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Resumen:
Tratar de explicar el Analisis economico del Derecho es particularmente dificil puesto que
ciertamente bajo este ttulo se engloban diferentes aproximaciones al fenmeno
jurdico, unas de carcter descriptivo y otras de carcter normativo. Antes de
entrar a analizar con precisin el significado del anlisis econmico del Derecho, quiero
realizar unas puntualizaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde el
anlisis econmico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurdica
dominante en la cultura continental durante los ltimos aos.
Abstract
Trying to explain the economic analysis of law is particularly difficult because under this
title is certainly encompass different approaches to legal phenomena, some other
descriptive and normative.
1
Abogado graduado por la Universidad Seor de Sipn. Actualmente alumno del II ciclo de Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Empresarial en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Asociado
en calidad de colaborador de la Academia Internacional de Derecho Tributario (AIDET).
I. INTRODUCCIN
2
Ronald Coase. The problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 3, October,
1960, pp. 1 - 44.
II. ANTECEDENTES
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho civil y
administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a otras
3
El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que se utiliza habitualmente en el derecho.-
Por ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base emprica logrndose extraer un parmetro de conducta:
aquellos jueces que son elegidos por votacin, estn ms inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos
cuando los demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que
estos jueces dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court
Politics: The political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag
157, Univ of Chicago Press.-
4
COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economa 1994.-
ramas del derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es
necesario tener en cuenta que es un mtodo con muchos defectos y detractores,
en consecuencia no es un mtodo perfecto. Sin embargo, no podemos precisar
que algn mtodo lo sea, sin embargo, existen otros mtodos que si son bastante
confiables como el mtodo dogmtico, funcionalista y comparativo.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas peruanas
encontramos algunos artculos sobre este mtodo.
En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento
de desarrollar los mismos.
C) Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED.
descubre y clasifica el significado de los costos de transaccin y los DD de
propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la
economa.
Hacia finales del siglo XIX se desarroll en Estados Unidos una corriente de
pensamiento que es conocida como la Escuela Institucionalista Americana. No
tiene todas las caractersticas de una escuela de pensamiento propiamente dicha,
ya que no existi una conciencia entre sus miembros de pertenencia a la escuela
ni un maestro reconocido. Sin embargo hay un lder destacado, Thorstein Veblen,
y unos miembros cuya adscripcin a la escuela es unnime, John Commons y
Wesley Mitchell.
6
Tngase en cuenta que la nocin de modelo deviene luego de un proceso de formalizacin
matemtica muy utilizado en la ciencia actual.-
7
VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944
8
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los juegos.-
9
Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid, 1979, ed Catedra.-
10
LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pg.249)
La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de
prediccin. Su carcter sistemtico exhibe una interrelacin, de modo que la
modificacin de uno de sus elementos permite observa de qu modo se
transforma el conjunto.
11
Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.-
12
Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill,
segunda edicin, 1989. Pg.53.-
El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este
modo el proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos
atrs; un pronstico pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara
con lo que hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad
conforme a estndares y principios jurdicos. Afirma RAWLS13 que lo razonable es
la capacidad de comprender la justicia, y se ve representada por las distintas
restricciones a las que se someten los sujetos de la situacin original, y las
condiciones impuestas a su acuerdo.
El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se
relaciona con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado
a fin de despejar o no esos costos de transaccin.
16
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 19
17
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 23
IV. REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS
ESTUDIADOS POR EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO EN LA
LEGISLACIN PERUANA
Efectuando una revisin del Anlisis Econmico del Derecho (para algunos juristas
es un mtodo de interpretacin y para otros es un mtodo de investigacin) podemos
afirmar que los incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a
medidas legales nos estamos a las medidas adoptadas a travs o mediante el derecho
positivo), o extralegales para premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la
frecuencia de determinada actividad o conducta.
Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las cuales se incentiva
que se respeten los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artculo 2014 del
Cdigo Civil Peruano de 1984 y en el artculo VIII del ttulo preliminar del Texto nico
Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos el principio registral de fe
pblica registral18 se incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el
derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas,
Presidentes de Gobiernos Regionales y del Presidente de la Repblica con los cuales se
incentiva que los peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta
en las escrituras pblicas y que se conservan en protocolos notariales se incentiva que los
actos jurdicos, contratos y garantas se celebren o constituyan utilizando las mismas.
Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva
que los abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.
Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepcin del
Proceso de Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia
nica) establecen medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones
sean correctamente expedidas.
Al establecerse en el artculo 514 del mismo cdigo citado que la demanda debe
interponerse dentro de los tres meses contados desde que qued ejecutoriada la
resolucin que caus dao se incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces
sean iniciados en un corto perodo de tiempo.
Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artculo 912 al 915 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesin de los
bienes.
Al establecerse en el numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984
que la inscripcin en el registro de la propiedad19 es un requisito de validez de la hipoteca,
se incentiva que las hipotecas20 se inscriban.
Dejando constancia que el artculo 2016 del mismo Cdigo establece que la prioridad
en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro y que el artculo 1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrn
preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando
se ceda su rango.
Otro caso es que el artculo 2011 de la misma norma consagrado en su prrafo primero
el principio de legalidad con lo cual se incentiva que los ttulos presentados al registro se
encuentren con los requisitos legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano
multas a los que no sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber.
19
El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma parte el Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Seccin Especial de Predios Rurales.
20
La hipoteca en el cdigo civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en el cdigo civil
espaol de 1889 es un contrato
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Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y en el derecho
espaol tambin se inscriben respecto a algunos muebles. Con el abrogado reglamento general
de los registros pblicos las hipotecas se podan anotar en el registro de predios, lo que ya no se
puede ser conforme al nuevo reglamento general de los registros pblicos.
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Los embargos no se inscriben, sino se anotan en los registros de bienes, que pueden ser
pblicos (como el registro de predios, aeronaves, vehculos, buques, embarcaciones pesqueras,
registro de sociedades en cuyas partidas registrales aparezcan inscritas sociedades cuyo capital
se encuentra dividido en participaciones sociales, entre otros), o privados (como el registro de
matrcula de acciones o el registro de asociados).
Dejando constancia que tambin se establece multas a los integrantes de mesa que no
acten como tales.
El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo
abarca slo a la ley o legislacin.
El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurdica romano germnica al
cual pertenece el sistema jurdico peruano consagra diferentes instituciones jurdicas,
como los contratos o derechos personales, garantas, obligaciones, derechos reales,
ttulos valores, medidas cautelares y personas jurdicas, entre otras. Las cuales se
encuentran siendo estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento
de estudiar y aplicar derecho no se debe tener en cuenta slo el derecho positivo o
legislacin, sino tambin otras fuentes del derecho.
En todos los Estados se aplican instituciones jurdicas, sin importar que un Estado se
encuentre ms o menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los
Estados no se aplican las mismas instituciones jurdicas.
Los agentes econmicos slo hacen uso de las instituciones jurdicas eficientes, por lo
cual el anticresis tiene poco campo de aplicacin en comparacin con la hipoteca.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha
tenido un avance e impacto (acadmico) importante e interesante en el Per, el
cual continuara sin duda. Su existencia ha sido positiva al enriquecer el anlisis
legal con nuevas perspectivas.
VII. CONCLUSIONES.
- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.
VIII. BIBLIOGRAFIA.
1) AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos
Contemporneos. Editora Recata. 1991. Primera Edicin. Lima Per.
2) BECKER, Gary (1968). Crime andf Punishment: An Economic Approach Journal
of Political Economy. Volumen 76. Pags. 169 217.
3) BUCHANAN, James (1972), Theory of Public Choice, Ann Arbor. University of
Michigan Press.
4) BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de
las instituciones legales. Editorial Palestra. Lima Per. 2003.
5) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas (1972) Property Rules, Liability Rules
and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review. Volumen 85.
Pags. 1089 1128.
6) COASE, Ronald (1960). The Problem of Socialo Cost. Journal of Law and
Economics. Volumen 3. Pags. 1 44.
7) COLOMA, Germn. (2001). Anlisis econmico del derecho privado y regulatorio.
Buenos Aires. Argentina.
8) COLOMA, Germn. Las funciones econmicas del derecho. Tomado de Internet el
da 03 de septiembre del 2006.
9) CUADRA, Hctor y KAPLAN, Marcos (1977). Estudios de Derecho Econmico.
Mxico. UNAM.
10) DAVID, Ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Editorial Aguilar.
Traduccin de la segunda edicin francesa por Pedro Bravo Gala. Espaa. 1968.
11) DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid.
Tecnos.
12) NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Tcnicas de estudio e investigacin jurdica.
Principios bsicos que influyen en la formacin de abogados y juristas
investigadores. Ediciones Jurdicas Sociales y Polticas Tarpuy. 2004. Lima Per.