de las normas que
fueron determinantes para la inversin, y que constituyen el contexto legal
vigente al tiempo de celebrar el contrato, no estara estabilizada.
Si las normas son, en ltima instancia, lo que los jueces dicen que son; parte
de la seguridad jurdica la constituye la predictibilidad de la administracin de
justicia.
En otras palabras, la posibilidad de conocer, a partir de los antecedentes
judiciales, cmo resolvern los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurdico
de un pas no solo se compone de los textos legales1186, sino tambin de otros
elementos. Un ordenamiento jurdico es algo mucho ms dinmico y vital. Es
una compleja y variada organizacin del Estado y de la sociedad. Es una serie
de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad que se
mueven segn las normas, pero que tambin mueven a las normas. Uno de
esos elementos, qu duda cabe, es la jurisprudencia, que da vida a todo el
conjunto normativo. Por lo tanto, si el ordenamiento no se agota en la norma y
lo nico que se estabiliza para el inversionista es la ley, estamos ante un
contrato de estabilidad legal y no ante un contrato de estabilidad jurdica.
IX. Conclusiones
Las seguridades y garantas que estos contratos ofrecen son en esencia tres:
intangibilidad de las normas que fueron determinantes para la inversin;
ejecucin, interpretacin y solucin de conflictos del contrato a partir de las
normas de Derecho Privado; y, sometimiento de estos contratos a la
jurisdiccin arbitral. Sin embargo, a estas tres garantas puede sumarse, como
hemos visto en este comentario, la garanta de invariabilidad de los criterios
jurisprudenciales vigentes al tiempo de celebracin del contrato.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 62;
Ley 26702: arts. 5, 6;
Ley 27342;
D. Leg. 662;
D. Leg. 757: arts. 12, 38
1. Introduccin
La primera parte del primer prrafo del articulo 63 de la Constitucin reza: "La
inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". No
hace distingas. En consecuencia, es de aplicacin tanto a la inversin pblica
como a la inversin privada nacional o extranjera, en consonancia con el
artculo 60, tercer prrafo. No obstante ello, en materia de evaluacin de
proyectos, la inversin pblica nacional se sujeta a la tutela administrativa del
Sistema de Inversin Pblica (en adelante el "Sistema'') creado por la Ley N
27293 Y sus disposiciones reglamentarias.
Segn el artculo segundo de esta ley, el Sistema de tutela administrativa es de
aplicacin a las empresas de la actividad empresarial del Estado que empleen
recursos pblicos. La norma establece con acierto que no son consideradas
inversin con recursos pblicos aquellas realizadas en la operacin y
mantenimiento de las referidas empresas.
Existen, por cierto, hechos histricos que hacen pensar que el Per podra
irnicamente estar mejor servido si la Constitucin estableciera que los
inversionistas nacionales tendrn iguales condiciones que los extranjeros. A la
fecha, son muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan
compensacin por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el
pasado. Por ejemplo, los tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la
Marcona Mining Company y la aseguradora de Belco Petroleum Co., la
aceptacin de la renegociacin de trminos contractuales obtenidos en
procesos competitivos a empresas extranjeras que no se aplican a las
empresas nacionales. Existen otros casos en los cuales en empresas
expropiadas con accionistas nacionales y extranjeros, se prefiri indemnizar
primero a los extranjeros y se sigue dilatando por mucho el pago de los
accionistas nacionales (caso de Cemento Andino). Si bien algunas de las
expropiaciones ocurrieron durante la dictadura del gobierno del general Juan
Velasco Alvarado, los sucesivos gobiernos democrticos, por razones de todo
tipo incluyendo las limitaciones fiscales, han mantenido el entuerto.
Ahora bien, la segunda parte del primer prrafo del artculo 63 manda que "La
produccin de bienes y servicios es libre". La fabricacin de todo tipo de
bienes, tangibles o intangibles, puede emprenderse como actividad sin
posibilidad de reserva ni para el Estado ni para ninguna persona en particular.
No obstante ello, es claro que la ley puede establecer condiciones o requisitos
de orden tcnico, econmico, administrativo o legal para que los operadores
puedan ejercer tal actividad, los cuales deben ser iguales para los nacionales y
los extranjeros.
Tambin indica el artculo 63 que el comercio exterior es libre. Aqu puede uno
preguntarse por qu no se utiliz el trmino "comercio internacional".
Localmente se ha empleado el trmino comercio exterior para designar a los
aspectos nacionales del comercio internacional: importacin al Per y
exportacin del Per. Los principios del comercio exterior del Per se
encuentran sealados desde el 1 de septiembre de 1991 por el Decreto
Legislativo N 668 sobre libertad del comercio, dictado antes de la vigencia de
la actual Constitucin. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar con las
prcticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el pasado. El
referido decreto establece los principios de libre acceso a bienes y servicios, la
eliminacin de las exclusividades y monopolios, la libre tenencia de moneda
extranjera -eliminacin del control de cambios-, la eliminacin de barreras
paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El decreto dejaba claro el
mensaje de total liberalizacin del comercio exterior peruano al prohibir una
serie de medidas que fueran impuestas en gobiernos anteriores y que limitaron
el desarrollo del comercio.
Dichos principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresin de
la poltica de comercio internacional del Per, consolidadas por el dispositivo
constitucional aqu comentado.
Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos
jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica
(...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos del Estado y
entidades de derecho pblico es la ley peruana y que la jurisdiccin
competente es la peruana. Esta jurisdiccin, como es de verse ms adelante,
puede ser la jurisdiccin arbitral reconocida por el artculo 139 inciso 1,
segundo prrafo de la Constitucin, con la importante interpretacin del
Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de 2004, recada en el
Expediente 0023-2003-AI/TC, que define que un tribunal arbitral es un
organismo jurisdiccional.
DOCTRINA
Artculo 64
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62, 63;
D. Leg. 668: art. 5;
D.S. 068-91-EF
1191
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., p. 315
1192
PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979.
Apreciacin y comentarios. 7" edicin. Justo Valenzuela V. Editor, Lima, 1981, p. 537.
encomendaron nuevas funciones, determinando su rpido crecimiento. El
Banco de la Nacin, creado pocos aos antes sobre la base de la extinguida
Caja de Depsitos y Consignaciones por Ley N 16000 de 27 de enero de
1966, como persona jurdica de Derecho Pblico y con autonoma en el
ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar servicios bancarios a
todos los rganos del Sector Pblico nacional, ha aumentado su capacidad y
su radio de accin al centralizar una serie de operaciones y depsitos,
especialmente los concernientes al mercado en moneda extranjera, desde que
por Decreto Ley N 18275 del 16 de mayo de 1970 se estableci en el pas el
control de cambios. El mismo Banco de la Nacin ha participado en el
saneamiento de otros Bancos que han pasado a ser estatales como los Bancos
Popular, Continental e Internacional, que forman lo que se ha dado en llamar
'banca asociada'.
La modalidad que se viene aplicando en los ltimos aos para cumplir con el
mandato constitucional es el de establecer un fondo de garanta, renovables
cada cierto tiempo y que en la actualidad asciende a la suma de sesenta y
ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le denomina
Fondo de Seguro de Depsito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de
acuerdo al ndice de Precios al por Mayor, que fija el INEI.
El problema radica en que ese monto no garantiza el cien por ciento de lo que
se ahorra".
1196
QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte S.A., Lima, 2002,
pp. 139 a 140 y 143
10. El Congreso de la Repblica1197 nos informa las propuestas ciudadanas y
las propuestas legislativas en relacin a este artculo 64. Veamos: Propuestas
recibidas: Propuestas ciudadanas: Hernn Figueroa Bustamante: El Estado
garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera. No podr
adoptar medidas que impliquen afectacin o limitacin a los depsitos, as
como conversiones y fijaciones confiscatorias del tipo de cambio aplicable a los
depsitos. Alejandro Eleodoro Hinojo Asta: El Estado garantiza el ahorro tanto
en moneda nacional como en moneda extranjera, as como su uso libre. La
garanta de los ahorros son inembargables por el Estado y bajo ningn motivo
ni modalidad, puede disponer, del todo ni de parte de estos. Las empresas que
recepcionan los ahorros de las personas, bajo responsabilidad, no pueden
evitar el retiro de estos, por los ahorristas ya sean de manera parcial o total.
Sub Grupo de trabajo sobre Rgimen Econmico. Augusto Alvarez Rodrich y
otros: El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera.
DOCTRINA
Artculo 65
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 me. 4), 61;
C.P.: art. 232;
Ley 27311;
D. Leg. 691;
D. Leg. 716
1. Introduccin
Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso
productivo, en el proceso econmico, en el proceso social, en el proceso
poltico.
Ms que de derecho de consumo, hoy, a buen ttulo, se puede hablar del
derecho de los consumidores1206 y que frente a este descubrimiento de nuevos
derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una
posicin, vale decir, "estar con el prncipe o estar con el sbdito, ponerse de
1203
Aida Kemelmajer, siguiendo a Abad y a Floridia. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida.
Publiddad Y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario". N 5, Rubinzal-
Culzoni, Santa F, 1994, p. 66
1204
As, con respecto a la experiencia jurdica italiana, BUSNELLI, Francesco. Fondamento
costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore". En: "Scritti in
onare di Alberto Predieri", Tomo 1, Giuffre, Milano, 1996, p. 210.
1205
ALPA, Guido. 11 diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995, pp. 21 Y ss
1206
ALPA, Guido. Ob. cit., p. VIII
parte de quien gobierna la economa o ponerse de parte de quien es, an hoy,
'esclavo del mercado', del mercado de los bienes, de los servicios, de los
productos financieros"1207.
1207
ALPA, Guido. La persona... Ob. cit., p. 147
2. La interpretacin restrictiva que se le da al artculo 65 de la Constitucin, no
solo es asistemtica, sino tambin anticonstitucional. Este precepto tiene que
'ser ledo conjuntamente con el artculo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual
consagra constitucionalmente la tcnica del numerus clausus en lo que a
proteccin de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta del
todo inaceptable que por un lado (artculo 3) se tutele integralmente a la
persona y por otro (artculo 65), se "entienda" una tutela restringida (cayendo
en la absurda conclusin -de la que al parecer son autores los vocales que han
suscrito esta decisin- que existe una tutela "diferenciada" para las personas y
para los consumidores)1208.
Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisin es un caso tpico de
intereses difusos1209, la interpretacin que se hace al artculo 51 de la Ley de
Proteccin al Consumidor es inexacta, por cuanto la va judicial no es la nica
para proteger este tipo de intereses: tambin el INDECOPI en va
administrativa lo puede hacer.
1208
Autorizada doctrina sostiene que: "La dimensin de! consumo est englobada en aquella de
la posicin social y por consiguiente, confluye en e! debate sobre la defensa de los valores de
la persona y sobre la ciudadana entendida en sentido lato" (ALPA, Guido. II dintto dei
consumaton. Ob. cit.).
1209
Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. La defensa procesal de los intereses difusos.
En: "Ius et Praxis". N 24, Lima, 1994, pp. 121 Y ss.. quien afirma que "cuando e! inters
pertenece a un nmero indeterminado de personas (...) podemos decir que nos encontramos
ante un inters difuso, es decir es extenso, amplio y pertenece a un nmero indeterminado de
personas, pero no por esto es un inters dbil o abstracto; se trata de un inters cierto y e!
hecho de que pertenezca a 'todos en general y a nadie en particular' no lo debilita" (cit., 123).
1210
En este numeral se agrega que: "Est prohibido realizar seleccin de clientela, excluir a
personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad de!
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor
afectado o, de ser e! caso, a quien lo represente en e! proceso o a la administracin cuando
esta acte de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto
o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias.
Para todos estos efectos ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios
probatorios"
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn
a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces,
suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.
De tal manera que, haciendo una interpretacin sistemtica entre los artculos 3
y 65 de la Constitucin y la normativa regulada en la Ley de Proteccin al
Consumidor, n Leg. N 716 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N 039-
2002-ITINCI de 11/12/2000) podemos llegar a la conclusin de que la tutela
jurdica del consumidor, se extiende a todos aquellos derechos de "naturaleza
anloga". En otras palabras, no nos encontramos frente a un elenco cerrado de
situaciones en las cuales se debe tutelar al consumidor, tambin puede
comprender situaciones emergentes en las cuales se afecta su status.
DOCTRINA
(*) El presente comentario se ha realizado sobre la base de nuestro anterior trabajo: Derecho
del Consumo y Constitucin: el contratante dbil. En: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 65.
Gaceta Jurdica. Lima, 2004
Antes de analizar lo que dice nuestra Constitucin sobre los derechos del
consumidor y la manera cmo interpreta esta norma el Tribunal Constitucional,
conviene que conozcamos y comprendamos primero las circunstancias en las
que surge el Derecho del Consumo, as como la lgica de sus instituciones y
figuras.
1216
GARCA CANCLIN, Nstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. Espaa, 1995, p. 13.
El surgimiento del Derecho del Consumo se da como una respuesta a la
masificacin de la economa y la globalizacin de los mercados. La produccin
y la comercializacin en masa han generado los actos jurdicos en masa e
inevitablemente los daos masivos. La masificacin de la economa se ha
producido en gran parte gracias al surgimiento de la empresa, institucin que
ha consolidado su presencia en el siglo XX, en que hemos visto nacer los
grandes conglomerados, muchas de cuyas economas superan largamente el
PBI de la mayor parte de pases subdesarrollados.
Ya en la segunda mitad de la dcada pasada se informaba, por las revistas
especializadas, que las veinte compaas top del mundo tenan ingresos
mayores que los ochenta pases ms pobres juntos1217.
Queda claro, por lo tanto, que la debilidad del consumidor no tiene carcter
contingente, sino ms bien estructural. Este hecho dotar al Derecho del
Consumo de un principio y una lgica que gobernar todo el ordenamiento
referido a esta materia. La lgica estar dada por la necesidad de que en las
relaciones de mercado no es deseable que exista un operador con el poder
suficiente para influir en la determinacin de los precios; la posicin de ventaja
en la que se encuentran las empresas en el mercado inevitablemente
conducir a que estos participantes falseen las relaciones de igualdad en la
que deben concurrir los actores al mercado. En este sentido, el Derecho del
Consumo cumple una funcin de desapoderamiento de las ventajas con las
que participan las empresas en el mercado. La expresin jurdica de esto es el
principio pro consumidor, del cual nos ocuparemos luego.
1217
Vase: El turbo capitalismo global En: "Apertura". Argentina, marzo 1997, pp. 66, 67
Hemos dicho que el consumidor es la expresin moderna del contratante dbil;
creemos que es importante conocer las razones puntuales que dan fundamento
a esta afirmacin y que permiten entender la lgica del Derecho del Consumo.
Veamos.
1218
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratacin
clsica. En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurdica. Lima, 2000, p. 162.
1219
Vase: "Dilogo con la Jurisprudencia", N 62. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre 2003, p. 26
Ya en el ao 1985, mediante resolucin de las Naciones Unidas N 39/248 del
16 de abril del mismo ao, este organismo declar entre otras cosas lo
siguiente: 1) Es necesario implementar una poltica enrgica de proteccin a
los consumidores, frente a los riesgos para su salud y seguridad; 2) Los
gobiernos deben establecer o mantener medidas jurdicas o administrativas
para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones
competentes obtengan compensacin mediante procedimientos oficiales o
extraoficiales que sean rpidos, justos, poco costosos y asequibles; 3) Se debe
alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con todos los
consumidores en forma justa, rpida y exenta de formalidades.
Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos
referimos no se reducen al mbito legislativo, sino que dilatan su aplicacin
para penetrar en el terreno judicial y administrativo. En este sentido, al amparo
del principio pro consumidor, en un procedimiento de denuncia administrativa
por violacin a los derechos del consumidor, el rgano administrativo deber
conducir el procedimiento procurando en todo momento hacer realidad una
efectiva proteccin de los derechos del consumidor. Por ejemplo, asumir como
ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentacin que este presente y
que est completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de
lo razonable para comprobar su veracidad, debera ser considerada como una
conducta de la administracin contraria al principio pro consumidor y, por lo
tanto, inconstitucional. Por lo dems, esta conducta sintoniza con el principio de
verdad material del Derecho Administrativo (numeral 1.11 del artculo N de la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General). Huelga decir que
el principio pro consumidor deber tambin aplicarse a los procesos judiciales
en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor.
1220
Cfr. STIGLITZ, ]oseph. Informacin. En: "Enciclopedia Fortune de Economa", Folio. Espaa,
1998, p. 53
Recientemente ha surgido la nueva economa de la informacin que coincide
con el argumento de Hayek de que la planificacin central tiene problemas
porque exige una acumulacin imposible. Tambin coincide con Hayek en que
la virtud de los mercados consiste en que hacen uso de la informacin dispersa
entre los distintos participantes del mercado. Pero la economa de la
informacin no est de acuerdo con la afirmacin de Hayek de que los
mercados actan eficientemente.
1221
Cfr. STIGLITZ, Joseph. Ob. cit., p. 58
1222
LLOBET AGUADO, Jos. El deber de informacin en la formacin de los contratos. Marcial
Pons. Madrid, 1996
contrato de servicio mdico, en los que la necesidad de informacin del
paciente no solo es permanente sino urgente.
6. El concepto de consumidor
1223
STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economa. Taurus. Argentina, 2002, p. 14.
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economa. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1998, p. 22; POSNER, Richard. Anlisis Econmico del Derecho. Fondo de Culrura
Econmica.
1224
Mxico, 1998, p. 11; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la Iry. Alianza Editorial.
Espaa, 1994, p. 10
Un tema central en el Derecho del Consumo es precisamente el concepto de
consumidor. Desde luego, nos referimos a su concepto jurdico, pues en
sentido amplio todos somos consumidores. La literatura jurdica nos revela que
el tema no ha tenido una lnea de desarrollo pacfica. Las tendencias van desde
posiciones abiertas que incluyen dentro de esta nocin a "ms consumidores"
hasta posiciones restringidas, que excluyen a "cierto tipo de consumidores".
Basadas, estas ltimas, en el hecho de que es indispensable exigir a los
consumidores cierto nivel de diligencia, pues una proteccin indiscriminada
sera una indeseable seal al mercado que desalentara las conductas
diligentes, lo que a la larga elevara los costos de transaccin, pues hara que
los empresarios incorporaran en sus precios estas contingencias. Para estas
posturas, el concepto de consumidor es una barrera de entrada al mbito de
proteccin a la ley1225.
1225
En el Per esta postura ha sido defendida principalmente por Bullard. Vase: BULLARD
GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratacin masiva y la proteccin al
consumidor. En: "Derecho y Economa". Palestra Editores. Lima, 2003, p. 436. La postura
sobre el concepto amplio de consumidor ha sido defendida en nuestro medio por el suscrito;
sobre el tema vase: GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 159 Y sgtes
1226
Utilizamos aqu el concepto de ordenamiento jurdico postulado por Romano; sobre el tema
vase: ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963.
Como justificacin de esta figura la jurisprudencia del Indecopi sostiene: "debe
tenerse en cuenta que la proteccin al consumidor se desarrolla en el mbito
de una economa social de mercado; esto es de un sistema en que la
interaccin entre oferente y demandantes orienta la asignacin de sus
recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y
servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y,
por tanto, tampoco lo es del Indecopi, el sustituir las decisiones de los oferentes
y demandantes. Por ello, una adecuada interpretacin de las normas de
proteccin al consumidor y, en especial, la definicin de qu consumidor se
encuentra amparado por nuestra legislacin, es necesaria y deber permitir
que este rgimen especial guarde relacin con el funcionamiento de un
mercado libre y dinmico"1227.
No hay duda de que hay que educar al consumidor, pero educar no es castigar
o desamparar al consumidor. Desde luego el desarrollo econmico de un pas
no depende solo de la calidad de sus empresas, sino tambin de la calidad de
sus consumidores1231, pero olvidan quienes afirman esto, que tambin depende
de un marco normativo adecuado y de un Estado fuerte que haga cumplir la
ley. Una economa de mercado exige un Estado fuerte para hacer cumplir la
ley. La proteccin del consumidor es tema que compromete el desarrollo
econmico del pas, por lo que no es posible abandonado a las leyes del
mercado.
1231
INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promocin de los derechos del consumidor.
Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999.
1232
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitucin: el contratante dbil.
En: ''Dilogo con la Jurisprudencia" N 65. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, pp. 101-114.
as que en todo acto de creacin, interpretacin e integracin normativa que se
efecte en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo ms
favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de proteccin".
DOCTRINA
1233
Sobre el tema vase, en esta misma obra, el comentario anterior, de Juan ESPINOZA
ESPINOZA, al artculo 65 de la Constitucin
1234
Sentencia del Tribunal Constitucional: se declara inconstitucional el D. U. N 140-2001, que
dispuso la suspensin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor a 3000
kilogramos, Exp. 0008-2003-AI/TC, Lima, noviembre 2003
"Dilogo con la Jurisprudencia" N 65. Gaceta Jurdica. Lima, 2004;
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la
contratacin clsica.
En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurdica. Lima, 2000; INDECOPI.
Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la
competencia. Lima, 1999;
INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promocin de los derechos del
consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999;
LLOBET AGUADO, Jos. El deber de informacin en la formacin de los
contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996; POPPER, Kart. La leccin de este siglo.
Temas. Argentina, 1998; POSNER, Richard. Anlisis Econmico del Derecho.
Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998; ROMANO, Santi. El ordenamiento
jurdico. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963; STIGLITZ, Joseph.
Informacin. En: "Enciclopedia Fortune de Economa", Folio. Espaa, 1998;
STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economa. Taurus. Argentina, 2002.
CAPTULO II
Recursos naturales
Artculo 66
CONCORDANCIAS:
C.: art. 77;
C.P.: art. 304 y ss.;
C.M.A.;
Ley 26821;
P.I.D.C.P.: arts. 1.2, 47;
P.I.D.E.S.C.: art. 2S
Para poder analizar el tratamiento de los recursos naturales dentro del Texto
Constitucional vigente, resulta necesario partir de su concepcin.
En efecto, los elementos naturales son todas las cosas que la naturaleza
brinda, independientemente de su utilidad, pues el entorno natural ofrece al
hombre un conjunto de elementos de origen animal, vegetal, mineral, qumico y
energtico, que constituye parte del ambiente en que transcurre su existencia.
Sin embargo, no todos estos elementos son utilizados o aprovechados por el
hombre para el desenvolvimiento de sus actividades.
Cabe agregar que no todos los elementos naturales satisfacen las necesidades
humanas, por lo que no pueden ser considerados como recursos naturales. En
ese orden de ideas, para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la
categora de recursos naturales, resulta indispensable el aporte de una utilidad
fsica o esttica, actual o potencial, vale decir, que la humanidad pueda
utilizados en su provecho.
Sobre este tema, la doctrina coincide con un concepto bsico de los recursos
naturales, al considerados como todos aquellos bienes existentes en la
naturaleza que sirven para que el hombre, directamente, o transformndolos,
satisfaga sus necesidades. Son precisamente los bienes que el hombre va
encontrando, en el sistema biofsico natural, o modificando, en funcin del
avance de su conocimiento cientfico-tecnolgico y que satisfacen o pueden
satisfacer necesidades humanas.
Al respecto, nuestro Cdigo Civil en sus artculos 890 y 891, se aproxima a una
definicin jurdica sobre los recursos renovables o no agotables, al sealar que
son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia y para tal efecto, identifica como frutos naturales, los
que provienen del bien, sin intervencin humana. De otro lado, los recursos no
renovables o agotables son aquellos cuya primera explotacin ocasiona el
agotamiento del recurso, llevando a la extincin de la fuente productora, ya que
no tienen capacidad alguna para reproducirse.
Ante ella, el beneficiario o concesionario debe cumplir con el pago de una suma
de dinero equivalente al uso diferencial que va a realizar el concesionario, con
relacin a los dems ciudadanos, que han de abstenerse del uso y goce de
estos recursos.
c) Permisos de Pesca:
1. Para la operacin de embarcaciones pesqueras de bandera nacional; y,
1237
Hoy Ministerio de la Produccin
marzo de 2001, establece en sus artculos 2, 5, 6 y 30 expresamente lo
siguiente:
Los reglamentos a que se refiere el artculo anterior consideran, entre otros, los
objetivos del ordenamiento y, segn sea el caso, el rgimen de acceso,
capacidad total de flota y procesamiento, temporadas de pesca, captura total
permisible, artes, aparejos y sistemas de pesca, tallas mnimas, zonas
prohibidas, requerimiento de investigacin y acciones de control y vigilancia".
(...)"
DOCTRINA
1238
LASTRES, Enrique. Ob. cit, P. 140
Poltica ambiental
Artculo 67
CONCORDANCIAS:
C.: art. 66;
C.MA.;
Ley 26793: art. 1;
Ley 26821;
D. Leg. 818
1. Nota introductoria
La definicin nos permite apreciar que detrs de toda regulacin referida a los
recursos naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor
jerarqua, encontraremos:
Otro tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de
soberana del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque
pareciera una verdad de perogrullo es, sin embargo, una afirmacin
constitucional que deriva de la tendencia internacional referida al
aprovechamiento de los recursos naturales.
Debe considerarse que la Constitucin de 1993 fue elaborada y promulgada
con posterioridad a los acuerdos internacionales derivados de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD)
realizada en Ro de Janeiro en el ao 1992. En dicha conferencia el nfasis
puesto en el derecho soberano de los Estados para el aprovechamiento de los
recursos naturales fue probablemente uno de los elementos centrales no solo
de la Declaracin de Ro sino de los Convenios Internacionales ah suscritos.
a) Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al ttulo del derecho para
los fines para los cuales fue otorgado garantizando el mantenimiento de los
procesos ecolgicos esenciales.
b) Que se debe cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la
legislacin especial y con los procedimientos de Evaluacin de Impacto
Ambiental (EIA) y los planes de manejo del recurso; y,
2. Anlisis exegtico
1242
Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N 28611) que recoge en su artculo 11, los lineamientos
ambientales bsicos de las polticas pblicas (nota del editor).
consideracin que los elementos centrales para la eficacia de estos
mecanismos es que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de
decisiones, el acceso a la informacin y el acceso a la justicia.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
La diversidad biolgica (la variabilidad gentica existente entre los seres vivos)
se concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera
notable, en los llamados "pases megadiversos". Por circunstancias
geogrficas, ecolgicas y climticas, pases como Australia, Bolivia, Brasil,
Colombia, Ecuador, China, India, Indonesia, Mxico, Per, EE.UU. de
Norteamrica y Venezuela concentran casi el 80% de la diversidad biolgica
del planeta. Salvo Australia y EE.UU., todos son pases en desarrollo.
Sin embargo, fue hacia finales de la dcada de los 80, que cientficos y
polticos convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrumento
internacional vinculante que integrara estos componentes aislados y diera un
tratamiento integral a su conservacin1243. Fue as que el concepto de
"diversidad biolgica" se integra a la Constitucin peruana y de otros pases.
1243
La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biolgica, que reuniera las directrices y
orientaciones imprescindibles para la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin
sostenible de los recursos biolgicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que
se centraron los trabajos de los expertos ambientalistas y de las organizaciones internacionales
durante la dcada de los aos 80. Se cre un grupo de trabajo ad hoc bajo e! respaldo de!
Programa de las Naciones Unidas para e! Medio Ambiente, que recomend la negociacin y
adopcin de un tratado marco que tenga una aproximacin comprehensiva de la conservacin
de la diversidad biolgica, lo que a su vez trajo consigo e! proceso formal de negociacin de!
Convenio sobre Diversidad Biolgica (CDB) en 1991 y que concluy con su adopcin final en la
Cumbre de la Tierra de 1992 en Ro de Janeiro.
1244
Es importante sealar que ya a nivel legislativo se haban establecido reas naturales
protegidas en e! Per. La ms antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca),
fue creado mediante Ley N 13694 (del 8 de setiembre de 1961). El Parque Nacional Tingo
Mara (Ley 13574 de 1965), e! Parque Nacional del Manu (Decreto Supremo N 0644-73-AG de
1973) y e! Parque Nacional Huascarn (Decreto Supremo N 0622-7S-AG de 1975) son
algunos de los ejemplos del rgimen legal diseado para el reconocimiento y la proteccin de
las reas naturales protegidas.
equilibrado1245, y obligaciones bsicas referidas a la preservacin y proteccin
del ambiente y los recursos naturales en general, pero no incorpora
obligaciones y derechos en materia especfica de la diversidad biolgica y las
reas naturales protegidas1246.
En nuestro pas, sin embargo, el Decreto Legislativo N 613, Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales (publicado el 8 de setiembre de 1990) 1247,
constituye un antecedente importante en cuanto a la mencin especfica de las
reas naturales protegidas y la diversidad biolgica. Es as que la influencia del
Cdigo y sus contenidos especficos en estas materias en el proceso de
elaboracin de la Constitucin Poltica de 1993 son evidentes.
1245
Este derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan derechos
fundamentales de tercera generacin, que incluyen tambin e! derecho a la paz y al desarrollo.
La Constitucin de Paraguay de 1992 reconoce "... e! derecho de toda persona de habitar en
un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado" (artculo 7)". La Constitucin de Chile de
1980 asegura a las personas "... e! derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin"
[artculo 19.8)]. La Constitucin de Colombia de 1991 establece que "... todas las personas
tienen e! derecho a gozar de un ambiente sano".
1246
El Cdigo de! Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Cdigo se
propuso reunir, regular y proponer principios jurdicos en materia ambiental en general,
integrando as reglas bsicas (y principios de aplicacin) dispersas en una frondosa legislacin
ambiental (o con contenido y relevancia ambiental) desarrollada en el pas desde principios del
siglo XX
1247
Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N 28611) en cuyos artculos 97-106, se regula lo relativo a la
conservacin de la diversidad biolgica, y en los articulas 107-110 lo referente a las reas
naturales protegidas (nota del editor).
promover la conservacin de la diversidad biolgica y las reas naturales
protegidas.
4. Diversidad biolgica
DOCTRINA
1251
La Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICN) define a las reas
protegidas como un segmento de tierra o mar dedicado especialmente a la proteccin y
mantenimiento de la biodiversidad, y de recursos naturales y culturales conexos y gestionado
con medios efectivos legales o de otra ndole. Por su parte, la Ley de reas Naturales
Protegidas las define como los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional,
expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categoras y
zonificaciones, para conservar la diversidad biolgica y dems valores asociados de inters
cultural, paisajstico y cientfico, as como por su contribucin al desarrollo sostenible del pas.
Desarrollo sostenible de la Amazonia
Artculo 69
CONCORDANCIA:
Ley 27037
1. Introduccin
1252
En abril del 2004, el Dr. Manuel Pulgar- Vidal prepar el documento Anlisis y propuestas
poltico institucionales para el fortalecimiento de la Organizacin del Tratado de Cooperacin
Amaznica y su Secretara Permanente, para una reunin de planeamiento estratgico de
dicha institucin realizada en Brasil, del cual se han tomado algunos de sus planteamientos.
regin amaznica, plante la necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran
aceptacin inmersos en la cultura poltica y econmica de los pases
amaznicos y con ellos el confuso sus trato de informacin errnea que socava
la compleja realidad de la amazonia1253.
1253
COMISIN AMAZNICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2'
edicin, La Oveja Negra, Colombia, 1994, p. 20.
1254
COMUNIDAD ANDINA. Decisin 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para /os Pases
del Trpico Andino. Disponible en: httt:j lwww.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm
1255
QUIROLA SUREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio, Economas locales y
economa regional en la Cuenca Amaznica. Ibd. p. 11
Frente a esta heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogneas,
cuando como seala Quirola1256 las polticas de Estado y las prcticas privadas
favorecen actividades de construccin de carreteras, minera y explotacin
petrolera, agricultura y ganadera en zonas sensibles causando graves
perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las cadenas de vida.
DE LA PROPIEDAD
Artculo 70
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 16), 88;
C.C.: art. 923 y ss.;
C.P.C.: art. 519 y ss.;
Ley 27117;
D.D.D.H.: art. 17.1;
C.A.D.H.: art. 21
Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaracin expresa de que
la propiedad es inviolable, (ii) el sealamiento de los lmites al ejercicio de la
propiedad, y (iii) la regulacin de la expropiacin. Veamos cada una por
separado.
1. Inviolabilidad de la propiedad
La Constitucin de 1979 deca que los bienes deben usarse1259 en armona con
el inters social. Idntica norma contena la Constitucin de 1933, luego de
modificada en 1964.
Cuando se discuta la Constitucin actual hubo largo debate sobre este punto y
se acord reemplazar la nocin de inters social por la de bien comn(I). El
inters social estuvo incluido en las Constituciones de 1933 y 1979, pero entre
los constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque haba
sido utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de
la fallida expropiacin de la Banca. Por consiguiente los autores de la
Constitucin optaron por eliminar el concepto de inters social, tanto como
causal expropiatoria como para regular el ejercicio del derecho de propiedad.
3. Expropiacin
Otro punto con relacin a la expropiacin es el pago del precio del bien
expropiado. La doctrina acepta que en aras del inters pblico, el Estado prive
al particular de su derecho de propiedad, pero rechaza que no le pague el valor
del bien.
Tres comentarios finales con relacin a la expropiacin. Solo por ley cabe
expropiar. Antiguamente poda hacerse tambin por decisin del Poder
Ejecutivo, pero ahora esto no es posible. Adems, el importe de la
indemnizacin justipreciada debe incluir la compensacin del perjuicio que
hubiere. El justiprecio comprende, en consecuencia, no solo el valor mismo del
bien que podramos llamar el dao emergente, sino tambin el lucro cesante.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: art. 70;
Ley 26505: art. 4;
D. Leg. 662: art.4
Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer "por ttulo alguno", lo cual
descarta la posesin mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios,
usufructuarios, comodatarios, concesionarios, etc.
La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios
o poseedores dentro de los cincuenta kilmetros, cuando se trate de un caso
de necesidad pblica declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo
de Ministros. La Constitucin de 1933 no contena una regla como esta. La de
1979 tena disposicin similar a la actual pero con dos diferencias: la excepcin
no se basaba en la necesidad pblica sino en la necesidad nacional y la
declaracin no deba estar contenida en un decreto supremo sino en una ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 88, 89;
C.C.: art. 925;
Ley 26834: art.4
Es un valor deseable que la Nacin est exenta de peligro, dao o riesgo. Para
lograr ese objetivo material la norma permite una intromisin en la esfera de la
propiedad privada.
1260
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. "Diario de debates del Debate
Constitucional1993". Comisin de Constitucin y Reglamento. Tomo IV (21-04-93 al 25-05-93).
Publicacin Oficial, Lima, Per. p. 1968.
1261
El artculo 127 de la Constitucin de 1979 sealaba: "La ley puede, por razn de inters
nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisicin, posesin,
explotacin, y transferencia de determinados bienes por su naturaleza, condicin o ubicacin".
1262
Sin embargo, existen algunas referencias a la seguridad nacional en normas con rango de
ley como la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N 560), la Ley del Ministerio de
Defensa (Ley N 27860) Y la Ley de Facultades del Poder Ejecutivo en Materia de Seguridad
Nacional (Ley N 26950).
las limitaciones existentes en la legislacin permanente sobre investigacin y
persecucin contra el terrorismo no son parte de esta norma constitucional,
sino de las limitaciones ordinarias.
La distincin que formulamos sin duda generar polmica, pero nos parece que
guarda coherencia con la estructura constitucional sobre los supuestos
habilitantes para limitar, restringir y privar a los propietarios del dominio.
De otro lado, la norma refiere que la ley que establece las restricciones debe
desarrollarlas de modo especfico e indicando ciertos bienes comprendidos. Es
decir, no se trata de normas que sealan limitaciones para una generalidad de
propietarios, sino que se aplican de modo particular a bienes determinados, lo
que implica identificar a los dueos afectados. Adems, las restricciones son
especiales, claramente sealadas en la ley. Estas precisiones estn en
concordancia con el modelo de propiedad sealado en la Constitucin. La
propiedad privada es muy importante para todo el Rgimen Econmico, por ello
admitiendo que este derecho tiene limitaciones amparadas en valores
superiores, es fundamental que cualquier afectacin al dominio est rodeada
de garantas. Ciertamente es una garanta el hecho que el Estado a travs del
Congreso vea caso por caso, bien por bien, propietario por propietario, los
supuestos en los cuales se justifica una restriccin, pues ello hace ms
restrictiva y meditada la intervencin contra la propiedad privada.
Un tema interesante que la norma no resuelve es la posibilidad de discutir
judicialmente la imposicin de una restriccin temporal que se sustenta en la
seguridad nacional. Consideramos que siguiendo la lgica de la expropiacin
(artculo 70 de la Constitucin), el afectado no puede discutir el fondo de la
calificacin de seguridad nacional, pero s los elementos circunstanciales que
acompaan a la calificacin y la medida restrictiva, como son la temporalidad
de la restriccin y la extraordinariedad del problema que se desea enfrentar.
DOCTRINA
Bienes pblicos
CONCORDANCIAS:
C.: art. 89; C.C.: arts. 136; Ley 26856
1263
Sobre el tema de los bienes del Estado y su tratamiento en las Constituciones del Per,
vase el trabajo de CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitucin debe ocuparse de los bienes
nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre. Lima, 1992, pp. 82 Y ss.
1264
Seguimos el decurso constitucional desarrollado por el profesor Rubio. Vase RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999. pp. 387-388
Por otro lado, en las Constituciones de 1933, 1979 Y 1993, el desarrollo del
tema es el siguiente:
Constitucin Poltica de 1979. Artculo 128.- "Los bienes pblicos, cuyo uso es
de todos, no son objetos de derechos privados".
Constitucin Poltica de 1993. Artculo 73.- "Los bienes de dominio pblico son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser
concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
econmico".
1266
El texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin establece en la parte
pertinente del artculo 130 lo siguiente: "El dominio pblico es imprescriptible. Los bienes de
dominio pblico son inalienables. Pueden ser concedidos a particulares conforme a ley para su
aprovechamiento econmico. Los bienes de dominio privado del Estado se rigen por la
legislacin de la materia".
CONGRESO DE LA REPBLICA. Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales. Lima, 2002.
2.1. El Cdigo Civil de 1852, dividido en un Ttulo Preliminar y tres Libros,
desarroll en su Libro Segundo la temtica denominada "De las cosas: Del
modo de adquiridas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas".
Esencialmente, este libro regulaba el tratamiento jurdico "de las cosas" y bajo
ese esquema conceptual desarroll sus diversas modalidades. As, en el
artculo 459 se indicaba lo siguiente:
''Artculo 459.- Son pblicas las cosas que pertenecen a una Nacin y cuyo uso
es de todos; comunes, las que pertenecen colectivamente a una corporacin
legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen colectivamente a
una corporacin legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen a
una o ms personas consideradas individualmente; destinadas al culto, las que
sirven para el ejercicio de la religin del Estado y de ninguno, las que no estn
en propiedad de nadie o se hallen vacantes".
1267
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos REales. Editorial PTCM, Lima, 1947, p. 36
2.2. El Cdigo Civil de 1936 estableci en el Libro Cuarto. "De los Derechos
Reales", el Ttulo II denominado "De los bienes del Estado y de los
particulares"1268.
As entonces, en los artculos 822 y 823 se indic lo siguiente:
El mar territorial y sus playas y la zona anexa que seala la ley de la materia.
Los bienes que le corresponde por ttulo legal, no comprendidos en los otros
incisos de este artculo.
Las tierras pblicas, entendindose por tales las que no han tenido dueo y las
que han sido abandonadas por el dueo que tuvieron; las minas y los bosques
y dems fuentes naturales de riqueza, antes de su concesin; los ros y dems
aguas corrientes y los lagos, as como sus respectivos cauces y lveos.
Los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos que estn regidos por
su ley especial.
A los efectos de continuar con el anlisis del concepto del uso pblico,
indicaremos que la concepcin adoptada por el legislador de 1936 fue la de la
acepcin de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay bienes que
sin ser estrictamente de uso pblico, lo son en realidad por su finalidad que
beneficia y aprovecha a toda la colectividad. Tales son los que el Estado
destina} por ejemplo, a fines de asistencia social gratuita, de educacin o de
defensa nacional. En la opinin de Eleodoro Romero, el legislador de la poca
debi mantener la clasificacin tradicional de bienes de dominio pblico y
bienes de dominio privado y declarar inalienable s e imprescriptibles a los
primeros1269. Tal fue el criterio adoptado en el Cdigo Civil de 1852, cuando en
el artculo 534 declaraba imprescriptibles a las cosas pblicas. Los bienes de
uso pblico debieron considerarse como una subdivisin de los bienes de
dominio pblico y solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio
1268
La Exposicin de Motivos de! Cdigo Civil de 1936 dio cuenta de que se tom como
genrica la denominacin de bienes de! Estado, comprendiendo todos los que no pertenecen a
particulares, inclusive los municipales y los de las dems instituciones oficiales, excepto los de
la Iglesia. Se argument que no hubo ninguna impropiedad en la expresin, pues las
municipalidades, beneficencias y dems instituciones especiales son dependencias del Estado.
El considerar bajo e! trmino de bienes del Estado a bienes de diversas especies, no importa
sujetados en todo a las mismas reglas. (GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo CiviL Tomo II,
4" edicin, Lima, 1982, p. 856).
1269
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Ob. cit., P. 38
como puede tenerlos un particular, son los que deben estar excluidos de la
inalienabilidad e imprescriptibilidad indicada por la ley.
Los bienes de dominio pblico estn fuera del trfico jurdico. Son inalienable s,
imprescriptibles y no susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio
pblico deben, en todas las circunstancias, permanecer libres en manos de la
Administracin, porque su destino -el inters pblico- no puede ser contrariado.
Durante muchos aos, estas ideas han servido de base para negar la
posibilidad de constituir derechos reales sobre dominio pblico. Es que el
derecho real en s, es incompatible, con aquel rgimen especial. De ah que se
configurara el "derecho del concesionario" sobre los bienes de dominio pblico
como una especie de derecho de crdito, anlogo al de arrendamiento
regulado por el Cdigo Civil y susceptible de ser ejercitado ante la
Administracin Pblica, por estar obligada a respetar el estatus del
concesionario1271.
Los bienes de dominio pblico tienen, por tanto, una proteccin adicional al de
los bienes de dominio privado, la que tiene fundamento constitucional. En
consecuencia, la inalienabilidad constituye, en nuestra opinin, aquella
restriccin de derecho que inhibe a la Administracin de ingresar al trfico
patrimonial los bienes de dominio pblico (y los bienes de uso pblico tambin).
Los bienes de dominio pblico son inalienable s mientras continen en el
dominio pblico, ms no cuando se produce su desafectacin. Pero mientras
tanto, cualquier decisin administrativa en contrario debe reputarse nula de
pleno derecho, pues su objeto sera absolutamente ilcito1273. Nuestra doctrina
1270
GONZALES PREZ, Jess. Los derechos reales administrativos. 2' edicin. Editorial
Civitas, Madrid, 1989, p. 20
1271
GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit., p. 21
1272
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo IIJ. Bienes pblicos y Derecho Urbanstico. 7'
edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998, pp. 92-93
1273
SNCHEZ MORN, Miguel. Los bienes pblicos. Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 73
constitucional ya ha admitido de antao que los bienes de uso pblico
-entendidos estos como bienes de dominio pblico que estn afectados a dicho
uso- "son inalienables e imprescriptibles". Pero el Estado puede desvincular del
uso pblico un terreno que ya no presta utilidad y transferirlo a su dominio
privado, como en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien
es enajenable y sigue las normas del Derecho Privado1274. En efecto, nuestra
legislacin nacional tambin admite excepciones relativas a la disposicin de
los bienes de uso pblico reconocidos como tales por ley expresa1275.
Ley N 27584, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27684, quedando subsistente dicho
precepto legal con la siguiente redaccin: "Las sentencias en calidad de cosa juzgada que
ordenen el pago de suma de dinero, sern atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se
gener la deuda, bajo responsabilidad del Titular de Pliego y su cumplimiento se har de
acuerdo con los procedimientos que a continuacin se sealan: (.. .)". La inembargabilidad
comprender a todos los bienes de dominio pblico, sobre los cuales asume competencias y
potestades cada entidad integrante de la Administracin en sentido lato, a saber, del Gobierno
Central, Gobierno Local y Gobierno Regional.
1278
Seguimos el lineamiento de GONZALES GARCA, Julio V. La titularidad de /os bienes del
dominio pblico. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998, p. 15; quien resea las ideas
de Villar Palasi
1279
MORREL OCAA, Luis. Dominio pblico, Bienes patrimoniales. Rgimen administrativo de
la propiedad privada. En: "Apuntes de Derecho Administrativo". Universidad Complutense,
Madrid, 1989, p. 19
1280
No deja de llamar la atencin el comentario realizado por Martn-Retortillo, cuando en el
desarrollo de sus fundamentos sobre la autonoma del Derecho Administrativo indica que el
Estado ejerce sobre los bienes que lo integran (del dominio pblico) una verdadera relacin
dominical, no una simple funcin de vigilancia o tutela: sobre tales bienes posee la
Administracin la accin reivindicatoria, que solo a los propietarios corresponde como
exteriorizacin directa de la misma esencia del derecho de propiedad. La afectacin,
condiciona todo el rgimen demanial que presenta siempre esta vertiente teleolgica
determinante. MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Ob.
cit, pp. 52-53. Respecto de la accin reivindicatoria, el Estado en cualquiera de sus expresiones
gubernamentales podr ejercer la capacidad procesal de recuperacin de los bienes de
dominio pblico, lo cual no es incompatible con las potestades administrativas que ejercen
sobre dichos bienes.
1281
Constitucin 1993. Artculo 73.- "Los bienes de dominio pblico son inalienables e
imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a
ley, para su aprovechamiento econmico".
indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y acta en las reas de
servicios pblicos e infraestructura, conforme se anot anteriormente. En esa
lnea de razonamiento, conviene indicar que el uso pblico se sustenta, en
principio, sobre un presupuesto de hecho, y es que determinados bienes son
susceptibles de esa utilizacin caracterstica que realiza la colectividad en su
conjunto, mediante el aprovechamiento indiscriminado de sus integrantes, en la
medida en que cada uno lo necesite.
Ese presupuesto de hecho es, en unos casos, consecuencia del modo de ser
del propio bien: el mar, la atmsfera. En otros casos, es producto de las
necesarias obras de transformacin de la realidad fsica, como ocurre en el
caso de las carreteras o las vas urbanas. Pero en todo caso, el bien de que se
trate cubre una necesidad comn, una necesidad sentida por todos los
integrantes de una determinada colectividad.
Teniendo en cuenta estos dos requisitos, el Derecho positivo o la
Administracin en base al ejercicio de sus potestades, otorga a determinados
bienes de un destino o afectacin: la del uso general, la del uso pblico por
todos y para todos1282.
4. A manera de conclusin
Existe una regular normativa, entre legal y reglamentaria, que aborda las
calificaciones de "dominio pblico" y "bienes de uso pblico". El concepto
estricto de los bienes de dominio pblico constituye una comprensin en bienes
destinados al uso pblico y afectados al servicio pblico. Este tema, tratndose
de un rubro legal excepcional, reclama una ley que regule el rgimen jurdico
de los bienes de dominio pblico. Curiosamente, este tema ha sido abordado
en sede normativa reglamentaria1283, pero su vigencia no justifica la omisin de
contar con una norma con rango de ley, que inclusive aborde el tema de los
bienes de dominio privado del Estado, los que por s, conforman un binomio de
indesligable conexin.
1282
MORELL OCAA, Luis. Ob. cit., p. 52
1283
El Decreto Supremo N 154-2001-EF, de fecha 18 de julio de 2001, que aprueba el
Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal,
seala en su Artculo II del Titulo Preliminar que: son bienes de dominio pblico: a) Los bienes
destinados al uso pblico, constituidos por las obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin
general, cuya conservacin y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los
bienes de servicio pblico, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los
fines pblicos de responsabilidad de las entidades estatales; asi como los bienes destinados
directamente a la prestacin de servicios pblicos o administrativos; c) Los bienes reservados y
afectados en uso a la defensa nacional y d) Todos aquellos a los que por ley se les confiera tal
calidad.
La Constitucin Poltica de 1993 esboza un marco conceptual de los bienes de
dominio pblico, con sus caractersticas especiales de inalienabilidad e
imprescriptibilidad, el que, en el contexto de la legislacin regulatoria de las
concesiones de servicios pblicos y de infraestructura, resulta apropiado.
Por otra parte, los bienes de dominio pblico tienen su concurso en el rgimen
econmico, pues el artculo 73 de la actual Constitucin Poltica, est
comprendido en el Captulo III, De la Propiedad, denominado Del Rgimen
Econmico de la Propiedad. La debida dimensin que conlleva el rgimen
excepcional que conlleva el concepto de los bienes de dominio privado, en
contraposicin de los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales,
posibilitar una rentabilidad en las relaciones que tenga el Estado con los
agentes econmicos. El rgimen del dominio pblico es uno de carcter
especial que sub sume un conjunto de criterios relacionados con las potestades
y prerrogativas que el Estado puede ejercer sobre los bienes de domnio
pblico propiamente.
DOCTRINA
Artculo 74
(*) Texto de! artculo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada e!17 de
noviembre
CONCORDANCIAS:
Entre las limitaciones al ejercicio del legtimo poder tributario del Estado el
segundo prrafo del artculo 74 de la Constitucin vigente establece la "reserva
de ley". Esta limitacin constituye uno de los principios jurdicos de la
tributacin que la Constitucin enuncia como principio de reserva de ley.
El segundo prrafo del artculo 74 dejaba sin responder la pregunta de cul era
el instrumento legal constitucionalmente idneo del que deban hacer uso los
gobiernos locales para ejercer su poder tributario. Esta respuesta se infiere de
la Constitucin, cuando al referirse a las ordenanzas municipales seala, en el
numeral 3 del artculo 32, que ellas pueden ser sometidas a referndum; en el
numeral 4 del artculo 200, que procede la accin de inconstitucionalidad contra
las normas que tienen rango de ley, incluyendo entre ellas a las ordenanzas
municipales; y cuando en el numeral 5 del artculo 203 establece quines estn
facultados para interponer accin de inconstitucionalidad tratndose de
ordenanzas municipales. Estas normas de la Constitucin son, pues, las que
permiten inferir que en el ejercicio de su poder tributario los gobiernos locales
deben forzosamente hacer uso de ordenanzas municipales como instrumento
legal constitucionalmente idneo al efecto.
Los gobiernos locales y los gobiernos regionales tienen poder tributario limitado
a contribuciones y tasas por actividades, obras o servicios que ellos realizan o
prestan, debiendo, en el primer caso, usar exclusivamente la ordenanza
municipal como instrumento para hacer uso de dicho poder, y en el segundo
caso -en va de interpretacin-, las ordenanzas regionales dictadas por el
Consejo Regional, dado que estas ltimas, a tenor de lo que dispone el artculo
38 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, norman
asuntos de carcter general.
"(...) todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma
reglamentaria en trminos de complementariedad, mas nunca de manera
independiente".
2. Principio de no confiscatoriedad
En efecto, si por una ley se creara un impuesto a la renta que obligue a los
contribuyentes a entregar al Fisco el 95% -por consignar un porcentaje
excesivo- de sus ingresos brutos, claramente este tributo sera confiscatorio
para todos. Si en cambio, por ejemplo, la imposicin se tradujera en una tasa
fija -cantidad determinada, igual para todos- tericamente poco significativa, sin
embargo para algunos o muchos podra resultar confiscatoria, si respecto de
ellos est extrayendo una parte sustancial de sus rentas.
DOCTRINA
(...) Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar
y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su
jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad Y
respeto de los derechos fundamentales de la persona. (*) (...)
(*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 192 inc. 3);
C.T.: norma IV;
D. Leg.757: art. 14
Es as que la potestad tributara, tal como precisa Hctor Villegas, viene a ser
la facultad que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente
tributos. La creacin obliga al pago por las personas sometidas a su
competencia. Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediante las
cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una
porcin de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades pblicas. As,
la potestad tributaria representa el poder estatal en todas sus dimensiones,
solo limitada por los principios tributarios.
1284
MNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones
de ctedra. 4' edicin. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57.
1285
VILLEGAS, Hctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edicin
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253
Desde el punto de vista jurdico, el ejercicio de la potestad tributaria no
reconoce ms lmites que los que derivan de los preceptos constitucionales.
Este ejercicio implica que quedarn obligados a pagar tributos aquellos
respecto de los cuales se materialice el presupuesto de hecho construido por
las leyes y reglamentos a dictarse.
1286
VILLEGAS, Hctor B. Ob. cit., p. 253
1287
MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributario. Traduccin: J. Banacloche. Edersa, Madrid,
1975, p. 140; citado por: SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributacin. Director Horacio Garca
Belsunce. Tomo 1, volumen 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4
En otro extremo de la potestad tributaria, podemos referirnos a las
caractersticas que posee. Es una facultad ideal derivada de la soberana del
Estado preexistente.
En este plano el Estado puede o no utilizar la potestad tributaria, la que se
encuentra en el campo de su entera discrecionalidad. As, la potestad tributaria
permanecer mientras subsista el Estado. La historia nos demuestra que su
existencia no es eterna, por lo que puede extinguirse.
Las fricciones que surgen entre las potestades tributarias de los gobiernos
central, regional y local, no siempre traer consigo la creacin de tributos
inconstitucionales. De ah la importancia de una concertacin fluida entre
dichos gobiernos, para no vulnerar los principios tributarios y derechos de los
administrados.
Por otra parte, una de las bases fundamentales de los modernos Estados
europeos surgidos en el siglo XIX, fue la exigencia del consentimiento en la
representacin popular para la imposicin, enunciada en el aforismo "not
taxation without representation" .
El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por la ley,
entendida esta como la disposicin que emana del rgano constitucional que
tiene la potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la
Constitucin para la sancin de las leyes1289.
1288
VILLEGAS, Hctor B. Ob. cit., pp. 253 Y 254
1289
Una ley indeterminada o imprecisa, y por ello poco clara, no puede proteger a! ciudadano
de la arbitrariedad, pues no implica autolimitacin del ius puniendi estata! a la que se puede
recurrir.
Adems, es contraria a la divisin de poderes porque le permite al juez hacer interpreteaciones
que lleguen a invadir competencias del Legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo-
general porque el individuo no puede conocer lo que se le quiere prohibir; y por ello su
existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad. ROXIN,
Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 169.
mencionado principio, marca una de las ms notables y largas etapas de los
acontecimientos histricopolticos de esa nacin, dando origen a la
reafirmacin del principio a travs del Act of Apropiation (1626), la Petition rf
Rights (1628) y el Bill rf Rights (1688).
1290
VILLEGAS, Hctor B. Ob. cit., pp. 254 a 258
1291
FERREIRO LAPATZA, Jos. Curso de Derecho Financiero espaoL Marcial Pons, Madrid,
1991, p. 323.
un principio jurdico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado
cuando est incorporado a un precepto constitucional.
1292
SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienday Derecho. Introduccin al Derecho Financiero
de nuestro tiempo. Tomo 3. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1962, p. 185
1293
JARACH, Dino. Finanzas pblicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985, pp.
131 Y ss
1294
CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporneo. Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1981
concurrencia de potestades tributarias en los niveles de gobierno de rgimen
federal o unitario.
1295
STC, Expedientes Ns. 0004-2004-AI/TC; 0011-2004-AI/TC; 0012-2004-AI/TC; 0013-2004-
AI/ TC; 0014-2004-AI/TC; 0015-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC y 0027 -2004-AI/TC
(acumulados), de fecha 21 de setiembre de 2004.
El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la
potestad tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos
regionales ejercern la potestad tributaria conferida con la creacin, por
ejemplo, de contribuciones y tasas que no se contrapongan con las
establecidas por los gobiernos locales, cuyo acreedor y administrador seran
los propios gobiernos regionales. Ello no debe implicar la superposicin de la
carga impositiva a los contribuyentes, puesto que si la distribucin del gasto
pblico y la debida proporcin de dicha imposicin no es adecuada provocar
el incremento del sector informal, dado que dicho sector no siente presin
alguna de las autoridades.
Finalmente, cabe precisar que los principios no solo deben ser considerados
para limitar la potestad tributaria de los tres niveles de gobierno, sino su
1296
El Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. N 2727-2002-AA/TC, refirindose
al principio de no confiscatoriedad de los tributos, que: "[...] se encuentra directamente
conectado con e! derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que_es lo mismo, con e!
principio de capacidad contributiva, segn e! cual, e! reparto de los tributos ha de realizarse de
forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas
tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que
evidentemente implica que se tenga en consideracin la capacidad personal o patrimonial de
los contribuyentes". A lo dicho debe agregarse que en materia de tributacin se hace necesaria
la compatibilidad entre el derecho de propiedad y los lmites de la potestad tributaria. As, e!
respeto a las limitaciones materiales impuestas por e! orden constitucional supondr, en igual
medida, que se guarde la debida ponderacin por e! derecho de propiedad a efectos de que
este cumpla su funcin social, tal como se ha declarado en la STC Exp. N 008-2003-AI/TC al
sostener, dentro de! contexto que revisten las libertades provisionales que garantizan e!
rgimen econmico de la Carta Magna, que: "[...] nuestra Constitucin reconoce a la propiedad
no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino tambin como una garanta
institucional (reconocimiento de su funcin social). Se trata, en efecto, de un 'instituto'
constitucionalmente garantizado". Tribunal Constitucional del Per, Principios rectores de la
tributacin en la Carta Magna, acpites 5 y 6 del 2., Expediente N 033-2004-AI/TC, Lima, 28
de setiembre de 2004.
ejercicio debe ser en forma conjunta, para evitar la superposicin de
potestades tributarias a la poblacin, que al final soporta la carga impositiva.
DOCTRINA
(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener
normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que
establece el presente artculo. (*)
(*) Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 109, 118, 192 inc. 3);
C.T.: norma IV, art. 29;
D. Leg. 757: art. 14
1. Introduccin
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante
doctrina extranjera, as como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional,
circunstancia que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales.
Nuestro anlisis es efectuado, por ello, sobre la base de los principios e
instituciones que constituyen el fundamento de la disposicin tratada, en la
procura de ir ms all de la letra del texto constitucional.
Si bien es cierto que nuestra tarea podra verse facilitada por todo lo ya
publicado a la fecha y tambin por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no
deja de resultar difcil el compromiso asumido, puesto que no en vano el poder
tributario y los principios constitucionales tributarios (reserva de ley, igualdad,
no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales), constituyen
temas de actuales investigaciones.
.
2. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en materia tributaria
1297
No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el
orden constitucional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo acta en
forma legtima amparado en la propia Constitucin del Estado.
1298
CASS, Jos Osvaldo. Derechos y garantas constitucionales del contribuyente: A partir del
principio de reseT7Ja de Iry tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el
debate que origin en la doctrina argentina esta figura, reproduce un prrafo del completo
ensayo del acadmico Horacio Garcia Belsunce sobre las emergencias en la Constitucin
nacional: "Como muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien
puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra
mitad otra. En efecto, la doctrina est dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la
validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayora de los
constitucionalistas niega la validez. As lo sostienen Juan A. Gonzlez Caldern, Segundo V.
Linares Quintana, Germn J. Bidart Campos, Gregario Badeni y Miguel ngel Ekmekdjian. Los
administrativistas, por el contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada
a la ratificacin o a la confirmacin legslativa. As lo sustentan Rafael Bielsa, Benjarnin Villegas
Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez, Juan Francisco Linares,Juan Carlos
Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que aceptan la validez de estos decretos
encontramos a Joaqun V. Gonzlez, Jorge Reinaldo Vanossi, Nstor P. Sags y Alberto B.
Bianchi".
1299
Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. Decreto
de urgencia y "medidas extraordinarias'' notas para su tipificacin. En: "Ius et Veritas" N 7,
noviembre 1993, Lima, pp. 133 a 158.
Es de naturaleza transitoria, constituye una solucin a una emergencia.
1302
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. La legislacin delegada y los decretos de urgencia
en lo Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993". Comisin Andina de Juristas,
Lima,1994, p. 183.
1303
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de lo Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 145.
2.2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria
1307
ZOLEZZI MOLLER, Armando. El rgimen tributario en la nueva Constitucin de 1993. En:
"La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N
10. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fcil entender el por qu de la
prohibicin si se reconoce la necesidad de hacer uso de la legislacin de emergencia,
precisamente en materia econmica y financiera. Si bien es verdad que durante la vigencia de
la Constitucin de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de dicha facultad, no parece que e!
remedio ms conveniente para enfrentar e! problema sea su eliminacin, lo que va en contra de
la realidad y de lo que ocurre en otros pases, como es e! caso de Espaa (...) De otro lado, es
preciso sealar que en los pases en los que ms se ha violado e! rgimen constitucional en
esta materia es donde existe la facultad, como es e! caso de Argentina y Uruguay".
1308
ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitucin Poltica
del Estado.
En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993,
pp. 67 a 68. "Al parecer, los excesos de! Poder Ejecutivo en este campo durante catorce aos
que rigi la anterior Constitucin, han motivado que con un exceso de cautela, e! Congreso
Constituyente Democrtico optara por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si
bien es cierto que existieron tales excesos, no puede negarse que las medidas extraordinarias
en materia tributaria son necesarias para regular situaciones imprevisibles que hagan peligrar
la situacin fiscal de! pas cuando el Congreso no est en funcionamiento o cuando no pueda
dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que e! caso concreto requiera.
Por esa razn, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas por la propia
Constitucin".
Berenguel1309, Francisco Eguiguren Prae1310 y Jorge Dans Ordez1311, as
como los profesores extranjeros Garca Mulln1312, Rodolfo R. Spisso1313, entre
otros.
Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la
pertinencia de esta prohibicin, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor
manera la utilizacin de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza
temporal, determinando los casos de excepcin e inters nacional, e
incorporando mecanismos efectivos de control parlamentario.
1309
HERNND EZBERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitucin. En:
"Revista de! Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 Y
21. "(...) no constituye un extremo deseable prohibir que e! Poder Ejecutivo pueda, mediante
decretos de urgencia, crear, modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay
situaciones temporales, de extrema necesidad, que ameritan una intervencin rpida del Poder
Ejecutivo -casos de guerra, calamidades pblicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder
Tributario que en principio debera ser ejercido a travs del Congreso, con medidas de vigencia
temporal y cuando el Congreso est en receso. Empero, esta facultad tendra que ser regulada
de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumplimiento de
requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en
gobiernos anteriores".
1310
(14) EGUIGUREN PRAELI, Franciso Jos. Ob. cit., pp. 189 a 190. "La nueva Carta ha
omitido tambin sealar expresamente qu tpicos quedan incluidos y excluidos dentro de las
materias econmica y financiera asignadas corno mbito de los decretos de urgencia. Tan solo
se dispone la exclusin de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente.
En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayora de 'medidas
extraordinarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del artculo 2110 estaban referidos a la
creacin, modificacin, suspensin o exoneracin de tributos. Y en segundo lugar, porque
habindose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de
legalidad que es bsico en materia tributaria.
Cierto es que se deban corregir los excesos cometidos en todos estos aos, pero para hacerlo
resultaba conveniente mejorar la regulacin que fija los requisitos, alcances y el control de los
decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria corno susceptible de regulacin
extraordinaria, por este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restriccin que a la
postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas
extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario
para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilizacin en este
campo, sino de normarla y limitarla".
1311
DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio preliminar. En:
"Themis" N 29,1994, pp. 132 Y 133. "(...) esa rotunda prohibicin puede traer graves
consecuencias, no solo entorpecer el accionar del gobierno en un instrumento de poltica
econmica tan importante corno el tributario, sino porque no permitir hacer frente con la
diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de
prever que requieran que el Congreso se rena y adopte una solucin.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los
Decretos de Urgencia, los contrarrestaran con la incorporacin de mecanismos efectivos de
control parlamentario, lo que sin embargo no se produjo, limitndose ms bien a sealar que el
Congreso los puede modificar o derogar".
1312
GARCA MULLN, Roque. Hacia una redefinicin del principio de reserva de ley. En:
"Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p.
18. "Cada vez son ms numerosas las Constituciones que admiten una participacin decisiva
del ejecutivo en el dictado de la norma tributaria. Esa participacin puede producirse segn los
casos, por el dictado de las normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia".
1313
SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1991, pp. 214 Y 216: "En situaciones en que se configura una situacin de grave perturbacin
3. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero
de enero del ao siguiente a su promulgacin
Aunque en rigor tcnico debi indicarse "a partir del primero de enero del ao
siguiente a su publicacin", la finalidad de la disposicin bajo comentario
resulta bastante clara, que es generar seguridad jurdica y confianza al
inversionista, ya que siendo el Impuesto a la Renta el mximo representante de
los tributos de periodicidad anual, permite durante el ejercicio fiscal que las
empresas planifiquen esta carga tributaria, determinando sus obligaciones y
beneficios.
Por ello, creemos vlidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores
citados, que resumimos en razones de seguridad jurdica y tcnica legislativa,
que tienen sustento en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el
sistema de aprobacin especial que es sometida, que limita el debate
1315
CONGRESO DE LA REPBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicacin
oficial, Lima, julio de 1998.
1316
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: "Si se autorizara incluir tributos alli, podra
desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para 'cerrar la
brecl1a fiscal', olvidndose de todo esto debe ser materia de una planificacin cuidadosa y no
de reacciones de momento".
1317
DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposicin la explica "en razn de que la
aprobacin de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a travs de un procedimiento
parlamentario sometido a importantes limitaciones para el debate, sobre todo de ndole
temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajn de sastre,
porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado".
1318
OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene
su origen en el derecho presupuestario o de los gastos pblicos (...). En cuanto a la exclusin
en la Ley de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en
la doctrina. As, se sostiene que los tributos tienen relacin directa con los contenidos
econmicos del Presupuesto. De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue
adoptado en el artculo 199 de la Constitucin de 1979 que estableci que las leyes de carcter
tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse
independientemente y antes de la Ley de Presupuesto"
parlamentario al establecer plazos para la presentacin del proyecto de ley y su
aprobacin1319, y en la conservacin de un sistema tributario ordenado.
1319
De acuerdo a los artculos 78 y 80 de la Constitucin de 1993, la autgrafa de la ley de
presupuesto debe ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario
entra en vigencia el proyecto de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo,
debiendo precisarse que el plazo para presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de
agosto.
1320
MORENO GONZLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como
fuente del Derecho Tributario. En: ''Anlisis Tributario" Ns 200, 202 Y 203. Asesoramiento y
Anlisis Laborales S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artculo 134
de la Constitucin Espaola de 1978, que contiene una prohibicin material a la Ley de
Presupuesto similar a aquella que recoge nuestra Constitucin, consideramos que los aportes y
alcances que expone sobre los problemas interpretativos que suscita dicho artculo, resultan
vlidos para nosotros.
1321
TIRADO BARRERA, Jos Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de
normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas
Legales". Tomo 324, Trujillo, p. 44.
consiguen a travs de la existencia del control difuso de control de
constitucionalidad de las leyes. En este sentido, solo aquellos sistemas en los
cuales el control de constitucionalidad de las leyes se encuentre limitado a un
rgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resulta imperativo
otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en
procesos de control de constitucionalidad, situacin que no se presenta en
nuestro caso".
Por ello, a travs, primero del artculo 40 de la derogada Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional aprobada por Ley N 26435, Y actualmente por el
artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional aprobado por Ley N 28237, se
regul este efecto retroactivo de las sentencias del Tribunal Constitucional,
permitindosele modular sus decisiones y resolver respecto a las situaciones
jurdicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno econmico, jurdico y
poltico, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia.
Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro
Tribunal Constitucional, siendo el caso ms reciente la accin de
inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra diversas
ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que
aprobaban el rgimen tributario y los importes de arbitrios municipales
correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de
pronunciamiento mediante resolucin de fecha 11 de noviembre del 2004,
publicada en el diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la misma que
para finalizar reproducimos en lo que corresponde a los prrafos pertinentes:
"(...)
67.- En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin
de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo
(ex tunc), involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo
recaudado de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de
pagos indebidos. Esta posibilidad -dada la antigedad de algunas normas
impugnadas y la vigencia de sus efectos, situacin que se agrava,
considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel nacional-,
creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios
contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.
(...)
76.- Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es "fue aun cuando se
hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la produccin de normas,
ningn ciudadano podra desconocer que lo recaudado fue utilizado para
financiar servicios finalmente brindados. La discusin sobre el monto que
corresponde a lo debidamente pagado y el que result excesivo es algo que
nicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es
consistente con una poltica de devolucin in todo, cuando en la prctica se
generaron costos de administracin.
Deuda pblica
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 82, 192 inc. 1)
D.S. 310-89-EF: art. 9;
D.S. 072-96-EF: arts. 2, 4.
La norma que nos ocupa establece en primer trmino que el Estado garantiza
nicamente la deuda que haya sido contrada por gobiernos constitucionales,
conforme a la Constitucin y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio
Correa, esta norma tiene un gran valor formal pero de difcil aplicacin en la
prctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisin constitucional
cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas contradas por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucionales
ya que significan compromisos reales con pases extranjeros o con organismos
internacionales que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos
hayan actuado impropiamente facilitndolos"1323.
1322
EKMEKDJIN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional Tomo Iv, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 462
En efecto, una parte importante de nuestra deuda pblica proviene de
gobiernos de facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos
democrticos, se ha legitimado su cobro; de manera que ya no es posible
desconocerla.
1325
Esta teora se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines bsicos del derecho:
la seguridad jurdica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el
desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurdicos (vida, propiedad, honor, etc.)
que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido
establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposicin
de un gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por
Decretos Ley. No aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un largo,
oscuro e inestable 'parntesis jurdico' que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran
privados de exigencia las cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que
el Estado hubiese establecido en su relacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas
-la ciudadana y la organizacin estatal-, se perpetrara un inmenso perjuicio para la vida
coexistencial y la normal marcha del cuerpo poltico. .
As, el desconocimiento a priori y genrico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de
restaurarse el Estado de Derecho, generara incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza
para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teora de la revisin plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
Repblica se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurdico".
En el Per, el Congreso Constituyente Democrtico, mediante la Ley Constitucional publicada
el 9 de enero de 1993 en el diario oficial El Peruano, opt por la teora de la continuidad
declarando la vigencia de las normas expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el
artculo 2 de la mencionada ley dispuso que: "Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre
del mismo ao, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados
por el Congreso Constituyente Democrtico".
El artculo 63 de la Constitucin, segundo prrafo, permite que el Estado someta sus
controversias en materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: "En
todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su
renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional
los contratos de carcter financiero" (las cursivas son nuestras).
'Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Pblico
correspondiente al ao fiscal respectivo, establecer las disposiciones relativas
a la aprobacin de los montos mximos de endeudamiento externo e interno
que el Gobierno Nacional puede acordar o garantizar.
Cabe sealar que conforme a lo dispuesto por el artculo 36.3 de la misma Ley
Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, "las entidades y
organismos pblicos del Sector Pblico estn impedidos de efectuar por cuenta
propia gestiones tendientes a la consecucin de operaciones de
endeudamiento externo. El Ministerio de Economa y Finanzas, a travs de la
Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico es la nica entidad autorizada
para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo" (las cursivas
son nuestras). De acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento
externo solo podrn ser negociadas por el Ministerio de Economa y Finanzas,
quedando prohibido que las dems entidades del Estado inicien por cuenta
propia las gestiones tendientes a la concertacin de operaciones de
endeudamiento externo. Esta disposicin no se aplica a las operaciones de
endeudamiento externo de las Municipalidades, pero s debe ser observada
cuando en dichas operaciones las Municipalidades requieran el aval del
Estado, conforme lo dispone el inciso 8 del artculo 196 de la Constitucin.
1326
Conforme a lo dispuesto por el artculo 69 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N
27972, las operaciones de crdito con cargo a los recursos y bienes propios de las
municipalidades requieren de la aprobacin de la mayora del nmero legal de miembros del
concejo municipal correspondiente.
DOCTRINA
Artculo 76
CONCORDANCIAS:
C: Arts. 77, 79, 82 Y 170;
C.P.: Arts. 241, 384,388;
Ley 26143;
D.S. 083-2004-PCM;
D.S. 020-99-PCM;
D.S. 084-2004-PCM
1. Introduccin
2. Inters pblico
1327
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
15.
1328
MONEDERO GIL, Jos Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 123
requisitos para hacer efectiva la operacin respectiva, puesto que la misma se
encarga del manejo de bienes y fondos pblicos. Ello da lugar a los procesos
de seleccin de contratista o cocontratante, constituidos como tpicos
procedimientos administrativos, a travs de los cuales la Administracin
determina, mediante mecanismos cognitivos, quin es el postor con el que
debe contratarse a fin de obtener los resultados ms eficientes posibles.
Ahora bien, no hay que creer -como se cree errneamente- que el esquema de
contratacin rgida es el que impera en el mundo de manera unvoca. De
hecho, el mecanismo consagrado constitucionalmente en el caso peruano se
encuentra inspirado en la tradicin europeo-continental y en especial, en la
concepcin francesa.
Distinta es la concepcin anglosajona, propia de los Estados Unidos y de los
pases que conforman la Commonwealth, en el cual la contratacin
administrativa es ms bien flexible y los controles sobre el particular son
posteriores, siendo de aplicacin las normas que refieren a la contratacin civil.
La concepcin germnica se encuentra a un nivel intermedio, en el cual existe
cierta regulacin, pero la misma es eminentemente dispositiva, ante la
existencia de mltiples mecanismos para establecer excepciones a los
procedimientos de seleccin.
3. La lgica contractual
1329
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 311; GONZALES PREZ, Jess. Manual de procedimiento administrativo. Civitas,
Madrid, 2000, p. 206
Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, como ya lo
hemos esbozado, proviene de la idea de la colaboracin de los sujetos
privados con la Administracin, en donde el particular no se comporta como un
contratista ordinario1330. El contrato administrativo es entonces una de las
tcnicas de colaboracin de los administrados con la administracin. El
contratista, no obstante que pretende un beneficio econmico, obtiene dicho
beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos
pblicos por parte del Estado, lo cual implica la necesidad de que dicho
contratista sea el ms idneo
1330
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000, p. 340
1331
Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N
0832004-PCM de 29/11/2004)
Ahora bien, la calificacin de un contrato celebrado por la Administracin como
contrato administrativo es realizada por la ley, y en especial, por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sin perjuicio de que pueda existir un
conjunto de contratos regulados por leyes especiales, como podra ser el
contrato de concesin, en el caso de la prestacin de servicios pblicos o de
concesin de obras, para su explotacin econmica.
La presente Ley establece las normas bsicas que contienen los lineamientos que deben
observar las Entidades del Sector Pblico, dentro de criterios de racionalidad y transparencia,
en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las
obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.
Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N
0832004-PCM de 29/11/2004) Artculo 2.- mbito de aplicacin (...) 2.3. La presente Ley no es
de aplicacin para:
a) La contratacin de trabajadores, servidores o funcionarios pblicos sujetos a los regmenes
de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades;
e) Los contratos de locacin de servicios que se celebren con los presidentes
de Directorio o Consejo Directivo, que desempeen funciones a tiempo
completo en las entidades o empresas del
Estado;
f) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de
propiedad estatal;
g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea igual o
inferior a una Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento de la
transaccin;
h) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas
en la presente Ley y su Reglamento;
i) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin,
instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral;
j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial El Peruano
por mandato expreso de Ley o de norma reglamentaria;
k) La concesin de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura,
bienes y servicios pblicos;
1) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del
Estado, en el marco del proceso de privatizacin;
m) Las modalidades de ejecucin presupuestal distintas al contrato
contempladas en la normativa de la materia, salvo las contrataciones y
adquisiciones de bienes y servicios que se requieran para ello;
n) Los contratos internacionales, los cuales se regulan por los tratados en que
el Per sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las prcticas del
comercio internacional; y o) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las
Misiones del Servicio Exterior de la Repblica, exclusivamente para su
funcionamiento y gestin exorbitancia proviene en realidad, no de la naturaleza
del contrato, sino ms bien de la propia auto tutela administrativa y de la
esencia de los antes administrativos como encargados de tutelar la satisfaccin
de necesidades pblicas1334.
DOCTRINA
1334
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 683.
Artculo 77
(*) Texto segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 26472, publicada el 13
de junio de 1995
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4), 193 incs. 5) y 6);
C.T.: art V;
T.U.O. Rgmto Congreso: art. 81 inc. c);
P.I.D.C.P.: art. 1.2;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2 y 25
1. Introduccin
1335
VILLEGAS, Hctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edicin
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 125.
1336
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo Il,
Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 156 Y 157.
1337
Al finalizar el ejercicio econmico pueden presentarse tres situaciones desde la perspectiva
patrimonial: dficit (si los ingresos son menores que los egresos), inercia (si los ingresos
coinciden con los egresos) y supervit (si los ingresos superan a los egresos). En toda empresa
se repugna el dficit, se evita la inercia y se anhela el supervit. Sin embargo, a nivel del
Estado la situacin difiere, a pesar que aquel es concebido como una gran empresa; en efecto,
se repugna el dficit, se anhela la inercia y se evita el supervit. Quizs lo ms curioso radica
en lo ltimo porque podra cuestionarse la razn que motiva al Estado para evitar que sus
ingresos superen sus egresos y la explicacin es muy sencilla: si esto sucede, la poblacin
advertir que la presin tributaria es excesiva, de ah que aquel recaude ms de lo que
necesita. Las consecuencias polticas y sociales son fcilmente apreciables y, por consiguiente,
solo se pretende el equilibrio presupuestal.
1338
GARCA BELAUNDE SALDAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perno Luis
Alfredo Ediciones. Lima, 1998, pp. 157 a 176.
s nos avocaremos a dos cuestiones tan importantes como controvertidas: los
alcances de la aprobacin y la-anualidad.
Sin embargo, Alberto Ruiz Eldredge criticaba tal disposicin en tanto, segn
sus postulados, "habra sido mejor decir [simplemente] la aprobacin del
Congreso, sin la condicin de anualmente porque pueden haber presupuestos
de mayores perodos"1341. Aun cuando esta afirmacin es cierta, tambin es
verdad que la anualidad se ha impuesto hoy en da dentro de la tcnica
presupuestaria como cuestin regular, bien sea a nivel gubernamental o a nivel
empresarial, lo que a su vez se enmarca dentro de una poltica con visin de
futuro, de ah que, entre tantos otros casos, el artculo 75 inciso 8 de la
Constitucin argentina1342 y el artculo 208 de la Constitucin Poltica de
Colombia1343 contemplen la anualidad.
1339
Cfr. GARCA BELAUNDE SALDAS, Domingo. Ob. cit., p. 167
1340
VILLEGAS, Hctor. Ob. cit., p. 137
1341
RUIZ ELDREDGE, Alberto. LA Constitucin comentada 1979. Lima, 1989, p.230
1342
"Corresponde al Congreso fijar anualmente (...) el presupuesto general de gastos (...)".
1343
"El gobierno formar anualmente el presupuesto de rentas (...)".
La estructura del presupuesto del sector pblico comprende dos secciones,
cuales son: por un lado, el Gobierno central y, por otro lado, las instancias
descentralizadas.
El texto aludido y que est contenido al finalizar el primer prrafo del artculo 77
concuerda con otras normas constitucionales como el artculo 43, de acuerdo al
cual el gobierno es descentralizado, adems del propio artculo 77 que en su
segundo prrafo se refiere a la asignacin equitativa de los recursos pblicos y,
ms propiamente, al criterio de descentralizacin, concluyendo con una
referencia al canon.
5. Corolario
El artculo 146 del texto constitucional boliviano indica que las rentas del
Estado se invertirn en relacin al plan general de desarrollo econmico y
social del pas.
Y es que tanto la administracin econmica como la administracin financiera
del Estado deben enmarcarse dentro de la poltica gubernamental del pas,
dictada por el Gobierno, con visin de futuro y en la cual se aprecien las lneas
matrices de desarrollo nacional. Precisamente as lo ha entendido Argentina y
en una reforma constitucional modific el artculo 75 inciso 8, aadiendo que la
fijacin del presupuesto ser en base al programa general de Gobierno y al
plan de inversiones pblicas. Comentando esta iniciativa reformista, Roberto
Dromi y Eduardo Menem, afirman que esa incorporacin manifiesta una
seriedad institucional, convirtiendo al presupuesto en un autntico instrumento
de gobierno y de control1348. Esto tambin debemos procurar con nuestro
presupuesto, a efectos que responda realmente a las necesidades del Estado,
atendiendo a los ingresos con que cuenta y a la maximizacin de los recursos
pblicos, sin que ello signifique agravar la presin tributaria sobre los
contribuyentes; lo ms importante, ya para finiquitar, es comprender que la
administracin econmica y financiera del Estado debe formar parte de la
visin general como pas y de las metas que nos trazamos a niveles macro y
micro econmico en el corto, mediano y largo plazo.
DOCTRINA
1348
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitucin refonnada. Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 228.
Artculo 78
1. Introduccin
CONCORDANCIAS:
C: arts. 75,77, 82 , 84, 85, 101 inc. 4), 102 incs. 4) y 5), 118 incs. 17), 18):
T.U.O. Rgmto. Congreso: arts. 73, 76 inc. 1b;p.I.
D.C.P.: art.l.l;
P.I.D.E.S.C.: art. 1.1
vez la explicacin de! aparente contrasentido est en e! 'momento' en que tiene vigencia e!
Principio de Unidad de! Presupuesto: e! Poder Judicial y otros rganos constitucionales pueden
sustentar sus propios pliegos presupuestarios -sin modificaciones impuestas por terceros- ante
e! Congreso, y en esta etapa s estara permitida la pluralidad de 'presupuestos' parciales sin
vulnerar e! Principio de Unidad de! Presupuesto (...) pero cuando e! Congreso debe aprobar e!
'Presupuesto General de la Repblica', ser aprobado un solo y nico Presupuesto, en el que
se habrn armonizado todos los ingresos y gastos provenientes de los diversos sectores y
fuentes (...)".
1353
VILLARN, Manuel Vicente. Anteproyecto de Constitucin de 1931. Exposicin de Motivos y
texto. Citado por MORN URBINA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la
administracin financiera peruana. En: "Themis", Segunda poca, N 39, Lima, 1999, pp. 157-
187.
1354
MORN URBINA,Juan Carlos. Ob. cit., p. 176
Dichas normas se ven complementadas por el segundo y cuarto prrafo del
artculo 78. El prrafo segundo ordena que en la misma fecha en que se enva
el proyecto de ley de presupuesto, se enven tambin los proyectos de ley de
endeudamiento y equilibrio financiero; y el cuarto prrafo indica que los
prestamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la
Nacin no pueden contabilizarse como ingreso fiscal. A ellos debemos agregar
el quinto prrafo, el cual prohbe cubrir con emprstitos los gastos de carcter
permanente.
Al respecto, Marn Urbina seala lo siguiente: "(...) Por ello consideramos que
al margen del nivel de equilibrio contable que todo presupuesto por
antonomasia presenta, el constituyente contempla una exigencia de equilibrio
en trminos financieros efectivos, por lo que resulta particularmente importante
conceptuarlo como la bsqueda de nivelar los gastos ordinarios con los
ingresos del mismo tipo"1356.
1355
Ley N 28411, artculo 1.- Equilibrio presupuestario El Presupuesto del Sector Pblico est
constituido por los crditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible
evolucin de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las polticas pblicas de
gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente.
1356
MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit.
presupuesto equilibrado si en la ejecucin del mismo se incurre en dficit
mayor a los lmites de endeudamiento aprobados.
6. Conclusin
1357
MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 165.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C: arts. 19,32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206,:
Rgto Congreso arts. 72 me d), 76 me. l)b: C.1r.: arts. IV, V; IX;
D. Leg. 668: Seg; De.;
D. Leg. 842: art. 2
1. Introduccin
En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el
hecho de que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional
implica que todos los poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con
carcter absoluto. Diferente hubiera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo
hubiera tenido el rango de "ley", pues es sabido que el legislador no se
encuentra obligado por la legislacin comn, pudiendo derogar sus preceptos
con carcter expreso o tcito.
Por tanto, las presentes limitaciones constituyen requisitos obligatorios, cuyo
incumplimiento determina la inconstitucionalidad del precepto de que se trate.
1358
Sobre este precepto, el profesor Fernando Prez Royo observa lo siguiente: una "(...) de las
limitaciones al derecho de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la
tramitacin de enmiendas que supongan minoracin de ingresos. Se trata de una cautela (...)
que afecta fundamentalmente a las modificaciones tributaras contenidas en el articulado de la
Ley de Presupuestos.
Es una limitacin importantsima, habida cuenta de la significacin que tienen dichas
modificaciones tributaras. Tngase presente, por poner un ejemplo, que la Ley de Presupuesto
suele contener la tarifa del IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas Fsicas). De acuerdo
con esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votacin enmiendas a la baja sin
contar con la conformidad del Gobierno". PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y
Tributario. Parte General Civitas, Madrid, 1997, p. 372.
1359
Pinsese, por ejemplo, en el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la Repblica el
16 de marzo de 2005, segn el cual se excluye a los bienes agropecuarios del Sistema de
Pago de Obligaciones Tributaras con el Gobierno Central (SPOT). Y es que lo que ms llama
la atencin no es la decisin misma de eliminar el rgimen para determinados bienes, la cual
puede ser una medida acertada, sino que se haya aprobado la norma, sin siquiera generar los
ingresos suficientes para cubrir el dficit generado
de la Repblica que los apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del
Poder Ejecutivo.
Es preciso indicar que nos encontramos ante "tributos" cuyas notas distintivas
son que su recaudacin no constituye ingreso del Tesoro Pblico, por estar
afectados al sostenimiento exclusivo de determinados entes estatales con
autonoma propia o su recaudacin se encuentra afectada a fines concretos,
infringindose, de este modo, el principio presupuestario de unidad de caja.
1360
Vid., los artculos V y VI de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, cuyos
textos son los siguientes:
Artculo V: Universalidad y unidad.- Todos los ingresos y gastos del Sector Pblico, as como
todos los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de
Presupuesto del Sector Pblico.
Artculo VI: De no afectacin predeterminada.- Los fondos pblicos de cada una de las
Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos pblicos previstos en los Presupuestos
del Sector Pblico.
de hecho que da nacimiento a la obligacin, los sujetos obligados, los
supuestos exonerados o inafectos, la base imponible y la alcuota o tasa. De
igual modo, resultan de aplicacin los dems principios de justicia material,
como son los de capacidad econmica, no confiscatoriedad, igualdad, entre
otros.
El tercer prrafo del artculo 79 se refiere a las "leyes tributarias que regulan
beneficios o exoneraciones". En este caso, la norma constitucional exige que el
Ministerio de Economa y Finanzas emita un informe previo como requisito para
su aprobacin.
1361
Recordemos que el decreto de urgencia, aun cuando goce de rango de ley, no puede
contener materia tributaria de conformidad con el tercer prrafo del artculo 74 de la
Constitucin
materia tributaria exige que "los elementos esenciales y determinantes para
reconocer (un) tributo como tal" deben encontrarse regulados en una norma
con rango de ley1362.
1362
Vid., sentencia recada en el Expediente N 2762-2002-AA/TC, de fecha 30 de enero de
2003 (fundamento jurdico 8).
1363
Recordemos que la norma que regula el Impuesto General a las Ventas tiene rango de ley,
a pesar de estar contenida en un Texto nico Ordenado (Decreto Supremo N OSS-99-EF,
TUO del Cdigo Tributario).
proyecto, permitindoles -o constrindolos- a conocer las consecuencias de la
dacin de un determinado beneficio tributario1364.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Norma VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario, en su versin modificada por el Decreto Legislativo N 953,
ha fijado determinadas pautas para la "transparencia" en la dacin de
incentivos o exoneraciones tributarias.
1364
Sobre este precepto, el profesor Jorge Dans afirma lo siguiente: "El citado dispositivo no
supedita el otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el Parlamento, sino que solo
exige que se solicite informe al Ejecutivo, se supone que para ilustracin del Congreso sobre
las consecuencias de la decisin". DANOS ORDONEZ, Jorge. El rgimen tributario en la
Constitucin. Estudio preliminar. En: "Themis", N 29, Lima, 1994, p. 142.
1365
No obstante ello, resulta sintomtico -por decir lo menos- que a tan solo 27 das de la
vigencia de la nueva Norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario aprobada por el
propio Poder Ejecutivo mediante facultades delegadas, por Decreto Supremo N 036-2004-EF,
se ampli la exoneracin del IGV a los servicios de transporte interprovincial de pasajeros, con
lo cual no solo se vulner la reserva de ley en materia de exonemciones tributarias, sino
tambin la referida Norma VII.
Ntese que la Norma Constitucional no establece un qurum "mnimo" para la aprobacin del
rgimen tributario especial, sino que exige que sean "dos tercios de los congresistas"; ni ms ni
menos que dicha cantidad (80 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lgico,
debemos entender que la norma establece un qurum mnimo
norma. Ello quiere decir, que cualquier intromisin del decreto legislativo -o de
una norma de menor jerarqua- en la regulacin de un rgimen tributario para
una determinada zona del pas se encuentra prohibida constitucionalmente.
Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneracin al
Texto Constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulacin de determinados
Centros de Exportacin, Transformacin, Industria, Comercializacin y
Servicios - CETICOS se haya efectuado mediante decretos legislativos1366.
Incluso, las normas que regulan el reintegro tributario para la regin Selva,
actualmente vigentes, han sido aprobadas por Decreto Legislativo N 942, en
una clara contravencin a lo dispuesto por el Texto Constitucional.
Por otro lado, es preciso anotar que el qurum fijado en este caso por la
Constitucin es ms alto incluso que para la aprobacin de las leyes orgnicas
(60 congresistas)1367, de lo que se deriva que el constituyente ha fijado un
requisito bastante ms riguroso que, por ejemplo, para la regulacin del
ejercicio de las garantas constitucionales o para regular la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin.
DOCTRINA
1366
Vid., los Decretos Legislativos Ns. 842, 864 Y 865
1367
Vid., artculo 106 de la Constitucin
Artculo 80
CONCORDANCIAS:
C: arts. 77, 78, 101 ines. 3) y 4), 102 inc. 4), 119,130,145,160, 1622prr., 178
3er. prr.;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: arts. 73 y 81;
C.T.: arts. V, VII, XVI;
L.O.E: art. 370;
L.O.J.N.E.: art. 40; Ley 27209;
P.I.D.C.P.:art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3
Conforme a la regla de caja nica, todos los fondos del Estado deben
centralizarse en un solo rgano administrador de los ingresos y egresos de las
arcas pblicas, que en el caso de nuestro pas es el Ministerio de Economa y
Finanzas.
1368
VILLEGAS, Hctor B. Manual de finanzas pblicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 390.
Ahora bien, al Ministro de Economa y Finanzas le corresponde sustentar ante
el Pleno del Congreso los ingresos previstos para el ejercicio presupuestal. De
acuerdo a lo dispuesto por el artculo 11 de la Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, Ley N 28411 r publicada en el diario oficial El
Peruano el 8 de diciembre de 2004, estos ingresos pueden ser de dos tipos:
Sobre los egresos la Constitucin dispone que cada Ministro sustenta el pliego
que corresponde a su sector, debiendo en ese caso explicar cules son los
objetivos y metas que se pretende cumplir en el ao fiscal con dichos recursos.
(i) corresponde al Poder Judicial fijar autnomamente sus objetivos institucionales, los mismos
que tienen un componente presupuestario.
(ii) el artculo 145 de la Constitucin habilita al Poder Judicial para que participe en el proceso
presupuestario presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este ltimo
lo modifique, para su integracin al proyecto general de presupuesto y posterior sustentacin
ante el Congreso de la Repblica.
(iii) esta competencia es garanta de "la independencia del Poder Judicial pues, de no ser as,
tal garanta se convertira en ilusoria.
(iv) el Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinacin con el Poder Ejecutivo, a fin de
determinar los montos fijados observando los lmites y principios impuestos por la Constitucin,
en especial el principio de equilibrio financiero previsto en el artculo 78 de la Carta Magna.
Para tal fin, a juicio del Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder
Judicial plantear una propuesta de asignacin de recursos econmicos acorde con la realidad
de la caja fiscal y con las posibilidades reales de una ejecucin eficiente y eficaz; y, .
(iv) es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de
coordinacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboracin del
presupuesto de este ltimo.
1372
Sentencia recada en el Expediente N 004-2004-CC/TC del 31 de diciembre de 2004
concordante con el artculo 77 y a los incisos 1) y 4) del artculo 102 de la
Constitucin, corresponde al Congreso de la Repblica, aprobar el Presupuesto
de la Repblica, salvo el caso previsto en el segundo prrafo del artculo 80 de
la Constitucin. En consecuencia, es el Poder Legislativo, en representacin
del pueblo, quien tiene la ltima decisin, pues le corresponde determinar cmo
se distribuyen los montos y la asignacin de las partidas que, en definitiva, son
los recursos del pueblo"1373.
Por otro lado, en el caso del Sistema Electoral, corresponde al Presidente del
Jurado Nacional de Elecciones sustentar el pliego de todos los organismos que
conforman dicho sistema, es decir, el pliego del Jurado Nacional de Elecciones,
de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). As lo dispone el artculo 178 de la
Constitucin cuando seala que el Jurado Nacional de Elecciones: "(...)
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral
que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema.
Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso". Si bien la responsabilidad de
sustentar el pliego del Sistema Electoral recae en el Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones, tanto el jefe de la ONPE como el jefe del RENIEC
deben acudir al Pleno y responder las preguntas que les planteen los
congresistas sobre sus respectivos pliegos, tal como lo dispone el artculo 7 de
la Ley N 26533, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de octubre de
1995.
1373
En este mismo sentido ya se haba pronunciado el Tribunal Constitucional al resolver, con
fecha 10 de noviembre de 2004, la medida cautelar solicitada por el Poder Judicial en el
expediente bajo comentario. En ella seal que: "(m) conforme al artculo 80 de la
Constitucin, el Congreso de la Repblica tiene la posibilidad de modificar el Presupuesto de la
Repblica hasta el 30 de noviembre del presente ao; ms an si se tiene que, a tenor del
artculo 81, inciso c) del Reglamento del Congreso, la Comisin de Presupuesto del Congreso
de la Repblica elabora el dictamen de la ley para su debate ante el pleno del Congreso, el
mismo que se inicia el15 noviembre de 2004" (el nfasis es agregado).
1374
En el fundamento jurdico N 21, refirindose al artculo 80 de la Constitucin, "(...) el
Tribunal Constitucional advierte (..) la omisin en dicho artculo de consignar al Presidente del
Tribunal Constitucional y al Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, que presiden
rganos constitucionales autnomos, y que por ello sustentan sus respectivos presupuestos
ante el Congreso solo por mandato legal. Consecuentemente, el fallo tcnico constitucional
debe tambin precisar que en el texto del artculo 80 de la Constitucin se enumere a los
funcionarios que tienen atribucin pata sustentar sus presupuestos ante el Congreso de la
Repblica".
Cabe sealar que, de acuerdo a lo ordenado por el artculo 55, inciso c), tercer
prrafo, y el artculo 81, inciso c), del Reglamento del Congreso, la sesin
dedicada a la sustentacin del proyecto de presupuesto se desarrolla de la
siguiente manera:
Luego se procede a la sustentacin de los egresos. Para ello cada uno de los
Ministros cuenta con media hora, o el tiempo establecido de acuerdo al rol
prefijado por el Consejo Directivo en coordinacin con el Presidente del
Consejo de Ministros. Del mismo modo se procede con la sustentacin de los
egresos efectuada por el Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la
Nacin, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Defensor del
Pueblo.
El presupuesto comprende los gastos que como mximo pueden contraer las
entidades del Estado durante el ao fiscal. Siendo as, la importancia del
presupuesto es evidente pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta
un cierto monto, sin necesidad de autorizacin particular del Congreso.
1375
Marcial Rubio dice que: "La Constitucin ha solucionado el problema (generado por la falta
de aprobacin del presupuesto dentro del plazo) estableciendo que el Proyecto del Ejecutivo es
en ese caso promulgado por decreto legislativo. Se produce as la curiosa situacin de que se
dicte, por mandato de la Constitucin, un decreto legislativo para el que no ha habido
delegacin de funciones por el Congreso" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 458).
1376
VILLEGAS, Hctor B. Manual de finanzas... Ob. cit., p. 389.
1377
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general Editorial Civitas,
Madrid, 1999, pp. 371 Y 372.
En efecto, el tercer prrafo del artculo en cuestin establece que: "Los crditos
suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el
Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se
tramitan ante la Comisin Permanente. Para aprobados, se requiere los votos
de los tres quintos del nmero legal de sus miembros".
DOCTRINA
1378
El inciso 3 del artculo 101 de la Constitucin establece que: "(...) Son atribuciones de la
Comisin Permanente:
(...)
3. Aprobar los crditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario".
Artculo 81
CONCORDANCIAS:
De ah que todos los aos sea necesario contar con un instrumento de control
posterior de la ejecucin del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la
Cuenta General de la Repblica, la misma que permite la revisin de los gastos
y de la inversin efectuados por las entidades y rganos del Estado en un
determinado ejercicio fiscal, sometindolos a consideracin del Congreso de la
Repblica. A decir de Ekmekdjian se trata de "(...) la rendicin de cuentas que
deben hacer todos los organismos del Estado de la forma y modo en que
recaudaron y emplearon los dineros pblicos, conforme a las disposiciones del
presupuesto"1379
1379
EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2001, pp. 470 Y 471.
En tal sentido, Prez Royo destaca la importancia de la Cuenta General
cuando seala que: "(...) El elemento o institucin central en lo que se refiere al
control parlamentario sobre la actividad financiera es la Cuenta General del
Estado. Es este un complejo documento o conjunto de cuentas que expresan
de manera detallada la ejecucin del presupuesto y, en general, la actuacin
econmico-financiera del sector pblico estatal y cuyo examen por las Cortes
(en nuestro caso, el Congreso de la Repblica) representa el acto final del ciclo
o proceso presupuestario"1380.
(i) aspectos econmicos, tales como los referidos al producto bruto interno,
ahorro e inversin, inflacin, tasa de cambio, balanza de pagos, cuentas
monetarias del sistema financiero y bancario, operaciones del sector pblico,
brechas y resultados econmicos;
1380
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civiras,
Madrid, 1999, p, 397
marco legal y ejecucin del presupuesto de inversiones.
As se sostiene que si bien "la Cuenta General del Estado podra convertirse,
pues, en el instrumento idneo para un exacto conocimiento de la gestin
presupuestaria, interviniendo a lo largo de su tramitacin todos los rganos
implicados, en una u otra fase, en la vida de los presupuestos. No obstante se
trata de un mecanismo cuya virtualidad se sita mucho ms all de su efectiva
relevancia en los momentos actuales como medio de control"1384.
DOCTRINA
1383
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 2001, p. 308
1384
QUERALT,Juan Martn; LOZANO SERRANO, Carmelo y otros. Curso de Derecho
Financieroy Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 773.
Derecho Financiero. Volumen 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001;
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general.
Editorial Civitas.
Madrid, 1999; QUERALT, Juan Martn, LOZANO SERRANO, Carmelo y otros.
Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999.
Artculo 82
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
1385
La primera Carta Constitucional que previ el Consejo de Estado fue la de 1828, que
actuara como comisin permanente del cuerpo legislativo en receso del Congreso. Asimismo,
tena una naturaleza de cuerpo consultivo del Poder Ejecutivo. En la Carta de 1828 se
estableci que estaba compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cmaras (senadores
y diputados) a pluralidad absoluta. Deba velar por la observancia de la Constitucin y las leyes
y deba formar expediente sobre cualquier infraccin para dar cuenta al Congreso. Vase:
SORIA LUJN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin: el poder
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el ttulo de
abogado. En: ''Pensamiento Constitucional", N 5, Lima, 1998, pp. 355-375
presentarle el ministro de Hacienda, y con sus observaciones pasar uno y otro
a la Cmara de Diputados. Se trat del primer antecedente constitucional de la
Cuenta General de la Repblica.
''La Contralora General era semejante a las entidades que, creadas por
sugestin del economista norteamericano Kemmerer, funcionaban con xito en
diversos pases de Amrica del Sur. Pero en el Per solo peruanos intervinieron
en su establecimiento y organizacin. Se quiso lograr con esta oficina la
centralizacin en el movimiento de las Direcciones del Tesoro, Contabilidad y
Crdito Pblico y vigilar, adems que no fueran contradas por los distintos
departamentos de la administracin estatal obligaciones por sumas mayores a
los recursos legalmente disponibles ciendo los gastos a las cifras consignadas
en el Presupuesto para procurar as que la ejecucin de este se efectuara
rigurosamente, de acuerdo a con las leyes y resoluciones pertinentes. [...] El
establecimiento de la Contralora fue un acierto del rgimen de Legua. Surgida
al iniciarse la depresin no evit, sin embargo, el desorden fiscal que vena
arrastrndose durante varios aos. Un presupuesto preciso y racional, una
Contralora eficiente para la supervigilancia sobre los pagos y gastos y un
Tribunal Mayor de Cuentas alerta y severo para cautelar las inversiones de
ellos son los elementos ideales para fundamentar una ejemplar poltica
hacendara. El Per no los tuvo entonces; tampoco los haba tenido ms tarde.
La Contralora ha sido, por desgracia, una oficina demasiado subalterna,
demasiado mediatizada dentro del Ministerio del ramo".
1386
BASADRE,Jorge. Historia de la Repblica del Pem. Tomo X, p. 2479.
1387
Como seala Jorge Basadre, en su obra citada, Tomo XII, pp. 2973-2974: "En su memoria
de 1923 el ministro Abraham Rodrguez Dulanto dej constancia de las graves deficiencias que
representaba la Cuenta General de la Repblica dentro del rgimen presupuestal que haba
estado vigente hasta entonces. Se trataba, dijo, de un documento oscuro e impreciso, en el que
faltaban elementos bsicos del activo y del pasivo tales como los saldos por cobrar y los
ingresos y egresos adicionales que aparecan englobados y confundidos. Con ello vet las
cifras que haban sido oficialmente publicadas sobre la historia de los Presupuestos en el pas".
Recin con la Ley N 4598 se introdujo reformas para evitar estos vicios
1388
BASADRE,Jorge. Ob. cit., p. 2976.
Es as que la Constitucin de 1933, en su artculo 10, estableci que un
departamento especial, cuyo funcionamiento estar sujeto a la ley controlar la
ejecucin del Presupuesto General de la Repblica y la gestin de las
entidades que recauden o administren rentas o bienes del Estado. Se previ
que el jefe de este Departamento ser nombrado por el Presidente de la
Repblica con acuerdo del Consejo de Ministros. Obviamente aluda a la ya
creada Contralora General de la Repblica, la cual es especialmente
potenciada en sus atribuciones durante el periodo del Gobierno Revolucionario
de las Fuerzas Armadas con el Decreto Ley N 19039 (1968-1980)1389.
1404
En esa direccin, nuestro planteamiento de reforma constitucional, en: OCHOA CARDICH,
Csar. Propuesta para un nuevo rgimen econmico constitucional. pp. 766-768.
1405
Segn el autor alemn FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1958, p. 440, citado por Andrs BETANCOUR RODRGUEZ, en su
monografa Las administraciones independientes, 2001. Andrs Betancour, ob. cit., p. 4 seala
que: "El ente supervisor desarrolla su funcin sin confundirse con la actividad de los sujetos
supervisados. En cambio, el ente director comparte con los sujetos dirigidos las actividades e
incluso sus consecuencias porque es un actor ms del sector correspondiente. En cierta
medida se confunde con esos sujetos porque estos realizan lo que l quiere e -incluso- en su
grado extremo, el viejo principio segn el
cual nadie puede ser juez y parte. En el caso de la direccin no existe una equivalente posicin
de neutralidad. Tan es as que del director no se puede decir que es neutral sino que dirige
correcta o incorrectamente, en cambio, del supervisor se podr decir que es ms o menos
ecunime, neutral o imparcial".
En esta materia es importante resaltar el rol de control poltico de las
Comisiones parlamentarias de investigacin1406. El artculo 97 de la Norma
Suprema que establece que:
"El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de inters
pblico. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones
encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se
observan en el procedimiento judicial". Asimismo, prev que para el
cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier
informacin, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el
de la reserva tributaria, excepto la informacin que afecte la intimidad personal.
Sus conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionales. A nuestro juicio, la
Contralora debe cumplir un rol de auxilio tcnico a estas Comisiones ad hoc
para garantizar su eficiencia y efectividad.
DOCTRINA
1406
Francisco Eguiguren seala que los orgenes de la comisiones investigadoras parecen
encontrarse en las prcticas del Parlamento britnico, pues ya desde el siglo XIV (durante los
reinados de Eduardo II Y Eduardo III) se tiene conocimiento de la conformacin de comisiones
-posteriormente denominadas 'Select Committees'- para indagar sobre las necesidades del
Estado, sus finanzas y el empleo de los subsidios aprobados (EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Las comisiones de investigacin parlamentaria: alcances, atribuciones y
funcionamiento. En: "Los retos de una democracia insuficiente". Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1990, p. 250). En el Derecho Parlamentario peruano, Csar Delgado Guembes cita que
los dos primeros casos de comisiones investigadoras de las que se tiene antecedentes
corresponden a los aos de 1895 y 1896, respectivamente. El primero para investigar las
defraudaciones cometidas en las oficinas fiscales desde el ao de 1884 y el segundo sobre la
inculpacin formulada por la Peruvian Corporation de haber invertido fuertes sumas de dinero
en facilitar la aprobacin por las Cmaras del Congreso peruano del contrato celebrado por
dicha compaa sobre cancelacin de la deuda externa (DELGADO GUEMBES, Csar. Qu
parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, pp. 288-289).
Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo 11. Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1996; UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel
ngel Poma y Cmara de Diputados. Mxico, 2000.
CAPTULO V
DE LA MONEDA Y LA BANCA
Artculo 83
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
Nuestra actual Carta Poltica consta de dos partes. La primera trata acerca de
la Persona, Estado y Economa; mientras que en la segunda parte se regula la
Estructura del Estado y el Rgimen Poltico. Dentro del Captulo V; Ttulo N
(Del Rgimen Econmico) de la primera parte, se regula la Moneda y Banca,
entre los artculos 83 al 87, esto es, se dedica a ambos temas solo cinco
artculos.
Por otro lado, estimamos que sera oportuno reestructurar el actual esquema
de proteccin del ahorro del pblico, que resulta, en nuestra opinin, parcial e
incompleta en la Constitucin vigente, al limitarse a mencionar y regular solo a
la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, solo a la autoridad de
control del mercado indirecto de dinero como son los sistemas financiero y de
seguros, guardando total silencio constitucional respecto a la autoridad de
supervisin del mercado directo o de capitales y de valores que actualmente
est sujeto al control de un ente similar a la indicada Superintendencia, como
es la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV),
sobre la que nada se dice ni merece mencin alguna en la Carta Magna.
As, en el caso del Per, la Constitucin seala que el sistema monetario se fija
por ley, debiendo el Banco Central de Reserva del Per poner en circulacin
billetes y monedas correspondientes a la unidad monetaria establecida en el
pas, que tendrn aceptacin forzosa para el pago de toda obligacin pblica o
privada (artculo 43, Decreto Ley N 26123).
Su funcin de medio de ahorro hace que sea atesorada por los agentes, con la
intencin de contar con ese respaldo para sus necesidades futuras. As, la
moneda cumple diversas funciones dentro de la economa. En primer lugar, la
funcin de medio de cambio o circulacin que posibilita el intercambio de
bienes y servicios expresando su valor patrimonial (precio), sustituyendo y
superando de largo al trueque. La funcin de medio de pago, que hace posible
liberarse de las obligaciones patrimoniales pagando la respectiva cantidad de
unid.des monetarias. La funcin de medio de ahorro, debido a que existe el
convencimiento de que el poder adquisitivo de la moneda se mantendr en el
tiempo, por lo que los agentes suelen atesorado para atender sus necesidades
futuras.
As, segn los diversos sistemas monetarios del mundo actual, la funcin o
potestad de emitir billetes y monedas, constituye un acto de soberana
reservada al Estado, el que tiene el monopolio de dicha emisin del medio de
pago oficial dentro del territorio nacional. La moneda oficialmente impuesta, o
llamada de curso legal, hace posible liberarse de cualquier obligacin
patrimonial asumida o exigible dentro de la Repblica, dada su funcin de
medio de pago.
Este texto constitucional, que se viene repitiendo casi textualmente desde hace
tres Constituciones, y que no tiene tampoco ninguna variacin en el
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Nueva Constitucin aprobado por la
Comisin de Constitucin con fecha 5 de abril de 2002, en adelante el
Anteproyecto de la Constitucin, debera mantenerse tal cual, por ser un texto
general; salvo la posibilidad de incluir algn texto adicional, para la eventual
posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como
moneda de curso legal dentro de su territorio, una unidad monetaria de pas o
regin extranjero, como podra ser el dlar americano o el euro de la
Comunidad Econmica Europea u otra moneda. Dichas medidas ya no son
improbables ni lejanas pues diversos pases de nuestra esfera como Panam,
El Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. De ese modo, en tal
eventual situacin y decisin, no ser necesario modificar la Constitucin, sino
simplemente expedir la respectiva ley o disposicin reglamentaria del BCR, si
su ley orgnica ya as lo estableciera, facilitando as concretar tal eventual
medida monetaria. Esta es una propuesta que merece un mayor estudie;> y
anlisis.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.P.: arts. 242, 260, 261;
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3, 74, 77, 78;
C.A.D.H.:art.13.1;
D.U.D.H.:art.19;
P.I.D.C.P.: art. 19.2
Tanto la Constitucin como la antes citada Ley Orgnica del BCR, sealan que
la nica finalidad del banco emisor es preservar la estabilidad monetaria, para
cuyo efecto se le asigna las funciones de regulacin de la moneda y el crdito
del sistema financiero, como la funcin de administrar las reservas
internacionales que igualmente est a su cargo. Funciones que estn
relacionadas directamente con su labor de lograr la estabilidad del signo
monetario nacional.
Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debera tambin tener como
finalidad la de formular la poltica de promocin del crecimiento econmico, del
pleno empleo, la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio
internacional.
Hay tambin regmenes y pases en los cuales el Banco Central cumple
labores de supervisin y control de las empresas del sistema financiero, es
decir, una labor que en el Per lo realiza la Superintendencia de Banca y
Seguros. Por nuestra parte, estimamos que el BCR debera limitar sus fines al
logro de la estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de las
medidas de poltica monetaria que estime por conveniente, coordinando sus
acciones, pero no sometindose, con el Ministerio de Economa y Finanzas.
DOCTRINA
Artculo 85
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 83, 84, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 64 y 65;
P.I.D.E.S.C.: art. 2.1
Como toda entidad pblica, el Banco Central debe observar los lmites legales
para endeudarse, pues aun tratndose de la autoridad monetaria no tiene
ilimitada facultad de endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse
superan los lmites que la Ley Anual del Presupuesto Pblico seala, ser
necesario modificar dicho lmite presupuestal, lo que solo se puede lograr con
otra ley especial autoritativa. Una vez hecho uso de esta ampliacin autorizada
por ley, el Banco Central deber dar cuenta al Congreso de dicha operacin en
exceso.
La actual Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per seala que su
Directorio debe aprobar los lineamientos para la administracin de las reservas
internacionales; aprobar la concertacin de crditos que fortalezcan la balanza
de pagos (artculos 24, 64 Y 65), debiendo tomar en cuenta en esta labor de
administracin de las reservas internacionales los criterios de seguridad,
liquidez, rentabilidad, evalundolos en funcin de la situacin y perspectivas de
la economa nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y sanas
prcticas bancarias. (Artculo 71). Es obligacin del Banco Central formular la
balanza de pagos y las cuentas monetarias; informando peridicamente sobre
la situacin de las finanzas nacionales, publicando las principales estadsticas
macroeconmicas nacionales (artculos 73 y 74).
DOCTRINA
Artculo 86
CONCORDANCIAS:
C: arts. 40 al 42, 78, 83 al 85, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.C.: arts. 1366, 1368;
C.P.: art. 256; Ley 27594: art. 1 inc. 4);
L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: art.. 6;
C.A.D.H.: art. 23.1.e;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.E.S.C.: art. 25.e
A continuacin, para facilitar que el lector aprecie el tratamiento que las tres
ltimas Constituciones Polticas han dado al tema de la Banca y Moneda,
transcribimos dichos textos constitucionales que, como podrn ver, en muchos
casos no tienen mayores diferencias. Lo propio hacemos con el Anteproyecto
de la Ley de Reforma de la Constitucin, de fecha 5 de abril de 2002,
elaborado por la Comisin de Constitucin de Congreso de la Repblica,
anteproyecto que no contiene ninguna variacin respecto a la actual
Constitucin en materia de Banca y Moneda, por lo que nuestras sugerencias
pueden servir para incorporar algunas modificaciones al actual texto.
DOCTRINA
(*) Texto segn modificatoria efectuada por la Ley N 28484, publicada el 05 de abril de 2005.
CONCORDANCIAS:
1. Introduccin
Una regla lgica a seguir es que a medida que existan pequeos ahorradores
de dinero, estos se incrementarn merced a la tasa de crecimiento de la
poblacin, traducindose ello en la cantidad de personas ahorradoras y en los
bajos, pero suficientes promedios de los ahorros de estos grupos de personas,
habida cuenta que el depositario de cantidad dineraria con finalidad rentable y
de riesgo trata de derivar su capital a otro mercado, que no es precisamente el
de la masa promedio de la poblacin. Se suele explicar la baja tasa de inters
en los depsitos en ahorro en la atencin a la masa ahorradora, que obliga a
incurrir en costos operativo s a las empresas bancarias, que de por s merecen
una revisin constante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida
por elevados costos operativos.
La mayor o menor tasa de inters depende del mejor uso de los recursos de
cada institucin bancaria o financiera, y adems, de la tasa de encaje que fije el
Banco Central de Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar
aquellas polticas y disposiciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una
seguridad de devolucin de sus ahorros. Ello desde el punto de vista del
ahorrista. Desde el ngulo de la entidad bancaria, ser necesario que se le
brinde herramientas que permitan la recuperacin de los crditos otorgados a
efecto de no defraudar las expectativas de las personas que deposita su dinero
en la empresa bancaria o financiera.
3. Medidas a favor de las instituciones financieras
1407
La Ley N 26639 publicada el 27 /06/96, pone lmite a las inscripciones de la hipotecas
sealando que se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran
renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravmenes que garantizan crditos, a
los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado
constituyente, concursado o no. En este caso se mantiene los derechos de los
Almacenes Generales de Depsito de cobrar los almacenajes adeudados y
gastos de remate al ejecutar los warrants. Se reafirma, pues, la garanta
exclusiva del warrant, en la medida que los bienes respalden obligaciones a
favor de una empresa del sistema financiero, supuesto que no es atendible si el
acreedor prendario es una empresa que no pertenece a dicho sistema.
De otro lado, en los primeros siete incisos del artculo 132 de la Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se establecen las pautas de
cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener una
posicin slida en el marco de sus operaciones, tales como la obligacin de
observar los lmites y prohibiciones en el atoramiento de crditos para asegurar
la diversificacin del riesgo y la limitacin al crecimiento de las empresas del
sistema financiero hasta un determinado nmero de veces el importe de su
patrimonio efectivo; la constitucin de la reserva impuesta por la ley; mantener
el monto del capital social mnimo a valores reales constantes; y constituir
provisiones genricas y especficas de cartera, individuales o preventivas
globales por grupos o categoras de crdito, para la eventualidad de crditos
impagos.
El artculo 152 tambin seala que el Fondo no cubre los depsitos de los
titulares que durante los 2 aos previos a la declaracin de disolucin y
liquidacin, se hubieren desempeado como directores o gerentes de la
empresa de que se trate, y de las personas pertenecientes a los grupos
econmicos que tengan participacin mayor al 4% en la propiedad de la
empresa, siempre que hayan participado directa o indirectamente en su
gestin. Tampoco estn cubiertos los depsitos correspondientes a personas
vinculadas a la empresa, sus accionistas, personal de direccin y de confianza,
los depsitos de otras empresas del sistema financiero nacional o del
extranjero, los depsitos constituidos con infraccin de la ley y los
instrumentos, que gozando formalmente de la denominacin de depsito, sean
esencialmente acreencias no depositarias.
DOCTRINA
Rgimen agrario
Artculo 88
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 inc. 16), 21, 60, 70, 71, 72, 73,89, 149;
C.C: arts. 134, 136, 2024 inc. 5);
C.P.: art. 204 inc. 4);
C.M.A.: arts. 29, 54;
Ley 26505: arts. 2, 3, 5;
Ley 27908; D.L.: 22175;
D.L.: 25891;
D.S. 011-91-AG: arts. 1 y 2;
D.S. 002-94-AG;
D.S. 011-97-AG: art. 3;
C.A.D.H.:arts.16,21;
D.U.D.H.:arts.17 y 20;
P.I.D.C.P.: art. 22
1. Introduccin
2. Anlisis exegtico
La primera parte del acpite primero del artculo 88 declara que: "El Estado
apoya preferentemente el desarrollo agrario", flexibilizando el carcter
imperativo del artculo 156 de la Constitucin de 1979 que deca: "El Estado
otorga prioridad absoluta al desarrollo integral del sector agrario" (cursivas son
nuestras). Al haber suprimido la referencia al carcter "integral" del desarrollo
agrario que contena la norma anterior -reducindolo a la simple transformacin
de la propiedad y posesin de la tierra- el "apoyo preferente" no incide sobre la
totalidad del "sector", apoyo que comprende, entre otros, la asistencia tcnica,
el crdito, la comercializacin, la agro industria, el trabajo rural, el uso de los
recursos fitogenticos y transgnicos.
La norma adems habla del desarrollo a secas, que suele ser confundido con
el simple crecimiento econmico que hace "ms ricos a los ricos y ms pobres
a los pobres", como ha sucedido actualmente, en que se proclama el xito
macroeconmico sin que se traduzca en la reduccin de los ndices de
pobreza. Adems, el carcter imperativo de la norma del artculo 156 de la
Carta anterior ha sido sustituido por un difuso y tibio "apoyo preferente" al
sector.
La segunda parte del primer acpite del artculo 88 expresa que el Estado
"garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal
o en cualquiera otra forma asociativa". El bien tutelado por la norma es la
"tierra" vocablo cuyo significado entre las diversas acepciones que contiene el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola es la de "terreno
dedicado al cultivo o propio para ello", o sea, el suelo productivo. Cabe advertir
que, de acuerdo con la anterior definicin, no son objeto de derecho de
propiedad las tierras forestales que presentan caractersticas impropia para
fines agropecuarios, pero que tienen aptitudes para la produccin forestal.
Para el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
independientes, la utilizacin del trmino "tierras" debe incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Por otro lado, el Derecho
Civil y el Urbanstico emplean el trmino "suelo" para referirse a la superficie de
la corteza terrestre, al que se agrega el sobresuelo y el subsuelo; y clasifican el
suelo en rstico y urbano, por lo que "tierra" sera sinnimo del primero.
Cabe anotar que las investigaciones que se han enfrentado al peso histrico de
la institucin han comprobado que si bien dentro de la coraza de la definicin
unitaria de la propiedad se han mantenido modalidades fuertemente
1409
Ver JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Tomo 1, Volumen IlI. Traduccin de Andr Brun, del
Cours de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compaa Editores, Buenos Aires, 1952,
pp. 139 Y 140
1410
GROSSI, Paolo. Lo propiedad y las propiedades un anlisis histrico. Editorial Civitas,
Barcelona, 1992
diferenciadas, la doctrina encuentra que "su reconocimiento no puede significar
de modo alguno la desaparicin del instituto unitario del derecho de propiedad,
que poda decirse sale reforzado al quedar al descubierto los verdaderos
intereses que conforman cada categora dando lugar al planteamiento de un
nuevo elemento de unificacin objetiva, que consiste en la atribucin de un
contenido esencia"1411; identificado con la aptitud natural e histrica de cada
bien para ser objeto de disfrute econmico.
Los autores del Cdigo Civil peruano de 1984 establecieron que "los derechos
reales sobre los predios rsticos se rigen por la ley de la materia; reconociendo
expresamente que la propiedad agraria, llamada "propiedad predial rstica", es
distinta de la propiedad predial urbana; y subrayaron que" las propiedades
incorporales se rigen por su legislacin especial"1412, reconociendo que estas
son otras manifestacin de la multiplicidad de propiedades, sin perjuicio de
haber sealado las caractersticas comunes a todas las formas de
propiedad1413. Lamentablemente, dicha norma ha sido derogada junto con la
avanzada legislacin agraria.
La tercera parte del acpite primero del artculo 88 establece que: "La ley
puede fijar los limites y extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada
1411
Traduccin al castellano de Lo propieta y le propiet en la Officina de lo Strico, Ed. A.
Giuffn' Miln, 1988, p. 21
1412
Ver RODOTA, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad privada. Editorial
Civitas, Barcelona, 1986, p. 50
1413
Artculos 893 y 894. Artculos 923 al 927
zona". Se trata de una norma de carcter ecolgico, que involucra los principios
anti-latifundista y anti-minifundista as como el ordenamiento territorial, por lo
que no debe tener carcter meramente facultativa.
El abandono en general es una figura compleja que puede darse con relacin a
toda clase de bienes. El abandono de la tierra tiene numerosos antecedentes
en la tradicin jurdica peruana y de los otros pases andinos. Los incas no
concibieron que alguien pudiera dejar la tierra arable sin cultivar. En la
legislacin colonial encontramos numerosas disposiciones dictadas para
promover "el poblamiento y Cultivo de los campos en los nuevos territorios". A
inicios de la Repblica el Libertador Simn Bolvar dict el Decreto de 14 de
diciembre de 1825 que dispuso la entrega de tierras del Estado a los naturales
del pas, condicionada a la prdida de la posesin y la propiedad si no
emprendan el trabajo que demandaban. Luego, se han dictado numerosas
leyes sobre tierras de montaa de acuerdo con la misma doctrina. Los Cdigos
Civiles de 1936 y 1984 Y el Decreto Ley N 17716 han reconocido el abandono
como un modo de extincin del derecho de propiedad privada.
DOCTRINA
Artculo 89
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 incs. 16), 17) Y 19); 17,48, 60, 70, 72,88, 149;
C.C: arts. 134, 139, 2024 inc.5);
C.P.: arts. 204 inc. 4), 206 inc. 4);
C.M.A.: arts. 29, 54;
Ley 26505: arts. 1, 12,13;
Ley 26839: arts. 23 y SS.;
Ley 27037: arts. 4 y 5;
Ley 27908;
D.Leg. 598: arts. 2 y 3;
D.Leg. 653: arts. 9, 61;
D.L.: 22175;
D.L.: 25891;
D.S. 068-90-TR: arts. 4, 7;
D.S. 002-94-AG;
C.A.D.H.: art. 21;
D.U.D.H.: art. 17;
Convenio 169 de la OIT: arts. 1,7
1. Introduccin
2. Comunidades campesinas
Esta modificacin reviste una gran importancia terica, pues marca el inicio del
retorno al exacerbado liberalismo de mediados del siglo XIX.
El segundo acpite del artculo 89 declara que: "El Estado respeta la identidad
cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas", en concordancia con el
inciso 19 del artculo 2 de la misma Carta, que establece el derecho de cada
uno de sus miembros a su "identidad tnica y cultural".
3. Comunidades nativas
Como bien se ha dicho "El territorio representa para los pueblos indgenas de
la Amazonia su fuente de vida y su cultura"1414.
La tercera parte del primer acpite del artculo 89 reitera que "la propiedad de
las tierras comunales es imprescriptible", pero aade "salvo el caso de
abandono previsto en el artculo anterior". Creemos que no se puede equiparar
la propiedad privada con la propiedad comunal porque de ser as no habra
motivo para distinguirlas. La tierra comunal no es un bien econmico transable
en el mercado; ms bien, se acerca al concepto de territorio como asiento de la
nacin o de una autonoma y, por ende, no puede caer en abandono, lo que
lleva a concluir que dicho dispositivo concurre a una poltica de extincin de las
comunidades.
DOCTRINA
1414
AROCA MEDINA, Amrica Javier. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto
nacional. Editorial CAAAP, Lima, 1993, p. 188