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A qu llamamos neoconstitucionalismo?

El denominado neoconstitucionalismo es una corriente u orientacin doctrinal de perfiles un tanto difusos,


lo que no impide que entre los propios defensores y cultivadores de esos planteamientos se pueda hablar
ya de un canon neoconstitucional[1]. Puesto que en las discusiones entre neoconstitucionalistas y sus
crticos uno de los reproches ms comunes es el de que se desfiguran los conceptos y las definiciones de
unos y otros, me permitir reproducir aqu la caracterizacin que del neoconstitucionalismo, con nimo
crtico, he ofrecido y, al menos en parte, desarrollado en otros lugares[2]. Estas son las notas que
definiran el modelo pleno o radical del neoconstitucionalismo[3].

1. La mencin, como novedad muy relevante y determinante de una nueva y revolucionaria manera de
concebir el sistema jurdico, de la existencia en las constituciones contemporneas de clusulas de
derechos fundamentales y mecanismos para su efectiva garanta, as como de clusulas de carcter
valorativo cuya estructura y forma de obligar y aplicarse es distinta de las de las reglas. Se tratara del
componente material-axiolgico de las constituciones.

2. La muy importante presencia de ese tipo de normas, que conforman la constitucin material o
axiolgica, implica que las constituciones tienen su parte central o su pilar bsico en un determinado orden
de valores, de carcter objetivo.

3. As entendida, la Constitucin refleja un orden social necesario, con un grado preestablecido de


realizacin de ese modelo constitucionalmente prefigurado y de los correspondientes derechos.

4. Ese orden de valores o esa moral constitucional(izada) poseen una fuerza resolutiva tal como para
contener respuesta cierta o aproximada para cualquier caso en el que se vean implicados derechos,
principios o valores constitucionales. Tal respuesta ser una nica respuesta correcta o parte de las
respuestas correctas posibles. La pauta de correccin es una pauta directamente material, sin
mediaciones formales ni semnticas.

5. Esa predeterminacin de las respuestas constitucionalmente posibles y correctas lleva a que deba
existir un rgano que vele por su efectiva plasmacin para cada caso, y tal labor pertenece a los jueces en
general y a los tribunales constitucionales en particular, ya sea declarando inconstitucionales normas
legisladas, ya sea excepcionando, en nombre de la Constitucin y sus valores y derechos, la aplicacin de
la ley constitucional al caso concreto, o ya sea resolviendo con objetividad y precisin conflictos entre
derechos y/o principios constitucionales en el caso concreto.

6. Puesto que en el orden axiolgico de la Constitucin quedan predeterminadas las soluciones para todos
los casos posibles con relevancia constitucional, el juez que resuelve tales casos no ejerce
discrecionalidad ninguna (Dworkin) o la ejerce slo en aquellos casos puntuales en los que, a la luz de las
circunstancias del caso y de las normas aplicables, haya un empate entre los derechos y/o principios
constitucionales concurrentes (Alexy).

7. En consecuencia y dado que las respuestas para esos casos con relevancia constitucional estn
prefijadas en la parte axiolgica de la Constitucin, el aplicador judicial de la misma ha de poseer la
capacidad y el mtodo adecuado para captar tales soluciones objetivamente impuestas por la Constitucin
para los casos con relevancia constitucional. Tal mtodo es el de ponderacin.

8. La combinacin de constitucin axiolgica, confianza en la prefiguracin constitucional en esa parte


axiolgica- de la (nica) respuesta correcta, la negacin de la discrecionalidad y el mtodo ponderativo
llevan a las cortes constitucionales a convertirse en suprainstancias judiciales de revisin, pero, al tiempo,
les proporcionan la excusa terica para negar ese desbordamiento de sus funciones, ya que justifican su
intromisin revisora aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso los jueces inferiores han
respetado el contenido que constitucionalmente corresponde con necesidad a cada derecho.
9. Puesto que los fundamentos de ese neoconstitucionalismo, por las razones expuestas en los puntos
anteriores, son metafsicos y se apoyan en una doctrina tica de corte objetivista y cognitivista, en las
decisiones correspondientes de los tribunales, y muy en particular de los tribunales constitucionales, hay
un fuerte desplazamiento de la argumentacin y de sus reglas bsicas. Dicha argumentacin adquiere
tintes pretendidamente demostrativos, puesto que no se trata de justificar opciones discrecionales, sino de
mostrar que se plasma en la decisin la respuesta que la constitucin axiolgica prescribe para el caso.
Con ello, la argumentacin constitucional se tie de metafsica y toma visos fuertemente esotricos.

10. El neoconstitucionalismo, en consecuencia, posee tres componentes filosficos muy rotundos. En lo


ontolgico, el objetivismo derivado de afirmar que por debajo de los puros enunciados constitucionales,
con sus ambigedades y su vaguedad, con sus mrgenes de indeterminacin semntica, sintctica y
hasta pragmtica, existe un orden constitucional de valores, un sistema moral constitucional, bien preciso y
dirimente. En lo epistemolgico, el cognitivismo resultante de afirmar que las soluciones precisas y
necesarias que de ese orden axiolgico constitucional se desprenden pueden ser conocidas y
consecuentemente aplicadas por los jueces. En lo poltico y social, el elitismo de pensar que slo los
jueces o prioritariamente los jueces, y en especial los tribunales constitucionales, estn plenamente
capacitados para captar ese orden axiolgico constitucional y lo que exactamente dicta para cada caso,
razn por la que poseen los jueces el privilegio poltico de poder enmendar al legislador excepcionando la
ley y justificando en el caso concreto la decisin contra legem, que ser decisin pro constitutione, por
cuanto que es decisin basada en algn valor constitucional.

El neoconstitucionalismo en Amrica Latina: enigmas de la sociologa del conocimiento jurdico.


Con el neoconstitucionalismo suceden algunos fenmenos que, bajo el prisma de una cierta sociologa del
conocimiento jurdico, resultan en verdad llamativos. Uno de ellos es la sintona neoconstitucionalista entre
tericos de orientacin ideolgica aparentemente opuesta, fuertemente conservadores y tradicionalistas
unos y altamente progresistas y deseosos de cambios sociales los otros. Qu puede explicar que de tan
hondas discrepancias polticas y morales salga un acuerdo tan intenso respecto a la esencia axiolgica,
moral, de la Constitucin, respecto a la prioridad de esos valores constitucionales sobre los resultados de
la soberana popular o de la justicia objetiva sobre la poltica democrtica?

En mi opinin, se trata de una tregua y de un desplazamiento del campo en el que ha de darse la batalla
definitiva. Unos y otros se remiten a los jueces y confan en hacer valor sus valores y su sistema moral por
medio de la judicatura y a base de controlar y manejar a quienes integren los ms altos tribunales. Yo
estoy de acuerdo con usted en que lo que ha de dirimir el conflicto que nos ocupa no es ni la letra de la ley
ni la de la Constitucin, en lo que tengan de claras, y tampoco la pura e inevitable discrecionalidad judicial
en lo que haya de indeterminado en textos constitucionales y legales, sino que han de hallar los jueces la
respuesta nica y objetivamente correcta a la luz de los valores superiores de la Constitucin y de los ms
excelsos principios constitucionales; pero..., voy a luchar para nombrar yo a esos jueces o para que sean
de mi cuerda.

Al neoconstitucionalista le suelen ocurrir dos cosas que para un observador externo y algo escptico
resultan bien llamativas. Una, que pese a su confianza en valores y principios constitucionales y en la
fuerza de irradiacin de la Constitucin material, nunca desdea la ocasin para luchar por los
nombramientos de magistrados afines para las cortes constitucionales o los tribunales superiores. Dirase
que esa Constitucin moral, armnica y objetiva, que con tango rigor y certeza aporta para cada caso las
soluciones indubitadamente correctas o de peso ms claro a tenor de la debida ponderacin, en realidad le
habla nada ms y slo le muestra el camino debido al magistrado bien escogido, al de nuestro bando o de
nuestro partido. Ese neoconstitucionalista que desdea la poltica legislativa y que descree de que de las
deliberaciones sociales puedan seguirse leyes que encierren una mnima justicia o que no desmerezcan
de los ideales constitucionales, se lanza con pasin a la poltica judicial, diserta y conspira para que los
magistrados de las ltimas cortes sean unos u otros, en la conviccin de que slo una exigente poltica de
nombramientos de jueces podr servir para que la Constitucin, con sus valores y principios, hable por s
misma y haga verdad el plan social de justicia y beatitud que encierra. Por s misma? Al parecer, la
Constitucin habla por s misma, pero no a travs de cualquiera: hace falta una especial cualificacin
poltica del mdium. Por lo que se ve, los derechos pesan lo que pesan en cada caso, pero para
ponderarlos no vale la bscula de cualquiera. La Constitucin es muy precisa, pero muy suya.

La otra peculiaridad de los neoconstitucionalistas es que no suelen dudar de que su moral personal
coincide, al menos en lo fundamental, con la moral objetiva que a la Constitucin da su razn de ser y su
aliento y que las cortes constitucionales y la judicatura en general ha de hacer valer en cada caso y
ocasin. No recuerdo haber odo nunca a un neoconstitucionalista afirmar una cosa como esta: discrepo
de esa sentencia porque mi lectura o mi ponderacin de los valores o principios constitucionales en juego
es diversa de la del tribunal, pero reconozco que la del tribunal tambin puede ser correcta; o como sta:
yo haba ponderado, pero mi ponderacin era errnea y, sin duda, es ms acertada la que con mayor
precisin o mejor mtodo ha llevado a cabo el tribunal en su sentencia. No, su razonamiento acostumbra
a ser de este otro tenor: obviamente, el tribunal ha errado al ponderar o al calcular el alcance de la moral
constitucional para el caso, y cualquier observador imparcial colocado en mi lugar llegara a la misma
conclusin que yo mismo: el tribunal se equivoc por no pensar como el observador imparcial y como yo
mismo. A ese juego pcaro entre observadores imparciales y parciales se le suele llamar constructivismo
tico en estos tiempos de gatos pardos. El neoconstitucionalista nunca, por definicin, hace ponderaciones
constitucionales errneas; las errneas son, si acaso, las de los tribunales o los colegas que no coincidan
con las suyas.

Otro fenmeno que en sede de sociologa del conocimiento jurdico merecera un anlisis detenido es el
siguiente: el neoconstitucionalismo ha encontrado en muchos pases de Latinoamrica su recepcin ms
entusiasta en las universidades ms elitistas y caras, en las que suelen estudiar los vstagos de las clases
econmica, poltica y socialmente dominantes. No ser sta regla son excepcin, pero s tendencia que
como hiptesis lanzo para su examen y, si es el caso, refutacin: cuanto ms cara y exclusiva una
universidad, tanto ms y con mayor empeo se darn sus constitucionalistas al neoconstitucionalismo y a
la lectura moral de la Constitucin y de sus derechos. Por qu ocurrir tal cosa?

Puede que buena parte de las peculiares circunstancias que acabamos de resear halle su explicacin en
lo que podramos denominar elitismo populista: las lites acadmicas, sociales y jurdicas mantienen su
preeminencia y su control sobre los resortes bsicos del sistema jurdico a base de aduearse de la
interpretacin constitucional y de aparentar que en la Constitucin se encuentra el cimiento para la
construccin de una sociedad al fin justa y equitativa, sociedad justa y equitativa que ellos, expertos en
principios y valores y armados con las herramientas de la ms exquisita dogmtica constitucional -a ser
posible adquirida en el extranjero-, al fin van a traer al pas y a los ms menesterosos de sus
conciudadanos. Tambin podramos hablar del complejo acadmico-judicial: la judicatura se nutre, en lo
personal y en lo doctrinal, desde la academia; en la academia, a su vez, tienen su mejor voz y su mayor
influencia esas universidades de las lites econmicas y polticas; y los profesores que ocupan la
vanguardia doctrinal del constitucionalismo son aquellos que se legitiman con ttulos extranjeros y
terminologas importadas. Todo ello para explicar y hacer valer que la revolucin definitiva que conducir a
la implantacin plena del Estado social de Derecho en pases plagados de miseria, infestados de
desigualdades hirientes y hasta desangrados por las violencias de todo tipo, ser una revolucin pacfica
que se har desde arriba y gracias al humanismo y las luces de lo ms selecto de la sociedad y la
academia.

Entindaseme, no es que me parezca mal que el profesorado ms granado de las universidades ms


costosas pretenda implantar la justicia social y los derechos de tercera y cuarta generacin a golpe de
principios y sentencias; bien al contrario, me parece de lo ms loable y estimulante. Lo que se me hace
raro es que no lo consiga, pese a que en sus aulas y bajo su magisterio se forman los grupos rectores y
las clases dominantes. Quiz es culpa de los viejos y rancios positivistas que quedan en alguna
universidad ms popular, ms barata y, en consecuencia, menos comprometida con la liberacin de los
oprimidos.
Tergiversar la historia del pensamiento jurdico?

Ese mensaje liberador que el neoconstitucionalismo criollo lanza en muchos pases latinoamericanos
adolece, a mi modo de ver, de varios desajustes graves. Por una parte, da una ltima vuelta de tuerca a la
tergiversacin de la historia jurdica y jurdico-doctrinal de los pases; por otra, deja en la sombra la historia
misma de la imposicin del Estado de Derecho democrtico y social en aquellos pases en los que ha
llegado a cierta realidad tangible, como en algunos europeos. Repasemos sucintamente estos dos
extremos, siempre con nimo polmico y en espera de bien fundadas refutaciones.

La historia suele narrarse as en la literatura neoconstitucionalista al uso: el predominio de un frreo y


autoritario positivismo jurdico ha mantenido a las naciones y los pueblos de Latinoamrica atados a las
viejas estructuras de poder y privados de los derechos polticos y sociales que prometen las constituciones
modernas. El fetichismo de la ley no habra dejado a los tribunales captar la potencia liberadora de los
principios supremos de la moral jurdica; la obnubilacin de los legisladores habra sido cortapisa para que
los jueces dieran rienda suelta a su compromiso con el pueblo y sus necesidades bsicas; el
adoctrinamiento positivista en las facultades de Derecho habra mantenido a las sucesivas generaciones
de juristas en la alienacin y sin tomar conciencia del papel de vanguardia que en la nueva revolucin
jurdica les estaba reservado. Porque no se pierda de vista que, a diferencia de lo que crean Marx y los
marxistas de antao, ahora la vanguardia de los cambios sociales han de ser los juristas y el motor de la
historia el Derecho, en particular el constitucional. A falta de proletarios con conciencia de clase,
profesores que hayan ledo a Dworkin; a falta de masas movilizadas, cortes constitucionales con buenos
principios.

Se trata de hermosos mitos, pero mitos al cabo y, como tales, poco respetuosos con la verdad de los
hechos y con el acontecer histrico realmente habido. Ni siquiera hace mucha falta insistir en lo poco que
de autoritario y lo mucho que de comprometido con la democracia y los derechos fundamentales tuvieron
los grandes tericos del positivismo jurdico del siglo XX, como Kensen, Hart o Bobbio. Tampoco cambia
ese diagnstico si en la lista incluimos el positivismo jurdico realista o empirista de los nrdicos
europeos, como Alf Ross, o de los norteamericanos. Igualmente, casi no merece la pena insistir en el dato
histrico indiscutible de que quienes forjaron la leyenda de que el positivismo jurdico era responsable de
los desmanes de dictaduras como la nacionalsocialista fueron antiguos nacionalsocialistas furibundos,
como Karl Larenz o Theodor Maunz, que jams fueron ni positivistas ni demcratas sinceros ni partidarios
convencidos de los derechos fundamentales, salvo en sus versiones ms elitistas, clasistas,
discriminatorias y clericales. No hace falta ir tan lejos porque basta recordar la propia historia jurdica e
ideolgica de esos pases americanos -y de Espaa-en los que una y otra vez el poder dictatorial o ms
autoritario ha justificado sus desatinos no mediante apelaciones al valor de la ley legitimada en la
soberana popular, no en un legalismo con fuerte carga procedimental y garantista, no en la seguridad
jurdica y la tolerancia de las ideas diversas, sino exactamente en lo contrario: en un principialismo
iusnaturalista, en la inescindible unin entre Derecho y moral (verdadera), en la negacin de la
discrecionalidad judicial y en la fe en nicas respuestas correctas halladas en los estratos hondsimos de
la tica jurdica, en justicias rancias y dignidades pretritas.

Si hablamos de Espaa, no fue el positivismo la doctrina oficial en los cuarenta aos de oprobiosa
dictadura de Franco, sino que en las universidades fueron los pocos positivistas perseguidos con saa y
en los tribunales se dio todo el privilegio a tomistas y defensores cerriles de la ley eterna. No se confunda,
por favor, el llamado legalismo positivista con el culto a la ley eterna que se difundi desde las facultades
de Derecho bajo todas las dictaduras fascistas, a uno y otro lado del Ocano Atlntico. No fue el respeto a
los dictados legislativos ni a la letra de la ley lo que hizo a los altos tribunales una y otra vez comulgar con
ruedas de molino, dar por buenas, justas, legtimas y perfectamente jurdicas las torturas, la prdida de
garantas procesales, la vulneracin de las libertades primeras o el mantenimiento de la mayor parte de la
poblacin en la indigencia y el miedo; al contrario, todo ello se justific desde los sacrosantos principios y
valores jurdicos que los dictadores ponan en sus constituciones y leyes fundamentales o que los jueces
del rgimen encontraban en ellas a base de sofisticada hermeneusis y derroches de prudencia, frnesis
y razn prctica.

Acaso no es eso lo que por ejemplo, para el caso argentino, muestra con meridiana claridad Alejandro
Carri en su magnfico libro La Corte Suprema y su independencia[4]? Lo que la Corte Suprema argentina
hizo fue aplicar un principialismo de libro, ligar moral y Derecho del modo que ms interesaba al poder en
cada momento establecido y dar por legtimo y constitucional, matiz arriba o matiz abajo, cada uno de los
golpes militares habidos en aquel pas, incluidos los ms sangrientos, y no precisamente porque las
medidas tomadas por los golpistas fueran acordes con la letra del texto constitucional; bien al contrario: se
las hizo siempre compaginar con los principios de fondo y los valores esenciales de la Constitucin. Es
sa la gran ventaja del principialismo y de la moralizacin del Derecho frente a la rigidez y la poca cintura
que los positivistas muestran cada vez que algn poder quiere pasarse el texto de la constitucin por el
arco de sus intereses o sus obsesiones?

En suma, no hay un solo rgimen dictatorial o autoritario del siglo XX en el que haya imperado el supuesto
culto positivista a la legalidad o se haya proclamado como divisa la separacin conceptual entre Derecho
moral o la tesis de las fuentes sociales del Derecho. Exactamente ha ocurrido siempre al revs, ha sido el
iusmoralismo, en cualquiera de sus versiones, el que ha proporcionado el respaldo terico y la inspiracin
prctica al desmn poltico y al abuso jurdico de strapas y dictadores. No estoy afirmando con esto, en
modo alguno, que todo iusmoralismo sea dictatorial y fascistoide, sino que la tesis que sostengo y que
someto a contrastacin histrica es exactamente esta: no ha habido en los pases de nuestro mbito
cultural dictadura que no se quisiera y se proclamara antipositivista y iusmoralista.

Un ltimo detalle en este punto. Justamente porque las constituciones y los textos legales de aquellas
dictaduras o muy deficientes democracias estaban atestadas de valores, principios y todo tipo de
declaraciones para la galera axiolgica, los creadores de la doctrina del uso alternativo del Derecho
proponan, en su tiempo, que los jueces demcratas hicieran un uso alternativo de ese tipo de clusulas,
interpretndolas contra los intereses del respectivo rgimen y al servicio de la democracia y de los
derechos de las capas populares de la poblacin. Cuando las cosas fueron a mejor, aquellos profesores y
jueces alternativistas se hicieron garantistas y se hartaron de advertir contra los riesgos autoritarios del
iusmoralismo judicialista. Y ahora lo que apreciamos es cmo un cierto neoconstitucionalismo se est
convirtiendo en la patente de corso para que poderes populistas y nada transparentes hagan un uso
alternativo de las constituciones y las leyes, esta vez en perjuicio de la democracia y en pro del
autoritarismo. Porque todo autoritarismo se justifica retricamente con la promesa de que traer la justicia
social y la democracia ms autntica; en eso no es distinto Chvez de Franco, pongamos por caso y por
no mencionar a otros.

Se puede construir un Estado de Derecho democrtico y social a puro golpe de Constitucin o


hace falta algo ms?

Llegamos de esta forma a la otra cuestin, la de si el Derecho o la Constitucin obran milagros. Pues
milagroso sera que pudiera transformarse un pas de cabo a rabo con slo llenar el texto constitucional de
moralina, de valores colocados de tres en fondo, de principios y directrices, de promesas de amor eterno y
de proclamaciones de buenos deseos y certeros mtodos de ponderacin. Se est de acuerdo o en
desacuerdo terico con las tesis neoconstitucionalistas, se impone una precisin adicional: el
neoconstitucionalismo no significa lo mismo en sus lugares de nacimiento, como Alemania o Italia, que en
la mayor parte de Amrica Latina. En Europa es culminacin, ms o menos afortunada, de toda una
evolucin del Estado, la sociedad y las constituciones; en Amrica Latina es, por lo comn, puro escarnio,
subterfugio interesado, falsa conciencia y fuente de nuevas manipulaciones de los de siempre sobre los de
siempre.

Algunas de las ideas que estn en los orgenes de lo que llegara a llamarse neoconstitucionalismo se
explican por el miedo de sus autores y de su tiempo a las reformas sociales y a la ruptura del orden moral,
poltico y social establecido, no por afanes progresistas y liberadores. Ideas que son parte hoy del mapa
conceptual neoconstitucionalista, como la de que la Constitucin es, en su fondo, un orden objetivo de
valores, o la de que los principios constitucionales tienen efecto de irradiacin (Austrahlungswirkung),
provienen de los aos sesenta en Alemania, de autores tan marcadamente conservadores como G. Drig
y de jueces tan obviamente conservadores como los que entonces ocupaban
el Bundesverfassungsgericht. Cierto que se vena de las abominaciones del nacionalsocialismo, pero es
rigurosamente falso que se pretendiera antes que nada dejar atrs la radical inmoralidad de su sistema
jurdico a base de religar el Derecho y la moral en el nivel mismo de la Constitucin. Es rigurosamente
falso porque aquellos constitucionalistas, como Drig y como Maunz, y la mayor parte de aquellos jueces,
como Weinkauff, haban sido nazis militantes y convencidos o haban luchado en el frente y en los foros a
favor del nazismo, y jams pidieron perdn por ello ni proclamaron temor ninguno de que el nazismo
pudiera retornar amparado en la legalidad. No, lo que les preocupaba eran las revoluciones izquierdistas,
el marxismo y las reformas sociales que pusieran en cuestin el muy conservador orden de aquella
democracia cristiana gobernante. Baste pensar, si queremos referirnos al Bundesverfassungsgericht, en la
lamentable sentencia de la Berufsverbot. La Constitucin como orden objetivo de valores, s, pero el orden
y los valores de aquella clase poltica y jurdica manchada de sangre, que no haba pagado por sus
complicidades hitlerianas y que no quera ms democracia que la cristiana ni ms reforma que la que
permitiera perpetuar su dominio clerical e inmovilista.

Por otra parte, y dando un salto en el tiempo y en los caracteres, cuando Alexy o Zagrebelsky, aparte de
otras coincidencias[5], escriben sobre la crisis terminal del positivismo, sobre la impregnacin tica de las
constituciones, sobre la esencia axiolgica de las mismas, sobre la peculiaridad ontolgica y estructural de
los principios constitucionales en cuanto normas jurdicas, sobre la ponderacin como mtodo para hallar
la respuesta objetivamente correcta en los casos de conflicto entre derechos fundamentales, lo hacen al
final de una historia, en pases en los que previamente han ocurrido ciertas cosas a lo largo de dcadas y
hasta siglos. Es decir, no escriben en Estados semifrustrados o semifallidos, ni en Estados en los que no
hayan tenido su eco, aunque sea tardo, las llamadas revoluciones liberales, ni en Estados en los que no
est presente esa estructura jurdico-institucional y ese modelo de legitimacin formal o procedimental
que, segn el anlisis clsico de Weber, es definitoria del Estado moderno.

Precisemos un poco ms. Que el neoconstitucionalismo principialista justifique mediante principios y


valores constitucionales decisiones contra legem, inaplicaciones puntuales de la ley que venga al caso, se
podr ver con ms o menos simpata, pero es lujo que cabe permitirse en pases en los que existe y est
bien asentada una cultura de la legalidad. Cuando la legalidad es la regla en el comportamiento de la
Administracin y en las sentencias de los jueces, la excepcin puede asumirse y hasta justificarse,
precisamente por ser excepcin. Cuando en los llamados pases desarrollados la loable eficacia inmediata
de ciertos derechos sociales se quiere conseguir a golpe de sentencia y sin dar demasiada importancia a
la poltica social por va legal, seguramente pierden los propios derechos sociales, pero no sufren
gravemente los derechos de otro tipo, comenzando por los de libertad y siguiendo por los derechos
polticos. En cambio, all donde las libertades no estn mnimamente asentadas y reconocidas y donde los
ciudadanos carecen todava de cauces reales y viables para el ejercicio de sus derechos polticos ms
bsicos, para el ejercicio de la democracia y la realizacin de la soberana popular, en suma, los derechos
sociales instrumentalizados por jueces jaleados por profesores suelen ser la excusa perfecta para dejar en
menos an las libertades individuales y la democracia deliberativa. Ver a Chaves y a algunos imitadores
alardeando de constituciones llenas de principios, valores y ponderaciones y asesorados por pobres
diablos europeos que se dicen constitucionalistas y que van de pas en pas cual mercenarios de saldo y
profetas afsicos de la buena nueva constitucional, mientras que esos mismos gobernantes cierran
peridicos que se les oponen o reprimen a periodistas o simples ciudadanos que los critican, debera
hacer reflexionar a ms de un neoconstitucionalista precipitado y superficial.

La historia del Estado moderno puede ciertamente explicarse en clave de valores morales, vinculando su
legitimidad a su capacidad para cumplir determinadas funciones relacionadas con valores tenidos por
supremos en la poca moderna. El Estado moderno nace como Estado absoluto y, ya sea por la va de la
doctrina de la soberana de Bodino o por la del contrato social de Hobbes, se le pide que ponga fin a las
guerras civiles y que brinde a sus ciudadanos, an sbditos, garanta de su vida y su integridad fsica. Que
el terror pueda venir de ese mismo Estado que ya monopoliza la violencia y que se quiere legtimo nada
ms que por tal monopolio, es temor que se confirma y que dio pie a una nueva exigencia: que, adems
de mantener la paz, el Estado vele por la libertad de todos y cada uno de sus habitantes; tanta libertad
como sea posible en igualdad y, por tanto, libertad a travs de la igualdad ante la ley. El Estado legtimo ya
ser Estado domesticado mediante la sumisin del gobernante a Derecho. Nace as, por obra de la
concepcin del individuo y del poder legtimo de filsofos como Kant o Locke, el Estado de Derecho, como
Estado que es soberano pero que ya no se confunde con la persona del gobernante, pues ste ya no es
soberano: soberana es la ley, y la ley la hace el pueblo. Rousseau da otra vuelta de tuerca. Llegados a
este punto, ya no habr Estado legtimo si no asegura la vida y la integridad fsica a sus ciudadanos, pero
tambin la libertad mayor posible para todos, y tambin el igual derecho de todos a participar en las
decisiones que establezcan los contenidos de las leyes que a todos han de obligar. Vida e integridad
fsica, derechos de libertad, igualdad ante la ley y derechos polticos, sos son los contenidos mnimos del
Estado de Derecho, que ya tendr que ser Estado constitucional y democrtico. Esos valores y esos
fundamentos de legitimidad no los inventa ni los descubre el neoconstitucionalismo hace cuatro das, sino
que estn en los genes mismos del pensamiento poltico de la modernidad.

Llegarn luego Marx y el marxismo, los pensadores socialistas y el sindicalismo obrero y quedar en
evidencia una laguna y bastante engao: toda esa libertad y toda esa igualdad puramente formal o ante la
ley son perfectamente compatibles con la ms radical explotacin de unas personas por otras, y hasta la
facilitan, disfrazando de igual lo desigual, otorgando estatuto jurdico idntico a los socialmente dispares,
aparentando que tienen el mismo poder de consentir y decidir los que en los hechos lo tienen
completamente diverso. De esas luchas saldrn nuevas condiciones para el Estado de Derecho legtimo:
ha de ser tambin Estado social y, mediante polticas necesariamente redistributivas de la riqueza e
igualadoras de las oportunidades, han de asegurar a todos y cada uno de sus ciudadanos la satisfaccin al
menos mnima de las necesidades ms bsicas: sanidad, educacin, vivienda...

Esa suma de objetivos y de conquistas jurdico-polticas y constitucionales lleg a ser realidad en algunos
pases del mundo, en unos pocos solamente, por desgracia: en buena parte de Europa y en Amrica del
Norte. En esos mismos Estados quedarn, pues, energas liberadas y espacio simblico y social para
nuevas reivindicaciones, y alcanzar pleno sentido y posibilidad la lucha por nuevas generaciones de
derechos, ahora sobre todo derechos colectivos, como los medioambientales. En ese marco histrico,
social, poltico, econmico y jurdico, ni Dworkin ni Alexy ni Zagrebelsky desentonan lo ms mnimo. En
Bolivia tal vez s, o en Per. En ese marco el neoconstitucionalismo representa un cierto intento para
mejorar caso por caso la justicia de las decisiones, all donde en general la ley es eficaz y efectiva como
medio para lograr altos estndares de justicia social, donde nadie -o casi- se muere de hambre, donde el
crimen an es noticia de primera pgina, donde el analfabetismos se ha erradicado. No se entienda que
estoy contando una historia de buenos y malos, sino de suertes y desgracias: ha habido pases, los
llamados del primer mundo, que han tenido una enorme fortuna[6], simplemente eso; no es mrito moral ni
merecimiento de otro tipo.

La secuencia antes relatada posiblemente no es casual. Para que exista Estado social seguramente hay
que comenzar por construir antes que nada un autntico Estado. Alexy o Dworkin sin Max Weber cojean.
Para que la irrenunciable igualdad de oportunidades no sea cruel caricatura, han de estar previamente
aseguradas las libertades individuales, como maravillosamente nos ense Isaiah Berlin, pues a qu
vamos a poder aspirar si no se nos permite ni hablar u opinar siquiera. Para que tenga pleno sentido
ponderar entre libertades en litigio en este o aquel caso, ha de haber sido previamente la ley general
capaz de asegurar la vida de todos y la esclavitud de ninguno. Y as sucesivamente.

Que los de la Europa Central o del Norte se cansen de la democracia o acaben abominando de la ley
general y abstracta y de su ceguera, es ms que comprensible y tal vez sirva para dar impulso a nuevos
modelos de Estado legtimo que, sin negar los logros anteriores, nos hagan ms felices. Que para esa
aventura vuelvan los profesores a echarse en brazos de iusnaturalismos y objetividades morales y dejen
entre parntesis ese culto a la ley legtima que se dice propia del positivismo, pero que ha sido sea de
identidad de toda una cultura del Estado de Derecho, tambin se puede entender y hasta mirar con
simpata. Pero que sean pases como Ecuador los que renuncien a lo que propiamente jams tuvieron, por
desgracia, los que confen en mesas y profetas, los que desprecien la legalidad y piensen que las
reformas sociales ms justas y necesarias van a llegar desde el poder y por concesin graciosa de
presidentes o altos tribunales, da miedo y algo de lstima, si se me permite la expresin.

Si yo fuera ecuatoriano, querra una Constitucin tan moderna como discreta, con ms garantas reales
que declamaciones importadas e impostadas. Si yo fuera ecuatoriano, querra un sistema jurdico que a m
y a todos mis conciudadanos nos asegurara la libertad en igualdad y sentirnos dueos de los destinos
individuales y colectivos, dueos por nosotros mismos y sin paternalismo ajeno, dueos porque el sistema
jurdico nos asegura que nadie nos maltratar arbitraria e impunemente, porque el sistema jurdico nos
asegura que podemos adquirir los elementos de juicio y la cultura para deliberar en democracia, porque el
sistema jurdico nos asegura que no se nos puede ni castigar ni premiar por criticar al poder establecido ni
por alabarlo, porque el sistema jurdico nos asegura que los jueces defienden antes que nada a los
ciudadanos frente al poder y no al poder frente a los ciudadanos. Si yo fuera ecuatoriano, en suma,
soara con que pronto yo o mis hijos pudiramos vivir como suecos o como daneses sin renunciar a ser
ecuatorianos y sin tener que irnos a Suecia o Dinamarca; y sin rendir pleitesa a ningn poder ni tener que
dar las gracias a nadie ms que a nuestro esfuerzo colectivo y en libertad. Si yo fuera ecuatoriano,
simpatizara con aquellos tericos del Derecho y de la Constitucin que quisieran darme voz en libertad en
lugar de regalarle, sin control, mi representacin a presidentes, jueces o cualesquiera otros caprichosos
ponderadores de principios.

Si yo fuera ecuatoriano, estara ciertamente esperanzado, pues, en medio de tantas dificultades y tantos
malos ejemplos propios y ajenos, vera que en mi pas existen abogados ntegros que defienden, aun con
riesgo propio, las causas ms justas de la libertad y la igualdad; que existen juristas capaces y formados
que cuando hablan del Derecho y la Constitucin no buscan subterfugios para hacer valer su personal
moral o sus particulares intereses, sino el inters general y el bien del pueblo libre; que existen profesores
que cuando explican el Derecho y la Constitucin a sus estudiantes buscan y fomentan el dilogo entre las
doctrinas, la ilustracin por la va del conocimiento autntico y el ejercicio de la nica libertad en el debate
amistoso, pues no otra cosa es la vida acadmica sino debate en libertad y entre los que saben y los que
quieren aprender. Si yo fuera ecuatoriano, vera con optimismo mi futuro y el de mi pas porque existen
abogados, juristas y profesores como el doctor Jorge Zavala Egas. Sus estudiantes son su semilla, su obra
el testimonio y el fruto de todos ser la libertad en igualdad.

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