2.
Juicio Penal y Derechos
Fundamentales en la Historia de
Chile.
Una mayora de las personas
reconocer que al Estado, en la
medida en que se le imponga la
finalidad de contribuir a crear
condiciones que permitan el mayor
desarrollo de las personas,
encomendndole, entre otras cosas,
la tarea de proteger los derechos
fundamentales; no le basta con
poder echar mano a la fuerza,
violencia legtima, para hacer
cumplir sus mandatos; sino que, a
veces, ultima ratio, debe recurrir a
la fuerza para castigar a quienes
han violado los mandatos de mayor
significacin social.
No es este el lugar, por
supuesto, para discutir
fundamentos de legitimidad del
llamado ius puniendi o potestad
punitiva del Estado. Tampoco se
discute aqu si lo que se protege, a
fin de cuentas, a travs del ius
puniendi son bienes jurdicos
estimados valiosos en si mismos, la
necesaria obediencia debida a las
normas de convivencia social o,
derechamente, la cohesin del
cuerpo social. Mas an, no podemos
hacernos cargo de la objecin de
quienes consideran
contrasentido intentar legitimar o
justificar dogmticamente lo que no
es sino un asunto fctico: quienes
detentan el poder lo usan en su
beneficio, punto.
Como fuere, decamos, existe
el ius puniendi. En el momento
mismo de reconocer su existencia,
sin embargo, el Derecho se apura
en fijarle lmites y funciones
legtimas, ms all de los cuales
deviene en abuso, violencia pura y
simple e, incluso, en terrorismo de
Estado.
Tal como se deduce de los
conceptos desarrollados en el
captulo 1 de este Informe, la
Constitucin Poltica juega el papel
decisivo en la identificacin y
definicin poltica de tales lmites y
funciones. En esta tarea
trascendental, sin embargo, la Cons-
titucin no est sola. El Derecho
Penal y el Derecho Procesal Penal
son piezas claves en tal cometido.
Una revisin de la historia de
Chile demuestra la forma en que se
expresa concretamente la tensin
entre ius puniendi, por una parte, y
garantas de Derecho, por la otra.
Ms an, un examen de nuestra tra-
yectoria republicana permite afirmar
la existencia de una verdadera
tradicin libertaria que coexiste, por
supuesto, y en inestable relacin
dialctica, con la permanente
aspiracin de asegurar un cierto
estado de orden y seguridad.
En este orden de ideas, y
recordando nuestros orgenes
republicanos, no puede olvidarse
que uno de los hechos que exacerbo
los nimos autonomistas criollos
previa la emancipacin fue
justamente un caso de detencin
arbitraria. Nos referimos a la de-
cisin del gobernador Antonio
Garca Carrasco, en mayo de 1810,
los
Y sobre la base de un sumario
secreto con testigos annimos, de
detener y remitir a Lima para su
juzgamiento a los vecinos de
Santiago Jos Antonio de Rojas, Juan
Antonio Ovalle y Bernardo Vera y
Pintado. La decisin provoc el
rechazo general de la ciudad de
Santiago. Luego de asambleas
masivas, el gobernador debi
renunciar quedando el terreno
abonado objetiva y subjetivamente
para que tres meses despus se
un
constituyera la junta de septiembre.
Menos de un ao despus, otro
proceso sospechoso, la detencin,
Juicio sumarsimo [apenas unas
horas] y ejecucin del Coronel
Toms de Figueroa, generara una
nueva reaccin adversa en la
ciudad. En esa oportunidad, el juicio
negativo se centrara en el lder de
la Junta Juan Martnez de Rozas,
artfice de la ejecucin de Figueroa.
La preocupacin por reconocer
y proteger eficazmente los derechos
individuales estuvo presente en los
lderes autonomistas desde un
primer momento. As, el primer
Proyecto de Constitucin, encargado
por el Congreso en noviembre de
1811 a Juan Egaa, recogera buena
parte de las ideas centrales de
Rousseau y Montesquieu, as como
la retrica de la declaracin de los
Derechos del Hombre y del
Ciudadano. As, el texto de Egaa
afirma textualmente: "La
Constitucin reconoce que todos los
1
hombres nacen iguales, libres e
independientes, que aunque para
vivir en sociedad sacrifiquen parte
de su independencia natural y
salvaje, ellos conservan y la
sociedad protege su seguridad y
prosperidad y la libertad e
igualdad".
El proyecto de Egaa contiene
varias otras declaraciones que
resultan de inters para el objeto de
nuestro informe. En efecto, el texto
detallaba un sistema de Administra-
cin de justicia, que inclua una
Corte Suprema, vicarios provinciales
y jueces de paz con competencia en
lo civil y lo penal. El texto expresaba
que La Constitucin reconoce que
el hacer justicia a los pueblos es
una de las principales garantas del
pacto social en que se afianza la
tranquilidad, la prosperidad y ella prescribe. Todo acto practicado
seguridad.
El anteproyecto, en palabras
de Gonzalo Izquierdo, de acuerdo
con la declaracin francesa y los
postulados de Beccaria y Filangieri,
garantiza los derechos individuales
en 16 artculos
Nos hemos detenido en el
primer anteproyecto de Egaa,
generalmente ignorado o Coherentemente con lo anterior, las
desdeado, porque refleja algunas
de las ideas en boga y anuncia
varias de las formulas
institucionales que se irn adoptan-
do en las dcadas siguientes.
Pocos meses despus del
trabajo de Egaa, Jos Miguel
Carrera, ya instalado como dictador,
designa una comisin para que
prepare un texto constitucional. En
esa propuesta, conocida como el
Reglamento Provisional de 1812,
contiene 8 artculos que contemplan
garantas individuales.
Es sabido que en la redaccin
de este texto tuvo participacin
activa el cnsul de los EE.UU., Joel
Poinsett. Quizs a l se deba que
varias de las garantas recuerden vi-
vamente algunas de las enmiendas
del Bill of Rights norteamericano.
As, por ejemplo, advirtase la
similitud entre el artculo 16 y la
cuarta enmienda. Obsrvese,
adems, que nuestra Carta de 1812
habla de causa probable.
Aportando un dato que
confirma la conexin entre el
desarrollo del constitucionalismo y
la reflexin humanitaria de la
doctrina Penal, Sebastin Donoso ha
demostrado la influencia de
Beccaria en los redactores del
Reglamento de 1812.
Mientras tanto, la idea de un
gobierno obligado a reconocer y
respetar los derechos individuales
se difunda. As, por ejemplo, Fray
Camilo Henrquez escriba en 1813:
La seguridad consiste en la
proteccin que concede la sociedad
a cada uno de sus miembros para la
conservacin de su persona, de sus
derechos y de sus propiedades. La
ley debe proteger la libertad pblica
e individual contra toda opresin.
Ninguno puede ser acusado ni preso
sino en los casos determinados por
la ley, y segn el modo y forma que
contra un hombre fuera de los
casos y formas prescritos por la ley,
es arbitrario y tirnico
Expresiones anlogas pueden
encontrarse en documentos,
discursos y cartas de
contemporneos como Manuel de
Salas, Jos Miguel Infante y
Bernardo O'Higgins.
sucesivas Constituciones Polticas
fueron recogiendo, cada vez con
mayor y ms preciso desarrollo, las
principales garantas de la libertad
personal.
La llamada Constitucin liberal
de 1828 representa la culminacin
de este proceso de reconocimiento
creciente de las libertades
individuales
Frente al desarrollo de esta
visin garantista no es posible dejar
de anotar, sin embargo, la posicin
de quienes identificaban orden y
seguridad con autoritarismo poltico
y restriccin de las libertades. Nos
parece que ningn texto sintetiza
mejor esta visin del problema que
la clebre carta de Diego Portales a
Antonio Garfas que, fechada el 6 de
diciembre de 1834, es de una
actualidad impresionante. Por lo
mismo, vale la pena reproducirla in
extenso
A propsito de una consulta
que hice a don Mariano, relativa al
derecho que asegura la
Constitucin sobre prisin de
2
individuos sin orden competente de
juez, pero en los cuales pueden
recaer fuertes motivos de que
traman oposiciones violentas al
Gobierno, como ocurre en un caso
que sigo con gran inters y
prudencia en este puerto, el bueno
de don Mariano me ha contestado
no una carta sino un informe, no un
informe sino un tratado, sobre la
ninguna facultad que puede tener el
Gobierno para detener sospechosos
por sus movimientos polticos. Me
ha hecho una historia tan larga, con
tantas citas, que me he quedado en
la mayor confusin; y como si el
papelote que me ha remitido fuera
poco, me ha facilitado un libro sobre
el habeas corpus. En resumen; de
seguir el criterio del jurisperito
Egaa, frente a la amenaza de un
individuo para derribar la autoridad,
el Gobierno debe cruzarse de
brazos, mientras, como dice el, no
sea sorprendido in fraganti.
Con los hombres de ley no
puede uno entenderse; y as para
que carajo sirven las Constituciones
y papeles, si son incapaces de
poner remedio a un mal que se
sabe existe, que se va a producir, y
que no puede conjurarse de
antemano tomando las medidas
que pueden cortarlo. Pues es
preciso esperar que el delito sea in
fraganti.
En Chile la ley no sirve para
otra cosa que no sea producir la
anarqua, la ausencia de sancin, el
libertinaje, el pleito eterno, el
compadrazgo y la amistad. Si yo,
por ejemplo, apreso a un individuo
que se est urdiendo una
conspiracin, violo la ley. ! Maldita
ley entonces si no deja al brazo del
gobierno proceder libremente en el
momento oportuno! Para proceder,
llegado el caso de delito del delito
infraganti, se agotan las pruebas y
las contrapruebas, se reciben
testigos, que muchas veces no
saben lo que van a declarar, se
complica la causa y el juez queda
perplejo. Este respeto por el
delincuente o presunto
delincuente, acabar con el pas
en rpido tiempo. El gobierno
parece dispuesto a perpetuar una
orientacin de esta especie,
enseando una consideracin a la
ley que me parece sencillamente
indgena. Los jvenes aprenden que
el delincuente merece ms
consideracin que el hombre probo;
por eso los abogados que he
conocido son cabezas dispuestas a
la conmiseracin en un grado que
los hace ridculos. De mi s decirle
que con ley o sin ella, esa seora
que llaman Constitucin, hay que
violarla cuando las Circunstancias
son extremas. ! Y que importa que
lo sea, cuando en un ao la
parvulita lo ha sido tantas por su
perfecta inutilidad!
Escrib a Tocornal sobre este
mismo asunto, y dgale usted lo
que pienso. A Egaa que se vaya al
carajo con sus citas y de-
mostraciones legales. Que la ley la
hace uno procediendo con
honradez y sin espritu de favor. A
los tontos les caer bien la defensa
del delincuente; a m me parece
mal que se les pueda amparar en
nombre de esa Constitucin, cuya
majestad no es otra cosa que una
burla ridcula de la monarqua en
nuestros das.
Hable con Tocornal, porque el
ya est en autos de lo que pienso
hacer. Pero a Egaa dgale que sus
filosofas no venan al caso !Pobre
diablo!
Aun cuando buena parte de la
clase dirigente coincida con
Portales la necesidad de establecer
disuasivos eficaces contra la
delincuencia, la gran mayora no
comparta su desprecio por las
formalidades constitucionales y
legales. As se explica que, ms all
de los cambios polticos, la Constitu-
cin Pelucona de 1833 haya
permanecido fiel, en lo grueso, a los
compromisos garantistas de las
Carta Pipiola de 1828.
La preocupacin permanente
de Mariano Egaa por racionalizar
nuestras reglas procesales, de la
que son expresivas las llamadas
leyes Marianas de 1837, y de
Andrs Bello por humanizar los
sistemas de penas y carcelario, son
otras, tantas otras muestras de esta
verdadera tradicin garantista.
Dicho lo anterior, no puede
extraar que, desde mediados del
siglo XIX, se hayan sucedido los
intentos por dictar un cdigo
procesal penal moderno que
sustituyera el frrago desordenado
de leyes, algunas espaolas otras
criollas, que regan los juicios
3
criminales chilenos. Justamente general Pinochet. Al mismo tiempo,
para superar este "caos", que sin embargo, la sociedad chilena
inclua desde las Siete Partidas expresaba una renovada
hasta la Novsima Recopilacin de preocupacin por los efectos de la
1805, y que se prestaba a confusin delincuencia sobre la calidad de
y falta de seguridad, el Presidente vida de la poblacin. No puede
Bulnes, constituy en 1848, una pri- extraar, por ende, que
mera Comisin de Estudios para una instituciones de sello tan diverso
nueva legislacin penal y procesal como la Corporacin de Promocin
penal. Universitaria y Paz Ciudadana hayan
Como es sabido, sera slo en unido sus esfuerzos al trabajo de
1906, y casi 60 aos despus del profesores universitarios que desde
primer intento, que se lograra el foro de la Reforma Procesal Penal,
aprobar el Cdigo de Procedimiento y con el impulso decidido del
Penal con el que Chile regulara su Ministerio de Justicia, daban forma a
justicia durante todo el Siglo XX. Sin lo que sera el proyecto de nuevo
perjuicio de algunos matices, el cdigo.
rgimen adoptado corresponde a lo
Ms all de las distintos
que la doctrina denomina sistema
intereses de quienes concurrieron a
inquisitivo, esto es, aquel en que
formar la unanimidad poltica que
todo el procedimiento se orienta a
gest el nuevo juicio penal, no
facilitar al Estado, en la persona del
puede haber dudas sobre su
juez investigador, la identificacin
sentido) fundamental: adecuar el
de la verdad penal.
proceso penal chileno a las
La verdad es que ni siquiera
exigencias polticas y morales de un
los grandes impulsores del Cdigo
Estado de Derecho que dice recono-
de Procedimiento Penal, el
cer y proteger los derechos
Presidente Riesco y Manuel Egidio
fundamentales de la persona
Ballesteros, se sentan
humana [artculos 1 y 5 de la
completamente cmodos con el
Constitucin Poltica de 1980. Como
sistema de enjuiciamiento all
tal, constituye un triunfo claro de la
reglamentado. De esta manera, y
cultura libertaria frente a los
desde el primer momento, qued
devaneos autoritarios en que
abierto el camino para una nueva
tienden a incurrir algunos paladines
reforma.
de la seguridad y el orden pblico.
Por lo mismo, leerla e interpretarla
Tendran que transcurrir ms
como una simple propuesta de
de 90 aos, empero, para que una
modernizacin del aparato represivo
feliz congruencia de circunstancias
del Estado con miras a enfrentar de
polticas y desarrollo acadmico
manera ms eficiente la
permitiera, finalmente, que el
delincuencia implica desconocer no
sistema procesal inquisitivo fuera
slo su esencia sino negar la
sustituido por uno acusatorio que,
tradicin jurdica nacional reseada
entre otras cosas, separa las tareas
brevemente en este captulo.
de investigacin y ejercicio de la
accin penal, por una parte, y la
tarea de juzgar con arreglo a
"Informes en Derecho"
derecho, por la otra.
Doctrina Procesal Penal 2001-2003,
La anotada tensin entre
Centro de Documentacin
orden y garantas estuvo tambin
Defensora Penal Pblica. N1-
presente en la gnesis del nuevo
Diciembre de 2003. Patricio Zapata
juicio penal chileno. Por una parte,
Larran, Cap. IV. "Nuevo Proceso
la ltima dcada del Siglo XX fue un
Penal y Constitucin Poltica" pag
momento de critica social muy
79 a 83.-
fuerte al Poder Judicial y a sus
lgicas de funcionamiento, crtica
que se explica en parte, que duda
cabe, por el dramtico fracaso de
los tribunales por prestar amparo
eficaz a quienes fueron vctimas de
violaciones a sus derechos bsicos
durante la dictadura militar del