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Escuela de Derecho y Ciencias Sociales

La Serena

Adopcin de Menores por personas homosexuales


Pertinentemente Viable?

Integrantes : Jose Patricio Diaz Escobar.


Sebastian Diego Leiton Lobos.
Fernando Matias Leyton Valenzuela.
Profesor Gua: Jose Monardez.
Asignatura: Taller de Iniciacin a la Investigacin
Juridica
Indice.

Indice........................................................................................................................................................2
Introduccin..............................................................................................................................................3
Adopcin y Homosexualidad.................................................................................................................3
La Adopcin: Qu es? Qu persigue?...................................................................................................6
Definiciones..............................................................................................................................................6
Fundamentos de la Adopcin...................................................................................................................8
Principios que inspiran el Rgimen Adoptivo Chileno............................................................................9
El Principio de la subsidiariedad de la adopcin y de prioridad de la familia biolgica........................10
El Principio de Preferencia de la Familia Matrimonial..........................................................................11
El Principio de la Verdad Biolgica. La Proteccin de la Identidad del Adoptado................................13
Irrevocabilidad de la Adopcin...............................................................................................................15
Caractersticas de la Adopcin en la Ley Chilena..................................................................................16
Introduccin y fugaz mirada a la situacin mundial actual....................................................................19
Concibiendo la posibilidad.....................................................................................................................20
Supuestos que podran concurrir............................................................................................................20
Adopcin por ambos convivientes conjuntamente.................................................................................20
Argumentos a favor:...............................................................................................................................21
Los homosexuales y sus derechos..........................................................................................................21
Por qu es importante para los homosexuales la adopcin?.................................................................24
Algunos casos reales...............................................................................................................................25
Argumentos en contra.............................................................................................................................28
Se est creando, a priori, un riesgo para el nio?.................................................................................29
Un nio requiere de padre y madre........................................................................................................34
Las madres y los padres cran de manera diferente................................................................................35
Conclusin..............................................................................................................................................37
Una critica y posible recomendacin sobre la ley de adopcin..............................................................39
Bibliografa.............................................................................................................................................42
Egrafia....................................................................................................................................................44
Introduccin

Adopcin y Homosexualidad

Esta presentacin surge como consecuencia de una


necesidad de adecuacin o adaptacin del Derecho a la
realidad que, en muchas ocasiones, lo supera con creces. Ya
desde los primeros aos de estudio del Derecho Civil,
hemos escuchado que la realidad cultural, familiar,
social, y cientfica se confronta al Derecho. Y precisamente
ste es el trmino que mejor se adapta a este trabajo. Por
qu? Porque el Derecho debe otorgar una respuesta
satisfactoria a la interrogante bsica que inspira este
trabajo: Pueden las personas con tendencia homosexual
adoptar nios? Y, en este sentido, claramente nuestro Derecho
se ve en la necesidad de complementar y ampliar su territorio
de accin a travs de la Psicologa y Psiquiatra, entre
otros.
No podemos conformarnos con una mera opinin. Debemos saber
fundarla.

No se puede adelantar que por el slo hecho de que exista una


clara tendencia, nuevos homosexuales tienden hoy en da , y
que, por as decirlo, estn saliendo del closeten las que
el mundo conservador los tena ocultos, vamos a permitir per
se que, entre otras cosas, sean titulares en el procedimiento
de adopcin.
Ahora bien, existe una tendencia en muchas personas de
distintos sectores socio- econmico-polticos de nuestra
sociedad que manifiesta un desacuerdo a priori con la
factibilidad respecto a la adopcin por parte de
homosexuales. Ello se verifica al preguntar a dichas personas
cul es su opinin respecto a esta posibilidad. Son muy pocas
las personas que con firme y ciega conviccin aceptan tal
posibilidad.
Al contrario, son muchas las personas, y aunque por distintos
motivos (los cuales podran catalogarse incluso como
prejuiciosos y discriminatorios) las que, a secas, se niegan
a tal hecho, aduciendo de inmediato que si bien la realidad
familiar hoy nos ensea que los nios no estn creciendo con
un padre y una madre, ello es esencial para la formacin de
los menores. Adems, invocan la superioridad del derecho del
nio a ser adoptado respecto del derecho de los adoptantes,
entendindose la tendencia clsica de padre y madre.

Pero esto no es suficiente. Creemos que el tema central no


radica en la opinin (fundada o no) de la gente.
Si bien la forma de ser padres ha ido cambiando con el paso
del tiempo en funcin del ajuste social, la meta de la
parentalidad permanece intacta: darle a los hijos del afecto
necesario, permitiendo as que sean personas preparadas y
dispuestas para funcionar dentro de la sociedad y, en su
momento, desenvolverse como adultos competentes y
humanitarios.

Ser padres es un proceso mas complejo de lo que se ve, ya que


implica algo ms que una madre o un padre proporcionando
comida y seguridad al nio. El papel del padre/madre implica
proporcionar al nio un ambiente seguro y estable,
garantizando las necesidades bsicas y aportandole mucho amor
y apoyo cuando sea necesario. Como consecuencia de lo
anteriormente dicho, el desarrollo del nio ser saludable y
las experiencias vividas en la familia le permitirn adquirir
conocimientos, valores, actitudes y conductas que en el
futuro sern las bases de un ejemplar adulto. La calidad de
ser padres no depende del tipo de estructura familiar donde
se vive; depende de las conductas, interacciones y enseanzas
que nos proporcionan estos mismos.

El artculo 7 de la Ley N 19.620 seala que el programa


de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a
procurar al menor una familia responsable. Si en Chile no
se concibe legalmente el matrimonio homosexual, puede
entenderse que una pareja homosexual constituye una familia
responsable en el sentido comprendido y dado por la ley
chilena?

En la prctica, sabemos que no es as, que muchas parejas


heterosexuales conviven sin un vnculo conyugal, criando
hijos y participando activamente en el desarrollo de los
mismos. Pero, si estas personas en cualquier momento optan
por romper el vnculo que les une, qu sucedera con el
adoptado?

Estaramos frente a lo que la ley entendi por familia


responsable? En el siguiente trabajo nos encontraremos en la
necesidad de responder a estas interrogantes.

En otras palabras, y como se plantear en su oportunidad,


surgir quiz una nueva necesidad: mayor precisin de la
Ley N 19.620 a travs de una nueva norma que explcitamente
se refiera al tema.

Claramente no se puede privar a un homosexual, de la


posibilidad de postular al Registro de Adoptantes que
mantienen el Servicio Nacional de Menores y los
Organismos acreditados ante ste. De hecho, en la prctica,
esta eventual restriccin se tornara imposible de
supervisar, pues, conociendo la realidad chilena, muy pocos,
por muchas y variadas razones, manifestaran su tendencia
homosexual. Ello, porque, de todas formas, toda persona debe
aprobar la evaluacin de idoneidad para adoptar. Y es
precisamente en este punto donde esta memoria encuentra su
razn de ser, toda vez que la cuestin que se buscar
resolver es si un(a) homosexual constituye o no la persona
idnea prevista por la Ley N 19.620 para ser parte de la
adopcin.
La Adopcin: Qu es? Qu persigue?

Si bien son muchos los conceptos ofrecidos por los autores,


para este trabajo nos remitiremos a ciertas definiciones que
nos parecen pertinentes y adecuadas al caso concetro. Por
ejemplo, el concepto dado brevemente por el espaol RIVERO
HERNNDEZ: la adopcin es el acto jurdico en cuya virtud
se establece, entre adoptante y adoptado, una relacin
semejante a la paterno-filial1 . otro espaol , Manuel
ALBALADEJO la definir sealando que es un acto solemne que
da al adoptante(o adoptantes) como hijo al adoptado,
crendose as un vnculo de parentesco puramente jurdico,
pero por disposicin legal con igual fuerza y efectos que si
fuera de sangre2 Luego, y en nuestro pas el conocido autor,
Hernn CORRAL TALCIANI, siguiendo a varios autores, define la
adopcin como la constitucin por sentencia judicial o
pacto solemne de un vnculo jurdico entre una o dos personas
llamadas adoptante o adoptantes y otra denominada adoptado
que resulta anloga en sus presupuestos y efectos a la
relacin que existe entre padres e hijos, y que extingue o se
superpone a la relacin del adoptado con sus progenitores
biolgicos

Se desprende de La profesora Maricruz GMEZ DE LA TORRE


VARGAS, luego de ya mencionadas algunas definiciones de
adopcin , que esta es una relacin jurdica que se
establece entre adoptante y adoptado, cuya finalidad es
proporcionar al adoptado una formacin que le brinde afecto,
le procure todas sus necesidades bsicas para su mayor
realizacin espiritual y material posible y respeto a los
derechos esenciales emanados por el solo hecho de ser
humano .de los documentos elaborados por la Consejera de
Asuntos Sociales de Espaa para la valoracin de las
solicitudes de adopcin se desprende que la adopcin
1
RIVERO HERNNDEZ, F. en LACRUZ, J.L. y otros, Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de
Familia, Bosch, 4edic., Barcelona, 1997. Citado en CORRAL TALCIANI, H. Adopcin y Filiacin
Adoptiva. Ed. Jurdica de Chile. 2002, p. 73.
2
ALBALADEJO, M. Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Bosch, 8 Edicin,
Barcelona,
1997, p.275. Citado en CORRAL TALCIANI, H. Adopcin y Filiacin Adoptiva. Ob. Cit. p. 73
implica un procedimiento jurdico a travs del cual se inicia
y legaliza una nueva relacin de paternidad-maternidad, pero
tambin implica ayudar al nio/a en su desarrollo y
crecimiento, desde el inicio de su vida hasta el apoyo a la
comprensin de como l se va a realizar dentro de la
sociedad. Adems, requiere favorecer una nueva socializacin
en un contexto social a veces un poco hostil para el nio/a.
Es por esta ltima razn que se ha afirmado unnimemente por
los autores, que la adopcin exige a los padres que van a
adoptar mayor comprensin, estabilidad y madurez personal.

Doctrinariamente hay varios conceptos de adopcin que la


entienden como una idea legal dirigida a considerar como
hijo a quien no lo es biolgicamente. Pero si quisiramos
desentraar la concepcin que recoge nuestro ordenamiento
jurdico , en la Ley N 19.620, atendiendo a la finalidad de
este trabajo, slo es cuestin de dar una mirada al artculo
1, que dice la adopcin tiene por objeto velar por el
inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el
afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le
pueda ser proporcionado por su familia de origen.
Fundamentos de la Adopcin

Necesario resulta considerar que la adopcin, concretada a


travs de un procedimiento legal respaldado por la
legislacin internacional, tiene como razn de ser la
proteccin integral de personas que no cuentan con una
organizacin familiar capaz de proporcionrsela. Existen
diferentes fundamentos que explican la adopcin. No podemos
descartar la relacin existente entre estos fundamentos de
la adopcin, y el tema central abordado en este trabajo,
resumido bsicamente en dos interrogantes, esto es, si los
homosexuales pueden adoptar en Chile, y/o, si la orientacin
homosexual se levanta como un impedimento a la adopcin.

Entre los motivos fundantes de la adopcin, encontramos:

1.Brindar proteccin a la niez abandonada. Al ser la


finalidad protectora la que ms se tiene en cuenta hoy en
da, el inters superior del nio es el norte que gua las
decisiones.

2.Dar hijos a quienes no los tienen. Claramente esta


circunstancia queda claramente ligada al primero de los
motivos, pues si bien la satisfaccin que produce la
paternidad es consecuencia de un deseo humano legtimo, ste
no puede construirse sin considerar en su construccin la
base de la pirmide de la adopcin.

3.Integrar a la familia. Este caso se nos presenta se


pretende, en la adopcin del hijo del compaero homosexual.
Principios que inspiran el Rgimen Adoptivo Chileno

Al existir en el mundo distintos casos de adopcin, se torna


complicado encontrar principios que se apliquen a
comnmente .

Cuando hablamos de distintos casos de adopcin, lo hacemos


pensando en la adopcin de una persona que est por nacer; la
adopcin de un hurfano acogido, hasta ese momento, en un
hogar de nios; la adopcin del hijo del cnyuge o pareja, en
cuyo descuido ha incurrido su otro progenitor, etc.

No obstante ello, siempre existen algunos principios que


siempre estn presente:

A) En general, los regmenes jurdicos no admiten la adopcin


por contrato, ni por acto administrativo o notarial, sino que
requieren de una sentencia judicial tanto para su
otorgamiento como para su revocacin o nulidad.

B) Crea un vnculo de parentesco civil similar al que resulta


de la paternidad y filiacin por naturaleza.

C) Los efectos en todos los casos se extienden a los


descendientes del adoptado.

D) Inters superior del nio como principio primordial en la


resolucin de conflictos e interpretacin de las normas.
El Principio de la subsidiariedad de la adopcin y de prioridad de
la familia biolgica.

Se da por hecho que si se trata de velar por el inters superior


del nio se deben invertir en los mayores esfuerzos para que
ste pueda desarrollarse en el medio familiar que lo vio nacer,
y en especial con sus padres. Son los padres los que
constitucionalmente tienen el derecho y el deber de educar a sus
hijos. La Convencin de los Derechos del Nio manifiesta tambin
la prioridad que debe darse a la familia de origen, al disponer
que el nio tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos. La ley N 19.620 expresa en forma muy clara esta
preferencia inicial por la familia de origen del menor, y la
consideracin de la adopcin no como una forma alternativa de
filiacin, sino netamente subsidiaria, cuando el nio no cuente
con un medio familiar adecuado que lo acoja1, tal como lo
consagrara su artculo 1, del cual se extrae su carcter
subsidiario, porque slo se admite cuando la familia de origen
del menor no est en condiciones de proporcionarle el afecto y
los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales. El juez, ante la disyuntiva de
separar o no a un nio de su familia biolgica, deber preferir
que ste permanezca con su familia de origen, a menos que el
inters del nio seale que le es ms beneficioso ser entregado
en adopcin2. En este sentido, el artculo 15 de la misma ley
previene que debe hacerse todo lo posible para conseguir que el
nio conserve su familia de origen, de modo que la resolucin
judicial que declare al nio en estado de susceptibilidad de
adopcin debe dictarse cuando previamente se ha acreditado la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la
permanencia del menor en la familia de origen. Incluso, el
Reglamento de la ley, expresa nuevamente este principio, al
disponer que los programas de adopcin, en lo referido a la
orientacin y apoyo a la familia de origen, deben tener como
objetivo fundamental constatar si sta podra procurarle los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales. Por lo tanto, para que se decrete que un nio puede
ser adoptado, el juez tomar en cuenta la imposibilidad de que
ste permanezca en su familia de origen y las ventajas que la
adopcin representa para l.
1 CORRAL TALCIANI, H. Adopcin y Filiacin Adoptiva. Ed. Jurdica de Chile. 2002. p.67.
2
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, M. El Sistema Filiativo Chileno. Ob. Cit. pp. 224-225.

Al introducirnos en este principio, debemos tener presente que


la adopcin plena o legitimante naci como una adopcin muy
especial en que la imitatio naturae constituida por la filiacin
adoptiva llega a su mxima intensidad. Se trata justamente de
colocar al nio en el medio familiar ms adecuado o posible.
Nadie dud al momento de dictar las primeras leyes de
legitimacin adoptiva que ese medio ideal era el conformado por
padre y madre unidos y vinculados jurdicamente para fundar una
familia mediante el pacto matrimonial. Claro resulta que esta
afirmacin debe ser pasada por el filtro de la ley N 19.585,
con la cual en Chile aparece un rgimen de filiacin basado en
el principio de igualdad. No obstante ello, la explicacin de
las palabras antedichas descansa en lo siguiente: si lo que se
pretende es hacer expirar los vnculos de la familia biolgica
del adoptado, se le debe proporcionar un marco de proteccin
como el que constituye la relacin matrimonial. Si bien hoy se
cuestiona su carcter de estabilidad y solidez, sigue siendo, al
menos en la concepcin del legislador, el vnculo revestido del
primer lugar en el orden de prelacin legal para postular a la
adopcin.

En este sentido, el artculo 1 de la ley N 19.947, sobre


matrimonio civil, prescribe: La familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal
de la familia. La presente ley regula los requisitos para
contraer matrimonio, la forma de su celebracin, la separacin
de los cnyuges, la declaracin de nulidad matrimonial, la
disolucin del vnculo y los medios para remediar o paliar las
rupturas entre los cnyuges y sus efectos. Los efectos del
matrimonio y las relaciones entre los cnyuges y entre stos y
sus hijos, se regirn por las disposiciones respectivas del
Cdigo Civil. Ahora bien, nuestra ley de adopcin no ha
consagrado frontal y radicalmente este principio, ya que acepta
la adopcin por personas solteras o viudas, eso s, slo si no
hay matrimonios interesados, y en los casos de regularizacin de
situaciones de hecho consumadas en el tiempo. De todas formas la
preferencia de la familia matrimonial aparece claramente
establecida en el texto legal, ya que la adopcin por personas
individuales slo procede respecto de adoptantes residentes en
Chile, y siempre que no existan cnyuges interesados en adoptar,
es decir, en forma subsidiaria (artculo 21 de la Ley N
19.620).
En el caso de adopcin internacional, la ley mantiene a ultranza
la exigencia de que se trate de adoptantes casados (artculo 31
del cuerpo legal citado). Adems, si respecto de un mismo nio
concurren como interesados en adoptar un residente soltero o
viudo, y un matrimonio no residente, tiene preferencia este
ltimo (artculo 30 de la ley citada). En principio, pues, los
adoptantes deberan constituir un matrimonio. Es menester
aclarar que no se trata de privar de libertad asociativa a las
parejas homosexuales ni de negarles los correspondientes efectos
jurdicos, sino de analizar la conveniencia de equipararlas en
derechos, cuando en la prctica se encuentran imposibilitadas de
cumplir los mismos fines que la pareja heterosexual. Estas
ltimas, sin contradiccin alguna, estn orientadas, entre otros
fines, a engendrar en comn y, por lo tanto, cumplen la misin
de propagar la especie interviniendo activamente en el recambio
generacional.

Incluso las parejas heterosexuales afectadas por esterilidad, de


igual modo, buscarn completar con nuevos integrantes la familia
que ya constituyen. De esta manera, el argumento utilizado por
los homosexuales esgrimido en respuesta a la negacin respecto
de sus posibilidades de adopcin (fundada en que si la
naturaleza les ha vedado esta facultad, la ley no puede superar
la realidad biolgica mediante una ficcin, cual es la adopcin)
y consistente en que as como las parejas homosexuales estas
parejas tampoco pueden reproducirse naturalmente, se echa por
tierra al considerar que las primeras no pueden procrear ni
Adems, estn capacitadas, por lo menos tericamente, para
atender la necesidad de educacin y formacin de los hijos,
transmitiendo los necesarios y diferenciados roles de padre
y madre, contribuyendo as a la estabilidad y organizacin
de la sociedad, partiendo del respeto al principio natural de la
biparticin sexual.
.

La Convencin de los Derechos del Nio, en su artculo 8,


obliga a los Estados a respetar el derecho de aqul a la
identidad. En los casos de adopcin plena o filiativa, como es
el modelo acogido por nuestra legislacin, la identidad
biolgica es alterada por una identidad adoptiva que se
superpone y excluye a la anterior. Pero, cmo entendemos los
conceptos de identidad, y de derecho a la identidad? La
identidad del ser humano se constituye, en cuanto ser libre, a
travs de un continuo proceso autocreativo, mediante una
sucesin de haceres en que consiste la existencia, por la
adhesin a una determinada concepcin del mundo. Todo ello
configura y define la personalidad. La identidad cultural
del ser humano se va logrando, precisando, afinando, pero
tambin cambiando, en el cotidiano discurrir de la existencia.
La personalidad, que socialmente proyectamos, se enriquece y se
moldea con el transcurrir del tiempo3. El derecho a la
identidad personal es un derecho de significacin amplia, que
engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un
conjunto de atributos, de calidades, tanto de carcter
biolgico, como los referidos a la personalidad que permitan
precisamente la individualizacin de un sujeto en sociedad.
Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es y no
otro.

El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como


individualidad, comporta un significado de dignidad humana y en
esa medida es un derecho a la libertad; tal reconocimiento
permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su
realizacin, es decir, el libre desarrollo de su
4
personalidad . En esta sede se explica la influencia que este
concepto, junto con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, tiene en la concrecin del supremo inters del
nio, toda vez que a diferencia de lo que ocurra antiguamente,
hoy se considera (o pretende considerar) al nio como una
autonoma en desarrollo, imponindose as un especial deber a
quienes son llamados a adoptar decisiones respecto a un nio en
el sentido de considerar siempre su autonoma actual y futura.
Recordando que la identidad de toda persona se manifiesta en dos
facetas, una esttica (biolgica), y otra dinmica (afectiva),
lo que aqu se analiza trasciende a la primera. En este punto,
debemos aclarar que no se trata que el adoptado pueda o tenga
derecho a recuperar su filiacin de origen repudiando la
adoptiva. De lo que se trata ms bien, es que el adoptado pueda
3
GUARDADO-PREVALIL-VUGMAN, Uniones de hecho y uniones homosexuales: resultado de una
encuesta. Derecho de Familia, n 20, p.197. Citado en MIZRAHI, M. Homosexualidad y Transexualismo.
Ob. Cit. p.19.
4
Sentencia N 477/95, Proceso de Tutela, Sala Sptima de Revisin, 23 de octubre de 1995. Publicada en
Derechos Fundamentales e Interpretacin Constitucional. Ciedla, Lima, 1997, p.266
conocerse a s mismo, a travs de la reconstruccin de su
historia personal y de sus orgenes. Este es el adecuado sentido
que lleva implcito el principio de la verdad biolgica: no
ocultar al adoptado su condicin de tal, y, en lo posible,
procurar darle a conocer la informacin que se posee sobre sus
padres biolgicos y las circunstancias de su nacimiento y
entrega en adopcin, si as lo requiere libre y voluntariamente.
As, y consciente de esta realidad, nuestro legislador se ha
hecho cargo de la necesidad de preservar la identidad del nio,
proporcionando al adoptado mayor de edad y capaz, la posibilidad
de solicitar que el Servicio de Registro Civil le informe sobre
su filiacin de origen, y de pedir copias de la sentencia o del
expediente de adopcin, previa autorizacin judicial (artculo
27, Ley N 19.620). El Reglamento de la mencionada ley, por su
parte, se coloca en la circunstancia fctica consistente en que
el menor quiera encontrar a su familia de origen, al sealar que
la asesora psicosocial que se brinde a la familia que decide
entregar un hijo en adopcin, deber incluir su preparacin
para la bsqueda que a su respecto pueda emprender el menor en
una edad futura (artculo 8.2 Reglamento). Por ltimo, la
Convencin de La Haya seala que las autoridades competentes de
un Estado contratante se asegurarn de que se conserve la
informacin que tengan en su poder relativa al origen del nio,
especialmente la relacionada con la identidad de sus padres y el
historial mdico del nio. Adems, agrega que se asegurarn
de que el nio o sus representantes tengan acceso a dicha
informacin con el asesoramiento adecuado y en la medida que sea
autorizado por la ley de estos Estados (artculo 30).
Irrevocabilidad de la Adopcin

Para finalizar, diremos que la adopcin filiativa es


irrevocable. As lo era la legitimacin adoptiva de la ley N
16.346; la adopcin plena de la ley N 18.703; y lo es la
adopcin de la ley vigente. Esta caracterstica no es ms que
una consecuencia lgica de la imitacin intensa que hace la
filiacin adoptiva de la filiacin por naturaleza. As, como
sta no puede cancelarse, revocarse o resolverse por ingratitud,
indignidad, etc., tampoco procede dejar sin efecto este tipo de
adopcin, cualquiera que sea el comportamiento posterior de
adoptante(s) o adoptado. Pero como la adopcin se constituye por
acto jurdico, la irrevocabilidad es sin perjuicio de la
posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso, la
nulidad procede muy restringidamente (artculo 38, Ley N
19.620). Slo el adoptado, por s o por curador especial,
podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios
ilcitos o fraudulentos.
Caractersticas de la Adopcin en la Ley Chilena

Las siguientes son las caractersticas que presenta la adopcin


en la ley N 19.620:

1. Es una institucin de orden pblico propia del Derecho


de Familia. El autor GMEZ DE LA TORRE VARGAS, dice que Las
normas que regulan la adopcin son de orden pblico, porque
implica un inters pblico comprometido, que es el cuidado de la
niez vulnerable5. Las normas que tienen a la adopcin como
objeto de regulacin son imperativas e inderogables por la
voluntad de los particulares sometidos. Las manifestaciones de
voluntad contempladas en esta ley, como la de los padres
biolgicos, la del menor susceptible de adopcin, y por cierto
la de los adoptantes, no constituyen consentimientos
negociables. As, por ejemplo, las normas que determinan los
requisitos que deben concurrir en el adoptante son normas
imperativas en el actuar del juez

2. Judicialidad de la adopcin. La adopcin ha dejado de ser


en nuestro pas un pacto de familia, es decir, una especie de
acto jurdico, controlado judicialmente. La adopcin es hoy
materia de intervencin de los tribunales de justicia; son los
rganos jurisdiccionales competentes en materia de familia los
que estn encargados tanto de declarar que un nio es
susceptible de ser adoptado como de constituirla. La adopcin se
constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no
contencioso (Artculo 23 inciso 2).
Obviamente, ello no significa ignorar la importante funcin que
desempea la voluntad de los interesados en todo el proceso de
adopcin regulado por la ley. Este procedimiento no contencioso
(no se promueve contienda entre partes segn lo dispuesto en el
artculo 817 del cdigo de procedimiento civil) contempla un
sistema de adopcin que debe ser preparada. El Servicio Nacional
de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a
corporaciones o instituciones que se dediquen, precisamente a
ubicar hijos y padres6.

3. Es una ficcin legal. La adopcin se otorga a travs de


una sentencia judicial y se asimila completamente a la filiacin
por naturaleza7. Los hijos adoptivos adquieren el estado civil
de hijos respecto de los adoptantes (artculo 1 inciso 2).
En consecuencia, se otorga al adoptado el estado civil de hijo
respecto de los adoptantes, con todos los derechos que ello
5
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, M. El Sistema Filiativo Chileno. Ob. Cit. p. 233
6
RODRGUEZ QUIROZ, A. Nuevo rgimen de adopcin. En Revista de Actualidad Jurdica.
Universidad del Desarrollo, N1- Enero 2000
7
GMEZ DE LA TORRE V., M. El Sistema Filiativo Chileno. Ob. Cit. p. 235.
implica y sin ningn tipo de diferencia respecto a los hijos
biolgicos (artculo 37, Ley N19.620).

4. Subsidiariedad. vale destacar esta caracterstica, al


explicar que slo va a surgir como una medida de proteccin por
excelencia, que se aplica en subsidio de la familia de origen,
es decir, cuando se han agotado todas los medios y las
posibilidades para que un nio(a) pueda reintegrarse o
permanecer bajo el cuidado personal de sus padres o familia
biolgica . La ley prev la adopcin como una institucin
subsidiaria o supletoria, y no como alternativa a la filiacin
biolgica. As queda de manifiesto en los artculos 1 y 15.3 de
la ley N 19.620, y en el artculo 8 del Reglamento.

5. Slo podrn intervenir en el procedimiento de adopcin los


organismos que se encuentren debidamente acreditados
(corporaciones o fundaciones cuyo objeto sea la asistencia o
proteccin de menores, lo cual est contemplado en los artculos
4 y 6 de la ley de adopcin, N 19.620). Se seala que es
funcin del SENAME la acreditacin de estas corporaciones o
fundaciones que tengan por objeto la asistencia o proteccin de
menores de edad los cuales es necesario encontrarles un hogar;
que demuestren competencia tcnica y profesional para ejecutar
los programas de adopcin establecidos ; y que sean dirigidas
por personas competentes.8

6. El procedimiento de adopcin detenta un carcter reservado,


pudiendo ser, eso s, que los interesados renuncien a esta
garanta (artculo 28 de la ley de adopcin). Adems, la
confidencialidad est protegida en el mbito penal (artculos 39
y 40).

7. Gratuidad. La adopcin est diseada como un acto de mutua


generosidad: los adoptantes reciben al adoptado como un hijo
por amor desinteresado; el adoptado se inserta en la familia
adoptiva sin esperar recompensas de carcter econmico sino
slo ser querido y tratado como hijo. El lucro debe estar
excluido absolutamente del proceso de adopcin.

8
FANZOLATO, E. La filiacin adoptiva. Ob. cit. p.34.
Introduccin y fugaz mirada a la situacin mundial actual.

Se ha planteado en las legislaciones extranjeras respecto a las


uniones personas del mismo sexo, el reconocimiento de un posible
derecho a adoptar nios. Hay algunas legislaciones que dan
derecho de adopcin a las parejas compuestas por 2 hombres o 2
mujeres. Lo anterior puede ser el resultado de la presin del
movimiento de homosexuales, ya no slo por erradicar las
discriminaciones injustas contra los homosexuales como
ciudadanos, sino para que adems se consagren legalmente las
uniones entre parejas del mismo sexo por medio de un estatuto
que las asimile o equipare plenamente a las uniones
matrimoniales. As, en una primera respuesta favorable se
comenzaron a aprobar estatutos especiales para las parejas
homosexuales sin equipararlas del todo al matrimonio. Se trata
de convivencias registradas o contratos de unin civil
reconocidos legalmente. Aparecida esta figura por primera vez en
Dinamarca, por ley de 7 de junio de 1989, se extendera luego a
varias legislaciones (Noruega: Ley de 30 de abril de 1993;
Suecia: Ley de 1995; Holanda: Ley de 5 de julio de 1997, etc.9
De hecho, hoy la adopcin por parte de parejas homosexuales es
un derecho reconocido en diversos pases como Blgica, los
Pases Bajos, Suecia, Sudfrica, Espaa, Islandia, el Reino
Unido y en ciertos territorios de Canad y Estados Unidos. A su
turno, Dinamarca, Francia, Alemania y Noruega permiten la
adopcin del hijo del otro miembro de una pareja de hecho o
unin civil. Por su parte, Suecia ha consagrado la plena
equiparacin de derechos para gays. Lo interesante en este caso
lo constituye el hecho que el pas nrdico permite que las
parejas de gays y lesbianas adopten a menores extranjeros, a
diferencia de Holanda, pas en que se restringe las adopciones
por homosexuales a los nios del pas, para evitar problemas con
legislaciones de los pases involucrados. En el caso espaol,
desde la regulacin del matrimonio entre personas del mismo sexo
se contempla esta posibilidad. Anteriormente diversas comunidades
autnomas ya permitan la adopcin conjunta a las parejas de
hecho. Espaa fue el primer pas que estableci la igualdad total
en lo relativo a la adopcin y matrimonio para las parejas del
mismo sexo, puesto que cuando entr en vigencia la nueva
legislacin, el 3 de julio de 2005, la legislacin holandesa no
contemplaba la posibilidad de que las parejas homosexuales
adoptasen nios extranjeros.

9
CORRAL TALCIANI., H. Regulacin legal de las uniones homosexuales. Un contrasentido para el Derecho de Familia.
Ob cit. p. 249
Concibiendo la posibilidad.

Supuestos que podran concurrir.

Este apartado lo abordaremos siguiendo una metodologa objetiva.


As, expondremos las posibilidades que en la prctica podran
suscitarse a nivel nacional.

Adopcin por ambos convivientes conjuntamente

Este es uno de los supuestos que se puede presentar: la pareja


homosexual, en forma conjunta, pretende adoptar a un nio y
establecer frente al menor, relaciones de filiacin. Para que
este supuesto sea jurdicamente posible el Estado debe admitir o
reconocer a la pareja de hecho homosexual, y otorgarle iguales o
similares derechos que a la pareja heterosexual, matrimonial o
de hecho. Cules seran los efectos jurdicos de esta adopcin
conjunta?

Los nios tendrn dos padres o dos madres segn sea el caso.

Los miembros de la pareja ejercern conjuntamente los


derechos y deberes derivados de la autoridad parental
.
Una vez disuelta la pareja de hecho homosexual se aplicarn
las normas de rgimen de visita (hoy llamado relacin directa y
regular), cuidado personal y alimentos comunes en disolucin de
parejas heterosexuales, y el fin de la pareja no pondr fin al
vnculo generado.
Argumentos a favor:

Los homosexuales y sus derechos

Lo que resalta por sobre todas las cosas es la nueva actitud


asumida por la comunidad homosexual, la cual consiste
bsicamente en un firme propsito por normalizarse,
aspirando a ingresar al orden familiar tradicionalmente
establecido, solicitando impetuosamente un lugar en el mismo,
tanto as que pretende se le reconozca a los
homosexuales su derecho al matrimonio, a la adopcin y a
la procreacin asistida.

Un sector importante, no desarrollan su conflictiva


principal en la legitimacin familiar, sino que al sentirse
plenos en su nueva subjetividad, avanzan en la lucha por la
conquista de derechos como la Unin Civil, el matrimonio y
finalmente la adopcin, tanto monoparental como por parte de
parejas del mismo sexo.

En otras palabras, esta pretensin de integracin de la


comunidad homosexual al orden

familiar comporta al mismo tiempo su rechazo a plegarse a las


reglas bsicas de la procreacin natural, y con l, pone en
entredicho el hecho que la unin entre un hombre y una mujer
siga siendo el nico medio para tener descendencia.

En sntesis, quien forma pareja con alguien de su


mismo sexo anatmico no est dispuesto a conceder como
tributo punitorio su derecho a gozar de los beneficios
del matrimonio, la unin civil o la paternidad/maternidad

Siguiendo esta tendencia, y en vas de encontrar en la


adopcin un derecho de los homosexuales se argumenta que no
debe excluirse su vocacin de paternidad por el solo hecho de su
orientacin sexual.

Se alega, inclusive, que no es dicha orientacin la que


influye sobre la situacin de los menores acogidos en los
hogares de gays y lesbianas, sino, ms bien, los procesos
familiares (como los conflictos familiares) los que ejercen
influencia en el desarrollo psicolgico del nio. Se seala, en
idntico sentido, que lo esencial no radica en las preferencias
sexuales sino en las actitudes educativas y en la capacidad de
los padres para hacer frente adecuada y establemente a las
necesidades de quienes son adoptados, para lo cual seran aptos
los homosexuales10.

As, y slo a modo de ejemplo, la Asociacin Americana de


Pediatra dispone de un grupo de trabajo dedicado a este tema,
encabezado por Ellen Perrin. Cuando se le pregunt en noviembre
de 2004 acerca de sus informes que afirman que las parejas del
mismo sexo son idneas para la adopcin, tuvo que
reconocer que las muestras no eran lo suficientemente
grandes, pero -dijo- que si se sumaban todos los estudios
pequeos, se poda confiar en ellos. Tambin afirm que los
nios criados por lesbianas tenan menos agresividad y
eran ms tolerantes con la diversidad, que los criados por
heterosexuales. Cuando se le pregunt por la posible orientacin
sexual de estos nios criados por homosexuales afirm que era
una pregunta homfoba y no dio respuesta.11

En este orden de ideas, es menester plantear la


siguiente pregunta: la familia

heterosexual, debe seguir siendo considerada la nica?

Claro es para todos que, segn los modernas conceptos


de familia, la unin homosexual podra considerarse una
familia, dado que sta no se limita a la netamente
matrimonial heterosexual, sino que incluye otras formas de
relaciones humanas en las cuales sus miembros se encuentran
unidos en forma permanente por lazos de solidaridad,
convivencia, respeto y afecto. As, surge la llamada familia
homoparental, en atencin a que lo familiar no puede
conceptualizarse slo por la capacidad para la crianza y
socializacin de la descendencia. A esta conclusin se ha
llegado, porque la familia es principalmente convivencia
orientada por el principio de solidaridad en funcin de
afectividades y lazos emocionales conjuntos.

En ese entendido se sostuvo judicialmente que si la mutua


ayuda material y afectiva, en el seno de la convivencia, es lo
que caracteriza la vida familiar, funcionalmente no puede haber
por ello diferencia alguna entre la unin matrimonial, o la
unin de hecho heterosexual y homosexual12

Ahora, ello no excluye ni desconoce a las parejas que se


encuentran unidas sin el anhelo o capacidad procreativos. Pero
10
PALACIOS, J. en El Pas, Madrid, edicin del 24 de septiembre de 2000, p.17. Citado en VEGA
YURI, M. La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales. Revista Jurdica del
Per. Trujillo, 2002. p. 265.

11
www.hazteoir.org. Cita recogida de FONTANA, M.-MARTNEZ, P.-ROMEU, P. en No es Igual. Informe sobre el
desarrollo infantil en parejas del mismo sexo. Mayo 2005. p.8.
JuzgCivCom y Minas N 10 Mendoza, 1 circunscripcin judicial, firme, 20/10/98, ED, 180-248. Citado en
12

MIZRAHI, M. Homosexualidad y Transexualismo. Ob. Cit. p. 28


la familia, quirase o no, es un concepto y una realidad que,
de slito, implica la presencia de padres e hijos. Es lo
natural; lo normal; lo que se espera de quienes forman parte de
un grupo familiar. No basta, para eludir esta aseveracin,
sealar que los problemas derivados de la infertilidad se pueden
resolver mediante el uso de las tcnicas de reproduccin humana
asistida, dado que los trminos bajo los cuales se permitira el
recurso a ellas concluye en situaciones de extrema complejidad y
desconcierto. As, es claro que las lesbianas recurrirn a la
inseminacin con semen de dador annimo13, es decir, de un
padre que tarde o temprano podr ser conocido por el hijo si se
acenta con mayor fuerza el proclamado derecho de toda persona a
conocer su origen biolgico. Mientras tanto, al menor se le dir
que una de sus madres es su padre o que no tiene padre sino dos
madres, o que fue concebido por medio de tales procedimientos
porque su madre rechaza toda relacin ntima con hombres. Ni
qu decir de la descendencia en el caso de los
homosexuales varones: ellos recurrirn a un vientre de
alquiler. Con el vulo de quin? De la hospedera? De una
tercera? Se convertir en realidad el pretendido experimento
para que dos hombres unan su material gentico en un mismo
vulo cambiando el ADN de ste por el de uno de los
hombres y fecundndolo con el semen del otro, avance cientfico
que los gays esperan con ansias? Es legtimo manipular la
naturaleza de esa manera?

13
Segn informacin de El Mundo (Espaa), edicin del 8 de octubre de 2002, cerca del 80% de mujeres
solteras que se hacen inseminar con esperma de dador annimo son lesbianas.
Por qu es importante para los homosexuales la adopcin?

Analicemos ahora el que, precisamente, es nuestro tema en


estudio.

En otras legislaciones, la adopcin surge como la gran y nica


oportunidad de crear una familia. Esto, debido a que es bastante
ms factible, social y econmicamente hablando, que acceder a la
variada gama de tcnicas de reproduccin asistida, alquiler de
vientres o a la maternidad por sustitucin.

LESLIE ANN MINOT explica que las lesbianas, gays, bisexuales y


transexuales (grupo LGBT) se las ingenian para transformarse en
padres de diferentes formas Pueden tener nios a travs de
relaciones heterosexuales. A menudo las lesbianas inician
relaciones heterosexuales con el solo propsito de resultar
embarazadas14. Una lesbiana y un gay pueden tener y criar a un
nio en forma conjunta, ya sea por medio de
relaciones sexuales heterosexuales, inseminacin
artificial, o va tecnologas reproductivas legales como
una pareja comn. Son objeto de un marcado.

Otra alternativa para los homosexuales est constituida por el


acceso a nios a travs de adopciones extraoficiales,
entendidas como programas de cuidado y mera tenencia de ciertos
nios. Pero, para ellos, la adopcin es lo que vale. Ah est
puesta su mirada. Slo la adopcin les brinda los derechos
propios de la paternidad. A su vez, slo sta reviste a los
nios de beneficios tales como el derecho de heredar a sus
padres.

14
MINOT, L. A., Conceiving parenthood: Parenting and the rights of lesbian, gay, bisexual and
transgender people and their children. International Gay and Lesbian Human Rights Commission,
Estados Unidos, 2000, p.7.
Algunos casos reales.

Natalie y su pareja(homosexual obviamente), luego de un anlisis


de todas las posibilidades descritas, se decidieron por la
adopcin. La solucin que elegimos fue la adopcin. El nio no
nace de mi pareja homosexual, sino de otras personas. Yo le dir
que es hijo de un hombre y una mujer que tuvieron una relacin
de amor, o al menos una relacin de deseo, y que no pudieron
criarlo por razones econmicas o familiares, qu ms da; y que
yo soy la madre sustituta o adoptiva. Esto s es algo que puedo
asumir. Adems, la nica situacin que no incomoda a mi novia es
la adopcin. Es la opcin ms cmoda, dado que ella se siente
partcipe, aunque sea slo relativamente, porque quien tramita
la adopcin soy yo. Para m ha sido necesario comprender las
ventajas y las desventajas que conlleva a estar soltera.

En las entrevistas para la adopcin te piden que seas muy


sincera en cuanto a lo personal (que hables de ti, de tu
intimidad, de tu vida) y, al mismo tiempo, que omitas toda una
parte. Es un verdadero suplicio encontrarte ante personas que
intentan formarse una idea de ti, as que intentas mostrar lo
que eres y tu capacidad de ser madre. Al consultarte con el
psiquiatra, el psiclogo, entre otros especialistas, llegas a
tener con ellos una relacin de confianza, pero al mismo tiempo
mientes mucho en algo que es sumamente importante en tu vida.

Siguiendo en esta lnea argumentativa, se ha sostenido que el


hijo no ha nacido del amor de dos mujeres. Pero el concepto de
filiacin es el que, para estos efectos, reemplazara al de
nacimiento. La base de dicha argumentacin parte del supuesto
que el hijo comprender que ha sido adoptado por una mujer y que
de hecho, en la realidad, hay dos mujeres que se ocupan de l;
cuenta con su madre adoptiva y con otra mujer que tambin est
presente. Y he aqu donde surge las siguientes dificultades:
Primero, la carga de la adaptacin se traslada hacia el
adoptado, lo cual atenta contra el proceso que el nio debe
vivir paulatinamente y ms aun considerando la ayuda que debe
recibir de sus nuevos padres, ocurriendo en la especie
precisamente lo contrario: se le exige llevar una carga que no
le corresponde, ni tampoco puede soportar.
Segundo, se deja en el olvido que el nio adoptado no es un
instrumento para satisfacer la legtima necesidad de los padres
que no lo pueden ser en forma natural, ni menos un objeto de su
deseo de paternidad o maternidad.

Adems, al hablar de filiacin, y no de nacimiento, si bien


se utiliza el trmino con precisin, se trata de una filiacin
incompleta, irreal, y que trata de evitar la naturaleza misma.
S, es cierto que la adopcin genera una filiacin no biolgica,
pero una que la imita, y no una que la supera, ignorando la
diferenciacin del sexo como elemento bsico de su constitucin.
Se puede hablar de filiacin cuando existe una madre, su novia,
y un hijo? Sobre este ltimo punto, debemos advertir que los
adoptantes homosexuales, al no tener otra opcin de
engendramiento como la que detentan los adoptantes
heterosexuales, fundamentan la validez de la construccin de su
parentesco, precisamente, en la distincin entre engendramiento
y filiacin. En otros trminos, aunque ellos no engendren al
nio, si puede generarse entre ellos y ste una verdadera
relacin filial. El nio, pese a no haber sido dado a luz por
ninguno de los dos padres, podra serles confiado a ambos; a
partir del momento en que se derrumbara la ficcin del
nacimiento fundamentan a partir del momento en que nacimiento
y filiacin ya no se confundieran, sino que fueran ambos
reconocidos, se desmoronara tambin la aberracin acusada por
los grupos homosexuales con la que muchos miran la circunstancia
de que un nio nazca de dos madres, o de dos padres. Cobra
mayor resonancia, mayor importancia, cuando estoy en pareja, no
cuando estoy soltera. Es la pareja, y el hecho de encontrarme
bien en mi vida amorosa y sentimental, de sentirme respaldada y
equilibrada, lo que suscita en m el deseo de tener un hijo. Sin
embargo, para saber que este deseo estaba siempre presente he
tenido que hacer un trabajo personal importante, con una mujer
que me aporta mucho en el aspecto sentimental y en el de mi
construccin; en el de la vida. Pero, aunque para mi no plantea
problemas pensar que el nio tenga slo una madre (y no un
padre), las cosas no son tan simples para el nio. Habr dos
personas del mismo sexo que se ocuparn de l y constituirn su
familia; pero el hecho de que el nio tenga dos linajes no es lo
que asemeja la pareja homosexual a la heterosexual. No se puede
negar que la familia homosexual construye sistemas familiares un
poco especiales.
A partir del momento en que uno reconoce que la situacin no es
tan clara, comienza a ver los problemas. La posicin del otro no
es evidente. Conviene reflexionar sobre el hecho de formar parte
de una pareja homosexual, y no slo sobre la ausencia de padre,
que se puede dar tambin en situaciones distintas de la familia
homosexual, que una relacin amorosa quiera producir un hijo y
no pueda es algo excesivamente injusto, frustrante,
excesivamente insostenible para una pareja, importando poco que
la pareja sea homosexual o heterosexual. Y en el caso de la
pareja homosexual, es verdad que sabe que no puede producir
hijos, aunque el hecho de saberlo no contribuye a que sea ms
aceptable; hay algo que resulta inaceptable, esto es el dolor
por la ausencia de un hijo . Creo firmemente que estas
expresiones del alma representan a algunos homosexuales. Pero,
por qu slo algunos? Porque no conforman un gran nmero
quienes anhelan y luchan por formar una familia estable.
Argumentos en contra.

La adopcin por homosexuales conlleva a diversos anlisis.


Primero, si la pregunta surge del posible conflicto de identidad
sexual de un nio por las vas que la identificacin puede
producir en l, se est dejando sentado que la sexualidad no es
natural a la especie sino que la sexualidad se conforma. Y es
que a partir de la observacin que Freud teoriz sobre la
bisexualidad del sujeto humano fue que la identificacin cobr
valor. La masculinidad o femineidad quedan establecidas por la
capacidad de identificacin de ese sujeto respecto del otro
sujeto del mismo sexo. Lo que este tema deja abierto es que la
configuracin sexual humana no es natural15. Es decir, no es
natural que un nio varn sea propiamente masculino ni que una
nia sea propiamente femenina; el nio/a no nace con una
identidad ya formada, y es a travs de las identificaciones como
adopta una identidad sexual definida. En caso contrario, no
habra razn para abordar este tema. Cuando hablamos de
adopcin, necesariamente alude al desarrollo integral del
nio, y ste incluye el desarrollo de la identidad sexual. Por
tanto, la pregunta que cabe hacerse es la siguiente: una persona
con inclinaciones homosexuales., puede brindar al nio lo que
necesita a nivel afectivo, familiar, y psicolgico, para as
formarse? No olvidemos que la expresin adecuada del afecto es
parte primordial en el desarrollo de una identidad sexual, va
identificacin. Se trata simplemente de una realidad
insuperable para dos personas del mismo sexo en relacin con un
nuevo hijo. El nfasis no recae en la incapacidad del
homosexual, sino en que el nio necesita de un PADRE y una
MADRE, y esto no puede ser suplido por una pareja homosexual.

15
IBERTI, citada por WAGMAISTER-BEKERMAN, Nios criados por parejas homosexuales: caracterizacin
socio-jurdica de ese contexto, ponencia presentada en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia(
Mendoza, Argentina), en Comisin N 4, Diversas Formas Familiares, p.167.
Se est creando, a priori, un riesgo para el nio?

Justamente la respuesta a esta pregunta servira en el caso de


que adopcin por parte de parejas homosexuales fuese posible.
Y es que la valoracin de las condiciones de acogida
en el plano familiar, educativo y psicolgico concede a la
justicia realizar una seleccin de los candidatos a adopcin
fundamentada, no a priori en su orientacin sexual, sino en las
consecuencias que en el nio podra generar el estilo de vida y
comportamiento de los adoptantes, conservando el supremo
inters del mismo. La cuestin no radica en si la
homosexualidad es a priori un riesgo para una familia, y, en
general, para la sociedad, sino en el riesgo que implica
especficamente para un nio (adoptado) ser criado por una
pareja homosexual.

Debemos aclarar que este inters del nio es uno valorado o


apreciado in abstracto; nunca in concreto, caso a caso. Ahora,
lo que se efecta in concreto es la determinacin, segn se ha
planteado, y como se mencionar al analizar el principio del
inters superior del nio, con lo cual se debera elaborar un
estudio caso a caso, ya que existen homosexuales que cumpliran
con los requisitos de atencin y cuidado que la crianza les
demanda. Pero pese a esta posibilidad, frente a la cual no
podemos cegarnos, el principio trascendente se conserva
intacto: no puede ser de inters para el nio su adopcin
por una persona que se declara homosexual. En otros
trminos: una decisin as no tiene como prioridad el
inters del nio.

Esto encuentra su razn de ser en el principio del biparentesco


y la dimensin simblica de la filiacin basada en la
diferencia de sexo, lo cual impone lmites al ejercicio del
derecho a la adopcin. Principios a los cuales, se adhieren
a nuestra legislacin y judicatura.

Desde otra perspectiva, la reserva del matrimonio, de la


adopcin e incluso de la procreacin asistida a la pareja
heterosexual, est dirigida a prevenir el riesgo de que se
produzca una gran desimbolizacin del orden social, al
operarse la eliminacin de la diferencia sexual
Nos unimos a LEGENDERE cuando afirma que el Estado
democrtico moderno debe imponer a sus miembros un orden
simblico, cuya funcin consistira en salvaguardar las
referencias diferenciadas del hombre y la mujer,
respectivamente. Tal cometido parece atinado mientras el padre
y la madre continen siendo las imgenes fundantes de la
sociedad16.

Por su lado, llegan las rplicas, que, recurriendo a elementos


ms de ndole sensible que otra cosa, sostienen que el
matrimonio homosexual convierte a la familia en parodia y que
su postulacin comporta una suerte de revolucin cultural .
Algunos, incluso, han dicho que esto es consecuencia, lisa y
llanamente, del progresismo, nicamente preocupado por atender
a las minoras que en definitiva conculcan el orden cultural
establecido.

En definitiva, la resolucin del tema no puede soslayar los


intereses de la humanidad en desarrollo, como se podra
llamar a los nios de hoy. Y son precisamente estos intereses
los que trazarn los lmites a los derechos de autonoma,
realizacin personal de los adultos.

Nos podemos hacer la siguiente pregunta Est habilitada la


pareja compuesta por personas homosexuales para dar nacimiento
a una familia? Y utilizamos la palabrafamilia, pues
justamente es la invocada por la comunidad homosexual al
reclamar se les reconozca que sus uniones y descendencia sean
considerados como tal.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos prescribe en


su artculo 16 inciso 1, que los hombres y las
mujerestienen derecho a casarse y fundar una
familia.

Por otra parte, el artculo 17, inciso 2 del Pacto de San Jos
de Costa Rica consagra el reconocimiento del derecho del hombre
y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia.

16
LEGENDRE, P. Linestimable objet de la transmissin, citado por ROUDINESCO, La Familia en
desorden, p.209. Citado en MIZRAHI, M. Homosexualidad y Transexualismo. Ob. Cit. p. 39.
Es interesante complementar brevemente esta lista con los
fundamentos presentados por alguna JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
NACIONAL E INTERNACIONAL.

Advertimos que los la mayora de los ordenamientos jurdicos


manifiesta su rechazo a la idea de que un homosexual adopte a
un nio de diversas formas. En algunas circunstancias la
legislacin expresamente lo prohbe; en otras existen polticas
pblicas que lo desalientan y, en la mayor parte, son los
jueces a quienes se les ha encomendado resolver la peticin los
que manifiestan su negativa. La razn principal del rechazo
radica en la presuncin respecto a que el nio no gozar de un
ambiente normal; que el homosexual podr pervertirlo o,
simplemente, contaminarlo con sus inclinaciones.

Muchas legislaciones que reconocen el status jurdico de


dicha unin como las de Hungra, Islandia, Suecia,
Dinamarca, y Francia, promulgan leyes que expresamente prohben
que dichas parejas puedan adoptar.

El mejor inters del nio gua la concesin de una adopcin.


Los tribunales evalan varios factores cuando deben decidir qu
es lo mejor para el menor, y la orientacin sexual del
solicitante es uno de esos factores determinantes,
que tambin toman en cuenta los legisladores17.

As, la Jurisprudencia Francesa considera que no es beneficiosa


para el nio, por los riesgos importantes para el florecimiento
o la vida en plenitud de ese nio.

Luego, parte de la doctrina brasilea tambin se ha


pronunciado. La gran duda siempre suscitada como fundamento
para no aceptarse la adopcin, ora individualmente, ora por
una pareja homosexual, est centrada en preocupaciones
relativas al sano desarrollo del nio. Se cuestiona si la
ausencia de diferenciacin sexual podra eventualmente
confundir la propia identidad de gnero del menor. Tambin
produce aprensin la posibilidad de que sea objeto de repudio
en el medio que frecuenta, o vctima de bullying por parte
de compaeros y vecinos lo que, de manera general, le podra
acarrear perturbaciones de orden psquico.

17
MEDINA, G. Uniones de Hecho. Homosexuales. Ob. Cit. p.272.
La profesora argentina Graciela Medina comenta: el objeto de
la adopcin es brindarle al adoptado la posibilidad de crecer
en un mbito familiar que sustituya al biolgico...Obviamente,
la mejor forma de lograrlo es a partir de la insercin del
menor en una familia basada en la unin estable de dos personas
que representen las figuras materno-paterna que todo nio
necesita para un buen desarrollo. Entendemos que un hogar
conformado por un padre y una madre con el viso de continuidad
temporal que cabe presumir de un matrimonio legalmente
constituido constituye el mejor mbito de contencin y afecto
para que el nio pueda desarrollarse plenamente. Es que la
adopcin procura la formacin material y moral de seres humanos
que sean tiles para s y para los dems, de all
que el menor debe recibir una formacin moral y la moral
no se ensea slo con palabras, sino con el ejemplo vivo y
constante; por tal razn, la eficacia de la institucin
depender del aseguramiento de los aspectos sealados...
pues la ley debe tratar de preservar el normal
18
desarrollo ulterior del grupo familiar

Y aqu aparece con mucha fuerza el espaol MARTNEZ DE AGUIRRE,


al apuntar que no es cuestin de igualdad sino de idoneidad
para adoptar considerando el inters primordial del menor y no
las aspiraciones o deseos de autosatisfaccin de los
adoptantes. La pregunta a formular no debe ser por qu se
niega a una pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes
(lo cual, por cierto, se lo niega la naturaleza, a todas las
parejas homosexuales), sino la de si es lo mejor para un nio
ser adoptado por una pareja homosexual, o aun, si es bueno ser
adoptado por una pareja homosexual.19

18
MEDINA, G. Las Uniones de Hecho Homosexuales frente al Derecho Argentino. Ob. Cit. p.115, 120.
19
MARTNEZ DE AGUIRRE, C. La Adopcin, entre los derechos del adoptado y los deseos de los
adoptantes, en Polaino, A.; Sobrino Morrs, AA; Rodrguez Sedano (edits.), Adopcin. Aspectos
psicopedaggicos y marco jurdico, Ariel, Barcelona, 2001, pp.177-193
Un nio requiere de padre y madre

Antes que todo hay que saber las diferencias claras entre
hombre y mujer, y cmo ellas son determinantes en el rol que
ambos ocupan en la formacin del nio, adems de lo expuesto en
el apartado N 4 referente a las diferencias existentes entre
una pareja heterosexual y una homosexual.

Vale la pena distinguir en que existe una distincin natural


entre lo femenino y lo masculino, una diversidad biolgica,
psquica, espiritual y ontolgica entre hombre y mujer.
Siguiendo esta lnea, las dos funciones de maternidad y
paternidad, que se fundan en (y provienen de) la feminidad y la
masculinidad, tienen tambin un fundamento ontolgico
precisamente en los dos modos relativos del ser humano, el ser
mujer y el ser hombre. Creemos que las razones que siguen
tienen suficiente peso por s solas para resolver de forma
tercera el asunto que nos convoca. Y no slo cuando estamos
frente a un proceso de adopcin, sino desde mucho antes. En
esta parte, hay que formular la pregunta clave: Por qu los
nios necesitan el amor del padre y de la madre?

El inters en proveer un desarrollo infantil apropiado implica


creer firmemente en la importancia de asegurar que los nios
tengan un acceso diario a las maneras diferentes y
complementarias en que los padres y las madres cran a sus
hijos. Y es que las influencias sin igual que se encuentran en
los diferentes estilos de crianza que utilizan el padre y la
madre importan beneficios grandes para el nio. De hecho, la
mayor parte de la estima y aprecio que las madres y los padres
transmiten a sus hijos va vinculado en el hecho de que ellos
son diferentes. Y al cooperar en conjunto, complementndose uno
al otro en sus diferencias, ellos suministran aquellas cosas
que las parejas de un mismo sexo no pueden entregar.
Es de conocimiento pblico que la paternidad es un fenmeno
complicado, con consecuencias enormes para el desarrollo
emocional e intelectual de los nios.
Primero, el padre, como hombre, contribuye de forma nica a la
tarea de criar a los hijos, utilizando una forma propia, y
distinta a la de una madre. De la misma manera, la madre, como
influencia femenina en la crianza de los hijos, tiene un
impacto en la vida y el desarrollo de su hijo.
Veamos cmo se materializan estas diferencias:

Las madres y los padres cran de manera diferente

De esta forma, el nio puede adquirir una diversidad de


experiencias importantes. Comenzamos sealando que los padres
tienen un estilo distinto de comunicacin e interaccin con los
nios. stos pueden percibir la diferencia existente entre la
interaccin con un hombre y con una mujer. Las madres son ms
propensas a proporcionar un cuidado afectuoso y de sustento a
un beb que est llorando. Esta diversidad en s provee a los
nios de una experiencia ms amplia para comparar
interacciones de parentesco, algo que no adquieren los nios
criados por parejas homosexuales. Los nios, aunque no se den
cuenta, estn aprendiendo a temprana edad y por experiencia,
que los hombres y las mujeres son diferentes y que tienen
diferentes maneras de cmo abordar y enfrentar la vida, y de
relacionarse con otros adultos y con sus propios hijos. Ahora,
resulta inevitable comprender que as como existen efectos
directos de la actuacin de los padres respecto del nio,
tambin hay indirectos. Dicho de otra manera, estamos
hablando de procesos a travs de los cuales una persona influye
sobre otra por mediacin de una tercera. Por ejemplo, el padre
puede afectar positiva o negativamente a la interaccin que la
madre tiene con su hijo, y como consecuencia, al desarrollo de
ste, en funcin de la relacin emocional que mantiene con su
madre.
Mucho de lo que se sabe del impacto directo de los padres
proviene de estudios de padres ausentes, cuyos efectos parecen
concentrarse ms que todo en el aprendizaje del rol sexual por
parte de sus hijos. En este sentido los estudios permiten
concluir que el impacto de un padre ausente es mayor en el nio
que en la nia. Efectivamente, en el nio se producira un
cambio caracterizado por un comportamiento menos agresivo. El
impacto es determinante cuando ocurre antes de los cinco aos,
que es el perodo en que se forma la imagen del rol sexual.20

Parece ser que el padre influye ms en la identificacin sexual


del hijo, a travs de una interaccin cercana con ellos que por
20
ELSNER, P., MONTERO M., REYES, C., ZEGERS, B. La Familia: una aventura. Ediciones
Universidad Catlica de Chile.p.64.
su propia masculinidad o sus esfuerzos por ensearles ciertos
actos normales de los hombres. Pero, hay que plantearse la
siguiente pregunta: qu ocurre cuando slo existe padre en la
casa? La verdad es que al no existir suficientes datos en este
sentido, por ser tan pocos los casos observados, son escasas
las conclusiones a las que podremos llegar. Eso s, se da en
muchos casos que en estas circunstancias una pariente femenina
se hace cargo de los nios.
Conclusin.

Nuestra ley ha prohibido por completo la posibilidad de


adoptar por parejas homosexuales, e incluso para evitar que se
realizaran malas interpretaciones del texto que hablaba de una
manera plural de que podrn adoptar personas solteras o
viudas se sustituy por el singular, dejndose expresa
constancia que de esta forma, se impide que soliciten la
adopcin parejas que carecen de vnculo conyugal o, incluso,
que estn compuestas por personas de un mismo sexo.

As las cosas, en nuestro Ordenamiento , el artculo 20 de la


Ley N 19.620, dentro del primer prrafo , De la constitucin
de la Adopcin por personas residentes en Chile, dice que podr
otorgarse la adopcin a los cnyuges chilenos o extranjeros,
que cumplan con una serie de requisitos enumerados. La
trascendencia de esa palabra cnyuges es determinante, pues si
en Chile no est consagrado el matrimonio entre personas de un
mismo sexo, nunca se podra dar lugar a este llamado
derecho a adoptar. Luego, el artculo 23 se refiere a la
solicitud de adopcin, la que debe ser acompaada, entre otras
cosas, por un informe de evaluacin de competencia fsica,
mental, psicolgica y moral del o los solicitantes, emitido por
alguna de las instituciones aludidas en el artculo 6 de la ley
de adopcin.

El Artculo 24 de la ley citada anteriormente: Recibida por


el tribunal la solicitud de adopcin, el juez verificar el
cumplimiento de los requisitos legales y, encontrndola
conforme, la acoger a tramitacin. En la misma resolucin,
decretar de oficio las diligencias necesarias para comprobar
las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor y,
si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la
evaluacin de idoneidad de los solicitantes, las cuales debern
realizarse dentro de los sesenta das siguientes.
Vencido este plazo, las diligencias no cumplidas se tendrn por
no decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia, sin
ms trmite.
Creemos que el asunto no pasa slo por lo que una persona
homosexual pueda provocar peligro al menor adoptado, porque
definitivamente no lo es, sino ms bien se ha centrado en la
implicancia que tiene el hecho que a travs de esta decisin
judicial, esto es, conceder la adopcin, se est creando una
nueva familia permanente. Ahora, no podemos permanecer
indiferentes frente a la realidad homosexual, se ha realizado
un anlisis de carcter objetivo de esta situacin y se
concluye que la homosexualidad no constituye una normalidad.

Para algunos, la negativa respecto de la adopcin por


homosexuales se relaciona con que es ms adecuado para el nio
criarse dentro de una familia por padres de sexos opuestos. Si
bien esta argumentacin no se refiere a la condicin
homosexual del solicitante, no hay duda que mientras no se
admitan matrimonios entre homosexuales, esta barrera no se
podr destruir.
Una critica y posible recomendacin sobre la ley de adopcin.

Existe una cosa que es clara: no podemos conformarnos al hecho


que sea poco factible que un homosexual postule individualmente
a la adopcin. Nuestra legislacin debe adelantarse a los
supuestos fcticos y as no verse alcanzada por los mismos. La
pregunta sobre la pertinencia se desplaza en esta sede a la
siguiente: Sera pertinente que en la Ley N19.620 se
incluyera una disposicin que explcitamente negara a los
homosexuales el acceso a la adopcin? Podra, un(a)
homosexual, ser calificado, a priori, de inidneo(a) para
adoptar? Creemos que ello sera muy cuestionado, y de difcil
consenso. Entonces, sera adecuado que la ley propusiera
criterios para evaluar la idoneidad de una persona interesada
en la adopcin y no slo se limitara a tems de evaluacin como
actualmente sucede? Claramente esta ltima posibilidad es
factible, porque constituira una suerte de suplencia de un
vaco legal, y facilitara el trabajo de quienes detentan la
funcin de examinar, esto es, el SENAME, y los organismos
acreditados ante ste. El matrimonio homosexual, como se
sealara en esta memoria, ha sido reconocido en muy pocos
pases, no siendo ste el caso chileno. Estamos pensando en
exigir a una persona que postula individualmente al proceso de
adopcin que demuestre, en medio del proceso, que puede ofrecer
al adoptado un ambiente familiar marcado por la presencia de
una figura paterna y otra materna, necesidad que se explica por
las razones esgrimidas durante el desarrollo de este trabajo.
Otra alternativa es ampliar el uso del tan mencionado principio
del inters superior del nio, extendindolo a esta sede,
aduciendo que, en la mayora de los casos, no sera idnea para
la adopcin aquella persona que, manifiestamente o no, presenta
orientacin homosexual. Cmo hacerlo sin caer en
discriminacin? Es posible? Mientras elaboraba el trabajo, una
pregunta muy sincera vena a mi mente. Al pensar en una
eventual adopcin por personas del mismo sexo, unidas entre s,
o por una de ellas individualmente: Qu es lo que se persigue?
Por qu se quiere adoptar? Buscan dar plena proteccin y
atencin a un menor que no la tiene? O buscan legitimar
egostamente sus derechos, invocando la libertad de opcin que
les pertenece, pero quebrantar casi el inters superior de un
nio? La respuesta no es fcil. Se trata de desentraar el
sentir de muchos, y no es nuestra intencin lograrlo. La
necesidad de una evaluacin mdico psico-social por
profesionales especialistas en el tema, a todos los aspirantes
a adopcin en cuanto a su idoneidad, para determinar conductas
perversas o anmalas perjudiciales para el nio que no puede
crecer con su familia biolgica. Si al evaluar sobre la
conducta sexual a los que aspiran a la adopcin, se observa
inclinacin homosexual, no considerarlo idneo como aspirante,
en tanto se privilegia el Inters Superior del Nio. Es
imprescindible tener claridad acerca de que la idea debe ser
evitar siempre un dao en el nio. La solucin ms sencilla
sera que determinada persona homosexual nunca se hubiera
promovido como postulante a adopcin, sea individualmente, o en
representacin tambin del inters de su pareja. El problema
persiste cuando ninguno(a) est dispuesto a postergar o anular
su derecho a adopcin, toda vez que est convencido que lo
que le mueve es el amor, y la necesidad de trascender a travs
de la crianza de un nio. De ser amor, me parece que estamos
frente a uno bastante egosta, puesto que no se manifiesta un
genuino inters en colocar en orden prioritario las necesidades
del otro, esto es, del nio, para luego suplirlas (tambin
podra darse el supuesto que uno(a) de ellos(as) tiene un hijo
anterior, y es la pareja quien pretende el reconocimiento de
algn vnculo con el nio). Y es que ellos(as) mantienen su
postura: esta es una opcin de vida, y no hay nada de
pernicioso en que un nio pertenezca a este crculo de vida. En
este momento la toma de postura es radical. La solucin no pasa
solamente por prohibir el matrimonio entre homosexuales y la
posibilidad de adopcin, ya que en la prctica esto se nos est
presentando a diario con las uniones informales, incluyendo en
algunos casos a los hijos de alguno de ellos(as), sino que la
real eficacia radicara, primero, en tomar conciencia de que la
homosexualidad no se trata de una situacin congnita e
inmutable, sino cambiable, existiendo numerosos testimonios que
lo corroboran, y segundo, sobre esta base, que las autoridades
competentes, organismos pro-familia, luego de analizar
profundamente el tema, y habindose adelantado ya los
resultados, fomenten de una forma convincente a la poblacin
homosexual a salir de sus armarios, pero con el fin de
solicitar tratamiento a especialistas, sincerndose consigo
mismos. Por otra parte es fundamental realizar un trabajo
dedicado con los nios, orientado a reafirmar su identidad
sexual, conciencia de gnero y cuidado-valoracin de su cuerpo.
Por qu esta medida? Primero, porque muchas personas con
orientacin homosexual presentan, como elemento en comn, el
haber experimentado abuso sexual en su niez o adolescencia, y,
segundo, porque son bastantes los nios que han sido vctimas
del mismo, lo cual, entre otras cosas, trae como consecuencia,
confusin respecto de su identidad. Este trabajo debe
realizarse tanto en las propias familias, a travs de los
padres, y en los colegios y jardines, va capacitacin del
cuerpo docente. Pero, antes que todo, se trata de crear
conviccin. Si de argumentos se trata, los hay. Para muchos que
forman parte de la seccin ms liberal de nuestro pas, lo
planteado sonar demasiado conservador, e incluso obsoleto.
Pero esas reacciones no hacen peso en la balanza, al cotejarlas
con la urgente necesidad de cuidar cabalmente la salud y el
desarrollo integral de nuestros nios y familias. As, al
considerar la homosexualidad como una disfuncin sexual, y no
admitirla como una condicin innata, nos es difcil apreciar a
una persona que presente estas caractersticas, y que por
cierto se encuentra privada de su capacidad natural de
reproduccin al unirse con otra persona, como idnea para la
adopcin, en los trminos exigidos no slo por la ley, sino
tambin por el sentido comn. No se configurara la idoneidad.
No sera pertinente adecuar un nio adoptado en una familia
homosexual. Creemos que el problema no radica en la adopcin
individual, ya que perfectamente un familiar o un conocido del
nio podran cumplir el necesario rol paterno o materno.
Nuestro conflicto dice relacin exclusivamente con la
homosexualidad en la crianza de nios adoptados.

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