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DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD : EJERCICIO DE LA ACCIN

PENAL PBLICA O PRIVADA.?; PROCESO SUMARIO O PROCESO


ESPECIAL PARA DELITOS DE ACCIN PENAL PRIVADA.?

Durante las interesantes conversaciones con los colegas profesores de la


Academia de la Magistratura se examin el tema procesal que motiva este trabajo,
pues pese a la claridad del artculo 158 del Cdigo Penal se verific que en la
realidad existe un sistema de accin penal mixta que permitira al Ministerio
Pblico intervenir en los casos penales por delito contra la intimidad y que la va
procesal que correspondera sera la del proceso penal sumario.

El tema planteado es de sumo inters jurdico pues al lumbral del Siglo XXI
en que urge que el Derecho funcione en la Sociedad Peruana, es de la mayor
importancia el determinar como una costumbre, un uso, o un criterio personal,
operan en el proceso penal apartndose de la ley.

El examen de la prctica procesal que se da en los pocos casos que sobre


delito contra la intimidad, me ha permitido concluir que la misma es contra legem,
pues el examen dogmtico jurdico del problema a partir del artculo 158 del
Cdigo de 1991, determina que el Ministerio Pblico no tiene legitimidad para
ejercitar accin penal por este delito, y la va procesal en que se debe encausar la
pretensin punitiva no es la del proceso sumario, sino la del proceso especial para
delitos de ejercicio de la accin penal privada.

A tales conclusiones arrib al tener la oportunidad de patrocinar un caso


penal que se inici con denuncia ante el Ministerio Pblico por el delito de
violacin a la intimidad previsto en el artculo 154 del Cdigo Penal.

I.- Fundamentacin de la falta de legitimidad del Ministerio Pblico


para conocer de un caso penal por delito privado.

La razn que invoco para sostener que el Ministerio Pblico no puede


intervenir en un caso penal por delito privado es la falta de legitimidad para
ejercitar la accin penal.

El Fiscal Penal no puede ejercer la accin penal por delito de violacin a la


intimidad previsto en el tipo penal del artculo 154, ni respecto de los otros tipos
penales que se encuentran recogidos en el Captulo II del Ttulo IV del Libro
Segundo del Cdigo Penal.

I.I) El principio de oficialidad y el principio de legalidad que rigen el


ejercicio de la accin penal determinan que el Ministerio Pblico no puede
intervenir en un caso penal por delito privado.

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Corresponde empezar la demostracin de la correccin de la posicin que
se sustenta estableciendo los principios que regulan el funcionamiento del
Ministerio Pblico.

El Ministerio Pblico sustenta su funcionamiento en los siguientes


principios:

PR IN C IP IO S Q U E IN F O R M A N
AL
M IN IS TER IO P U B L IC O

F u n c io n a m ie n t o F u n c io n a m ie n t o
In tern o d el E x te rn o d e l
M in is t e r io M in is t e r io
P b lic o P b lic o

P r in c ip io d e P r in c ip io d e P rin c ip io d e P r in c ip io d e P r in c ip io d e
U n id a d D e p e n d e n c ia O fi c i a l i d a d L e g a lid a d I m p a r c ia lid a d
J e r r q u ic a

El determinar si el Fiscal Penal puede o no conocer un caso penal por delito


privado corresponde al mbito del funcionamiento externo del Ministerio Pblico,
especficamente, a la aplicacin de los principios de oficialidad y de legalidad que
rigen el ejercicio de la accin penal por el Fiscal Penal.

El profesor Csar San Martn Castro define el principio de oficialidad u


oficial en los siguientes trminos:

Este principio significa que la


persecucin penal del hecho punible
constituye una obligacin o un deber
constitucional de un rgano pblico...En
nuestro pas corresponde al Ministerio
Pblico el ejercicio de la accin penal...

Lo expuesto significa que el ofendido


por el delito, slo interviene en esa
persecucin como denunciante (as como
cualquiera del pueblo) y, posteriormente,
como testigo, con dos limitaciones y una
excepcin:

...c) La excepcin al principio oficial


lo constituyen los delitos privados, en los
que el agraviado es el nico que puede
accionar y el Ministerio Pblico no
interviene en ninguna fase del

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procedimiento... (Derecho Procesal Penal,
Volumen I, Pgina 221, Editorial Grijley,
Lima, Per, 1999) Subrayado nuestro.

Segn el principio de oficialidad el Ministerio Pblico no puede intervenir en


el caso de los delitos privados; carece de legitimidad para ejercitar la accin penal
ya que corresponde que sta sea promovida por el agraviado.

Respecto del otro principio que rige el ejercicio de la accin penal por el
Ministerio Pblico, el principio de legalidad, el autor espaol Julio Muerza Esparza
expresa:

Por el principio de legalidad el


Ministerio Fiscal actuar con sujecin a la
Constitucin, a las leyes y dems normas
que integran el ordenamiento jurdico
vigente, dictaminando, informando y
ejercitando, en su caso, las acciones
procedentes u oponindose a las
indebidamente actuadas en la medida y
forma en que las leyes lo establezcan.
(Derecho Procesal Penal, Pgina 135,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces
S.A., Madrid, Espaa, 1997) Subrayado
nuestro.

El principio de legalidad establece el deber del Ministerio Pblico, no slo


de hacer respetar la ley, sino fundamentalmente el de cumplir la ley en el ejercicio
de la accin penal.

El Fiscal Penal es el guardin de la legalidad y por tanto no puede


desconocer que solamente la ley permite establecer para qu casos penales
tiene y para que casos penales no tiene legitimidad para ejercitar la accin penal.

I.II) El ordenamiento jurdico procesal peruano no concede legitimidad


al Ministerio Pblico para ejercitar la accin penal en el caso de todos los
delitos contra la intimidad.

Me permito insistir en la premisa que es la ley la que determina cuando el


Fiscal Penal tiene legitimidad para promover el ejercicio de la accin penal.

De las dos formas de legitimacin, la ordinaria y la extraordinaria, al


Ministerio Pblico le corresponde la legitimacin extraordinaria.

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Juan Montero Aroca, el maestro espaol, se refiere a la legitimidad
extraordinaria en los siguientes trminos:

Si la legitimacin ordinaria se basa


normalmente en las afirmaciones de la
titularidad del derecho subjetivo y en la
imputacin de la obligacin, existen otros
casos en los que las normas procesales
permiten expresamente interponer la
pretensin a quien no puede afirmar su
titularidad del derecho subjetivo... Se habla
entonces de legitimacin extraordinaria.
(Derecho Jurisdiccional, Tomo II, Paginas
50 y 51, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona,
Espaa, 1995). Subrayado nuestro.

Explicando el maestro Montero que la legitimacin extraordinaria puede


responder al inters privado, al inters social, y al inters pblico, sobre este
ultimo caso comenta:

Por ltimo cuando en una parcela


del derecho el legislador entiende que
existe un inters publico concede
legitimacin al ministerio fiscal... (Obra
citada pagina 52) subrayado nuestro.

La legitimacin extraordinaria se reconoce al Ministerio Pblico mediante la


ley, no a travs de la costumbre o de los usos procedimentales.

El artculo 158 del Cdigo Penal de 1991 precepta:

Artculo 158.- Los delitos previstos


en este Captulo son perseguibles por
accin privada.Subrayado nuestro.

La disposicin legal citada establece sin lugar a duda que el Legislador de


1991 reconoci legitimidad para ejercitar la accin penal por los delitos contra la
intimidad al agraviado, no al Ministerio Pblico.

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D E L IT O S C O N T R A L A I N T I M I D A D
P R E V IS T O S E N L O S T IP O S P E N A L E S
D E L O S A R T IC U L O S 1 5 4 A 1 5 7
D E L C O D IG O P E N A L D E 1 9 9 1

V IO L A C I N D E L A IN T IM ID A D V IO L A C I N D E L A IN T IM ID A D A G R A V A D A
T IP O P E N A L D E L POR LA COND IC I N D E F U N C IO N A R IO O
A R T IC U L O 1 5 4 S E R V ID O R P B L IC O D E L A G E N T E
T IP O C U A L IF IC A D O P O R E L S U J E T O A C T IV O

A P O D E R A M IE N T O D E IN T IM ID A D E S R E V E L A C I N D E IN T IM ID A D E S
T IP O B A S IC O T IP O C A L IF IC A D O

D IV U L G A C I N D E IN T IM ID A D E S A T R A V E S
D E M E D IO S D E C O M U N IC A C I N S O C IA L
T IP O C A L IF IC A D O

VIOLACIN DE ARCHIVOS DE DATOS


SOBRE IN TIM IDADES
TIPO PEN AL DEL ARTICU LO 157

VIO LACI N D E AR CH IVO S D E D AT O S VIO LACI N D E AR CH IVO S D E DAT O S


SO BR E IN TIM ID AD ES BASICA SO BR E IN TIM ID AD ES AG R AVAD A
TIPO BASICO TIPO CALIFICAD O

Todos los tipos penales descritos en el grfico corresponden a los delitos


contra la intimidad, y por tanto se encuentran dentro del mbito de aplicacin del
artculo 158 del Cdigo Penal; en consecuencia respecto de ninguno de ellos el
Ministerio Pblico tiene legitimacin para ejercitar la accin penal.

No existe ninguna ley que haya derogado o que en todo caso se encuentre
en conflicto con el artculo 158 del Cdigo de 1991 al reconocer de forma contraria
a esta disposicin legal legitimidad al Fiscal Penal para promover accin penal por
delito contra la intimidad en alguna de sus modalidades tpicas.

El artculo 11 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece:

Articulo 11.- El Ministerio Pblico


es el titular de la accin penal pblica, la
que ejercita de oficio, a instancia de la
parte agraviada o por accin popular, si se
trata de delito de comisin inmediata o de
aquellos contra los cuales la ley la concede
expresamente Subrayado nuestro.

El artculo 95 inciso 1 del mismo cuerpo normativo establece:

Articulo 95.- Son atribuciones del


Fiscal Provincial en lo Penal:

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1. Ejercitar la accin penal
procedente cuando el Juez de la causa
pone en su conocimiento los indicios de un
delito perseguible de oficio... Subrayado
nuestro.

El articulo 2 del Cdigo de Procedimientos Penales establece:

Articulo 2.- La accin penal es


pblica o privada. La primera se ejercita
por el Ministerio Pblico de oficio o a
instancia de la parte agraviada, o por
accin popular en los casos autorizados
por la Ley. La segunda directamente por el
ofendido, conforme al procedimiento
especial de querella que este Cdigo
establece. Subrayado nuestro.

Todas las normas procesales que regulan la legitimacin para el ejercicio de


la accin penal por el Ministerio Pblico son perfectamente congruentes con la
regla procesal que contiene el artculo 158 del Cdigo Penal, ya que solamente
reconocen legitimidad al Fiscal Penal para promover la accin penal pblica, no la
accin penal privada, o si se prefiere de ejercicio privado.

I.III) No es la va procedimental sino la legitimidad la que determina


cuando el Ministerio Pblico puede o no ejercitar la accin penal.

Si se tratase de un caso civil se apreciara que no es la va del proceso


sumarsimo o del proceso abreviado la que determina quin puede demandar, esto
es ejercitar la accin civil; es la legitimatio ad causam o la legitimacin en la causa
la que establece a la persona que est en condiciones de promover la accin civil.

Lo mismo acontece en el caso penal, no es la va del proceso ordinario, del


proceso sumario, o del proceso especial la que determina si el Ministerio Pblico
puede o no activar la accin penal, sino la legitimacin que se le reconoce en la
ley.

As, al examinar dogmtico jurdicamente al artculo 2 inciso 3 pargrafo b


del derogado Decreto Ley N 26147 que estableca que los delitos contra la
intimidad seran objeto del proceso penal sumario, se extraa como regla procesal,
la va procedimental en la que se tramitaran los casos penales por los delitos
contra la intimidad.

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En ninguna parte del derogado Decreto Ley N 26147 se encontraba
alguna disposicin que regulase la legitimacin; la materia de esta disposicin
legal era exclusivamente la fijacin de los delitos que seran objeto del proceso
penal sumario.

Es lgico y tcnico concluir que una ley que regula la materia de la va


procedimental del proceso penal sumario, no va a modificar y menos derogar
tcitamente a una ley que regula una materia distinta, la legitimidad del ejercicio
de la accin penal en el caso de delitos contra la intimidad.

En otros trminos, el derogado Decreto Ley N 26147 no modific ni derog


al artculo 158 del Cdigo Penal.

Lo mismo acontece con la Ley N26689 y la Ley N 26833, ambas tienen


como objeto de regulacin la fijacin de materias de las vas procedimentales del
proceso penal ordinario y del proceso penal sumario.

La Ley N 26689 y la Ley N 26833 no tratan el tema de la legitimidad para


el ejercicio de la accin penal; en consecuencia no podran modificar o derogar
tcitamente al artculo 158 del Cdigo Penal, que como se reitera una vez ms,
no regula las materias de una va procedimental, sino la legitimacin del agraviado
para el ejercicio de la accin penal por delito contra la intimidad.

II.- Los delitos contra la intimidad deben ser objeto del proceso penal
especial para delitos privados.

A continuacin se establecer cul es la va procedimental para conocer un


caso penal por delito contra la intimidad, a fin de comprobar que en la misma,
como es lgico dada la falta de legitimacin, no puede participar el Fiscal Penal.

La ubicacin de la va procedimental para los delitos contra la intimidad se


logra a partir de su fijacin como delitos privados.

El antes citado articulo 2 del Cdigo de Procedimientos Penales establece:

Articulo 2.- La accin penal es


pblica o privada. La primera se ejercita
por el Ministerio Pblico de oficio o a
instancia de la parte agraviada, o por
accin popular en los casos autorizados
por la Ley. La segunda directamente por el
ofendido, conforme al procedimiento
especial de querella que este Cdigo
establece. Subrayado nuestro.

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El artculo 2 del Cdigo Zavala Loayza determina que los delitos privados o
los de ejercicio privado de la accin penal, son objeto del proceso penal especial
que se regula en el Ttulo I del Libro Cuarto.

El objeto del proceso especial que regulan los artculos 302 a 311 del
Cdigo de 1940 no se limita a los delitos contra el honor, o antes de la
modificacin de la Ley N 27115 a los delitos contra el honor sexual (la
denominacin del bien jurdico protegido en el Cdigo Penal de 1924 era libertad y
honor sexual); ya que una interpretacin sistemtica y teleolgica permite
establecer como regla procesal que son materia de este tipo de proceso penal
todos los delitos privados que contempla el Cdigo Penal de 1991.

El examen dogmtico jurdico del proceso penal especial previsto en los


artculos 302 a 311 del Cdigo de 1940 permite establecer que el criterio de
determinacin de su objeto, no es uno o ms delitos especficos como los delitos
contra el honor, sino ms bien la forma de ejercicio de la accin penal, pues
corresponde conocer a travs del mismo a los delitos no perseguibles de
oficio, es decir los que son perseguidos mediante el ejercicio privado de la
accin penal o delitos privados.

No se puede oponer a la regla procesal establecida la interpretacin


gramatical del Ttulo I del Libro Cuarto y del artculo 302 en los que se menciona
slo a los delitos contra el honor y antes a los delitos contra el honor sexual, por
tres razones:

La interpretacin sistemtica exige que el sentido del Ttulo I del Libro


Cuarto y del artculo 302 se determine en observancia del artculo 2 del
Cdigo de 1940, al corresponderle la categora de principio general del
proceso penal peruano ya que se ubica en el Ttulo Preliminar-
Disposiciones Generales, es decir, es aplicable a todo tipo del proceso
penal, incluyendo al proceso penal especial para delitos privados.

La interpretacin teleolgica del Ttulo I del Libro Cuarto y del artculo 302
establece que el ncleo de la norma son los delitos no perseguibles de
oficio, por lo que se extrae como criterio de determinacin de la materia del
proceso especial examinado, a los delitos privados o de ejercicio privado de
la accin.

Los delitos contra la intimidad no fueron previstos en el Cdigo de 1924, por


lo que como es obvio no pudieron ser considerados al momento de la
elaboracin del Cdigo de 1940.

El profesor peruano Csar San Martn Castro al fijar el objeto del proceso
penal especial por delito privado ubica dentro del mismo a todos los delitos de
ejercicio privado de la accin que contempla el Cdigo Penal de 1991, incluyendo

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a los delitos contra la intimidad. (Derecho Procesal Penal, Volumen II, Pgina
1012, Grijley, Lima, Per, 1999)

El ltimo proyecto del Cdigo Procesal Penal publicado en El Peruano del 6


de abril de 1995 recoge la posicin desarrollada, ya que al tratar a los procesos
penales especiales en el Libro V DE LOS PROCESOS ESPECIALES, Ttulo III
POR RAZON DEL EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCION PENAL, presenta un
tipo de proceso para todos los delitos privados, incluyendo los delitos contra la
intimidad.

Debindose tramitar la denuncia por delito de violacin a la intimidad en la


va del proceso penal especial por delito privado, el Ministerio Pblico no puede
conocer de la misma, ya que carece de legitimidad para intervenir en este tipo de
proceso penal.

Es necesario finalmente sealar que si el delito privado es realizado a


travs de un medio de comunicacin social constituyendo los denominados delitos
de prensa, la va procedimental ser la variante del proceso penal comentado
denominado sumaria investigacin que se encuentra en el Ttulo II del Libro
Cuarto del Cdigo de Procedimientos Penales, pues al artculo 314 que fija la
materia de este tipo procesal le son aplicables las consideraciones antes
expuestas.

En conclusin los delitos contra la intimidad cometidos a travs de medios


de comunicacin social sern objeto del proceso especial de sumaria
investigacin.

III.- El ejercicio privado de la accin penal en un caso de delito contra


la intimidad es un requisito de procedibilidad, por lo que su ausencia
produce una accin penal y un eventual posterior proceso penal
inexistentes.

El Fiscal Penal para formular pretensin punitiva por delito contra la


intimidad tendr que verificar la concurrencia de todas las condiciones de la accin
penal.

CONDICIONES DE LA ACCION PENAL


1.- El hecho imputado sea tpico:La conducta materia de la denuncia de
parte, liminarmente, es decir, de su apreciacin, debe ser subsumida en un tipo
penal.
2.- El hecho tpico est verosmilmente acreditado: Debe existir material
probatorio que acredite verosmilmente la realizacin del hecho tpico y la autora o
participacin del o los denunciados.
3.- La pretensin punitiva del Estado no debe estar prescrita:Para
ejercitar la accin penal debe verificarse que no se haya vencido el plazo de
prescripcin extintiva de la pretensin punitiva del Estado.

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4.- Observancia de los requisitos de procedibilidad: En aquellos casos
previstos por la ley, deben haberse cumplido los requisitos de procedibilidad
exigidos.

Una de las condiciones de la accin penal es el cumplimiento de los


requisitos de procedibilidad.

El profesor San Martn Castro define los requisitos o condiciones de


procedibilidad en los siguientes trminos:

Por tanto, se trata de causas que


condicionan el ejercicio de la accin penal
y sin cuya presencia no es posible
promoverla. Si se inicia el proceso penal
obviando la presencia de las condiciones
de procedibilidad, ste devendr nulo de
pleno derecho al imposibilitar al juez
examinar el mrito de la causa, es decir, de
la imputacin, dado que sta se habra
iniciado con violacin de la ley, que
condiciona su ejercicio a la presencia de
determinados actos o circunstancias extra
tpicas. (Obra citada, Volumen I, Pgina
257) Subrayado nuestro.

Tratndose de los delitos privados la querella, es decir, el ejercicio de la


accin penal por el agraviado o de ser el caso sus causahabientes, es un requisito
de procedibilidad, conforme lo establece el artculo 158 del Cdigo Penal.

No puede investigarse y juzgarse a una persona por delito privado, sin el


ejercicio de la accin penal del agraviado.

De all que el autor nacional citado recogiendo la opinin del maestro


Gimeno Sendra, refirindose al Ministerio Pblico expresa:

...el Ministerio Pblico est obligado


a abstenerse de actuar, que la accin es
privada y exclusiva, y que el particular
ofendido tiene la disponibilidad tanto de la
pretensin procesal penal cuanto,
indirectamente, del ius puniendi a travs
del instituto de la remisin, etc. (Obra
citada, Volumen I, Pgina 258) Subrayado
nuetro.

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El caso de la denuncia penal por delito de violacin a la intimidad de hacerla
suya el Ministerio Pblico provocara, como se vuelve a insistir, un proceso penal
jurdicamente inexistente.

La conclusin final es la siguiente: La incorporacin de un criterio o prctica


al proceso no es un problema de parecer o conveniencia, sino de previa
verificacin de su adecuacin al Derecho Procesal.

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