Formação Da Consciência Do Juiz No Vice Reinado Do PEru - Rafael Ruiz

rev. hist. (So Paulo), n. 171, p. 317-350, jul.-dez.
, 2014 Rafael Ruiz

http://dx.doi.org/10.11606/issn.2316-9141.rh.2014.89016 Formao da conscincia do juiz no vice-reinado do Peru
FORMAO DA
CONSCINCIA DO
JUIZ NO
VICE-REINADO
DO PERU
Contato
Av. Monteiro Lobato, 679
07112-000 - Guarulhos - SP
E-mail: rafarui@hotmail.com;
Rafael Ruiz*
rafael.ruiz@unifesp.br Universidade Federal de So Paulo
Resumo
O presente artigo procura analisar, por meio da obra Flores Summarum seu Alphabe-
tum Morale, do telogo jesuta peruano Juan de Alloza (1597-1666), os argumentos
e as proposies utilizadas para formar a conscincia dos juzes hora de pro-
latarem as suas sentenas, tentando mostrar como a teologia moral exercia uma
profunda influncia nas questes jurdicas e nas decises judiciais durante os
sculos XVII e XVIII na Amrica espanhola.
Palavras-chave
Teologia moral conscincia - Amrica espanhola.
* O autor doutor pelo Programa de Ps-Graduao em Histria Social do Departamento de

Histria da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo e
professor adjunto de Histria da Amrica no Departamento de Histria da Escola de Filosofia,
Letras e Cincias.
317
rev. hist. (So Paulo), n. 171, p. 317-350, jul.-dez., 2014 Rafael Ruiz
THE JUDGES
CONSCIENCE
FORMATION IN THE
VICEROYALTY
OF PERU
Contato
Av. Monteiro Lobato, 679
07112-000 - Guarulhos - SP
E-mail: rafarui@hotmail.com;
Rafael Ruiz
rafael.ruiz@unifesp.br Universidade Federal de So Paulo
Abstract
This article will analyze, through the work Flores Summarum seu Alphabetum Morale,
from the Peruvian Jesuit theologian Juan de Alloza (1597-1666), the arguments
and propositions used to form the judges consciences at the time of pronoun-
cing their judgments, attempting to show how moral theology exerted a pro-
found influence on legal issues and court decisions during the seventeenth and
eighteenth centuries in Spanish America.
Keywords
Moral theology conscience - Spanish America.
318
Introduo
A pesquisa parte da premissa de que analisar o papel dos telogos

moralistas e as suas obras doutrinrias algo necessrio para entender a
forma de administrar a justia no mundo ibrico durante os sculos XVII e
XVIII, principalmente em tudo aquilo que diz respeito prpria conscincia
do juiz, mbito reservado e privado, porm tambm pblico e decisivo no
momento de sentenciar, pondo fim aos litgios.
O documento utilizado Flores Summarum seu Alphabetum Morale, do te-
logo jesuta peruano Juan de Alloza (1597-1666) situa-se dentro do gnero
conhecido como sumas de casos de conscincia, muito frequente na poca,
e permitir-nos- adentrar no mbito em que o moral e o jurdico estavam
intimamente imbricados, permitindo uma pluralidade de interpretaes,
opinies e solues em torno de cada caso judicial. Procurarei mostrar como
o papel dos moralistas tinha uma enorme importncia no momento em que
o juiz resolvia em conscincia o que era justo ou injusto em cada caso con-
creto, e como a conscincia do juiz se configurava como o ltimo e decisivo
critrio sobre a justia.
Discutirei primeiro at que ponto a conscincia pode ser um objeto de
estudo histrico, depois apresentarei a vida e a obra do telogo peruano
Juan de Alloza, para finalmente adentrar na anlise da obra sob a perspec-
tiva das questes mais diretamente ligadas s formas de raciocinar e de ar-
gumentar moralmente, com consequncias jurdicas importantes, tendo em
conta as questes relacionadas ao papel da conscincia e dos seus diferentes
estados (reta, errnea e opinativa), que configuravam o marco bsico neces-
srio para o estabelecimento de uma sentena justa.
Este artigo resultado de uma pesquisa recente financiada pela Fapesp,
em que procuro analisar as relaes entre a teologia moral e o direito, entre
a esfera da moral e do jurdico, na Amrica dos sculos XVII e XVIII. A obra
aqui apresentada uma dentre muitas que esto sendo estudadas e que
me parece poder servir como um bom exemplo, por tratar-se de uma obra
representativa da teologia moral, publicada em 1666, atingindo, em pouco
tempo, nove edies, sendo o seu autor um jesuta nascido em Lima em 1597.
A conscincia do juiz como objeto historiogrfico
Aproximadamente na ltima dcada, a historiografia tem realizado tra-

balhos sobre as relaes entre a teologia moral e o direito, como configu-
319
radora das relaes sociais, jurdicas, morais e polticas nas sociedades dos
sculos XVI ao XVIII.
Numa obra sobre o moralista jesuta Diego de Avendao (1594-1688),
Muoz Garca1 afirmava que seria muito difcil entender toda a poca co-
lonial se no se prestasse ateno aos debates suscitados em torno do pro-
babilismo.2 Na mesma linha, outro autor peruano, Martel Paredes, escrevia
que o probabilismo permitiu estabelecer as estreitas imbricaes do sujeito
e do seu livre arbtrio sobre as aes morais, jurdicas e polticas.3 E ainda
da mesma forma manifestava-se o historiador portugus Barbas Homem
ressaltando a importncia da teologia e da filosofia moral na descrio dos
regimes dos juzes at o ponto de tornar-se incompreensvel este estudo
sem uma referncia pioneira a essa literatura.4
A primeira questo que deve ser respondida poderia ser formulada da se-
guinte forma: em que medida a conscincia dos juzes dos sculos XVII e XVIII
no Peru pode ser um objeto de estudo historiogrfico? Para respond-la, procu-
rarei mostrar o mbito contextual em que se desenvolvia a funo jurisdicio-
nal e, especificamente, o momento final da sentena nos processos, a partir das
obras de vrios historiadores que trataram mais recentemente sobre o assunto.
Numa obra de 2008, Elena del Ro, professora de literatura e histria
cultural da Idade de Ouro espanhola, refere-se, por um lado, ao elevado
nmero de obras impressas e editadas, no comeo da Idade Moderna, cata-
logadas dentro do gnero de tratados de conscincia ou sumas de casos de
conscincia e, de maneira geral, classificadas dentro de um conceito mais
amplo: casustica. Eram respostas produzidas pela teologia moral s in-
quietaes que assaltavam os indivduos dos sculos XVI e XVII5 e, por ou-
tro lado, lamenta o pouco interesse que tem despertado essa temtica dentro
da pesquisa historiogrfica, destacando como um dos principais motivos o
fato de essas obras terem sido julgadas como inteis e suprfluas devido s
sutilezas deste gnero literrio peculiar e considerar a teoria e a prtica como
1
MUOZ GARCA, ngel. Diego de Avendao, 1594-1698: filosofa, moralidad, derecho y poltica en el Per
colonial. Lima: UNMSM, Fondo editorial, 2003, p. 66.
2
O probabilismo era um dos sistemas morais que foram elaborados pelos telogos moralistas
para resolver as dvidas de conscincia diante de uma deciso ou de um ato concreto.
3
MARTEL PAREDES, Vctor Hugo. El lugar del probabilismo en las ideas polticas del Per. Solar,
n 3, ano 3, Lima, 2007, p. 33.
4
HOMEM, Antnio Pedro Barbas. Judex Perfectus. Funo jurisdicional e estatuto judicial em Portugal,
1640-1820. Coimbra: Almedina, 2003, p. 710.
5
DEL RO PARRA, Elena. Cartografas de la conciencia espaola en la Edad de Oro. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 2008, p. 13.
320
incompatveis, de maneira que o seu estudo como artefato cultural tem sido
prejudicado.6 Contudo, ressalta que dentro da historiografia inglesa e nor-
te-americana a anlise e o estudo dessas questes tm sido sempre uma
temtica recorrente,7 bem como em outros mbitos historiogrficos tm des-
pertado interesse principalmente a partir da perspectiva da histria do quo-
tidiano, porque os tratados acerca da conscincia compartilham as lacunas
e inseguranas caractersticas na histria das mentalidades, mas permitem
completar este panorama do cotidiano.8
Dentro dessa tica do quotidiano, parece-me que se pode destacar a
obra de ngela Mendes de Almeida9 que procurava reconstruir a mentali-
dade de homens e mulheres no Brasil, em relao famlia e sexualidade10
e destacava como nessas obras o que mais elucidativo a respeito das men-
talidades so os procedimentos de raciocnio, os meandros que conduzem
soluo proposta como norma.11
So os procedimentos de raciocnio, especificamente o raciocnio e a
argumentao moral e jurdica, feitas a partir da teologia moral, bem como
os meandros que conduziam sentena que procuro analisar neste trabalho
e no propriamente as inmeras derivaes que, dentro da histria do quo-
tidiano, poderiam ser estudadas a partir dessas obras.
De certa forma, procuro neste trabalho seguir a trilha indicada pela
obra Direitos e justias no Brasil, em que as organizadoras referiam-se ao cres-
cente interesse, para a histria social, dos aspectos referentes definio e
aplicao das leis, composio e funcionamento das instituies judici-
rias, atuao de profissionais da justia (advogados, juzes), definio de
doutrinas e especificamente para o que diz respeito a este artigo expli-
cavam que o direito, o justo, o legal e o legtimo (...) formam campos con-
flituosos, constitutivos das prprias relaes sociais: campos minados pela
6
Idem, p. 42.
7
Idem, p. 15. Concretamente, destaca-se a obra organizada por LEITES, Edmund. Conscience
and casuistry in Early Modern Europe. Cambridge-Paris: Cambridge University Press-Maison des
Sciences de lHomme, 2002.
8
Idem, p. 13.
9
ALMEIDA, ngela Mendes de. O gosto do pecado. Casamento e sexualidade nos manuais de confessores
dos sculos XVI e XVII. Rio de Janeiro: Rocco, 1992.
10
Idem, p. 7.
11
Idem, p. 10.
321
luta poltica, cujos sentidos e significados dependem das aes dos prprios
sujeitos histricos que os conformam.12
O termo conscincia, mais ainda conscincia de um juiz, tem um
sentido polissmico. Entendo que possa causar estranheza quando se trata
de consider-lo como objeto historiogrfico. Contudo, o sentido do termo
neste trabalho no aquele dado por Marie-Dominique Chenu,13 quando,
na introduo da sua obra, explica que
(...) por conscincia entendemos, aqui, a compreenso total do termo, registrada na prpria
linguagem, a totalidade dos fenmenos psicolgicos e morais, tais como se manifestam
no apenas na sucesso, na mobilidade, na complexidade dos nossos atos, mas tambm
em sua fonte viva, para alm do visvel, do mensurvel, do analisvel, no nvel daquilo
que chamamos hoje de inconsciente, o qual fecunda, como um rio subterrneo, desde
a menor de nossas aes at nossos maiores desejos.14
No pretendo falar desse tipo de conscincia, embora concorde com

Chenu ao destacar Pedro Abelardo (1079-1142) como a grande figura que
permitiu a descoberta do sujeito e a moral da inteno, trazendo para a esfe-
ra da moral e do jurdico uma nova perspectiva, mais subjetiva e menos le-
galista: a perspectiva da conscincia individual.15 Opinio tambm compar-
tilhada pela intuio de Richard Morse,16 quando destacava, como elemento
configurador do mundo ibrico no comeo dos tempos modernos, um modo
de conhecimento caracterizado por dois elementos estruturais: de um lado, a
partir do tomismo, uma racionalidade formal e objetiva e, por outro, a partir
do trabalho elaborado pelos telogos moralistas, um tribunal da conscincia,
que era sempre pessoal e ntimo, onde as questes morais eram elaboradas,
processadas e deliberadas internamente, por meio da virtude da prudncia e
de um processo de casustica em sentido tcnico,17 em que se aplicava a re-
gra geral aos casos concretos e particulares nas suas prprias circunstncias.
12
LARA, Slvia H. & MENDONA, Joseli Maria N. Direitos e justia no Brasil: Ensaios de histria social.
Campinas: Unicamp, 2006, p. 11 e 13.
13
CHENU, Marie-Dominique. O despertar da conscincia na civilizao medieval. So Paulo: Loyola, 2006.
14
Idem, p. 13.
15
Veja-se especialmente o captulo Abelardo. O primeiro homem moderno.
16
MORSE, Richard. O espelho de Prspero Culturas e ideias nas Amricas. So Paulo: Companhia das
Letras, 1988.
17
Idem, p. 45.
322
Tambm no pretendo seguir a linha de Giuseppe Marcocci, na sua

obra extremamente sugestiva,18 no sentido de analisar o processo histrico
da formao de uma tomada de conscincia, no seu caso, dentro do Imp-
rio portugus, nem no sentido de outra obra do mesmo autor, igualmente
interessante, sobre os casos de conscincia acontecidos no Imprio portu-
gus com relao prtica e recepo dos sacramentos catlicos.19
Pretendo, sim, estudar a conscincia a partir da perspectiva desenha-
da por Eduardo Martir20 e Mariluz Urquijo21 que, ao tratar sobre a no
motivao das sentenas judiciais, determinada pela legislao de Castela,
lembravam que, j desde as Siete partidas, fazia-se referncia a esse momen-
to delicado de reflexo por parte do juiz que precedia as sentenas, que se
elaboravam, em ltima instncia, na conscincia do juiz, mundo fechado
ao qual ningum tinha acesso.22 Analiso, aqui, o termo conscincia como
um ato da razo prtica sobre uma ao ou omisso, ou seja, como um juzo.
Para express-lo nos termos do Dicionrio de autoridades, na edio de 1729,
(...) cincia certssima daquilo que est em nosso nimo, bom ou mau. Encarregar a cons-
cincia a algum: torn-lo ciente e mandar-lhe que aja e proceda com conhecimento,
com retido e sem dolo, nem malcia, nem fraude. Em conscincia: modo adverbial em
que se d a entender que alguma coisa feita conforme o ditame da razo e da justia.23
Conscincia, portanto, deve ser entendida aqui, para utilizar uma de-
finio de um telogo moralista do sculo XVII, Paul Laymann, cuja obra
foi editada pela primeira vez em 1626, como o ato da razo prtica sobre as
18
MARCOCCI, Giuseppe. A conscincia de um Imprio: Portugal e o seu mundo (sculos XV-XVII). Coimbra:
Imprensa da Universidade de Coimbra, 2012.
19
MARCOCCI, Giuseppe. Pentirsi ai Tropici. Casi di coscienza e sacramenti nelle missioni portoghesi del '500.
Bolonha: EDB, 2013.
20
MARTIR, Eduardo. Las audiencias y la administracin de justicia en las Indias. Del iudex perfectus al iudex
solutum. Buenos Aires: Librera Histrica, 2009.
21
MARILUZ URQUIJO, Jos M. La accin de sentenciar a travs de los apuntes de Benito de la
Mata Linares. Revista de Historia del Derecho, n. 4. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones de
Historia del Derecho, 1976.
22
Idem, p. 141.
23
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de autoridades, 1729. Disponvel em: http://ntlle.rae.es/
ntlle/SrvltGUISalirNtlle. Acesso em: 12/01/2014. No original: Ciencia certsima de aquello que est
en nuestro nimo, bueno o malo. Encargar la conciencia a uno. Es apercibirle y mandarle que obre y proceda
con conocimiento, con rectitud y sin dolo, ni malicia, ni fraude. En conciencia. Modo adverbial en que se da a
entender que alguna cosa se hace segn el dictamen de la razn y justicia.
323
aes particulares, deduzido por raciocnio dos princpios universais, e que

nos faz entender o que honesto e o que desonesto.24
Para Paolo Prodi, Laymann seria o primeiro a colocar o tratado sobre
a conscincia como base da teologia moral e, portanto, a separar sistemati-
camente o foro interno, atribudo apenas ao novo direito da conscincia, da
esfera jurdico-positiva.25 Qualquer juiz deveria julgar em conscincia e, ao
faz-lo, e somente se assim o fizesse, entender-se-ia que estava cumprindo
bem a sua funo, julgando honestamente.26
Algumas explicaes prvias necessrias
Gostaria de adentrar nesse mundo reservado da conscincia do juiz

contando, claro, com o que h de limitado nessa questo , porque, como
veremos, para os telogos moralistas o dictame da nossa conscincia ver-
dadeiro, mesmo que o homem possa errar com erro vencvel.27 Desta forma,
a conscincia do juiz tornava-se o critrio decisivo para indicar o que era ou
no justo, mesmo que errasse na sua deciso, sendo a sua prpria conscin-
cia o fundamento da sentena judicial.
Concordo com Paolo Prodi quando diz na sua obra que, durante os
sculos XV e XVI, estava-se formando o esboo de uma diviso j completa
entre o foro da lei e o foro da justia divina: a nica ligao est na consci-
ncia do juiz.28 Poderia ser objetado que os juzes prestavam juramento de
decidir conforme a lei, o alegado e provado, o qual verdadeiro. Contudo,
tambm prestavam juramento de cumprir o seu dever de decidir segundo
a justia,29 e era precisamente nesse intervalo entre a lei e a justia que a
questo se colocava para a conscincia de um juiz reto, justo e honesto. Para
um juiz do sculo XVII, diferena de hoje, o fato de uma lei ter sido editada
e publicada no significava que fosse justa. Existia uma distncia entre a lei
24
LAYMANN, Paul. Theologiae morali in quinque libros partitae. Ed. Venetiis, 1710, t. I, p. 1.
25
PRODI, Paolo. Uma histria da justia. Traduo de Karina Jannini. So Paulo: Martins Fontes,
2005, p. 398.
26
VALLEJO, Jess. Acerca del fruto del rbol de los jueces. Escenarios de la Justicia en la cultura
del ius commune. AFDUAM 2, 1998, p. 35.
27
CONCINA, Daniel. Theologia christiana dogmtico-moral, compendiada en dos tomos. Traduzida para
o idioma espanhol y acrescida en muitas partes das obras do mesmo autor pelo p. d. Joseph
Snchez de la Parra. Madri: Tercera Impresin, en en la oficina de la vida de Manuel Fer-
nndez, 1773, p. 6.
28
PRODI, Paolo, op. cit., p. 182.
29
HOMEM, Antnio Pedro Barbas, op. cit., p. 176.
324
e a justia, o legal e o justo e era esse espao que deveria ser preenchido por
meio da sua conscincia.
Nesta altura, talvez seja necessrio dar uma explicao, embora breve,
para quem no esteja familiarizado com o universo jurdico prprio da pri-
meira Modernidade. Uma frmula feliz que, de certa forma, retrata e define
este perodo pode ser a encontrada no texto do historiador Carlos Garriga
quando descreve esse perodo como um mundo em que a justia dependia
dos homens e no das leis, porque concentrava a garantia na pessoa e no
na deciso dos juzes.30 Mais do que um sistema orgnico em que imperasse
a lei tal como o entendemos hoje e do qual fosse deduzida a sentena
justa, encontramo-nos com um pluralismo de ordenamentos formados por
cdulas reais, ordenaes, provises, regimentos, leis forais, juntamente com
as normas prprias do direito cannico, com os costumes, com o direito
romano (redescoberto e reestruturado na Idade Mdia), bem como com os
princpios derivados da lei natural e do ius gentium, e de um enorme nmero
de glosas, comentrios e interpretaes dos mesmos, que compunham um
arcabouo em que a principal funo dos juristas e dos juzes era dar uma
forma harmnica a todo esse entreamado moral e jurdico para encontrar
o direito de cada um. Poder-se-ia dizer que, ao contrrio do que costuma
acontecer hoje, quando se presume a existncia de uma hierarquia de leis,
em que no pode haver contradio e das quais se deve deduzir o direito, na
primeira Modernidade toda essa pluralidade de ordenamentos tinha efeti-
vidade cogente e cabia ao juiz julgar em conscincia, encontrando a soluo
justa e adequada a cada caso concreto.
Num livro relativamente recente, o historiador Luque Talavn 31 deixa
estampado no ttulo, Un universo de opiniones, aquilo que me parece mais sig-
nificativo e peculiar da cosmoviso jurdica da primeira Modernidade. Na
sua obra, Talavn recolhe mais de 1.250 obras jurdicas, cuja finalidade
interpretar, glosar ou comentar, introduzindo nuances e questes tericas
de relevo, no s as leis promulgadas, mas os principais conceitos tericos e
jurdicos que configuravam a prpria legislao rgia. Nesse sentido, o que
me parece importante destacar a necessidade por parte do historiador
de conhecer no apenas a vasta legislao, mas principalmente as obras de
30
GARRIGA, Carlos. Los lmites del reformismo borbnico: a propsito de la administracin de
la justicia en Indias. In: BARRIOS PINTADO, Feliciano (coord.). Derecho y administracin pblica en
las Indias hispnicas. Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha, 2002, vol. I, p. 792.
31
LUQUE TALAVN, M. Un universo de opiniones. La literatura jurdica indiana. Madri: C.S.I.C., 2003.
325
teologia moral e de doutrina jurdica que matizavam e tornavam concretas

as cdulas reais, as provises, os decretos etc.
Um juiz, qualquer juiz, deveria sempre julgar conforme o alegado e
provado. Sobre esse assunto no haveria dvida e parece-me que um
consenso entre os historiadores. Contudo, o que nem sempre levado em
considerao que, mesmo com uma aparncia e exigncia de objetividade
afinal, o que era alegado e provado em juzo sempre tinha uma base do-
cumental ou de testemunhos orais a funo do juiz estava marcada e sus-
tentada pela intimidade da conscincia que, em termos morais e jurdicos,
manifestava-se pelo arbtrio. O arbtrio no era um elemento acidental, fruto
ou resultado da arbitrariedade32 do juiz, mas processual, regulado pelo
ordenamento precisamente porque se entendia que s assim, com o arbtrio
do juiz na hora da sentena, podia ser realizada e concretizada a justia do
caso que estivesse sendo julgado.33
O termo arbtrio estava relacionado semanticamente a termos como
conscincia, juzo e discriminao, expresses que indicavam que o seu
exerccio no estava determinado nem era possvel de ser definido a priori.34
Dessa forma, o seu contedo tambm ficava indeterminado, tendo como
garantia de legitimao o fato de que fosse realizado conforme a equidade, a
justia e a razo.35 Como Meccarelli afirma, uma das principais caractersti-
cas desse sistema jurdico era precisamente que o arbtrio tornava concreto
todo o processo,36 permitindo a necessria ateno ao caso e s circunstn-
cias do mesmo, realizando, de fato, o direito.
Para deixar ainda mais clara a diferena de contedo semntico entre o
arbtrio dos sculos XVII e XVIII e o arbtrio do momento presente, pode
ser esclarecedor consultar o Dicionrio de autoridades da Real Academia de la
Lengua Espaola, de 1726:
ARBITRIO. s. m. (...) do latim Arbitrium. Esta palavra usa-se pouco neste sentido, porque
habitualmente se diz albedro. Tambm significa deliberao, eleio, disposio e ato
32
Utilizo aqui o termo arbitrariedade no seu sentido atual, significando uma vontade absoluta ou
soberana do juiz para praticar atos jurisdicionais conforme o seu bel-prazer. Penso que dessa forma
entender-se- melhor a diferena semntica com relao ao arbtrio dos sculos XVII e XVIII.
33
Sobre toda essa questo, parece-me indispensvel a leitura da obra de MECCARELLI, Massimo.
Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in et di diritto comunne. Milo: Giufr, 1998.
34
MECARELLI, M., op. cit., p. 35.
35
Idem, p.36.
36
Idem, p. 37.
326
facultativo para resolver e agir. ALBEDRO. Significa tambm a sentena conforme a

razo e o direito, que d o juiz rbitro no juzo que corre perante ele.37
Exigia-se do juiz que escutasse as partes, que prestasse ateno s

testemunhas e aos documentos apresentados e que julgasse em conscincia
conforme o alegado e provado e no conforme o que bem lhe parecesse. Ora,
esse o ponto em que se estabelece a questo principal deste artigo. Julgar em
conscincia era no apenas julgar de acordo com a verdade (dos fatos prova-
dos e alegados em juzo), sem deixar-se levar pelos sentimentos ou paixes
de ira, ambio, inveja, interesse...,38 mas tambm estabelecer o que era rele-
vante ou no ao caso na hora de selecionar as testemunhas e os documentos
e quando pesava ou ponderava o seu valor probatrio se o convenciam
ou no no seu ntimo, na sua conscincia ; decidir se aceitava ou rejeitava
circunstncias atenuantes ou agravantes; ponderar se moderava ou no a
pena estabelecida e, principalmente, quando, na hora de elaborar e formar
a sua prpria opinio sobre o caso, seguia ou no uma das muitas opi-
nies provveis que poderia encontrar entre os doutores telogos e juristas.
Para que tudo isto fosse realizado de forma harmnica e conforme a
justia, o ordenamento jurdico estabelecia precisamente o arbtrio do juiz
como o elemento necessrio para que todos esses procedimentos chegassem
ao fim desejado: a elaborao de uma sentena final justa e adequada. Como
afirma Tau Anzotegui, o arbtrio delegava ao juiz ou ao ministro a faculda-
de de decidir sobre uma situao determinada de acordo com a apreciao
que realizasse das circunstncias, das coisas e das pessoas.39 E, no mesmo
sentido, Meccarelli aponta que o pressuposto que justifica o uso do arbtrio
que a lei um instrumento insuficiente para definir de forma exaustiva a
norma40 e, por isso mesmo, o juiz, por meio do seu arbtrio, realizava uma
obra hermenutica a partir da norma determinada para julgar o caso con-
37
REAL ACADEMIA ESPAOLA.,Diccionario Academia Autoridades (A-B), 1726. Disponvel em: http://
ntlle.rae.es/ntlle/SrvltGUISalirNtlle. Acesso em: 09/07/2013. No original: Es tomado del Lat. Ar-
bitrium. En este sentido tiene poco uso esta palabra, respecto de que comumente se dice Albedro. Sobretudo:
Arbitrio. Tambien vale deliberacin, eleccin, disposicin y acto facultativo para resolver y obrar. ALBEDRIO.
Significa tambien la sentencia arreglada razon y dercho, que d el Juez rbitro en el jucio que ante l passa.
Lat. Arbitrium judicis.
38
VALLEJO, J. Acerca del fruto del rbol de los jueces. Escenarios de la cultura del ius comunne.
AFDUAM, 2, 1988, p. 19-46.
39
TAU ANZOTEGUI, V. Casuismo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del derecho indiano.
Buenos Aires: Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, p. 534.
40
MECCARELLI, M., op. cit., p. 320.
327
creto nas suas especficas circunstncias, de maneira que a sua tarefa era
entendida como a de ser um instrumento de moderatio ou temperamentum,
tendo em conta um conflito entre a equidade e o rigor da lei.41
A formao da conscincia do juiz a partir da teologia moral
Diante de tudo isso, talvez se possa entender melhor o papel que a teo-
logia moral representava para o universo jurdico da primeira Modernidade.
De acordo com Prodi, durante os sculos XVI e XVII, estabeleceu-se um em-
bate entre a Igreja e o Estado sobre o controle das conscincias. Por um lado,
o Estado tende a criminalizar o pecado para fazer dessa criminalizao um
instrumento de poder.42 Por outro, a Igreja disciplinou melhor, principal-
mente depois do Conclio de Trento, a prtica do sacramento da penitncia
em que, tambm diante de um tribunal formado pelo juiz-sacerdote, eram
confessados os pecados, reivindicando o papel autnomo da conscincia e
a construo de um universo de normas subtrado ao direito positivo, mas
submetido ao magistrio da Igreja.43
Ser nesse contexto que surgiro obras como a do jesuta Juan de Allo-
za, configurando um
(...) misto de teologia, jurisprudncia e devoo, que preenche todas as bibliotecas da

poca ps-tridentina, e define-se com um neologismo ento criado como theologia
practica e compreende muitos subgneros interligados entre si e s vezes dificilmente
distinguveis: manuais para confessores e penitentes, manuais para juzes (seculares
e eclesisticos), coletneas de casos, manuais para o ensino universitrio da teologia
moral, livros destinados mais ampla divulgao.44
A teologia nos sculos XIII e XIV foi estabelecendo cada vez mais cla-
ramente um campo de estudo que destacava a importncia da conscincia
e do livre arbtrio das pessoas para poderem realizar um ato bom, justo e
adequado.45 A esse novo campo de estudo, pelo seu contedo prtico e no
terico, foi sendo reservado o nome de teologia moral e, a partir principal-
mente da edio da obra Institutiones morales do jesuta Juan Azor (1536-1603),
41
Idem, p. 321.
42
PRODI, P., op. cit., p. 232.
43
Idem, p. 234.
44
Idem, p. 365.
45
PINCKAERS, Servais. Las fuentes de la moral cristiana. Su mtodo, su contenido, su historia. Pamplona:
EUNSA, 2000, p. 269-271.
328
em que o autor procurava abarcar todo o conjunto da matria moral a par-

tir do ponto de vista da conscincia que realiza a separao entre o bem e o
mal, 46 a teologia moral passou a adquirir autonomia, configurando-se como
uma disciplina diferente da teologia, por vezes considerada como extrema-
mente importante porque dizia respeito conduta prtica dos fiis. Prolife-
raram, ento, os manuais e as questes de casos de conscincia, principal-
mente aqueles casos em que existia ou podia existir uma dvida razovel,
nos quais no era fcil saber como viver ou aplicar uma lei concreta. Prodi
destaca a obra do jesuta Antonino Diana, Resolutionae morales, publicada em
inmeras edies, com ampliaes e correes, e traduzida para vrios idio-
mas a partir de 1629 at o final do sculo. A sua obra estudava e analisava
cerca de 20.000 casos de conscincia.47
A teologia moral pretendia determinar exatamente o alcance da lei, o
limite preciso do permitido e do no permitido, do obrigatrio e do proibido
e do que livre. O que que se pode fazer? O que que no se pode fazer?
Toda a moral pareceu resumir-se nessas questes.48
Esse esforo e trabalho por parte das ordens religiosas embora um
grande nmero de autores seja jesuta, encontram-se tambm muitas obras
de franciscanos, dominicanos e agostinianos pode ser visto a partir de
diferentes perspectivas. Parece-me que a perspectiva mais comum pode ser
tipificada pela obra de Maravall, em que o autor entende que toda essa
tarefa sintoma da tentativa de controlar e manipular as conscincias das
pessoas e de impor um nico tipo de soluo para cada um dos diferentes
impasses ou dvidas em que essas mesmas pessoas se encontravam: Essa
preocupao pelo conhecimento, domnio e manipulao sobre os compor-
tamentos humanos levava a uma identificao entre aqueles e os costumes,
entre a conduta e a moral.49
Parece-me que a opinio de Maravall teria de ser um pouco matiza-
da porque penso que podem ser encontradas obras, como o caso do pe.
Alloza, em que os seus autores procuravam no propriamente controlar ou
formatar a conscincia, mas apenas form-la, aconselhando as pessoas para
que pensassem e decidissem de acordo com uma ou com outra das vrias
46
Idem, p. 315.
47
48
PINCKAERS, S., op. cit., p. 325.
49
MARAVALL, Jos A. La cultura del Barroco. Anlisis de una estructura histrica. 4 ed. Barcelona: Ariel,
1986, p. 138.
329
opinies possveis. Nesse sentido, concordo com Elena del Ro quando afir-
ma que toda essa tarefa no foi apenas uma forma de controlar a popula-
o essa seria uma leitura excessivamente poltica e reducionista , mas
representa um esforo sincero de servir de guia.50
No fosse assim, no faria sentido (trago esse exemplo agora, mesmo
antes de adentrar na anlise da obra de Alloza, para explicar melhor a mi-
nha opinio) que o autor jesuta afirmasse que o confessor ou seja, o juiz-
sacerdote que administrava o sacramento da penitncia pode, em contra
da sua prpria opinio, acomodar-se opinio provvel do penitente.51 No
parece que se possa pretender controlar ou manipular a conscincia do in-
divduo que recorre confisso se, ao mesmo tempo, pensa-se que esse
mesmo indivduo pode ter razo e, ento, deveria o confessor, mesmo tendo
uma opinio diferente sobre o assunto tratado, suspender o seu prprio ju-
zo, aceitando a opinio do penitente e absolv-lo de culpa. Estamos, como
procurarei mostrar a seguir, num momento histrico em que h um verda-
deiro universo de opinies e de interpretaes com relao ao que certo
e errado, honesto e desonesto, justo e injusto. E, em muitas situaes e em
diferentes circunstncias, o grau de certeza que se poderia ter com relao s
aes praticadas no era absoluto e, sim, provvel. Tudo isso afetava, e muito,
a conscincia dos juzes e, portanto, as suas sentenas.
O autor e a sua obra
O pe. Juan de Alloza nasceu na cidade de Lima em 1597 e aos vinte anos
entrou para a Companhia de Jesus, adquirindo j em vida fama de santidade
que aumentou ainda mais com a sua morte.52 H um episdio da sua vida
que d conta dessa fama: durante um sermo, o pe. Alloza fez severas crticas
ao vice-rei do Peru por no assistir com regularidade s funes eclesisti-
cas. O acontecimento despertou certa apreenso na Companhia de Jesus, te-
mendo a reao do vice-rei, que, numa mesma situao e perante a crtica de
um dominicano, exigiu a expulso do mesmo do Peru. Contudo, com relao
50
DEL RO PARRA, Elena, op. cit., p. 19.
51
ALLOZA, Juan de. Flores Summarum seu Alphabetum morale. Lugduni, sumptibus H. Boissat et G.
Remeus, 1666. O texto em latim diz: Confessarius contra suam opinionem tenetur se accommodare
poenitentis opinioni probabili, p. 580, 24.
52
COELLO DE LA ROSA, Alexandre. Conciencia criolla y espiritualidad en Lima colonial. Vida del
exttico y fervoroso padre Juan de Alloza (1597-1666). INSTITUTO DE ESTUDIOS PERUANOS.
Documento de Trabajo 119. Lima, 2002. (Serie Historia, 22)
330
ao pe. Alloza, a sua reao foi diferente. Diante do pedido de desculpas feito
pelo superior dos jesutas, no o aceitou porque considerou que Alloza ti-
nha razo, j que era santo e as suas palavras deviam considerar-se santas.53
O fato relatado no esboo de biografia de Alloza escrita pelo reitor
do Colgio de So Paulo, de Lima, o padre Garavito de Len (1591-1679), por
volta de 1675. A partir desse texto, o padre Irrizarri 54 escreveu a nica bio-
grafia que se conhece de Alloza. O relevante do acontecimento se deduz do
fato de que, nesse perodo, havia um forte receio, no apenas na Companhia
de Jesus, mas nas outras ordens e mesmo entre os bispos, com relao aos
criollos e sua insero como membros da Companhia (ou de outras ordens,
ou padres) j que eram considerados como negligentes, invejosos, indolentes
e fracos. Tanto era assim que o geral da Companhia, Acquaviva, tinha dado
indicaes para no receber criollos, a no ser que a pessoa apresentasse se-
gurana humana de que poderia perseverar na sua vocao.55
O pe. Alloza foi professor de latim e de retrica, dedicando-se ao traba-
lho pastoral com os indgenas, porque conhecia bem o quchua. Trabalhou
em Huamanga (Ayacucho), Huancavelica, famosa pelas suas minas, Hunu-
co e Ica, e foi vice-reitor do Colgio So Paulo, de Lima.56 A sua obra, Flores
Summarum seu Alphabetum Morale, foi editada em latim pela primeira vez em
Lyon (1666) e pouco tempo depois em Colnia (1669), atingindo em muito
pouco tempo nove edies. A primeira edio, ao contrrio das seguintes,
no traz nenhum ndice. Nas edies posteriores, consta um ndice de 395
verbetes, do A at o U, em que so tratados todos os assuntos possveis da
vida quotidiana: pecados e crimes, vida religiosa, vida civil, relaes econ-
micas, obrigaes por parte dos religiosos, dos reis, dos juzes, dos mdicos...
A obra de Alloza parece procurar a simplicidade e a clareza. Na aprova-
o do livro como era de praxe feita pelo pe. Martim de Jauregui, professor
de Teologia Moral do mesmo Colgio So Paulo do qual Alloza fora vice-rei-
tor , recomendava-se que todos os candidatos de Teologia Moral o lessem e
53
Idem, p. 12-13.
54
IRRIZARRI, F. Vida admirable, y heroicas virtudes del seraphin en el amor divino, devotsimo hijo, y capelln
amante de Mara Santsima, el V. P. Juan de Alloza, de la Compaa de Jess, natural de Lima. Madri: Diego
Martnez Abad, 1715.
55
COELLO DE LA ROSA, Alexandre, op. cit., p. 8.
56
ONEILL, Ch. e DOMNGUEZ, Joaqun Mara. Diccionario histrico de la Compaa de Jess. Madri:
Universidad Pontificia de Comillas, 2001.
331
estudassem,57 deixando patente o seu carter pedaggico. O prprio Alloza,

na dedicatria que faz Virgem Imaculada, explica que quis seguir o tom
breve e simples do jesuta portugus Manuel de S (1528-1596) na sua obra
Summa seu Confessariorum Aphorismi.58 De fato, cada verbete contm uma srie
de sentenas breves aforismos ordenadas numericamente, recolhendo
uma posio ou opinio nos assuntos, principalmente os mais debatidos ou
duvidosos, que corresponderiam a cada voz ou termo. Como o prprio Alloza
explicava, decidi recolher essas breves resolues e princpios morais num
alfabeto moral para o meu uso e utilidade59 para que as trevas das dvidas
morais desapaream com a luz meridiana mais clara do que os raios de luz. 60
Como julgar em conscincia?
Como tentei explicar, dentro dessa lgica jurdica, a pessoa do juiz e

a sua funo eram algo muito diferente do que atualmente se pensa. No
havia propriamente uma distino entre a esfera privada e a pblica. Mais
ainda, de certa forma, poderamos dizer que o seu comportamento priva-
do deveria ser to elevado moralmente que todos vissem refletidos na sua
pessoa a imagem de Deus e do rei para realizar a justia, como afirmava o
jurista castelhano Castillo de Bobadilla nos comeos do sculo XVII. 61
Essa forma de entender a funo de administrar justia produziu, ao
longo de todo o perodo da primeira Modernidade, uma extensa bibliografia
em que se procurava delinear a figura do juiz perfeito (iudex perfectus). Os
seus autores, juristas e telogos, apresentavam extensas listas de virtudes
e qualidades que, agora, depois da separao dos mbitos do pblico e do
privado, do moral e do jurdico, poderamos dizer que misturavam critrios
tanto morais como jurdicos, mas que, naquele momento, representavam
o conjunto de todas as qualidades, de forma indistinta, que se esperava e
se requeria de qualquer juiz. Assim como, no comeo do XVII, Castillo de
57
ALLOZA, Juan de. Flores Summarum seu Alphabeticum Morale. Lugduni, sumptibus H. Boissat et G.
Remeus, 1666. Approbatio.
58
A obra foi editada em Anturpia, em 1599, e teve vrias edies, uma delas em Tquio em 1603.
A estrutura similar obra de Alloza: verbetes ordenados alfabeticamente, com sentenas
breves recolhendo uma opinio ou ensinamento moral.
59
ALLOZA, Juan de, op. cit., Ratio operis et Dedicatio.
60
Ibidem.
61
CASTILLO DE BOBADILLA, Jernimo. Poltica para corregidores y seores de vasallos en tiem-
pos de paz y de guerra. Medina del Campo: Christoval Lasso e Francisco Garca, 1608, p. 349.
332
Bobadilla tratava na sua obra das virtudes do corregedor, quase no fim do

XVIII, Guardiola y Sez 62 tambm escrevia sobre essas mesmas qualida-
des, fazendo referncia a Bobadilla e ampliando enormemente o nmero de
qualidades exigidas. Essa continuidade refora a ideia de que a garantia da
justia encontrava-se na prpria pessoa, sagrada, do juiz, e no na deciso. 63
H tambm uma extensa bibliografia analisando as normas rgias so-
bre a conduta dos juzes, as suas obrigaes no desempenho da sua funo,
as atitudes que deveriam ser adotadas nos seus locais de residncia, as visi-
tas e juzos de residncia que eram realizados para fiscalizar o seu cumpri-
mento, 64 mas o que me interessa analisar neste artigo precisamente como
a teologia moral participava e contribua em todas essas esferas de relaes,
adentrando num espao privado e fechado como o da conscincia, de ma-
neira a formar ou controlar a funo do juiz que deveria deliberar e elaborar
um juzo no seu foro ntimo, da conscincia pessoal e, por dever de ofcio,
declar-lo publicamente no foro externo, no processo, por meio da sentena.
Na sua obra, Castillo de Bobadilla, por um lado, queixava-se das difi-
culdades que toda essa lgica jurdica estava produzindo: de dar d e de
exclamar o muito que usado o arbtrio dos juzes contra ou fora da disposi-
o das leis, 65 mas, por outro lado, entendia que no havia nenhuma soluo
melhor do que essa, porque a tentativa de elaborar leis gerais e nicas para
todos os casos possveis seria intil, devido ao fato de que o justo era algo
que precisava ser encontrado pelo juiz diante do caso concreto, aqui e agora,
porque o direito e a lei so de cera e variam as suas formas como Proteu66
e, portanto, a forma mais acertada de realizar a justia seria permitir, como
62
O ttulo da obra de Guardiola d uma noo clara de tudo o que se esperava de algum com
funo de administrar a justia: El corregidor perfecto y juez exactamente dotado de las calidades necesarias
para el buen gobierno econmico y poltico de los pueblos y la ms recta administracin de justicia en ellos, y
avisado, entre otras cosas, de las muchas cargas y obligaciones de su oficio: conforme a las leyes divinas, derecho
real de Espaa, y reales resoluciones hasta ahora publicadas sobre la nueva planta y escala admirable de los
corregimientos y alcaldas mayores de estos reynos. Madri: en la Imprenta y Librera de Lpez, 1785.
63
MARTIR, Eduardo. Las audiencias y la adminstracin de justicia en las Indias. Del iudex perfectus al
iudex absolutus. Buenos Aires: Librera Histrica, 2009, p. 79.
64
Vejam-se, por exemplo, as obras de MARTIR, Eduardo, op. cit., p. 77 ou de URQUIJO, J. M.
Mariluz. Ensayos sobre juicios de residencia indianos. Sevilha: Escuela de Estudios Hispano-Ameri-
canos, 1952, ou as obras j citadas de Carlos Garriga e Jess Vallejo.
65
CASTILLO DE BOBADILLA, J., op. cit., p. 465.
66
Idem, p. 471.
333
at aquele momento, que os juzes julgassem por presunes e conforme a

sua conscincia e arbtrio. 67
Como a teologia moral se relacionava com essa forma de pensar e de
exercer a justia? Se, por um lado, a legislao procurava regulamentar o
que poderamos denominar de manifestaes externas na vida pblica do
juiz, por outro lado, a teologia era a nica capaz de adentrar na prpria es-
fera da sua conscincia e delimitar ou determinar as condies e as formas
para que essa mesma conscincia fosse reta, justa e honesta.
Como disse, o termo lei e a sua finalidade eram muito diferentes do
que habitualmente entendemos pelas mesmas. Para Alloza, a lei uma san-
o santa que manda o que honesto e probe o contrrio, 68 sendo que
havia muitas formas de lei e apenas uma delas era a lei humana, feita pelos
prncipes ou reis, j que, antes de tudo, cabia falar em lei eterna, que era a
Providncia divina, com a qual Deus governa todas as coisas69 e lei natural,
que era uma luz dada por Deus a todos os homens para conseguir o seu fim
natural e discernir o bom e o mau.70
No se tratava, portanto, de uma legislao ou uma determinao de
condutas, propriamente falando, mas de uma ordenao, uma forma de di-
rigir ou de fazer com que as coisas se encaminhassem para a finalidade que
Deus deu, na criao, a todas e cada uma das coisas. Essa explicao pare-
ce-me necessria porque com frequncia tende-se a pensar na lei eterna e
na lei natural como um conjunto de regras que permitiriam ou proibiriam
determinadas atitudes. Essa funo cabia ao legislador e lei humana, que
determinavam e concretizavam as condutas permitidas ou proibidas.71
Lei eterna e lei natural no eram, portanto, normatizaes de conduta,
leis reguladoras da ao humana, mas ordenao ou direcionamento para o
fim natural das coisas criadas tambm dos homens e luz que permitia
que os homens descobrissem esse mesmo direcionamento. Essas definies
e distines no eram meramente formais, mas carregadas de sentido que
nos permitem entender a cosmoviso teolgico-jurdica do sculo XVII. A
metfora da luz adequada, porque uma luz no obriga nem coage necessa-
67
Idem, p. 465.
68
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 458, 1. Lex est sanctio sancta iubens honesta, prohibens contraria.
69
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 459, 6. Lex alia aeterna id est providentia divina, qua Deus omnia gubernat.
70
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 459, 6. alia naturalis, quae lumen a Deo cunctis hominibus inditum ad finem
naturalem consequendum et discernendum inter bonum et malum.
71
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 459, 11. Actus virtutum secundum, quod sunt rationi conformes, sunt de legi
naturale, sed secundum proprias species, aliqui spectam ad legem humanam positivam.
334
riamente, mas permite ver. Ver o qu? O plano de Deus para que o mundo,
as coisas e os homens atingissem a perfeio da sua natureza.
Dentro desse marco divino, tanto o legislador quanto o juiz deveriam
ver e atuar conforme sua conscincia e, ao procurarem a justia, deveriam
legislar e sentenciar de forma justa, mas seria sempre o juiz quem, por meio
da sentena, determinava de forma concreta, aqui e agora, atendendo s
circunstncias de cada caso, o que era justo numa relao determinada,
porque, como explicava Castillo de Bobadilla, a arte do direito ou seja, a
arte de estabelecer o que justo deveria seguir uma flexibilidade que uma
lei fixa e igual para todos no possuiria e, por isso, o ideal seria que as leis
fossem como a regra de Lesbos que se adaptava perfeitamente a todas as
irregularidades do terreno.72 Era o juiz quem deveria adaptar a legislao s
diferentes irregularidades dos casos concretos.
A lei humana, afirmava Alloza, nada mais do que uma certa ordem
da razo e um preceito em vista do bem comum, promulgada por aquele
que tem o cuidado do bem da Repblica.73 Portanto, na tarefa legislativa e
na jurisdicional, tanto o legislador quanto o juiz, porque tinham livre arb-
trio e luz da razo, podiam seguir ou no, acertar ou enganar-se ao tentar
distinguir entre o bom e o mau, o honesto e o desonesto. No se tratava de
uma relao necessria nem de uma equao matemtica. Existia a possibi-
lidade do erro e do engano, porque uma coisa era a luz e outra os preceitos
contidos na mesma: A lei natural, nos seus primeiros princpios, a mesma
para todas as naes, mas no com relao s concluses particulares.74
Isso significava, em primeiro lugar, que as leis humanas deveriam estar
dentro do marco divino e natural do justo e honesto, contudo, dependendo
das circunstncias, poderia haver vrias leis como de fato havia e, inclu-
sive, poderia haver leis erradas, porque, embora no pudesse haver erro com
relao aos primeiros princpios naturais, poderia, sim, hav-lo das con-
cluses derivadas deles, porque podem acontecer circunstncias em que os
72
CASTILLO DE BOBADILLA, J., op. cit., p. 386. A citao completa : como todos os fatos dos
homens no se podem medir por uma regra de ferro, que no se pode torcer, conforme di-
zem o Filsofo e Egdio Romano, e isto devido s circunstncias, e pelas mudanas que h
nos fatos, que so sem nmero e sem medida, por isso no podem ser regrados por uma lei
reta e igual, que como regra de ferro (...) convm que os negcios sejam regrados pela regra
lesbiana, de chumbo, que se pode torcer e aplicar s circunstncias das aes.
73
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 458, 1. Lex nihil alliud est quam quaedam rationis ordinatio et praeceptio
in commune bonum ab eo, qui curam reipublicae gerit promulgata.
74
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 459, 12. Lex naturalis qoad prima principia eadem est apud omnes nationes,
sed non quoad conclusiones particulares.
335
doutos tambm duvidam75 e, em segundo lugar, significava que, mesmo na

hiptese de os legisladores no terem errado, ou seja, na hiptese de a lei estar
dentro desse marco divino e natural, os juzes deveriam julgar,76 conforman-
do-se com elas e adaptando-as ou tornando-as concretas, no aqui e agora de
cada caso julgado e, nesse sentido, poderia haver vrias solues diferentes
e at contrrias, contudo justas e honestas. Como fazer diante da dificuldade
de encontrar em conscincia o que seria justo, j que as leis admitem in-
terpretaes e as civis, entendimento, mas muitos erram facilmente nisto?77
Diante disso, e tendo em conta que existiam opinies, interpretaes e
comentrios diversos e opostos com relao aos diferentes tipos de leis, um
juiz, portanto, poderia seguir uma opinio, numa ao proposta, e outra opi-
nio diferente, em outra ao semelhante ou anloga, dando sentenas dife-
rentes, porm justas. Ou poderia seguir uma opinio provvel, embora no
segura, e sentenciar contra da lei. Tambm poderia adotar a mesma opinio
para casos semelhantes e sentenciar da mesma forma para todos os casos.
E, claro, poderia seguir uma opinio que lhe permitisse dar uma sentena
em conformidade com a lei. O leque de possibilidades era bastante amplo e,
para garantir a retido da conscincia dos fiis e tambm dos juzes, a teolo-
gia moral explicava as condies e os limites dentro dos quais poderiam ser
seguidas as diferentes opinies dentro de uma certeza provvel.
Do ponto de vista da teologia moral, o juzo prtico da razo a cons-
cincia seria o encarregado de realizar essa tarefa de conhecimento e, por
isso, Alloza distinguir vrios estados de conscincia. A conscincia expli-
cava o jesuta o ditame prtico e atual de fazer ou no fazer uma coisa.78
Nessa situao, o juiz poderia encontrar-se em diferentes graus de cer-
teza e poderia ou no agir de forma honesta, deliberando ou no sem dolo,
sem engano e sem malcia, seguindo a deciso que considerasse mais acerta-
da. A teologia moral olhava para a real inteno do juiz, interior e subjetiva,
e no propriamente para seu erro ou acerto objetivos. O que importava era
que o juiz no pecasse e, para isso, era necessrio que a sua deciso esti-
vesse de acordo com a sua prpria conscincia, pois, caso contrrio, estaria
75
Idem, p. 459, 13. Non potest dari ignorantia invencibilis primorum principiorum naturalium, bene tamen
conclusionum deductarum ex illis, quia tales possunt occurrere circumstantias ut docti etiam dubitent.
76
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 460, 28. Iudices debent observare leges civiles, quae deducuntur a iure naturali
et secumdum illas iudicare.
77
Idem, p. 463, 67. Leges admittunt interpretationes et civilles intellectus, sed multi in hoc facillime falluntur.
78
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 132, 1. Est dictamen practicum actuale de re facienda vel non facienda.
336
colocando a sua alma em risco de condenao eterna.79 Essa coao moral

reforava ainda mais a coao legal que o ordenamento jurdico estabelecia
atendendo principalmente a conduta externa dos juzes.
Se o juiz estivesse completamente certo e seguro da sua deciso, Alloza
entendia que estaria agindo com cincia, sem risco de se enganar ou, como
diramos hoje, com certeza absoluta. Mas, habitualmente, tendo em conta
que a maior parte das questes era contingente e, portanto, carecia desse
nvel de certeza, os juzes atuavam dentro de um tipo de certeza que era
aquele formado pela opinio ou, ainda num nvel mais incerto, o da d-
vida. O juzo sobre o justo e o injusto era sempre uma deliberao que no
se realizava na ordem especulativa, ou seja, no se tratava de decidir sobre
o que certo, nem sobre o que justo, mas sobre o justo aqui e agora, de
maneira que seja feito de acordo com as circunstncias. 80
Dependendo do grau de certeza, Alloza estabelecia distines com rela-
o prpria conscincia, de forma que, dependendo do tipo de conscincia
que o juiz tivesse na hora de julgar, e dependendo da sua atitude, cometeria
ou no pecado, estaria ou no salvando a sua alma.
Alloza considerava que haveria duas situaes que no apresentariam
muitos problemas: no caso em que o juiz tivesse uma conscincia reta, que
quando dicta o que verdadeiro, 81 e no caso em que a sua conscincia fos-
se invencivelmente errnea, ou seja, quando o juiz errava e se enganava na
sua sentena, mas sem culpa, pelo fato de estar numa situao ou condio
tal que no fosse possvel perceber ou tomar conscincia do seu engano ou
erro. Nesses dois casos, o juiz cometeria um pecado grave se votasse contra
sua conscincia. Alloza defendia, portanto, o papel decisivo e autnomo da
conscincia na hora da deciso.
O respeito conscincia e sua autonomia no era algo contemplado ape-
nas do ponto de vista moral, mas tambm do jurdico. Solrzano Pereira, o reco-
nhecido jurista peruano do sculo XVII, determinava na sua obra que o ouvidor
deliberasse e votasse de forma livre e conforme ao seu parecer em conscincia,
(...) embora saiba que no conseguir nem prevalecer o seu voto e sentena, ficando
provavelmente s e singular no seu voto, porque quem vota no deve olhar para o
que ser resolvido pela maior parte, mas deve apenas olhar para o que ele, em Deus,
79
GARRIGA, Carlos, op. cit., p. 790.
80
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 132, 3. vel practice id est hic et nunc ut oportet fieri secundum circumstantias.
81
ALLOZA, J., op. cit., p. 133, 4. Recta est quae verum dictat.
337
na sua conscincia e prudncia dever votar e aconselhar, informado o seu dictame

por uma boa e desapaixonada razo.82
O que importava, portanto, tanto para a esfera moral como para a ju-
rdica, era que o juiz agisse com retido, e no que o juiz acertasse ou no
com a soluo justa. Todo o sistema baseava-se na confiana na pessoa do
juiz. 83 E no apenas na confiana, mas na certeza e na experincia de que,
sendo humanos, os juzes podiam errar e muitas vezes as sentenas tinham
muito de azar ou de sorte:
No ignoro nem nego que em todas as partes e Tribunais costuma acontecer muitas
vezes que as sentenas e resolues tm muito de caso fortuito, porque, de fato, quem
decide so homens, como o reconhecem muitos textos e Autores. E porque conforme
acrescentam outros autores, seguindo o clebre dito de Baldo, os nossos pecados ocasio-
nam que no saibamos acertar com o mais conveniente e justificado. E como advertiu
Quintiliano, h casos em que os juzos saem errados e tortos, mesmo sem culpa nem
impercia dos que julgam e resolvem.84
Portanto, o juiz deveria ser perito na cincia jurdica, conhecedor das leis,
tanto civis como cannicas, e dos costumes, mas a capacidade de sentenciar
de forma justa no estava propriamente nesse tipo de conhecimento dou-
trinal e jurdico, mas na qualidade moral do mesmo. Como apontava Jess
Vallejo, entendia-se que, para que o juiz sentenciasse com justia, era preciso
que fosse um homem nobre, temeroso a Deus, caritativo, de boa fama, co-
nhecedor do Direito, ntegro, magnnimo, desprendido, imparcial, suspicaz,
corajoso, sereno, paciente, humilde, corts, constante, fiel, discreto, eloquente
e prudente. 85 Esse conjunto de qualidades, como o prprio Vallejo explicava,
no definia o juiz ideal, mas elencava o que se esperava ou se exigia de quem
pretendia esse cargo, porque devido precisamente a essas qualidades, po-
der-se- ser um bom magistrado e a rvore [do juiz] dar o fruto da justia. 86
82
SOLRZANO Y PEREIRA, Juan. Poltica indiana dividida en seis libros. Libro V, cap. VIII, n. 42.
Corrigida e ilustrada pelo licenciado d. Francisco Ramiro de Valenzuela. Madri: en la Imprenta
Real de la Gazeta, 1776, p. 325.
83
GARRIGA, C. Los lmites del reformismo borbnico: a propsito de la administracin de justicia
en Indias. In: BARRIOS, Feliciano (coord.). Derecho y administracin pblica en las Indias hispnicas,
vol. I. Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha, 2002, p. 791.
84
SOLRZANO PEREIRA, Juan, op. cit., libro V, cap. VIII, n. 59, p. 328.
85
VALLEJO, Jess, Acerca del fruto del rbol de los jueces: escenarios de la justicia en la cultura
del ius commune. AFDUAM, 2, 1988, p. 35.
86
Ibidem.
338
A conscincia perante as opinies provveis
A questo tornava-se mais problemtica quando se entrava no terreno da

opinio e do provvel, em que a conscincia no tinha plena certeza para aco-
lher uma das vrias opinies possveis, visto que o estado de opinio era pre-
cisamente aquela situao em que a conscincia da pessoa entendia algo como
verdadeiro, porm com medo de que o contrrio tambm fosse verdadeiro. 87
A teologia moral entendia que, nas questes contingentes, ou seja,
aquelas que no eram necessariamente de uma nica e determinada forma,
no se podia chegar a uma certeza, mas apenas a uma opinio. Essa forma
de entender tambm se verificava no campo da doutrina jurdica, em que,
apenas para citar um exemplo representativo, Carrasco del Saz um jurista
do sculo XVII, que em 1604 foi nomeado assessor do vice-rei do Peru, con-
de de Moterrey, entre 1613 e 1614, fora reitor da Universidade de So Marcos,
em Lima, e, em 1615, foi nomeado ouvidor da Audincia do Panam fazia
referncia ao telogo Bartolom de Medina para explicar que, quando h
pelo menos duas opinies provveis, pode ser seguida uma delas, mesmo
que a sua verdade no seja certa, porque em muitos casos a certeza que se
pode atingir e que poder ser exigida do juiz era uma certeza prtica. 88
A questo que foi colocada para os juzes ao longo dos sculos XVII
e XVIII era, portanto, como ter uma conscincia segura diante de opinies
mltiplas e contrrias.
A historiografia tem elaborado as categorias de casustica e de proba-
bilismo para referir-se a todo este fenmeno. No sculo XVII, uma das ques-
tes mais relevantes no mbito da teologia moral catlica era a discusso em
torno do probabilismo. Na hiptese de um indivduo encontrar-se na dvida
com relao a duas ou mais possibilidades de como agir de forma certa, a teo-
logia moral oferecia vrias solues, uma delas sendo a soluo probabilista.
O termo probabilismo surgiu dentro de um debate na Igreja catlica
entre telogos e moralistas. Tanto Martel Paredes89 quanto Thodore Pin-
ckaers90 afirmam que o probabilismo surgiu na teologia com um comen-
trio de Bartolom de Medina, escrito por volta de 1580, feito sobre uma
87
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 576, 1. Opinio est assensus cum formidine de opposito.
88
CARRASCO DEL SAZ, Francisco. Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis Regni Castellae, cap. III.
Sevilha: Hironimum Contreras, 1620, n. 10.
89
MARTEL PAREDES, op. cit., p. 14.
90
PINCKAERS, S. Las fuentes de la moral cristiana. Pamplona: EUNSA, 2000.
339
passagem da Summa Theologiae, de Toms de Aquino, na qual dizia que lhe

parecia permitido seguir uma opinio provvel mesmo que houvesse outra
mais provvel. Esse comentrio irrompeu de tal forma que dividiu a Igreja
catlica e ocasionou uma crise moral no seio da mesma durante os sculos
XVII e XVIII.91 A partir da, foram sendo formados diferentes sistemas morais
que representavam posies diferentes sobre os critrios de juzo em casos
incertos.92 Sendo assim, cada sistema moral possua uma forma distinta de
proceder em casos de dvida, porm sempre tendo em vista a questo da
probabilidade da afirmao. A tendncia que seguia a mais provvel das
opinies era chamada de probabiliorismo; a que apenas seguia a opinio
favorvel lei era chamada de tuciorismo; e, por fim, aquela tendncia que
aceitava que uma opinio apenas provvel pudesse ser a correta mesmo
havendo uma mais provvel era chamada de probabilismo.
No aqui o lugar para entrar mais profundamente na discusso so-
bre o probabilismo, mas, para entender melhor o significado da obra do pe.
Alloza parece-me necessrio mostrar em que lugar se colocava a crtica a
esse sistema moral, de maneira que se torne mais fcil perceber a influncia
exercida pelo probabilismo ao longo do sculo XVII.
Muitos historiadores consideram que a publicao annima das Provin-
ciais de Pascal, entre 1556 e 1557, provocou um antes e um depois no lugar
e no modo do debate moral.93 Pascal acusava os telogos catlicos, e princi-
palmente os jesutas, de terem inventado um mtodo o probabilismo por
meio do qual se relaxava a conscincia do indivduo, oferecendo-lhe um
leque de argumentos e motivos por meio dos quais se sentiam autorizados
a praticar qualquer ato, bom ou mau, honesto ou perverso, desde que se
apoiassem numa opinio provvel.
Na Igreja catlica, a maioria dessas obras destinava-se, direta ou indire-
tamente, aos confessores, consolidando a sua funo de juzes de conscincia,
de profissionais de um mundo em que o sacerdote-juiz ainda podia criar um
direito sobre o pecado,94 mas, como disse, nem todos estavam de acordo nem
pensavam da mesma forma, principalmente a partir do momento em que a
crtica ficou claramente estabelecida. Alguns defendiam a necessidade dessas
91
Idem, p. 329-333.
92
Idem, p. 329.
93
OREILLY, Francisco. Duda y opinin. La conciencia moral en Soto y Medina. Cuadernos de Pen-
samiento Espaol, n 32. Pamplona: Ediciones de la Universidad de Navarra, 2006, p. 7.
94
340
obras tendo em vista que, no cotidiano da vida, a certeza era impossvel de

ser atingida e, mesmo assim, o fiel catlico precisava distinguir o bem do mal.
As tipologias dessas obras eram variadas, mas seguiam certa forma co-
mum: tratados mais ou menos elaborados e sistemticos sobre a conscincia,
ensinando a distinguir o bem do mal e as dificuldades que o indivduo
encontrava para isso; uma relao detalhada dos dez mandamentos com as
suas aplicaes prticas e as dvidas mais frequentes; as relaes entre lei
divina, lei natural e lei humana e em que medida essas leis obrigavam ou
no em conscincia aos indivduos; e h tratados que, como o de Alloza, or-
ganizam alfabeticamente todos os casos possveis concernentes vida pes-
soal, familiar e social, elencando sentenas, aforismos e casos duvidosos.95
As implicaes de todo esse repertrio de doutrina moral e jurdica no
eram sentidas apenas no mundo catlico, mas tambm no protestante e no
anglicano. A recepo inglesa da crtica de Pascal aos jesutas e ao seu proba-
bilismo levou ao convencimento de que a Companhia de Jesus utilizava esse
mtodo para servir aos seus prprios interesses, que eram contrrios aos da
Inglaterra.96 A Companhia de Jesus defendeu-se, por meio das obras de alguns
dos seus representantes, tentando mostrar que, conforme Aristteles, existia
uma grande diferena entre a certeza matemtica e o raciocnio prtico ou
probabilstico, no qual somente se podia chegar a uma certeza provvel:
uma opinio baseada e sustentada por algum com uma autoridade conside-
rvel ou por slidos fundamentos.97 Contudo, os argumentos no foram su-
ficientes para convencer os pensadores ingleses, pastores ou juristas que, de
maneira geral, salvo raras excees, viram a doutrina do probabilismo como
uma monstruosidade porque bastaria afirmar que o que se pretende fazer
algo que parece provvel para que qualquer atrocidade possa ser cometida.98
Dentro do mundo catlico, o percurso da casustica e do probabilismo
tambm foi bastante acidentado. Muitos religiosos, principalmente de outras
ordens, como dominicanos ou franciscanos, procuraram escrever seus trata-
dos numa perspectiva crtica das obras dos jesutas99 e tentaram que o papa
95
Idem, p. 401.
96
SAMPSON, Margaret. Laxity and liberty in seventeenth-century English political thought. In:
LEITES, Edmund (ed.). Conscience and casuistry in Early Modern Europe. Cambridge-Paris: Cambridge
University Press-Editions de la Maison des Sciences de lHomme, 2002, p. 75.
97
Idem, p. 78.
98
Idem, p. 84.
99
Essa afirmao bastante geral, apenas para dar uma ideia abrangente da problemtica aberta
pelo debate. No detalhe, fcil encontrar tambm jesutas contrrios ao probabilismo ou
341
ou os bispos ou os conclios condenassem essas doutrinas que, do seu ponto

de vista, provocavam uma prtica relaxada e perversa na esfera moral. Con-
tudo, a doutrina no foi condenada, porm algumas sentenas, resolues e
aforismos concretos foram condenados pelos papas Alexandre XVII e Ino-
cncio XI por serem considerados herticos ou contrrios moral catlica.100
Como exemplo, em 1773, publicou-se em Madri a obra do italiano Da-
niel Concina, traduzida para o castelhano e contando com o apoio do papa
Benedicto XIV, Theologia Christiana Dogmtico-Moral, compendiada en dos tomos.
No prlogo dessa edio, o autor da traduo, pe. Jos Snchez de la Parra,
explicava a importncia da difuso dessa obra, em castelhano e para os
reinos da Espanha, precisamente porque fora criticada por muitos juristas
e telogos que defendiam a interpretao probabilstica da lei.101 O tradutor
deixava manifesta a sua preocupao quando dizia, entre parnteses, que
a doutrina que pretendia atacar com a publicao do livro tinha inundado
toda a terra102 e se tinha convertido em um dos grandes males que assolava o
mundo ibrico, porque o probabilismo provocava a corrupo dos costumes
e da conscincia uma vez que induzia as pessoas a pensarem que se podia
decidir de forma acertada seguindo opinies provveis e, dessa forma, se
tinha chegado a uma situao em que se podia afirmar que os sculos de
ouro j passaram e foram sucedidos pelos de barro e corrupo.103
Para Concina, um dos maiores males que poderiam ser identificados na
sociedade e que, de certa forma, era o responsvel pela grave situao em
que se encontravam tanto o mundo religioso quanto o poltico, era o fato de
existirem muitos moralistas, telogos e juristas que aceitavam as solues
probabilistas e os responsveis por toda essa situao eram os telogos que,
durante o sculo XVI, dividiram-se em escolsticos e moralistas e foram
esses ltimos os que se dedicaram a introduzir na praxe judicial sutilezas
vs e distines ineptas,104 na tentativa de suavizar os rigores da Lei.
O problema no estava colocado apenas no campo moral e eclesistico
porque, em 1769, o rei Carlos III, preocupado com as doutrinas jurdicas e
dominicanos, franciscanos e agostinianos que eram favorveis. Era uma questo metodolgica
e de teoria do conhecimento, que tinha resultados prticos e morais concretos.
100
Em concreto, Alexandre XVII escreveu dois decretos condenando a doutrina laxista, e Inocncio
XI condenou 75 proposies. Cf. OREILLY, F., op. cit., p. 7.
101
CONCINA, D., op. cit., p. VIII.
102
Idem, p. VI.
103
Idem, p. II.
104
Idem, p. 100.
342
morais que prevaleciam na Monarquia espanhola, convocou conclios ecle-

sisticos em todos os reinos das ndias.105 O rei mostrava-se preocupado
ao verificar que os seus vassalos no manifestavam mais nem amor nem
respeito pelos seus superiores e pretendia que a Igreja examinasse essas
doutrinas para recordar ao povo as suas obrigaes, que no eram apenas
de mbito religioso ou eclesistico, mas tambm civil e poltico.106
Portanto, um sculo depois da obra do pe. Alloza ter sido publicada, o
probabilismo encontrava grandes resistncias tanto na esfera moral como
na jurdica, tanto por parte dos eclesisticos como dos juristas. A ideia de
que no apenas a conscincia correta, mas tambm a errnea deveria ser
seguida e, mais ainda, a ideia de que a conscincia podia seguir uma opinio
que considerasse provvel, mesmo que essa opinio fosse errada, abalava
as relaes sociais, econmicas, polticas e religiosas. Como assinala Prodi,
estava aberta a discusso entre a conscincia subjetiva e a lei.107
Para dar uma orientao no uso do que poderamos denominar m-
todo opinativo, os telogos foram estabelecendo correspondncias entre os
diferentes graus de certeza que uma opinio poderia ter e as formas de agir
ou de no agir a partir dessas opinies. Haveria, portanto, opinies mais se-
guras, seguras, menos seguras, mais provveis, provveis e menos provveis
numa escala de certeza de maior a menor, tendo em conta que essa certeza
nunca seria firme ou, se quisermos, do teor que poderia ser dado pela certe-
za cientfica. Era uma certeza contingente ou, como se dizia, provvel. Uma
certeza prtica, conforme enunciara Carrasco del Saz.
Tornava-se necessrio esclarecer os diferentes graus de certeza que as
opinies poderiam ter. O pe. Juan de Alloza, na seo nica dedicada opi-
nio, sob o item Vrias resolues,108 comeava tratando sobre a eleio das
opinies e esclarecia, antes de tudo, que a opinio era entendida como um
estado da mente que, tendo formulado um juzo, podia assentir ao contrrio
com igual fora de convico.109 Tendo isso em conta, isto , que nem uma
opinio, nem a sua contrria tinha uma fora maior de convencimento ou de
certeza, no era necessrio, explicava o jesuta, seguir sempre a opinio mais
segura, bastando agir de acordo com os costumes e com o que se entende
105
MARTEL PAREDES, op. cit., p. 12.
106
Ibidem.
107
108
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 578.
109
Ibidem, p. 578, 1. Opinio est assenssus cum formidine de opposito.
343
como seguro.110 Alloza estabelecia uma distino importante entre opinio

mais segura (tutior) que significava seguir o preceito legal e o que se
entende como seguro, que permitiria adaptar e flexibilizar a lei e o seu rigor
dependendo das circunstncias porque, como indicava logo a seguir, segu-
ro na conscincia era seguir a opinio daquele que tido como idneo pelo
seu mrito111 e era isso precisamente o que configurava o n grdio de todo
o universo jurdico: qualquer telogo ou jurista minimamente qualificado
pelo seu mrito podia dar embasamento deciso judicial, porque o juiz
que agisse dessa forma agia em conscincia e de forma segura, isto , no
deveria ter medo de ter agido mal nem de ter cometido um pecado; pelo
contrrio, considerava-se que estaria agindo prudentemente.112
Para o jesuta Alloza, a conscincia, tambm no terreno do opinativo
e do provvel, continuava tendo a sua primazia e autonomia. E diante das
diferentes probabilidades e graus de certeza, o jesuta defendia a soluo
provvel: 113 quando uma opinio provvel, o juiz pode seguir a que prefe-
rir,114 mesmo que essa opinio seja menos segura.115 E, no caso de que a sua
opinio tivesse uma probabilidade muito pequena de estar certa a menos
provvel Alloza entendia que no havia como se posicionar com certeza
nessa situao porque alguns doutores afirmavam uma coisa e outros a con-
trria, tornando a questo toda provvel.116 Portanto, o juiz deveria seguir a
sua prpria conscincia opinativa e, se agisse contra ela, tanto em questes
de direito como em questes de fato, porque o que se diz como opinio com
relao ao fato, tambm se deve dizer como opinio com relao ao direi-
to,117 estaria cometendo pecado, como disse acima, e colocando-se em risco
de perder a sua alma.118
110
Idem, p. 579, 5. Non tenemur tutiorem semper partem eligere, sufficit quae in his ad mores, et fidem spectant
tutam sequi.
111
Ibidem, 6. Tutus est in conscientia qui sequitur opinionem illius quem merito idoneum credit.
112
Ibidem, 8. quia prudenter agit, qui ex opinione probabili agit.
113
Alloza no se definia como probabilista, alis, ningum assim o fazia. Dava as suas solues
para os diferentes casos e estados de conscincia e, mais tarde, outros telogos foram clas-
sificando as suas solues dentro das diferentes categorias j enunciadas de tuciorismo,
probabiliorismo e probabilismo.
114
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 432, 23. Cum utraque opinio est probabilis, potes iudex sequi quam maluerit.
115
Idem, p. 432, 29. Potest iudex sequi opinionem, quam iudicat magis probabilem, licet minus tuta.
116
Idem, p. 432, 28. An vero absolute sequi opiniones minus probabiles, alii aiunt, alii negant probabilius.
117
Idem, p. 432, 26. Quod dictum est cum sunt opiniones ex parte facti, dicendum etiam est cum sunt est parte iuris.
118
Idem, 133, 6. Qui operatur contra conscientiam opinativam peccat.
344
Os argumentos utilizados pelo jesuta no deixam de ser instigantes por-

que relativizavam fortemente qualquer pretenso de objetividade: quem age
prudentemente, age conforme a opinio provvel119 e pode haver em si uma
opinio mais provvel, mas no para mim, cujas razes conheo intimamente.120
Como se sabe, por um lado, do ponto de vista do ordenamento rgio,
as sentenas no eram fundamentadas, bastando um simples absolvo ou
condeno, sem necessidade de maiores explicaes nem argumentos. Con-
tudo, presumia-se que essa sentena fosse feita de acordo com a prudncia.
E do ponto de vista teolgico, Alloza estabelecia, por um lado, uma relao
de causalidade entre agir prudente e opinio provvel e uma distino
entre um terico em si e um prtico para mim, cujas razes e motivos o
juiz conhecia no ntimo da sua conscincia, e que o jesuta nem exigia nem
esclarecia que precisasse ser dito nem sequer ao confessor.
No terreno das probabilidades e das opinies possveis, o certo e o justo
seriam sempre aquilo que aparecia como certo e justo para o juiz, aqui e
agora, sem indagar se existiria algo assim como um mais justo em si. Era
algo que o juiz s decidiria se, de fato, fosse prudente. Todos os tratados so-
bre essa temtica eram unnimes em considerar a prudncia como a virtude
mais necessria para que a deciso prolatada fosse justa. Um exemplo ilus-
trativo o do jurista e humanista Cerdn de Tallada, amigo do filsofo e tam-
bm humanista espanhol Luis Vives, que exemplificava e dividia essa pru-
dncia em oito partes: memria, providncia, razo, diligncia, docilidade,
experincia e sensatez, especificando que essa experincia fosse retirada das
coisas particulares nos casos semelhantes, considerando em todas as coisas
o tempo, a ocasio e o lugar em que se encontrarem.121 Tratava-se, portanto,
de ser prudente tendo em conta as circunstncias concretas de cada caso e,
como nessas situaes, o nico que se poderia ter era uma certeza provvel;
o juiz prudente seria aquele que agisse seguindo uma opinio provvel.
Tudo isso no significava que o juiz, uma vez tendo deliberado e deci-
dido, no pudesse mudar de opinio antes de sentenciar, porque o juiz pode
seguir a opinio dos outros, deixando de lado a sua prpria, se a julgar mais
119
Idem, p. 579, 8. Quia prudenter agit, qui ex opinione probabili agit.
120
Idem, p. 579, 13. Potest in se opinio probabilior esse, sed non mihi, qui eius rationes intime calleo.
121
C ERDN DE TALLADA, Thoms. Veriloquium en reglas de Estado, segn derecho divino, moral, cannico y
civil y leyes de Castilla, endereado a la conservacin de la auctoridad del catlico don Phelipe Tercero. Valencia:
en casa de Iuan Chrysostomo Garriz, 1604, p. 34.
345
provvel.122 Nos tribunais superiores, formados por vrios ouvidores, deli-

berava-se livremente e em conscincia, como explicava Solrzano Pereira, e
o juiz, precisamente porque
(...) tem o desejo de acertar, se, depois de ter votado, perceber que outros so de melhor
e mais bem fundada opinio ou que tm uma melhor soluo para o negcio de que
se trata, est obrigado em conscincia a afastar-se da sua prpria opinio e conformar-
se com a deles.123
o mesmo critrio, dito de outra forma, que utilizava o pe. Alloza. Mes-
mo assim, o critrio continuava sendo o mesmo: a autonomia da conscincia
de um homem bom e honesto. Partia-se do pressuposto, tanto moral quanto
juridicamente, de que o juiz poderia ter formulado uma opinio no seu foro
ntimo, e ento deveria segui-la e formul-la na sentena. Contudo, se du-
rante a deliberao no tribunal, esse mesmo juiz fosse convencido de que
haveria outra opinio melhor ou mais abrangente do que a prpria para o
caso em discusso, ento, deveria desistir da sua e acolher a opinio formu-
lada pelos outros juzes, porque, em conscincia, tinha visto que era melhor
ou que estava mais solidamente fundamentada.
Mais delicada ainda era a situao do caso em que o juiz soubesse, por
uma via que no a judicial, que o acusado era inocente, ou seja, quando
o juiz tivesse uma certeza em conscincia que ia contra aquilo que estava
alegado e provado em juzo. Para esses casos, o jesuta dava como critrio
geral o que o juiz deveria na medida do que podia inocent-lo e liber-lo
da culpa e da pena.124 Estando provado o delito, e no conseguindo inocen-
t-lo, o juiz deveria remeter a causa ao superior e, no podendo liber-lo
de nenhuma outra forma, o jesuta perguntava-se se deveria conden-lo
apenas conforme o alegado e provado. Contudo, Alloza explicava que essa
ltima soluo no era unnime e que havia doutores que a defendiam e
outros que a negavam,125 portanto, era uma opinio que poderia ser consi-
derada como provvel. Fechava-se, dessa forma, o crculo em que prevalecia
122
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 432, 27. Potest iudex sequi aliorum opinionem magis receptam relicta propria,
quam iudicat magis probabilem.
123
SOLRZANO Y PEREIRA, J., op. cit., p. 324, 37.
124
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 441, 17. Cum iudex scit aliquem esse innocentem tenetur in quantum potest
illum liberare.
125
ALLOZA, Juan de, op. cit., p. 441, 18. An posset eum condennare secundum allegata et probata, alii negant,
alii probabilius affirmant.
346
a conscincia do juiz para determinar qual seria a sentena justa diante das
opinies provveis.
Era a conscincia do juiz, portanto, o critrio ltimo em que se apoiava
a sentena. Uma sentena que seria entendida como justa no pelo fato de se
ajustar s leis ou quilo que tivesse sido alegado e provado no processo, mas
pelo fato de ter sido pronunciada por um juiz justo iudex perfectus que tem
um amplo arbitrium para, se for o caso, criar normas ajustadas ao problema
jurdico que fosse apresentado pelas partes, modificando dessa maneira, se
fosse necessrio, o direito vigente.126
Consideraes finais
Em artigos anteriores publicados mais ou menos recentemente procu-

rei mostrar como a teologia moral configura-se como um amplo campo de
pesquisa para os estudos de histria da Amrica da primeira Modernidade.
Neste trabalho, tentei adentrar em uma das obras representativas desse pe-
rodo e dessa temtica, focalizando de que maneira se poderia falar de uma
formao ou configurao da conscincia dos juzes, orientando a elabora-
o do seu juzo diante de um universo jurdico em que as interpretaes
e opinies com relao ao sentido e aplicao das leis eram extremamente
vastas e heterogneas.
Os juzes deveriam julgar tendo presente o alegado e provado em ju-
zo. Contudo, a ltima instncia do seu julgamento encerrava-se na prpria
conscincia, entendida como o juzo da razo prtica diante do caso con-
creto, nas especficas circunstncias em que o mesmo se dava. Esse juzo
deveria ser formado prudentemente, tendo em conta no apenas as deter-
minaes legais, mas as interpretaes e opinies dos diferentes telogos e
juristas que, com os seus comentrios e pareceres, davam vida letra da lei
e concretizavam o seu sentido e aplicao, bem como os fatos e as circuns-
tncias que caracterizavam os casos.
Perante uma multiplicidade de opinies possveis e provveis, dentre as
quais o que se poderia esperar eram diferentes graus de certeza moral ou
provvel, a teologia moral foi desenhando um conjunto de obras que indi-
cavam a todos, tambm aos juzes, como proceder para no correr o risco de
errar, epistemologicamente falando, nem de pecar em termos morais. A obra
MARTIR, Eduardo, op. cit., p. 79.

126
347
do padre Alloza, uma dentre muitssimas, dava as pautas para que no ape-
nas os juzes, mas qualquer fiel ou sdito da Coroa pudesse acertar na hora
de decidir sobre o justo e o injusto, o certo e o errado, o honesto e o desonesto.
Como procurei mostrar, a teologia moral tinha uma enorme fora de
persuaso e de influncia nas sentenas finais prolatadas pelos juzes e, ao
mesmo tempo, permitia uma grande relativizao das leis, precisamente ao
considerar que a maior parte das situaes e relaes tratadas pelas mesmas
estava inserida na esfera do contingente e, portanto, no se poderia esperar
uma certeza maior do que a propiciada pela certeza prtica ou provvel, con-
solidando, assim, a autonomia da conscincia do juiz hora de sentenciar.
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Recebido: 29/10/2013 - Aprovado: 02/07/2014
350

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rev. hist. (So Paulo), n. 171, p. 317-350, jul.-dez.

, 2014 Rafael Ruiz

* O autor doutor pelo Programa de Ps-Graduao em Histria Social do Departamento de

A pesquisa parte da premissa de que analisar o papel dos telogos

A conscincia do juiz como objeto historiogrfico

Aproximadamente na ltima dcada, a historiografia tem realizado tra-

No pretendo falar desse tipo de conscincia, embora concorde com

Tambm no pretendo seguir a linha de Giuseppe Marcocci, na sua

aes particulares, deduzido por raciocnio dos princpios universais, e que

Algumas explicaes prvias necessrias

Gostaria de adentrar nesse mundo reservado da conscincia do juiz

teologia moral e de doutrina jurdica que matizavam e tornavam concretas

facultativo para resolver e agir. ALBEDRO. Significa tambm a sentena conforme a

Exigia-se do juiz que escutasse as partes, que prestasse ateno s

A formao da conscincia do juiz a partir da teologia moral

(...) misto de teologia, jurisprudncia e devoo, que preenche todas as bibliotecas da

em que o autor procurava abarcar todo o conjunto da matria moral a par-

O autor e a sua obra

estudassem,57 deixando patente o seu carter pedaggico. O prprio Alloza,

Como julgar em conscincia?

Como tentei explicar, dentro dessa lgica jurdica, a pessoa do juiz e

Bobadilla tratava na sua obra das virtudes do corregedor, quase no fim do

at aquele momento, que os juzes julgassem por presunes e conforme a

doutos tambm duvidam75 e, em segundo lugar, significava que, mesmo na

colocando a sua alma em risco de condenao eterna.79 Essa coao moral

na sua conscincia e prudncia dever votar e aconselhar, informado o seu dictame

A conscincia perante as opinies provveis

A questo tornava-se mais problemtica quando se entrava no terreno da

passagem da Summa Theologiae, de Toms de Aquino, na qual dizia que lhe

obras tendo em vista que, no cotidiano da vida, a certeza era impossvel de

ou os bispos ou os conclios condenassem essas doutrinas que, do seu ponto

morais que prevaleciam na Monarquia espanhola, convocou conclios ecle-

como seguro.110 Alloza estabelecia uma distino importante entre opinio

Os argumentos utilizados pelo jesuta no deixam de ser instigantes por-

provvel.122 Nos tribunais superiores, formados por vrios ouvidores, deli-

Em artigos anteriores publicados mais ou menos recentemente procu-

MARTIR, Eduardo, op. cit., p. 79.

GARRIGA, Carlos, Los lmites del reformismo borbnico: a propsito de la admi-

MUOZ GARCA, ngel. Diego de Avendao, 1594-1698: filosofa, moralidad, derecho y

Recebido: 29/10/2013 - Aprovado: 02/07/2014

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