Estimados,

Buenas tardes. Les informo que el trabajo final versar sobre los siguientes
puntos:
1. Garantas del Crdito: Hipoteca, Hipoteca sobre Unidad Industrial, Prenda Sin
Transmisin de Posesin, Prenda Burstil, Fideicomiso en Garanta. Definicin.
Formalizacin. Fundamento legal.

4.2.3.20. Garantas

Por un lado, las garantas sirven para asegurar a los bancos el pago de los crditos. Estas garantas protegen
a los bancos contra el riesgo de que los deudores no paguen, ya que le dan mecanismos a los bancos que les
aseguran que van a recuperar el dinero prestado. Las garantas igualmente sirven para que los bancos
confen en las personas que solicitan crditos ya que, por lo general, son los deudores quienes otorgan las
garantas.

Las garantas pueden otorgarse de diversas maneras. Una de las ms comunes es que el deudor d ciertos
bienes o mercancas de su propiedad en garanta. De esta manera, si el deudor no paga el crdito, el banco
puede vender esos bienes o mercancas dados en garanta por el deudor. Con el producto de la venta de esos
bienes o garantas, el banco puede recuperar el crdito que le otorg al deudor y que este no le pag. Las
formas ms comunes de garantas son la prenda y la hipoteca. La prenda ocurre cuando el deudor deja
bienes muebles como garanta, es decir, bienes que pueden desplazarse fcilmente ya sea por s mismos o
por una persona, como seran las joyas o los metales preciosos (oro, plata, bronce, platino, etc.). La hipoteca
se lleva a cabo cuando el deudor deja en garanta bienes inmuebles, es decir, objetos que no se pueden
desplazar del lugar dnde estn, como seran terrenos, casas, departamentos, etc.

Otra forma de dejar garanta es cuando un tercero se compromete a pagar la deuda en caso de que el deudor
no pague. Ese tercero puede ser una persona cercana al deudor (padre, madre, hermanos, etc.), una
compaa afianzadora o el Gobierno. Dentro de este tipo de contratos de garanta est la que se denomina
fianza la cual se lleva a cabo cuando una persona distinta del deudor se compromete a pagarle al banco en
caso de que el deudor incumpla con su compromiso de pago.

Existen otras formas de garanta. Una de las formas utilizadas por los bancos son los fideicomisos de garanta
a travs de los cuales el deudor transfiere la propiedad de un bien o mercanca a un fideicomiso el cual sirve
como garanta de pago. En caso de que durante la vida del crdito el deudor no cumpla con sus obligaciones
de pago, el banco vende ese bien o mercanca que est en el fideicomiso a un tercero y, con el precio de la
venta, se cubre el monto del crdito que no ha sido pagado por el deudor. En caso de haberse cubierto el
monto de la deuda y de haber un remanente de la venta del bien, ste se le da al deudor. A diferencia de la
hipoteca, en el fideicomiso de garanta no es necesario un juicio ante tribunales para poder ejecutar la
garanta. Es decir, no es necesario seguir un juicio para quitarle al deudor la propiedad del inmueble, ya que
en el fideicomiso el banco tiene la propiedad y, en caso de incumplimiento del deudor, sigue las instrucciones
que se hayan previsto en el contrato de fideicomiso para llevar a cabo el procedimiento de valuacin y
ejecucin de garantas y la designacin de acreedores para posteriormente transmitir la propiedad al acreedor
o a un tercero de los bienes otorgados en garanta. El fideicomiso de garanta est regulado por los artculos
395 al 407 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.
La legislacin mexicana regula la figura de la prenda en el artculo
2856 del Cdigo Civil Federal, como un derecho real constituido sobre un
bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una
obligacin y su preferencia en el pago.

Csar Vivante establece que por virtud de la prenda el deudor o un

tercero entregan al acreedor una cosa mueble, confirindole el derecho a
hacerse el pago sobre la misma con preferencia a los dems acreedores,
si no satisface el crdito.1

La prenda busca garantizar el cumplimiento de obligaciones de cualquier

ndole. La prenda burstil constituye la garanta tpica propia del mercado
de valores, en especial de operaciones concertadas en bolsa, y se
encuentra regulada en la Ley del Mercado de Valores (LMV).

El artculo 204 de la LMV establece que la prenda burstil constituye un

derecho real sobre valores que tiene por objeto garantizar el
cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago.

Partes en el contrato
Las partes que intervienen en la prenda burstil son el otorgante de la
prenda (deudor o un tercero), el acreedor prendario, la receptora de la
prenda (en su caso, que puede ser el mismo acreedor), el ejecutor y el
administrador.

El otorgante de la prenda burstil es quien constituye la garanta para

asegurar el cumplimiento de la obligacin burstil a cargo de l o de un
tercero, y deber ser cliente inversionista de una casa de bolsa.

El otorgante, salvo pacto en contrario, podr ejercer los derechos de voto

en las asambleas que correspondan a los ttulos pignorados. Le pertene-
18cen todos los rendimientos, intereses, amortizaciones, vencimientos y

dividendos en efectivo que deriven de los ttulos objeto de la prenda, pero

quedarn afectos en garanta hasta el cumplimiento de la obligacin.

El acreedor prendario es la persona a cuyo favor se constituye la

garanta, para asegurarle que, en caso de incumplimiento de la
obligacin principal, el monto de la obligacin le ser pagado con el
producto obtenido de la venta de los valores que estn depositados en el
Instituto para el Depsito de Valores (INDEVAL) y que el deudor
prendario tiene en posesin a travs de un intermediario burstil con
quien celebr un contrato de intermediacin burstil.

En trminos del artculo 204 de la LMV, el acreedor prendario, en caso

de pactarse as con el otorgante, tiene derecho a aceptar o no la
sustitucin de los valores afectos en garanta, a nombrar al ejecutor y al
administrador de dicha garanta, a solicitar al ejecutor que realice la venta
extrajudicial de los valores y a recibir el pago obtenido con el producto de
la venta de los valores objeto de la garanta.

El acreedor prendario se encuentra obligado a notificar al otorgante de la

prenda sobre la peticin de venta de los valores, en caso de que se diera
el incumplimiento de la obligacin garantizada.

Para el caso de que las partes pacten la transmisin de los valores al

acreedor, ste quedar obligado, en caso de cumplimento de la
obligacin, a restituir al deudor otros tantos de la misma especie, siendo
aplicables las disposiciones relativas al reporto, en los
artculos 261 y 263 de la LGTOC.

La receptora de la prenda es la casa de bolsa que tenga a su cargo la

guarda y administracin de los valores pignorados, que deber solicitar al
INDEVAL la apertura o el incremento de una o ms cuentas para
depositar la garanta en trminos del artculo 204 de la LMV. Adems,
tendr las obligaciones pactadas en el contrato de intermediacin burstil
celebrado por las partes.

En caso de pactarse la venta extrajudicial de los valores objeto de la

prenda, tambin sern parte del contrato el ejecutor y el administrador de
la garanta prendaria, quienes debern ser nombrados por ambas partes
de acuerdo con la fraccin primera del artculo 204 de la LMV.

El ejecutor es quien deber realizar el procedimiento de venta de los

valores a solicitud del acreedor o del administrador, debiendo sujetarse al
procedimiento pactado por las partes en los plazos sealados por las
mismas y haciendo las notificaciones necesarias a las partes y al
INDEVAL.

El administrador es quien se encargar de iniciar y dar seguimiento a la

ejecucin de la garanta, entre otras obligaciones.

Objeto del contrato de prenda

En trminos del artculo 204 de la LMV, la prenda burstil es una forma
de garanta tpica del mercado de valores, para asegurar el cumplimiento
de la obligacin y su preferencia en el pago.

Su objeto son valores negociables en la bolsa que debern ser

depositados en una institucin para el depsito de valores (INDEVAL)
junto con la solicitud para la apertura o el incremento de una o ms
cuentas para el depsito de los valores afectos en garanta.

En trminos de los artculos 271, 272 y 280 de la LMV, S.D. INDEVAL,

S.A. de C.V. (INDEVAL), es una sociedad annima para el depsito de
valores regulada por dicha ley, opera por concesin de la Secretara de
Hacienda y Crdito Pblico (SHCP), atendiendo la opinin de la
Comisin Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) y el Banco de Mxico,
y se encarga del servicio centralizado de depsito y guarda de los
valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, de la administracin
de los valores, de las garantas, de la compensacin, de la transferencia
de los valores y de la liquidacin de los mismos, lo que es considerado
un servicio pblico.

El INDEVAL celebra contratos con las casas de bolsa, que operan como
intermediarios burstiles en las operaciones del mercado de valores,
para el depsito, la custodia y la administracin de valores por cuenta
propia o de terceros y para el depsito de valores en prenda burstil.

A su vez, stas celebran contratos de intermediacin burstil con la

clientela inversionista y por cuenta de la misma, para que realice por
medio de sus clientes operaciones con sus valores de acuerdo con
el artculo 199 de la LMV.

Formalidades que debe revestir el

contrato de prenda
El contrato de prenda burstil requiere ciertas formalidades previstas en
el prrafo segundo del artculo 204 de la LMV; ste debe celebrarse por
escrito entre el cliente inversionista y la casa de bolsa, la cual solicita al
INDEVAL la apertura o el incremento de una o ms cuentas en las que se
depositar la garanta, sin necesidad de endosar ni entregar los valores
objeto de la prenda, ni anotarlo en el registro del emisor de valores.
Adems, en un mismo contrato pueden garantizarse una o ms
operaciones y podrn convenir contractualmente la venta extrajudicial de
los valores en caso de incumplimiento por parte del deudor.

Modalidades de la prenda burstil

El prrafo tercero del citado artculo 204 de la LMV establece la
posibilidad de constituir la prenda mediante la entrega jurdica del bien
objeto de la prenda al acreedor prendario, o sin la entrega del bien, es
decir, con y sin transmisin de posesin.

Prenda con transmisin de posesin

De acuerdo con el tercer prrafo del artculo 204 de la LMV, cuando el
deudor transfiere la posesin de los valores, el contrato se perfecciona
con la entrega jurdica de los ttulos al acreedor, mediante la
transferencia de los mismos a su cuenta de inversiones, sin que sea
necesaria la apertura o el incremento de cuentas en INDEVAL para que
sean depositados.

Como ya vimos, en caso de cumplimiento de la obligacin, el acreedor

se19encuentra obligado a restituir al deudor prendario otros tantos de la
misma especie, siendo aplicables las disposiciones relativas al reporto
previstas en los artculos 261 y 263 de la LGTOC.

Prenda sin transmisin de posesin

La prenda sin transmisin de posesin consiste en que el valor objeto de
la prenda quede en posesin del deudor prendario, esto es, en su
contrato de intermediacin burstil.

En trminos del segundo prrafo del artculo 204 de la LMV, no es

necesario el endoso y la entrega de los valores objeto de la prenda para
su constitucin, ya que, como se estableci anteriormente, basta con que
el contrato se celebre por escrito, los valores se depositen en el
INDEVAL, se enve el contrato respectivo y se le solicite la apertura o el
incremento de una o ms cuentas en las que se depositar la garanta.

Procedimiento de ejecucin de la
prenda
Con transmisin de posesin. Del prrafo tercero del artculo 204 de
la LMV se desprende que en caso de incumplimiento de las obligaciones
a cargo del deudor prendario es posible adjudicar dichos valores al
acreedor prendario o proceder a su enajenacin para que el producto de
la venta se aplique al pago de las mismas, ya que al existir transmisin
de propiedad no es necesario obtener el consentimiento por escrito del
deudor prendario para llevar a cabo la venta extrajudicial de los valores,
ni pactar procedimiento alguno, toda vez que su transmisin implica la
traslacin de la propiedad de los valores al acreedor prendario.

Sin transmisin de posesin. Segn lo establecido en las fracciones III y

IV del artculo 204 de la LMV, el deudor prendario tiene derecho a ser
notificado sobre la peticin de venta de los valores, pudiendo oponerse si
exhibe el importe del adeudo o el documento que compruebe la prrroga
del plazo o novacin de la obligacin, o el comprobante de su entrega al
acreedor y demostrando la constitucin de la garanta faltante a que la
venta se lleve a cabo de acuerdo con el procedimiento establecido por
las partes en el contrato y a sustituir los valores pignorados en caso de
haberse pactado con el acreedor.

El prrafo cuarto, fraccin I, del artculo 204 de la LMV, establece la

obligacin a cargo de ambas partes de designar una casa de bolsa o
institucin de crdito para que funja como ejecutor de la prenda burstil y
a un administrador, que tambin podr ser nombrado por el ejecutor.

En caso contrario, el ejecutor ordenar la venta de los valores al precio

de mercado hasta por el monto necesario para el pago de la deuda
principal y accesoria, y el producto de dicha venta se entregar al
acreedor, pudindose ejecutar el contrato fuera de bolsa.

Es posible pactar la sustitucin de los valores antes de notificar al deudor

sobre la venta.

Si el administrador no es el acreedor de la obligacin garantizada y no

maneja discrecionalmente su cuenta, puede fungir como ejecutor,
suscribir el contrato de prenda burstil y afectar los valores por cuenta de
sus clientes.

Los datos correspondientes a la prenda burstil se enviarn en los

estados de cuenta, que a su vez servirn como resguardo de los valores
hasta la terminacin del contrato.

Conclusiones
1) De acuerdo con la exposicin de motivos de la LMV, la figura de la
caucin burstil fue sustituida por la prenda burstil con el fin de alinear
su rgimen jurdico a la prenda mercantil prevista en la LGTOC.

2) La prenda burstil se encuentra regulada en el artculo 204 de

la LMV y prev la posibilidad de constituir la garanta con o sin
transmisin de posesin por acuerdo entre las partes.
3) Su finalidad es adecuarse al contexto econmico y dinmico del
mercado; busca facilitar la celebracin de operaciones en el mercado de
valores, dndole mayor certidumbre a las partes en el momento de
realizar operaciones, ya que agiliza los procesos de cobro y ejecucin de
las garantas a travs de un proceso extrajudicial, evitando con ello
largos procedimientos judiciales; destaca la adjudicacin inmediata
cuando existe transmisin de la posesin de los valores al acreedor
prendario.

4) No existen precedentes jurisprudenciales sobre la prenda burstil.

--------

[1] Csar Vivante, Derecho mercantil, trad. de Francisco Blanco Constans, La

Espaa Moderna, Madrid, 1932, p. 370.

[2] Exposicin de motivos de la Ley General de Ttulos y Operaciones de

Crdito del 8 de diciembre de 1999, p. 26.

[3] Idem.

[4] Ibidem, p. 27.

[5] Jess de la Fuente Rodrguez, Tratado de Derecho bancario y

burstil, Porra, Mxico, 2007, p. 723.

[6] Exposicin de motivos de la Ley del Mercado de Valores del 31 de marzo de

2005.

https://app.vlex.com/#vid/80130781
MIGUEL ACOSTA ROMERO Y PABLO ROBERTO ALMAZAN ALANIZ, sobre el fideicomiso de
garanta sealan: El fideicomiso de garanta se caracteriza porque su finalidad es asegurar el
cumplimiento de obligaciones contradas, en algunos casos, por el fideicomitente y, en otros,
por un tercero, en cuyo caso el titular de los derechos derivados de esas obligaciones, asume
el carcter de fideicomisario. La aplicacin de este fideicomiso es muy frecuente y
generalmente se utiliza en aquellas operaciones en que el pago pactado no se realiza de
inmediato, sino en forma parcial y a plazos, o bien, cuando se trata de garantizar el pago de
un crdito (ACOSTA ROMERO, MIGUEL/ALMAZN ALANZ, PABLO ROBERTO. Tratado
Terico Prctico de Fideicomiso. Editorial Porra, Mxico 1997, P. 17).

El fideicomiso de garanta, permite recibir tanto bienes muebles, como inmuebles o derechos.
Las obligaciones garantizadas pueden ser presentes o futuras, esto es, puede constituirse un
fideicomiso para garantizar, por ejemplo, todos los crditos que los fideicomitentes o
fideicomisarios reciben durante el curso de tales o cuales negocios, bastando para ello la
simple inscripcin en los registros del fiduciario de los crditos u obligaciones que van siendo
objeto de la garanta.

En cuanto a las garantas, el de hipoteca es el contrato de garanta real tradicional con mayor
aceptacin en la prctica, sin embargo, podemos afirmar que hoy en da el contrato de
fideicomiso de garanta representa mayores ventajas, como se deduce del siguiente
comparativo:

1.- En la hipoteca el inmueble forma parte del patrimonio del deudor. En el contrato de
fideicomiso el inmueble sale del patrimonio del fideicomitente deudor.

2.- El deudor puede hipotecar de nueva cuenta la propiedad (el pacto contrario es nulo). En el
fideicomiso el deudor queda privado de toda accin o derecho sobre el patrimonio
fideicomitido por lo tanto no puede transmitir ni enajenar la propiedad.

3.- La hipoteca es una prelacin en el pago de la deuda. En el fideicomiso no existe prelacin

en el pago de la deuda, sino que es uno de los fines del fideicomiso, es decir, no puede haber
preferencia de pago cuando es obligacin del deudor pagar al haberlo establecido como
finalidad del fideicomiso.

4.- Existen crditos preferentes a la hipoteca (alimentos, concursos, laborales etc.). Constituido
el fideicomiso no puede existir ningn otro gravamen ni enajenacin en virtud de que el
inmueble sale del patrimonio del fideicomitente deudor.

5.- Para hacer efectiva la hipoteca se requiere la intervencin de la autoridad judicial. Para le
ejecucin del fideicomiso de garanta no se requiere la intervencin de la autoridad judicial, por
existir en la ley esa posibilidad.
6.- El procedimiento judicial para hacer efectiva la hipoteca, implica la demanda, contestacin,
pruebas, alegatos, sentencia, recursos incidentes, amparo. El procedimiento de ejecucin del
Fideicomiso se realiza en las oficinas de la fiduciaria, conforme a lo pactado en el fideicomiso.

7.- En la hipoteca al llevar a cabo el procedimiento ante autoridad judicial, procede el amparo
en contra de actos realizados por ella. Al no ser la fiduciaria autoridad, no procede el amparo
por los actos llevados a cabo en la ejecucin del fideicomiso.

8.-En el Juicio hipotecario al existir recursos y amparo, se puede suspender el procedimiento.

En tratndose del fideicomiso de garanta no puede existir suspensin del procedimiento de
ejecucin, ya que solamente se cumple con el fin encomendado.

9.- En el caso de la hipoteca los gastos del procedimiento resultan elevados por requerir de
todas las etapas procesales que marca ley. Los gastos de la ejecucin resultan bajos en virtud
de que solamente se remata el inmueble.

10- Los impuestos por inscripcin de la hipoteca no son costosos en virtud de que no existe
transmisin patrimonial. Los impuestos por inscripcin del fideicomiso tambin no son
costosos en virtud de que no existe transmisin patrimonial total, sino nicamente titularidad a
favor de la fiduciaria exclusiva para los fines encomendados.

Adems de lo anterior, el costo por la administracin y vigencia del fideicomiso es econmico

tomando en consideracin la seguridad jurdica que tiene el acreedor en cuando a su garanta
y expedita recuperacin de su inversin. Al tener expedita recuperacin en su inversin
permite al acreedor realizar nuevas operaciones en corto plazo.

IV. FIDEICOMISO DE GARANTA 1. Nocin Villagordoa Lozano expresa que en el

fideicomiso de garanta se transmite al fiduciario la titularidad de ciertos
bienes o derechos para asegurar el cumplimiento de una obligacin a cargo del
fideicomitente .10 Por su parte, Rodolfo Batiza, sin definir el fideicomiso de
garanta pero destacando sus elementos caractersticos, seala que: el
fideicomiso de garanta ha venido a sustituir con ventaja a la prenda y a la
hipoteca, haciendo ms sencillo, flexible y seguro el manejo del crdito. El
clausulado del contrato, por lo general, contiene disposiciones en el sentido de
ser traslativo de dominio e irrevocable mientras la obligacin que garantiza
permanezca insoluta, sea por suerte principal o accesorios legales; fija el plazo
de vencimiento, la periocidad en el pago de intereses, su tasa, la de los
intereses moratorios, los supuestos de vencimiento anticipado de la obligacin,
ya porque el deudor no cubra puntualmente un cierto nmero de pagos
peridicos de intereses o los impuestos y cargas fiscales que gravan el
inmueble; establece el trmite a seguir para la venta si la obligacin no es
cumplida al vencimiento, detallando requisitos de publicaciones, deducciones
al precio si la venta no se realiza en la fecha sealada, etctera.11 El
fideicomiso de garanta es por definicin un contrato accesorio, en cuanto que
slo tiene sentido existiendo y precedindole una obligacin principal que debe
cumplir el fideicomitente. Una vez que ste cumple en forma puntual y cabal
con la obligacin garantizada, el fideicomiso deja de tener justificacin y por
tanto debe extinguirse, revirtiendo los bienes fideicomitidos al patrimonio del
propio fideicomitente. Una caracterstica esencial de este tipo de fideicomisos
es que el fideicomisario en cuyo favor se constituye el fideicomiso no adquiere
un derecho directo sobre los bienes fideicomitidos, antes bien y conforme a la
naturaleza del fideicomiso, la titularidad de los bienes afectos en garanta
pertenece al fiduciario, a quien habr de dirigirse al fideicomisario para hacer
efectiva dicha garanta, siguiendo el procedimiento que las partes hayan
acordado en el contrato constitutivo para tal efecto. En trminos del artculo 83
de la Ley de Instituciones de Crdito, a falta de procedimiento convenido en
forma expresa por las partes en el acto constitutivo del fideicomiso de
garanta, se aplicar entonces el procedimiento establecido en los dos primeros
prrafos del artculo 341 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito,
a peticin del fiduciario; es decir, que ste podr pedir al juez que autorice la
venta de los bienes cuando se venza la obligacin garantizada. 2. Bienes objeto
del fideicomiso Pueden ser objeto de fideicomisos de garanta cualesquier tipo
de bienes muebles e inmuebles, derechos reales o personales, incluyendo todo
tipo de valores, crditos, ttulos y dinero en efectivo, con excepcin de aquellos
derechos cuyo goce o ejercicio sea estrictamente personal conforme a la ley. 3.
Actividades fundamentales que realiza el fiduciario En el fideicomiso de
garanta son fundamentales dos clases de actos los que realiza el fiduciario: de
administracin y de dominio; estando los segundos condicionados al supuesto
de incumplimiento por parte del fideicomitente a la obligacin o negocio
principal. En efecto, en tanto el fideicomitente no incumpla con la obligacin
principal a su cargo, el fiduciario debe limitarse a realizar actos de guarda y
conservacin, e incluso de inversin, respecto de los bienes fideicomitidos
dados en garanta. Si se actualizan los extremos sealados por las partes en el
contrato para el caso de incumplimiento, el fiduciario debe proceder a la venta
de los bienes, aplicando su importe para satisfacer el crdito del fideicomisario.
En el primer caso el fiduciario realiza simples actos de administracin; en el
segundo efecta actos de disposicin. Sin embargo, si el fideicomitente cumple
en sus trminos con la obligacin garantizada, el fiduciario, como ya se dijo,
deber devolver los bienes al fideicomitente. 4. Algunos casos especficos de
fideicomisos de garanta que contempla la legislacin mexicana Nuevamente, y
a fin de ilustrar las caractersticas principales del fideicomiso de garanta que
ha expuesto en los incisos anteriores, puedo sealar como casos particulares
que la legislacin mexicana contempla los siguientes: a) Ley del Mercado de
Valores. Esta ley contempla en su artculo 89 el fideicomiso llamado Fondo de
Apoyo al Mercado de Valores, el cual tiene como finalidad primordial preservar
la estabilidad financiera de sus participantes, as como procurar el
cumplimiento de las obligaciones contradas por las casas de bolsa y
especialistas burstiles con su clientela. b) Ley General de Organizaciones y
Actividades Auxiliares del Crdito. En sus artculos 11, fraccin VIII; 24, fraccin
VIII; 40, fraccin V y 45-A, fraccin IV, este ordenamiento se refiere a los
fideicomisos irrevocables que pueden constituir las organizaciones auxiliares
del crdito respecto de los ttulos de crdito y derechos provenientes de los
contratos de financiamiento que celebren con sus clientes, a efecto de
garantizar el pago de las emisiones de obligaciones subordinadas y dems
ttulos de crdito, en serie o en masa, que hayan colocado entre el gran pblico
inversionista. c) Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En su artculo 16,
fraccin XV, esta ley contempla el caso de los fideicomisos de garanta en los
que se afecten recursos relacionados con las plizas de fianza que expidan las
instituciones de fianzas. d) Ley de Instituciones de Crdito. Por ltimo, este
ordenamiento, en su artculo 83, interpretado a contrario sensu, hace
referencia a los fideicomisos que tengan por objeto garantizar el cumplimiento
de obligaciones.
Idem, p. 190. Una exposicin detallada sobre el origen y desarrollo de los
fideicomisos de garanta puede verse en la ponencia de Roberto Molina Pasquel
titulada El fideicomiso de garanta que aparece en Estudios sobre
fideicomiso, cit. pp. 91- 96. 11 Batiza, Rodolfo, op. cit., p. 119.

2. Operaciones Financieras Derivadas. Naturaleza Jurdica. Regulacin. Utilidad

en operaciones bancarias. Tipos.

Artculo 16-A.- Para los efectos de las disposiciones fiscales, se entiende por
operaciones financieras derivadas las siguientes: I. Aqullas en las que una de
las partes adquiere el derecho o la obligacin de adquirir o enajenar a futuro
mercancas, acciones, ttulos, valores, divisas u otros bienes fungibles que
cotizan en mercados reconocidos, a un precio establecido al celebrarlas, o a
recibir o a pagar la diferencia entre dicho precio y el que tengan esos bienes al
momento del vencimiento de la operacin derivada, o bien el derecho o la
obligacin a celebrar una de estas operaciones. II. Aqullas referidas a un
indicador o a una canasta de indicadores, de ndices, precios, tasas de inters,
tipo de cambio de una moneda, u otro indicador que sea determinado en
mercados reconocidos, en las que se liquiden diferencias entre su valor
convenido al inicio de la operacin y el valor que tengan en fechas
determinadas. III. Aqullas en las que se enajenen los derechos u obligaciones
asociados a las operaciones mencionadas en las fracciones anteriores, siempre
que cumplan con los dems requisitos legales aplicables. Se consideran
operaciones financieras derivadas de deuda, aqullas que estn referidas a
tasas de inters, ttulos de deuda o al ndice Nacional de Precios al
Consumidor; asimismo, se entiende por operaciones financieras derivadas de
capital, aqullas que estn referidas a otros ttulos, mercancas, divisas o
canastas o ndices accionarios. Las operaciones financieras derivadas que no
se encuadren dentro de los supuestos a que se refiere este prrafo, se
considerarn de capital o de deuda atendiendo a la naturaleza del subyacente.
http://docs.mexico.justia.com/federales/codigo_fiscal_de_la_federacion.pdf

3. Responsabilidades de los Bancos en materia de Prevencin de Operaciones

con recursos de procedencia ilcita. Tipos de operaciones. Funciones de la
Unidad de Inteligencia Financiera de la SHCP. Art. 115 LIC. Disposiciones de
Carcter General a que se refiere el Art. 115 de la LIC emitidas por la SHCP. Ley
Federal para la Prevencin e Identificacin de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilcita.
Extensin mnima 15 hojas tamao carta. Letra arial 12, interlineado 1 1/2.
Citar fuentes bibliogrficas, hemerogrficas y de internet. No transcribir
artculos.
El martes prximo programaremos la fecha de entrega, de acuerdo al
calendario oficial de exmenes.
Cualquier duda, la comentamos la prxima semana.
Quedo a sus rdenes. Saludos,
RRA
http://www.cnbv.gob.mx/PrevencionDeLavadoDeDinero/Paginas/Descripci
%C3%B3n.aspx
Unidad de Inteligencia Financiera

Con el propsito de coadyuvar en la prevencin y combate a los delitos

de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilcita comnmente
conocido como Lavado de Dinero y de Terrorismo y su financiamiento,
se cre la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) mediante decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 7 de mayo de 2004.

http://www.gob.mx/shcp/documentos/shcp-unidad-de-inteligencia-
financiera-uif

http://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/23251/Presentacion_Inteli
gencia_Financiera.pdf

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_180716.pdf

TITULO VIGESIMO TERCERO Encubrimiento y Operaciones con Recursos de

Procedencia Ilcita

CAPITULO II Operaciones con recursos de procedencia ilcita Artculo

400 Bis. Se impondr de cinco a quince aos de prisin y de mil a cinco
mil das multa al que, por s o por interpsita persona realice cualquiera
de las siguientes conductas: I. Adquiera, enajene, administre, custodie,
posea, cambie, convierta, deposite, retire, d o reciba por cualquier
motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio
nacional, de ste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o
bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que
proceden o representan el producto de una actividad ilcita, o II. Oculte,
encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicacin,
destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o
bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el
producto de una actividad ilcita. Para efectos de este Captulo, se
entender que son producto de una actividad ilcita, los recursos,
derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios
fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o
representan las ganancias derivadas de la comisin de algn delito y no
pueda acreditarse su legtima procedencia. En caso de conductas
previstas en este Captulo, en las que se utilicen servicios de
instituciones que integran el sistema financiero, para proceder
penalmente se requerir la denuncia previa de la Secretara de Hacienda
y Crdito Pblico. Cuando la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico,
en ejercicio de sus facultades de fiscalizacin, encuentre elementos que
permitan presumir la comisin de alguno de los delitos referidos en este
Captulo, deber ejercer respecto de los mismos las facultades de
comprobacin que le confieren las leyes y denunciar los hechos que
probablemente puedan constituir dichos ilcitos. Artculo 400 Bis 1. Las
penas previstas en este Captulo se aumentarn desde un tercio hasta en
una mitad, cuando el que realice cualquiera de las conductas previstas
en el artculo 400 Bis de este Cdigo tiene el carcter de consejero,
administrador, funcionario, empleado, apoderado o prestador de servicios
de cualquier persona sujeta al rgimen de prevencin de operaciones
con recursos de procedencia ilcita, o las realice dentro de los dos aos
siguientes de haberse separado de alguno de dichos cargos. Adems, se
les impondr inhabilitacin para desempear empleo, cargo o comisin
en personas morales sujetas al rgimen de prevencin hasta por un
tiempo igual al de la pena de prisin impuesta. La inhabilitacin
comenzar a correr a partir de que se haya cumplido la pena de prisin.
Las penas previstas en este Captulo se duplicarn, si la conducta es
cometida por servidores pblicos encargados de prevenir, detectar,
denunciar, investigar o juzgar la comisin de delitos o ejecutar las
sanciones penales, as como a los ex servidores pblicos encargados de
tales funciones que cometan dicha conducta en los dos aos posteriores
a su terminacin. Adems, se les impondr inhabilitacin para
desempear empleo, cargo o comisin hasta por un tiempo igual al de la
pena de prisin impuesta. La inhabilitacin comenzar a correr a partir de
que se haya cumplido la pena de prisin. Asimismo, las penas previstas
en este Captulo se aumentarn hasta en una mitad si quien realice
cualquiera de las conductas previstas en el artculo 400 Bis, fracciones I y
II, utiliza a personas menores de dieciocho aos de edad o personas que
no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o que no
tiene capacidad para resistirlo.

El control interno en la prevencin del lavado de dinero

Dr. Ramn Garca Gibson

I. Introduccin

En el mundo de la prevencin de operaciones con recursos de procedencia ilcita, conocido tambin

como prevencin de lavado de dinero (PLD) en Mxico como en la mayora de los pases existen un
gran nmero de leyes y disposiciones emitidas por las autoridades que regulan el tema as como
tambin desde el plano de los sujetos obligados y actividades vulnerables una serie de manuales
internos de operacin que incluyen tanto dichas disposiciones como sus polticas corporativas. Lo
arriba mencionado resulta muy adecuado desde el punto regulatorio pero si dichas leyes, disposiciones
y polticas internas no dan guas claras sobre cmo se debe dar debido cumplimiento a las mismas su
destino est condenado al fracaso. La pregunta esencial en este sentido es: Cmo cumplimos con la
ley, disposicin o la poltica interna?

De nada sirve el tener manuales que decoren los elegantes libreros de las oficinas de las reas de
cumplimiento de entidades financieras o actividades vulnerables que contengan, entre otros temas,
polticas de identificacin y conocimiento del cliente, sistemas de reporte si los mismos no se conocen
por los empleados que tienen que conocerlos y no existen procesos de control interno que contengan
los lineamientos que indiquen los procesos para cumplir con cada uno de los preceptos ah
contemplados.

II. Definiciones

Como punto de partida es importante definir lo que debemos entender tanto desde un plano general
como control as como en lo especfico como control interno.

II.1 Control
La teora nos dice que control, es un mecanismo adoptado por la administracin de una entidad que
permite la oportuna deteccin y correccin de desviaciones, ineficiencias o incongruencias en el curso
de la formulacin, instrumentacin, ejecucin y evaluacin de las acciones, con el propsito de
procurar el cumplimiento de la normatividad que las rige, y las estrategias, polticas, objetivos, metas y
asignacin de recursos.

En el plano preventivo del lavado de dinero tanto la nueva Ley Federal para la Prevencin e
Identificacin de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilcita y sus ordenamientos secundarios
(Ley Antilavado) as como las disposiciones de carcter general emitidas por la Secretara de Hacienda
y Crdito Pblico para el Sector Financiero contienen las obligaciones a cumplir por sujetos obligados
y actividades vulnerables pero no lineamientos o guas claras para su debido cumplimiento en todos y
cada uno de los preceptos ah mencionados por lo que corresponde a cada persona desarrollar dichas
estrategias a fin de evitarse posibles observaciones o sanciones impuestas por la autoridad supervisora.

II.2 Control interno

Coinciden estudiosas del tema al decir que control interno es el conjunto de planes, mtodos,
principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificacin y evaluacin adoptado por una
entidad, con el fin de procurar que las actividades, operaciones y actuaciones, as como la
administracin de la informacin y los recursos se realicen de acuerdo con las normas constitucionales
y legales dentro de las polticas trazadas por la direccin y en atencin a las metas u objetivos
previstos.

II.3 Disposiciones de carcter general aplicables a las instituciones de crdito

El ordenamiento que sin ser especfico para PLD pero que nos puede servir por analoga para esos
fines son las disposiciones de carcter general aplicables a las instituciones de crdito emitidas por la
Comisin Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) publicadas en el diario oficial de la federacin el 2
de diciembre de 2005, modificadas por diversas resoluciones siendo la ltima publicada el 12 de julio
de 2013 (Circular nica) sobre control interno mismas que sealan, entre otros temas, lo siguiente:

Artculo 141.- El Consejo, a propuesta del Comit de Auditora deber conocer y, en su caso, aprobar
los objetivos del Sistema de Control Interno y los lineamientos para su implementacin, dentro de los
cuales se incluirn por lo menos:

I. Aqullos para el adecuado empleo y aprovechamiento de los recursos humanos y materiales.

Tratndose de instituciones de banca de desarrollo, respecto de los recursos humanos, dicho asunto se
presentar al Consejo en los trminos sealados en el Artculo 42, fraccin XVIII de la Ley y en las
leyes orgnicas relativas a cada banco.

II. Los que regulen y controlen la dependencia de proveedores externos, incluyendo en el caso de las
Filiales, los servicios que les presten en sus corporativos, apegndose a lo autorizado al amparo del
Artculo 46 Bis de la Ley. Asimismo, debern incluirse los que regulen y controlen la prestacin de los
servicios que, en su caso, hubieren sido contratados con terceros en trminos de lo dispuesto por el
Captulo XI del Ttulo Quinto de las presentes disposiciones. Lo anterior, en el entendido de que las
Instituciones debern establecer objetivos y lineamientos consistentes con los aplicables a los de su
propia operacin.

III. Los que regulen y controlen lo relativo a la instalacin y uso de los sistemas automatizados de
procesamiento de datos y redes de telecomunicaciones a que se refiere el Artculo 52 de la Ley.

Por lo que respecta a la evaluacin, funcionamiento y observancia del control interno la circular nica
prev que:
Artculo 143.- El o los comisarios de la Institucin en la realizacin de sus actividades, debern
evaluar el funcionamiento y observancia del Sistema de Control Interno, con base en los informes que
conforme a las presentes disposiciones elaboren el comit de auditora, el responsable de la auditora
interna y de las funciones de contralora interna de la institucin, as como la suficiencia y
razonabilidad de dicho sistema; lo anterior sin perjuicio de examinar adicionalmente, acorde a sus
facultades, las operaciones de la Institucin, su documentacin y registro, as como cualquier evidencia
comprobatoria que requieran al efecto.

Tratndose de los comisarios de las instituciones de banca de desarrollo, lo dispuesto en el prrafo

anterior se realizar de conformidad con las facultades conferidas en las leyes orgnicas de esos bancos
y en las disposiciones legales aplicables. En el caso de los comisarios nombrados por la Secretara de
la Funcin Pblica, adicionalmente deber considerarse lo dispuesto en el Reglamento Interior de la
citada Secretara.

En caso de que los comisarios accedan a informacin protegida por los secretos bancario y fiduciario a
que se refiere la Ley, debern guardar la debida confidencialidad. Asimismo, tratndose de los
comisarios de las instituciones de la banca de desarrollo, les es aplicable lo sealado en los Artculos 8
y 9 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, en cuanto al
manejo de la informacin o documentacin a la que hayan tenido acceso en el desempeo de su
cargo.

II.4. Auditora del Programa de Control Interno

La multicitada Circular nica menciona que dentro de las funciones de auditoria de las instituciones
financieras est la de revisar el sistema de control interno y su consistencia con los objetivos y
lineamientos aplicables, en el siguiente sentido:

Artculo 159.- Las Instituciones debern contar con un rea de Auditora Interna que estar encargada
de revisar peridicamente, mediante pruebas selectivas, que las polticas y normas establecidas por el
Consejo para el correcto funcionamiento de la Institucin se apliquen de manera adecuada, as como de
verificar en la misma forma, el funcionamiento correcto del Sistema de Control Interno y su
consistencia con los objetivos y lineamientos aplicables en dicha materia. Tratndose de instituciones
de banca mltiple, el rea encargada de realizar las funciones a que se refiere el presente artculo, ser
la misma a que hace referencia el Artculo 76 de las presentes disposiciones, en el entendido de que
deber tratarse de un rea de Auditora Interna independiente de las unidades de negocio y
administrativas, cuyo responsable o responsables sern designados por el Consejo, a propuesta del
 Comit de Auditora, sin detrimento del ejercicio de las funciones que en materia de Administracin
Integral de Riesgos, tambin le corresponda desempear.

Por lo que corresponde a las instituciones de banca de desarrollo, las funciones de Auditora Interna en
materia de control interno a que hace referencia el presente artculo, sern desempeadas por el rgano
interno de control dependiente de la Secretara de la Funcin Pblica en el banco de que se trate,
preservando as la necesaria independencia respecto de las unidades de negocio y administrativas.

Por otro lado, el rea responsable del desarrollo de las funciones de Auditora Interna en materia de
Administracin Integral de Riesgos de las instituciones de banca de desarrollo, establecidas en el
Artculo 76 de las presentes disposiciones, ser seleccionada por el Comit de Auditora pudiendo
designar para ello, al sealado rgano de control interno o bien, a reas tcnicas al interior del banco,
siempre que dichas reas sean independientes de las unidades de negocio y administrativas y su
responsable o responsables sean designados por el Consejo a propuesta del Comit de Auditora.

Con base en lo arriba mencionado y otros conceptos de la prctica cotidiana, la evaluacin de un

programa de control interno consiste en hacer una evaluacin objetiva del mismo. Dicha evaluacin se
hace a travs de la interpretacin de los resultados de algunas pruebas efectuadas, las cuales tienen por
finalidad establecer si se estn realizando correctamente y aplicando los mtodos, polticas y
procedimientos establecidos por la direccin de la Entidad.

II.5 Sistema de Control Interno

La teora define al sistema de control interno como el conjunto de todos los elementos, donde lo
principal son las personas, los sistemas de informacin, la supervisin y los procedimientos.

Promueve la eficiencia, asegura la efectividad, previene que se violen las normas y los principios
contables de general aceptacin. Los directivos de las organizaciones deben crear un ambiente de
control, un conjunto de procedimientos de control directo y las limitaciones del control interno.

II.6 Principales factores de un ambiente de control

Son muchos los factores que influyen para lograr un robusto ambiente de control interno tanto en
sujetos obligados como actividades vulnerables, entre ellos encontramos los siguientes:

La filosofa y estilo de la direccin y la gerencia.

La estructura, el plan organizacional, los reglamentos y los manuales de procedimiento.
La integridad, los valores ticos, la competencia profesional y el compromiso de todos los
componentes de la organizacin, as como su adhesin a las polticas y objetivos establecidos.
Las formas de asignacin de responsabilidades y de administracin y desarrollo del personal.
El grado de documentacin de polticas y decisiones, y de formulacin de programas que
contengan metas, objetivos e indicadores de rendimiento.
II.7. Administracin de riesgos de incumplimiento
Al identificarse un riesgo de incumplimiento de PLD inmediatamente se debe establecer un plan de
trabajo con el fin de mitigar el riesgo. Esta actividad podra incluir un monitoreo peridico por parte de
las reas de cumplimiento o auditoria a fin de considerar como prioritarias reas de especial inters o
de potencial impacto.

III. Manuales y polticas internas

Todas las disposiciones en materia de PLD as como las operaciones internas de los sujetos obligados y
actividades vulnerables deben documentarse en manuales e instructivos de fcil entendimiento para los
empleados. Aunado a lo anterior dicha documentacin de disposiciones y operaciones deben contener
los mecanismos para lograr el debido cumplimiento con dichas disposiciones as como medidas para
sancionar su incumplimiento.

III. 1 Responsabilidad de la alta direccinbr> Es importante destacar el que la responsabilidad del

establecimiento y mantenimiento de manuales e instructivos normativos que orienten a su debido
cumplimiento debe recaer en la alta direccin de los sujetos obligados o actividades vulnerables.
Tambin la alta direccin es la responsable de asegurar que los manuales sean de fcil acceso a los
empleados del negocio, y que reciban la capacitacin adecuada para asegurar el que estn
completamente conscientes de lo que se espera de ellos.

IV. Mencin a medidas de control en las disposiciones emitidas por la SHCP en materia de PLD
emitidas por la SHCP

Como un ejemplo de las medidas de control mencionadas en la mayora de las disposiciones de

carcter general emitidas por la SHCP para el sector financiero en materia de PLD podemos citar la 60
de las DISPOSICIONES DE CARACTER GENERAL A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 115 DE
LA LEY DE INSTITUCIONES DE CREDITO publicadas en el diario oficial de la federacin del 20
de abril de 2009.

60.- Las Entidades debern mantener medidas de control que incluyan la revisin por parte del rea
de auditora interna, o bien, de un auditor externo independiente, para evaluar y dictaminar de forma
anual el cumplimiento de las presentes Disposiciones. Los resultados de dichas revisiones debern ser
presentados a la direccin general y al Comit de la Entidad, a manera de informe, a fin de evaluar la
eficacia operativa de las medidas implementadas y dar seguimiento a los programas de accin
correctiva que en su caso resulten aplicables.

La informacin a que hace referencia el prrafo anterior, deber ser conservada por la Entidad durante
un plazo no menor a cinco aos, y remitirse a la Comisin dentro de los sesenta das naturales
siguientes al cierre del ejercicio al que corresponda la revisin, en los medios electrnicos que esta
ltima seale.

V. Interaccin entre las reas de auditoria y cumplimiento en materia de PLD

Como ya lo hemos mencionado en anteriores colaboraciones tanto la Ley Antilavado como las
disposiciones de carcter general emitidas por la SHCP hacen referencia a un funcionario responsable
del cumplimiento de la Ley as como al oficial de cumplimiento respectivamente.

Es importante tener presente que una de las diferencias importantes entre ambas funciones es el que
auditora interna/externa revisa situaciones que ocurrieron en el pasado y cumplimiento debe ser una
funcin ms preventiva en el da a da. No obstante lo anterior ambas reas se pueden complementar de
manera efectiva para lograr un efectivo programa de prevencin de lavado de dinero.

Una de las diversas formas de colaboracin es el que el rea de cumplimiento solicite a auditoria
interna /externa el que incluya en sus planes de revisin conceptos sobre el debido cumplimiento con
los mecanismos de prevencin de lavado de dinero.

Definitivamente la comunicacin entre ambas reas debe ser frecuente y fluida en ambos sentidos a fin
de complementarse de forma adecuada.

VI. Conclusiones
 De nada sirve para la prevencin de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo el contar con
manuales y polticas internas si dichos documentos no contemplan los procesos para cumplir con el
contenido de los mismos.

Es importante que las distintas autoridades reguladoras y supervisoras emitan guas o lineamientos
que orienten de forma clara a los sujetos obligados y actividades vulnerables sobre la forma de dar
debido cumplimiento a lo previsto en los diversos ordenamientos emitidos para la prevencin del
lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.

Existen tres momentos importantes en el tema de control interno en materia de prevencin de lavado
de dinero, el primero es al momento de la redaccin de los procesos para lograr el debido
cumplimiento con la normatividad aplicable, el segundo consiste en el conocimiento y aplicacin de
dichos procesos por las distintas reas involucradas y el tercero es la revisin por parte de auditoria
interna/externa de la correcta aplicacin de dichos procesos.

http://www.inacipe.gob.mx/investigacion/INACIPE_opina/articulos_recientes/Elco
ntrolenlavadodedinero.php