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T.D.: 4258307
OPININ N 020-2014/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").
2. CONSULTAS Y ANLISIS
2.1 "La consulta versa sobre la aplicacin supletoria del artculo 165 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado a efectos de viabilizar el cobro de las
penalidades contenidas en el artculo 166 (...) posibilidad de deducir el monto de
las penalidades de los pagos parciales, finales o ejecucin de garantas, cuando
dichos supuestos no hayan sido expresamente previstos en el contrato." (sic).
Al respecto, debe indicarse que las penalidades que puede aplicar la Entidad al
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En este contexto, las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la
"penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin" y las "otras penalidades",
reguladas en los artculos 165 y 166 del Reglamento, respectivamente.
2.1.2 As, el artculo 165 del Reglamento regula la aplicacin de la "penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin", precisando que la misma debe aplicarse al
contratista que injustificadamente se retrase en la ejecucin de las prestaciones a su
cargo, a razn de una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del tem que debi ejecutarse.
Adems, el citado artculo desarrolla la frmula que debe utilizarse para calcular el
monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista1. Dicha frmula considera
como elementos del clculo al monto y al plazo de la prestacin cuya ejecucin ha
sufrido el atraso, precisndose que "Tanto el monto como el plazo se refieren, segn
corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en caso que estos
involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera
materia de retraso." (El subrayado es agregado).
Ahora bien, los contratos "de duracin" se sub dividen en contratos de "ejecucin
continuada" y contratos de "ejecucin peridica". Messineo seala que un contrato
es de "ejecucin continuada" cuando "la prestacin (por regla general, de hacer,
1 El artculo 165 del Reglamento desarrolla la siguiente frmula para el clculo de la "penalidad por mora en
la ejecucin de la prestacin":
"Penalidad diaria = 0.10 x Monto
F x Plazo en das
Tanto el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en
caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera materia
de retraso."
2MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1952, pg. 429-430.
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2.1.3 Por otra parte, cabe sealar que, de conformidad con lo establecido en el artculo 165
del Reglamento, el monto resultante de la "penalidad por mora en la ejecucin de la
prestacin" ser deducido por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o en la
liquidacin final, segn sea el caso, en atencin al objeto de la contratacin (bienes,
servicios, consultora o ejecucin de obras),o, de ser necesario,del monto resultante
de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de
propuesta.
4 Segn De la Puente y Lavalle, las "prestaciones parciales" estn referidas a las diversas prestaciones que
los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un
contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deber efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edicin,
2003, pg. 184.
Por su parte, el artculo 180 del Reglamento establece que en los contratos de bienes
y servicios la Entidad podr realizar pagos peridicos al contratista, con carcter de
pagos a cuenta, siempre que dicha posibilidad est prevista en las Bases y el
contratista los solicite presentando la documentacin que justifique dichos pagos y
acredite la existencia de los bienes o la prestacin de los servicios.
A su vez, el artculo 197 del Reglamento seala que en las contrataciones que tienen
por objeto la ejecucin de una obra, se podr realizar el pago de valorizaciones
elaboradas el ltimo da de cada periodo previsto en las Bases, por el inspector o por
el supervisor y el contratista, el mismo que tendr carcter de pago a cuenta.
2.1.4 De otro lado, el artculo 166 del Reglamento regula la aplicacin de las "otras
penalidades" al contratista, conforme a lo siguiente: "En las Bases se podrn
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artculo precedente(se refiere
al artculo 165), siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el
objeto de la convocatoria, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse.
Estas penalidades se calcularn de forma independiente a la penalidad por mora."
(El subrayado es agregado).
De acuerdo con el artculo citado, las Entidades pueden establecer en las Bases de los
procesos de seleccin que convocan penalidades distintas a la "penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin", las que se calculan de forma independiente a esta y
hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del monto vigente del tem que debi ejecutarse.
Esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando, cuando menos, tres
parmetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.
(i) La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los
tipos de incumplimiento que sern penalizados, los montos o porcentajes de la
penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificar la ocurrencia de tales incumplimientos, segn la
naturaleza y caractersticas particulares de cada contratacin;
(ii) Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes
de la penalidad que se aplicar al contratista sean proporcionales a la gravedad y
reiteracin del incumplimiento.
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No obstante, debe tenerse presente que estas penalidades tienen la misma finalidad
que la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin"; esto es, desincentivar
los posibles incumplimientos de las obligaciones a cargo del contratista y resarcir a la
Entidad por los perjuicios que sufra como consecuencia de estos incumplimientos.
En este orden de ideas, debe entenderse que las penalidades distintas a la "penalidad
por mora en la ejecucin de la prestacin", al igual que esta ltima, pueden ser
deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidacin
final; as como del monto resultante de la ejecucin de las garantas de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, si fuese necesario; pues solo
as podrn cumplir con su finalidad.
2.2 "(...) procedencia del cobro de las penalidades distintas a la mora con
posterioridad a la conformidad parcial y pago de las prestaciones peridicas,
cuando el contrato se encuentra vigente" (sic).
3. CONCLUSIONES
JCMF/NFP