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Apuntes de Clases de Derecho Administrativo Prof. Dr. Eduardo Cordero Q.

Introduccin.
Estado
Personas Las Municipalidades Organizacin
Gobierno Regional Administrativa
Empresa publica
Servicio publico en general

Derecho
Administrativo. Cosas Bienes Pblicos
Gayo Acciones Administrativas
Acciones Administrado
Acciones Judiciales
Relacin jurdica

Aqu los rganos actan con poder de imperio, es decir, actan con
potestades pblicas.

Frente a ello el particular tienen derechos, los derechos pblicos


subjetivos. El particular consta de: Acciones administrativas o
recursos administrativos y Acciones jurisdiccionales.
Tambin se analizara la autoridad administrativa y en especial el acto administrativo y para que se
pueda dictar el acto administrativo hay un procedimiento administrativo.
Y lo ultimo son los funcionarios y ellos tienen lo que se llama un estatuto administrativo, que es el
derecho laboral de los funcionarios pblicos.
Y ahora que normas de van a ocupar en primer lugar la Constitucin Poltica de la Repblica, ley N
18.575 sobre bases generales de la administracin del Estado, y por ultimo la ley N 19.880 sobre bases de los
procedimientos que rigen los actos de la administracin principios de la ley N 18.575 Art. 1 al 20 .
En cuanto a la bibliografa, tenemos Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo que
viene de la poca de los 50, el tomo I Introduccin y las fuentes; tomo II Servicio Pblico; tomo III
Control y tomo IV Los actos, los contratos y los bienes.
Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo y basas fundamentales, tomo I y II.
Hugo caldera, Tratado de Derecho Administrativo.

Concepto de Derecho Administrativo.

Para hablar del concepto de Derecho Administrativo, tenemos que ocupar la posicin nociologica o
acerca del conocimiento, toda disciplina cientfica y en este caso el Derecho Administrativo, que es parte de la
ciencia del derecho tiene que tener un objeto, no puede haber una disciplina cientfica sin que tenga un objeto
de conocimiento, por lo cual lo que nos vamos a preguntar Cul es el objeto del Derecho Administrativo?, y
luego esto nos va a permitir definir que es lo que se entiende por Derecho Administrativo.
Ahora la expresin Derecho Administrativo nos lleva a dos realidades:
1 la administracin y;
2 que esta administracin tiene un derecho especial que se llama Derecho Administrativo.
Primero se tiene que ver la metodologa con la que se va a determinar lo que se entiende por
administracin, y es relevante el tema de la metodologa porque la administracin se puede estudiar desde
distintos puntos de vistas o perspectivas, la administracin se puede estudiar desde el punto de vista de la
economa, de la gestin, tambin se puede estudiar del punto de vista de la sociologa, de la estadstica, de la

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teora de sistema, hasta de la psicologa se puede estudiar, pero en este caso nos interesa centrarnos en una
sola perspectiva, a saber la perspectiva jurdica, se va a tratar de establecer que es la administracin
centrndonos en la perspectiva jurdica, es centrarse en esta no limitarse, puesto que nos limitaremos nica y
exclusivamente a esta perspectiva, nos centraremos en esta, pero tambin se vern otras visiones como la
economa, sociologa, poltica.
Lo anterior es porque durante mucho tiempo se sostuvo que la nica perspectiva valida para estudiar
la administracin era la perspectiva jurdica, no haba otra y hay otra afirmacin que en base a lo que se llama
la pureza metdica teora pura se trata de excluir del estudio de la administracin otras perspectivas u
otras dimensiones que no sean jurdicas, por ejemplo la histrica, la poltica, la filosfica, la econmica.
Como ya se ha dicho que hace un tiempo se sostuvo que la nica perspectiva valida para estudiar la
administracin era la perspectiva jurdica, esto se estableci bsicamente en el siglo XIX y es que en este
siglo estamos en la plenitud del Estado liberal, los estudios acerca de la administracin se centraban
fundamentalmente o tenan por objeto limitar los poderes del Estado o restringir los poderes del Estado y
hacer respetar los derechos de los ciudadanos, se esta bajo la forma del Estado liberal o estado gendarme, en
este periodo del estado gendarme es que ojala no intervenga en las relaciones entre particulares, el Estado se
debe limitar a garantizar el orden pblico y la tranquilidad social, puesto que si el Estado interviene mas all
va restringir las libertades de las personas.
Entonces cuando se estudiaba la administracin se buscaba colocar lmites o corta pisas jurdicas al
actuar, principio de legalidad, garanta de los derechos de las personas, garanta de separacin de poderes, un
regulacin que controle a la administracin, etc., pero esto cambio en el siglo XIX con la cuestin social,
como consecuencia de la revolucin industrial el crecimiento de las urbes y el surgimiento de una nueva clase
social, la clase socia trabajadora, proletaria se plantea la cuestin social y la posibilidad de que el Estado
intervenga, intervenga directamente en la sociedad y esto viene influenciado de distintas perspectivas, como
doctrina social de la iglesia, pero tambin en el socialismo, y en general todas las doctrinas que decan que el
Estado no poda permanecer impvido o permanecer ajeno a la realidad que estaba ocurriendo.
Hay que pensar que las necesidades bsicas no eran brindadas por el Estado, por ejemplo la
educacin, era entregada por instituciones privadas entre otras cosas, pero luego el Estado tiene que
intervenir, por ejemplo garantizar una educacin mnima, condiciones de salud mnimas y calidad de vida, por
ejemplo acceso a la vivienda, por lo cual el Estado deja de ser un Estado abstencionista y pasa hacer un
Estado Social, un Estado que interviene en la sociedad, con distinto grados de intensidades.
La pregunta es que cuando se tiene un Estado Social, es tan relevante la perspectiva jurdica, en este
mbito la perspectiva jurdica si bien es relevante, pierde importancia frente a estudios de la economa,
sociolgicos o sociales, los estudio polticos.
Luego hay otra cosa, la cual ocurri durante el siglo XVII y especialmente en Alemania se estudiaba
la administracin, pero dentro de un conjunto de conocimiento ms o menos amplio, se estudiaba la
administracin desde el punto de vista de la filosofa, de la estadstica, de la poltica econmica, se hablaba de
la ciencia de la hacienda, tambin se preocupaba del buen gobierno y dentro de todo esto se estudiaban
aspecto tambin jurdicos, esto lo estudiaba lo que se conoca en Alemania las ciencias camerales o la ciencia
de la polica kameral winssenschaten, poliz winssenschft pero en el siglo XIX bajo el pensamiento
kantiano y sobre todo por la influencia del pandectismo se alego una pureza metdica, como consecuencia de
ello se propuso eliminar del estudio del derecho y de la administracin todo aquello que no fuera
estrictamente jurdico, hay que atenerse al aspecto jurdico de la administracin.

Concepto de administracin desde un punto de vista jurdico.

Pero sucede que el concepto de administracin desde un punto de vista jurdico, puede ser de dos
perspectivas:
Cabe la administracin publica por un lado y;
Cabe la administracin privada.
Pero al Derecho Administrativo le interesa solo la administracin pblica, no cabe la administracin
privada, porque desde el punto de vista abstracto, tcnico, uno pudiera construir una teora general de la
administracin, donde cabe tanto el mbito pblico como el mbito privado, en principio es un tema de
gestin, la gestin tcnica y esta no debera variar en el mbito publico ni tampoco en el privado; pero desde
el punto de vista formal las diferencias son insalvables, es decir, las diferencias no se pueden superar y una de
las principales diferencias las encontramos en el rgimen jurdico, el rgimen jurdico de la administracin
publica es diametral distinto al de la administracin privada, por ejemplo en la administracin pblica rige el
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principio de legalidad, en cambio en al mbito de la administracin privada rige el principio de la autonoma


de la voluntad.
Hay un autor francs Jean Rivero ha sealado dos criterios para separar la administracin pblica de
la administracin privada, estos criterios son bastantes sencillos, para distinguir entre ambos, el dice que hay
que distinguir por los fines y por los medios que utilicen, la administracin pblica tiene como fin el inters
general o el inters pblico, en cambio los fines de la administracin privada son el inters particular o el
inters privado.
Luego en cuanto a los medios, los medios que utilizan en este caso la entidades privadas son medios
de coordinacin, es decir, estn en un pie de igualdad; en cambio los medios que utiliza la administracin
pblica son medios de subordinacin, porque actan con potestad de imperio.
Luego esta el problema de que se entiende por administracin pblica, porque por administracin
pblica se puede entender dos cosas:
1 lugar debemos entender como una entidad, como un sujeto, esta es la perspectiva subjetiva, es
decir, cuando se dice administracin pblica nos estamos refiriendo a un conjunto de rganos;
2 tambin se puede entender por administracin pblica, como una actividad, como una funcin, y
esta sera una perspectiva objetiva.
Lo anterior no deja de tener relevancia por lo siguiente desde el punto de vista semntico la
administracin pblica en sentido subjetivo se escribe con mayscula se refiere a los sujetos Constitucin
Poltica de la Repblica Art. 38 en cambio cuando se habla de la funcin de administrar, es decir, como
actividad se escribe administracin con minscula Art. 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica , no
habra problema si tanto el sujeto sujetivo coincidiera con el objetivo, pero no siempre coinciden, es difcil
encontrar funciones administrativas fueras del rgano administrativo o este fuera de la administracin pblica,
por lo cual aqu hay otro problema la concepcin objetiva o la concepcin subjetiva, porque de esto depende
tambin hasta donde se va aplicar el Derecho Administrativo en sus orgenes del siglo XIX se segua la
concepcin orgnica o subjetiva entonces estudiaron la administracin como parte de los tres clsicos poderes
del Estado a pesar de la variedad de funciones que ella cumpla, pero ya afines del siglo XIX aparece el
positivismo jurdico y plantea una premisa axiolgica, propia de la metodologa de ellos que eso era contrario
al principio de homogeneidad del objeto, el objeto aqu no es homogneo es nico, y resulta que la actividad
de la administracin es mltiple, variante, por ejemplo cuando uno se para los `poderes del Estado
Montesquieu deca que el nico que poda dictar normas legislativas o normas generales el Poder Legislativo,
quien era el nico facultado para resolver las contiendas jurdicas el Poder Judicial, quien esta facultado para
hacer ejecutar la ley a entidades publicas, el Poder Ejecutivo, por lo cual la separacin deba ser tajante, pero
sucede que la administracin dicta normas generales, por ejemplo los reglamentos potestad reglamentaria
del Presidente de la Repblica las circulares y por otro lado la administracin resolver conflictos
intersubjetivos entre partes, incluso hay hasta recursos administrativos, mirndolo desde el punto de vista del
Poder Legislativo este no solo dicta normas generales, este tambin tiene una burocracia, tiene funcionario
que se nombran por concurso pblico y este tambin celebra contratos, donde arrienda inmuebles o muebles y
estos son actos de administracin y tambin ejerce funciones jurisdiccionales, a travs del juicio poltico o
constitucional y en el Poder Judicial tambin tiene una burocracia interna, tambin dicta actos administrativos
cuando nombra a un funcionario o con lo asciende, cuando realiza traslados y este tambin dicta normas
generales como los auto acordados y siendo mas preciso hay un tipo de jurisdiccin que ejerce el Poder
Judicial que no es precisamente judicial, la jurisdiccin no contenciosa.
En general nos daremos cuenta que el rgano administrativo o la administracin en los tres poderes
realiza ms que sus propias funciones o no solo se limitan a sus funciones mas conocidas por nosotros.
Entonces esto llevo al principio den homogeneidad del objeto que antes de sostener que la
administracin era un rgano mejor era dar un concepto de administracin como funcin, entonces la
perspectiva no era subjetiva u orgnica sino que la perspectiva funcional y aqu surge el problema de cmo
definir la funcin administrativa o que se entiende por funcin administrativa.
Hans Kelsen y Merkel, sealaban que la funcin administrativa es la actividad de ejecucin de la ley
en una posicin de dependencia. Y esto lo hacen para distinguirlo de la funcin independiente que tiene el
Poder Judicial, este tambin ejecuta la lay pero lo hace con independencia, pero el concepto tambin es
demasiado general y por lo cual lo hace impreciso.
Otros autores italianos Orlando y Chameo ellos definen la funcin administrativa o la actividad
administrativa como aquella que tiene por objeto la consecucin de los fines del Estado. Igual es un concepto
que tampoco dice mucho.

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Otros dicen que es aquella que tiene por objeto la consecucin de los fines pblicos o colectivos, esto
lo dice Santi Romano y G. Zanobini sostienen esto.
Y luego esta la escuela francesa autores muy importante de Francia como Eze y Bonnard, ellos
sostenan que la funcin administrativa era la actividad de de gestin de los servicios pblicos.
Al final ninguna de estas definiciones son del todo afortunada, por que les falta precisin, por eso se
llaga a una definicin que se puede calificar como negativa de lo que se entiende por administracin, esta
definicin la entrega Jellinek o Otto Mayer o definicin residual, dicen que la funcin administrativa es
aquella que no es legislativa, ni jurisdiccional, o esta funcin no tiene por objeto dictar normas con carcter
general, ni tampoco tiene por objeto resolver conflictos jurdicos intersubjetivos.
Esto significa que el principio de homogeneidad de objeto es imposible de aplicar, por que esta
actividad administrativa es fundamentalmente heterognea y podemos decir que el concepto residual es nada.
Al final se ha vuelto la concepciones originarias y por lo tanto se entiende hoy da a la
administracin como rgano, o sea se entiende a la administracin pblica como complejo orgnico o en el
sentido subjetivo, como organizacin, esto lo sigue la mayora de los autores espaoles y autores chilenos,
que siguen la concepcin orgnica, o que entienden administracin no como funcin sino como rgano o
entidad superior, por lo tanto en lo que se esta de acuerdo que la administracin pblica, es un complejo
orgnico, pero aqu viene una nueva distincin porque existen muchos rganos pblicos, la administracin
pblica es el complejo orgnico que esta al servicio del gobierno o que esta al servicio del Poder Ejecutivo, no
es el Poder Ejecutivo, no es el gobierno es todo el complejo orgnico que esta al servicio del Poder Ejecutivo
o del gobierno, esto es lo que se va a entender por administracin pblica y este va ser objeto del Derecho
Administrativo, por lo tanto no es administracin pblica aquel complejo orgnico o aquel conjunto de
rganos que esta al servicio del parlamento, no forma parte de la administracin pblica a pesar de que se
aplican normas bastante similares, ni tampoco lo es aquel conjunto de rganos y de funcionarios que esta al
servicio jurisdiccional o judicial, aun cuando materialmente sea muy similar, adems esto permite excluir dos
tipos de administraciones pblicas que no son parte de la administracin pblica, por ejemplo las
administraciones pblicas extraestatales la iglesia y tambin se deben excluir las entidades supraestatales
como las organizaciones internacionales estn son entidades de derecho pblico, tienen una
administracin, una burocracia, pero no es de inters para nuestro estudio.
Por lo tanto nos quedamos con todo el complejo orgnico que esta al servicio del gobierno, por lo
tanto se debe descartar primero la administracin pblica de gobierno, el gobierno queda afuera, el rea del
derecho que lo estudia es el derecho constitucional, pero luego si se hace una especie de pirmide, hay una
serie de entidades que son entidades de derecho privado, pero que pertenecen al Estado algunas son con fines
de lucro, son sociedades annimas y otras son sin fines de lucro, es decir, son corporaciones o fundaciones, es
decir, hay que descartar a todas estas entidades que se rigen por el derecho privado aun cuando pertenezcan al
Estado, por lo cual nos queda un grupo intermedio.

Administracin pblica en Chile o administracin del Estado.

La administracin esta vinculada con todos los poderes del Estado, en primer lugar esta vinculado
con el Poder Legislativo, pero en nuestro ordenamiento se encuentra en el Congreso Nacional, y esta
vinculado a travs del sometimiento pleno a la ley, el principio de legalidad Art. 6 y Art. 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.

Art. 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley

Art. 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

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Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones
que la ley seale.

En segundo lugar esta tambin vinculado con el Poder Ejecutivo que esta encabezado por el gobierno
y quien encabeza la administracin es el Presidente de la Repblica Art. 24 de la Constitucin y lo ratifica el
Art. 1 de la ley N 18.575 de bases generales de la administracin del Estado.

Art. 24: El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica,


quien es el Jefe del Estado

Art. 1: El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la


colaboracin de los rganos que establezca la Constitucin y las leyes

Y tambin se vincula con el Poder Judicial porque este poder le corresponde la funcin de controlar
el actuar de la administracin y esto lo confirma el Art. 73 y 38 inciso segundo de la Constitucin.

Art. 73: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgad, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la
Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse a causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocio de su competencia, no podr excusarse de
ejercer su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asuntos sometidos a su decisin.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que
determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn
impartir ordenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin conducentes de que dispusieren.
Los dems tribunales lo harn en la forma que determine la ley.
La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr calificar su
fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucion que se trata de ejecutar

Art. 38 inciso 2: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley,
sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.

En alguna medida la administracin pblica depende del Poder Legislativo, al Poder Judicial, pero la
administracin pblica tiene una dependencia ms directa y mas inmediata respecto del Poder Ejecutivo,
respecto del gobierno de el depende directamente.

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Art. 24 Constitucin Funciones


Presidente de la Repblica de Gobierno
Art. 1 Ley 18.575 Funciones de
Administracin

Ministerios
Subsecretarias
Divisin
Administracin centralizada
Seccin
Departamento
Oficina

Funcional SII y SNA


Desconcentracin
Territorial Intendente
Seremi
Gobernador

Instituciones INP, SERVIU y


Servicio de Salud
Funcional
Descentralizacin Empresas CODELCO,
Correos de Chile,
TVN, EFE, BancoEstado

Territorial Municipalidad,
Gobierno regional

Qu es el Derecho Administrativo?

Y para determinar que es el Derecho Administrativo, primero tenemos que avocarnos a cual es el
objeto del Derecho Administrativo y la pregunta con la que hay que comenzar Qu es la administracin?,
ahora como se estudiara la administracin, desde el punto de vista de la economa, de la sociologa, o del
punto de vista jurdico, claramente estudiaremos la administracin desde una perspectiva jurdica, pero esto
no significa que nos vamos a limitar a la visin jurdica, una cosa en centrarse en la perspectiva jurdica y otra
es limitarse, por lo tanto si bien nos vamos a centrar, en la perspectiva jurdica del estudio de la
administracin, pero tambin veremos otras disciplinas, por ejemplo la historia para poder explicar la
evolucin que ha tenido la administracin, la economa os puede dar algunos datos de esa naturaleza o incluso
hasta la sociologa, pero si se llega al estudio de la administracin desde el punto de vista jurdico, desde este
punto la actividad de administrar uno puede ver desde el punto de vista pblico y del punto de vista privado,
porque tambin hay administracin en el sentido privado.
Pero a nosotros nos interesa la administracin pblica, no nos interesa la administracin privada a
pesar que algunos autores han tratado de establecer un concepto o una concepcin abstracta de los que es la
gestin administrativa desde el punto de vista formal, no se puede asimilar ambas, por que la administracin
pblica se rige fundamentalmente por el principio de legalidad, mientras que la administracin privada se rige
por el principio de autonoma de la voluntad, por lo tanto quedaran fuera el estudio jurdico de las
administraciones privadas, estas son estudios del Derecho Civil, Derecho Comercial.

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Pero luego viene otra pregunta, cuando se habla de administracin uno se esta refiriendo a un rgano
o a una actividad, administracin como rgano se escribe con mayscula y administracin como actividad se
escribe con minscula y aqu nuevamente aparece la cuestin, porque lo primero enfoques estudiaron la
administracin desde un punto de vista orgnico, el Derecho Administrativo es el derecho de la
administracin pblica, Administracin como rgano, pero luego la teora pura del derecho a travs de Kelsen
planteo que haba un problema axiomtico, el problema era que haba homogeneidad de objeto, porque resulta
que la administracin no participaba solo las entidades administrativas, sino que participaba mucho el Poder
Legislativo como era dictar normas o al poder jurisdiccional como era resolver conflictos jurdicos y a la vez
si una observa el Poder Legislativo este no solo dicta leyes, sino tambin tiene un aparato burocrtico que
funciona como personal administrativo y orientado a funciones administrativas e incluso conoca del juicio
constitucional o juicio poltico y tiene tambin facultades jurisdiccionales y lo mismo ocurre con el Poder
Judicial, tambin dicta normas con carcter general, los auto acordados y tambin tiene un aparato
burocrtico, entidad administrativa que consiste de los actos de jurisdiccin voluntaria que son en su
naturaleza ms profunda gestiones administrativas, por lo tanto la teora pura sostena que para estudiar la
administracin no hay que estudiar el rgano sino las funciones administrativa, pero cuando la trataron de
definir se encontraron con el gran problema por la funcin administrativa es muy heterognea, desde nombrar
un ministro de Estado, desde otorgar un subsidio, desde construir obras publicas, es tan heterognea que
levaba a algunos autores a formular que la funcin administrativa no era sino aquella que no era legislativa ni
judicial, el fracaso de esta postura que se llamo la postura objetivita o la postura funcional, al final se tomo la
postura subjetivista, es decir, que la administracin es un rgano y as llagamos a la conclusin que la
administracin no es sino un conjunto de rganos o un complejo orgnico que esta al servicio del gobierno,
por lo tanto no es administracin todo el complejo orgnico que esta al servicio del parlamento o todo el
complejo orgnico que esta al servicio del Poder Judicial esto fue estudiado en derecho procesal orgnico
y la parte administrativa del Poder Legislativo se estudia en un rea un poco alejada que se llama el derecho
parlamentario.
Pero luego se tiene que tener cuidado en estudiar la administracin extraestatales como la iglesia,
pero esta como no pertenece al Estado no se estudia y tampoco de las entidades supranacionales, como las
organizaciones internacionales que tambin cuanta con una administracin, pero esta son objeto del derecho
internacional.
Y luego tambin hay que distinguir la administracin del gobierno, el gobierno si bien esta
engarzado con la administracin es una actividad distinta, la administracin es el aparato que esta al servicio
del gobierno.
Por lo tanto nos encontramos con todo este complejo que se denomina administracin pblica, pero
la pregunta es Qu es el Derecho Administrativo?, cuando se sostiene que el Derecho Administrativo, es
decir, que existe un Derecho Administrativo esta afirmacin se nos damos cuenta encierra dos cuestiones o
dos aspectos:
1 la administracin esta sometida a derecho.
2 es que la administracin adems de estar sometida a derecho, esta sometida a un derecho especial.

La administracin esta sometida a derecho.

Un autor P. Weil sostena de que el hecho que la administracin este sometida a derecho no es algo
normal sino que incluso uno pueden decir que algo verdaderamente anmalo, porque los particulares bien
pueden entenderse sometidos a derecho por cuanto este derecho emana de una autoridad, esto es emana de los
rganos del Estado, pero no es posible entender que al mismo tiempo los rganos del Estado que son los que
crean el derecho estn sometidos al mismo, incluso Weil seala con mucha claridad que es legitimo para los
rganos del Estado entender que no estn sometidos a derecho, porque ellos crean derecho como van a estar
sometidos a su propia creacin, esto que bien puede llamar la atencin no es una afirmacin del todo errada,
porque histricamente se ha comprobado, esto es lo que ocurra bajo el antiguo rgimen, es decir, esto ocurra
bajo la poca de la monarqua absoluta, bajo ambos todos los tericos de este rgimen sostenan que el
monarca, el rey no estaba sometido a derecho, si se quera alcanzar el bienestar de la sociedad o el bienestar
de los sbditos se deca que el monarca no puede estar sometido a derecho y esto lo sostena autores tan
importantes como por ejemplo Jean Bodin, Tomas Hobbbes, esto no significa que se hubiere teorizado el
entendido de poner algn limite al poder del monarca, esto no significa eso, por lo menos en teora se llego a
sostener que el monarca estaba sometido primero al derecho divino se esta en la etapa en que la iglesia es

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universal por lo tanto si el origen del poder del monarca proviene de Dios, lo nico que tiene que hacer el
monarca es obedecer a la divinidad, adems esta sometido al derecho natural y por ultimo al derecho de gente.
Y por lo tanto los funcionarios deban someterse su accin a las normas que daba el propio monarca,
aunque esto en la practica era bastante relativo, porque resulta que en la practica lo que hacia generalmente el
monarca era delegar sus funciones normativas y las funciones jurisdiccionales en otros funcionarios.
Ahora cuando se produce el cambio, la fisura o el punto de inflexin que marca la gran diferencia, el
cambio viene dado por un hecho histrico que es la revolucin francesa de 1789 modifico que la soberana
que estaba radicada en el rey, paso a manos de la nacin o del pueblo, utilizando la expresin del propio
Rousseau la voluntad del pueblo, la voluntad general se expresa a travs de la ley y por lo tanto todos los
rganos del Estado deben someter su accin a esta norma como base de la legitimidad en su actuar, esto es lo
que se conoce como el principio de legalidad o de juridicidad.
Nuestra doctrina jurdica es heredera de lo anterior, de la que la administraciones esta sometida a
derecho, se podra hacer una revisin de los textos constitucionales que dan cuenta de ello, solo nos
limitaremos a los textos actualmente vigentes y esta consagracin aparece en la propia carta de 1980, en su
capitulo I sobre bases de la institucionalidad, estamos hablando de los Art. 6 y 7 de la Constitucin,
especialmente el Art. 6 inciso 1:

Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ellas.

Y ms aun esto lo ratifica el Art. 7 inciso 1 de la Constitucin:

Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones
que la ley seale.

Esta disposicin que aparece aplicable a todos los rganos del E, es decir, tanto al rgano legislativo,
judicial y al ejecutivo, se aplica por lo tanto a la administracin del Estado y as lo confirma el Art. 2 de la ley
N 18.575:

Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes.
Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las
acciones y recursos correspondientes.

Esta redaccin no es la misma que tiene la Constitucin en su Art. 6, porque este seala los rganos
del Estado, y el artculo de la ley seala los rganos de la administracin del Estado y con el detalle que tiene
que someter su accin a la constitucin y las normas dictadas conforme a ellas y en el Art. 2 de la ley, se
somete a la Constitucin y a las leyes, es ms amplia la norma de la constitucin. Y se entiende que prima el
Art. 6 de la Constitucin es una norma ms amplia.
Pero lo que interesa es que somos continuadores de esta tradicin jurdica de origen liberal en el
sentido de que la administracin esta sometida a derecho.

La administracin esta sometida a un derecho especial.

Pero luego viene la segunda cuestin, la administracin esta sometida a un derecho especial, aqu
aparece otro problema, pero el derecho al cual esta sometido la administracin puede ser distinto, puesto que
hay distintas corrientes sobre esta materia, cuales son las alternativas al sometimiento de la administracin,
aqu nos vamos a encontrar con tres sistemas:

1 el que somete parcialmente los actos de la administracin al derecho, y esto se conoce como la
teora del fisco o fiscus theory, en que solamente algunos actos de la administracin estn sometidos a
derecho.

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2 todos los actos de la administracin estn sometidos a derecho, pero en este caso van a estar
sometido al derecho comn, este se conoce como el sistema del imperio del derecho o rule of law.

3 posibilidad es la administracin este sometida a un derecho especial, con un conjunto de


prerrogativas y privilegios que exceden al derecho comn y este se conoce como el rgimen administrativo o
regime administratif.

La teora del fisco o fiscus theory.

Esta se gesto en los principados alemanes, en los siglos XVII al XVIII, estamos hablando de la poca
de la Alemania ilustrada, la poca del despotismo ilustrado, por lo tanto estamos en pleno rgimen absolutista,
en este sostena en un principio que los actos del Estado, en cuanto el Estado es soberano no podran ser
objeto de control jurisdiccional, no podan ser objeto de control por parte de los tribunales de justicia por que
sus actos estaban en definitiva sobre la ley y el ordenamiento jurdico, pero se desarrollo luego una teora, que
es la que se conoce como la teora del fisco que parta del siguiente supuesto o razonamiento, el Estado no
solo realiza actos como poder pblico, es decir, como soberano, a estos actos la doctrina le denominaba la
actividad de polica o los asuntos de polica polizaisache este no es el concepto de polica represiva que
uno conoce, sino el que deriva de la expresin latina politeya que significa poltica, bienestar un concepto ms
amplio, posteriormente en el siglo XIX se cambiara la expresin por polica represiva.
Los asuntos de polica no haba control, pero resulta que el Estado no solamente dictaba actos de
imperio o actos como poder pblico, sino que tambin realizaba actos como cualquier particular, como
cualquier sujeto privado de derecho, el Estado podra vender, comprar, arrendar y tambin podra realizar un
acto que perjudicara a un tercero, causar un dao patrimonial como cualquier particular.
Entonces la doctrina entendi que respecto de estos actos en que el Estado acta como un particular,
no como una entidad soberana, estos podran ser objeto de control jurisdiccional o judicial por parte de los
tribunales de justicia, pero para estos efecto se elaboro una especie de artificio o construccin que fue
distinguir entre el Estado como persona jurdica, como poder soberano, por un lado y el fisco como persona
moral, y como expresin patrimonial del Estado, esto es lo que se conoce como la doble personalidad del
Estado, una cosa es el Estado como poder soberano donde no cabe recurso alguno y otra cosa distinta es el
Estado fisco, en su expresin patrimonial al cual si se puede llevar a los tribunales de justicia, al cual si puede
ser sujeto pasivo en relacin procesal, puede ser objeto de demanda, a el se puede demandar el exigiemiento
de un contrato, a l puedo exigir la indemnizacin de los perjuicios, porque es sino la expresin jurdico
privada, la expresin jurdico patrimonial del Estado, de esta forma nos daremos cuenta que el Estado aparece
sometido a derecho, pero solo de manara parcial, solo respecto de aquellos actos en donde el Estado acta
como fisco, es decir, bajo la persona jurdica patrimonial.
Esto significo un gran avance sobre todo en los principados germanos el hecho de considerar esta
persona jurdico patrimonial, por que era un avance en el sentido de proteger o garantizar el derecho de los
sbditos, pero sin embargo esta teora es absolutamente insuficiente en la actualidad en lo que se exige
respecto de la administracin, es absolutamente insuficiente es el sometimiento pleno a derecho.
Y en segundo lugar la critica que tambin se le hace es que tampoco se puede llegar a sostener que el
Estado tenga una doble personalidad, hoy en da tiene una sola personalidad, ya sea que actu como poder
pblico, ya sea que actu como particular el Estado sigue siendo uno solo, esto hay que entenderlo como un
artificio de una construccin que lo que buscaba era otorgar determinadas garantas a los particulares.
En Chile la teora del fisco ejerci alguna influencia en el ordenamiento jurdico?, la expresin fisco
la doctrina alemana la tomo del derecho romano bienes patrimoniales del emperador y esto hizo que la
expresin se proyectara en el tiempo, y a nuestro ordenamiento llego la expresin fisco y es bastante comn, y
en nuestra legislacin se va a encontrar el concepto de Estado, fisco y el de nacin, esto lo podemos encontrar
el el Cdigo Civil en su Art. 589 que se refiere a los bienes, seala que existen determinados bienes que son
patrimoniales y los llama bienes fiscales y en la Constitucin del 1980 en su Art. 62 el inciso 4 el numero 2:

Corresponder, asimismo al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para:


2. Crear nuevos servicios pblicos o empleados rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o
de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.

Y en el ao 1986 se dicto la ley de bases generales de la administracin del Estado y si se toma el


Art. 29 de esta ley e inciso 2:
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Los servicios centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y con los bienes y recursos del
fisco y estarn sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio
correspondiente.

Y hasta no mucho tiempo el Consejo de Defensa del Estado, se llama Consejo de Defensa Fiscal,
porque se entenda que defenda al fisco.
Esto entro fuerte en nuestro sistema jurdico, en los aos 50 en nuestro pas cuando se reclamaba la
responsabilidad del Estado, la jurisprudencia deca que haba que distinguir, y deca si el Estado acta con
poder de imperio, acta como Estado con poder soberano no es responsable, pero si es responsable deca la
jurisprudencia de los aos 50 en nuestro pas, cuando acta como cualquier particular, cuando acta como
fisco.

El sistema del imperio del derecho.

Este sistema consiste en someter los actos de la administracin plenamente al derecho, pero al
derecho comn, en el sistema ingles es lo que se conoce como el common law, a la administracin se aplica el
mismo derecho que se aplica a los particulares y por lo tanto las contiendas jurdicas en la cual es parte la
administracin son de conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia no hay un derecho especial, no hay
tampoco tribunales especiales, es decir, la administracin no goza de ningn tipo de privilegio o
prerrogativas, ahora afines del siglo XIX en 1885 un jurista ingles Dicey, escribi una obra Introduccin al
estudio del derecho y la constitucin y en este trabaja compara el sistema del imperio del derecho con el
sistema que rega en Europa continental, que era el rgimen administrativo, los compara y al final llega a una
conclusin bastante simple, el seala que el sistema que mejor resguarda la libertad de la persona, a la libertad
civil de los ciudadanos es el sistema del imperio del 10erecho, porque en este sistema la administracin esta
en pie de igualdad con los particulares, no tiene derecho especial y no tiene ningn tipo de privilegios
jurisdiccionales.
La obra de Dicey fue objeto de muchos comentarios y de las ms acidas criticas, si bien el
diagnostico podra haber sido mas o menos aceptados, olvido tambin mencionar varios factores que eran
relevantes, pero a pesar de este diagnostico que hizo Dicey en su momento, ocurrieron dos hechos que
hicieron cambiar radicalmente la posicin de la administracin frente al derecho en el sistema anglosajn.
1 estamos en el siglo XX y en Inglaterra entre 1914 y 1915 se dictaron unas leyes muy importantes,
este conjunto de leyes se conocieron como las leyes en defensa del reino, hay que recordar que Inglaterra
estaba involucrada en la primera guerra mundial, pero estas leyes que tenan como objeto la defensa del reino
lo que hicieron fue otorgar una serie de privilegios y prerrogativas a la administracin que iba ms all del
derecho comn.
Y luego el otro hecho ocurre en 1929 1930 bajo el gobierno de Roosevelt, 1929 la gran crisis
viernes negro, cuando callo wall street, en definitiva vino la gran crisis econmica en Estados Unidos, este
presidente fue muy inspirado por las teoras de Keynes, este economista plantea que la economa tiene ciclo
economicos y que el Estado poda intervenir para favorecer en definitiva la prolongacin de algunos ciclos y
el acortamiento de los ciclos, a travs de la poltica monetaria, obras pblicas se poda intervenir y por lo tanto
estimular la economa, entonces la administracin de este Presidente presento leyes que lo que hacia eran
aplicar las polticas Keynesianas, es decir, mayor intervencin por parte de la administracin, pero la Corte
Suprema declaro inconstitucionales estas normas, por ir en contra de las libertades y rgimen econmico.
Con esto el sistema ingles norteamericano cambia radicalmente la posicin de la administracin, la
administracin que se rega por un derecho comn paso a regirse por un derecho especial y por lo tanto se
asimilo bastante al modelo europeo o al modelo del rgimen francs.
Ahora los norteamericanos son bastante prcticos, ello se dedicaron en este tiempo a crear agencias,
por ejemplo una agencia en materia de emigracin, en medio ambiente, de narcotrfico, las agencias que son
rganos administrativos, lo particular que tienen que son rganos que dictan normas y no solo dictan normas
sino que fiscalizan, controlan, pueden aplicar sanciones y actan como tribunales, es decir, que el principio de
separacin de poderes en materia de agencia simplemente desaparece.
En Chile en 1925 llego una comisin norteamericana que creo el Banco Central, la Contralora
General de la Repblica, pero esta recomend crear el sistema de agencia en Chile y hay dos agencias que se
crearon bajo el sistema norteamericano, una es el Servicio de Impuesto Interno y el Servicio Nacional de
Aduanas.
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El rgimen administrativo.

El rgimen administrativo tal como lo seala tiene su origen en Francia, ahora el rgimen
administrativo responde a una doble tradicin o una doble herencia, por un lado se construye sobre la base de
los principios de liberalismo, estamos hablando de la revolucin francesa y estos principios se traducen, en el
principio de separacin de funciones, de poderes, en el principio de legalidad, de control jurisdiccional, el de
la garanta patrimonial de los administrados, etc., pero no solamente sigue la tradicin liberal, sino que
adems es heredera de la tradicin del antiguo rgimen, principalmente lo que se conoce como las potestades
autoritarias, un conjunto de poderes, potestades o prerrogativas autoritarias, por ejemplo la potestad
expropiatoria, la potestad sancionadora, la potestad normativa, en definitiva se puede decir el poder unilateral
que tiene la administracin de poder modificar situaciones jurdicas.
Por eso un autor Jean Rivero importante autor francs, sostena que indefinitiva el Derecho
Administrativo en el caso de Francia no es sino un conjunto de privilegios en ms y un conjunto de privilegios
en menos, porque la administracin tiene poderes autoritarios, cosa que no existe en el derecho privado, esos
son poderes exorbitantes al derecho privado, pero al mismo tiempo esta sometido a un conjunto de normas
ms rigurosa, por ejemplo para dictar sus actos tiene que seguir el principio de legalidad, tiene que seguir un
riguroso procedimiento administrativo, en materia de contratos no puede elegir libremente a su contratante
tiene que hacer licitacin publica, esto es lo que se conoce como el rgimen administrativo y tambin se basa
sobre todo en la existencia de tribunales especiales que se conocen con el nombre de tribunales contencioso
administrativo, este es el rgimen administrativo, el que por un lado respeta la tradicin liberal, pero al mismo
tiempo tiene prerrogativas que son desconocidas en el mbito pblico privado.
Este rgimen administrativo que se gesto en Francia es el que en definitiva ejerci influencia en
Latinoamrica y particularmente en nuestro pas, por lo tanto se puede decir que la pieza troncal de nuestro
ordenamiento jurdico administrativo se estructura en base al modelo del rgimen administrativo.
Podemos definir el Derecho Administrativo como aquel conjunto de normas que regulan la
organizacin y funcionamiento de la administracin pblica y de sus relaciones con los particulares o
administrados.
Lo que sucede que cuando se quiere definir el Derecho Administrativo se encuentra de inmediato con
un problema, porque en muchas ocasiones quien define el Derecho Administrativo lo define primero como un
conjunto de normas, es decir, trata de dar un concepto o referirse a una parte del ordenamiento jurdico, pero
una cosa es definir el Derecho Administrativo como un conjunto de norma y otra es definirlo como una
disciplina cientfica o dogmtica jurdica, hasta ahora lo hemos visto como conjunto den normas o parte del
ordenamiento jurdico, lo que nos queda por ver es el Derecho Administrativo como disciplina cientfica,
claramente la administracin en Chile se rige por la ley N 18.575 aqu nos estamos refiriendo al Derecho
Administrativo como norma, peor si tomamos un texto de cualquier autor en este caso nos estamos refiriendo
al Derecho Administrativo como norma.
Cuando se habla del Derecho Administrativo como disciplina cientfica nos estamos refiriendo en
definitiva a lo que puede ser la reconstruccin o sistematizacin cientfica de lo que se conoce como
ordenamiento jurdico administrativo, es decir, que el Derecho Administrativo se configura como una
disciplina autnoma, especial respecto del derecho comn, del derecho privado y sobre todo del derecho
constitucional.
Ahora cuando ocurre esto que el Derecho Administrativo alcanza el carcter de una disciplina
autnoma de una disciplina independiente del derecho comn, civil y del constitucional, esto ocurre en primer
lugar en Francia bien apegado al principio de separacin de poderes se sent la idea o el principio de que los
tribunales ordinarios de justicia no podan intervenir en las funciones que le correspondan al Poder Ejecutivo
y dentro de esta estaban los actos administrativos, pero aqu haba una contradiccin porque al mismo tiempo
se sostena el principio de control jurisdiccional y la garanta de los derechos de los particulares, entonces un
organismo asesor que era el Consejo de Estado Francs comenz a conocer de las reclamaciones rgano que
estaba dentro del Poder Ejecutivo que se formularon en contra de la administracin y esta forma fue dando
lugar algunos recursos de naturaleza jurisdiccional que tenan por objeto controlar la actividad de la
administracin, el primer recurso fue el que se conoci como recurso de exceso de poder que en realidad lo
que persigue es velar por la legalidad de los actos de la administracin, como consecuencia de ello un acto
poda ser objeto de nulidad como consecuencia del recurso de exceso de poder.
Y el segundo recurso fue el recurso de plena jurisdiccin que tena por objeto la reparacin de los
perjuicios causados por la actividad de la administracin, ahora en sentido estricto no eran recursos, porque
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un recurso tiene por objeto impugnar una resolucin judicial, tanto la accin de plena jurisdiccin como la
accin de exceso de poder, eran acciones uno velaba por la legalidad del acto otro reclamaba por los
perjuicios, pero esto hizo que en definitiva el Consejo de Estado Francs se configurara como un tribunal
especial, un tribunal distinto e independiente de los tribunales ordinarios de justicia y que le correspondi
conocer de toda la actividad de la administracin.
A travs de su jurisprudencia se fueron desarrollando una serie de conceptos, instituciones y
categoras que le dieron independencia al Derecho Administrativo respecto del derecho comn y por lo tanto
le fueron dando una fisonoma propia o una fisonoma particular, as por ejemplo se comenz a desarrollar
estas acciones, accin de nulidad, accin de exceso de poder, indemnizacin, plena jurisdiccin,
responsabilidad del estado si y surge el concepto de pacta de servicio de la jurisprudencia, si hablamos de
bienes, de propiedad, aqu se habla de dominio pblico de los bienes que tiene el Estado, hablemos de acto
jurdico, aqu se habla de acto administrativo, hablemos de contrato si pero el contrato es distinto y la
categora se llama contrato administrativo.
Varios juristas en el siglo XIX como Maurice Hauriou, el ms importante, profesor de Derecho
Administrativo, la teora de las instituciones y dio lugar a una serie de tratados y obras 1812 se denomina
Principios de Derecho Administrativo y esto significo que en definitiva el Derecho Administrativo se
independizo y paso hacer una ctedra universitaria, eso ocurri en Francia.
En Alemania durante el siglo XIX la metodologa del derecho alcanzo un alto nivel, especialmente
de la mano del pandectismo o del conceptualismo jurdico, en el pandectismo encontramos autores tan
importantes como Puchta, Winsheind, Grerk, los alemanes alcanzaron un gran desarrollo conceptual del
derecho privado, obras tan importantes como la teora del acto jurdico.
Fue tan alto el nivel de desarrollo de esta escuela que los publicista, es decir, aquellos que se
dedicaban al derecho pblico y especialmente al Derecho Administrativo comenzaron a elaborar un sistema
de Derecho Administrativo, bajo el modelo o los cnones del pandectismo o modelo del conceptualismo
jurdico y esto permiti el desarrollo en Alemania del Derecho Administrativo en base a grandes autores
como Jellinek Sistema de derechos pblicos subjetivos, Paul Laband, Otto Mayer, Carre Malberg Teora
del Estado, estos autores lograron que el derecho pblico alcanzara un alto nivel welwaltungsrecht
[derecho, recht, droit, law, diritto].
En Chile, la primera obra que se escribi en nuestro pas sobre Derecho Administrativo fue una obra
annima, que se llama Principios de Derecho Administrativo que se atribuye a un profesor del Instituto
Nacional, Santiago Prado, su obra a tenido una clara influencia espaola, como el autor gallego Manuel
Colmeiro Derecho Administrativo espaol.
Posteriormente la ctedra de Derecho Administrativo surge 1880 en la Universidad de Chile y unos
de sus principales exponentes fue Valentn Leterier, profesor de derecho publico y Derecho Administrativo,
su principal aporte, es que fue agregado en la embajada de chile en Berln y con ello comparti con todos los
autores alemanes de aquella poca y conoci a Jellinek y a todos los autores de la escuela conceptualista y
trajo este modelo a Chile.
Ctedra la cual ha sido llevada por jara Cristo, Enrique Silva Cimma, Patricio A. Azocar, por lo tanto
se puede decir que la ctedra de Derecho Administrativo ha sido desarrollada en nuestro pas, a pesar de la
atrofia que existe en nuestro tribunales.

Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

Cuando se va a aplicar el derecho administrativo siempre va a estar condicionado a la Constitucin y


de hecho de todas las ramas del derecho.
Se debe tener cuidado porque la constitucin al parecer tendra la capacidad de ser regulada por la
constitucin, es decir, que todos los conflictos se pueden resolver va constitucin, pero la Constitucin
Poltica del Estado no agota todos las materias jurdicas, ya que, debe ser complementada por la ley.
En todo caso, esto no significa que se deba soslayar la Constitucin Poltica del Estado, porque se
debe adaptar a la Constitucin Poltica del Estado, aunque sea una norma antigua, de hecho por la aplicacin
de la Constitucin Poltica del Estado se han dejado de lado normas civiles, por ejemplo se debe sostener que
los principios constitucionales afectan mayormente al derecho administrativo, porque ste se preocupa de un
poder pblico, siendo lgico que importe mayormente porque la Constitucin Poltica del Estado incide en la
relaciones de poder.
Todas las normas jurdicas deben adaptarse independiente aqu de la tradicin que tenga esa norma
jurdica, independiente de la antigedad, en este caso no interesa aqu todas tiene que adaptarse y esto ha
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impactado fuertemente a muchas ramas del derecho, y especialmente al derecho civil , la influencia de estos
valores y de estos principios inciden con mayor fuerza en el Derecho Administrativo que en cualquier otra
rama del derecho, porque el Derecho Administrativo es una rama que se ocupa del rgimen jurdico de un
poder pblico, en este caso vinculado al Poder Ejecutivo porque dentro de este esta la administracin y es
lgico que la Constitucin impacte con mayor fuerza en el Derecho Administrativo, porque de una de las
materias que trata la Constitucin es la cuestiones relativas al poder.
En segundo lugar por una cuestin de procesos tambin, nuestro Derecho Administrativo se ha ido
forjando a partir del Estado liberal y por lo tanto el Estado liberal tambin se acua un conjunto de principios
que estn expresamente vinculados con el derecho constitucional, podemos decir que el Derecho
Administrativo no existe como lo entendemos sino hasta fines del siglo XVIII cuando se producen los
fenmenos revolucionarios liberales, especialmente la revolucin francesa y lo mismo ocurre con el derecho
constitucional, por lo tanto hay una sincrona entre ambas disciplinas y adems hay una plana sintona entre
ambos, por lo tanto los principios constitucionales aparecen tambin como principios del Derecho
Administrativo.
Ahora donde estn todos estos principios constitucionales a los cuales se esta aludiendo, estos
principios que necesitamos conocer para entrar al ordenamiento administrativo, fundamentalmente estos
principios los vamos a encontrar en el capitulo primero de la Constitucin y tambin en el capitulo tercero de
la Constitucin que se refiere a los derechos y deberes constitucionales, pero sobre todo en el primero en el
hay varios principios que se le van aplicar derechamente a la administracin y por lo tanto son principios
fundamentales para poder entender que es Derecho Administrativo.
Estos principios, tambin se pueden llamar formulas para algunos, pero a doctrina alemana que los
ha estudiado bastante los denomina clusulas y estas clusulas se asientan en determinados valores, as por
ejemplo la primera clusula es la clusula del Estado de Derecho y esta clusula se sienta en un valor y este
valor es el valor de la libertad, por eso los hombres nacen libres en dignidad y derechos y hay varias
disposiciones que dan cuenta de este valor de la libertad, esto esta vinculado la libertad como garanta
constitucional al concepto original de Estado de Derecho.
Pero luego hay otra clusula que es la clusula del Estado Social y el valor que parece aqu, es el
valor de la igualdad, pero no la igualdad formal, no la igualdad jurdica donde todos somos iguales ante la ley,
sino que la igualdad material, es decir, que el Estado procura que una persona que sea de escaso recursos sea
igual que una persona que tenga una capacidad mayor, no lo que tiene que buscar a igualdad es la cohesin
social, que existan condiciones mnimas respecto de la calidad de vida de una persona.
Y por ultimo esta la figura del Estado Democrtico y este Estado esta vinculado aun concepto que se
conoce como el concepto de pluralismo poltico y sobre todo la participacin, esto del Estado Democrtico y
pluralismo poltico en la administracin va influir no tanto en el tema de la eleccin de las autoridades, sino el
tema de la organizacin, porque el tema de cmo se generan o se eligen las autoridades por la va de la
organizacin democrtica no es un tema del Derecho Administrativo, es un tema del derecho constitucional,
pero el Estado Democrtico en cuanto tiene que garantizar participacin significa que los rganos
administrativos tienen que velar por que haya la mayor participacin poltica posible por parte de todos los
miembros de la comunidad, entonces tiene que crear organismos con mayor grado de descentralizacin que
conozcan los problemas de las personas, que creen instancias donde las personas puedan manifestar sus
intereses, sus necesidades e incluso sus inquietudes frente a la gestin pblica, entonces esto lleva a formar
cada vez ms la figura del Estado descentralizado, por que este permite una mayor participacin y una
participacin democrtica, en este sentido no hay que limitar el concepto de democracia nica y
exclusivamente a la eleccin de las autoridades, este concepto es mucho ms amplio significa participacin.
Estos tres principios que se comenzaran a analizar a continuacin, son los principios del Derecho
Administrativo o del ordenamiento jurdico administrativo y que para muchos autores constituyen verdaderos
principios generales del derecho, cuestin que no deja de ser relevante, porque estos cumplen el la funcin de
integracin, es decir, llenar los vacos legales y tambin al momento de interpretar o aplicar una ley, es decir,
al momento de la interpretacin o aplicacin de esta.

La clusula del Estado de Derecho.

Este es un concepto que no siempre ha tenido la misma significacin, es un concepto que incluso
llega a ser polmico, el concepto que a nosotros nos interesa fue acuado solo a partir del siglo XIX y fue
acuado por la doctrina alemana, pero esto no quiere decir que los alemanes crearan la figura del Estado de
Derecho, lo que realizo la doctrina alemana fue constatar una realidad que ya exista, por que el Estado de
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Derecho surge a fines del siglo XVIII con los principios clsicos de la figura del Estado de Derecho, lo que
hace la doctrina alemana es darle una denominacin a esta forma de Estado, y esta denominacin ha sido
generalmente aceptada.
Posteriormente en la ley fundamental de Bonn del ao 1949 se recogi este concepto de Estado de
Derecho, es decir, se recogi normativamente, en realidad se recogi en dos normas en los Art. 20 y 28 de
esta ley, es la primera vez que la ley recoge un concepto desarrollado por la doctrina.
Y esta ley nos dice, que la Repblica Federal Alemana es un Estado de Derecho, esta ley
fundamental de Bonn esta actualmente rigiendo en Alemania y la Constitucin espaola sigui este ejemplo
en su Art. 1 seala que Espaa es un Estado de Derecho.
La pregunta es Qu es un Estado de Derecho?, podemos decir que el Estado de Derecho es aquel
que esta sometido a derecho, pero en primer lugar tenemos que aplicar el principio de legalidad, en un Estado
de Derecho rige este principio en la administracin, en esto no hay ninguna duda, pero tambin no solo rige
este porque mal que mal en el antiguo rgimen los monarcas tambin tenan un principio de legalidad que
tenan que respetar, sino que se refiere adems que exista separacin de poderes, no puede haber Estado de
Derecho sin separacin de poderes.
Tambin que se reconozcan determinados derechos fundamentales o esenciales de los ciudadanos,
adems que exista una supremaca constitucional, que la constitucin se reconozca como suprema, que exista
un control jurisdiccional por parte de los tribunales ante la administracin y tambin que hay responsabilidad
del Estado de sus actos.
Se estudiaran los principios del Estado de Derecho que tiene relacin con el Derecho Administrativo,
por ejemplo no se estudiara el principio de divisin de poderes ya estudiado en derecho poltico y
constitucional, tampoco algunos principios estructurales del ordenamiento jurdico, por ejemplo el principio
de supremaca constitucional, es decir, la estructura del ordenamiento jurdico o al principio de reserva de ley,
por lo tanto esto queda reducido al estudio de tres materias:
Principio de legalidad.
Principio de tutela judicial.
Principio de garanta patrimonial.

Principio de legalidad o principio de juridicidad.

Se tiene que sealar que este principio es lejos uno de los dogmas ms tradicionales que uno puede
encontrar del Estado liberal de derecho, y as por lo dems existe en este sentido existe en nuestra
Constitucin, especialmente en su Art. 6 inciso 1 donde nos seala que:

Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella.

Todos los rganos del Estado sin distincin deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ellas, cuestin que ratifica por lo dems una norma que complementa la Constitucin,
que es la ley de bases generales de la administracin del Estado en su Art. 2 nos seala:

Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes.

Entonces la Administracin como rgano del Estado debe someterse a la legalidad o deben
someterse a la juridicidad, esta expresin parece bastante simple, pero envuelve una serie de problemas que
nos pueden dar lugar a diversos sistemas, porque el principio de legalidad puede dar lugar a dos sistemas
distintos, uno es opuesto respecto del otro o se opone al otro.

El sistema de la vinculacin positiva.

As lo denomina los alemanes, esta consiste en que la administracin solo puede actuar previamente
habilitada por ley, es decir, que la ley en este caso es el fundamento previo o el fundamento habilitante de su
actuacin, la Administracin puede actuar cuando esta expresamente habilitada por la ley, por lo tanto si
hubo una accin no esta expresamente habilitada o expresamente atribuida se entiende que esta prohibida, es
decir, que no se puede hacer, utilizando una mxima latina, lo que no esta permitido, esta prohibido.

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El sistema de vinculacin negativa.

En este caso el sometimiento a derecho es distinto, porque este sometimiento se produce en que el
derecho es un limite externo de la accin o de la actividad del sujeto, es un limite externo, por lo tanto el
sujeto, la persona o la administracin en este caso puede hacer todo incluso si habilitacin previa con tal que
no contradiga el derecho.
Por lo tanto en este sistema la regla se invierte y queda de la siguiente forma, todo aquello que esta
prohibido, se entiende permitido.
Una y otra de los sistemas sealados han tenido manifestacin histrica, la de la vinculacin positiva
la podemos encontrar especialmente en Francia en sus primeros tiempos despus de la revolucin, se deca
que el monarca solo puede actuar cuando expresamente le habilite la ley y esto se convierte en la idea liberal,
de que es la mejor forma de limitar los poderes del Poder Ejecutivo, de la Administracin o en su caso del
monarca, es esta la idea que no tenga ms poder que el que expresamente se le atribuye, por que la regla
general no es que la autoridad tenga poder, sino que es la libertad de las personas, esa es en definitiva la
diferencia que hay entre libertad y poder.
Y el segundo sistema, es decir, la de la vinculacin negativa se produce tambin en el siglo XIX,
pero en los principados alemanes, el principado en Alemania del siglo XIX regia lo que se llama el principio
monrquico, por lo tanto en cuanto rega este principio la soberana no resida en la nacin, sino que en el
monarca, por lo tanto el monarca poda hacer todo lo que estimara conveniente salvo aquello que atentare
contra la libertad o la propiedad, por que en ese caso necesitaba el acuerdo de la asamblea, por lo tanto no
haba limite al poder soberano del monarca o del prncipe, podan actuar en todas las reas de la sociedad,
menos que limitara la propiedad o la libertad, por lo tanto no estaba limitada la actuacin del monarca a una
habilitacin previa, el estaba facultado para actuar en todo lo consideraba conveniente a los intereses
generales de la comunidad, a menos que fuera a limitar la libertad y la propiedad, en ese caso solo lo poda
hacer por ley previa, y si lo haca sin ley previa ese era un acto contrario a derecho.
Este sistema viene de antiguo, viene de los tiempos de la baja edad media en este periodo se
obtuvieron una serie de declaracin de derechos por parte del monarca, estamos hablando del periodo feudal.
Durante la baja edad media a determinados personas le preocupara que el monarca estableciera
determinados delitos a su arbitrio o determinadas conductas como ilcitos y adems que estableciera nuevos
impuestos, sin consultarle a nadie, y estas personas que se preocupaban por esto, no haba inconveniente
mientras fueros aprobados por los estamentos que enviaban las ciudades y los estamentos aprobaban o no una
determinada situacin planteada por el monarca, eran acuerdos, esto fue lo que ocurri con la carta magna de
1215 cuando se pactaron determinados temas y aqu nace el principio no hay delito sin una ley previa que as
lo establezca y tambin respecto de los tributos, se llama principio de legalidad de los tributos, con el tiempo
el tema de las penas se transformo en una garanta de la libertad de las personas, tanto para limitar la libertad
o establecer un tributo el rey tiene que acudir a la asamblea estamentaria, por lo tanto la solucin era bastante
simple, puesto que el monarca puede hacer todo lo que estime conveniente no requiere habilitacin previa
salvo que alguna medida signifique restringir la libertad de una persona o signifique atentar el patrimonio, de
esta manera en los principados alemanes se constituyo el sistema de la vinculacin negativa, por lo tanto el
monarca si esta sometido a derecho, lo que sucede que esta sometido a una vinculacin negativa y no a la
positiva que es de tradicin francesa, donde se limita al mximo el poder del Estado y lo dosifica a travs de
la ley y en el sistema francs esta la voluntad general que es la nacin. La lgica de los sistemas son distintas
una opera en la lgica de la soberana nacional y la otra de la soberana monrquica.
Durante el siglo XX se han planteado ambos sistemas, pero en definitiva el que ha primado ha sido el
de la vinculacin positiva, no obstante hay autores espaoles que discuten este tema y llegan a sostener que en
Espaa rige en algunos aspectos la vinculacin negativa, pero esto es bastante discutible.
Cuando hablamos del sometimiento al derecho, pero de acuerdo a que sistema el de la vinculacin
positiva o el de la vinculacin negativa.

Que sucede en nuestro derecho.

Claramente en Chile el sometimiento a derecho es de acuerdo a la vinculacin positiva, es decir, que


ninguna autoridad o ninguna persona puede atribuirse ningn derecho o facultad sino es expresamente
otorgada por la Constitucin o las leyes y esto as lo dice la Constitucin en su Art. 7 inciso 2:

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Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinaria, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes.

Esta norma implica dos cosas, en primer lugar que la accin de la Administracin como rgano del
Estado esta sometida a la totalidad del ordenamiento jurdico y as por lo dems lo remarca la Constitucin en
su Art. 6 inciso 1:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella.

Por lo cual la administracin no solo esta sometida a la ley, la Administracin esta sometida a la
Constitucin, y esta sometida a los tratados internacionales, los reglamentos, circulares, a las ordenanzas, a las
instrucciones, es decir, a todo este complejo abultado de normas que tenemos en nuestro ordenamiento
jurdico y todas tienen que ser cumplidas y respetadas, no importa la jerarqua del rgano, todas tienen que ser
cumplidas y respetadas, as por ejemplo si hay una ordenanza de ruidos molestos dictada por la municipalidad
y la intendencia autoriza una fiesta, no puede decir que su autoridad esta por sobre el alcalde, el tiene que
respetar esa norma, por que esta norma esta integrada al ordenamiento jurdico y el esta sometido a todo el
ordenamiento jurdico, puesto que a todos les llega este complejo normativo, esto es lo primero la funcin
administrativa esta sometida a todas las normas que integran el ordenamiento jurdico sin distincin.
Y lo segundo, es que este principio implica la plena juridicidad en la accin de la Administracin, es
decir, la Administracin no puede realizar ninguna actividad o ninguna accin al margen del derecho o fuera
del mbito del derecho, toda actuacin de la Administracin puede o tiene como parmetro el derecho, no hay
ninguna que puede estar al margen del derecho.
El sometimiento a derecho tambin plantea otra cosa y tambin hay otra regla que se debe
considerar, tambin se refiere que la Administracin tenga una habilitacin previa o sea habilitada
previamente en los siguientes casos:
Cuando sus actuaciones tenga lo que se llama eficacia limitativa o ablatoria, aqu que sucede desde el
punto de vista de los derechos de las personas, estos derechos especialmente la propiedad y la libertad no
pueden ser limitada por la Administracin sin habilitacin previa y legal, es decir, sin que la propia ley lo
habilite y esto es muy importante esta vinculado con la vinculacin positiva, porque si nos damos cuenta y si
examinamos el texto constitucional en su Art. 19 en su totalidad, incluso esto lo ratifica el Art. 19 N 26, todas
las garantas constitucionales salvo una, deben ser reservadas y complementadas por ley, es lo que se llama
principio de reserva de ley, no cabe una regulacin o complementacin por la va orgnicamente, no puede ser
que en materia de libertad de informacin sea regulada por un reglamento, es muy distinto que una materia
sea regulada por ley que sea regulado por un reglamento estamos aqu frente a una garanta normativa, que
una determinada materia se regule por ley y no por reglamento , por lo tanto si la administracin va incidir
en el ordenamiento de las personas, especialmente en la propiedad y la libertad solo lo puede hacer cuando
una ley lo faculta para que lo haga, si no lo esta no puede actuar.
Dijimos que todas las garantas, excepto una, deben ser garantizada por ley, en el caso que de
garantas que estn complementadas por ley, tenemos el Art. 19 N 4, 5, 24, pero hay otros que no estn
establecidos por ley que es el Art. 19 N 13 se rige por reglamento .

Principio de la tutela judicial.

No solo basta con consagrar el principio de legalidad, sino existe los mecanismos para hacer valer
esa legalidad, es decir, no basta con solo declarar que la Administracin debe someterse a la legalidad o a la
juridicidad sino existen mecanismos que permitan hacer efectiva el sometimiento de la Administracin al
derecho, en los sistemas occidentales en el cual participa nuestra pas, la tcnica primordial que se ha utilizado
es lo que se conoce como el control jurisdiccional, en este caso nos estamos refiriendo al control que ejerce
los rganos que integran el Poder Judicial, ahora con este principio de la tutela judicial hay que tratarlo con
cierto matiz, con cierta distincin porque en nuestro derecho se consagra en una doble dimensin el principio
de la tutela judicial.
Primero se consagra en una dimensin que la vamos a llamar objetiva y luego en una dimensin que
algunos autores tambin llaman vertiente subjetiva.
En su vertiente objetiva, como poder jurisdiccional este esta consagrado en el Art. 73 de la
Constitucin:
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Art. 73: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgad, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la
Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse a causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Este artculo consagra la vertiente objetiva, puesto que esta tarea esta funcin esta entregada a
determinados rganos que componen el Poder Judicial, pero tambin la tutela judicial tiene una vertiente
subjetiva o una dimensin subjetiva que nuestro ordenamiento jurdico concibe cono un derecho
constitucional y este consagra en el Art. 19 N 3 de la Constitucin, que nos seala la igualdad en la defensa
de los derechos, cuando nos habla de la defensa de los derechos nos seala la garanta constitucional.
El problema que se plantea respecto de la administracin es que esta no obstante estar sometida a
control jurisdiccional, es que posee tambin un conjunto de privilegios y tambin un conjunto de excepciones,
por lo tanto para poder comprender bien la posicin que tiene la Administracin ante el poder jurisdiccional
debemos hacer algunas distinciones.
Como se somete la administracin en este caso la Administracin al derecho; desde el punto de vista
objetivo, es decir, como poder jurisdiccional, en primer lugar corresponde ejercer esta potestad jurisdiccional
a los tribunales de justicia que en el caso chileno esta entregada a los tribunales ordinarios de justicia, esto
surge de la vinculacin del Art. 73 con el Art. 38 del Constitucin, especialmente en su inciso 2 de este
artculo, esta disposicin fue reformada en 1989 y antes la Constitucin estableca que quienes deban ejercer
el control jurisdiccional eran los tribunales contenciosos administrativos, materias que tambin haba
establecido en trminos similares la Constitucin de 1925, pero como nunca se crearon los tribunales
contenciosos administrativos, ni bajo la Constitucin de 1925, ni bajo la Constitucin de 1980 se planteaba un
tema bastante delicado acerca de la competencia de la jurisdiccin ordinaria para conocer de lo contencioso
administrativo, era un tema de competencia bastante complejo y al final despus de tantas discusiones el ao
1989 se elimino del texto constitucional la referencia a ese tipo de tribunales y por tanto estos asuntos
quedaron entregados a los tribunales ordinarios de justicia, es decir, en principio salvo norma especial quien
conocen de las contiendas cuando son administrativas es la jurisdiccin ordinaria, partiendo por un juez de
letra, esto en cuanto al mbito de quien ejerce el control.
Este control o esa potestad tambin es obligatoria, y esta en el principio de inexcusabilidad, es decir,
planteado una pretensin ante un tribunal el puede excusarse de resolver la materia, ni aun a falta de ley que
resuelva este asunto, por lo cual no solo es un poder sino tambin es un deber, porque tiene carcter
obligatorio.
Y en tercer lugar comprende toda la actividad de la Administracin, porque la actividad de la
Administracin puede ser una actividad jurdica, pero tambin puede ser una actividad material, es decir,
comprende todo el abanico de la actividad administrativa, se puede controlar por ejemplo desde normas
reglamentarias, se pueden controlar actos o resoluciones administrativas o incluso actuaciones materiales de
la Administracin, todo es objeto de control, es decir, no hay ningn mbito de impunidad respecto de la
Administracin.
Ahora desde el punto de vista subjetivo, aparece un derecho que la doctrina comparada a
denominado derecho a la tutela jurisdiccional y aqu aparece como un derecho constitucional o un derecho
fundamental este derecho a la tutela jurisdiccional.
Nuestra Constitucin seala la igual proteccin la igual proteccin en el ejercicio de los derechos y
luego aparecen una serie de normas a travs del Art. 19 N 3 que son un conjunto de principios que de deben
respetar, esta garanta constitucional que la tenemos todos, primero garantiza lo que se conoce como el
derecho a la accin, es decir, el derecho de plantear nuestra pretensin a los tribunales de justicia cualquiera
sea esta, el derecho de accionar aun cuando tengamos un derecho siempre existe el derecho de accin y como
correlato de esto, existe el deber de los tribunales de resolver nuestra peticin o nuestra accin.
En segundo lugar, todas las personas tiene derecho aun proceso igualitario y esto que las personas
tengan derecho aun proceso igualitario especialmente frente a la administracin, porque esta aparece como un
rgano dotado de poder cobra especial relevancia.
En primer lugar, como consecuencia de este proceso igualitario trae varias consecuencias que se
deben respetar acerca de la tutela judicial como derecho fundamenta, primero que una persona no puede
quedar indefensa, como mnimo una persona no puede quedar condenada sin ser oda previamente y en
segundo lugar en todo proceso judicial tiene que existir contradicciones.

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Pero hay otras caractersticas que no han sido garantizadas todava en nuestro pas, y que han sido
reconocidas por tribunales de derechos humanos, las personas tiene derecho a un proceso judicial sin
ligaciones indebidas, incluso a ser sancionado, a que se ordene diligencias que sean inconducentes o que sean
innecesarias y lo nico que hacen es dilatar el procedimiento judicial, esto en la practica en nuestros
tribunales tienen un nombre medidas para mejor resolver, lo anterior por lo menos en el sistema europeo esta
sancionado y lo consideran una vulneracin de la tutela jurisdiccional.
Por que la tutela judicial, si bien es que se resuelva el asunto, pero de manera oportuna, y como nota
los juicios en Europa tardan mucho ms que en nuestro pas.
Este tema acerca de la tutela judicial que hemos visto que tiene varias garantas nos lleva a otro tema
que es muy interesante que es la posicin privilegiada que tiene la administracin y que se conoce o podemos
sealar en dos partes:
La administracin frente al Poder Judicial, goza en primer lugar del poder de autotutela y en segundo
lugar goza de diferentes privilegios jurisdiccionales que nos daremos cuenta son las tendencias autoritarias
que viene del antiguo rgimen.

El poder de autotutela.

Como su nombre lo dice es la posibilidad o facultad que tiene la Administracin de modificar de


forma unilateral una situacin jurdica o una situacin de hecho material sin ni siquiera recabar la
intervencin de los tribunales de justicia, pero no solo eso sino que solo se limita en este caso ha cambiar o
alterar una situacin jurdica o una situacin material, sino que adems de esto tiene la facultad de ejecutar
directamente sus decisiones, tambin sin recabar la intervencin de los rganos jurisdiccionales, esto es un
enorme privilegio.
En una situacin comn, regida por el derecho que se plantea entre particulares, cuando hay un
conflicto jurdico entre partes, hay una disputa acerca de situaciones de hecho y situaciones de derecho que
vincula a sujetos, ninguno de los particulares puede oponer su opinin o parecer a otro particular, en este caso
existe lo que se llama en el derecho la heterotutela o la heterocomposicion, ya desde la poca del estado
absoluto donde se privo a los seores feudales en palabras de Weber que se refiere al monopolio de la
violencia legitima, salvo excepciones muy contadas, los particulares no pueden plantear o no pueden resolver
directamente sus conflictos jurdicos, es decir, no pueden imponer la opinin de uno de ellos, salvo que estn
de acuerdo, hay casos muy contados como la legitima defensa, pero lo normal es que tengan que acudir a los
tribunales y es el tribunal que en definitiva va a declarar el derecho, va dictar una sentencia que se conoce
como una sentencia declarativa, ella va a determinar a quien le corresponde un derecho y a quien le
corresponde otra posicin, por lo cual el juez declara el derecho y resuelve esta contienda, pero al particular
no le basta con tener declarado el derecho, por el que no puede ir con sus sentencia a la otra parte y imponerle
por la fuerza esto declaro el tribunal, no solamente han sido privados de resolver sus conflictos jurdicos de
manera unilateral, sino que adems de ejecutar la sentencia, la potestad ejecutiva de ejecucin de la sentencia
tambin corresponde a los tribunales de justicia a travs de otro proceso que es el llamado proceso ejecutivo y
donde el juez en definitiva ordenara que esta sentencia declarativa sea cumplida con auxilio de la fuerza
pblica.
Lo anterior que nos ocurre a nosotros como particulares, no le ocurre a la Administracin tiene
autotutela declarativa y tiene autotutela ejecutiva, es decir, la Administracin tiene la facultad de cambiar,
modificar situaciones jurdicas y situaciones materiales de forma autnoma sin recurrir a los tribunales de
justicia y esto es un enorme poder, ella declara en un primer momento el derecho y luego tiene la facultad
para ejecutar esa decisin, es decir, para llevarlo a los hechos, se llama la ejecucin de oficio, porque la
potestad de la Administracin es una potestad de imperio, por lo tanto se esta frente a una posicin
privilegiada ante los tribunales.
Lo anterior no significa que la Administracin no este sujete a control jurisdiccional posterior, uno
puede impugnar la decisin que se adopte, pero estas son posteriores en este caso a la decisin adoptada por la
Administracin.
Esto lo ratifica una ley que es la ley N 19.880 que rige el procedimiento administrativo, en su Art. 3
inciso 8 da cuenta del carcter que tiene un acto administrativo:

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Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a
sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad
administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro
del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.

Esa disposicin da cuenta de este principio de autotutela, pero adems de este privilegio que es la
autotutela, existen otros privilegios adicionales que tiene la administracin.
En primer lugar la administracin goza de un rgimen privilegiado en la ejecucin de la sentencia, en
principio los bienes de la Administracin no son embargables y por lo tanto hay que recurrir a otro
procedimiento que esta regulado en el Art. 752 del Cdigo Procedimiento Civil que se refiere a los juicios de
hacienda.
Pero adems en los hechos se plantea otro privilegio que no deja de ser tambin importante, fjense
que la administracin, el Estado en los juicios, en los procesos tiene la calidad de demandado y esto en la
practica tiene muchas consecuencias, porque es mucho ms fcil en un juicio ser demandado que demandante,
porque el onus probandi quede de carga del demandante, por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado
comienza negando los hechos y deja toda la carga probatoria al demandante y se libera de una carga que no
deja de ser importante.
Adems hay otro punto que tambin es de hecho y que no deja de ser relevante y es al momento de
emplazar al fisco, de emplazar al Estado en una demanda judicial en nuestro pas se debe notificar al abogado
procurador fiscal que se encuentra en la capital de la regin y si el juicio es de hacienda se debe llevar ante un
juez de letra con asiento de Corte de Apelaciones de forma independiente donde hubieran ocurrido los hechos.
Y ha esto hay que agregar que normalmente las defensas que lleva el Consejo de Defensa del Estado
son gratuitas, ellos no tiene que pagar muchos de los derechos que tiene que pagar todo particular.

Principio de la garanta patrimonial.

Si uno podra reducir el principio de la garanta patrimonial, es simplemente que cualquiera


actuacin que realice la Administracin debe resguardar o garantizar la integridad del valor econmico del
patrimonio de los particulares.
Porque la actuacin de la Administracin se puede traducir en dos aspectos:
La Administracin puede causar un dao a un particular de forma directa, esto ocurre especialmente
con la figura de la expropiacin, que esta regulada en el Art. 19 N 24 a partir del inciso 3 donde esta
comprometido el inters publico que representa la administracin del Estado y el inters del particular, en la
expropiacin es donde de plantea de forma mas expresiva este conflicto, y en primer lugar se resuelve a favor
del Estado, este tiene la facultad de expropiar en a razn del inters pblico o inters general un bien, eso en
virtud de una ley, pero esto no significa que el particular quede desprotegido, dentro de la clusula del Estado
de Derecho existe la garanta patrimonial, es decir, que la persona tiene que ser restablecida o tiene que
mantenerse su integridad patrimonial a travs de la indemnizacin que deriva de la expropiacin.
Y luego el dao se puede ocasionar de manera incidental, es decir, la Administracin no tiene por
objeto en principio causar una lesin al particular, pero lo causa un perjuicio y esto da lugar a lo que se
conoce como la responsabilidad patrimonial del Estado y esta responsabilidad patrimonial del Estado esta
consagrada en nuestro ordenamiento jurdico a nivel constitucional en el Art. 38 inciso 2 de la Constitucin y
en la ley de bases generales de la administracin del Estado, esta en el Art. 4 y luego en el Art. 42.
Por lo tanto todo dao que cause la administracin, y que cause podramos decir un dao ilegitimo en
principio da derecho al particular a indemnizacin.
Art. 4 de la ley N 18.575 seala:

El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los
hubiere ocasionado.

Art. 42 del la ley N 18.575:

Los rganos de la administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio.
No obstante, el estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en
falta persona.
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Estos son los tres grandes principios estructuradotes del Estado de Derecho, en primer lugar
garantiza el principio de legalidad, la tutela jurisdiccional y se garantiza la garanta patrimonial.

Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

Vinculacin positiva
Principio de legalidad
Vinculacin negativa
Dimensin objetiva
Estado de Derecho Tutela jurdica
Dimensin subjetiva
Expropiacin
Clusulas Garanta patrimonial
Responsabilidad

Estado Social
Estado Democrtico

El principio de la garanta patrimonial se traduce en que toda actuacin de la Administracin y que


puede implicar un menoscabo en el patrimonio de velar por la integridad de la misma, es decir, que el
particular, el administrado no se vea menoscabado o afectado patrimonialmente, esto se conoce como el
principio de la integridad patrimonial, por lo tanto la Administracin puede realizar actuaciones que son
legitimas, pero estas actuaciones por muy legitimas que sean no0 pueden implicar un beneficio social, que
vayan a favor de toda la comunidad, a costa de un particular y esto se nota especialmente en dos instituciones.
1 lugar, a travs de la figura de la expropiacin, esta figura a parece con mucha claridad una de las
caracterstica de la autotutela, porque mediante la expropiacin lo que hace la Administracin es privar a un
particular de un bien, por una causal de utilidad publica o de inters nacional y este acto expropiatorio implica
en este caso una actuacin jurdica completa adems la Administracin lo puede ejecutar directamente, puede
realizar lo que se llama la ocupacin material del inmueble con sola resolucin, aqu aparecen las dos
caractersticas, pero esto no significa que esta medida no se pueda impugnar.
Tal como lo establece el Art. 19 N 24, ahora en la medida que implica una privacin puede
significar un dao patrimonial, no se puede llevar adelante la expropiacin mediante lo que se conoce como
una indemnizacin, aqu se restablece la garanta o el equilibrio patrimonial frente a la accin del Estado.
Hay que fijarse que el Art. 19 N 24 inciso 3 de la Constitucin seala:

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobe que recae o de alguno de
los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad publica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre
derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo
o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

Aqu aparece garantizada el principio de integridad patrimonial, pero la Administracin no solo


puede causar dao o perjuicio por la va de la expropiacin sino que tambin puede por cualquier tipo de
accin que podemos llamar de carcter incidental, tambin puede implicar una lesin patrimonial que puede
ser un acto licito, como tambin puede ser un acto ilcito que puede causar dao, en todo caso cuando se habla
el tema de la responsabilidad del Estado en la parte final de este curso el tema del que el acto sea licito o
ilcito va a pasar a un segundo plano, no va ser relevante, lo ms relevante va ser el perjuicio patrimonial que
se ha causado.
Hay un Art. 38 inciso 2 de la Constitucin:

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.

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El tema de la garanta patrimonial, que es el tercer principio del Estado de Derecho, se tiene que
aclarar dos puntos, que si bien se refiere a la Administracin, no solo comprende a esta, sino que tambin
comprende a todos los poderes del Estado, especialmente a la Administracin, as se habla de la
responsabilidad del Estado legislador y tambin se habla de la responsabilidad del Estado juez, cuando se
adopta por parte del juez una resolucin, aunque esta limitado a una proceso penal y sentencia condenatoria
que se declarada injustificadamente errnea o arbitraria por parte de la Corte Suprema con una serie de
requisitos.
Pero lo segundo es que este principio de garanta patrimonial tiene que ser precisado o matizado en
alguna medida, porque el derecho a indemnizar por el derecho a indemnizacin solo concurre en el caso en
que el dao o el despojo sea de carcter singular o especial, por lo tanto cuando el acto o despojo o la
privacin en este caso no tenga un carcter general, se aplica a toda la comunidad en este caso no procede en
principio el derecho de indemnizacin por ejemplo el caso de un tributo .
La clusula del Estado Social.

Este es un tema bastante complejo, sobre la clusula del Estado Social, la primera que vez que
aparece en un texto constitucional la expresin Estado Social, en un texto positivo es en la ley fundamental de
Bonn 1949 y estrechamente vincula a una figura de Estado, la figura del Estado de bienestar, ahora esta figura
del Estado Social tiene una caracterstica es herencia de una doctrina poltica, que es la doctrina de la social
democracia o la doctrina social demcrata que quiere superar una situacin que es muy particular respecto del
Estado liberal, porque el Estado liberal siempre se le sealo como funcin la de corregir las disfunciones mas
ostensibles que tena la sociedad o la estructura social, por regla general el Estado liberal no deba intervenir
en la sociedad, pero lo poda hacer cuando esta sociedad no lo haca bien y tena disfunciones como sea
sealado bastante ostensibles o marcadas.
Salvo la excepcin, y ahora en trminos jurdicos equivale que los poderes pblicos deben actuar de
forma positiva sobre la sociedad y lo que se busca como finalidad, como aspiracin es igualar de forma
progresiva todas las clases sociales o lo que tambin se denomina en la actualidad lo que es la cohesin social,
a diferencia de la Constitucin alemana de 1949 y de la espaola 1978, nuestra Constitucin no habla
expresamente de un Estado Social, pero esto se desprende de forma implcita de varias de sus disposiciones,
en primer lugar se desprende de lo que establece el inciso 4 del Art. 1 de la Constitucin

El Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con el pleno respeto de los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.

Es decir, tiene que procurar que la persona alcance su mayor realizacin no solo en el mbito
espiritual o trascendente, sino tambin en el mbito material, el mayor desarrollo y plenitud en el mbito de
los bienes de las personas, a esto se refiere este principio que estamos analizando y luego el inciso final de
este artculo, nos seala varios deberes que debe tener el Estado y dentro de los deberes que debe garantizar,
esta la participacin de todos los sectores de la nacin y tiene deber de garantizar que todos participen en
igualdad de oportunidades.
Esta norma nos esta sealando que la Constitucin no solo busca garantizar una igualdad de carcter
formal, sino que busca que se garantice una igualdad de carcter material, que todos los miembros de la
comunidad tiendan a ser igualados por lo menos en las oportunidades que deben tener y esto se expresa
posteriormente en una serie de derechos econmicos y sociales y aqu viene un poco la contradiccin porque
en esta materia la Constitucin de 1980 atena el alcance de las clausulas econmico sociales que ya
existan bajo la Constitucin de 1925 aunque no las hace desaparecer, pero las va atenuando.
Pero esto esta todo directamente vinculado, el Estado tiene que garantizar o procurar que existan las
condiciones que todos y cada uno de nosotros tenga o alcancemos la mayor realizacin espiritual posible, que
todos podamos participar en la vida nacional y adems que todos tengamos igualdad de oportunidades, para
esto es fundamental el derecho a la educacin y este es un derecho econmico social.
Pero no solo esto, tambin esta el derecho a la salud se garantiza en el texto constitucional, tambin
este la libre contratacin y luego nos dice con una justa retribucin, que el sueldo tiene que ser justo y esto
que esta en el Art. 19 N 16 inciso 1, establece en definitiva que la remuneracin no puede ser libre, tiene que
haber una remuneracin por lo menos mnima de aqu que el Estado tiene que intervenir y fijar un sueldo
mnimo.
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Tambin esta el derecho a la seguridad social que tambin esta consagrado en la Constitucin, la
propiedad no es un derecho absoluto, es un derecho que esta limitado con la funcin social, este no se ejerce
solo en provecho del titular, sino que se ejercer a favor o cumpliendo una determinada funcin social.
Como nos podemos dar cuenta bien se puede sostener que de forma implcita o de forma muy
atenuada existe en nuestro ordenamiento jurdico la consagracin o la idea de Estado Social, es decir, la idea
de que el Estado debe intervenir, no solo frente a la disfuncionalidades que son ostensibles respecto de la
sociedad, sino que incluso tiene que tratar de garantizar mediante prestaciones positivas la igualacin de las
clases sociales,, pero esto no significa que se tiene que llegar a un sistema comunista en que todos vamos
hacer iguales, sino de llegar a un sistema que se llama igualdad de oportunidades, esto aparece en las bases de
institucionalidad y como dice la doctrina alemana y especialmente el tribunal Constitucional alemn que
irradia a todo el ordenamiento jurdico y luego esta consagrado en las garantas constitucionales, el nico
problema que tiene las garantas constitucionales econmicos sociales es dependen de un financiamiento, es
decir, que el Estado disponga de los recursos, por lo tanto estos derechos econmicos sociales se van a
garantizar de una forma gradual, una de las caractersticas que tiene es la gradualidad al momento de otorgar o
de garantizar ciertos derechos.

Qu contenido tiene esta clusula?

1 lugar, condiciona la actividad del legislador y esto tanto del punto de vista positivo como del
punto de vista negativo, desde el punto de vista positivo es bien complejo se tiene una serie de clusulas
econmicas sociales, pero estas tiene que ser desarrolladas por el legislador, ahora esto significa desde el
punto de vista positivo que la actividad del legislador no es una actividad libre o incondicionada, es decir,
cuando el legislador regula determinada materias tiene que tener presente la clusula del Estado Social y debe
tratar de alcanzar los objetivos sociales que especficamente se indican en la Constitucin.
Ahora la pregunta si lo anterior es estrictamente un deber jurdico, en sentido estricto no es u deber
jurdico, por que el deber jurdico se puede exigir, pero si es una directiva, es decir, va estar condicionado a
las posibilidades tcnicas y a las posibilidades econmicas que te tenga el Estado, por eso el carcter de la
gradualidad, entonces cuando se dicte una norma se tiene que tratar de alcanzar esos objetivos sociales.
Pero tambin tiene una perspectiva negativa, esto significa que cualquier norma y especialmente
cualquier ley que vulnere o que ataque estos objetivos econmicos sociales es derechamente
inconstitucional, por ejemplo se dicta una ley en cuya en virtud se dice que la educacin bsica debe ser
pagada y el Estado no va a financiar nada, pero a simple vista esta ley va en contra del derecho a educacin,
esta ley desde el punto de vista negativo es inconstitucional.
Tambin tiene otro aspecto muy interesante desde el punto de vista de la interpretacin y aplicacin
del derecho y esto afecta o informa la accin de todos los poderes pblicos, especialmente del Poder Judicial
y de la Administracin, ahora esto tiene varios aspectos.
1 que todas las normas jurdicas se deben interpretar con relacin a estas clusulas econmico
sociales, por lo tanto entre varias interpretaciones que pueda arrojar una norma jurdica debemos preferir
aquella que pueda garantizar una igualdad real y efectiva frente aquella que no lo garantiza.
2 todos los derechos y libertades fundamentales deben entenderse o comprenderse en su referencia
social.
Para algunos este tema de la clausula del Estado Social puede ser un verdadero pasqun, pero son
muy interesantes si uno los aprecia al momento de interpretar el ordenamiento jurdico administrativo y logra
destacar una serie de aspectos o consecuencias sociales a partir de las clusulas que tiene la propia
constitucin y es que adems se tiene que tener presente que cuando se interpreta las normas constitucionales
se tiene que buscar lo que se llama el principio de la efectividad, no se puede interpretar los derechos
econmicos sociales como conceptos pasivos, carente de todo contenido, frente a la posibilidad de que la
norma produzca efecto o no produzca se tiene que velar por el principio de efectividad de la norma.
Como consecuencia de lo anterior la normas econmicas sociales se bien estn condicionadas a que
el Estado pueda gastar los recursos econmicos para poder proveer de esas prestaciones sociales, esto no
significa que para el jurista esas clusulas no puedan ser aplicadas, si son aplicadas primero condicionando la
actividad del legislador, desde el punto de vista directiva al momento de regular una determinada materia y
luego desde el punto de vista negativo que no las puede vulnerar y en segundo lugar tambin condiciona la
actitud de los dems poderes pblicos cuando tiene que interpretar las normas, por que tiene que velar por esta
clusula que se aplicada y velar por el efecto social de los derechos conforme a lo que se acaba de sealar.

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Esta clusula tiene mucha importancia respecto de la Administracin, porque en definitiva el aparato
o los rganos del Estado que deben implementar las polticas sociales es la Administracin.

La clusula del Estado Democrtico.

Se tiene que recordar que nuestra Constitucin establece expresamente en el Art. 4:

Chile es una repblica democrtica.

Esto plantea un aserie de problemas porque desde ya la expresin democracia es un concepto que
podamos calificar de ambiguo.
No cabe ninguna duda que el concepto de democracia se aplica al Poder Legislativo, la generacin de
este rgano es de democrtico, la pregunta alude tambin si esto se aplica a la Administracin, esta tambin
tiene que respetar el principio democrtico, entonces Qu significa democracia?, esto se plantea porque hay
varios autores, pero hay uno muy importante Hans Kelsen para quien deca que el principio democrtico solo
se aplica al Poder Legislativo y al gobierno, pero no se aplica a la Administracin, porque la Administracin
se rige en definitiva por principios autocrticos, y esto lo deca porque tena que ser un organismo dcil y
eficaz para las decisiones que adoptaran los rganos representativos, pero esto se tiene que ver con un cierto
detenimiento, porque no es as, tampoco nosotros podemos limitar a este efecto el concepto de democracia
nica y exclusivamente a la eleccin de autoridades, el concepto de democracia es un concepto mucho ms
amplio.
El concepto de democracia no solo se vincula al aspecto estructural de la Administracin, sino que
tambin desde el punto de vista funcional, desde el punto de vista de su estructura se tiene que conocer lo
siguiente:
1 que la Administracin asume un carcter vicarial.
2 existe una regla respecto de la Administracin del Estado que es el pluralismo.
Pero no solamente se tiene reglas estructurales en cuanto a la posicin vicarial que tiene la
Administracin o el pluralismo de la Administracin del Estado, sino que tambin hay directiva de carcter
funcional y desde este punto de vistas aparecen principios que son propios de la democracia:
Principio de objetividad e imparcialidad, la administracin tiene que ser objetiva e imparcial.
Principio de publicidad y de transparencia, ya nos damos cuenta que el concepto de democracia no es
solo elegir autoridades, alude a participacin, alude a que la administracin debe ser objetivo e imparcial y
tambin tiene que haber transparencia y publicidad.

Posicin de la Administracin de carcter vicarial.

La expresin vicarial, alude al carcter servicial que tiene la Administracin, esto se refiere a que la
Administracin como todo rgano del Estado esta el servicio de la persona humana y no a la inversa, pero
adems la posicin servicial del Estado tiene otro alcance, la Administracin tiene una posicin vicarial o
servicial respecto del gobierno, esto significa que esta sometido a un rgano de origen democrtico, de esta
manera de una perspectiva que podemos calificar negativa supone que el gobierno tiene cierta capacidad de
direccin sobre la Administracin, lo cual no supone necesariamente un sistema jerarquizado, es decir, dirige
la Administracin, pero esta acta en buena medida como rgano que cuenta o dispone de una burocracia
profesional y tcnica, es decir, la Administracin si bien depende del gobierno al cual esta al servicio tambin
dispone de cierta libertad la propia Administracin para decidir los medios tcnicos ms adecuados para la
consecucin de sus fines.
Y desde un punto de vista positivo, la Administracin supone que el gobierno le va a fijar a la
Administracin cierto margen de objetivos.
Ahora si bien la relacin del gobierno es una relacin vicarial y directiva al interior de la
administracin la relacin es jerrquica y aqu se esta hablando un sistema organizacin interno, por lo dems
como lo establece la propia ley de bases, este es el primer punto de porque la clusula del Estado Democrtico
se aplica a la Administracin, la Administracin no es un rgano autnomo, no es un rgano autocrtico es un
rgano que esta al servicio de un gobierno que tiene su origen en la voluntad popular.
Pero tambin esta la regla del pluralismo, y esto significa y un tema que muy importante que tienen
que ver con la democracia es que la democracia no solo tiene que garantizar la generacin de autoridades sino
que tambin la participacin de la comunidad en los asuntos de inters pblicos y para lograr la participacin
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como concepto inherente a la democracia se deben adoptar ciertas formas o modelos de organizacin que
favorezcan la participacin y esto va partir en primer lugar en lo que se conoce como la desconcentracin y la
descentralizacin, nos referimos al tema de la desconcentracin y descentralizacin especialmente de carcter
territorial, porque la desconcentracin que significa crear un rgano con competencias propias a un que sea
bajo la personalidad jurdica del fisco significa acercar al aparato publico a la comunidad para adoptar
decisiones; en cambio la descentralizacin territorial implica ya crear un rgano con personalidad jurdica y
patrimonio propio en donde la comunidad puede intervenir ya sea de forma directa o indirecta, con estos nos
referimos pensemos en la municipalidad, es un rgano descentralizado y las autoridades que tiene la
municipalidad son generadas directamente a partir de la comunidad, por lo tanto se puede sealar aqu que
mediante la formula de generacin de las autoridades esta entidad descentralizada se logra obtener una mayor
participacin y sensibilidad respecto de los asunto de carcter local.
Otra entidad a nivel territorial son los gobiernos regionales, estos se generan de forma indirecta, es
decir, en parte a travs de la comunidad, pero esto se hace de forma indirecta, porque tiene un rgano
deliberativo que se llama Consejo Regional, este rgano es elegido por los concejales de las municipalidades
que a su ves estos son elegidos por la comunidad, por eso hay que insistir bastante en el tema del pluralismo
porque la forma en que se estructura la Administracin, especialmente atenuando la centralizacin de la
Administracin, mediante la formula de descentralizacin y desconcentracin favorece lo que es la
participacin de la comunidad y esto constituye un principio bsico o un principio de las bases de la
institucionalidad en nuestro ordenamiento jurdico, para ello hay que ver el Art. 3 de la Constitucin:

El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administracin ser funcional


y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley.

Y esto da cuenta en definitiva de que la democracia, no solo se da en la eleccin de las autoridades,


sino que en lograr cierto grado de participacin de la comunidad local en los problemas que le son propios.

Directivas de carcter funcional.

La administracin tiene que ser en primer lugar objetiva y en segundo lugar imparcial, cuando uno
habla de la objetividad nos estamos refiriendo que la actividad pblica debe ser fiel a los fines que le impone
el derecho o ordenamiento jurdico, especialmente cuando este le atribuye la facultad pblica, es decir, tiene
que seguir esos fines que se le indican y no otro y en caso de que no siga ese fin va dar lugar a un vicio que se
conoce como la desviacin de poder.
En segundo lugar cuando desarrolle la actividad la administracin tiene que hacer una ponderacin
exacta de los intereses que estn en juego y que le ordena la ley proteger en cada caso, es decir, debe usar
criterios de carcter tcnicos que tambin se llaman criterios de congruencia o de racionalidad al momento de
resolver una determinada materia.
La objetividad se aplica a la Administracin como rgano, la Administracin debe servir
objetivamente a los intereses generales y esto lo hace primero cuando a la Administracin se le entrega una
potestad pblica, esta potestad que le entrega el ordenamiento jurdico debe ejercerla conforme al fin que
tiene esa norma, por ejemplo si una norma faculta a la autoridad para establecer un tipo de impuesto a fin de
que en un lugar publico se cobre por utilizar un espacio, pero con el objeto que con esos recursos que se
obtengan mantener y conservar ese lugar, y luego la administracin cobra pero no con ese fin sino con el fin
de obtener financiamiento para cuidar una obra pblica distinta, en este caso lo que esta haciendo la
Administracin es alterar el fin, en virtud del cual el organismo jurdico le dio la potestad, y por lo tanto hay
un vicio de desviacin del poder.
Lo segundo es que muchas veces la Administracin tiene que ponderar intereses que estn en juego
que son intereses contradictorios, por ejemplo en un concuerdo publico o en una licitacin, cuando los tiene
que resolver la Administracin tiene que ser objetiva, es decir, tiene que ponderar los intereses en juego de la
forma que determina la ley y para ese efecto tiene que utilizar criterios objetivos o criterios de carcter
tcnicos que sean congruentes o criterios de razonabilidad.
Luego esta la imparcialidad, en doctrina es un principio que alude a un aspecto ms subjetivo, porque
se refiere a medir el nivel que tiene cada funcionario publico en orden a no otorgar preferencias por un lado o
actuar de forma desfavorable.

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Y esto tiene mucha consecuencia porque para que los funcionarios sean imparciales lo primero que
se requiere como requisito es que existan funcionarios profesionalizados, es decir, que obedezca a criterios de
carcter tcnicos y esa es la exigencia que establece por lo dems la propia Constitucin Art. 38 inciso 1:

Una ley orgnica constitucional determinara la organizacin bsica de la administracin Pblica,


garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento
de sus integrantes.

Nos encontraremos que los funcionarios pblicos deben actuar con criterios de carcter tcnico y
profesional.
Ahora por eso el nombramiento de los funcionarios tambin tiene que operar en base a reglas de
carcter objetivos, es decir, se tiene que respetar la igualdad, el merito y la capacidad y gozan tambin de un
privilegio los funcionarios pblicos que es la inamovilidad, pero tambin tiene una limitacin ellos tienen
unas serie de incompatibilidades e inhabilidades.
En segundo lugar en la forma como se comportan los funcionarios, ellos tienen que comportarse
siguiendo un rgido procedimiento administrativo, nos encontraremos que el procedimiento administrativo en
Chile que esta regulado en la ley N 19.880 que establece una serie de reglas en esta materia, como por
ejemplo principios de contradiccin, nadie puede ser sancionado sin ser antes escuchado y tambin deberes de
abstencin esto por lo dems esta en la ley de bases, no intervenir en algn procedimiento cuando tenga algn
tipo de inters.
Esto es lo primero que al momento de intervenir la Administracin tiene que ser objetiva como
rgano y tiene que ser imparcial como funcionario.
Y por ultimo esta el principio de publicidad y transparencia, esto significa que en principio todos los
actos y todos los documentos que estn en poder de la administracin son pblicos, salvo que la ley
expresamente seale su carcter de secreto, puede ser por razones de seguridad nacional o inters nacional,
pero la regla general es que los documentos son de carcter pblicos, la publicidad y la transparencia es un
principio fundamental dentro del Estado Democrtico.
El tema de la publicidad en principio no esta consagrado expresamente en la Constitucin, la nica
manera de sostener esto, el tema de la transparencia y la publicidad es a partir del principio democrtico que
esta en el Art. 4 de la Constitucin:

Chile es una repblica democrtica.

Y el principio de transparencia y publicidad complementando la Constitucin en esta idea


complementando el concepto de democracia que se encuentra en este artculo ha sido desarrollado en la ley de
bases en sus Art. 13 y 14 de la ley N 19.575 mediante un sistema de acceso a los documentos pblicos, de la
ley de bases de procedimientos administrativos. Pero hay una novedad que en este momento se esta
tramitando un proyecto de reforma constitucional y que tiene cerca de 120 constituciones a la Constitucin y
ese proyecto considera modificar el Art. 8 se va a consagrar en el el principio de transparencia, se va
consagrar de forma mucho ms concreta y no derivado el concepto de democracia, el principio de
transparencia.
Si se toma el Art. 13 nos encontraremos que se vincula los conceptos de probidad, transparencia y de
publicidad.
En el inciso 4 de este artculo esta el principio de publicidad, todo documento que este en poder del
Estado o de la Administracin del Estado es pblico y no solo el documento sino que tambin todo lo que le
sirve de sustento, esto se refiere al expediente administrativo.
Hay muchas empresas privadas que prestan servicios pblicos y hay sociedades annimas que estn
sujetas al control de la Superintendecia de Valores y Seguros, estas empresas privadas que prestan servicios
pblicos por ejemplo una AFP, una ISAPRE o un Banco o una sociedad annima, en la medida que manejan
informacin de inters pblico y en la medida que sea inters pblico, uno puede solicitar informacin,
porque ellos tienen que entregar informacin a estos rganos que son de supervisin o de fiscalizacin.
Despus nos dice salvo que el titular de dicha accin no haga unos del derecho a negar el acceso, es
decir, el titular de dicha informacin puede negarse a que se pueda ver esa informacin, esto se refiere a un
procedimiento administrativo, por ejemplo a nosotros nos interesa un documento que esta en manos de la
Administracin, una informacin que para nosotros es relevante, puede que ese documento que es de la
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Administracin, o que afecta a un tercero, en el caso del articulo son documentos que estn en manos de la
administracin pero que son entregados por terceros a la administracin, por eso que estn en manos de la
Administracin ya son pblicos, pero como afectan a un tercero se crea todo un procedimiento a efecto de que
uno pueda solicitar esta informacin, y despus nos seala que en caso que la informacin no se encuentre al
publico de modo permanente, es decir, que no este puesta en un lugar publico para ser vista o que no este
puesta en registros pblicos, el interesado tiene derecho de pedirla por escrito al jefe del servicio respectivo,
pero luego nos seala que el documento tenga antecedentes que puedan afectar los derechos o intereses de
terceros, es decir, en este caso hay una empresa privada o un particular el jefe superior del rgano tendr el
plazo de 48 horas deber comunicar mediante carta certificada a la o las personas que afecte la informacin
correspondiente inciso 6 del Art. 13 de la ley N 18.575, en el inciso 7 nos encontramos con el primer
problema y la ctedra se lo atribuye a un problema tributario, sucede que en materia tributaria especialmente
en los aos 70 se puso una resolucin que una manera de notificar en materia tributaria podra ser por carta
certificada y el problema es que se parte de la base que desde el momento que se deposita la carta van a pasar
tres das y luego de ese tercer da van a correr tres das mas para que el particular se oponga y que pasa si la
carta no llega en el 6 da. Este plazo que seala la ley, es una presuncin, pero es de derecho o simplemente
legal, la ctedra dice que esa presuncin es legal, es decir, que admite prueba en contrario.
Hay materias en que no se afecta a un tercero, pero que el jefe de servicio puede decir que no a la
entrega del documento, es que la ley lo seale o lo puede establecer un reglamento que es ms delicado, estas
causales estn en el inciso 11 de este artculo, que en definitiva son cuatro:
1 que la ley seale que es secreto o que lo diga un reglamento.
2 que la publicidad pueda afectar o entorpezca el debido funcionamiento del servicio pblico.
3 la oposicin deducida en tiempo y forma `por los terceros a quienes se refiere o afecta la
informacin contenida en los documentos requeridos.
4 el que la divulgacin o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente
los derechos o intereses de terceras personas.
5 segn el jefe superior del servicio del rgano requerido la publicidad afecte la seguridad de la
nacin o el inters nacional.
La piedra de tope de esto es que luego de dictada esta ley el Presidente de la Repblica dicto a un
reglamento en que dijo que gran parte de la documentacin era secreta Decreto N 26 del ao 2001,
Ministerio Secretaria General de la Presidencia Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y
documentos de la Administracin del Estado .

1 En cuanto a su estructura
Clusula del Estado Democrtico
2 En cuanto a su funcionamiento

En cuanto a su estructura, por la posicin vicarial o subordinada de la la Administracin pblica, la


administracin pblica esta sujeta en definitiva o subordinada aquellos rganos que representan el poder
soberano, por una parte esta subordinada al parlamento, es decir, al Poder Legislativo y por otra partes
tambin esta subordinada al gobierno.
Y tambin aparece lo que se llama la pluralidad de administraciones pblicas y uno se pregunta que
modelos mejor responde a la democracia, una Administracin centralizada, o una pluralidad de
administraciones, lograda a travs de la descentralizacin y desconcentracin, Art. 3 de la Constitucin.
En cuanto a su funcionamiento, primero tenemos aqu la objetividad y la imparcialidad, siempre la
Administracin cuando acta lo hace satisfaciendo de forma objetiva los intereses generales, porque esta
obligada por ley, es el ordenamiento jurdico que determina su forma de actuar, en cambio la imparcialidad se
refiere a la neutralidad que deben tener los funcionarios y por otra parte esta el tema de la publicidad, esto
dice relacin con la regla de transparencia y tambin esta en buena medida vinculado con el tema de la
probidad, es mucho ms democrtico cuando es transparente y que sus funciones son pblicas, son conocidas
por los administrados, reforma al articulo 8 de la Constitucin, esto ha sido desarrollado a nivel legal en los
Art. 13 y 14 de la ley N 18.575, aqu se encuentran los principios de publicidad, probidad y transparencia, se
regula el acceso a los documentos pblicos, que tiene una va administrativa y luego hay una va judicial, y
cualquier persona puede solicitar documentos pblicos, salvo que afecten derechos de terceros con el
procedimiento que seala el Art. 13 y la dictacion posterior del decreto N 26.
Art. 14 de la ley N 18.575, el inciso 1 si uno requiere un documento a la Administracin y esta no
lo entrega, que no diga nada y tercero que diga algo, por ejemplo que la niegue, ya vimos que hay cinco
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causales en cuya virtud se puede negar el acceso a un documento y que se encuentran sealadas en el Art. 13
de esta ley, en general todas se pueden recusar, excepto aquella que afecta la seguridad de la nacin y el
inters nacional y lo dice expresamente el Art. 14 de esta ley, y puede suceder que la autoridad administrativa
no quiera entregar la informacin por diversas razones y califica que esta afecta el inters nacional, y con esto
logra no entregar el documento y evita que esta resolucin de justicia que se esta dictando, se pueda recurrir
ante el tribunal de justicia, esta resolucin es indeterminada, por los conceptos que involucra y segunda evita
entrar a juicio.
En este caso hay que ir a buscar a la Administracin, y no esta lo busca a uno, fjense que el tema del
domicilio no deja de ser bien particular y en segundo lugar quien resuelve es el juez del turno, no importa que
haya o no Corte de Apelaciones, Cual es el procedimiento?, esta en el mismo Art. 14 de la ley N 18.575 en
su inciso 1:

Vencido el plazo previsto en el Artculo anterior para la entrega de documentacin requerida, o


denegada la peticin por una causa distinta de la seguridad de la Nacin o el inters nacional, el requirente
tendr derecho a recurrir al juez de letra en lo civil del domicilio del rgano de la Administracin requerido,
que se encuentre de turno segn las reglas correspondientes, solicitando amparo al derecho consagrado en
el Articulo precedente.

Esto quiere decir que si uno solicita un documento a la administracin, existen tres posibilidades:
1 lo entrega.
2 que no diga nada, aqu se tiene un plazo para impugnar ante los tribunales.
3 que diga algo que la niegue.
Ya vimos cinco causales en cuya virtud se puede negar el acceso a un documento, en general todas se
pueden recusar judicialmente, salvo una aquella que afecta la seguridad de la nacin o en su caso el inters
nacional.
Ahora bien pude suceder que la autoridad administrativa no quiere entregar la informacin, por
diversas razones y califica que si entrega dicha informacin afecta el inters nacional y con ello logra no
entregar el documento y evita adems que en virtud de esa causal que esta invocando se pueda recurrir a los
tribunales de justicia.
Aqu el tribunal competente es el tribunal del domicilio de la administracin, lo que es un privilegio
jurisdiccional, o sea hay que ir a buscar a la administracin y no la administracin lo busca a uno y luego el
que resuelve es el juez del turno, luego la letra a) del articulo nos seala que la reclamacin deber sealar
claramente la infraccin y los medios de prueba que la acredite, luego el tribunal tiene que notificar por
cedula al servicio pblico y tambin al tercero involucrado, y hecha la notificacin comienza a correr un
plazo.
Tiene un plazo de cinco das para hacer los descargos y adems para recibir los medios de pruebas,
incluso la prueba se la llevar en un cuaderno separado e incluso reservado, incluso la prueba se va a mantener
en reserva a un incluso despus de terminada la causa, en la caso de que se confirme el carcter secreto del
documento.
La sentencia definitiva se encuentra en la letra e) de este artculo, aqu la prueba es algo eventual, no
es algo necesario, y despus el procedimiento sigue en el la letra g), que nos dice que el plazo para interponer
el recurso de apelacin es de cinco das y conocer la Corte de Apelaciones respectiva, se ve en cuenta, y se
habla de cuanta preferente y resuelve confirmando, modificando o revocando, este fallo no es susceptible de
recurso de casacin, esto se aplica a las cuatro causales que ya se haban mencionado.
Queda la que los documentos afecten la seguridad de la nacin o el inters nacional, esta reclamacin
de estos documentos se crea un procedimiento muy especial, en la cual se entrega su conocimiento de
cualquier reclamacin de estos documentos a la Corte Suprema en nica instancia y es ella en definitiva ala
que resuelve o no si se entregan o no estos documentos.
Bueno y si la resolucin es que se entreguen esos documentos que no se han entregados, y que
sucede que si el servicio aun as no quiere entregar el documento, en caso de que no lo quiera entregar, se le
va aplicar una sancin que puede partir por la suspensin del jefe del servicio, por un plazo que puede variar
de 5 a 15 das e incluso se puede llegar a una multa de 2 a 10 UTM y si sigue persistiendo en su actitud se
puede duplicar la sancin [Art. 38 N 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales].
Ahora que sucede con el costo, quien paga la reproduccin del documento, este es de cargo del
requirente.

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28 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. Universidad Central de Chile

Fuentes del Derecho Administrativo.

Cuando se habla de las fuentes del Derecho Administrativo, no estamos refiriendo en este caso al
conjunto o a la forma como se manifiestan las normas que integran el ordenamiento jurdico administrativo,
pero aqu es bueno hacer un par de advertencia en las fuentes del Derecho Administrativo.
La primera advertencia que uno se da cuenta al estudiar esto, es que no es sino una aplicacin de lo
que se conoce como la teora general del derecho en buena parte y tambin especialmente de la teora el
ordenamiento jurdico.
En segundo lugar tambin se tiene que tener presente que el anlisis de las fuentes del Derecho
Administrativo, es una mayor profundizacin del problema que se plantea del sistema general de fuentes en el
derecho chileno.
El Derecho Administrativo ser estudiado como un ordenamiento jurdico, podamos decir de
carcter sectorial, y si diramos una definicin de que es el ordenamiento jurdico administrativo, es un
conjunto de normas unitarias y coherentes que regulan la organizacin y el funcionamiento de la
Administracin pblica o la Administracin del Estado y sus relaciones con los administrados o particulares,
por lo tanto como es un ordenamiento jurdico tiene que descansar en los principios bsicos de todo
ordenamiento, en primer lugar en el principio de unidad, es decir, que la validez, y por lo tanto la validez esta
vinculado con la fuerza obligatoria de todas sus normas descansa en definitiva en una norma nica, que en
este caso es la Constitucin.
En segundo lugar, tambin como todo ordenamiento jurdico tiene que existir el principio de
coherencia, no puede tener antinomias, no puede haber contradicciones en las normas que integran el
ordenamiento jurdico administrativo.
En tercer lugar tiene que haber integridad, tiene que ser un ordenamiento integro, aqu si que se
plantean problemas, porque estamos en una rama del Derecho Pblico, si ven opera el principio de legalidad,
pero muchas veces se recurrir a la integracin.
Se podra agregar en cuarto lugar su relacin con el ordenamiento jurdico internacional, pero esto ya
es un tema distinto porque son las integraciones con otros organismos.
Pero como todo ordenamiento, el ordenamiento jurdico administrativo tiene que ser unitario,
coherente, integro y sus integraciones con otros tipos de ordenamientos.
Por lo tanto dentro del universo de normas que integran el ordenamiento jurdico, lo que nos estamos
preguntando es de donde surgen estas normas, cual es su fuente.
Primero vamos a entender por fuente, y nos interesa las fuentes formales del Derecho
Administrativo, es sino el conjunto de mtodos o procedimientos tras los cuales es posible encontrar la
presencia de una autoridad o de un grupo social facultados para crear esas normas.
La doctrina clsica o la doctrina tradicional, en una distincin bastante discutible distinguen las
fuentes y clasifica las fuentes:
Fuentes positivas.
Fuentes racionales.
Colocando por un lado aquellas fuentes que corresponden a lo que se puede llamar el derecho escrito,
derecho positivo vigente, mientras que las otras no tienen el carcter o fuerza que puede tener la ley.
Las fuentes positivas:
1 lugar, la Constitucin, como la norma bsica o fundamental del ordenamiento jurdico.
2 lugar, la legislacin, y aqu el conjunto de la legislacin es bastante amplio:
Tratados internacionales.
Normas gubernamentales con rango de ley, nos estamos refiriendo a los decretos leyes y a los
decretos con fuerza de ley.
Normas reglamentarias o disposiciones reglamentarias, esto nos llevara hablar del decreto
supremo.
Y luego una serie de normas positivas, por ejemplo las circulares y las instrucciones.
Las ordenadazas, ordenanza Genaro de aduanas, ordenanzas municipales.

Y dentro de las fuentes racionales, nos vamos a encontrar:


La jurisprudencia, la dividiremos:
Jurisprudencia judicial.

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Jurisprudencia administrativa.
Nos haremos cargo del rol que tienen los principios generales del derecho.
La costumbre jurdica.

La Constitucin.

Cuando se alude a la Constitucin, se busca un texto normativo determinado, histricamente


condicionado, en el caso de nuestro pas cuando uno se refiere a la Constitucin se refiere al texto actualmente
vigente, que es la Constitucin Poltica de 1980.
La Constitucin tienes dos aspectos que son muy relevantes, el primer aspecto se refiere a lo que se
conoce como la parte orgnica constitucional, es decir, una serie de principios de carcter estructural respecto
de la constitucin, es decir, establece un conjunto de rganos y establece tambin las funciones y las
atribuciones que compete a estos rganos, esto es lo que se conoce como la parte orgnica del texto
constitucional, cuando habla del Gobierno del Art. 24 y siguientes, despus el Congreso Nacional, despus el
Poder Judicial, posteriormente el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico, el Consejo de Seguridad
Nacional, las Fuerzas Armadas y de Orden, el Gobierno y la Administracin Regional, el Banco Central.
Pero luego las constituciones tambin garantizan un conjunto de valores, principios y normas que
constituye en este caso la parte dogmtica de la Constitucin y que en nuestro texto aparece
fundamentalmente en dos partes, en el capitulo primero de la Constitucin que se refiere a las bases de la
institucionalidad y despus el capitulo tercero que se refiere a las garantas constitucionales, esta es la
estructura tradicional que tiene todo texto constitucional, a cuyo molde se corresponde nuestra propia
Constitucin.
La Constitucin contiene por lo tanto normas que vinculan a todos los rganos del Estado y tambin
que obligan a los particulares y dentro de los rganos del Estado nos encontramos a la propia Administracin.
Cuales son las normas que uno puede decir que afectan a la Administracin y aqu se tiene que hacer
una distincin, se tiene que se parar, se tiene que separar aquellas normas que son de carcter general y se
aplican a todo rgano del Estado o a todo rgano de la Administracin y claramente aqu se encuentra las
bases de la institucionalidad y las garantas de constitucionales, la Administracin como cualquier rgano del
Estado esta sometido a estas normas constitucionales, por lo tanto hay valores que tiene que respetar la
Administracin, por ejemplo la dignidad e igualdad de las personas, la autonoma de los grupos o cuerpos
intermedios, se tiene que garantizar el principio de servicialidad del Estado, tambin es un rgano llamado a
fomentar el bien comn, tiene que asegurar la seguridad de los habitantes de la nacin y la participacin de
todos los sectores, el principio de igualdad de oportunidades, el principio de legalidad Art. 6 y 7, esta parte se
aplica plenamente y con particular incidencia respecto de la Administracin y adems tambin la
Administracin esta llama a respetar las garantas constitucionales.
Pero luego se tiene una serie de normas que son de rango constitucional y se aplican directamente a
la Administracin.
1 en cuanto a su organizacin el Art. 3 de la Constitucin, que nos seala que la Administracin ser
descentralizada o desconcentrada en su caso.
Luego cuando trata de gobierno a partir del Art. 24, la Constitucin coloca como cabeza de la
funcin administrativa, especialmente de la funcin de gobierno al Presidente de la Republica, pero no solo se
encarga de regular las funciones del Presidente de la Repblica sino que adems se preocupa de la funcin de
sus colaboradores ms directos, en este caso de los Ministros de Estado, estamos hablando del capitulo IV de
la Constitucin y no solo eso puesto que si uno toma el Art. 32 de la Constitucin se refiere a una serie de
atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica y dentro de estas materias que son atribuciones
exclusivas del Presidente de la Repblica, se encuentran muchas materias administrativas, por ejemplo
nombrar y remover a funcionarios de sus exclusiva confianza, la potestad reglamentaria o la facultad que tiene
el Presidente para dictar lo que se denomina el decreto constitucional de emergencia.
Pero adems hay norma expresa respecto de la Administracin del Estado el Art. 38 de la
Constitucin, en donde se remite el texto constitucional a este respecto a una ley orgnica, para regular la
organizacin bsica de la Administracin del Estado y de ah parece con carcter complementario la ley que
lo regula que es la ley N 18.575 y no solo eso sino tambin la competencia de los tribunales de justicia para
pronunciarse acerca de la responsabilidad de la Administracin del Estado.
Pero no todo queda ah esta los Art. 48 y 49 de la Constitucin, existe un mecanismo especial de
control, que es el control parlamentario, que ejerce primero la Cmara de Diputados y despus el Senado,

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mediante la figura del juicio poltico o constitucional, tambin hay un control jurisdiccional que esta en el Art.
73 de la Constitucin.
Pero tambin hay un control administrativo que se regula expresamente a partir del Art. 87 y
siguientes de la Constitucin, que es la Contralora General de la Repblica, luego hay una serie o una
regulacin expresa de rganos de la Administracin del Estado en el texto constitucional, por ejemplo el caso
del Banco Central, luego con todo detalla en los Art. 99 y siguientes todos los rganos que ejercen la funcin
de gobierno y la Administracin del Estado, intendentes, gobernadores, gobierno regional, municipalidades.
Buena parte del texto constitucional no es sino Derecho Administrativo, por eso que un autor alemn
sealaba que el Derecho Administrativo no era sino el Derecho constitucional concretizado.
Aqu entran en juego dos problemas, uno que ya se ha enfrentado anteriormente y otro que es muy
interesante, 1 lugar la Constitucin como norma jurdica y que efectos trae que la Constitucin sea una norma
jurdica, a quien vincula la Constitucin como norma jurdica.

La Constitucin como norma jurdica.

Que significa sostener que la Constitucin sea una norma jurdica, o el carcter normativo del texto
constitucional, significa simplemente que la norma vincula, que la norma constitucional obliga como
cualquier otro precepto o como cualquier otra norma que integra el ordenamiento jurdico.
Sin embargo esta afirmacin que estuvo en el origen del constitucionalismo, cuando surgieron los
primeros textos constitucionales, estamos hablando de un periodo que va desde la revolucin liberal 1770 al
1850, estaban los primeros texto que planteaban que la Constitucin era una norma jurdica, pero se produjo
un fenmeno a nivel internacional que produjo efecto en nuestro ordenamiento jurdico y es que esta idea
original o esta idea normativa de la Constitucin sufri o sigui distinto camino, por ejemplo esta idea se
conservo en el caso de Estados Unidos el carcter normativo que tiene el texto constitucional, prueba de ello
es sobre todo cuando en este pas crea un sistema de control de constitucionalidad que esta entregado en este
caso a al Corte Suprema o a la suprema corte de los Estados Unidos, el caso de 1805, a partir de el se
estableci que era la Corte Suprema a ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, cosa distinta a lo
que ocurri en Europa continental, porque por diversas vas se fue socavando el carcter normativo del texto
constitucional, no se le reconoca carcter vinculante al texto constitucional en algunos casos se sostena que
sus normas eran simples directivas polticas o se desarrollo la idea por otra parte que eran normas
programticas que estaban a la espera de su regulacin por parte de la ley, pero es que tambin haba un
fenmeno adicional, siempre se considero que la Constitucin solo obligaba al Estado y nada ms que al
Estado y por tanto los particulares, los sujetos jurdicos privados ms que regirse por el texto constitucional se
regan por el Cdigo Civil y en buena parte del siglo XIX en Europa el Cdigo Civil era la norma que
garantizaba la libertades civiles.
A comienzos del siglo XX se produjo un cambio bien importante no solo en la conformacin del
Estado, hemos hablado del Estado bienestar o la figura del constitucionalismo social, la Constitucin
comienza a regular aspecto que no solo afectan al Estado sino incide directamente en la sociedad, es decir,
comienza a regular una serie de derechos nuevos, estamos hablando de la Constitucin de Weimar,
Constitucin alemana de 1919, lo que hace es crear una repblica, pero antes en 1917 en Mxico hay otra
Constitucin, es la Constitucin de Queretaro y claro sencillamente estos derechos no solo obligan al Estado
sino que vinculan a los particulares o a los terceros.
Por lo tonto se le reconoca en alguna medida el carcter de norma jurdica y esto fue reforzado con
mayor fuerza con el surgimiento de lo que se llama la jurisdiccin constitucional y desde otro aspecto la
jurisdiccin constitucional que es lo que se llama la jurisdiccin constitucional concentrada, se crea un rgano
especial que es el Tribunal Constitucional, surge por primera vez en la Constitucin de Austria de 1920, luego
es reproducida por varias constituciones del siglo XX y luego la Constitucin republicana de 1931 de Espaa,
establece un sistema de jurisdiccin constitucional esto es bien especial porque significa que la norma
constitucional puede ser una norma justiciables, es decir, de que esta llamada a resolver conflictos jurdicos,
pero el socavamiento, por parte de la doctrina que buscar precisar el concepto normativo de Constitucin y
luego hechos ocurridos previa segunda guerra mundial y durante la misma dieron lugar a la expresin de De
la Salle, que deca que la Constitucin no era sino un mero trozo de papel, es decir, le quitaron fuerza
normativa.
Pero luego viene un periodo donde se recupera el concepto normativo, la idea de que la Constitucin
debe ser un cuerpo, debe ser una norma jurdica, debe regir las relaciones entre no solamente entre el Estado,
sino que obliga a cada uno de los nosotros, obliga a cada uno de los particulares, esto se ve especialmente
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despus de la segunda guerra mundial, cuando nuevamente se restablece pero con mucha mayor fuerza la
jurisdiccin constitucional consagrada o concentrada en Europa y se buscan mecanismos efectivos de
proteccin de los derechos fundamentales.
La Constitucin de 1980 justamente se nutre de esta tradicin y prev normas sustantivas, y podemos
decir incluso normas de carcter procesal destinadas a reconocer el carcter normativo de la Constitucin y
por lo tanto su aplicacin directa, tratando de eliminar un verdadero mito jurdico, una cosa que estaba
incrustada en la cultura jurdica, en el sentido de que la norma constitucional solo consagra principios que
luego tienen que ser desarrollados por ley, no la norma constitucional se puede aplicar directamente sin
necesitar ni siquiera que medie a este efecto una ley u otro tipo de norma.
Ahora donde se consagra lo anterior, en nuestro texto constitucional se consagra o se refleja en la
propia carta fundamental la que reconoce su carcter normativo, hay varias disposiciones, pero la disposicin
clara se encuentra en los Art. 6 y 7 de la Constitucin, especialmente es cu inciso 2 del Art. 6, se establece
que:

Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.

Pero no solo obliga a los titulares de dichos rgano, sino que a toda persona, institucin o grupo, es
importante esta disposicin porque la norma constitucional obliga no solo al Estado, sino que tambin obliga
a toda institucin o grupo, es decir, cada uno de nosotros estamos vinculado como lo establece el este inciso.
Es una norma de aplicacin directa, primero porque el propio texto constitucional prev mecanismos
jurisdiccionales o recursos jurisdiccionales para su aplicacin, por ejemplo el Art. 12 que establece el recurso
por desconocimiento de la nacionalidad, pero no solamente eso el Art. 20 establece lo que se llama el recurso
de proteccin, este se puede interponer no solo contra el Estado, sino tambin contra particulares, esta el
recurso de amparo constitucional, que esta destinado a proteger la libertad de las personas y luego se tiene el
recurso de inaplicabilidad.
Tambin hay otros mecanismos para que los rganos del Estado acten de acuerdo a la Constitucin,
por ejemplo el Tribunal Constitucional, esta facultado para el control de las normas, leyes y reglamento para
ver su constitucionalidad de acuerdo al Art. 82 y luego la propia Contralora controla los actos de la
Administracin Art. 87 de la Constitucin, mediante el tramite de toma de razn.
Por lo tanto primero existen normas sustantivas que reconoce el carcter normativo del texto
constitucional y luego tenemos normas de carcter procedimental que permiten dar eficacia de este texto.
Ahora esto ha producido un efecto muy particular afectado a la ciencia del derecho, especialmente a
la dogmtica jurdica, esto a significa o a producido el fenmeno de la constitucionalizacin del derecho, es lo
que algunos autores, especialmente el Tribunal Constitucional alemn sealaba como el efecto de irradiacin
de la constitucin, es decir, que las normas constitucionales se proyectan o iluminan todo el ordenamiento
jurdico en su totalidad o en su plenitud, por lo tanto los diversos los diversos ordenamientos jurdicos que
integran el derecho deben estar conforme con el texto constitucional, como dice Jos Luis Cea Egaa el
derecho debe interpretarse desde la Constitucin hacia las normas, y no de las normas legales hacia la
Constitucin.

Interpretacin constitucional.

Es un principio muy bsico pero que es vinculado con la unidad del ordenamiento jurdico, cual es
ese principio bsico, es que toda interpretacin de cualquier norma jurdica debe ser conforme a la
Constitucin, porque en el proceso de interpretacin que bien saben ustedes es de carcter volitivo, en el que
se trata de obtener el contenido prescriptito de la norma jurdica uno creo que puede llegar a una meta
preestablecida y no es as, a veces el carcter ambiguo, oscuro y hasta contradictorio que puede tener una
norma jurdica, puede dar lugar que surjan diversas interpretaciones o diversos alcances que tenga el texto
constitucional, ahora de esas diversas interpretaciones o alcances que tenga el texto constitucional hay que
preferir aquella interpretacin que este ms conforme con la Constitucin, aquella interpretacin que
garantice en definitiva mejor los derechos y libertades que establece la Constitucin.
Aqu aparece el primer problema, es decir, los problemas que plantea la Constitucin como norma
jurdica, estamos de acuerdo que la Constitucin es una norma jurdica, de eso no cabe ningn tipo de
discusin, pero la Constitucin es una norma jurdica que tiene cierta peculiaridad, porque ha existido la
creencia o la conviccin de que toda materia jurdica encuentra su solucin en la Constitucin, por eso para
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algunos es mucho ms fcil en lugar de ejercer una accin reivindicatoria respecto de un inmueble, presentar
un recurso de proteccin por atentado al derecho de propiedad, esto no es tan as la Constitucin no tiene la
capacidad de resolver todos los problemas jurdicos, porque las normas constitucionales no tiene n la densidad
o textura prescriptiva que tienen las dems normas jurdicas, con densidad o textura prescriptiva que los
preceptos constitucionales no son preceptos acabados.
Es una norma abierta y llena de conceptos abiertos y de muchos conceptos indeterminados, lejos de
ser un continente la Constitucin es un archipilago de islas, y es que adems tiene que ser as, el texto
constitucional no busca abordar todas las materias jurdicas, el texto constitucional tiene que ser abierto,
porque una de las cosas que tiene que garantizar el texto constitucional es la unidad poltica del Estado y por
lo tanto que todos se sientan identificados con el texto constitucional, no puede llagar a regular todo en
detalle.
Si uno examina el texto constitucional, es una norma jurdica, pero no todos las normas de la
Constitucin tienen densidad prescriptiva, es decir, no se pueden aplicar directamente, hay normas que si se
pueden aplicar directamente, por ejemplo uno puede encintrar normas en el texto constitucional que por su
propia estructura se aplican de forma directa sin ningn tipo de desarrollo posterior, esto ocurre con el tema
de las garantas fundamentales, se pueden aplicar directamente sin ningn tipo de problemas, pero hay otra
que no se pueden aplicar directamente y tampoco existe recurso para lograrlo, por ejemplo una serie de
habilitaciones o mandatos al legislador que le ordena regular determinadas materias.
Un tema mucho mas complejo es los que se da con los valores, los principios, estos son mandatos de
optimizacin, es decir, se tienen que ir cumpliendo gradualmente, la libertad, la igualdad, la dignidad son
mandatos de optimizacin, se tienen que ir cumpliendo gradualmente, pero algunos sostienen que no, que se
pueden aplicar directamente como el principio de libertad, de igualdad.
Dentro del tema de la Constitucional, inmediatamente abajo se encuentra el tema de los tratados
internacionales, ya sabemos que los tratados internacionales son acuerdos que celebran los Estados entre s y
tambin los Estados con las organizaciones internacionales, en resumidas cuentas lo celebran sujetos del
derecho internacional, para efecto de regular sus relaciones reciprocas.
Para celebrar un tratado hay un derecho interno, pero tambin hay una convencin que es la
convencin de Viena que es la convencin de los tratados, pero se distinguen dos etapas, una que se conoce
como la etapa de negociacin, la cual le corresponde llevar al Presidente de la Repblica, le corresponde
determinar el alcance y los trminos de estos tratados y una vez terminado es suscrito el tratado, pero eso no
significa que el tratado adquiere fuerza obligatoria, este adquiere fuerza obligatoria una vez que es
incorporado en el derecho internacional y esta es la segunda etapa que es la etapa de ratificacin de los
tratados, conforme a lo que establece nuestra Constitucin en su Art. 50 los tratados internacionales se
incorporan en el ordenamiento jurdico nacional mediante procedimiento y jerarqua de una ley, por lo tanto
lo tiene que presentar el Presidente de la Repblica como un mensaje, se tramita y se aprueba en cada una de
las cmaras y luego se debe proceder a su promulgacin y publicacin en el diario oficial y por lo tanto la
regla general es que se incorpore al ordenamiento jurdico con rango o jerarqua de ley, pero esto platea
algunas singularidades.
1 el tratado internacional en su tramitacin parlamentaria no puede ser objeto de indicaciones, ni de
modificaciones, esto significa que los parlamentarios solo pueden aprobar o rechazar el tratado pero en su
totalidad, pero no caben modificaciones al tratado, puesto que si los parlamentarios introdujeran algn tipo de
modificaciones o de indicaciones al tratado significara volver a la etapa original de negociacin y
nuevamente conversar con la potencia extranjera o la organizacin internacional para ver si es posible incluir
las modificaciones que realizo el parlamento.
Pero en la prctica se han planteado algunos problemas, y el primer problema es en cuanto a la
jerarqua del tratado, por la naturaleza del tratado, en principio se ha sealado que los tratados se integran al
ordenamiento jurdico como norma legal, pero existe una excepcin dice relacin con aquellos tratados
internacionales que reconocen derechos esenciales de la persona humana, porque estos tratados conforme lo
que establece el Art. 5 inciso 2 de la Constitucin constituyen un limite a la soberana del Estado, es decir, es
un limite al poder soberano del Estado y la soberana comprende el Poder Ejecutivo, Legislativo y
Jurisdiccional, todos estn limitados en este caso, por los derechos nos solamente reconocidos por la
Constitucin sino que tambin por lo que establecen los tratados ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, esto ha planteado una senda discusin acerca de cual es la jerarqua que tiene un tratado
internacional, tema que en cursos anteriores ha sido trata acerca del Pacto de San Jos de Costa Rica, para
algunos autores el tratado esta en una condicin intermedia entre la Constitucin y la ley, para otros el tratado

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tendra rango Constitucional siempre cuando garantice derechos esenciales de la persona humana, no son
todos los tratados.
El segundo problema que sucede en el caso de que el tratado tenga o regule una materia orgnica
constitucional o de qurum calificado, en la prctica las normas se aprueban con el rango de ley orgnica y
estn sometidas por lo tanto al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional.

Legislacin.

Nos encontraremos con distintos tipo de leyes, nos encontraremos con:


Las leyes interpretativas de la Constitucin.
Las leyes orgnicas constitucionales.
Leyes de qurum calificado.
Leyes ordinarias.

mbito de la ley.

Especialmente por la innovacin que produjo en esta caso la Constitucin de 1980, porque a
diferencia de lo que estableca la Constitucin de 1925, la Constitucin de 1980 siguiendo al modelo francs,
con su constitucin francesa de 1958, estableci el dominio mximo legal, mediante una expresin que esta
en el Art. 60 de la Constitucin, donde nos dice que solo son materias de ley y las enuncia, que son 20, por lo
tanto hay lo que se llama un mbito de reserva legal, fuere de este mbito de reserva legal puede actuar el
Presidente de la Repblica ejerciendo lo que se llama potestad reglamentaria autnoma y dentro de las
materias de ley lo nico que puede hacer el Presidente de la Repblica es simplemente ejecutar las leyes, esto
difiere sustancialmente con lo que ocurra en la Constitucin de 1925, en donde se estableca un dominio
mnimo legal, haban materias que eran propias de ley, pero fuera de estas materias haban materias que
podan ser reguladas por una ley o por un reglamento, en este caso si entra la ley a regir una materia opera lo
que llaman los espaoles la congelacin del rango, ya no puede el Presidente entrar a regular con el
reglamento, porque la ley tiene mayor jerarqua, entonces lo que hace el legislador es congelar el rango de la
norma, pero lo que se opto en la actual Constitucin es por un dominio mximo legal, en alguna medida esto
viene a fortalecer la posicin del Presidente de la Repblica en lo que es materia normativa, primero porque
se le otorga potestad reglamentaria autnoma, aunque es muy difcil encontrar materias que se pueda
encasillar dentro de la potestad reglamentaria, especialmente por lo que establece el Art. 60 N 20 de la
Constitucin, queda fuera de las materias de ley aquello que no es esencial para un ordenamiento jurdico.
Tambin el Presidente tiene una intervencin decisiva en materia normativa en lo que tiene que ver
con el proceso legislativo, en este en primer lugar tiene iniciativa y no solo eso sino que adems tiene
iniciativa exclusiva sobre determinadas materias, as lo establece por lo dems el Art. 62 de la Constitucin
inciso 4, adems de tener iniciativa e iniciativa exclusiva el Presidente de la Repblica puede determinar las
urgencias de los proyectos de ley, determina la agenda legislativa, es decir, que proyector de ley se vern con
mas urgencias que otros, simple urgencia, suma urgencia y discusin inmediata.
Y en cuarto logar puede ejercer el veto.

Leyes interpretativas de las Constitucin.

Como dice su nombre las leyes interpretativas de la Constitucin tienen por objeto aclarar el sentido
y alcance de los preceptos constitucionales, como bien sabemos la Constitucin es una norma jurdica y en
muchas ocasiones la Constitucin puede contener algunos preceptos, algunas disposiciones o algunas normas
cuyo sentido no sea del todo claro y por lo tanto a efectos de realizar el proceso de interpretacin que se llama
interpretacin autentica u oficial cuando la realiza el legislador, nuestra carta fundamental opto por una
regulacin expresa de este tipo de leyes.
Cuando se dicto la Constitucin de 1828 se sealo sin ningn tipo de mencin estricta que
corresponde al Congreso Nacional declarar el sentido de las normas de la Constitucin.
Posteriormente bajo la Constitucin de 1833 se estableci la posibilidad de dictar leyes
interpretativas de ese cuerpo constitucional considerando especialmente el carcter rgido que tena, en
consideracin a este carcter se estableci la posibilidad de dictar leyes interpretativas, una de las ms
emblemticas una dictada en 1865 que es la ley que regulo la libertad de conciencia.

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En 1925 se elimino la referencia a las leyes interpretativas de la constitucin, especialmente


considerando que el texto de 1925 era un texto mucho ms flexible, pero sin embargo la practica
parlamentaria llego a la dictacion nuevamente de leyes interpretativas, como no haba regulacin, se dijo la
Constitucin se va interpretar a travs leyes ordinarias y eso dio lugar a un uso y abuso de la ley interpretativa
de la Constitucin, puesto que era mucho ms fcil antes que modificar la carta, dictar una ley interpretativa
del texto constitucional y en muchas ocasiones la Corte Suprema declaro inconstitucional mltiples leyes,
puesto que muchas leyes no tenan por objeto interpretar la Constitucin sino que modificarla.
El constituyente de 1980 opto en definitiva por regular y estableci que se pueden dictar leyes
interpretativas y estas leyes tienen dos requisitos o condiciones formales:
1 es su aprobacin, para poder ser aprobadas requieren de las tres quintas partes de los senadores y
diputados en ejercicio y adems estn sometidas al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional, si
se examina el Art. 116, para modificar el texto constitucional se requiere de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio, pero hay determinadas materias que tienen un qurum mucho ms
agravado que requieren de los dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio, que son los captulos I,
III, VII, X, XI o XIV y es en relacin a esas materia donde cobra sentido la ley interpretativa por en estos
casos el qurum es mucho ms alto.

Leyes orgnicas constitucionales.

Son un tipo de ley que constituye una novedad dentro de nuestro ordenamiento constitucional, este
modelo de ley orgnica constitucional fue tomado de la Constitucin francesa de 1958 y tambin de la
Constitucin espaola 1978.
Ahora Cul es el sentido, el objeto de las leyes orgnicas constitucionales?, el objeto es en primer
lugar descargar a la Constitucin respecto de la regulacin de ciertas materias, pero al mismo tiempo entregar
estas materias a leyes que tengan un qurum de aprobacin o un procedimiento mucho ms riguroso que el
que tiene una ley ordinaria, por lo tanto lo que se busca en definitiva es que el texto constitucional contenga
normas de carcter bsicas o fundamental y no entre a regular en detalles ciertas materias que bien pueden
franquear en este caso en cuanto a su regulacin en la ley.
En un comienzo el Tribunal Constitucional chileno, en una sentencia que es clsica, del ao 1988 a
propsito de la ley orgnica de municipalidades sealaba que lo que caracterizaba a la ley orgnica
constitucional era en primer lugar el hecho de ser un cuerpo sistemtico que regulaba las materias que
expresamente le sealaba el constituyente y que estaban sometidas a un qurum especial y tambin a un
procedimiento de carcter especial, este qurum es de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores
en ejercicio, se esta hablando en trminos conceptuales de un 57%, esto esta en el Art. 63 de la Constitucin,
pero adems de lo sealado se requiere o estn sometidas al control previo obligatorio por parte del Tribunal
Constitucional, esta regulado en el Art. 82 N 1 de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional en la sentencia del ao 1988 llego a sostener que las leyes orgnicas
tenan una cierta jerarqua o una posicin intermedia deca el Tribunal Constitucional, entre la Constitucin y
las leyes ordinarias, las materias son mltiples, son 16 materias de ley orgnica.

Materias de ley orgnica constitucional.

Los sistemas de inscripcin electoral y sistema electoral, esto se encuentra en el Art. 18 de la


Constitucin.
Los partidos polticos, que se encuentran en el Art. 19 N 15 de la Constitucin.
Las concesiones mineras, Art. 19 N 24 de la Constitucin.
Las bases generales de la administracin del Estado, Art. 38 de la Constitucin.
Los estados de excepcin constitucional, Art. 41 N 9 de la Constitucin.
El Congreso Nacional, Art. 48 N 2 de la Constitucin.
El Poder Judicial, Art. 74 de la Constitucin.
El Ministerio Pblico, Art. 80 V, de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional, Art. 81 de la Constitucin.
El Tribunal Calificador de Elecciones, Art. 84 de la Constitucin.
Luego esta la Contralora General de la Repblica, Art. 88 de la Constitucin.
Las Fuerzas Armadas y Carabineros Art. 94 de la Constitucin.
El Banco Central, Art. 97 de la Constitucin.
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Gobierno y Administracin Interior, Art. 102.


Y municipalidades Art. 107 de la Constitucin.
Materia de enseanza, la ley orgnica constitucin de enseanza, Art. 19 N 10 de la Constitucin.
El primer problema que plantea, es que sucede si no se cumple con el procedimiento que plantea la
ley o la Constitucin y el segundo problema es el tema de la jerarqua, entre la ley orgnica y la ley ordinaria.
Que sucede en el evento de que no se cumpla con algunos de los procedimientos o requisitos que
establece la Constitucin para una ley orgnica, es decir, que por ejemplo no se cumpla con el qurum o en su
caso no se realice el control previo obligatorio por parte del Tribunal Constitucional, claramente en este
evento la ley orgnica adolece de un vicio de forma, y en este caso el Tribunal Constitucional a sancionado
con la nulidad de derecho pblico aquellas leyes que sean sancionado con el qurum especial que se establece
y establece que es inconstitucional y que por lo tanto no pueden nacer a la vida del derecho, el problema es
cuando la ley entra en vigencia y no ha sido aprobado con el qurum o no ha sido objeto de control previo
obligatorio por el Tribunal Constitucional, en este caso es el recurso de inaplicabilidad que lo ve la Corte
Suprema y sujeto a que exista un juicio pendiente.
Se a discutido bastante que la jurisprudencia constante de la Corte Suprema es que el recurso de
inaplicabilidad solo procede por razones de fondo y de no forma, cuestin que es muy criticada y el
fundamento de la Corte Suprema es bastante curioso dice que si no ha cumplido los requisitos formales de
ley, no es ley y por lo tanto no existe como ley y por lo tanto el juez de la instancia no debera aplicarla y esta
es una de las principales debilidades que tiene nuestro control de constitucionalidad y es una de las razones de
las cuales porque se esta modificando el texto constitucional, y en esta reforma entrega el conocimiento del
recurso de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional y ms aun si este se pronuncia en tres ocasiones sobre la
inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la ley esta ley queda sin efecto, es decir, pierde su validez y esto vela
mejor el principio de supremaca constitucional, de las normas que estn bajo la norma fundamental.
Y este hecho es ms problemtico por otra situacin sucede que el Tribunal Constitucional sostena
que una ley orgnicas era cuerpos sistemticos unitario, o sea parta de la base que era un solo cuerpo
sistemtico, un solo cuerpo normativo, pero esta doctrina cambio por parte del Tribunal Constitucional,
cambio el ao 1991 y este sostuvo en una sentencia muy emblemtica ley de pesca una ley poda contener
preceptos de diversa naturaleza, es decir, una ley poda contener preceptos de ley ordinaria, ley de qurum
calificado o de ley orgnica, porque lo que determinaba la naturaleza de su contenido era la materia, es decir,
la ley es ordinaria pero puede suceder que algunos de sus preceptos son de ley orgnica por que regulan
materias que son de ley orgnica constitucional caso de la ley de pesca, donde estableca que las
infracciones a esta ley iban hacer de competencia del juez civil, bajo la regla del turno, pero el Tribunal
Constitucional dice que la ley de pesca no esta dentro de las materias de ley orgnica constitucional, pero
cuando esta entrega una atribucin a un tribunal, esta regulando aspectos que tiene que ver con la
organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia, por lo tanto ese artculo es materia de ley orgnica
constitucional y por tanto ese artculo debi haberse aprobado con un qurum de 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio y debi hacerse sometido al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional y
adems en este caso se deba a or previamente a la Corte Suprema Art. 74 as lo establece y esta norma es
inconstitucional por vicio de forma y esto cambio la teora que tenia el Tribunal Constitucional en un
principio.
Y lo anterior cambio tambin la practica parlamentaria, puesto que un informe de la Cmara de
Diputados y la Cmara de Senadores, lo reglamentos internos de cada una de las cmaras dice que dentro del
informe se deben tener los temas por separados, que normas son de ley orgnica y cuales de qurum
calificados, porque al momento de votar este proyecto, hay que votar primero ley simple y luego por separa lo
que son ley orgnica y luego hay que enviar al Tribunal Constitucional que normas son materia de su control
previo y con esto rompe la idea de que la ley orgnica es un cuerpo unitario o sistemtico.
La ley de la Contralora General de la Repblica, si bien tiene una ley orgnica constitucional esta
viene de los aos 70 que es la ley N 10.336 que en virtud de la Constitucin subi de jerarqua, por lo que
establece la disposicin 5 transitoria y los mismo ocurri con el Cdigo Orgnico de Tribunales y por lo
tanto estas ley solo se pueden modificar o derogar en virtud de una ley orgnica constitucional.

Leyes de qurum calificado.

La caracterstica que tiene la ley de qurum calificado, es que regulan las materias que expresamente
les seala el constituyente y requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de la mayora absoluta
de los diputados y senadores en ejercicio, son varias las materias, por ejemplo las conductas terroristas Art. 9,
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los delitos contra la dignidad de la patria Art. 11 N 3, la rehabilitacin de la ciudadana Art. 17 N 3, el


establecimiento de la pena de muerte Art. 19 N 1, abusos de publicidad Art. 19 12, el Consejo Nacional de
Televisin Art. 19 N 12, el derecho a la seguridad social Art. 19 N 18, la actividad empresarial del Estado
Art. 19 N 21, limitaciones y requisitos para adquirir el dominio Art. 19 N 23, la autorizacin para contratar
emprstitos mas all del periodo presidencial Art. 60 N 7, los indultos generales y amnistas Art. 60 N 16, la
ley de control de armas Art. 92, y el limites de las regiones y de las provincias Art. 99, le ley de presupuesto
Art. 64.
Estas leyes se caracterizan por estar sometidas a un qurum mas riguroso que la ley ordinaria, pero
no estn sometidas al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional.

Leyes ordinarias o simples.

La ley simple en este caso va a regular todas aquellas materias de ley que estn mencionadas en el
Art. 60 y que no son materias de leyes interpretativas de la Constitucin, que no son leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado.
Pero aqu hay que detenerse en un punto que es muy importante respecto de las leyes en general,
porque una de las caractersticas que quiso defender la Constitucin de 1980 respecto de la ley, es que la ley
1 lugar fuera una norma de carcter general y abstracta, por lo tanto trataron de evitar, salvo en casos
excepcionales lo que se conoce como las leyes singulares, si vemos el Art. 60, todas las leyes que menciona
este articulo son materia de leyes singulares, lo que se trata de evitar, y lo que se quiere que la ley sea de
carcter general y que esta garantice un principio que es el principio de igualdad, pero fjense que el Art. 60
N 20 seala que es materia de ley y aqu aparece la regla general toda otra norma general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.
La ley tiene que general y bsica, a ley no puede entrara en detalles, esto es lo que ocurra en el
derecho romano, el pretor no se ocupa de la mnimo o como deca Rousseau la voluntad general no tiene que
tener un objeto particular, por lo tanto toda norma de carcter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico es materia de ley, entonces la ley tiene que se general y abstracta y
tratar de evitar las leyes singulares, en el sistema francs sean declarado inconstitucionales sendas leyes
singulares, es decir, que benefician a un sector en concreto por que alteran claramente el principio de igualdad
ante las cargas pblicas o de los beneficios que debe otorgar el Estado.

Los tratados internacionales.

Son acuerdos que celebran entre dos o ms Estados o entre estos y una organizacin internacional y
tienen por objeto regular sus relaciones reciprocas, estableciendo en este caso derechos y obligaciones regidas
por el derecho internacional.
Para que un tratado pueda incorporarse al ordenamiento jurdico y en la aprobacin de un tratado se
distinguen dos grandes etapas:
1 etapa de negociacin del tratado, esta etapa de acuerdo a nuestro ordenamiento interno le
corresponde ser encabezada o llevada por el Presidente de la Repblica, esto lo establece expresamente el Art.
32 N 17 de la Constitucin, lo que hace en esta etapa es negociar el tratado, firmarlo o suscribirlo.
2 pero luego viene la etapa de ratificacin y esta es la forma como en definitiva el tratado
internacional se va a validar y se va incorporar a nuestro ordenamiento jurdico y para estos efectos la
ratificacin se establece por parte de la Constitucin que debe realizarse siguiendo el procedimiento o el
tramite de una ley, con una particularidad de acuerdo a Art. 50 N 1 de la Constitucin los Diputados y
Senadores solo pueden aprobar o desechar los tratados internacionales, no le pueden introducir
modificaciones a los tratados, porque esto significara alterar lo ya negociado, volver a la etapa de
negociacin e invadir atribuciones que son exclusivas del Presidente de la Repblica Art. 32 n 17 .
La regla general es que los tratados internacionales se incorporan al ordenamiento jurdico nacional,
bajo la forma o jerarqua de una ley ordinaria o simple, esta es la regla general, pero existen dos grandes
excepciones:
1 es que puede suceder que un tratado internacional contenga materias de ley orgnica o que el
tratado internacional contenga de ley de qurum calificado, y en esto la prctica parlamentaria ha establecido
que hay que seguir el procedimiento de una ley orgnica o de una ley de qurum calificado.
2 los tratados internacionales que reconocen derechos humanos o derechos fundamentales, conforme
Art. 5 inciso 2 de la Constitucin, esta nos dice que la soberana reconoce como limite los derechos
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esenciales que emanan de la persona humana y esos derechos esenciales estn reconocidos tanto en la
Constitucin como los tratados celebrados o ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Esto significa que la soberana que se ejerce a travs de los rganos del Estado esta limitada por estos
derechos esenciales, cuya fuente no solo esta en el texto constitucional, sino que se va incorporando y se va
enriqueciendo mediante los tratado que Chile va negociando, va celebrando y va ratificando, esto hace que
todos los poderes soberanos, el poder jurisdiccional del Estado, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo
queden sometidos en su ejercicio a estos derechos que estn siendo garantizado un ejemplo de eso, es el
tema de la pena de muerte y su relacin con el pacto de San Jos de Costa Rica .
Hay otro problema, el principio de intangibilidad de los tratados, esto significa que una ley ordinaria
no puede modificar, ni siquiera de forma tacita, puesto que hay una responsabilidad internacional.

Relacin entre las distintas leyes.

La relacin que existe entre las leyes interpretativas constitucionales, orgnicas constitucionales,
qurum calificado y ordinario.
Hay una relacin de jerarqua entre esas diversas leyes, es decir, la ley orgnica es una ley de mayor
jerarqua que la ley de qurum calificado o que la ley ordinaria.
Ahora que sucede si una ley ordinaria contradice lo que dice una ley orgnica, este es un problema
que ha sido difcil de dar solucin, pero en principio la doctrina esta de acuerdo que no puede haber jerarqua
entre las leyes, por un principio que se llama principio de unidad formal, es decir, todas las normas que
emergen del parlamento todas son leyes, por que si se aceptramos el principio de jerarqua, podramos hablar
de leyes ilegales, todas las normas que salen del parlamento tienen rango de ley.
Por lo tanto no es un problema de jerarqua, el problema es de competencia, es decir, el legislador
orgnico tiene competencia sobre determinadas materias y el legislador ordinario tiene competencias sobre
otras materias que no son orgnicas.
Lo que sucede es que si una ley ordinaria invade una competencia de una ley orgnica es
inconstitucional, pero no porque la ley orgnica sea de mayor jerarqua sino porque tiene una competencia
especifica, por lo tanto las relaciones entre estas leyes, se vinculan a travs del principio de competencia y no
de jerarqua.
Pero hay dos casos en que se plantea una excepcin, donde si se plantea el tema de jerarqua:

1 caso se refiere a las leyes interpretativas de la Constitucin, por su propia naturaleza, en la medida
que determinan el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, estas normas tienen mayor jerarqua
que las restantes leyes que integran el ordenamiento jurdico.

2 caso es muy especial dice relacin con una determinada ley orgnica y esto esta en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y es la ley orgnica de bases generales de la administracin del
Estado, esta la sentencia de 1991 que es la sentencia de la ley de pesca y se planteo a propsito de la siguiente
disposicin de la ley de base, en el titulo segundo se establece la organizacin bsica de los servicio pblicos,
a partir del Art. 21 y siguientes y en el actual Art. 32:

En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los niveles de
Direccin Nacional, Directores Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina.

Y en el inciso final seala:

No obstante los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podr establecer niveles
jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes.

Es decir, que se puede establecer otra organizacin distinta a la que seala este artculo, sucede que
el Tribunal Constitucional ha dicho que cuando se establece una organizacin distinta a la que establece la ley
de base esta debe aprobarse con rango de ley orgnica constitucional, porque implica una modificacin a la
organizacin bsica que establece esta ley orgnica, por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado, no tiene
director nacional, ni regional, este organismo tiene la presidencia del Consejo de Defensa del Estado, los
consejeros, luego tiene los abogados procuradores fiscales y tiene departamentos, entonces la ley del Consejo
de Defensa del Estado tuvo que aprobarse con rango de ley orgnica constitucional, lo que sucede cuando se
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regula a un servicio concreto y se establece su organizacin esa materia en principio no es materia de ley
orgnica, porque no se esta estableciendo las bases de la administracin del Estado, sino que se esta regulando
un servicio en particular, porque no se aplica a los dems servicios, como consecuencia de ello esa materia no
es materia de ley orgnica, pero el Tribunal Constitucional dijo que si se aceptaba este fundamento significa
que el legislador ordinario puede mediante leyes ordinarias alterar todas las normas que tiene la ley de bases
generales de la administracin del Estado y en la medida que la va alterando, lo hace con un qurum distinto
del que esta previsto para la ley de bases, es decir, la ley de base dice X y todas las leyes pueden decir Y.
Para evitar lo anterior aplico el principio de jerarqua y dijo que se da una organizacin distinta hay
que aprobar esa modificacin como una norma de ley orgnico constitucional.
Otro ejemplo en el Art. 42 de la ley de bases generales de la administracin del Estado establece que
la responsabilidad de los rganos de la administracin del Estado es por un sistema que se vera mas adelante
que se conoce como falta de servicio, pero la y puede establecer que la responsabilidad de un servicio
concreto de este rgano se va a regir por las normas del Cdigo Civil, entonces como no es de carcter
general la norma entonces ley orgnica constitucional.
Entonces para evitar que se vulnerara por la va de la ley ordinaria las bases generales de la
administracin del Estado el Tribunal Constitucional entendi que la ley n 19.585 tiene una mayor jerarqua
y solo se puede ver alterada para un caso concreto mediante modificaciones que se aprueben con el rango de
ley orgnica constitucional ley de pesca creo los consejos zonales de pesca .

Normas gubernamentales con rango de ley.

Estas son normas que emanan del Poder Ejecutivo, pero el ordenamiento jurdico les reconoce la
jerarqua o el rango de una ley.

Decretos con fuerza de ley.

Tambin se conoce la figura del decreto con fuerza de ley como la legislacin delegada, en la
Constitucin de 1925 no se contemplaba la existencia de la figura de los decretos con fuerza de ley, pero una
practica constitucional dio lugar a figura de delegacin, es decir, a figura de delegacin legislativa en virtud
de las cuales el Congreso Nacional facultaba al Presidente de la Repblica a que mediante un decreto regulara
materias propias de ley, ahora esto se deba a varias razones, pero la principal es que haba determinadas
materias que eran difcil de abordar por parte del Congreso Nacional, eran materias de carcter tcnico, con
mucho detalle, que hacan imposible que el parlamento de forma gil acometer su regulacin, por lo tanto se
genero esta practica constitucional, pero era al margen del texto constitucional, la carta fundamental nunca
previo esta posibilidad y se discuti bastante la constitucionalidad de estas delegaciones.
En el ao 1970 por primera vez se regulo esto en el texto constitucional, en el estatuto de garantas y
siguiendo esta lnea la Constitucin de 1980 contemplo un artculo especfico respecto de este tipo de
delegaciones legislativas y es el Art. 61 de la Constitucin.

Requisitos o delegaciones para que opere la delegacin legislativa.

1 la delegacin legislativa opera a solicitud del Presidente de la Repblica ante el Congreso


Nacional, tiene que ser a objeto de un mensaje del primer mandatario, no lo puede hacer un parlamentario en
virtud de una mocin establecer una delegacin a favor del Presidente de la Repblica.

2 es que para ejercer esta facultad el plazo no puede ser superior a un ao, lo que se esta haciendo
aqu el legislador a favor del Presidente de le Repblica es abrirle las puertas del dominio legal.

Pero luego se establece una prohibicin hay determinadas materias que no pueden ser objeto de
delegacin legislativa, que estn mencionadas en los incisos 2 y 3 del Art. 61.
Si se examina con detenimiento el Art. 61 de la Constitucin, nos daremos cuenta que el inciso
tercero esta dems, puesto que el inciso 2 nos dice que no pueden ser objeto de esta delegacin, materias de
leyes orgnicas constitucionales y en el inciso tercero enumera materias que son objeto de ley orgnica.
Hemos dicho que la delegacin es abrir las puertas del dominio legal y dentro de las materias que no
se pueden delegar estn las garantas constitucionales, ahora toda regulacin, toda regulacin que se considera
o toda norma de conducta recae sobre conductas, es decir, sobre comportamientos sociales, es decir, cualquier
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norma que se dicte va ser una limitacin de la libertad de la persona, por lo tanto cualquier delegacin que
implique regular conductas sociales afecta la libertad de las personas, por lo tanto afecta una garanta
constitucional, como consecuencia de ello es muy difcil encontrar materias que puedan ser objeto de
delegacin legislativa.
Hoy lo que han sido materia de ley, es dictar texto refundido de otras leyes, por ejemplo la ley N
19.585 que fue refundido con decreto con fuerza de ley N 1 del ao 2001.
Pero hay varias disposiciones que vulneran este principio que se ha sealado, el primer ejemplo el
Cdigo de Aguas, este es un decreto con fuerza de ley que se dicto el ao 1981, una delegacin que se hizo el
ao 1979, pero el decreto con fuerza de ley se dicto el ao 1981, es decir, despus que entro en vigencia la
Constitucin y de acuerdo al art. 19 N 24 el inciso 11, es decir, el derecho de aguas es una garanta
constitucional, por lo tanto no puede ser objeto de delegacin, como consecuencia de ello el decreto con
fuerza de ley que aprob el Cdigo de Aguas es inconstitucional y tambin el caso de la ley elctrica, tambin
es un decreto con fuerza de ley y lo peor es que establece un delito, y tambin el tema del decreto con fuerza
de ley que regula las sanitarias, y esto por que es una actividad econmica que esta regulada en el art. 19 N
21, son garantas constitucionales y para algunos autores estas decretos con fuerza de ley han sido
reconocidos por el legislador mediante modificaciones que le han hecho o le han adicionado materias.
El decreto con fuerza de ley tiene un doble control, por un lado un control lo ejerce la Contralora
General de la Repblica, mediante el trmite de toma de razn de los decretos con fuerza de ley, pero en el
caso de que lo represente al Presidente de la Repblica no cabe en este caso la medida de insistir, esto se
llama el decreto de insistencia y la nica posibilidad que tiene el Presidente de la Repblica es la de recurrir al
Tribunal Constitucional y para tal efecto tendr un plazo de diez das, inciso 3 del Art. 88 de la Constitucin,
en el Art. 82 N 3 del texto fundamental.

Decretos leyes.

Normas dictadas por el Poder Ejecutivo en periodos de facto.

Los reglamentos.

Cuando hablamos de los reglamentos no estamos refiriendo, estamos aludiendo a normas de carcter
administrativo, es decir, a normas que emanan de los rganos que integran la Administracin del Estado y que
van desde el propio Presidente de la Repblica hasta una serie de entidades pblicas inferiores como lo son
por ejemplo los gobiernos regionales y las municipalidades.
Entonces cuando hablamos de reglamentos, nos encontramos con una norma, que es igual a toda
norma que es general, obligatorio y abstracta y que la particularidad que tiene es que emanan en este caso de
un rgano de la Administracin del Estado, cualquiera sea el rgano de la Administracin del Estado, por lo
tanto no solo esta la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, sino que tambin la potestad
reglamentaria entregada a otro rgano distinto del Presidente de la Repblica.
Por lo cual se explicara la potestad reglamentaria en general y luego referirnos la potestad en
particular.

Potestad reglamentaria en general.

En general la potestad reglamentaria tiene por lo menos tres caractersticas:


1 es un poder normativo de carcter secundario respecto de la ley, primero el reglamento es inferior
a la ley y en segundo lugar en el caso del reglamento autnomo claramente la Constitucin le ha dado
supremaca a ley sobre materias que son mucho mas relevantes en el mbito social respecto a lo que le
corresponde a un reglamento autnomo, entonces la potestad reglamentaria es un poder secundario frente a la
ley.

2 la potestad reglamentaria es un poder heteroatribuido, que siempre la potestad reglamentaria debe


ser otorgada o conferida por una ley, es decir, por un rgano que es distinto a la Administracin y en este caso
este rgano va ser el Poder Legislativo.

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3 la potestad reglamentaria es un poder de carcter normativo, con todo lo que esto significa, es
decir, la potestad reglamentaria se va a manifestar en normas, normas de carcter general, abstractas y
permanentes.

Como se otorga o como se confiere la potestad reglamentaria.

En este punto uno se puede encontrar con dos tipos de modalidad:


1 que se la Constitucin la que atribuya la potestad reglamentaria o 2 en su caso que sea la ley la
que atribuya la potestad reglamentaria.
Y luego ocurrir que la atribucin de esta potestad puede referirse al mbito interno o al mbito
domestico de la Administracin, es decir, para la organizacin interna del servicio pblico o de la
Administracin.
Y la segunda posibilidad es que excede de este mbito domestico y pueda comprender las relaciones
entre particulares, es decir, que pueda obligar, vincular o que pueda rescribir las conductas de los particulares.
Entonces puede haber una potestad interna constitucional, como puede haber una potestad
reglamentaria externa constitucional y tambin puede haber una potestad reglamentaria interna legal as como
puede haber una potestad externa legal.
La potestad reglamentaria interna constitucional es la que atribuye el texto constitucional en el Art.
32 N 8 al Presidente de la Repblica, esta potestad natural podramos decir comprende nica y
exclusivamente el mbito interno de la Administracin, no es posible entrar en las relaciones interprivadas.
Una potestad externa legal, hoy no existe en nuestro ordenamiento jurdico, pero si existi en la
Constitucin de 1925, comprendi una potestad externa constitucional respecto de las municipalidades, estas
dictaban reglamentos u ordenanzas que regulaban aspectos vinculados a la salubridad pblica, al ornato y a
todas aquellas materias que fueran de inters de la comuna, por lo tanto aqu las municipalidades podran
entrar a regular relaciones entre particulares.
Luego la potestad reglamentaria interna legal, es muy habitual porque siempre que se crea un
servicio pblico se dicta una ley orgnica de servicios pblicos que es distinta a una ley orgnica
constitucional, todos los servicios pblicos tienen una ley orgnica interna, esta ley orgnica es normal que
atribuye en lo que la ctedra denomina una potestad reglamentaria estatutaria, es decir, una potestad
reglamentaria que tiene por objeto velar por el buen funcionamiento del servicio, cual ley orgnica del
servicio nos encontraremos que se faculta al jefe del servicio, puede ser al Director Nacional para dictar
normas internas de organizacin y de funcionamiento de este servicio, es muy habitual.
Hay que tener cuidado porque a veces bajo esta denominacin de normas internas, se mezclan con
otras normas que son impropias, por ejemplo el jefe de servicio podr dictar reglamentos internos que tiene
que ver con la organizacin y funcionamiento de su servicio, esto ocurre con la ley orgnica de
municipalidades, por eso las municipalidades pueden dictar un reglamento municipal que regula la
organizacin interna de la municipalidad, pero en otros caso no utilizan estas expresiones, utilizan por
ejemplo la expresin podr dictar circulares o normas sin ni siquiera atribuirle ningn tipo de denominacin,
hay que tener cuidado porque cuando se habla de circulares que regulan la estructura interna, esos son
reglamentos, es por ello que hay que tener precaucin por a veces hay determinas normas que se denominada
de una forma o utilizan una determinada denominacin, pero eso no determinan su naturaleza jurdica, el
nomen en derecho va determinar la naturaleza de las cosas.
La potestad reglamentaria externa legal, es aquella que en definitiva atribuye la ley con el objeto de
ser complementada o desarrollada por una norma reglamentaria posterior y aqu hay un asunto bien
interesante, porque en este caso el legislador es el que le abre las puertas al reglamento, es decir, a la potestad
reglamentaria, para que ingrese al dominio legal, muchas veces el legislador es incapaz a entrar a regular en
detalles determinadas materias y respecto de esos puntos abre la puerta para que ingrese el reglamento y esro
ha planteados los mas grandes problemas.
Lo que hace la ley es regular aspectos sustanciales y luego se remite a la autoridad ejecutiva para que
ella complemente, a veces se le atribuye al Presidente de la Repblica, por ejemplo en materia de narcotrfico
se sanciona el trafico de estupefacientes de sustancias psicotrpicas, peor la ley no define que son
estupefacientes o psicotrpicas y para ese efecto se remite a un reglamento y el reglamento del Ministerio de
Salud va indicar con mucho detalle que se entiende por estos conceptos y esto lgico por que solo el avance
de la tecnologa y nuevos descubrimientos va detectando nuevos tipos de drogas y estando regulado en la ley
hace que sea muy difcil cambias su especificacin, se habla de las leyes penales en blanco, que en final se

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remite a un reglamento y este complementa el tipo penal, el Cdigo Sanitario es lleno de habilitaciones a la
autoridad administrativa para dicta reglamento.
Lo anterior plantea un tema bastante interesante y bien delicado porque lo que esta haciendo el
legislador es abrir las puertas a la autoridad administrativa respecto de materias que son propias de ley, se
plantea un tema de inconstitucionalidad, porque si el legislador sealo claramente cuales son las materias de
ley, no puede el legislador luego abrirle las puertas a la autoridad administrativa para que regule por
reglamento.
Cuando se plantean este tipo de figura muchos autores sealan que cuando se hace la remisin que
generalmente es el Presidente de la Repblica, dice que cuando el legislador hace esta habilitacin al
Presidente de la Repblica lo nico que esta haciendo es haciendo referencia a la potestad reglamentaria de
ejecucin que tiene el Presidente de la Repblica, incluso no es necesario hacer la referencia, pero sucede que
muchas de estas habilitaciones van mas all de la ejecucin de las leyes, incluso establecer tipos penales,
sanciones, entonces va ms all de simple ejecucin, en estos casos no se trata de la potestad reglamentaria
originaria que tiene el Presidente de la Repblica de acuerdo a la Constitucin, sino que es una nueva potestad
reglamentaria, la originaria esta en la Constitucin, esta nueva potestad surge de la ley y esta llamada en casos
concretos y determinados a complementar la ley mediante la va de un reglamento y aqu aparece el problema
de constitucionalidad.
Como enfrenta este tema la doctrina tradicional, durante mucho tiempo la doctrina tradicional
sostuvo que esta remisiones o estas habilitaciones daban lugar a un decreto con fuerza de ley, hay autores que
todava lo sostienen Enrique Silva Cimma, el dice que cuando la autoridad administrativa dicta un
reglamento, lo que hace es dictar un decreto con fuerza de ley que se incorpora a la ley, por tanto tiene rango
de ley, es una delegacin legislativa, pero esta afirmacin hoy no se puede sostener, porque en 1 lugar la
delegacin legislativa esta regulada expresamente en la Constitucin y establece en primer lugar que esta
delegacin tiene un plazo mximo de un ao y cuando aparecen estas normas, esta habilitacin no tiene plazo
un ao a veces es mucho tiempo ms y el problema ms grave es que la delegacin abarca en la mayor parte
de los casos no pueden ser objeto de de delegacin administrativa.
Por lo cual estas materias de delegacin plantan serios reparos de constitucionalidad y Eduardo Soto
K. habla de notas de prcticas legislativas inconstitucionales, a propsito de estas remisiones que hace el
legislador.
Junto a este problema de constitucionalidad que se esta sealando, hay un problema practico en el
siguiente sentido de que muchas veces es necesario hacer estas habilitaciones o estas remisiones a la
administracin por diversas razones.
Primero porque ayuda a flexibilizar la regulacin, permite en definitiva que el texto legal se vea
complementado por una norma mucho ms flexible frente a la realidad de una manera mucho ms rpida.
Y en segundo lugar que normalmente la administracin cuenta con un aparato tcnico, que esta
mejor habilitado o ms competente para enfrentar esas materias, cosa con la que cuenta el parlamento.
En definitiva mediante estas habilitaciones lo que hace el legislador es romper la reserva de ley o
reserva legal.
El tribunal Constitucional sobre esta materia a sostenido diversos criterios, el primer caso en el que
se pronunci, en Espaa se ha planteado este problema y sea elaborado la teora de la remisin normativa, se
refiere a que hay dos tipos de delegaciones, una delegacin que ellos denominan recepticia y otra delegacin
que ellos denominan no recepticia, la diferencia es que la recepticia es que no solo se delega determinadas
materias de ley, sino que la norma que se dicta tiene rango de ley, es decir, es un decreto con fuerza de ley; en
cambio en la delegacin no recepticia se abre las puertas para que la administracin regule, pero que la norma
que se va a dictar no tiene rango de ley, sino que tiene rango de reglamento, entonces aqu se esta frente a la
delegacin no recepticia que es muy distinta a la delegacin recepticia, y otra diferencia que la delegacin
recepticia o los decretos con fuerza de ley lo que se hace es habilitar al Presidente de la Repblica para que
dicte una norma con rango de ley, en cambio en este tipo de delegacin que llaman no recepticia se habilita al
Presidente para que dicte una norma con rango de reglamento.
Segundo cuando se dicta un decreto con fuerza de ley se delega al Presidente de la Repblica para
que regule tanto los aspectos nucleares o sustanciales de la materia o aspectos complementarios de la misma;
en cambio en la remisin normativa lo que sucede es que se le delega al Presidente de la Repblica para que
dicte en este caso un reglamento, peor el reglamento va regular aspectos complementarios, de desarrollo, de
detalle, por que los aspectos nucleares o esenciales tiene que estar en la ley, la ley solo tiene que remitirse al
reglamento por necesidad y por lo tanto le va a entregar aspecto de complementacin, de desarrollo, de

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comprensin, pero lo sustancial, la esencia de la ley o la esencia del contenido prescriptivo debe estar en la
ley y no en el reglamento.
Y tercer lugar es que una vez que se ejerce la remisin recepticia, es decir, una vez que se dicta el
decreto con fuerza de ley se agota la facultad que tiene la administracin; en cambio en la remisin no
recepticia o remisin normativa lo que va a suceder es que quien recibe la delegacin puede ejercerla mientras
se encuentre vigente la norma, es decir, puede dictar el reglamento, lo puede modificar, puedo derogar, puede
dictar otro.
Y en Espaa se ha sostenido que la reserva legal no es absoluta, sino que es relativa se permite al
legislador que pueda habilitar o remitir a la autoridad administrativa para que complemente, para que detalle
una determinada materia, pero siempre controlando mucho esta figura delegada.
Segn Eduardo Soto K. no cabe esta figura en Chile, solo el Presidente tiene potestad de aplicar y de
ejecutar las leyes y esto dio lugar a varias sentencias del Tribunal Constitucional, hay seis sentencia en donde
el tribunal hasta al ao 1997 sostuvo que la reserva legal era absoluta, es decir, que el legislador no poda so
pena de inconstitucionalidad remitirse a reglamento.
1 caso ROL 146 esta causa se conoce como letreros camineros uno, en Chile esta ley de caminos,
donde se sostiene que se pueden poner letreros en los caminos o carreteras y en las fajas adyacentes a los
caminos pblicos que generalmente son de privados, solo podrn autorizar la colocacin de avisos o carteles
la Direccin de Vialidad de acuerdo a reglamento, peor el Gobierno tomo la decisin de eliminar toda la
publicidad en las carreteras o en caminos pblicos por especificas razones y haba un problema de paisajismo,
y se derogo el antiguo reglamento y se dicto un nuevo reglamento que prohibi colocar avisos en las fajas
adyacentes en los caminos pblicos y despus de esto llego un requerimiento al Tribunal Constitucional y el
dijo que se esta frente a una prohibicin absoluta y resulta que esta prohibicin esta afectando garantas
constitucionales derecho de propiedad y adems esta afectando para ejercer cualquier actividad econmica
Art. 19 N 26 de la Constitucin y es claro este artculo.
Adems las garantas constitucionales no pueden ser prohibidas, suspendidas ni restringidas, solo
pueden estar reguladas, pero el nico que puede regular ese derecho es la ley y en este caso estbamos frente a
un reglamento, este no puede entrar a regular materias de ley aun cuando venga de una delegacin y en su
sentencia el Tribunal Constitucional dijo que este reglamento es inconstitucional porque esta invadiendo la
reserva legal.
2 caso, causa ROL N 167 nuevamente se volvi atacar con el reglamento, publicidad en carretera
dos, no se va a prohibir la publicidad, sino que se va a regular, por lo cual los carteles de publicidad van a
estar separado por mas distancia y en algunas zonas donde no se poda colocar ningn cartel, pero tambin el
reglamento es inconstitucional por que hay reserva legal absoluta.
3 caso, entro en vigencia la ley de bases de medio ambiente, y hay una sentencia ROL 185 del ao
1994, esta ley es una ley ordinaria en cuanto a su jerarqua, pero esta ley tena algunas materias que eran de
ley orgnica, haba una norma que estableca una regulacin que facultaba al Presidente de la Repblica para
poder establecer restricciones vehiculares, esto llego al Tribunal Constitucional, muchas veces este tribunal
tena problema para sesionar, no estaban todos sus miembros y nombro abogados integrantes, esto no lo
establece la ley orgnica, ni la Constitucin y sentencio reserva legal absoluta.
4 caso, ROL 220 sobre trasplante de rganos, si iba a establecer las condiciones para determinar la
muerte mediante un reglamento, el tribunal dijo que eso sera inconstitucional porque esto estara afectando
un derecho constitucional, el derecho a la vida.
5 caso, ROL 245 y 246, hay un decreto ley que es el N 1939, libre acceso a las playas, mediante
reglamento, el Tribunal Constitucional lo declaro inconstitucional porque estaba afectando el derecho de
propiedad.
En el ao 1997 hubo cambios en el Tribunal Constitucional y esto tuvo sus repercusiones porque
hubo dos casos bastante delicados, un caso que era una modificacin a la ordenanza general de urbanismo y
construccin, en un tema muy complejo, en un tema de cesiones terrenos, esta es la causa ROL 253 de 1997 y
en este caso el Tribunal Constitucional y fue don Eugenio Valenzuela el que cambi el criterio del tribunal y
dio la idea de que no exista una reserva legal absoluta, sino una reserva legal relativa.
En este caso, nos dice que el legislador puede ser delegaciones al reglamento, pero con
racionabilidad, es decir, cuando se dicta un reglamento este tiene que respetar los principios o los fines que
requiere en este caso la ley y lo mismo resolvi en un caso tambin delicado ROL 254 acepto la tesis de la
reserva legal relativa, es decir, se podra abrir las puertas al reglamento.

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En el ao 2003 el Tribunal Constitucional emiti dos nuevas sentencias en donde fijo mayor cantidad
de requisitos para que el legislador hiciera estas delegaciones y esta sentencia fue redactada por don Jos Luis
Cea Egaa, ROL 370 considerando 16, 18 y 19 de la sentencia.

Reglamentos en general.

Es una norma jurdica, el primer efecto que tiene que el reglamento sea una norma jurdica, es que el
reglamento es fuente de derecho y en cuanto que es fuente de derecho, es marco de la legalidad del actuar de
la Administracin.
Y la segunda gran consecuencia que tiene esta afirmacin es que los reglamentos son obligatorios.
Que los reglamentos son obligatorios, son obligatorios tanto para os particulares como para los
rganos del Estado, los reglamentos vinculan u obligan incluso al propio Poder Legislativo, bien sabemos que
la regla general es que los reglamentos estn subordinados a la ley, de esto no cabe ningn tipo de excepcin
y claro la ley emana del Poder Legislativo, por lo tanto bien puede el Poder Legislativo alterar, modificar o
incluso dejar sin efecto, sin vigencia un reglamento.
No obstante lo anterior mientras no opera por la va formal, es decir, por la dictacin de una ley el
reglamento va ser valido y por lo tanto va ser obligatorio para el Poder Legislativo, as por ejemplo si el Poder
Legislativo necesita construir un edificio o su sede deber respetar el reglamento o la ordenanza de urbanismo
y construccin.
Tambin los reglamentos obligan al Poder Judicial sobre todo en la funcin ms propia de este
rgano del Estado, es la funcin jurisdiccional, es decir, que al momento de resolver una contienda o litigio el
Poder Judicial debe aplicar los reglamentos, debe hacerlos valer, por lo tanto cuando se esta en el litigio no
solo se aplica las normas legales, sino tambin las normas reglamentarias y si uno no cumple las normas
reglamentarias, que este conforme a la ley o la Constitucin, es decir plenamente obligatoria y legitima, lo
que tiene que hacer el Poder Judicial es aplicar ese reglamento como cualquier otro tipo de norma y enjuiciar
el actuar de los rganos pblicos y a los particulares conforme a ese norma, es adems una norma que
podramos llamar justiciable, objeto en este caso de poder resolver los litigios o contiendas entre partes.
Y luego llegamos al Poder Ejecutivo y especialmente a la administracin, lo reglamentos en cuanto
emanan de los rganos de la Administracin, obligan a todos los rganos que integran la Administracin del
Estado, as por ejemplo un reglamento que emana del Presidente de la Repblica vincula y obliga a todos los
servicios pblicos.
Pero lo mismo ocurre de un reglamento que emane de un servicio pueblito, tambin vincula y obliga
a todos los servicios pblicos. Por ejemplo la municipalidad dicta una norma reglamentaria muy importante el
plan regular comunal, esta norma obliga a todos los rganos pblicos y todos lo tienen que respectar.
Y el reglamento obliga al propio rgano de la Administracin que lo dicto, es decir, que el
reglamento dictado por un servicio pblico o por un rgano de la Administracin no puede dejado sin efecto
para un caso en particular aun cuando ese rgano tenga la facultad de modificar o derogar ese reglamento,
esto se conoce como el principio de la inderogabilidad singular, salvo que el propio reglamento contemple lo
que se llama la excepcin o la dispensa, en ese evento si se pueden hacer estas derogaciones particulares.

Potestad reglamentaria en particular.

La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, se encuentra su fuente u origen en el


propio texto constitucional, en el Art. 32 N 8, que se refiere a las atribuciones exclusivas que tiene el primer
mandatario seala que tiene la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos, instrucciones que sea
necesario para la ejecucin de las leyes, sin perjuicio de reglamentos respecto de materias que no sean
materias de ley.
Esta potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, se divide por lo tanto en dos tipos:
1 la potestad reglamentaria de ejecucin, que es aquella que tiene por objeto ejecutar,
complementar, detallar lo preceptuado o lo establecido en una ley.
2 mientras que por otra parte el reglamento autnomo, es aquel que va a regular materias que estn
fuera del mbito de la ley, el mbito de la ley esta fijado en el Art. 60 de la Constitucin, donde comprende 20
distintas materias de ley, pero si se examina con detenimiento cada una de las materias de ley que aparecen
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mencionadas en el Art. 60 se encuentra especialmente con el N 20, que nos dice que es materia de ley, toda
norma que establezca las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, con esto casi todo puede ser objeto de
materia de ley y lo que queda para el reglamento autnomo es bastante limitado, porque si es materia de ley lo
que nos dice el N 20 del Art. 60, la regla es que ser materia de reglamento autnomo toda norma general y
obligatoria que no establezca o no estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico y en este punto se
produce un efecto bien particular, que en definitiva aceptar que el reglamento autnomo sea autnomo igual
va tener que seguir las directivas y orientaciones que establezca la ley, porque a la ley le corresponde
establecer las bases esenciales del ordenamiento jurdico, lo colateral, lo accesorio le corresponde al
reglamento autnomo.

Forma de revestir estos reglamentos.

La forma en que reviste un reglamento va ser la forma de un decreto supremo, y por esa razn se
habla dentro de la figura de los decretos supremos, de un decreto supremo reglamentario, es decir, que
contiene un reglamento, hay que tener cuidado porque tode reglamento que emana del Presidente de la
Repblica va ser un decreto supremo, pero no todo decreto supremo es un reglamento, nosotros nos vamos a
encontrar con muchos decretos supremos que no contienen reglamento y que por tanto no son normas
reglamentarias, por ejemplo el decreto supremo que nombra a un Ministro de Estado o el decreto supremo que
otorga una pensin de gracia.
Cuando el Presidente de la Repblica habla en la vida jurdica o en la vida del derecho lo hace a
travs del decreto supremo, para nombrar a un Ministro a travs de decreto supremo y cuando la voz del
Presidente se quiere expresar de forma general y abstracta lo hace a travs de reglamento y este reglamento
tiene la forma de decreto supremo, por lo tanto una cosa es el continente que es el decreto supremo y otra cosa
es el contenido que es el reglamento, por lo tanto se tiene que seguir todos los tramites que requiere un
reglamento.
Y esta potestad reglamentaria del Presidente de la repblica va estar sujeta a una serie de
mecanismos de control.
1 control va ser el control de legalidad que le compete a la Contralora General de la Repblica, esta
dentro del ejercicio del control de legalidad ejerce lo que se llama el trmite de toma de razn y en razn de
ello tiene que ejercer el control previo y tambin obligatorio respecto de todos decretos supremos y de toda
regulacin administrativa y por lo tanto todos los reglamentos van a pasar por el control que ejerce la
Contralora General de la Repblica y bien puede representar el contralor la ilegalidad del reglamento o la
inconstitucionalidad del mismo, y si representa la ilegalidad el Presidente puede insistir con la forma de todos
sus ministros, pero si lo representa por ser inconstitucional en este caso no cabe el decreto supremo de
insistencia.
2 control, va ser el que ejerce el Tribunal Constitucional, previo requerimiento por parte de cada una
de las cmaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio y se puede controlar tanto la potestad
reglamentaria de ejecucin como la potestad reglamentaria autnoma, hay dos disposiciones, que son
disposiciones muy amplias, que es el Art. 82 N 5 y N 12 y esta ultima es especifica de la Constitucin, en
este caso el reglamento autnomo invade mbito jurisdiccional de la ley.
Esto es sin perjuicio de las facultades de los tribunales ordinarios de justicia, donde se pueden
impugnar estos reglamentos, mediante lo que se conoce como la accin de nulidad de derecho pblico, que
establece los Art. 6 y 7 de la Constitucin.
Adems de la potestad reglamentaria que tiene el Presidente de la Repblica, hay varios rganos
inferiores que tienen potestad reglamentaria, pero nos referiremos exclusivamente a las entidades territoriales,
entonces veremos la potestad reglamentaria de los gobiernos regionales y la potestad reglamentaria de las
municipalidades.
La potestad reglamentaria de los gobiernos regionales se encuentra establecida Art. 16 letra d y 20
letra a de la ley orgnica constitucional de gobierno y administracin regional ley N 1 19.175 , se tiene
una potestad reglamentaria bien especial, porque el Art. 16 letra d y el Art. 20 letra a, establecen que estos
reglamentos primero estn sometidos a la leyes y adems estn sometidos a los decretos supremos
reglamentarios que dicte el Presidente de la Repblica, es decir, estn subordinados jerrquicamente a los
decretos supremos reglamentarios del Presidente de la Repblica, en el evento que los hubiere y esto es
curioso porque plantea una contradiccin, porque si la ley orgnica entrega determinadas funciones exclusivas
a los gobiernos regionales o exclusivas, significa que estas facultades no le corresponden al Presidente, por lo
tanto como puede ser que el Presidente pueda dictar un reglamento o decreto supremo reglamentario respecto
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de materias que son exclusivas del gobierno regional ley, decreto supremo y luego reglamento del gobierno
regional , normalmente las relaciones entre los diversos reglamentos los conflictos que pueden haber, en el
evento que se produzcan antinomias se resuelve por el criterio de competencia, pero lo que hace los artculos
ya mencionados es establecer el principio de jerarqua que es bastante curioso entre las relaciones normativas
que se dan entre los reglamentos.

Procedimiento para aprobar un reglamento regional.

1 quien lo propone es el rgano ejecutivo del gobierno regional, y el rgano ejecutivo del gobierno
regional es el Intendente.
2 este es aprobado por el consejo regional.
3 debe dictarse una resolucin por parte del propio Intendente, esa resolucin que aprueba el texto
debe ser enviada a la tramite de toma de razn de la Contralora General de la Repblica y una vez que se
toma razn de este reglamento o resolucin se publica en el diario oficial.
Los mecanismos de control que existen, el trmite de toma de razn por parte de la Contralora, pero
luego existe un control jurisdiccional especifico que es lo que se conoce como el reclamo de ilegalidad
regional, que esta regulado en el Art. 102 de la ley de gobierno y administracin regional.

Potestad reglamentaria municipal.

Es sin lugar a duda una de las antigua, una de las ms tradicionales que han existido, y esta regulado
en la ley orgnica de municipalidades, ley N 18.695, Art. 12.
Las que son normas reglamentarias son ordenanzas y los reglamentos.

Diferencia entre una ordenanza municipal y un reglamento.

Las ordenanzas municipales se caracterizan porque son normas generales que se aplican a la
comunidad, mientras que los reglamentos municipales son los que se aplican al interior de la municipalidad,
es decir, se aplican a aspectos de funcionamiento interno de la municipalidad.
Pero la particularidad que tienen las ordenanzas municipales es que pueden constituir o pueden tener
sanciones, multas y estas multas pueden llegar en estas ordenanzas hasta 5 UTM y en la prctica se han
dictados diversas ordenanzas, por ejemplo la ordenanza de ferias libres, la ordenanza de ruidos molestos, y
por ultimo ordenanzas de aseo y ornato.
Ya sea un reglamento, ya sea una ordenanza tienen ser propuestos por el Alcalde y luego tienen que
se aprobadas por el consejo municipal y una vez que son aprobadas por el consejo municipal, son sancionados
mediante un decreto alcaldicio.
Estas ordenanzas municipales tambin estas sujetas a control, pero la propia ley orgnica de
municipalidades seala que los actos de municipalidades no estn sujetos al trmite de toma de razn, por lo
tanto el trmite de Contralora no existe.
Pero lo que si esta en este caso, un recurso contencioso especifico que se conoce como el reclamo de
ilegalidad municipal que esta previsto en el Art. 140.

Circulares y instrucciones.

Cuando se habla de las circulares y las instrucciones hay que tener presente que estas engloban una
multiplicidad de fuentes o de normas administrativas que se generan al interior de la propia administracin del
Estado y estas normas se dictan en virtud del poder de jerarqua que tienen los jefes de servicios, Art. 7 de la
ley N 18.575 y el Art. 11 del mismo cuerpo legal.
Entonces en virtud de este poder jerrquico que tienen todos los jefes de servicios se dictan una
multiplicidad de normas que se conocen bajo la expresin de circulares y de instruccin y que el fundamento
de esta se encuentra en la propia ley de base N 18.575.
Sucede que por la multiplicidad y diversidad de contenido, se tratan de normas muy heterogneas
que por lo tanto para poder explicarlas hay entrar en ciertas distinciones o en ciertas clasificaciones.
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Circulares informativas.

Estas circulares informativas tienen por objeto informar sobre determinados hechos, sobre alguna
toma de posicin sobre cierta materia o juicios de la propia autoridad administrativa o incluso ratifica una
norma que ya se conoce, muchas veces han tomado el nombre de directivas presidenciales, pero en el ultimo
tiempo han adoptado el nombre tambin de instructivo presidencial.

Circulares directivas.

En ellas se fijan determinados objetivos que se desean alcanzar o determinados estndares por el cual
se va a evaluar la eficacia de la accin administrativa durante cierto periodo de tiempo, as por ejemplo el
Ministerio de Vivienda bien puede dictar este tipo de circulares directivas, es decir, que la meta es de
construir 100.000 vivienda para el presente ao, esto sea conocido bajo la denominacin de programas
ministeriales.

Circulares preceptivas.

En este caso hay que distinguir, porque aqu siempre nos encontramos con verdaderos mandatos u
ordenes jurdicas, en este caso nos encontraremos con dos tipos de mandatos u ordenes:
1 instrucciones, estas no son en sentido estricto sino ordenes de carcter concreto o de carcter
particular que dictan los jefes de servicios.
2 pero luego estn las circulares normativas, son aquellas que establecen preceptos de carcter
general que se aplican en este caso a todo o a una parte de los rganos de la Administracin del Estado, y es
aqu donde se plantea el primer gran problema, porque las circulares normativas establecen en definitiva
prescripciones de carcter general permanente y cuesta muchos distinguirla de los reglamentos.

Efectos que producen las circulares.

1 desde el punto de vista de su carcter de norma, si son norma o no son norma, obligan o no
obligan.
2 si tienen eficacia innovativa, si tienen posibilidad de crear facultades pblicas al interior de la
Administracin.
3 su eficacia a quienes alcanza, sus efectos.
Estos son los tres grandes temas que hay que analizar, si tienen carcter normativo, si tienen efecto
innovador y se tiene efecto al interior de la Administracin y fuera de la Administracin.
Esto desde un punto de vista interno y desde un punto de vista externo.
Respecto del primer punto, si son normas o no son normas, durante mucho tiempo, influenciado por
la doctrina alemana se sostuvo que las circulares no eran normas, se llego a sostener que eran simples
operaciones materiales, que no tenan carcter normativo, que no obligaban, sin embargo por influencia de la
concepcin normativista y mas que por ella por la concepcin de Santi Romano del ordenamiento jurdico, se
llego a reconocer a estas normas internas el carcter de normas jurdicas y por lo tanto tiene un carcter o
naturaleza obligatoria respecto de todos los rganos y funcionarios de la Administracin del Estado.
En segundo lugar tambin tiene la capacidad de crear potestades publicas, poderes jurdicos pero
dentro de los mrgenes que le permite la ley para ejercer determinadas funciones o realizar ciertas actividades,
tambin tiene esa capacidad al interior, generalmente por circulares se establece la organizacin interna de un
servicio.
En tercer lugar, tiene plena eficacia al interior de la Administracin, con ello se quiere sostener que
los funcionarios estn plenamente obligados por lo que establezca estos preceptos y tiene dos consecuencias
muy importantes que tiene plena eficacia interior:
1 al interior son marco o referencia de la legalidad, es decir, uno puede al interior de la
Administracin hacer un acto que se contrario a la legalidad interna y;
2 tambin esta vinculado al servicio de la potestad jerrquica al interior de la Administracin y por
lo tanto su no cumplimiento conlleva a una responsabilidad disciplinaria.
Al interior de la Administracin las circulares son plenamente aplicables, crean normas jurdicas,
pueden crear potestades y obligan al funcionario.
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Pero que sucede fuera de la Administracin con las circulares, ms alla de la Administracin.
1 crean o no crean normas, crean normas, si lo crean al interior no puede haber ora realidad al
exterior.
2 tambin crean potestades pblicas.
3 la eficacia, las circulares no obligan a los terceros ajenos a la Administracin, que se encuentran
fuera de la Administracin, no le empecen, no le son oponibles las circulares, por tanto bien puede el
particular desconocer la aplicacin de la circular, el particular no esta sujeto al poder jerrquico del jefe de
servicio.
Pero bien puede el particular o el administrado aprovechar los efectos favorables que tenga la
circular hacia el.
Hay un principio de derecho general del derecho, y este principio es que la norma para que sea
aplicada a los particulares debe ser publicada y la reglas es que las circulares no se publican.

Diferencias entre un reglamento y una circular.

1 esta en cuento a su origen, siempre un reglamento va a encontrar su origen en la Constitucin o en


la ley; en cambio la circular encuentra su fundamento en la potestad jerrquica del jefe de servicio.

2 los reglamentos obligan tanto al interior como al exterior de la Administracin, son plenamente
vinculante; en cambio las circulares solo obligan al interior de la Administracin, no son en principio
oponibles o no empecen a terceros, salvo que estos las aleguen en su favor.

3 los reglamentos se publican siempre, no as las circulares.

El Banco Central y el Servicio de Impuestos Internos, dictan circulares y estas se publican en el


diario oficial y estas tambin vinculan a terceros, entonces la pregunta es saber si estas son circulares, estas
cosas que se denominan circulares en realidad son reglamentos.

Distincin entre el reglamento y el acto administrativo.

En este tema si que se plantean problemas, porque para elaborar un reglamento el procedimiento es
distinto que para elaborar un acto administrativo por una parte, y por otra parte los reglamentos se tienen que
publicar, en cambio los actos administrativos se notifican.
Es importante distinguir entre un acto administrativo y un reglamento, y esto por que el problema se
da en los que se conocen como los actos administrativos generales, es lo mismo un acto administrativo
general que un reglamento, es un acto administrativo que se aplica a un nmero indeterminado de personas.
Cual es el criterio jurdico para distinguir entre uno y otro, y esto es propio de lo que se conoce como
la teora general del derecho, nuevamente hay que distinguir, porque en todo acto o norma uno puede
encontrarse con dos elementos, si uno mira la normas desde el punto de vista de los destinatarios, a quienes va
dirigida la norma, la norma o acto puede ser general o particular, pero si uno examina esta figura desde el
punto de vista de la hiptesis, del supuesto de hecho, puede ser abstracto o puede ser concreto.

1 que un acto puede ser particular y concreto, es se aplica a un sujeto en particular o un grupo
particular y es concreto por que se agota en su primera aplicacin y es el tpico acto administrativo, por
ejemplo un acto administrativo que otorga un permiso de construccin.

2 que el acto sea general y abstracto, que se aplique a un conjunto indeterminado de sujetos y que no
se agota en su primera aplicacin y este es el tpico reglamento, el reglamento siempre va a ser general y
abstracto.

3 que sea general y concreto, que se refiera a un nmero indeterminado de personas, pero que se
agote en su primera aplicacin, estos actos se llaman actos administrativos generales, esto no es una norma es
un acto administrativo de carcter general, como por ejemplo una convocatoria a plebiscito o a elecciones.

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4 se refiere aquellos actos que son particulares y abstractos, es decir que se aplican a un nmero
determinados de personas y que no se agotan en su primera aplicacin y estos se conocen como reglamentos
singulares, por ejemplo un reglamento que se aplique a los mdicos.

Decreto supremo.

Un decreto es una orden o mandato escrito que emana de una autoridad.


Por regla general las autoridades dictan estas rdenes o mandatos que tienen la forma de decreto y as
por ejemplo uno se puede encontrar con un decreto alcaldicio o con un decretos universitario.
Ahora cuando ese decreto es dictado por el Presidente de la Repblica recibe el nombre de decreto
supremo. De acuerdo a la ley N 19.880 Art. 3 los actos administrativos pueden ser decretos supremos o
resoluciones, cuando son dictados por el Presidente de la Repblica dice esta ley, reciben el nombre de
decretos supremos, en cambio los dems actos administrativos reciben el nombre de resoluciones el decreto
supremo tambin lo puede dictar un ministro, pero por orden del Presidente de la Repblica, que se conoce
como delegacin de firma y todos los dems actos administrativos que no sean dictados por el Presidente de
la Repblica van a recibir el nombre de resoluciones, un Intendente dicta resoluciones, no obstante ser tan
categrico el Art. 3 hay leyes que consideran que otras autoridades tambin pueden dictar decretos, por
ejemplo el Art. 12 de la ley de municipalidades, establece que el Alcalde tambin puede dictar en este caso
decretos alcaldicios y las leyes orgnica de las universidades publicas consideran que los rectores pueden
dictar decretos universitarios.

Clasificaciones del decreto.

El decreto puede tener varias clasificaciones, normalmente se distingue entre:


Decreto supremo reglamentario.
Simple decreto supremo.

El decreto supremo reglamentario, es aquel que contiene normas de carcter general y permanente
que son dictadas en este caso por el Presidente de la Repblica.
Y simples decretos todos los dems. As por ejemplo el nombramiento de un Ministro de Estado es
un simple decreto supremo.
Tambin hay dos figuras que se vern luego, que se habla de un decreto constitucional de emergencia
Art. 32 N 22 de la Constitucin y tambin el decreto de insistencia Art. 88 de la Constitucin.

Requisitos del decreto supremo.

El decreto supremo tiene requisitos de fondo y de forma.


Requisitos de carcter subjetivo.
Requisito de carcter objetivo.
Requisitos de carcter formales.

Requisitos de carcter subjetivo.

1 lugar debe ser dictado por el Presidente de la Repblica.


2 lugar debe hacerlo dentro de su competencia.

Requisito de carcter objetivo.

Tiene que estar fundadazo, tiene que contener en 1 lugar los motivos de derechos que le sirven de
fundamento y eso se expresa en una parte que tiene los decretos que son los vistos y luego tiene que estar los
motivos de hecho que se expresan en la parte considerativa y por ultimo esta la parte resolutiva.

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Requisitos de carcter formales.

1 es el procedimiento, que tiene que ver con la tramitacin de los decretos supremos, pero luego
aparece, otro requisito por ejemplo la forma de los Ministros y del Presidente, un decreto no puede entrar en
vigencia sino es firmado por el Ministro respectivo o por los Ministros respectivos, tambin se tiene que
indicar la fecha y el numero que tiene que tener un decreto.

Tramitacin de un decreto supremo.

Al final de un decreto supremo siempre aparecen una serie de rdenes, la primera es la orden
antese, tmese razn, en algunos refrndese, regstrese, comunquese y publquese.
La tramitacin esta en una ley muy antigua de ministerios, esta ley orgnica de ministerios en
realidad no es una ley, sino que es un decreto con fuerza de ley N 7912 que es del 30 de noviembre de 1927 y
adems tambin rige esta materia la ley orgnica de la Contralora General de la Repblica que es la ley
orgnica ficta N 10.336 de 1964.
1 firma, tiene que estar firmado por el Ministro o los Ministros, siempre un decreto supremo va a
tener su origen en un ministerio, y el primero que lo firma va ser el Ministro o los Ministros que lo vana a
tener que firmar, y luego a travs de la subsecretara del ministerio que lo emite, se remite a la firma del
Presidente de la Repblica, esto es muy importante por que de acuerdo al Art. 35 de la Constitucin, los
decretos supremos solo pueden ser obedecidos cuando estn con la firma de los ministros.
Hay algunos decretos que requieren ser firmados por todos los ministros, decreto de insistencia y el
decreto constitucional de emergencia, la declaracin de guerra.
Aqu hay una figura muy interesante, que se conoce como delegacin de firma, esto se traduce que
en materia de menor importancia, el Presidente de la Repblica o incluso la propia ley, puede delegar la firma
del decreto supremo al Ministro respectivo y en este caso el decreto se va firmar por orden del Presidente de
la Repblica.

2 la anotacin, una vez que se firma el decreto supremo lo que hay que hacerle es indicarle la fecha
y el numero, cada ministerio tiene una numeracin correlativa, lo importante de esto es que bajo este
procedimiento se puede individualizar el decreto supremo.

3 tramite de toma de razn, que es la funcin de control de legalidad que realiza la Contralora
General de la Repblica, en la medida que al decreto supremo no aparezca ningn repara, ninguna
observacin y se ajuste a la Constitucin y la ley, lo que va ser la Contralora es tomar razn del decreto
supremo.

4 refrendacin y visacin, es un trmite que se cumple en la Contralora General de la Repblica, es


para determinar si existen si existen fondos, respecto de los decretos supremos que se imputan a lo que se
conoce como tem variable o leyes especiales.

Y la visacin es un trmite que se cumple en el Ministerio de Hacienda, pero respecto de los decretos
de pago que son ordenados por los dems ministerios y este caso es para constatar que hay caja fiscal, esto
esta vinculado con el presupuesto anual.
5 trascripcin, la subsecretara que emite el decreto supremo tiene que transcribir o comunicar al
interesado este decreto supremo, si corresponde tiene que ser enviado al diario oficial, para su publicacin y
adems a los dems organismos que estn relacionados con el cumplimiento de lo que establece el decreto
supremo.

6 publicacin, no haba una norma general que determinara que decreto supremo deba ser
publicado, sin embargo con la entrada en vigencia de la ley N 19.880 seala expresamente los actos
administrativos que deben publicarse, se deben publicar los decretos supremos reglamentarios, los actos
generales y adems los casos que ordene la ley, Art. 48.

Decreto constitucional de emergencia.

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El decreto constitucional de emergencia, esta previsto en el Art. 32 N 22 del texto constitucional


dice relacin con una de las atribuciones administrativas que tiene el Presidente de la Repblica, que es cuidar
de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley.
El decreto constitucional de emergencia esta expresamente vinculado con el decreto de insistencia.
No era posible insistir en materia de gasto pblico, el Art. 88 en su parte final.
Esto tiene como fin evitar que los parlamentarios tengan iniciativa en materia administracin
financiera, por ejemplo crear o establecer tributos, crear nuevos servicios pblico, autorizar gastos, por eso se
regulo que el Presidente tena iniciativa sobre estas materias, por lo cual los parlamentarios solo pueden
aprobar o rechazar, no pueden modifica, ellos no tiene iniciativa en materia de gastos y administracin
financiara de la nacin as lo seala el Art. 62 inciso 4 de la Constitucin, para que el Presidente de la
Repblica mantuviera el equilibrio presupuestario.
Pero al mismo tiempo se le puso una obligacin al Presidente de la Republica y esta fue de que el no
puede ordenar ningn gasto que exceda al limite legal, pero si ambos presentaban estos gastos y la Contralora
se los rechazaba este insista con la forma de todos sus ministros, para evitar estos ahora no cabe la insistencia
respecto de decretos supremos que excedan el gatos que esta establecido en la ley.
Pero bien puede ocurrir en materia de emergencia en donde se requiera romper el equilibrio
financiero, es decir, se requiere ordenar ms gastos de los previstos en la ley de presupuesto, dado este caso o
que se establece es el decreto constitucional de emergencia y este procede en casos para atender necesidades
impostergables derivadas de calamidades publicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao
o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no
puedan paralizarse sin un serio perjuicio para el pas.
Este permite autorizar gastos hasta por un monto del 2% del monto gastos previstos en la ley de
presupuesto.
Los requisitos formales, 1 se requiere que lo dicte el Presidente de la Repblica con la firma de
todos sus ministros y por la firma de todos los ministros, se hacen responsables solidariamente de la inversin
de estos recursos y en caso de que sean mal utilizados tiene la obligacin de reintegrarlos, y son culpables del
delito de malversacin de caudales pblicos.
Este decreto rompe el principio equilibrio presupuestario.

Decreto de insistencia.

Que esta regulado en el Art. 87 y 88 de la Constitucin, la figura es que se dicta un decreto supremo
por parte del Presidente de la Repblica y este es remitido a la Contralora General para su toma de razn y
aqu hay dos posibilidades:
1 posibilidad, es que la Contralora tome razn del decreto supremo, en este caso no hay problema, y
el decreto supremo si corresponde ser publicado en el diario oficial y ser notificados a los interesados y;
2 posibilidad, es que no tome razn del decreto supremo y en este caso lo va a representar al
Presidente de la Repblica.
Y frente a la representacin caben tres posibilidades:
1 es que el Presidente se conforme con lo que dijo Contralora y lo archiva.
2 es que frente a la representacin acoja las observaciones, modifique el decreto supremo y lo remita
nuevamente para el trmite de toma de razn a la Contralora.
3 es que el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus ministros y en este caso el
contralor esta obligado a tomar razn, aqu se dicta un nuevo decreto, que es el decreto de insistencia con la
firma de todos sus ministros y nico que puede hacer es remitir los antecedentes a la Cmara de Diputados,
por que a ella le compete lo que se conoce como la facultad administradora sobre los actos de la
administracin.
Sin embargo hay determinadas materias donde no procede la insistencia:
1 cuando la Contralora a representado un decreto supremo por inconstitucional.
2 no procede en el caso que observe o represente un decreto con fuerza de ley, la nica posibilidad
que tiene el Presidente de la Repblica es recurrir al Tribunal Constitucional.
3 tampoco procede la insistencia, respecto de los decretos que prevn gastos no previstos en al ley.

Las ordenanzas.

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Para explicar estas hay que remontarse un poco a la historia, en la poca del reinado de castilla se
llama ordenanzas aquellas normas que eran dictadas por el rey de castilas con acuerdo de las cortes, pero si no
se contaba con el acuerdo de las cortes se le denominaba pragmticas y en este derecho se puede encontrar
mltiples ordenanzas y mltiples pragmticas.
Una vez que se produce la repblica se mantiene la expresin de ordenanzas dentro del ordenamiento
jurdico, lo curioso es que la expresin ordenanza aluda a un cuerpo normativo integro, que regulaba cierta
materia sin importar la jerarqua de la norma o su naturaleza.
Por eso en muchas ocasiones se aluda bajo la denominacin de ordenanza a leyes, por ejemplo la
ordenanza general de aduanas que es una ley o en su caso con la vieja ordenanza del transito, peor en algunos
casos con la expresin ordenanza se aluda a reglamentos, como ocurre en la actualidad con la ordenanza
general de urbanismo y construccin, que es no sino el reglamento de ley de urbanismo y construccin.
La conclusin el trmino ordenanza es una expresin que se conserva en el lenguaje jurdico
simplemente por razones histricas, pero no le da una naturaleza especial a la norma jurdica, salvo en un
caso:
1 que son las normas reglamentarias que dictan municipalidades y que se aplican a la comunidad,
estas se conocen como ordenanzas municipales, que estn contenidas en el Art. 12 de la ley orgnica de
municipalidades, en su inciso 2.

Recopilacin y codificacin.

Tanto la recopilacin como los cdigos es una tcnica legislativa que tiene por objetivo compilar
normas legales.
En el caso de la recopilacin consiste en contener en un solo texto un conjunto de leyes cada una de
las cuales va conservar su individualidad, esta es una tcnica bastante antigua que tiene por objeto una
finalidad de certeza jurdica, es decir, tratar de establecer o tratar de determinar cual es la legislacin vigente,
es muy antigua, pero ocurri con los cdigos en el derecho romano, por ejemplo el cdigo teodosiano y el
cdigo de Justiniano, recopilaban constituciones imperiales, estos no eran cdigos sino una recopilacin de
constituciones y estas no eran sino leyes y cada una conservaba su propia individualidad.
Posteriormente se utilizo bastante en el derecho castellano indiano en los siglos XVI y XVII,
proviene una conocida recopilacin, la nueva recopilacin de la cual se pueden obtener muchas fuentes.
Y ya con mucho retraso en el derecho castellano indiano en 1806 se dicto lo que se conoce como la
novsima recopilacin y es con cierto retraso porque estas ya a estas alturas no eran muy utilizadas.
No es por lo tanto bajo ningn respecto un nuevo cuerpo normativo, sino es una compilacin, quizs
uno de los textos ms importante fue la conocida recopilacin de leyes de los reinos de indias del siglo XVI,
esto tcnica a se ha ido conservando en nuestro derecho y la ha llevado adelante la Contralora General de la
Repblica a editado durante bastante tiempo una recopilacin de leyes y la Contralora a edita una
recopilacin de reglamento y a parte la recopilacin con fuerza de ley a la cual uno se puede suscribir.
En cambio la figura del cdigo es distinta, esta o el cdigo en sentido estricto responde lo que se
puede llamar un tipo de tcnica legislativa que consiste en contener un cuerpo sistemtico un conjunto de
preceptos estructurados lingsticamente en expresiones concisas y precisas.
Lo que hacen es ordenar, pero con una tcnica legislativa muy revolucionaria para la poca, en donde
lo nico que contiene los cdigos son el contenido prescriptivo el lenguaje tiene varias funciones en algunas
ocasiones tiene un funcin expresiva, etc. pero este caso el lenguaje tiene una funcin estrictamente
prescriptiva, no nos encontraremos con una prosa, sino que con texto concisos y precisos.
Nuestra Constitucin en su Art. 60 N 3, que sin materias de ley todas aquellas que puedan ser objeto
de codificacin, se civil, comercial, procesal, penal. El problema que se plantea aqu es que con la tcnica de
la codificacin, toda materia puede ser objeto de codificacin, por que en si mismo la codificacin no es una
materia, esta es una tcnica un plan para poder sistematizar un determinado texto normativo y todo puede ser
objeto de codificacin, tenemos un Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigos Procesales, Cdigo Penal,
por ejemplo en Espaa no hay un cdigo procesal tiene una ley de enjuiciamiento civil.
Hoy la tcnica en algunos pases es dictar Cdigos Administrativas donde se contiene, toda la
legislacin administrativa, pero estos cdigos que se estn dictando al final uno se encuentra que no son
cdigos sino que son meras recopilaciones en donde se concentran varias leyes y cada una se conserva su
individualidad.

Fuentes racionales.
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La costumbre.

Dentro de estas fuentes esta la costumbre, esta fuente es todo lo contrario, la costumbre se caracteriza
por ser espontnea, surgir de un procedimiento no deliberado.
Para tratar la costumbre se tiene que distinguir con la costumbre en el derechos general, para luego
ver que ocurre en el derecho pblico y por ultimo llegar al derecho administrativo.

La costumbre en el derecho en general.

Siempre se han planteado dos grandes temas, el 1 temas es cual es la naturaleza y los requisitos de la
costumbre y 2 luego cual es la eficacia de la costumbre.
Ya sabemos que la costumbre siempre va a tener un elemento objetivo o material, siempre la
costumbre va suponer una repeticin constante y uniforme de determinados hechos frente a circunstancias
anlogas, pero el carcter peculiar es que esos hechos se realizan con la conviccin de estar cumpliendo un
deber jurdico, es decir, que es una norma, que es para mbito de legalidad.
No es como en algunos casos ocurre como una mera prctica administrativa, un hecho que se puede
cambiar, se realiza una prctica administrativa, la realizan por cuestiones de utilidad, conveniencia, pero
porque creen que este cumpliendo en este caso un deber jurdico.
Con respecto a la eficacia, a travs de la historia nos podemos encontrar con tres grandes sistemas:
1 sistema en que la costumbre tena un rango superior a la ley, que sobre la ley esta la tradiciones, la
cultura, las costumbres, esto ocurri por ejemplo en el derecho romano antes que existiera la ley y esto esta
todava contemplado en la cultura anglosajona, en el sistema ingles y esto viene de antiguo, basta recordar la
sentencia que dictara Sir Edwards Coke, fue un personaje notable y fue tambin juez, llego a decir que haban
determinadas normas, leyes que los reyes no podan derogar, leyes que venan de la tierra, derecho de la tierra
le llamaban, que eran las tradiciones, las costumbres y que estas estaban incluso sobre el poder del monarca
lex terrea , entonces en este sistema la costumbre esta sobre el derecho legislado, y Walter Einreich habla
que la costumbre delegante, es decir, es la costumbre la que faculta a determinados rganos para dictar leyes
escritas o normas escritas y esto es lo que ocurre en el sistema ingles.
2 sistema en que la costumbre ha tenido la misma jerarqua que la ley, es decir, que la costumbre
tena la capacidad de derogar la ley, esto ocurri con Gregorio II en el siglo XII y posteriormente con
Francisco de Surez, pero esto ocurri sobre todo en el derecho cannico, le decan la consuetudo derogan, es
decir, que la costumbre tena la capacidad de derogar las leyes.
3 sistema en que la ley esta sobre la costumbre, es que se asienta despus de la revolucin francesa,
cuando se consagra la ley como la principal fuente del derecho y da a la costumbre un carcter secundario, las
costumbres que se pueden encontrar bajo este sistema que primo:
Se rechaza la costumbre contra legem, es decir, la costumbre contra a ley y luego se acepta sobre
todo en el mbito del Derecho Privado es la costumbre secundum legem, es decir, segn la ley y luego la
costumbre praeter legem, es decir, la costumbre fuera de la ley.

La costumbre en el derecho pblico.

Hay un proceso gradual, en un comienzo se respetaba de manera absoluta la aplicacin de la


costumbre en el mbito del derecho pblico, pero progresivamente se ha ido aceptando cada vez ms y hay
varias razones:
1 razn, los entes o rganos que actan en el mbito del derecho pblico son de un nmero muy
reducido o limitado y estos se rigen fundamentalmente por normas escritas y estn sometido de forma muy
estricta al principio de legalidad o vinculacin positiva.
2 razn es que una de las caractersticas que tiene el derecho pblico, es que tiene una funcin o una
finalidad de conformacin social y esta solo puede operar mediante actos voluntarios o racionales, es decir,
actos que pueden de manera rpida introducir cambios en la sociedad y en este sentido la costumbre poco
aporta.
Pero no se puede desconocer que han existido un sin nmero de costumbres constitucionales que han
existido en el mbito del derecho pblico y que solamente se tienen que reconocer. Hay una que se encuentra
una costumbre constitucional y el derecho pblico y otra que esta en el derecho constitucin y derecho
administrativo.
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1 bajo la Constitucin de 1925 en la eleccin del Presidente de la Repblica, si un candidato no


obtena mayora absoluta el Congreso Nacional nombraba al Presidente de la Repblica dentro de las dos
primeras mayoras, esto lo deca la Constitucin y la costumbre elegir siempre como Presidente al que tuviera
la mayora simple ms alta.
2 los decretos con fuerza de ley, por lo menos en el periodo de 1925 1970 los decretos con fuerza
de ley eran una practica parlamentaria o se fundaban en la costumbre jurdica, se delegaba al Presidente de la
Repblica la regulacin de determinadas materias que esta dentro del mbito de la ley, no estaba regulado en
la Constitucin, pero haba una costumbre.
3 las leyes interpretativas de la constitucin, bajo la Constitucin de 1925 haban sido proscritas en
la Constitucin de 1833 existan, la de 1925 las prohibi, pero aun as se siguieron dictando leyes
interpretativas de la Constitucin.

La costumbre en el derecho administrativo.

En el mbito del derecho administrativo, se tiene que rechazar a la costumbre contra legem, no se
puede aceptar, porque la rechaza el propio ordenamiento jurdico, los rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas y por lo tanto atenta con el principio de
legalidad que se encuentra consagrado en los Art. 6 y 7 de la Constitucin.
Tambin rechaza la costumbre praeter legem, es decir, la costumbre fuera de la ley y aqu
simplemente hay que recurrir a una regla del derecho comn, frente al vaco de la legislacin administrativa
se tiene que suplir con las normas generales contenidas en el derecho civil y el Cdigo Civil no acepta la
costumbre fuera de la ley, solo acepta la costumbre segn la ley.
Y luego tenemos la costumbre secundum legem, es decir, cuando la ley se remite a ella, pero este
caso hay que distinguir:
1 la costumbre secundum legem en donde hay una remisin expresa de la ley y;
2 la costumbre secundum legem de carcter interpretativa.
En materia administrativa hay leyes que se remiten a la costumbre, expresamente y que se respetan
por ejemplo lo que ocurre con la ley indgena, hay un rgano administrativo que es la Corporacin Nacional
de Desarrollo Indgena, en donde se respetan las costumbres y usos ancestrales.
Otro ejemplo ocurre en materia de derecho de aguas, el Cdigo de Aguas y esto se desliza a partir de
la Constitucin en el Art. 19 N 24 inciso final, cuando habla de reconocidos se esta refiriendo a los usos
ancestrales o inmemorial.
Luego esta la costumbre secundum legem interpretativa, que esta vinculado a los antecedentes
administrativos, es decir, la forma como se aplica, como se entiende la norma jurdica administrativa, la cual
va incorporando determinados comportamientos, esto es bien interesante por que esos comportamientos
basados en la costumbre generan precedentes y estos precedentes obligan, sobre todo en virtud de un principio
que en su tiempo desarrollo la doctrina alemana que fue recogida en la doctrina espaola, pero que ha llegado
con mucha fuerza a nuestro pas, principio de confianza legitima, es decir, si un rgano administrativo frente a
una disposicin administrativa se ha comportado de determinada forma no puede cambiar de forma abrupta de
criterio, hay una confianza legitima depositada en dicho comportamiento, el principio de confianza legitima
frente a lo que es el precedente administrativo.
La costumbre se aplica en el mbito del derecho pblico y el derecho administrativo, pero tiene un
alcance ms modesto que el mbito del derecho privado.

Los principios generales del derecho.

Lo primero es saber que son los principios generales del derecho y luego que funcin cumplen dentro
del ordenamiento jurdico y es que sucede que los principios generales del derecho, muchas veces se
transforman en verdaderos cajones de sastres, por cabe de dentro de estos principios, si se examina la doctrina
espaola, la alemana, la italiana, existe tal cantidad de normas administrativas que al fina los jueces al final
abandonan las norma y aplican los principios.
Sucede que los principios generales del derecho son una cantidad muy heterognea, y encontraremos
principios de la ms diversa naturaleza, por ejemplo algunos que tienen una naturaleza mas que nada poltica,
como el principio del pluralismo poltico, o el principio de solidaridad que se habla en algunos casos, otros
son principios que se aplican al ordenamiento jurdico o son reglas estructurales del ordenamiento jurdico,
como ocurre con el principio de legalidad o el principio de jerarqua, en otros casos son reglas ticas, como la
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buena fe, o allegans propiam turpitudinem non auditur, nadie puede alegar su propia torpeza, nadie puede
alegar su propio dolo o culpa, pero tambin hay otras reglas de interpretacin odiosa sunt restringenda, las
reglas odiosas se interpretan restrictivamente, otras son principios de carcter lgico simplemente a lo
imposible nadie esta obligado, otras de carcter procesal onus probandi incumbit ei qui decit, la carga de la
prueba corresponde a quien la alega y otras son reglas de argumentacin, quien puede lo ms puede lo menos
y otras son aforismos de carcter pragmtico error communis facit ius, el error comn hace derecho, son
muy variados, y ese es uno de los grandes problemas que tiene los principios generales del derecho.

Concepciones acerca de los principios generales del derecho.

La primera cuestin que se discute se encuentra en el fundamento u origen de los principios


generales del derecho y aqu hay varias concepciones.

1 concepcin bastante clsica que sostiene que los principios generales del derecho deben buscarse
en el derecho romano, esta se conoce como la concepcin romanista de los principios generales del derecho
y especialmente hay que buscarlo en el derecho romano, porque en buen parte a generado el tronco o la base
del derecho occidental, pero quizs lo que afecta ms a esta corriente es que se recurre para hablar de
principios generales del derecho a los brocardos, aforismos o mximas que no son sino breve frases que
contiene una regla de derecho a lo imposible nadie esta obligado o quien alega su propio dolo no debe ser
escuchado quien puede lo mas puede lo menos , pero hay varias razones para descartar esta concepcin, 1
Legaz y Lacambra seala si bien el derecho occidental tiene su tronco en el derecho romano, hay que
reconocer que el derecho romano es un derecho histrico, un derecho no vigente, que se ve superado con la
realidad actual, hay muchas cosas que el derecho romano nunca a podido prever.

2 lugar la crtica ms dura lo seala un profesor espaol que se llama Federico de Castro que
deca que en realidad esos aforismos o mximas dicen verdades a medias, y eso es lo que sucede porque se
reduce tanto la regla de derecho que deja todos los matices, todas las posibilidades de regulacin que tiene
el derecho y deca que lo nico que favorece es la perece mental en el pensar jurdico, es propio de epitomes,
de resmenes, incluso de la vulgarizacin del derecho.

2 concepcin es la que domino con mucha fuerza Del Vecchio, el deca que los principios generales
del derecho se deben buscar en el derecho natural y aqu aparecen algunos problemas, porque quienes
sostienen esta tesis tienen que partir de que existe un derecho natural, el derecho natural no es sino un derecho
que se considera intrnsicamente justo superior y anterior al Estado y se obtiene mediante un mtodo y es el
mtodo deductivo, a travs de reglas bsicas del derecho natural y aparecen lo que se conoce como principios
ticos, la buena por ejemplo, el principio de la garanta de la libertad, etc.

La crtica a esta concepcin, esta se la hace Luis Legaz y Lacambra parte diciendo que hay que
obtenerlos del derecho natural, pero para que sean principios generales del derecho deben estar
consagrados o reconocidos en el derecho positivo, sino no son principios generales del derecho.

3 concepcin positivista, y esta tesis sostiene que los principios generales del derecho deben
obtenerse del derecho positivo vigente y el mecanismo que se debe utilizar para este efecto debe ser el mtodo
inductivo, es decir, se inducen a partir de normas particulares y se induce o se obtiene un principio de carcter
general y ah se construye sobre bases positivas, por ejemplo en materia administrativa si se invalida un acto
administrativo este no puede afectar a terceros de buena fe, hay un principio de la buena fe.

La crtica a esta concepcin la hizo Del Vecchio, su gran critica es que uno mediante este
mecanismo solo podra obtener principios de un derecho positivo concreto y no pueden ser validos para
todos los ordenamientos jurdicos, pero el problema de Del Vecchio sostiene los positivistas es lo que se
buscan no son principios universales del derecho, sino o que se buscan principios general de un derecho
positivo concreto, no nos interesa los principios que se aplican derecho argentino, italiano, no0s interesa los
principios general del derecho chileno y es de este derecho de donde se tiene que extraer.

Y por ultimo esta la concepcin filosfica, pero tiene mucho de filosofa, pero poco de derecho, la
tesis es que los principios generales del derecho descansan en el fundamento de la norma jurdica y las
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normas jurdicas descansan en ultimo termino en lo que se conocen en las normas de cultura, estas ultimas no
son sino normas de conductas orientadas a ciertos valores a los cuales el Estado le otorga el poder de
cohesin.
Ahora cual es la tesis dominante, sin lugar a duda sobre todo en la jurisprudencia y en la doctrina
tienden a la tesis positivista.

Cual es su fundamento y cual es la funcin que cumplen.

La 1 funcin que cumplen es una funcin interpretativa, los principios generales del derecho
contribuyen a fijar a desentraar el contenido prescriptivo de las normas jurdicas y as por lo dems se
deduce del propio ordenamiento jurdico, aplicando las normas supletorias contenidas en el Cdigo Civil,
especialmente el Art. 24 espritu general de la legislacin que no son sino los principios generales del
derecho .
La 2 funcin es de integracin de las lagunas que puede tener el ordenamiento jurdico y aqu surge
un hecho que es bien particular en el derecho administrativo, a propsito del surgimiento o del estado actual
del derecho administrativo una de las cosas que caracterizaba las constituciones clsicas es que se sostena
que el derecho administrativo era un derecho estatutario y esto quiere decir que es un derecho que se aplica
aun sujeto peculiar que en este caso es la administracin pblica y esto significa que se auto integra a si
mismo, es decir, el derecho administrativo tiene sus propios principios y como consecuencia de ello esos
principios ayudan a integrar al derecho administrativo, especialmente lo que se conoce como el derecho
administrativo sancionador, en la prctica este se aplica a la responsabilidad objetiva y hoy se aplica el
principio de culpabilidad, y el principio in dubio pro administrator.
3 funcin constructiva, que se da en el mbito de la doctrina cientfica y tiene por objeto en este caso
lograr una sistematizacin en base a esos principios del derecho administrativo, Eduardo Soto K. lo primero
que hace en su libro enuncia una serie de principios.

La jurisprudencia.

Cuando se habla de la jurisprudencia bien sabemos que puede tener un doble alcance, en algunos
ambientes culturales la jurisprudencia alude a la ciencia del derecho, es decir, a la labor que realizan los
juristas en sus monografas o en sus tratados, que es por lo dems la herencia que viene del derecho romano,
en otros como el nuestro tiene un sentido judicial, pero en este caso hay que distinguir, por que la
jurisprudencia puede significar tambin un conjunto de normas y principios que emanan de los fallos
uniformes de los tribunales superiores de justicia, que es lo que se conoce como el precedente, en chile no
constituye fuente formal de derecho en sentido, porque en Chile las sentencias tienen efectos relativos, para el
caso concreto, es decir, no afectan salvo casos muy contados a terceros que no son parte en el proceso, pero
en la practica los fallos de los tribunales superiores de justicia influye de forma psicologa en los
pronunciamiento de los tribunales inferiores, por eso la jurisprudencia en cuanto a sentencia son recopilados
en revistas especializadas.
En algunos casos sobre todo en materia administrativa, hay algunos casos en que la sentencia
produce efectos absolutos, y es cuando se produce cuando se declara la nulidad de normas administrativas, en
este caso no solo afecta a las partes que estn el juicio, sino que afecta tambin a los dems destinatarios de
estas normas administrativas.
Tambin esta la jurisprudencia como toda norma individualizada o particularizada contenida en todo
fallo judicial, toda sentencia contiene una norma, pero es una norma que se aplica a las partes que intervienen
en el juicio, en este sentido si la jurisprudencia es fuente del derecho, pero en cuanto obliga a las partes.
Pero adems tenemos que agregar otro tipo de jurisprudencia, que es la jurisprudencia administrativa,
es aquella que emana de los dictmenes uniformes que emite la Contralora General de la Repblica a
solicitud de los servicios pblicos, de los funcionarios o de terceros y la ley orgnica de la contralora N
10.336 de 1964 permite que este organismo emita estos dictmenes que son actos administrativos que
expresan un juicio u opinin.
La importancia de estos dictmenes es que son obligatorios para todos los servicios pblicos y los
funcionarios, estos no pueden ir en contra de lo que establezca un dictamen, pero esos dictmenes no son
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oponibles, no vinculan a los particulares, por eso la Contralora tiene una base de datos de dictmenes, con
ms de 50.000 y para tenerlos hay que suscribirse.

La doctrina.

Es la opinin de los autores que se expresa a travs de obras cientficas.

La relacin jurdica administrativa y los sujetos del derecho administrativo.

Nosotros hasta ahora hemos estudiado las fuentes del derecho administrativo, nos hemos fijado en las
normas del derecho administrativo, pero ahora nos interesa analizar, no solo las normas sino que los jetos a
los cuales se les va aplicar y trataremos en esta parte de los sujetos del derecho administrativo y si nosotros
quisiramos saber quienes son estos sujetos, podemos hacer un aproximacin bastante elemental, porque en el
mbito del derecho pblico los sujetos tienes dos posiciones bsica, porque el derecho pblico se basa en
relaciones de subordinacin, por lo tanto vamos a encontrar:
1. Sujeto activo del poder, sujeto que ejerce el poder, a los cuales vamos a llamar gobernantes y;
2. Luego estn los restantes, que son los sujetos pasivos de ese poder y genricamente a estos
sujetos pasivos los podemos llamar gobernados, tambin se les llama ciudadanos y tambin se les llama
administrados, porque son destinatarios de la accin administrativa, a ellos va dirigida la accin
administrativa, expresin bastante fuerte por que a las personas no se les administra, sino que se les gobierna,
y muchos discute esta expresin.
Lo que interesa es que las normas del derecho administrativo, regulan a determinados sujetos y estos
sujetos, pueden sujetos activos del poder o sujetos pasivos, cuando hablamos de sujetos activos hablamos de
gobernantes y cuando hablamos de sujetos pasivos hablamos de gobernados, ciudadanos, pero tambin se
puede hablar de administrados.
En la actualidad en el estado contemporneo, los que ejercen el gobierno o los gobernantes, no
ejercen el poder de forma individual o aislada, sino que lo ejercen de forma agrupada, es decir, el poder se
ejerce a travs de un conjunto organizado y cuya accin aparece como de forma unitaria hacia el exterior.
Se quiere decir con lo anterior que cuando se ejerce el poder uno no se encuentra solo con un solo
gobernante y cuando el gobernante no lo hace de forma individual o aislada, sino que el gobernante o quien
ejerce el poder lo hace a travs de un conjunto de organizaciones mucho ms compleja, tiene una red
jerrquica, pero este complejo orgnico que uno se encuentra acta hacia el exterior de forma unitaria, es
decir, la decisin es una sola.
Cuando una persona solicita un permiso o un autorizacin, por ejemplo para una construccin o
realizar una actividad econmica la presenta a una oficina de parte, pasa a un departamento determinado y
luego llega al jefe de servicio que dicta una resolucin y se le notifica, si nos damos cuenta quienes ejercen el
poder han actuada no de forma individual, o aislada, sino que integrado a un complejo orgnico y acta o se
pronuncian de forma unitaria hacia el exterior.
Por lo tanto estas organizaciones que son muchas actan en el exterior de forma transpersonal y
subjetivada, es decir, actan estas organizaciones como una realidad autnoma, como una realidad distinta e
independiente de las personas que lo componen, es decir, la organizacin es una entidad subjetiva distinta de
los miembros que la integran, cuando el intendente por ejemplo ordena la expulsin de un extranjero que no
esta documentado en nuestro pas, quien toma la decisin no es el seor Jorge Molina, persona natural sino
que a toma el intendente como rgano y que integra el aparato estatal fjense que esta subjetivacin de estas
organizaciones el derecho las ha explicado tradicionalmente bajo el concepto de persona jurdica, entonces ya
aqu tenemos un elemento adicional, cuando hablamos de gobernantes, es decir, los titulares del poder, estos
gobernantes de transpersonalizan o se subjetivizan a travs de una persona jurdica, pero aqu hay que tener
mucho cuidado, porque en todas estas organizaciones al fin y al cabo actan a travs de personas fsicas, de
personas naturales y se plante un tema bien interesante porque en definitiva estas personas naturales realizan
una actividad que se imputa o se atribuye a dicha persona jurdica y este es el fenmeno de la imputacin, se
debe entender de que lo que realiza la persona fsica o la persona natural es una actividad, pero esta no ,la
realiza en cuanto persona natural sino que como parte de la persona jurdica, aqu se produce un fenmeno
que es muy jurdico, se imputan las consecuencias jurdicas del acto, no a la persona natural, sino que a la
persona jurdica y tradicionalmente esto se ha explicado a travs de la teora o a travs del concepto de
rgano, las personas jurdicas o las otras estaciones tiene rganos, cuando el alcalde por ejemplo va y
concurre y celebra un contrato de compraventa para adquirir un bien municipal el el alcalde quien
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materialmente firma el contrato de compraventa, el es que coloca su nombre y el que coloca su firma, pero el
hecho de que lo firme el, que lo suscriba, que converja el significa que el bien lo esta comprando para el?, no
las consecuencias jurdicas del acto se imputan en este caso a la persona jurdica a la cual integra, por que el
alcalde en definitiva acta como un rgano de esta entidad.
Ya nos aparece otro elemento ms, a parece el elemento de la persona jurdica y el elemento del
rgano, es muy importante la persona jurdica, pero es mucho ms importante el rgano, porque una persona
jurdica puede tener mltiples rganos, a travs de los cuales va actuar.
Por ejemplo un Ministro de Estado es una persona jurdica, es te es un rgano dentro de una persona
jurdica que se llama Estado o fisco, el Presidente de la Repblica es una persona jurdica, este es un rgano
dentro del Estado o fisco, el intendente es una persona jurdica, es un rgano, gobernador, es un rgano, la
persona jurdica es el Estado o fisco, en el caos del alcalde, es rgano de la municipalidad, en este caso lo que
realice el alcalde se imputa a la persona jurdica que es la municipalidad.
Por lo tanto en el derecho administrativo vamos a encontrar tres sujetos bsicos o tres figuras
subjetivas bsicas:
1. El administrado o la persona fsica, que somos cada uno de nosotros, este es un sujeto con una
serie de derechos y tambin una serie de obligaciones;
2. Estn las personas jurdicas pblicas, aqu vista desde el punto de vista de los gobernantes;
3. Los rganos.
Estas son tres categoras de sujetos.

Personas jurdicas pblicas.

Desde antiguo que se distingue entre persona jurdica de derecho pblico y de persona jurdica de
derecho privado, que notar en esta distincin y en esa discusin, debemos sealar que para el derecho
administrativo fue un gran avance considerar que la administracin era una persona jurdica, entender que el
poder en definitiva era una persona, entender que el poder era un sujeto de derecho y eso se debe gracias a
varias corrientes algunas ms antiguas otras mas nuevas.
Por ejemplo una de las ms antigua fue especialmente en el derecho castellano y indiano
posteriormente, en el derecho castellano principalmente cuando se desarrollo el concepto de corona, se
estableci el concepto de corona como una persona jurdica distinta del monarca y con el objeto fundamental
de proteger el patrimonio del rey, es decir, una cosa es el patrimonio del monarca, patrimonio personal y otra
casa distinta es el patrimonio de la corona como institucin, como persona jurdica.
El concepto de corona no solo se desarrollo en el derecho castellano, sino tambin el derecho
anglosajn que todava se conserva, una cosa es el monarca como persona y otro es la corana que tiene un
patrimonio distinto, independiente de la persona del monarca y la figura de la corona se introduce para
distinguir de lo que era el reino de lo que era el rey a fin de proteger el patrimonio del rey.
Tambin hubo otra institucin que tambin llevo a reconocer personalidad jurdica al Estado, la
teora de la doble personalidad del Estado, la teora del fisco, esta fue una suerte de persona jurdica
instrumental que se dio sobre todo en la poca del Estado absoluto y que tuvo por objeto someter al Estado
parcialmente al derecho con el objeto de obtener judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones
patrimoniales, pero tambin es un agravante o sea entender que en esta caso para la doctrina alemana,
entender que el Estado tena una personalidad jurdica patrimonial, de que esa persona jurdica podra ser
llevado a los tribunales de justicia, poda ser objeto de una relacin jurdico procesal y no solo eso que podra
ser objeto de una sentencia condenatoria patrimonial y como consecuencia de ello responder de sus
obligaciones jurdicas, esto fue un gran avance que el Estado bajo su vertiente patrimonial tambin era un
sujeto sometido al derecho y como cualquier sujeto de derecho tambin tena la obligacin de responder por
sus obligaciones.
Posteriormente el que ms contribuyo es la teora organicista que entiende que las personas jurdicas
son entes naturales, muy semejantes al cuerpo humano, porque as como el cuerpo humano tiene rganos
vitales, estas personas jurdicas tambin tienen un nmero importante de rganos, pero de otras naturaleza,
entonces una podra decir que la persona jurdica es una entidad natural, najo las ideas de la teora organicista.
Si nos damos cuenta sobre todo en el periodo histrico en un comienzo, el concepto de persona
jurdica se debe principalmente ha circunstancias accidentales, es decir, lo que se quera en un principio era
proteger el patrimonio de la corona, reclamar judicialmente la actuacin del Estado, era para casos muy
concretos.

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Pero el hecho de que el Estado y en su caso la administracin se le haya reconocido la calidad de


sujeto, es decir, la calidad de persona jurdica ha tenido muchas y enormes consecuencias.
La primera gran consecuencia el derecho solo se puede explicar en cuanto se construye sobre
relaciones jurdicas entre sujetos de derecho o sujetos sometidos a derecho, el solo hecho de reconocer que el
Estado tiene persona jurdica o tiene personalidad jurdica o esta integrado por personas jurdicas significa que
puede haber relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares y a partir de ah se puede construir el
derecho pblico como un conjunto de relaciones jurdicas, y esto es muy importante, cuando decimos en
definitiva que el Estado es una persona jurdica significa que como tal esta sometida a derecho y por lo tanto
las relaciones que se mantienen con los particulares, no son simplemente relaciones de poder o relaciones que
se puedan fundamentar en una fundamentar en una mera concesin que le da el Estado a los particulares, sino
lo que hay ac es una relacin jurdica, hay un sujeto activo, hay un sujeto pasivo donde hay relaciones
reciprocas entre las partes.
En segundo lugar tambin produce efectos prcticos muy importantes, porque simplifica las
relaciones que se dan con la administracin, especialmente las relaciones que se dan con las grandes
administraciones, porque ahora uno va tener un nico centro de imputacin, por ejemplo el alcalde no se
comporta como se debe se demanda a la municipalidad, el director de obra no emiti el permiso dentro del
plazo, se demanda a la municipalidad, con ella nos entenderemos, si el gobernador por ejemplo autorizo un
acto y este produjo dao, me entiendo con el Estado, es decir, no tendremos que demandar ni alcalde, ni al
intendente, ni al gobernador, ni al ministro, ni al director de obras municipales, sino que nos entenderemos
con la persona jurdica de la cual ellos forman parte.
Entonces cuando una persona jurdica tiene varios rganos, esto facilita muchos las cosa, porque el
centro de imputacin es unitario, es uno solo, es la administracin.
Pero no solamente eso, sino que tambin ofrece otra cosa que es muy importante que es, la garanta
patrimonial principio de los Estado de derecho cuando aparece esta gran persona jurdica se amplia de
forma sensible la garanta patrimonial, porque quien responde del pago es toda la administracin, toda la
persona jurdica y no solo el patrimonio de una organizacin o el patrimonio de un funcionario.
Y por ultimo esto ayudo especialmente para construir un sistema de administraciones pblicas de
carcter territorial, porque se hace a partir de una persona jurdica independiente del Estado, es muy
importante esto ultimo, puesto que lo que sucede aqu es se creado en definitiva entidades locales,
territoriales, pero a esta primero hay que garantizarle cierta autonoma, entonces aparece la figura de la
persona jurdica y uno puede ver aqu que este ente en realidad es independiente o autnomo respecto de la
administracin central, es un ente descentralizado territorialmente, pero tambin a ayudado a efecto de crear
otros centros de decisin distintos y con su propia responsabilidad mediante lo que se llama las personas
jurdicas descentralizadas funcionalmente.

Clasificacin de las personas jurdicas pblicas.

Podemos decir que no hay una sola persona jurdica pblica, no hay un gran Leviatn, sino que hay
mltiples personas jurdicas, cuando nosotros hablamos de la Administracin del Estado, como lo dice la
Constitucin y la ley de bases lo hacemos en singular, pero tambin lo hacemos en un sentido figurado y un
sentido abstracto, porque la realidad nos muestra que hay una multitud o una verdadera galaxia de
administraciones pblicas con personalidad jurdica, no solo el Estado, las municipalidades, los gobiernos
regionales, las empresas del Estado, las instituciones, por lo cual no hay la gran persona jurdica publica, sino
que hay muchos personas jurdicas publicas y cuando se habla de la Administracin del Estado por lo tanto se
quiere englobar o abarcar todo esto.
En segundo lugar sucede que todas estas personas jurdicas pblicas no son iguales, son muy
distintas un respecto de las otras, esto nos lleva a varias clasificaciones:
1 clasificacin, es prctica, es la que distingue entre:
Persona jurdica de derecho pblico.
Persona jurdica de derecho privado.
Hay personas jurdicas de derecho pblico, como el Estado, las municipalidades y otros organismos
inferiores y hay personas jurdicas de derecho privado.
Pero no es una categora que se sostenga o una institucin que se sostenga demasiado, porque no hay
un criterio unitario, porque se entiende que una persona jurdica sea de derecho pblico y que se debe
entender que una persona jurdica sea de derecho privado y lo ms importante que consecuencia tiene esto.

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Se han dado varios criterios para distinguir entre estas dos personas jurdicas, primero el criterio del
fin, si el fin es de carcter pblico, la persona jurdica es de derecho pblico; en cambio si los fines son de
naturaleza privada, la persona jurdica es de derecho privado.
Otros sealan los medios o las prerrogativas, porque las personas jurdicas de derecho pblico tienen
potestades autoritarias, es decir, tienen poder de imperio, por ejemplo la potestad tributaria, la potestad
sancionadora, la potestad expropiatoria, cosa que no ocurre en las personas jurdicas de derecho privado.
Otro criterio puede ser la creacin, segn los cual los entes pblicos son creados por el Estado, cosa
que no ocurre con las entidades privadas.
Otro criterio, es el criterio de la forma, las personas jurdicas de derecho privado se constituyen o se
forman en base al derecho privado, por ejemplo una sociedad; en cambio las personas jurdicas de derecho
pblico se constituyen en base a formas de derecho pblico, como por ejemplo mediante una ley.
Y por ultimo el criterio que llaman algunos de encuadramiento, segn el cual tiene la calidad de
derecho publico, aquellos que forman parte de la Administracin del Estado y aquellos que no se encuadran
dentro de la Administracin del Estado, no son entidades de derecho pblico.
Si examinamos cada uno de estos criterios, nos daremos cuenta que cada uno de ellos puede ser
criticado, por ejemplo el hecho que una persona jurdica de derecho privado, significa que no puede seguir
fines de derecho pblico en cuanto al fin, puede hacerlo, en cuanto a las prerrogativas, por ejemplo pensemos
que solo tiene prerrogativas las personas jurdicas de derecho pblico y no las personas jurdicas privadas, por
ejemplo los cuerpos de bomberos, son personas jurdicas privadas y tiene prerrogativas o facultades pblicas,
por ejemplo el criterio de la creacin, que las personas jurdicas pblicas son creadas por el Estado, pero el
Estado tambin crea personas jurdicas privadas, el Estado tambin puede crear sociedades, el estados
tambin tiene corporaciones, por ejemplo la municipalidad tiene una corporacin cultural y es de derecho
privado, tiene una corporacin de desarrollo que es de derecho privado, el criterio de la forma, una se crean
bajo la forma del derecho privado otras bajo la forma del derecho publico, pero sucede que hay otras
sociedades annimas que se han creado por ley, por ejemplo metro sociedad annima sea creado por ley, no
se ha creado por una escritura pblica de sociedad, entonces sea creado una entidad privada, bajo la forma de
derecho publico y el criterio del encuadramiento, en la medida que la entidad pblica este dentro de la
Administracin del Estado, pero sucede que hay entidades publicas que estn fuera de la Administracin del
Estado, por ejemplo se discute mucho la figura del Banco Central y eso no significa que dejen de ser pblicos.
Sucede que hoy da la evolucin jurdica ha borrado las fronteras o los limites entre personas
jurdicas de derecho pblico y personas jurdicas de derecho privado, fjense que prcticamente en todas las
personas jurdicas hay elementos de derecho pblico, pero tambin hay elementos de derecho privado y por lo
tanto la distincin hoy da es casi irrelevante, hoy mas que preguntarse si la personas jurdica es de derecho
pblico o es de derecho privado, lo que hay que preguntarse cual es su rgimen jurdico, porque nos podemos
encontrar con personas jurdicas privadas, someritas a un estricto control de derecho pblico y tambin hay
entidades de derecho publico, que se rigen por el derecho pblico, pero aun ms hay entidades que se
constituyen, son personas jurdicas pblicas se constituyen como forma pblica, pero se rigen por el derecho
privado, como ocurre con las empresas del Estado, por ejemplo TVN, CODELCO, ENAMI, por lo tanto
nico aspecto real es rgimen jurdico, aqu no interesa la naturaleza del ente, sino que las normas aplicables,
es decir, la relacin jurdica concreta respecto de cada entidad.
2 clasificacin, aqu tenemos:
Entes territoriales.
Entes no territoriales.
Esto es base de una distincin que se utiliza bastante en la organizacin administrativa, entre rganos
que son funcionales o territoriales, porque sabemos que hay entidades que son desconcentrados o
descentralizadas territorial o funcionalmente, esta distincin surgi en la doctrina alemana en el siglo XIX y
trataron de adaptar y especialmente matizar el concepto tradicional de entidades corporativas a las personas
jurdicas pblicas, esto quiere decir que existe en el mbito del derecho privado lo que se conoce como las
corporaciones y lo que hicieron los alemanes es crear una especie de corporacin, pero bajo la forma de una
persona jurdica pblica, y esto porque las corporaciones o las corporaciones de derecho privado tenan ciertas
caractersticas que le servan en este caso a las personas jurdicas pblicas, especialmente no tenan fines de
lucro o no persiguen fines de lucro, es decir, tienen una finalidad que trasciende a los propios individuos, pero
tienen otros problemas por ejemplo las corporaciones a diferencia de lo que ocurre con las personas jurdicas
pblicas, surgen de un acuerdo de voluntades, es decir, surgen de una sociedad, mejor dicho de una asociacin
de personas, adems el otro problema que plantean es que los bienes de las asociaciones o los bienes de la
corporacin son disponibles por parte de sus miembros, son plenamente disponibles por parte de sus
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miembros y por ultimo en caso de disolucin de la corporacin el patrimonio quedaba para los miembros,
todas estas cosas no se pueden aplican a las personas jurdicas pblicas.
Entonces los que se hizo lo siguiente, Cul era el problema?, lo que se quera hacer era crear una
entidad corporativa distinta al Estado, similar a la que estaba en el derecho privado, pero estaban todos estos
problemas mencionados en el prrafo anterior, que surge de un contrato o un acuerdo, los miembros pueden
disponer libremente de los bienes de la corporacin y si se disuelve la corporacin ellos pueden disponer
libremente lo que sucede con el patrimonio, para superar este problema primero reconocieron la base
corporativa del Estado y de los municipios, pero hicieron destacar un elemento, principalmente respecto de
los municipios, determinante y este elemento fue el territorio, se deca que a diferencia de lo que ocurre con
las dems corporaciones privadas, en estas corporaciones pblicas, tanto el Estado como los municipios, el
territorio es un elemento fundamental, es decir, el territorio es elemento de la esencia de la corporacin de
esta manera se entendi que deba ser consideradas corporaciones territoriales, por eso se habla de las
municipalidad como la corporacin local o simplemente de la corporacin, sin embargo este concepto fue
duramente atacado por los miembros de la Escuela de Viena Escuela del Positivismo Jurdico ellos
criticaron esta calidad de entidad territorial, porque decan que en definitiva el territorio no era un elemento
estructural del Estado, no era un elemento de la esencia del Estado, sino que el territorio simplemente era un
mbito espacial de validez de un ordenamiento jurdico, por lo tanto lo que hacen los rganos pblicos es
tener competencia sobre un territorio y ms bsicamente tener competencia sobre los habitantes de dicho
territorio, entonces los miembros de la Escuela de Viena en trminos lgicos no era posible sostener que
territorio es un elemento esencial de estos entes pblicos, el Estado y de la municipalidad.
A pesar de esta imperfeccin la distincin entre entes territoriales y no territoriales todava se sigue
empleando por la doctrina no obstante que para salvar un poco esta imperfeccin en nuestro ordenamiento
jurdico se prefiere hablar de entes desconcentrados o descentralizados territorial o funcionalmente atendiendo
en definitiva al territorio que es competencia de ellos o a la funcin o materia.

rganos administrativos.

Esto esta vinculado con la teora del rgano, es claramente heredera o tributaria del dogma de la
personalidad jurdica del Estado, porque si el Estado tiene personalidad jurdica expresa su voluntad de forma
unitaria, es decir, cuando la persona jurdica se manifiesta en el mundo del derecho tiene una sola voluntad,
entonces se plantea de inmediato una cuestin, como podemos calificar la relacin que hay entre las personas
y la persona fsica o natural y la persona jurdica, que relacin hay entre ellas, como es posible que la persona
fsica o natural actu con la persona jurdica, como se explica esto ante el derecho.
En una primera fase se trato de explicar ese concepto de representacin, se deca que las personas
naturales lo representaban la persona jurdica, porque se deca que los agentes pblicos no eran personas
ajenas a la entidad, sino que eran representantes de ella.
Pero un autor alemn acuo el concepto de rgano, el tema no es un tema de representacin, sino que
es un tema de que la persona natural es una parte integral de la persona jurdica, es un rgano de la misma, es
decir, el funcionario pblico no es un representante del Estado, sino que forma parte de el, es decir, lo que
hace el funcionario pblico es que le presta su voluntad sicolgica al Estado, la voluntad es una sola, se
incrusta dentro del Estado.
Este concepto de rgano a dado lugar a varias discusiones o a varias teoras, por ejemplo la doctrina
clsica entenda que la nocin de rgano se refera a la persona fsica del servidor del Estado, es decir, el
rgano era el funcionario.
En cambio para otros autores el concepto no deba aplicarse a una sola persona, sino que deba
aplicarse al conjunto de competencia que tiene el rgano como figura abstracta.
Pero en definitiva esto se descarto por lo siguiente, el rgano tiene dos elementos:
1. Un elemento persona, que es el funcionario.
2. Y adems tiene la competencia, estos dos elementos son los que determina la estructura del
rgano.
Ahora como opera la dinmica del rgano, porque es tan distinta respecto de la representacin, pero
en la representacin lo que sucede es que el acto es realizado por el funcionario, pero sus efectos se imputan a
la persona jurdica, en cambio en el rgano la figura es distinta el acto lo realiza la persona jurdica. Cuando
una persona acta en representacin de otra, se realiza por ejemplo una compraventa, quien realiza la

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compraventa es el representante, pero luego la consecuencias jurdicas de la compraventa se radican en los


representados.
En cambio bajo la teora del rgano quien celebra la compraventa es el rgano que se imputa en este
caso a la persona jurdica y los efectos se radican en la misma persona jurdica.

Objeto de la imputacin.

Hay que distinguir aqu, el objeto de la imputacin en virtud de los actos realizados por una persona
jurdica pblica, la imputacin puede ser total, que significa esto que se imputa a la persona jurdica no solo el
actos sino que tambin sus efectos, pero tambin hay algunos casos en que la imputacin puede ser parcial y
la imputacin puede ser parcial cuando no se pueden imputar el acto, pero si sus efectos y esto ocurre
especialmente en materia de responsabilidad.
Si un funcionario causa un dao, no se le puede imputar el dao a la persona jurdica, porque la
persona jurdica no tiene la voluntad sicolgica de causar dao o perjuicios, la imputacin no puede ser total
respecto del acto, pero si se le puede imputar a la persona jurdica los efectos de ese acto, es decir, la
obligacin de indemnizar esos perjuicios, entonces la imputacin puede ser toral el acto y sus efectos y por
otro lado la imputacin parcial, en la cual solo se imputan los efectos y no el acto en si mismo y es lo que
ocurre con los sistemas de responsabilidad.

Limites de la imputacin.

Sin embargo la imputacin tiene que tener lmites no toda la actividad realizada por las personas al
servicio del Estado.
La primera condicin es que el agente o funcionario actu dentro de su competencia, es decir, dentro
del mbito de sus funciones.
Que el acto se realice en la forma que prescribe la ley, es decir, tiene tener una apariencia formal
mnima.
Por lo tanto no son imputables al Estado aquellos actos que tiene una incompetencia que es grosera,
que es apreciable por cualquier mediano conocedor del derecho por ejemplo que el intendente dicte una
resolucin destituyendo al alcalde en este caso ni siquiera hay un mnimo de apariencia de formalidad.
En tercer lugar que el funcionario este investido de su cargo, la investidura del cargo, entonces todo
rgano del Estado debe actuar dentro de su competencia, en la forma que reviste la ley y previa investidura
regular de sus integrantes.
Y aqu se plante tres supuesto que son bien complicados:
1. El nombramiento irregular de un funcionario, es decir, que un funcionario es nombrado de forma
irregular y luego su cargo es anulado, era un funcionario que no cumpla con los requisitos para ser
funcionario, pero dicto actos la pregunta es sus actos son imputables o no?
2. Otro problema es la ilegalidad temporal, es decir, son supuestos en donde hay una anticipacin o
prolongacin en el ejercicio de funciones pblicas, esto incluso constituye delitos, es decir, el funcionario se
anticipa a asumir el cargo o una vez terminado su cargo sigue haciendo sus funciones.
3. La ausencia total de investidura, es decir, que ni siquiera la persona aparece investida en su cargo,
fjense que el primero la persona fue nombrada y despus anulada, pero por lo menos hubo una investidura y
en la que se anticipo y luego prolongo, por lo menos haba una apariencia, pero en el ultimo caso la persona
esta ausente de total investidura, que es el caso mas complicado y que ha sido tratado por la doctrina italiana
que se refiere como el funcionario de hecho funcionario de fato .
El funcionario de facto, es aquel que de forma espontnea asume funciones pblicas por los
ciudadanos carentes de cualquier nombramiento oficial, por ejemplo en caso de una catstrofe o en caso de
situaciones blicas.
Estos son los tres supuestos, de estos tres supuestos sin lugar a duda los dos primeros son los dems
fcil solucin y casi todos los derechos positivos sostienen que en el caso del nombramiento irregular y de la
ilegalidad temporal se debe reconocer la imputacin en base al principio de buena fe y la confianza de los
terceros, esto por aqu esta en juego dos valores, por una parte esta el mantener de forma regular los servicios
pblicos, es decir, su continuidad y otro es la buena fe y la confianza en los terceros y de hecho la tendencia
es la ultima, es decir, proteger la buena fe y la confianza en los terceros.
Pero el caso ms complejo es el tercero y la tendencia en la doctrina es a negar la imputacin cuando
se trata de una usurpacin y simulacin grosera en el ejercicio de las funciones pblicas o potestades pblicas.
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Ya sabemos que el rgano esta inmerso dentro de la persona jurdica, sabemos que el rgano esta
compuesto por la persona natural y la competencia, que la imputacin que se puede hacer al rgano puede ser
total o parcial y para que se cumpla el principio de imputacin el rgano tiene que estar dentro de sus
competencias, tiene que actuar por lo menos de la forma que prescribe la ley, tiene que tener un mnimo de
reconocibilidad y tiene que estar investidos y si no hay investidura se plantean tres problemas, el problema del
funcionario que fue nombrado de forma irregular, el tema de ilegalidad temporal y por ultimo la figura del
funcionario de facto, es decir, el funcionario de hecho.

La figura de los administrados o los ciudadanos.

Esta figura es utilizada mucho por los autores espaoles y parte de la base de que toda relacin
jurdica siempre debe haber una Administracin pblica y eventualmente en esta relacin jurdica tambin
pudiera haber una persona privada.
En el caso aparezca la administracin, esta aparece como un sujeto activo, como un sujeto que tiene
potestades publicas, un sujeto que afecta la esfera del sujeto jurdico particular, porque es un ente que
administra y como consecuencia de ello el sujeto privado tiene una posicin bsica que es la posicin de
administrado.
En una relacin jurdica encontramos administracin y administrado, una administracin que es un
sujeto activo, poderoso, un sujeto que puede intervenir en la esfera jurdica del particular y un sujeto pasivo
que es el administrado y por lo tanto tiene que someterse a lo que establece la administracin.
Sin embargo esto tambin plantea varios problemas:
1. Lugar, que pueden ser sujetos de las relaciones administrativas no solo las personas naturales,
sino tambin las personas jurdicas y tambin pueden ser objeto de esta relacin jurdica organizaciones que
no tienen personalidad jurdica, es decir una mera asociacin Art. 19 N 15 de la Constitucin, nos dice que
estas pueden o no tener personalidad jurdica reunin permanente de personas destinadas a obtener un fin
comn y hay muchas asociaciones que pueden participar de esta relacin jurdica.
Las relacin no solo es entre la administracin y persona privada, en muchos casos la relacin es
entre personas pblicas, por ejemplo un convenio entre el gobierno regional y la municipalidad, hay una
relacin jurdica pblica; pero las dos entidades son pblicas.
Tambin las relacione jurdico administrativas se pueden dar entre particulares, pensemos en un
empleador que le retiene el impuesto nico o el impuesto a la renta a un trabajador o un vendedor que retiene
lo que se llama el IVA.
Y el ultimo punto que hay que mencionar, es que en estas relaciones jurdicas se piensa que las
personas privadas son meros sujetos pasivos y esto tampoco es tan as, por que las personas privadas hoy
disponen de un conjunto de poderes o derechos y especialmente de garantas y de acciones constitucionales,
frente a la administracin y esta ultima dispone tambin de un conjunto de potestades.

Clasificacin de los administrados.

Se habla de:
Administrado simple.
Administrado cualificado.
Esta es una distincin bastante tradicional en el mbito del derecho administrativo, distinguir entre
administrado simple y cualificado, y esto sirve para manifestar solo distintas posiciones que estn las personas
o los particulares frente a la administracin. Hay algunos que esta en una posicin podemos decir general, una
posicin ordinaria, mientras que unos estn en una posicin ms intensa frente a la administracin.
Cuando una persona esta frente a una posicin genrica ante la administracin, es decir, la posicin
que tiene cualquier ciudadano frente a la administracin se habla aqu del un administrado simple, como
cualquier administrado que debe soportar por ejemplo el ejercicio de la potestad reglamentaria, la potestad
expropiatoria, la sancionatoria, como cualquier administrado que se enfrenta con los rganos de la
administracin, esta relacin que se produce entre administracin y administrado se conoce como una relacin
general de poder, tambin se habla de supremaca especial.
Y si uno lo ve desde el punto de vista del administrado se habla en este caso de sujecin general.
Pero la relacin que nos interesa es la relacin del administrado cualificado y aqu la relacin entre la
administracin y el administrado es o surge de una relacin o vinculo ms intenso y esto hace que la
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administracin tenga respecto del administrado poderes mas enrgicos o poderes mas fuertes, en este caso se
habla que el administrado, es un administrado cualificado y tambin se dice aqu que hay una relacin
especial de poder, tambin se habla de una supremaca especial o de una sujecin especial.
Por lo tanto frente a la relacin general pueden haber mltiples relaciones especiales- caso de un
soldado, de un funcionario pblico, de un interno en un establecimiento penitenciario en estos casos la
administracin tiene respecto de ellos, poderes muchos ms enrgicos o directos, podramos decir que tiene
potestades mas intensas sobre estas personas o respectos de estos sujetos, en el fondo lo que se busca o ya ha
buscado esta distincin es tratar de flexibilizar el principio de legalidad en el mbito de la administracin del
Estado, es decir, que para intervenir en el esfera de un administrado cualificado no se requieren poderes o
potestades tan concretas o especificas, basta con las potestades genricas con que cuenta la administracin, en
cambio cuando se quiere intervenir en la esfera vital de un administrado simple, la cuestin es distinta, si se
va a penetrar, si se va a intervenir en la esfera de un administrado simple se requiere de potestades
expresamente atribuidas por la ley.
Esta categora es de origen doctrinal y fue creada por la doctrina alemana de fines de siglo XIX y
surge especialmente para eludir el principio de reserva de ley, porque son tantas las relaciones que hay con
estas personas, con estos administrados cualificados que es muy difcil para la ley decidir todas las hiptesis
posibles.
El problema es que posteriormente se ha entendido que este titulo de supremaca especial o de
sujecin especial, permite a la administracin tener manos libres para limitar a libertad o la propiedad de las
personas, sin necesidad de una ley que autorice de forma previa y es mas porque es un concepto demasiado
bajo, tambin se ha prestado para bastantes abusos, pero ese era el objetivo de esta distincin,
Ahora cual es la cuestin de fondo aqu, la cuestin de fondo es que en estas relaciones especiales el
contacto entre la administracin y el administrado cualificado, es tan intensa que la las posibles situaciones de
limitacin de libertad son numerosas y por lo tanto cuando se atribuyen las potestades a la administracin lo
que va a suceder es que se van atribuir de forma, podramos decir, ambigua, de forma genrica, o de forma
mucho mas flexible que respecto de los otros administrados o el administrados simple, es una cuestin
bastante discutible, pero que uno lo puede notar, en la practica se nota bastante, especialmente en lo que
ocurre con la sujecin especial respecto de cualquier funcionario pblico.
Considerando la pertenencia territorial tambin se clasifican los administrados y la vienen dividiendo
en dos grandes categoras:
Nacionales.
Extranjeros.
Hay administrados nacionales y administrados extranjeros, porque es importante esto, porque se trata
de un estatuto personal que es inherente a la persona, es decir, que no se ve alterado con el hecho de que la
persona salga fsicamente del territorio y esto nos lleva tambin a un determinado contenido, en 1 lugar que
en este caso el administrado nacional tiene ciertos derechos polticos que no tiene el extranjero, por ejemplo el
derecho de elegir y ser elegido, pero tambin tiene derecho que no son estrictamente polticos, sino que son
derechos inherentes al nacional como por ejemplo trasladarse libremente dentro de las fronteras del territorio,
aspecto que le puede ser restringido o limitado a un extranjero.
Pero no todos son beneficios, porque el contenido de este estatuto implica acceso en el plano pasivo
conlleva a una situacin de sujecin frente al Estado y frente a la administracin, de partida tiene que
sujetarse al ordenamiento jurdico, sin perjuicio de otras obligaciones, pensemos por ejemplo la obligacin de
una persona de cumplir el servicio militar, que es una carga pblica o las obligaciones tributarias que tiene las
personas.

Teora de la relacin jurdica administrativa.

Y estas relaciones dan lugar u origen a situaciones jurdicas que algunos denominan situaciones
jurdicas subjetivas y estas situaciones jurdicas pueden ser activas o de poder o pueden ser pasivas o de
sujecin.

Situaciones jurdicas activas o de poder.

En primer lugar, la libertad es una posicin jurdica de poder, por que mal que mal tenemos nosotros
nuestra libertad que tiene que ser respetada por parte de la administracin publica.

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Pero tambin para el poder publico existe una situacin de poder muy importante que la potestad
pblica, pero esta no es la nica posicin hay otra, una tercera que es el derecho subjetivo, porque una cosa es
tener potestades y otra cosa es tener derechos subjetivos.
Y por ultimo estn los intereses, se dice el interesado o el que tenga inters en reclamar cuando se
esta presentando un recurso, todas las nombradas son situaciones jurdicas de poder.
Situaciones jurdicas de deber o pasivas.

Frente a la potestad esta la sujecin, el sujeto activo tiene la potestad y el sujeto pasivo esta en un
deber de sujecin, frente al derecho subjetivo estn las obligaciones y por ultimo esta la figura de la carga, la
cual es una figura muy especial.

Situacin de libertad.

Desde el punto de vista tcnico jurdico, no se vera como valor jurdico, ni como derecho
fundamental, la libertad desde el punto de vista tcnico jurdico, una la puede ver desde un punto de vista
positivo y negativo.
Desde el punto de vista positivo, la libertad significa simplemente que la norma jurdica delimita o
fija un mbito inherente a la persona o sujeto y esta persona o sujeto puede actuar en este mbito sin ningn
tipo de limitaciones o restricciones, por lo tanto esa persona puede realizar cualquier tipo de actuacin
material o cualquier tipo de actuacin jurdica.
Del punto de vista negativo significa que se prohbe cualquier perturbacin de dicho mbito, la
administracin nos puede cobrar impuesto, nos puede exigir con algunas cargas pblicas como la del servicio
militar, pero no puede entrar en nuestro mbito y sancionar nuestra religin, o nuestra manera de pensar,
porque esto esta en el mbito de nuestra libertad y si la administrar llaga a entrar en este mbito tenemos la
posibilidad de reaccionar y demandar que se nos respete nuestra libertad y por lo tanto obtener proteccin
jurisdiccional.
Ahora la libertad no es un mbito exclusivo del derecho pblico, tambin esta en el derecho privado
y en este una gran expresin es lo que se conoce como la autonoma de la voluntad y que se concreta tambin
en la libertad contractual y fjense, pero esto hay que analizarlo de una forma mas fina, esta tambin la figura
del derecho de propiedad, este es un verdadero paradigma de los derechos subjetivos, este mal que mal es un
derecho de libertad, porque crea un espacio de libertad.

La potestad pblica.

La potestad pblica la vamos a definir como situacin jurdica de poder que habilita en este caso su
titular para imponer conductas de terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de relaciones
jurdicas o mediante la modificacin del estado material de las cosas.
Lo primero que hay que comprender es que la potestad publica, es una situacin jurdica de poder o
activa, en virtud del cual un sujeto de derecho que en este caso va hacer la administracin pblica o un rgano
de la administracin pblica tiene la capacidad de alterar la situacin jurdica de terceras personas aun sin la
necesidad de contar con la voluntad de estos terceros, de tal manera que en este caso la administracin puede
crear una situacin jurdica que antes no exista, puede modificar una situacin jurdica o la puede extinguir.
Para comprender bien, por que muchas veces se confunde la potestad con el acto, si uno tiene una
potestad esta se tiene que materializar en un acto que es ejercer la potestad, cuando uno ejerce la potestad
ejerce un poder que ya tenemos, es como cuando celebramos un contrato ejercemos un poder el poder de la
autonoma de la voluntad y la libertad contractual, pero estas dos instituciones no son el contrato, es
simplemente la expresin del ejercicio del poder, la potestad pblica es lo mismo, esta nos faculta para prestar
determinada actividad que puede ser una actividad jurdica, cuando modifico, creo o extingo relaciones
jurdicas o puede ser una actividad material, es decir, altero la situacin de hecho.
Por ejemplo la potestad expropiatoria es una potestad pblica y material, porque altera la situacin
jurdica de un particular que es el expropiado, este pasa de ser propietario o no ser propietario, aqu de forma
unilateral, aun en contra de la voluntad de contar en este caso con el consentimiento del destinatario la
administracin ejerce la expropiacin.
El hecho de que se ejerza la potestad que expropie un inmueble no agota la potestad
expropiatoria, se puede ejercer posteriormente y se puede dictar por lo tanto otro acto y se pueden dictar
varios actos.
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Ahora pensemos en la potestad sancionadora, existen mltiples razones o mltiples causas o


fundamentos para aplicar lo que se conoce como sanciones administrativas, para velar por el orden pblico,
por la salubridad pblica se puede adoptar una serie de sanciones administrativas, sanciones por ejemplo las
normas tributarias, por no cumplir normas sanitarias, o sanciones al funcionario pblico por no cumplir sus
deberes de funcionario.
Ahora pensemos en un rgano que tiene la potestad sancionadora el hecho que aplique una sancin
no implica que se agote su potestad, puede seguir aplicndola, en la medida de que se este dando el supuesto
de hecho se puede seguir aplicndola, esa es naturaleza que tiene la potestad, es un poder de carcter
unilateral, figura que no tienen los particulares.

Paralelo entre la potestad y el derecho subjetivo.

Para entender la potestad se tiene que enfrentar con el derecho subjetivo, es muy distinto la potestad
pblica que el derecho subjetivo.
Ya sabemos que un derecho subjetivo es una facultad o poder en virtud del cual le podemos exigir a
un tercero una determinada prestacin.
La gran diferencia que hay entre la facultad pblica y el derecho subjetivo:
1. En cuanto a su origen, porque la potestad pblica siempre tiene su origen en una norma jurdica,
especialmente en la ley; en cambio el derecho subjetivo puede emanar de una norma jurdica, pero tambin
puede emanar de un contrato, o puede emanar tambin de un acto administrativo, por ejemplo un acto
administrativo que otorga una concesin martima. Esta concesin es un derecho subjetivo; en cambio la
potestad no puede emanar de un acto administrativo, no puede emanar de un contrato, emana solo de una
norma jurdica y en este caso solo de la ley.
2. En cuanto al objeto, siempre el derecho subjetivo va tener un objeto que podemos llamar un
objeto especifico o determinado, porque si se va a exigir una prestacin a otra persona, la prestacin tiene que
se concreta, precisa y determinada; en cambio la potestad tiene un objeto genrico, es decir, que se pude
ejercer en base a un determinado supuesto de hecho.
3. En cuanto al inters que tienen estas situaciones jurdicas, el derecho subjetivo se crea en inters
de su propio titular, por ello el titular puede modificar libremente este derecho y por regla general tambin
puede renunciar a este derecho; en cambio la potestad podemos decir que es un poder fiduciario, es un poder
cuyo beneficiario es una persona distinta del titular, el beneficiario no es el rgano pblico, es un rgano,
entidad o una persona distinta del titular y por lo tanto lo que se trata de proteger son intereses de terceros, por
ello las potestades pblicas son irrenunciables y su contenidos son inmodificable por sus titulares.
4. Los derechos subjetivos por regla general se pueden transferir y se pueden transmitir a terceros,
salvo que sean derechos intuito personae, derechos en consideracin a la persona; en cambio la potestad
pblica es inalienable, no se puede transferir a terceros, si en algunos casos se puede ceder su ejercicio que es
distinto, esto se vera mas adelante en la figura de la delegacin de facultades, pero la regla general es que no
se puede transferir a terceros.
5. Un derecho subjetivo se puede adquirir por prescripcin adquisitiva y tambin se puede extinguir
por prescripcin extintiva; pero las potestades publicas es imprescriptible.

Calcificacin de las distintas potestades.

Potestades pblicas y potestades privadas.

Esta es una clasificacin un poco anmala, la regla general es que la potestad es pblica, son aquellas
que se le atribuyen a los sujetos jurdicos pblicos que integran los rganos de la administracin del Estado,
porque son poderes autoritarios y permiten la intervencin en la esfera jurdica de los particulares, entonces la
regla general es que las potestades son pblicas, pero hay potestades que todava se conservan en manos
privadas, el mejor ejemplo es la patria potestad que detenta el padre de familia y hoy la madre tambin
respecto del hijo no emancipado, y algunos sealan por ejemplo la potestad de organizacin que tiene el
directo o jefe de una empresa, que tiene sobre sus funcionarios.

Potestades especficas y potestades genricas.

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Estas potestades genricas se conocen como clusulas generales de habilitacin, esto es muy
importante, la regla general es que las potestades deben ser especificas, es decir, que la norma que atribuye la
potestad debe hacerlo de modo determinado y concreto, es decir, tiene que decir o tiene que sealar de modo
preciso cuales son las facultades que se conceden a la potestad, esta es la regla general.
Pero en algunas situaciones el derecho positivo atribuye a la administracin potestades genricas de
actuacin, describiendo de forma vaga e imprecisa los fines que se deben conseguir, el supuesto de hecho en
que opera y los medios o medidas de que comprende.
Esta es una figura bastante comn, clusula general de competencia, pero tambin se conocen como
clusula generales de habilitacin. Aqu se plantea un problema de seguridad jurdica, especialmente y bien
delicada es la que se conoce como la clusula de orden publico, concepto muy amplio, y luego se dice que la
administracin puede tomar cualquier medida en orden a resguardar el orden pblico.
Hoy la doctrina ha sealado dos condiciones en que se pueden aceptar estas clusulas generales:
1. Que estn establecidas expresamente en la ley, es decir, uno no puede fundamentar estas clusulas
en poderes inherentes o poderes normales de la administracin, tiene que estar expresamente establecido en la
ley.
2. Es que no sea posible un mayor grado de determinacin.
En estos dos casos se aceptan estas clusulas generales de habilitacin.
Clusula general de habilitacin que se encuentra en el Art. 12 de la ley de municipalidades.

Potestades regladas y potestades discrecionales.

Esta es una de las clasificaciones ms importantes, aqu se dice que puede que todos sus elementos
estn bien determinados en la norma jurdica, esta determina el rgano competente que debe ejercer la
facultad, el supuesto de hecho sobre el cual se ejerce, el fin, los medios, todos con mucho detalles; en cambio
hay otras potestades no todos los elementos estn reglados, hay elementos que son discrecionales, es decir,
que quedan a la libre apreciacin de la autoridad administrativa.
En un concurso publico, estamos frente a una potestad reglada, por que una persona para asumir en el
cargo la persona tiene que ganar, pero si se dice que los tres primeros puntajes el jefe de servicio seleccionara
a la persona que se quedara con el cargo, en este caso la potestad es discrecional.
Aqu suceden problemas bastantes serias, sobre todo como controlar la discrecionalidad de la
administracin, pero segn algunos autores las discrecionalidad es un mal necesario, no todas las potestades
pueden ser regladas, hay muchas potestades discrecionales.
Cual es la distincin entre una y la otra, la potestad reglada, en teora es aquella en que cada uno de
sus elementos se encuentra establecida por la le, de tal manera que su ejercicio casi puede ser mecnico o
automtico por parte de la administracin del Estado, por ejemplo la municipalidad tiene la potestad de
entregar una licencia de conducir, no tiene el derecho de entregar licencias de conducir, sino que tiene la
potestad, cuando le entrega existe alguna posibilidad de no entregarla por que no le place, no le gusta, aqu el
procedimiento es absolutamente reglado, la persona llega y si cumple los requisitos que exige la ley se le debe
entregar la licencia de conducir, no hay ninguna posibilidad.
En cambio en las potestades discrecionales, algunos de sus elementos se deja a la libre apreciacin de
la administracin, ella es la que tiene que estimar o valorar si adopta una determinada decisin o no la adopta.
Lo primero que hay que tener claro es que no hay potestades enteramente discrecionales, algunos
elementos de las potestades son discrecionales, pero otros elementos son reglados, por lo cual hay que tener
mucho cuidado con esta figura.
En segundo lugar, tambin vinculado con esta distincin, hay que tener cuidado en no confundir las
potestades discrecionales, con otra categora que son los conceptos jurdicos indeterminados, ocurre que en
muchas situaciones la legislacin utiliza conceptos bastantes amplios, incluso podramos decir ambiguos cuya
apreciacin en una primera etapa queda entregada a la administracin, por ejemplo orden publico, seguridad
nacional, utilidad publica, buena fe, buenas costumbres, una serie de conceptos jurdicos indeterminados y
esto tiene mucha aplicacin, por ejemplo en materia tributaria si el contribuyente ha actuado de buena o mala
fe es importante saber, especialmente en el tema de la prescripcin, y quien califica esto la propia autoridad
tributaria.
El tema es que durante mucho tiempo se plate de que la apreciacin, la valoracin de estos
conceptos jurdicos indeterminados quedaba entregada a la apreciacin subjetiva de la administracin, por lo
tanto no podan ser objeto de control judicial, porque era una apreciacin discrecional de la administracin.

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Sin embargo la doctrina comenz ya a deslindar un poco mas los conceptos y especialmente con un
tema bastante practico, donde trata de impedir este tema de inmunidad de jurisdiccin, lo que se busca aqu es
que la administracin sea controlada jurisdiccionalmente y lo primero que se dijo es que no era lo mismo una
facultad discrecional que un concepto jurdico determinado, son cosas diferentes, no es lo mismo la facultad
discrecional que un concepto jurdico indeterminado, cual es la diferencia:
Los conceptos jurdicos indeterminados pueden ser muy amplios, taxativos, pero siempre el concepto
jurdico indeterminado va estar ligado a una situacin de hecho, a la calificacin de una realidad determinada,
hay buena fe o no hay buena fe, hay utilidad pblica o no hay utilidad pblica, se altero el orden pblico o no
se altero el orden pblico, esa percepcin que hace la administracin, por lo tanto puede dar lugar a una sola
posibilidad, o hay o no hay y esto puede ser controlado jurisdiccionalmente.
Pero adems el concepto jurdico indeterminado no es una facultad discrecional, porque fijmonos
que la potestad discrecional se entrega un margen amplio de accin, de accin libre para el rgano de la
administracin, en este caso la administracin va tener dos o ms posibilidades legtimas para adoptar su
decisin, en cambio en los concepto jurdicos indeterminados hay una sola opcin valida.

Cmo se controla la potestad discrecional?

Pero el gran problema es como se controla la potestad discrecional, es posible controlar una potestad
discrecional o no lo es, si se puede controlar y varias cosas, primero ya dijimos que no existen las potestades
discrecionales puras, sino que son en parte discrecionales y en parte regladas, toda potestad tiene algn
elemento reglado, ahora cual es el primer elemento reglado que tiene toda potestad, primero la existencia de la
potestad, si no tiene la potestad no la puede ejercer, en segundo lugar la competencia, si esta actuando dentro
del mbito de su competencia, la existencia y competencia de la potestad determinan en este caso su control,
esto se denomina control judicial de los elementos reglados.
Pero hay un elemento que es muy fino, y es el fin, toda potestad tiene un fin, toda potestad esta
orientada a alcanzar un determinado fin y tambin se puede controlar el cumplimiento de ese fin, aqu se da
lugar a dos figuras una que se llama desviacin de poder y otra que se llama abuso de poder.
Que sucede con la desviacin de poder, toda potestad pblica tiene que tender al inters pblico,
siempre, pero a parte de atender al inters pblico general, pero adems si se establece una potestad publica
tiene por objeto adems un inters publico particular y especifico y puede suceder que se utilice una utilidad
publica para satisfacer una finalidad publica distinta o diversa, para la cual existe esa potestad y si se utiliza
esa potestad pblica para una finalidad pblica distinta para la cual fue creada, se esta incurriendo en un vicio
de desviacin de poder, en cambio cuando se utiliza una potestad publica para un fin que no es publico, para
un fin particular, se habla de abuso de poder.
Pero no solamente esta esto, hay otro elemento de la facultad discrecional que se puede controlar, en
segundo lugar a parte de los elementos reglados, se pueden controlar lo que se conocen como los hechos
determinantes que habilitan para el ejercicio de la potestad pblica, porque para ejercer la potestad publica
debe haber un supuesto de hecho y si no se verifica el supuesto de hecho no se puede ejercer la potestad.
Y lo ultimo y lo ms difcil es el control de la decisin discrecional, la decisin discrecional en si
mima, se puede controlar a travs de los principios generales del derecho, especialmente aquellos que emanan
del ordenamiento constitucional.

El derecho subjetivo.

Nos lleva a tratar una serie de caractersticas que tiene los derechos subjetivos, las cuales ya hemos
visto cuando se hablo del tema de las potestades pblicas.

Caractersticas de los derechos subjetivos.

Los derechos subjetivos siempre suponen un objeto concreto y determinado, a diferencia de la


potestad publica y adems hay tambin un sujeto pasivo tambin determinado en el derecho subjetivo y esto
no ocurre con la potestad, por ejemplo tiene la potestad expropiatoria, pero no con alguien determinado.
Adems el derecho subjetivo no solamente tiene su origen en la ley, si que puede tener su origen en
una relacin jurdica, como un contrato, un acto administrativo, por regla general los derechos subjetivos son
prescriptibles y adems son por regla general objeto de trafico jurdico, es decir, transferible y trasmisibles.

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Los derechos subjetivos no son una categora propia del derecho privado, en el derecho pblico
existe multiplicidad de derechos subjetivos, as los particulares pueden tener derechos subjetivos frente a la
administracin y as la administracin tambin puede tener derechos subjetivos frente a los particulares.
Adems hay derechos subjetivos que existen en el mbito jurdico privado que se aplican en el
mbito administrativo, pero hay derechos subjetivos que son propios del derecho administrativo que no se
conocen en el mbito jurdico privado, la administracin puede ser titulares de derechos personales, de
derechos reales sin ningn tipo de problemas, puede ser, pero en el derecho privado hay derechos subjetivos
que no estn y que son propios del derecho publico, por ejemplo una posesin que recae sobre un bien
nacional de uso pblico, el derecho de un concesionario y esto surge de un acto bilateral, y el concesionario
tiene un derecho subjetivo para en este caso aprovechar un determinado bien pblico.

Tipos de derechos subjetivos.

Una clasificacin que es muy obvia, atendiendo a su titular, aqu tenemos derechos de la
administracin y derechos de los administrados.
Un asegunda clasificacin, en cuanto a su fuente los derechos subjetivos pueden provenir por
ejemplo de una norma jurdica, esta atribuye derechamente un derecho subjetivo, en segundo lugar el derecho
subjetivo puede provenir de un acto jurdico, de un contrato, o puede provenir de un acto daoso, esto es lo
que da lugar a lo que se llama responsabilidad del Estado o puede provenir de un cato administrativo distado
en ejercicio de una potestad publica.

Los intereses o los intereses legtimos.

La cuestin es llegar a establecer que el inters es una figura distinta del derecho subjetivo y tambin
de la potestad, y es una situacin jurdica de poder.
Peor la pregunta es hasta donde es cual es la diferencia entre un derecho y un inters y hasta donde
llega el inters, porque resulta que el abanico de los intereses puede variar hasta el infinito, todos tenemos lo
que se llama un mero inters en que se respete el ordenamiento jurdico, pero tambin podemos tener un
inters directo o inters legitimo cuando la accin por parte de la administracin afecta nuestra esfera jurdica
de manera mucho ms intensa.
De donde surgi el tema del inters?, la figura del inters surge a propsito de la conclusin del
sistema contencioso administrativo en Francia, es decir, el control jurisdiccional, porque cuando se construyo
o se creo el sistema de control jurisdiccional en Francia, se hizo siguiendo los modelos procesal civil, los
modelos civiles y por lo tanto quien podra reclamar frente a un dao que causara la administracin, en ese
caso quien poda reclamar es quien tendra un derecho o una accin.
Pero lo anterior solamente quien poda impugnar los actos de la administracin eran aquellos que se
vean afectados en virtud de un derecho, peor suceda que ha veces la pretensin que se planteaba no era un
pretensin de dao, sino que era tambin una pretensin fundada en la ilegalidad del acto o en la nulidad del
acto.
Y aqu sucede lo siguiente, solamente procede la nulidad del acto o la declaracin de ilegalidad del
acto aquel que tiene un derecho se deca, porque en realidad el sistema de la nulidad de los actos
administrativos, lo que se hacia era un proceso objetivo, era un proceso en contra de un acto, era saber si el
acto estaba conforme o no con el ordenamiento jurdico, es decir, que no se planteaba ninguna pretensin
pecuniaria extra, simplemente la mera nulidad.
Entonces se plantea lo siguiente, muchas veces el acto cuando produce efectos no lesiona derechos
subjetivos, pero si puede afectar intereses y en este caso se permiti o se legitimo para que una persona
pudiera impugnar la nulidad de un acto basado en un inters y este era muy simple que el acto dejara de
producir efectos, nada mas que eso.
Entonces apareci la figura del interesado, pero el problema pasaba porque tampoco se buscaba crear
una accin popular, entonces se puso algo adicional, no basta el mero inters, sino que se requiere adems que
la persona tenga un inters legitimo, o un inters directo, de tal manera de que el acto con la sola declaracin
de nulidad entiende satisfecha la pretensin del interesado, por la mera declaracin de nulidad.

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Por ejemplo se impugna una sancin en este caso el interesado va a obtener en este caso, en ese
evento la nulidad del acto y por lo tanto este va a dejar de producir efectos, de aqu surge la figura del inters.
La doctrina ha debatido mucho para poder establecer si realmente el inters es una figura distinta a
los derechos subjetivos, pero al final se ha llegado a la siguiente conclusin, realmente el inters no es una
figura distinta o separada del derecho subjetivo, todo lo contrario el inters es realmente el derecho subjetivo,
es un derecho subjetivo que surge como reaccin frente a una inmisin ilegal por parte de la administracin
en la esfera jurdica o vital del particular, lo que sucede es que todo particular tiene lo que se denomina una
esfera vital y resulta que la persona no reacciona por si por mero inters, sino que reacciona frente a una
accin que provoca la administracin y frente a esta accin la persona tiene derecho a reaccionar y puede
reaccionar mediante un recurso.
Cual es la diferencia que la doctrina llama a este derecho, un derecho subjetivo reaccionario frente al
derecho subjetivo tpico, el derecho subjetivo tpico preexiste al conflicto o podamos decir anterior al dao
que se le ocasiona, en cambio en el derecho subjetivo reaccionario, surge por el dao que se le ha hecho al
particular.
De esta manera cuales son los dos elementos o los dos requisitos para que surja el derecho
reaccionario:
1. Un acto ilegal de parte de la administracin.
2. Un dao o lesin.
Concurriendo estos dos elementos que se acaban de mencionar se produce el derecho reaccionario,
hay una cosa que es importante que aparece en el texto constitucional, porque quienes pueden reaccionar
frente a los actos ilegales de la administracin, lo dice la propia Constitucin Art. 38 inciso 2, cualquiera
persona que fuera lesionada en sus derechos.

Clasificacin de los intereses.

Los intereses se pueden clasificar en intereses colectivos o intereses individuales, y aqu si que se
plantean algunos problemas, los intereses individuales no plantean ningn problema, puesto que son aquellos
que afectan de forma particular a un determinado sujeto.
En cambio los intereses colectivos ofrecen mayores problemas, porque baja la ley del Estado liberal
la defensa de aquellos intereses la defensa de aquellos intereses que trasciende la esfera individual de los
ciudadanos se deca que era competencia de los rganos pblicos, sin embargo bajo la concepcin del actual
modelo social o del Estado social o democrtico se una generado una idea distinta, una idea en que estos
intereses traspersonales que estn vinculados a bienes de disfrute colectivos, como por ejemplo el medio
ambiente tambin pueden defendidos por parte de entidades privadas, especialmente asociaciones que por lo
tanto se le reconocen la capacidad para intervenir, 1 en el procedimiento administrativo y 2 en el proceso
judicial aquellos que defienden intereses colectivos.
A lo menos en parte esta tendencia es la que seguido la ley N 19.880 en su Art. 21 seala quienes
tienen la calidad de interesados.
Los intereses colectivos se dan en muchas materias. Lo curioso es que lo reconoce la ley de
procedimiento administrativo, pero nada se dice del proceso contencioso administrativo, porque este proceso
en Chile no esta regulado, por lo tanto esto se lleva por los cauces de los juicios ordinarios, entonces si se
plantea en la va judicial la impugnacin de un acto administrativo bajo un modelo que actualmente se utiliza,
podr una entidad que defiende intereses colectivos presentar su accin, puede tener un derecho, pero tiene un
inters colectivo, pero el Art. 38 de la Constitucin le da derecho a quienes hayan sufrido una lesin no a
otros, si nada dice la ley, esta lo mnimo y en este caso lo dice la Constitucin, si nada dice la ley puede
impugnar aquel que sufre una lesin, aquel que tiene un derecho subjetivo o un inters legitimo, pero quien
defiende un inters colectivo sufre una lesin?, no, no obstante la ley en algunos casos le puede otorgar
accin a quienes defiende intereses colectivos, pero si en el proceso contencioso administrativo no se dice
nada, lo que tiene que hacer el juez es simplemente garantizar el mnimo, solo pueden accionar los que tiene
intereses y derechos subjetivos, los que tiene intereses colectivos no pueden accionar bajo esta lgica.

Situaciones de deber o pasivas.

Estas son las siguientes:

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1 la sujecin, esta no plantea ningn problema, porque la sujecin es simplemente el correlato de la


potestad, es decir, el ente pblico tiene la potestad y quien debe soportarla esta en una posicin de sujecin
frente a ese ente pblico.

2 lugar esta la obligacin y esta tampoco plantea mayores problemas, porque la obligacin no es
sino correlato pasivo del derecho subjetivo, es decir, esta el derecho subjetivo y frente a eso el deudor tiene
una obligacin.

3 lugar tenemos la carga, esta si que es mucho ms compleja, no confundir la carga en sentido
tcnico con el concepto que se vera de carga publica.

La carga.

La carga tiene dos elementos un poder y un deber, porque implica un deber, porque conlleva la
necesidad jurdica de realizar una determinada conducta, pero su particularidad es que esto se mueve dentro
del crculo de inters propio del sujeto sobre el cual pesa, es decir, un sujeto tiene el inters jurdico de
realizar una conducta, pero sucede de que si no realiza la conducta ese comportamiento no es ilcito, lo que va
suceder es que el sujeto va a perder una ventaja o in beneficio, si no realiza la conducta no hay problema, no
se le va a sancionar, el pierde a si mismo, pierde la venta o beneficio que le hubiera correspondido.
Esta figura de la carga se construyo especialmente en el mbito del derecho procesal que se conoce
como el onus probandi, la carga de la prueba, porque existe la obligacin de probar en un juicio, no porque es
la carga de la prueba, si no se prueba no es una acto ilcito, pero si no se prueba se pierde ventaja de que
significa acreditar la pretensin que se ha planteado en los tribunales.
El tema de la carga se ve especialmente en aquellos sistemas en que se rigen por el sistema
dispositivos que tambin se conoce como el sistema probatorio, en donde el procedimiento se lleva adelante a
peticin parte y especialmente esto se nota en aquellos mbitos procedimentalizados, donde hay bastantes
procedimientos, as por ejemplo en materia de procedimiento administrativo solicitar la ampliacin de plazos,
una persona lo puede solicitar, pero para poder hacerlo mientras no este vencido el plazo Art. 26 inciso 2, por
tanto se tiene una carga, o por ejemplo la presentacin o interposicin de un recurso administrativo tambin
tiene plazo.

El deber publico.

El deber publico es una categora mas o menos compleja y ambigua, cuando se habla de poder
publico en entra en terreno complicado, no existe mucha delimitacin de lo que es el deber publico.
Pero algunos autores van a explicar el deber publico contrastndolo con la obligacin, una cosa es el
deber publico y otra cosa es la obligacin.
Porque la obligacin tiene un contenido concreto y determinado, mientras que le deber publico se
describe se describe de forma abstracta y genrica, la obligacin adems sirve al inters de un sujeto concreto,
en cambio el deber publico esta impuesta a favor del inters general o de la colectividad y por ultimo la
obligacin tiene como contra partida el derecho subjetivo, en cambio el deber publico no tiene contra partida.
Ejemplo de deber publico, lo que sucede es que en Chile se le llama cargas pblicas como lo
establece el Art. 19 N 20 de la Constitucin, por ejemplo el servicio militar obligatorio, tambin lo es la
obligacin de votar que tiene un ciudadano.

Situaciones mixtas.

Hay situaciones mixtas que mezclan en una parte aspecto activos y aspectos pasivos. Aqu tenemos
la figura del estatus, se refiere a estatuto en realidad, siempre se habla del estatuto del funcionario pblico, del
estatuto del concejal, del intendente, pero cuando se habla del estatuto de estos rganos funcionales o
autoridades, en realidad se esta hablando del conjunto de derechos y deberes que tiene estas autoridades,
incluso mezclndola en algunos casos con facultades pblicas.

Organizacin administrativa.

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Cuando se habla de ella para poder comprender lo que es la organizacin administrativa, se tiene que
tocar dos temas, puesto que al terminar el objetivo es llegar a estructurar orgnicamente la administracin, se
hablara:
1. Los principios jurdicos que rigen en materia de organizacin administrativa.
2. Sistemas de organizacin administrativa.
3. La organizacin administrativa en Chile.

Principios jurdicos de la organizacin administrativa.

Cuando se habla de los principios jurdicos de la organizacin administrativa, nos referimos a un


conjunto de bases a partir de las cuales se estructuran los rganos que integran la organizacin del Estado.
Y la 1 cuestin es que los rganos del Estado para poder actuar antes deben existir y solo pueden
existir en virtud de una ley, aqu se aplica por lo tanto el principio de legalidad, es el primer principio que
vamos a encontrar o principio de juridicidad, 2 pero adems los rganos cuando tienen que actuar en virtud
de las potestades que se loe atribuyen deben hacerlo dentro de su competencia, entonces aparece el principio
de competencia y 3 por ultimo aun cuando sean un conjunto de rganos deben actuar en base al principio de
unidad como lo dice el Art. 5 de la ley de bases y esto se logro mediante lo que se llama el principio de
jerarqua y dentro de el se analiza la tutela o sper vigilancia.

Principio de legalidad o de juridicidad.

Los Art. 6 y 7 de la Constitucin establece precisamente este principio, hay una razn lgica para
poder explicar que los rganos del Estado solo existen en la medida que los crea la ley, porque los rganos del
Estado, especialmente los rganos de la administracin no existen de forma natural en el mundo real, los
rganos pblicos son creaciones artificiales, los crea el ordenamiento jurdico, es el derecho.
Kelsen deca el Estado es el derecho y el derecho es el Estado, es decir, el Estado es una creacin del
derecho, por lo tanto sucede que desde el punto de vista lgico se explica que los rganos del Estado no tienen
existencia sino los crea la ley o la Constitucin.
Pero habr una norma constitucional que nos permita sostener que de acuerdo a la Constitucin los
rganos del Estado solo pueden ser creados por ley, porque el Art. 6 y 7 se refiere a la actuacin no se refiere
a la creacin de los rganos pblicos, Soto Kloss cuando define el principio de juridicidad dice que es el que
regula a la administracin del Estado, tanto en su ser como en su obrar.
En el ao 1943 nace el decreto de emergencia econmica y adems se deja el manejo econmico en
manos de una sola persona, de ah la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. Se elimin la
insistencia en materia de gasto, incluso ni siquiera se puede recurrir al Tribunal Constitucional, pero se cre el
decreto de insistencia econmica.
La iniciativa de crear servicios pblicos es del Presidente de la Repblica, porque en gastos la
iniciativa es del Presidente.

Principio de competencia.

La Persona Jurdica acta a travs de rganos o sea que la persona jurdica debe actuar a travs de un
complejo de elementos que conforman el rgano, que por lo menos deben tener dos elementos.
La persona jurdica acta a travs de rganos y no puede ser representacin, porque acta la persona
jurdica. Para que haya persona jurdica debe haber un rgano con dos elementos:
Persona natural o fsica.
Competencia.

Competencia de los rganos jurdico pblicos.

Elementos que la determinan:


o Materia.
o Territorio.
o Grado.

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La materia.

Es el objeto sobre el cual recae la competencia o conjunto de tareas o funciones que se le


encomiendan al rgano pblico.
Si se sostiene que la administracin pblica es un complejo orgnico, uno de los primeros elementos
para fraccionar su formar de actuar es la materia. En nuestra organizacin administrativa el primer paso que
se da para determinar la competencia es la materia. Por ejemplo la encabeza el Presidente de la Repblica y
luego vienen los ministerios que tienen una divisin funcional [materia] y los servicios pblicos siempre se
relacionan con el Presidente a travs de un ministerio y esto va a estar determinado por la materia [La
Municipalidad con el Ministerio del Interior].

El territorio.

Determina la competencia en relacin con el mbito espacial, el territorio es el lmite fsico de la


competencia, de esta forma y de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, la competencia puede ser a nivel:
Nacional, regional, provincial o comunal. La regla general es que un rgano pblico tenga
competencia regional o provincial, es muy difcil que tenga competencia nacional, o en ms de una regin o
provincia.
Por ejemplo a nivel nacional se encuentra los ministerios. A nivel provincial se encuentra las
gobernaciones; regional las intendencias y comunal los alcaldes.
Esta distincin nos da lugar a otra clasificacin, porque cuando se habla de desconcentracin o
descentralizacin, se dice que es funcional o territorial, atendiendo al territorio o materia [Art. 29 Ley
18.575]. Esto puede ser criticable porque o son descentralizadas por territorio o materia, pero por ejemplo en
el caso de las seremas se combinan las dos.
El Servicio de Salud de Antofagasta est descentralizado [tiene personalidad jurdica] funcional y
territorialmente. Igual cosa sucede con el SERVIU. La regla general es que un rgano que est
descentralizado o desconcentrado funcionalmente va a serlo a nivel nacional, por ejemplo CODELCO Chile,
ENAMI, TVN, INP, Superintendencias, etc.

El grado.

Es la posicin que ocupa un rgano dentro de la organizacin jerrquica de la administracin pblica


y est determina un conjunto de poderes y atribuciones que les compete. Se debe sealar que uno de los
principales poderes que determinan el grado es el poder de jerarqua.
Este grado posee varios recursos como el recurso jerrquico Art. 59 Ley 19880 y Art. 10 Ley 18.575.

Quin nombra en seremi?

El Presidente de la Repblica por grado, mediante Decreto Supremo. Las contiendas de competencia
tambin las resuelve el superior jerrquico [Art. 39 Ley 18.575].

Principio de unidad.

El artculo 5 de la Ley 18.575 establece en su inciso 2 que Esta unidad de accin se logra
aplicando diversos sistemas:
1. Sistema de jerarqua [principio].
2. Sistema de tutela o supervigilancia [principio].
El principio jerrquico est vinculado al sistema centralizado y el de tutela o supervigilancia esta
vinculado al sistema descentralizado.

Sistema de jerarqua.

En la Administracin del Estado debe haber una relacin entre rganos y funcionarios que permita la
unidad de accin y esta relacin entre rganos y funcionarios se debe establecer mediante los poderes
entregados al superior jerrquico respecto a subalternos. La unidad se da por una relacin de poderes y de
obediencia [vnculo jerrquico], por lo tanto, se define como una subordinacin o dependencia de los rganos
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y funcionarios respecto de su superior de forma sucesiva hasta llegar a la cspide de la pirmide [Artculo 32
Ley 18.575].
1. Direccin Nacional.
2. Direccin Regional.
3. Departamento.
4. Subdepartamento.
5. Seccin.
6. Oficina.

Los poderes del jerarca son los mayores y tambin tiene potestades:
1.- De mando hacia los subordinados a travs de las instrucciones.
2.- Normativa a travs de circulares.
3.- La potestad sancionadora.
4.- Nombrar y remover funcionarios de su dependencia.
5.- Direccin y control dentro del servicio.

Conforme al artculo 7 de la Ley 18.575 [rgimen jerarquizado y disciplinado] esta norma se


encuentra en el deber de obediencia de la ley 18.834 [Art. 55-F y Art. 56 Estatuto Administrativo], poder
jerrquico.
La obediencia del funcionario es relativa, obediencia reflexiva, esto quiere decir, que puede
representar por escrito una orden ilegal. Esto tambin se encuentra en el Cdigo de Justicia Militar.
El jerarca tiene el poder de revisin respecto a los rganos y funcionarios inferiores. Lo puede hacer
invalidndolo por vicios de legalidad [Art. 53], o lo hace revocando el acto administrativo, por razones de
oportunidad o conveniencia [Art. 63].
Adems le corresponde al jefe de servicio conocer el recurso jerrquico de la Ley 18.575 artculo 10
y 59 de la Ley 19.880 y adems resolver las contiendas de competencia [Artculo 39 ley de bases].

Sistema de tutela o supervigilancia.

Es el control que ejercen los agentes del Estado sobre los rganos descentralizados, ya sea para
respetar la legalidad, evitar abusos o preservar el inters nacional en el mbito de los intereses locales o
tcnicos. Se crea un rgano con personalidad jurdica propia. Como tiene personalidad jurdica propia se a
sustraer de la dependencia del poder central. De esta forma para garantizar la unidad se le van a entregar una
serie de poderes a los rganos de nivel central de contenido variable, respecto del rgano descentralizado.
Una regla de oro es que los poderes se conocen con el nombre de poderes de tutela o supervigilancia,
estos no se presumen y deben ser atribuidos de formas especficas por la ley a diferencia del vnculo de
jerarqua.
Por lo tanto, existen desiguales poderes de supervigilancia o tutela conforme lo entregue la ley.
Dependiendo de la intensidad de estos poderes la descentralizacin puede ser ms o menos intensa, por eso se
habla de descentralizacin real cuando la tutela es menos intensa y ficta cuando la tutela es ms intensa.
La tutela o supervigilancia busca la coordinacin entre diversos poderes u rganos descentralizados.

Poderes de tutela en cuanto al agente.

El ms normal es que el jefe superior del servicio es nombrado o removido por el Presidente de la
Repblica [por ejemplo el director del SII, Director de Aduanas descentralizacin ficta].
Lo otro es que se ejerza por parte de la Administracin central un poder disciplinario sobre el Jefe de
Servicio.

Poderes sobre los actos.

Cuestiones de ilegalidad o simplemente por razones de oportunidad o mrito de la decisin un gasto


por ejemplo lo aprobar el ministerio de hacienda. Ahora, rganos muy autnomos son el Banco Central, las
Municipalidades, La Contralora, aunque opera con personalidad jurdica del fisco.

Sistemas de organizacin administrativa.


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Como ya sabemos hay principios jurdicos que rigen la organizacin administrativa, esta el principio
de legalidad, luego esta el principio de competencia y por ultimo se encuentra el principio de unidad, pero
otra cosa distintas son los sistemas de organizacin administrativa, y estos nos servir para ver como engarzan
los sistemas con los principios.
Cuando hablamos de sistemas de organizacin administrativa nos referimos a un conjunto de normas
y principios que estructuran orgnicamente la unidades que componen el complejo administrativo, ya
sabemos que la administracin del Estado esta compuesto por un sin numero o una gran cantidad de personas
jurdicas y de rganos, incluso la reglas es que existen ms rganos que personas jurdicas, una persona
jurdica puede tener mltiples rganos y la cuestin que tenemos que establecer es si este conjunto de rganos
y personas jurdicas es un conjunto yuxtapuesto, catico, desordenado de rganos o en realidad este complejo
orgnico responde a determinados sistemas a una determinada estructura, a una determinada organizacin,
para ver esto tenemos que analizar cuales son los diversos sistemas de organizacin administrativa.

Clasificacin de los sistemas de organizacin administrativa.

Podemos distinguir:
1. Sistema de centralizacin administrativa.
2. Sistema de descentralizacin administrativa, aqu lo que esta ocurriendo es que se desplaza en
alguna medida la funcin administrativa, luego veremos que la descentralizacin puede ser poltica y
administrativa, la descentralizacin poltica es propia de los estados federales o de algunos modelos que se
conocen como modelos regionales, en donde no solo se descentraliza es la gestin administrativa, sino que se
descentraliza el poder, es decir, en que cada unidad territorial se va general poder poltico o poder pblico,
estos modelos de estados se conocen cono estados compuestos.
Pero nuestra Constitucin dice claramente que nuestro Estado es unitario, lo dice en su Art. 3 y por
lo tanto su administracin ser funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso desde
el punto de vista administrativo, entonces en Chile no puede haber descentralizacin poltica solo
administrativa.

Caractersticas del sistema centralizado.

1. Se caracteriza por que constituye una organizacin de estructura piramidal, es decir, que este
complejo orgnico en definitiva llega a una cspide a una cima que esta constituida en definitiva por la
mxima autoridad que exista dentro de esta organizacin administrativa.
2. Es la existencia de una relacin jerrquica entre todos los rganos y funcionarios que forman
parte de esta pirmide.
3. Es que los rganos carecen de personalidad jurdica propia, es decir, actan bajo la personalidad
jurdica de la persona que integran.
4. No tiene estos rganos patrimonio propio.

Ventajas y desventajas del sistema centralizado.

La gran ventaja del sistema centralizado es que permite una accin mucho ms coordinada y al
mismo tiempo uniforme, por que el jefe del servicio si nos damos cuenta ejerce un control mucho ms directo
y mucho ms eficaz respecto de sus subordinados.
Sin embargo este sistema tiene una gran desventaja s que muchas de las decisiones se adoptan bajo
una burocracia que existe a nivel central, no considerando en muchas ocasiones los intereses locales, este es el
gran defecto que tiene el sistema centralizado. Sobre todo de un sistema centralizado frreo, coordinado y
uniforme en su forma de actuar, todos tienen que responder ante el jerarca de manera tal que un representante
de la administracin que no cumple su funcin puede ser sancionado a nivel central, y mantiene una poltica
igualitaria y uniforme dentro de todo el territorio nacional, pero el problema que tiene es que muchos de los
intereses locales no son conocidos por la autoridad central y la autoridad o el delegado que tiene la autoridad
central en cada una de estas entidades locales si bien puede constatar las necesidades, no tiene el poder, la
fuerza de adoptar decisiones a fin de resolver estas necesidades o enfrentarlas, de tal manera que se realiza un
desapego en la actividad que realiza la administracin y los intereses locales, pueden ser regionales y
comunales.
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La descentralizacin administrativa.

La descentralizacin administrativa surge como consecuencia del crecimiento de la funcin


administrativa y especialmente como consecuencia de la expansin de la actividad del Estado, a este efecto
sean creado diversos organismos, organismos ya sea especializados en determinadas materias u organismos
que deben afrontar o deben asumir intereses locales o regionales, una vez que se les entrega a estos
organismos estas competencias, se les entrega estas materias o estas intereses locales y regionales, se les
otorga una serie de competencias o potestades, luego de entregar estas competencias o potestades, se le
atribuye personalidad jurdica y como consecuencia de la personalidad jurdica tiene un patrimonio propio.
Y al final se establece que la administracin central va a tener solo un control de tutela o
supervigilancia.

Elementos de la descentralizacin.

Atendiendo a los elementos que determinen la descentralizacin, por que la descentralizacin esta
determinada por dos grandes elementos:
1. La materia y
2. El territorio.
Se distingue entre descentralizacin funcional, atendiendo a la materia y descentralizacin territorial,
atendiendo al mbito espacial.
Por eso la doctrina habla en un caso de descentralizacin territorial y en otro caso haba de
descentralizacin funcional, la funcional la vamos a encontrar por descentralizacin por servicios o
descentralizacin tcnica, como lo seala la doctrina, y esto porque no esta regulado en ninguna parte, hasta
que en el ao 1986 se dicto la ley de bases generales de la administracin del Estado, en su Art. 29 inciso
final, expresamente dice que la descentralizacin puede ser funcional o territorial y que por lo dems adopta
el Art. 3 de la Constitucin, de hecho el texto constitucional no sola hace esta distincin para la
descentralizacin, sino para efectos de la desconcentracin.

La descentralizacin territorial.

Pero aqu nos vamos a encontrar con elementos comunes a todo rgano descentralizado y luego
veremos sus elementos especficos.
1. Elemento que caracteriza la descentralizacin territorial la existencia de rganos que tiene
personalidad jurdica de derecho pblico.
2. A estos rganos se le atribuyen un conjunto de potestades pblicas, y estas potestades estn
vinculadas a fines universales que deben cumplir dentro de su respectiva unidad territorial, son poderes
bastante fuertes, por que las entidades territoriales le interesa todo lo que ocurre en el mbito territorial, nada
es ajeno, por ejemplo la municipalidad se interesa por el tema de la salud atencin primaria el tema de la
educacin, lo que tiene que ver con la construccin de calles, plazas, etc., a esta le interesa todos los
problemas que afecten directa o indirectamente a esta unidad territorial que se conoce como la comuna.
Pero al final uno se da cuenta que los servicios pblicos se superponen sus competencias con las
municipalidades, por ejemplo en el tema de los perros vagos.
Tiene potestad reglamentaria, pueden dictar normas en este caso estamos hablando de las ordenanzas
municipales, ordenanzas de general de urbanismo y construccin, la de aseo y ornato, la de ferias libres, la de
ruidos molestos, tambin tienen potestad tributaria, pero mas que la potestad tributaria tienen la potestad de
exaccin impositiva o imposicin de cargas, ellas cobran impuesto y estos van a sus arcas, las patentes
profesionales, las contribuciones, el pago por residuos domiciliarios.
3. Lugar tiene un patrimonio propio que esta formado en buena parte con los recursos que ellos
mismos recaudan o por lo recursos que se le entreguen a travs del presupuesto nacional.
4. Estas entidades territoriales son creadas por ley o por la Constitucin, en todo caso hay que tener
presente que entidades descentralizadas territorialmente son fundamentalmente dos el gobierno regional y las
municipalidades y ambas son creadas por la propia Constitucin como personas jurdicas de derecho pblico,
Art. 100 se crean los gobiernos regionales y en el Art. 107 se crean las municipalidades y ambos son
complementadas por ley, como ocurre con la ley de gobierno y administracin regional y como ocurre con la
ley de municipalidades.
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5. Estn sometidos a la supervigilancia y al control de la administracin central, hay varios


mecanismos de control y supervigilancia con el gobierno central, por ejemplo en el gobierno regional quizs
el ms fuerte es que su rgano ejecutivo el intendente es nombrado o es funcionario de la exclusiva confianza
del Presidente de la Republica, el gobierno regional es una persona jurdica con patrimonio propio y por lo
tanto es una entidad descentralizada territorialmente, su rgano ejecutivo lo nombre y lo regula el Presidente
de la Republica y de hecho el intendente integra el consejo regional y es el presidente del consejo regional.
Y luego respecto de las municipalidades existe una serie de mecanismos de control y especialmente
en materia de control financiero a travs del Ministerio de Hacienda y de la subsecretaria de desarrollo
regional, hay una direccin de municipalidades que se encarga de mantener las relaciones con cada una de
estas entidades.
6. La designacin de las autoridades reconoce una representativa o tiene una base de
representatividad, esto ocurre especialmente con las municipalidades, donde el alcalde como los miembros del
consejo municipal son elegidos en votacin directa, y esto esta mas atenuado respecto del gobierno regional,
porque aqu los consejeros regionales aquellos que integran el CORE son electos o son sujetos a una eleccin
indirecta, son los electos por los concejales de cada una de las municipalidades de la regin, una de las cosas
que sea planteado sean directamente elegidos por la ciudadana, pero esto es tema de reforma constitucional,
por Art. 15 inciso 2 y la Constitucin no contempla la eleccin directa de los consejeros regionales.

Ventajas del sistema de descentralizacin territorial.

Bajo este sistema los intereses regionales o locales aparecen ms favorecidos, porque las decisiones
que se adoptan se van a tomar en el mismo lugar donde se generan las necesidades.
Se produce un descenso en el nivel de decisin, la decisin se tomaba a nivel central, ahora se adopta
por una unidad de nivel local, ahora bien esto permite descongestionar la gestin de la administracin y como
se descongestiona se produce una mayor agilizacin de la gestin administrativa.
La solucin de los problemas queda entregada a ala autoridades que lo conceden directamente.

La descentralizacin funcional.

Junto con la descentralizacin territorial nos encontramos con la descentralizacin funcional, esta
tiene una serie de caracterstica.
1. Es que se le asigna o encomienda una funcin o cometido de carcter especial, de distinta
naturaleza, puede ser social, econmico, de fomento, de carcter empresarial lo importante es que se le asigna
una funcin o cometido especial.
2. Lugar estos rganos disponen de cierta autonoma, pero hay que tener cuidado con la expresin
autonoma porque nos estamos refiriendo al concepto estricto de autonoma auto regularse lo que pasa que
estos rganos no se pueden dar sus propias normas porque tiene que estar sometidos a la Constitucin y las
leyes, pueden darse normas reglamentarias, pero en lo fundamental ellos no se dan sus propias normas, sino
que vienen impuestas de forma externa, pro el texto constitucional y por la ley, lo que se quiere decir aqu en
cuanto a autonoma es que tiene cierta libertad en cuanto al poder de gestin, pero esta libertad va estar sujeta
en definitiva a la forma como la ley configure los poderes del ente descentralizado, porque en algunos caso va
tener poca y otros mucha autonoma, por ejemplo en el caso del Banco Central que tiene una amplia
autonoma reconocida a nivel constitucional.
Tambin nos vamos a encontrar aqu con poderes de tutela o supervigilancia, no hay que olvidar que
la relacin de estos rganos con el poder central se va del Presidente de la Republica a travs del ministerio
correspondiente.
Tiene personalidad jurdica.
Tiene patrimonio propio.

Ventajas del sistema de descentralizacin funcional.

1. Es que permite que la gestin del Estado sea mucho ms dinmica al quebrar la lnea jerrquica
de poder decisin.
2. La especialidad y la autonoma que tiene estos rganos permiten una mayor tecnificacin de los
mismos y eso permite que puedan reclutar personal mucho ms idneo y especializado.

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3. En el cumplimiento de sus fines estas entidades pueden recurrir no solo al derecho pblico sino
que en muchos casos recurren tambin la derecho privado y algunas se rigen en buena parte por el derecho
privado, como ocurre por ejemplo con las empresas pblicas, estas se rigen fundamentalmente por el derecho
privado.

Las desconcentracin.

Ya vimos la centralizacin y la descentralizacin tanto funcional como territorial, pero nos queda una
categora intermedia que es la desconcentracin, esta es distinta, Qu es la desconcentracin?, porque para
algunos la desconcentracin no es un modelo distinto de la centralizacin porque la desconcentracin es una
modalidad de la centralizacin.
La desconcentracin es un fenmeno en virtud del cual se transfiere competencias desde los rganos
superiores a los inferiores y se disminuye la subordinacin que hay entre ellos, esto es lo fundamental se
produce una transferencia de competencias, hay una competencia que esta en un rgano central, esa
competencia se transfiere a un rgano inferior, luego se atena incluso se rompe el vinculo de jerarqua en esa
competencia.

Diversos criterios para explicar la desconcentracin

Ha habido varios criterios para explicar este fenmeno, para algunos la desconcentracin no es un
fenmeno intermedio entre la centralizacin y la descentralizacin, una etapa intermedia entre la
centralizacin y la descentralizacin. Por ejemplo la potestad de fiscalizacin del cumplimiento de las
obligaciones tributarias, en principio ese poder debera estar en el Presidente de la Repblica, lo que sucede
que el se lo va asignar a un ministerios que es el Ministerio de Hacienda y este dice en realidad que esa labor
es de tal envergadura, es tan compleja que se tiene que entregar a un servicio especializado, entonces la
pregunta es que si este servicio tiene que ser descentralizado, es decir, qu tenga personalidad jurdica y
patrimonio propio, entonces dicen que no y lo crean bien cerca del Ministerio de Hacienda, entonces la ser
centralizado, no tampoco, lo que sucede es que se va a crear un rgano que se va a llamar Servicio de
Impuestos Internos y este rgano va ser desconcentrado, es decir, se crea el rgano, se transfiere esas
competencias por parte de la ley, para que ejerza las fiscalizaciones en el cumplimiento de las obligaciones
tributarias y luego este rgano en esta materia va a tener competencia exclusivas y no va a ver poder de
jerarqua respecto de el por parte de la administracin central, lo que sucede que este rgano no va tener
personalidad jurdica propia, va seguir actuando bajo la personalidad jurdica del Estado, fisco o de la entidad
centralizada, pero va a tener cierto nivel de autonoma, esto es la gran diferencia de lo que ocurre con la
centralizacin, esta regla la recoge la ley de bases generales de la administracin del Estado, en su Art. 34.
Ahora para otros el elemento fundamental de la desconcentracin es que constituye una limitacin o
restriccin del vnculo de jerarqua.
En cambio para otros autores la desconcentracin es simplemente una variante del sistema de
centralizacin, porque dicen estos autores la desconcentracin solo se puede dar en un sistema centralizado,
pero esto ha sido objeto de criticas porque la desconcentracin tambin se puede dar en un rgano
descentralizado, un municipio pequeo y la ley de municipalidades es muy flexible y no obliga a la
municipalidades a tener todas las unidades que tiene que tener, esta es una entidad descentralizada y si no
tiene algunas de las unidades al que le corresponde decidir es al alcalde, pero resulta que a futuro crece la
municipalidad en este caso el alcalde crea unidades, por ejemplo la direccin de obras municipales o la
direccin de transito, en este caso el alcalde esta creando un rgano desconcentrado, va desconcentrar la
competencia y le va a transferir la competencia a este rgano y sucede que la entidad descentralizada se esta
produciendo un fenmeno de desconcentracin, lo que se quiere decir es que algunos autores sostienen que la
desconcentracin es una modalidad de la centralizacin, y lo que se esta probando con este ejemplo es que
puede haber desconcentracin en un rgano descentralizado y si uno no esta conforme con la decisin de este
rgano no se puede ir a reclamar al alcalde, porque de acuerdo al Art.34 se rompe el vinculo de jerarqua.
Para otros es una cuestin de tcnica organizativa, no es un tema jurdico.
Para otros es simplemente un problema de distribucin de competencia.

Efectos de la desconcentracin.

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El primer efecto que produce la desconcentracin es que limita los poderes del jerarca, por lo tanto el
superior jerrquico mantiene su poder jerrquico sobre su subordinado o el rgano subordinado, salvo en
aquellas materias en donde a operado la desconcentracin.
El rgano desconcentrado no tiene personalidad jurdica, ni patrimonio propio, se les puede asignar
fondos especiales, pero esos fondos especiales siguen siendo parte del patrimonio del fisco.

Clasificacin de la desconcentracin.

Se puede clasificar en, desconcentracin funcional y desconcentracin territorial.


El mejor ejemplo de un rgano desconcentrado funcionalmente es SII, SNA y especialmente se nota
la desconcentracin, algunos piensan distintos creen que tiene personalidad jurdica y patrimonio propio,
especialmente en las fuerzas armadas y de orden y de seguridad publica, son entidades desconcentradas, el
ejercito, la armada, la fuerza area, carabineros y la polica de investigaciones de Chile.
Y del punto de vista territorial, los ministerios se desconcentran a nivel regional a travs de
secretarias regionales ministeriales y los servicio pblicos a travs de direcciones regionales, Art. 26 de la ley
de bases general de la administracin del Estado y Art.33 inciso 2.

Requisitos para que opere la desconcentracin.

1. Que exista una norma legal de desconcentracin, porque la competencia solo puede ser asignada
o transferida por ley, sino no hay una norma legal de desconcentracin no puede haber rgano
desconcentrado.
2. Se requiere un rgano desconcentrado al cual se le atribuye esas competencias.
3. Tiene que haber una relacin jerrquica, entre el rgano superior y el rgano desconcentrado y
tiene que asignarse competencias exclusivas al rgano desconcentrado.

Distincin entre desconcentracin y delegacin.

No son lo mismo, porque la delegacin es un acto por el cual la autoridad administrativa superior
cede o transfiere el ejercicio de una potestad pblica o competencia a un rgano o funcionario inferior, esta
primera modalidad se conoce como la delegacin de competencia que es la que mas se parece a la figura de la
desconcentracin.
En cambio en la desconcentracin no ocurre lo anterior, en la desconcentracin se transfiere la
facultad y solo la ley puede transferir la potestad, en cambio en la delegacin no se transfiere la potestad se
transfiere el ejercicio de la potestad, es decir, que la potestad sigue siendo de titularidad del rgano delegante,
cosa que no ocurre en la desconcentracin.
Por lo tanto el rgano delegante puede asumir la potestad delegada, esta es la gran diferencia, y esta
es una prctica bastante habitual a efecto de descongestionar la actividad que le corresponde a un rgano de
jerarqua superior, muchas veces se acta bajo la forma de la delegacin de competencia, se dice un acto
delegatorio.
La delegacin esta expresamente regulada en nuestro ordenamiento jurdico, y dice que hay dos
formas de delegacin, la delegacin clsica que es la delegacin de competencia y la otra la delegacin que es
la que se conoce como la delegacin de firma que es otra modalidad, aqu se faculta para que un delegado
firme por la autoridad superior y siempre aparece la expresin por orden de, ver el Art. 35 de la
Constitucin y esto lo reafirma el Art. 3 de la ley N 19.880 cuando habla de los decretos supremos, aqu no
se redelega la competencia, sino que se delega la firma, el tema de la delegacin de competencia y la
delegacin de firma esta regulado expresamente en el Art. 41 de la ley de bases generales de la administracin
del Estado.

La avocacin.

Es la facultad que tiene el superior jerrquico para asumir la competencia que tiene un rgano de
inferior jerarqua, por ejemplo el gobernador tiene la facultad para autorizar las reuniones en plazas y bienes
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nacionales de uso pblico, pero bien puede en un asunto determinado el intendente como superior jerrquico
avocarse la competencia, es decir, asumir la competencia que tiene el rgano inferior y decidir el sobre esa
reunin en plaza o bienes nacionales de uso pblico.

La Administracin del Estado [esquema].

Esta materia esta en el documento Anexo 1 Administrativo.

Concepto de acto administrativo y su tipologa.

Uno de las cosas que hay que recordar cuando se trate el tema del acto administrativo, hay que
recordar que cuando el derecho administrativo surgi y o hizo a partir de la poca de la revolucin francesa en
1789 en adelante, surgi no como una postura absoluta a los que era la tradicin autoritaria, entonces cuando
surge el derecho administrativo surge con sus propias normas, cuando se establecen las bases del Estado de
derecho, las garantas de los ciudadanos, pero se conserva los poderes autoritarios que tiene la administracin
respecto de los particulares y esos poderes se conocen bajo la denominacin de autotutela administrativa, la
autotutela se traduce en la facultad que tiene la administracin 1 de declarar, es decir, de crear, modificar o
extinguir derechos o situaciones jurdicas respecto de los particulares aun en contra de su voluntad y adems
no solamente los declara, sino que juntos con declararlos tambin los ejecuta, sin ni si quiera recurrir a los
tribunales de justicia.
Las anteriores caractersticas de la autotutela se expresan en los actos que realiza la administracin,
especficamente lo que se conoce como el acto administrativo, pero el acto administrativo no se puede
construir desde el punto de vista cientfico, desde el punto de vista dogmtico desde la perspectiva del
derecho privado, en este rige la autonoma de la libertad, aqu no, en el derecho publico rige el principio de
legalidad, estn estos poderes desorbitarte que tiene la administracin respecto a los particulares, por lo tanto
los elementos que tenga al acto administrativo van a ser muy distinto a los que tenga al acto jurdico y como
consecuencia de ello los vicios que adolezca el acto administrativo van ser distintos a los del acto jurdico,
esto va afectar el rgimen de la nulidad, nos obstante en la forma de plantear el problema existe bastante
semejanza entre ambos.

Qu es el acto administrativo?

Y resulta que han pasado ms de 200 aos de la revolucin francesa y han existido distintos
conceptos o nociones acerca de que es al acto administrativo y el segundo problema que se plantea aqu la
actividad de la administracin es muy heterognea, es muy distinta, la administracin dicta reglamentos,
aplica sanciones, otorga subsidio, construye obras pblicas, casas, entre otras, por lo tanto el acto
administrativo comprende solo parte de la administracin.

Nocin procesalista.

Los primeros conceptos que se dio acerca del acto administrativo fue en Francia y fue una nocin
procesalista lo nico que queran los franceses era resolver un problema practico, nada mas que eso, y este
problema practico se traduca en lo siguiente, en Francia, haban dos tipos de tribunales, un tribunal de
jurisdiccin comn o civil y adems un tribunal especial que se llama contencioso administrativo, este
tribunal en Francia era el Consejo de Estado, lo que haba que resolver es que se entiende como competencia
del Consejo de Estado y que se entiende como competencia del jurisdiccin ordinaria, porque la
administracin puede comprar y vender y esto es claramente de la jurisdiccin comn, pero tambin puede
expropiar y esto es claramente de la jurisdiccin contenciosa administrativa, esta concepcin procesalista
tiene como nico objeto delimitar competencia, que materia es de competencia de los tribunales especiales o
contencioso administrativo y que es de competencia de los tribunales ordinarios, entonces el concepto de acto
administrativo aqu es muy amplio, todo acto, todo hecho, actuacin material que realice la administracin,
por lo tanto cual acto, hecho que emana de la administracin quedaba sometido al tribunal contencioso
administrativo y los dems al tribunal ordinario, esto se da en donde hay una jurisdiccin dual.

Nocin de acto autoritario y e paralelo con la sentencia judicial.

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Luego ms adelante se trato de buscar en el acto administrativo una concepcin mas sustancial, no
una mera concepcin procesalista que solo determinaba competencia, sino que desarrollar un concepto que
explicara en su esencia lo que era el acto administrativo y aqu uno de los autores que desarrollo este tema es
de origen alemn Otto Mayer comparo el acto administrativo con el acto que da el juez que dicta una
sentencia, y cuando los comparo se dio cuenta que ambos eran actos de autoridad, que ambos tenan poderes
autoritarios porque obligaban a las partes, obligaban a los a los involucrados o afectados por su acto, sentencia
y acto administrativo, aqu Mayer destaco que el acto administrativo solo era acto por acto autoritario, un acto
que implicaba un poder de forma unilateral respecto de los particulares, y esto es importante porque no
cualquier actuacin de la administracin es un acto administrativo, tiene que ser un acto autoritario en donde
se impone su voluntad aun contra de la voluntad de los afectados o destinatarios y esta idea la reforz un autor
francs Maurice Hauriou dijo que una de las caracterstica que tenia el acto administrativo era que tena un
poder ejecutorio, una poder o facultad para poder ejecutar. Entonces el acto administrativo es una acto
autoritario que goza de ejecutoriedad, o sea se puede ejecutar por si mismo.

El transplante de la doctrina privatista del negocio jurdico.

Esto se trata que en el siglo XIX da un salto gigantesco el estudio cientfico del derecho privado
especialmente en la doctrina alemana, un salto enorme de que el derecho privado comienza a desarrollar una
serie de conceptos y llega a desarrollar todo un sistema, es en el siglo XIX en Alemania donde surge la teora
del acto jurdico, lo que ellos llama el negocio jurdico.
Como consecuencia de ello se desarrollo por la doctrina italiana un concepto de acto administrativo
muy similar al concepto de acto jurdico o de negocio jurdico y as un autor italiano muy importante del
primer tercio del siglo XX Guido Zanobini segn el acto administrativo es toda declaracin de voluntad de un
rgano de la administracin y puede ser no solamente la declaracin de voluntad sino de deseo o juicio de
conocimiento o constancia que se dicte en ejercicio de una potestad administrativa.

Concepto de acto administrativo chileno.

Ya tenemos tres conceptos la pregunta es cual es el concepto de acto administrativo que se maneja en
Chile, antes de entrar a este tema para ver que concepto se maneja en Chile es bueno tratar de clasificar la
forma de cmo acta la administracin, para luego ver si en realidad el concepto de acto administrativo que
tenemos en Chile coincide con toda la administracin o solo coincide con parte de ella.
Clasificar la actuacin de la administracin es muy complicado porque esta realiza muchas
actividades y es muy heterogenia una respecto de la otra, entonces una forma de clasificar la actuacin de la
administracin es una calificacin netamente formal, no vamos a entrar al contenido, sino como se gesta la
actuacin podemos encontrar una actuacin de la administracin que esta sometida al derecho administrativo,
dentro de las que estn sometidas al derecho administrativo podemos encontrar lo que se llama actos
formalizados, actos formales que responden a ciertos ritualidad, a ciertos tramites, a ciertos requisitos
externos como tambin van haber actos no formalizados, hay muchos actos formalizados, un decreto
supremo, una resolucin, un decreto alcaldicio, ahora el acto formalizado puede estar dentro de un
procedimiento administrativo, fjense que as como puede existir un proceso judicial tambin existe un
procedimiento administrativo, este ultimo se caracteriza porque un conjunto de actos, pero todos los actos
estn encadenados unos a otros o vinculados y al final este conjunto de actos, que se llaman actos de tramites
desembocan o finalizan en un acto terminal, eso es lo que vamos a encontrar, por lo tanto el acto terminal
sera el acto administrativo que emana o que es consecuencia de un conjunto de actos de tramites Art. 18 ley
de procedimiento administrativo, entonces dentro de la acto administrativo vamos a encontrar una serie de
actos formalizados que se rigen por el derecho administrativo, pero tambin podemos encontrar actos
formales fuero del procedimiento administrativo, no hay ningn tipo de procedimiento, por ejemplo cuando la
administracin le pide a un particular datos para rellenar una encuesta para saber la realidad socioeconmica
que hay en un determinado lugar o sector, o tambin cuando una persona va al Servicio de Impuestos Internos
y pide que le timbren unos documentos.
Pero tambin hay actos no formalizados, estas son actuaciones materiales, actuaciones de ejecucin
no hay forma aqu, sino que se acta en los hechos, en la realidad y como se acta en la realidad, en los
hechos se acta en ejecucin de actos formalizados.
Pero tambin actos que se rigen sin actos formales previos, es decir, no hay ningn acto anterior que
emane del procedimiento administrativo, pero sin embargo se realiza una actuacin material, por ejemplo un
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polica detiene a un delincuente que esta cometiendo un delito, aqu no hay ningn acto administrativo previo
o lo que ocurre en muchos servicios pblicos en que se da una atencin inmediata al pblico, por ejemplo la
atencin de urgencia en un servicio de salud.
Y por ultimo tenemos actos que estn sometidos al derecho privado cuando la administracin realiza
una compraventa, cuando adquiere un bien, cuando entrega en comodato, cuando entrega en deposito, en este
caso estamos frente actos regidos por el derecho privado no regidos por el derecho administrativos, si la
administracin celebra un contrato de compraventa esta se va a regir por el Cdigo Civil, pero hay que tener
cuidado por que si bien se rige por el derecho civil, para tomar la decisin de celebrar la compraventa,
arrendar o tomar la decisin de entregar en comodato un bien antes se tiene que seguir un procedimiento
administrativo donde se adopta la decisin.
Que sucede en Chile con el acto administrativo, la nocin procesalista no se aplica por que no hay
tribunales contencioso administrativo, luego hay una nocin de carcter legal, esto bien extrao normalmente
el legislador no da definiciones, pero en la ley de procedimiento administrativo se da una definicin de acto
administrativo, en otros pases es la doctrina la que da un concepto de acto administrativo o la jurisprudencia,
pero no la ley, puesto cuando esta los da el concepto de petrifica y esto muchas veces impide la evolucin del
concepto, la definicin legal esta en el Art. 3 inciso 3 y 6, e primer comentario es que este concepto de acto
administrativo comprende los actos que la administracin realice en el mbito del derecho privado?, no los
comprende, solo comprende actos regidos por el derecho administrativo, y dentro de esto estn los
formalizados y los no formalizados, comprende solo los formalizados, pero los hay de dos tipos los que estn
dentro y los que estn fuera del procedimiento administrativo, comprende los que estn dentro del
procedimiento administrativo, para la ley es acto administrativo solo una parte de la actividad administrativa,
este concepto es reduccionista y lo segundo es que este concepto esta copiado literal del concepto de Guido
Zanobini, es el concepto doctrinal de este autor, pero tambin tomo del segundo concepto de acto
administrativo, porque en el inciso final coloca que el acto administrativo es tambin un acto de autoridad.
La nocin legal sigue una tendencia que es aquella tomada de la concepcin privatista del negocio
jurdico, en Chile la doctrina en la prctica sigue este concepto, y el concepto de Eduardo Soto K., coincide en
alguna medida con el concepto que entrega a este efecto la ley, el lo defina antes de la ley dice que el acto
administrativo es ordenacin racional unilateral emitidas por sujetos que cumplen una funcin definida que
destinada a satisfacer una necesidad pblica concreta produce efectos jurdicos directos.

Clasificacin de los actos administrativos.

Estos pueden ser objeto de varias clasificaciones, hay clasificaciones materiales y hay clasificaciones
procesales, o sea en relacin a la materia o en relacin de su vinculo con el procedimiento y luego las
clasificaciones materiales se clasifican en relacin con los sujetos y en relacin al contenido.
Las materiales con relacin a los sujetos:
Hay actos administrativos simples y complejos, los simples es aquel que para ser dictado requiere de
la manifestacin de voluntad de un solo rgano de la administracin; en cambio los complejos requieren de la
intervencin de dos o mas rganos de la administracin.
Hay actos administrativos singulares y generales, los singulares son aquellos que afectan a una
persona individual, concreta, y los generales son aquellos que afectan a personas indeterminadas. La
importancia de distinguir entre uno y otro por que los actos singulares se notifican Art. 45 de la ley de
procedimiento administrativo y los actos generales para que `produzcan efecto se publican y Art. 48 letra B.
Hay actos administrativos unilaterales y bilaterales, esto tiene relacin con la eficacia, si para que el
acto produzca efecto basta la sola manifestacin de un rgano de la administracin el acto es unilateral, por
ejemplo una expropiacin o una sancin administrativa, pero si requiere el acuerdo del destinatario el acto es
bilateral, aqu hay que tener cuidado no estamos frente a un contrato, ni aun convenio.
Ahora por razn del contenido:
Hay actos administrativos decisorios y no decisorios, esto esta vinculado con el concepto que
acabamos de ver de acto administrativo, porque decisorios son aquellos que contienen una declaracin de
voluntad, son aquellos que innovan el acto decisorio, por ejemplo un acto decisorio una expropiacin, una
sancin, el nombramiento de un funcionario, la adjudicacin de una licitacin pblica y acto no decisorio es
aquellos que no contienen una declaracin de voluntad, Art. 3 de la ley de procedimiento administrativo,
cuando define los actos administrativos define los actos decisorios, pero luego en en el inciso 6 seala que
constituye tambin actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicios, es una opinin, por

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ejemplo un informe, pero tambin dice de constante conocimiento [Servicio de Registro Civil] este emite
certificado, da constancia de un hecho.
Hay actos administrativos de efectos favorables y de gravamen, los actos administrativos pueden
tener efectos favorables, como tambin producir un gravamen, es importante distinguir porque lo seala el
Art. 61 de la ley N 19.880 cualquier acto administrativo puede ser revocado por el rgano que lo dicto, salvo
los que seala el mismo articulo en su letra A, es decir, no procede cuando se trate de actos favorables, esto
porque ha creado un derecho en el patrimonio del beneficiado y los de gravamen si se puede revocar. Pero
puede ocurrir que el acto favorable se haya dictado de forma ilegal, en este caso se puede dejar sin efecto pero
por invalidacin, no por revocacin Art. 53 de la ley N 19.880.
Hay actos administrativos constitutivos y actos declarativos, los constitutivos declaran un derecho
nuevo que antes no exista y actos declarativos son aquellos que reconocen una declaracin jurdica o un
derecho preexistente.
Hay actos administrativos reales y personales, esto tiene que ver porque en el derecho administrativo
tambin hay actos intuito personae, es decir, actos que se otorgan en consideracin a la persona, por ejemplo
una pensin de gracia en consideracin a la persona, en los reales la posicin del particular es diferente, por
ejemplo una concesin martima, hay que distinguir por que los actos personales no se pueden transferir, en
cambio los reales si.
Luego tenemos las clasificaciones procesales:
Hay actos administrativos definitivos y de trmite, Art. 18 de la ley N 19.880, los definitivos son
aquellos que ponen termino al procedimiento administrativo y los de tramites son aquellos que desembocan el
acto definitivo, es importante esta definicin porque los actos definitivos se pueden impugnar, pero no los
actos de tramite.
Ahora bien excepcionalmente se puede impugnar un acto de tramite cuando ponen fin o pone
termino al procedimiento administrativo y la segunda excepcin es cuando el acto de tramite produce
indefensin Art. 15 de la ley N 19.880.
Hay actos que ponen fin a la va administrativa y no agotan dicha va, pone fin a la va administrativa
el acto definitivo y tambin hay algunos actos de tramites, uno piensa que la va administrativa se agota nica
y exclusivamente con la resolucin final y eso no es as Art. 40 de la ley N 19.880.

Actos polticos o de gobierno.

Son aquellos actos que tienen una finalidad poltica y estos no pueden ser objeto de control, el
problema es que a veces se ha tratado de ampliar los actos polticos o de gobierno a actos que estrictamente
no son polticos o de gobierno que son actos discrecionales.

Elemento del acto administrativo.

As como el acto jurdico tiene una serie de elementos, el acto administrativo tambin tiene un
conjunto de elementos.
Este tiene tres tipos de elementos:
Elemento subjetivo.
Elemento objetivo.
Elemento formales.
Los elementos subjetivos, 1 para que el acto administrativo sea tal debe emanar de un rgano de la
administracin, pero estos rganos tiene que dictarlos dentro de su competencia, porque si lo hacen fuera de
su competencia este acto adolecer de un vicio y la competencia la determina la materia, el territorio, el grado
y tambin el tiempo, momento en que se puede dictar el acto y 3 lugar se requiere que se este envestido, que
haya previa investidura por parte de quien va dictar el acto.
Los elementos objetivos, en 1 lugar para que se dicte un acto administrativo tiene que haber un
presupuesto de hecho, sino se da ese presupuesto de hecho que esta previsto para dictar el acto, no se puede
dictar, 2 todo acto tiene un objeto, sin objeto no puede haber acto administrativo, tiene que haber la
objetividad, esto quiere decir la obligacin de dar, hacer o no hacer por parte del rgano pblico y 3 tiene que
tener un fin y si se cumple o se utiliza para un fin distinto para el cual existe el acto administrativo se comete
un delito que se llama detencin de poder.
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Y elementos formales, para dictar el acto hay que seguir el procedimiento administrativo Art. 28 de
la ley N 19.880, y si no refiere al procedimiento la nota de inicio, de instruccin y de trmino el acto tambin
adolece de un vicio y luego la forma de manifestacin al momento de redactar el acto administrativo el acto
tiene que cumplir determinadas formas, tiene que tener un numero, fecha, unos vistos, considerando, la firma
de quien lo dicta y la parte resolutiva todos estos elementos tiene que estar en un acto administrativo, sino lo
estn se produce un vicio y conlleva nulidad del acto administrativo.

Eficacia de los actos administrativos.

El acto administrativo es la mejor expresin de la tutela de la administracin, lo que hace la


administracin por medio del acto es modificar situaciones materiales o situaciones de hecho que ocurren en
la realidad o situaciones jurdicas, esto da lugar a lo que se llama la autotutela declarativa y ejecutiva y sobre
todo cuando dicta actos administrativos crea un deber de observancia a los destinatarios.
Por eso la ley N 19.880 dice que el acto administrativo es de sumo legal, de imperio y adems es
ejecutorio, autoriza la ejecucin respecto de sus destinatarios, esto es muy importante en el acto.
Pero sucede que el acto administrativo tiene que producir efectos en el tiempo y los produce la regla
general es que desde el momento en que se dicta tiene eficacia inmediata, pero luego la ley establece
excepciones:
1. Cuando una disposicin establece que produce inmediata ejecutoriedad, 2. Cuando requiere
necesidad de una aprobacin superior y 3. Cuando el acto tiene que ser notificado y publicado, aqu produce
efectos inmediatos en el tiempo.

Retroactividad de los actos administrativos.

Puede ser retroactivos, puede producir efectos desde el pasado, la Contralora en una jurisprudencia
reiterada a sostenido siempre que los actos administrativos no producen efectos retroactivos aunque sean
desfavorables o favorables y esto lo recoge la ley de procedimiento administrativo y dice que estos son
irretroactivos, pero cambi un poco la jurisprudencia de la Contralora porque cuando se reconozca una
situacin jurdica favorable a una persona si puede tener efectos retroactivo y siempre que la retroactividad no
lesione derechos de terceros.

Interrupcin de acto administrativo.

Se puede interrumpir el acto administrativo el efecto, si mediante la suspensin porque el acto se


puede suspender en la vida judicial o en la vida administrativa, ahora el juez va dar lugar a la suspensin
cuando la ejecucin del acto cause un dao irreparable o hace imposible el cumplimiento de lo que se
resolviere.
En Chile esta es la tendencia legislativa la ley de municipalidades y la de gobierno y administracin
regional se sigue este mismo sentido, que los actos administrativos se pueden suspender cuando la ejecucin
del acto cause un dao irreparable o hace imposible el cumplimiento de lo que se resolviere.
Y la ley de procedimiento administrativo lo hace respecto de toda la administracin.

Extincin del acto administrativo.

Cuando se extingue un acto administrativo, por razones objetivas, es decir, por accin, por conducta
o decisin de un destinatario, por ejemplo cuando un destinatario renuncia a un derecho que le otorga un acto
administrativo o no lo acepta.
Tambin por decisin de la propia administracin autora, esto da lugar a los recursos administrativos
de invalidacin y adems por la revocacin.

Ejecucin del acto administrativo.

Una vez que se dicta el acto administrativo se puede ejecutar de inmediato, pero se requiere para que
se ejecute 1 que exista un acto administrativo formal, 2 no es necesario que el acto sea firme, es decir, puede
haber resoluciones pendiente en contra del acto, pero el acto se puede ejecutar, salvo que la autoridad
administrativa o el juez ordene la suspensin del acto, 3 tiene tener un grado suficiente de determinacin, es
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decir, tiene que tener con precisin lo que ordena el acto administrativo y 4 se requiere que se notifique
previamente al particular para poder ejecutarlo.

Medios de ejecucin de un acto administrativo.

El problema es que la ley N 19.880 no seala ningn medio de compulsin, a pesar de que esta ley
dice que los actos administrativos gozan de ejecutoriedad, es decir, que se pueden llevar a cabo en la prctica,
no establece ningn medio de compulsin, lo que sucede es que le procedimiento administrativo es casi una
copia literal de la ley espaola y esta comprende estos medios en su Art. 132, sin embargo la ley chilena no
los contemplo, entonces por un lado dice que se puede ejecutar, pero luego no dice con que medios se puede
ejecutar.
En el derecho comparado hay un apremio sobre el patrimonio, la ejecucin subsidiaria, mediante una
multa coercitiva y la compulsin sobre las personas esta es para obligarla a que cumpla.
Solo hay ejecucin forzada en los casos que lo seale la ley.
Si el acto adolece de un vicio de legalidad se produce lo que se llama la nulidad del acto, pero esta no
es la nulidad absoluta ni la relativa, es lo que se llama la nulidad de derecho pblico y lo que se discute si esta
nulidad existe o no y luego si la accin es o no prescriptible.

Bases de los procedimientos administrativos.

En Chile a partir del 23 de mayo del 2003 tenemos un ley de procedimientos administrativos y que es
una ley general que rige para todos los rganos de la administracin, estableciendo etapas, recursos, plazos
que tiene que respetar la administracin, una ley muy importante y es una ley de carcter general, cualquiera
que sea el servicio publico se va regir por esta ley de procedimiento administrativo.

Objetivos de la ley.

Dar cumplimiento al Art. 60 N 18 de la Constitucin Poltica, hoy es el Art. 63 N 18. Es una Ley de
Bases [se contradice con su carcter supletorio Art. 1]
Lo anterior esta vinculado con el Art. 7 de la Constitucin.
Una ley no puede ser bsica y supletoria al mismo tiempo, esta es una ley general y no una ley base,
es una ley general de procedimiento administrativo.
Otorgar participacin a los administrados en la generacin de los actos administrativos que les
conciernen.
Fijar criterios comunes, aplicables a la Administracin en su conjunto, en cuanto a procedimientos
administrativos, subsanando inconvenientes actuales con distintas regulaciones.
Se legisla en materia de revisin de los actos administrativos, los recursos para impugnarlos y los
plazos que se han de observar en la ritualidad del procedimiento.
Incorporar a la Administracin en el proceso de modernizacin del Estado, coadyuvando a este
propsito con el establecimiento de plazos dentro de los cuales la Administracin ha de pronunciarse sobre
asuntos que caen en la esfera de sus atribuciones.
Regular el silencio administrativo, tanto el positivo como el negativo, es decir, los efectos que
produce la inactividad de la Administracin.
Propsito de que la Administracin responda en forma oportuna a los requerimientos de los
administrados, especialmente de actores econmicos.
mbito de aplicacin.

La 1 pregunta que tenemos que hacernos es a quien se aplica esta ley.

Ministerios
Intendencias
Gobernaciones
Servicios Pblicos con funcin administrativa
Contralora General de la Repblica.
Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica
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Gobiernos Regionales
Municipalidades

No comprende a todos los rganos que integran la Administracin del Estado. [Art. 1 Ley 18.575].
La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa,
incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas
por ley.
En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la Ley 19.880 se aplica
con carcter de supletoria.
La toma de razn de los actos de la Administracin se regirn por lo dispuesto en la Constitucin y
en la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica

Concepto de Acto Administrativo.

Decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.
Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos: Orden escrita del Presidente de la
Repblica, o un ministro por orden del Presidente de la Repblica, sobre asuntos de su competencia; y de
resoluciones: actos que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin.

Otros actos administrativos.

1. Los dictmenes o declaraciones de juicio;


2. Constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de
su competencia;
3. Acuerdos [Decisiones de rganos pluripersonales, que se llevan a efecto por medio de
resoluciones de autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente].

Los actos administrativos gozan de presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a


destinatarios, desde su entrada en vigencia.
El procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo es una sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la


Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminal.
Consta de las siguientes etapas:
1. Iniciacin
2. Instruccin
3. Finalizacin

Expediente.

El procedimiento administrativo. debe constar en un expediente, escrito o electrnico, en el que se


asentarn los documentos presentados por interesados, por terceros y otros rganos pblicos, con expresin de
fecha y hora de recepcin, respetando orden de ingreso.
Se incorporarn actuacin y documentos y resoluciones que el rgano administrativo remita a los
interesados, a terceros u otros rganos pblicos, y las notificaciones y comunicaciones a que stas den lugar,
con expresin de fecha y hora de envo, en estricto orden de ocurrencia o egreso.
Debe llevarse registro actualizado, escrito o electrnico, al que tendrn acceso permanente los
interesados, en el que consten actuaciones sealadas, con indicacin de fecha y hora de presentacin,
ocurrencia o envo.
El procedimiento podr realizarse a travs de tcnicas y medios electrnicos.

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Capacidad.

Tendrn capacidad para actuar ante la Administracin, adems de las personas que gocen de ella o la
ejerzan con arreglo a normas generales, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus
derechos e intereses cuya actuacin est permitida por el ordenamiento jurdico-administrativo sin la
asistencia de la persona que ejerza patria potestad, tutela o curatela. Se exceptan menores incapacitados,
cuando incapacidad afecte ejercicio y defensa de derechos o intereses.

Interesados.

Se consideran interesados en el procedimiento:


Quienes lo promuevan como titulares de derecho o intereses individuales o colectivos;
Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados
por la decisin que en el mismo se adopte;
Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la
resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin
definitiva.

Apoderados.

Los interesados podrn actuar por medio de apoderados, entendindose que stos tienen todas las
facultades necesarias para consecucin del acto administrativo, salvo manifestacin expresa en contrario.
El poder debe constar en escritura pblica o documento privado suscrito ante Notario. Se requerir
escritura pblica cuando el acto de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad.

Los plazos.

El funcionario que reciba solicitud, documento o expediente, deber hacerlo llegar a oficina
correspondiente en plazo de 24 horas, contados desde recepcin.
Providencias de mero trmite deben dictarse dentro de plazo de 48 horas desde recepcin de
documento, solicitud o expediente.
Informes, dictmenes u otras actuaciones similares, deben evacuarse en plazo de 10 das, desde
peticin de la diligencia.

Obligaciones.

Las decisiones definitivas debern expedirse dentro de 20 das siguientes, desde que, a peticin de
interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse.
La prolongacin injustificada dar origen a responsabilidad administrativa.
Los plazos de das son de das hbiles, entendindose que son inhbiles los das sbados, domingos y
festivos.

Cmputo de plazos.

Los plazos se computarn desde el da siguiente a aqul en que se notifique o publique el acto de que
se trate o se produzca su estimacin o desestimacin en virtud del silencio administrativo.
Si en el mes de vencimiento no hubiere equivalente al da del mes en que comienza el cmputo, se
entender que el plazo expira el ltimo da de aquel mes.
Cuando el ltimo da del plazo sea inhbil, ste se entender prorrogado al primer da hbil siguiente.

Ampliacin de plazos.

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La Administracin, salvo disposicin en contrario, podr conceder, de oficio o a peticin de


interesados, una ampliacin de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las
circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de terceros.
La peticin y la decisin deben producirse antes del vencimiento del plazo de que se trate.
Un plazo ya vencido no puede ser objeto de ampliacin.

Principios del procedimiento administrativo.

Principios de celeridad: El procedimiento se impulsar de oficio en todos sus trmites. Los rganos
deben actuar por propia iniciativa en la iniciacin y prosecucin de un procedimiento, haciendo expeditos los
trmites.
En los expedientes se guardar orden riguroso de ingreso, salvo orden del titular de la unidad,
dejando constancia.
Inciso 1 Art. 8 LBGA [Principio de oficialidad].
Principio conclusivo: El procedimiento est destinado a que la Administracin dicte un acto
decisorio que se pronuncie sobre el fondo y en el que se exprese su voluntad.
Principio de economa procedimental: La Administracin debe responder a mxima economa de
medios con eficacia, evitando trmites dilatorios. Se decidirn en un solo acto todos los trmites que admitan
impulso simultneo, siempre que no sea obligatorio cumplimiento sucesivo.
Art. 5 LBGA.
Principio de contradictoriedad: Interesados pueden, en cualquier momento del procedimiento,
aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Pueden alegar sobre defectos de
tramitacin, especialmente los que suponen paralizacin, infraccin a plazos, u omisin de trmites.
Alegaciones pueden originar la exigencia de las responsabilidades disciplinarias.
Pueden actuar asistidos por asesor.
Principio de imparcialidad: La Administracin debe actuar con objetividad y respeto al principio
de probidad.
Los hechos y fundamentos de derecho debern expresarse siempre en actos que afecten derechos de
los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven, perturben o amenacen su legtimo derecho, as como
aquellos que resuelvan recursos administrativos.
Principio de abstencin: Las autoridades y funcionarios se abstendrn de intervenir en el
procedimiento y lo comunicarn a su superior, quin resolver lo procedente, por las siguientes causales:
Tener inters personal en asunto de que se trate o en otro cuya resolucin pudiera influir la de aqul;
ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado.
Tener parentesco de consaguinidad dentro del 4 grado o de afinidad dentro de 2, con cualquiera de
los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho
profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato.
Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente.
Haber intervenido como perito o como testigo en el proced.
Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o
haberle prestado servicios profesionales en los 2 ltimos aos, de cualquier tipo, circunstancia y lugar
Principio de la no formalizacin: El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de
modo que las formalidades que se exijan sean las indispensables para dejar constancia indubitada de lo
actuado y evitar perjuicios a particulares.
Principios de inexcusabilidad: La Administracin est obligada a dictar resolucin expresa en
todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera sea su forma de iniciacin.
Requerido un rgano de la Administracin para intervenir en un asunto que no sea de su
competencia, enviar de inmediato los antecedentes a autoridad que deba conocer, informando al interesado.
En casos de prescripcin, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento, as
como desaparicin sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolucin consistir en la declaracin de la
circunstancia que concurra en cada caso, con indicacin de hechos y normas aplicables.
Principio de escrituracin: El procedimiento y los actos administrativos, se expresarn por escrito o
por medios electrnicos, salvo que su naturaleza exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y
constancia.
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Principio de gratuidad: Las actuaciones sern gratuitas para los interesados, salvo disposicin legal
en contrario.
Principio de impugnabilidad: Todo acto administrativo es impugnable por interesado mediante
recursos de reposicin y jerrquico, sin perjuicio de recurso extraordinario de revisin, y dems que
contempla la ley.
Actos de mero trmite son impugnables slo cuando determinen imposibilidad de continuar un
procedimiento o produzcan indefensin.
Principio de transparencia y de publicidad: Se debe permitir y promover el conocimiento,
contenido y fundamentos de las decisiones.
Salvo excepciones establecidas por ley o el reglamento, son pblicos los actos y los documentos que
le sirven de sustento o complemento directo o esencial.

Derechos de las personas.

Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitacin en procedimientos en que tenga


condicin de interesado, y obtener copia autorizada de documentos que rolan en el expediente y la devolucin
de originales, salvo mandato legal o reglamentario.
Identificar a las autoridades y personal, bajo cuya responsabilidad se tramitan los procedimientos.
Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o ya entregados.
Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en trminos previstos en la ley.
Ser tratados con respeto y deferencia por autoridades y funcionarios, que deben facilitar ejercicio de
sus derechos y cumplimiento de obligaciones. Los actos de instruccin con interesados deben practicarse en
forma que resulte ms cmodo para ellos y sea compatible con obligaciones laborales o profesionales.
Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase anterior al trmite de audiencia, los que
sern tenidos en cuenta al redactar la propuesta de resolucin.
Exigir las responsabilidades de la Administracin Pblica y del personal a su servicio, cuando
corresponda.
Obtener informacin sobre requisitos jurdicos y tcnicos que las disposiciones vigentes impongan a
proyectos, actuaciones o solicitudes.
Cualquier otro que reconozcan la Constitucin y las leyes.

Iniciacin del Procedimiento.

De oficio: Por propia iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a peticin de otros
rganos o por denuncia.
Con anterioridad a iniciacin, podr el rgano abrir un perodo de informacin previa para conocer
las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
A solicitud de parte: La solicitud debe tener:
Nombre y apellidos del interesado, identificacin del medio preferente o del lugar que se seale, para
efectos de notificaciones.
Hechos, razones y peticiones.
Firma o acreditacin de autenticidad de su voluntad.
rgano al que se dirige.
Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas, tengan un contenido y
fundamento idntico o sustancialmente similar, podrn ser formuladas en una nica solicitud, salvo que las
normas reguladoras de los procedimientos especficos dispongan otra cosa.
Interesados pueden exigir recibo que acredite la fecha de presentacin.

Formularios.

La Administracin debe establecer formularios de solicitudes, que estarn a disposicin de


ciudadanos en dependencias administrativas.
Los solicitantes podrn acompaar documentos que estimen convenientes para precisar o completar
los datos del formulario.

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Si la solicitud no rene los requisitos exigidos, se requerir al interesado para que en plazo de 5 das,
subsane la falta o acompae los documentos respectivos, con indicacin de que, si as no lo hiciere, se le
tendr por desistido de su peticin.
Se puede recabar al solicitante la modificacin o mejora voluntaria de los trminos de la solicitud.
Acta sucinta.

Medidas provisionales.

Iniciado el procedimiento, de oficio o peticin de parte, el rgano administrativo podr adoptar las
medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisin que pudiere recaer, si
existiesen elementos de juicio suficientes.
Estas medidas, en la misma forma, en casos de urgencia puden adoptarse antes del inicio. Las
medidas deben ser confirmada, modificadas o levantadas en la iniciacin del procedimiento, que deber
efectuarse dentro los de 15 das siguientes. Si no se inicia en ese plazo, quedan sin efecto.
No se podrn adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difcil o imposible
reparacin a los interesados, o que impliquen violacin de derechos amparados por la leyes.
Pueden ser alzadas o modificadas durante tramitacin, de oficio o peticin de parte, en virtud de
circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopcin.
Quedan sin efecto si no se inicia el procedimiento, o si la declaracin de iniciacin no tiene
pronunciamiento expreso sobre las mismas.
Se extinguen con eficacia de resolucin que pone fin a procedimiento.

Acumulacin o desacumulacin.

El rgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera haya sido la forma de
iniciacin, podr disponer su acumulacin a otros ms antiguos con los que guarde identidad sustancial o
ntima conexin, o su desacumulacin.
Contra esta resolucin no proceder recurso alguno.

Instruccin del Procedimiento.

Los actos de instruccin son aqullos necesarios para la determinacin, conocimiento y


comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto.
Se realizarn de oficio, sin perjuicio del derecho de interesados a proponer actuaciones que requieran
su intervencin, o constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos.

PRUEBA INFORMACION
PBLICA

INFORMES
Prueba.

Los hechos relevantes para decisin podrn acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en
derecho, aprecindose en conciencia.
Plazo de prueba: no superior a 30 das ni inferior a 10, segn cuantas juzgue pertinentes el instructor.
El instructor slo podr rechazar pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes o
innecesarias, mediante resolucin fundada.

Momento de la prueba.

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La Administracin comunicar a los interesados, con la suficiente antelacin, el inicio de las


actuaciones necesarias para la realizacin de las pruebas que hayan sido admitidas.
En la notificacin se consignar el lugar, fecha y hora en su caso en que se practicar la prueba, con
la advertencia, en su caso, de que interesado puede nombrar peritos para que le asistan.

Informes.

Para efectos de la resolucin del procedimiento, se solicitarn aquellos informes que sealen las
disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citndose el precepto que los exija o
fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos.
Salvo disposicin en contrario, sern facultativos y no vinculantes.

Vinculante

Obligatorios
No vinculante

Informes

No obligatorios [facultativos]
Informacin Pblica.

Cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera, el rgano podr ordenar un perodo de


informacin pblica.
Se anunciar en el diario oficial, o en un diario de circulacin nacional, a fin de que cualquier
persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique.
Anuncio sealar lugar de exhibicin y determinar plazo para formular observaciones, no inferior a
10 das.
La falta de actuacin en este trmite no impide a interesados interponer recursos procedentes contra
resolucin definitiva.
La actuacin en trmite de informacin no otorga, por s misma, la condicin de interesado. La
Administracin entregar respuesta razonada, en lo pertinente, que podr ser comn para aquellas
observaciones sobre cuestiones sustancialmente iguales.

Finalizacin del Procedimiento.

1. Resolucin Final
2. Desistimiento
3. Declaracin de abandono
4. Renuncia al derecho en que se funda solicitud.
5. Imposibilidad material de continuar, por causas sobrevinientes.

Contenidos de la resolucin final.

La resolucin decidir las cuestiones planteadas por los interesados.


Cuando en la elaboracin de la resolucin se adviertan cuestiones conexas, ellas sern puestas en
conocimiento de los interesados, para que en plazo de 15 das puedan formular alegaciones y aporten, en su
caso, medios de prueba. Se resolver sobre ellas en la resolucin final.
En procedimiento a peticin de interesado, deber ajustarse a peticiones formuladas, sin agravar su
situacin inicial, y sin perjuicio de potestad de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente.
Las resoluciones contendrn la decisin, que ser fundada. Expresarn adems, los recursos que
contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo de
interponerlos.

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Los recursos que se indiquen son sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar otros que
estimen oportunos.
La Administracin no puede abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
de la ley aplicable, aunque podr resolver la inadmisibilidad de solicitudes de reconocimiento de derechos no
previstos en ordenamiento jurdico o manifiestamente sin fundamentos.
La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la resolucin cuando se incorporen
al texto.

Renuncia y desistimiento.

Todo interesado puede desistirse de su solicitud o, cuando no est prohibido por ordenamiento
jurdico, renunciar a sus derechos.
Si la iniciacin se hubiere producido por 2 o ms interesados, el desistimiento o la renuncia slo
afectar a aquellos que la hubiesen formulado.
Tanto el desistimiento como renuncia podrn hacerse por cualquier medio que permita su constancia.

Abandono.

Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por ms de 30 das la paralizacin del


procedimiento iniciado por l, la Administracin advertir que si no efecta las diligencias de su cargo en el
plazo de 7 das, declarar el abandono de ese procedimiento.
Transcurrido el plazo anterior, sin que el particular requerido realice las actividades de reanudacin,
la Administracin declarar abandonado el procedimiento y ordenar su archivo, notificando.
Abandono no produce por s solo la prescripcin de acciones del particular o de la Administracin.
Los procedimientos abandonados no interrumpen la prescripcin.
Excepcin: No podr la Administracin declarar abandono, cuando la cuestin suscitada afecte el
inters general o fuera conveniente continuarla hasta su definicin y esclarecimiento.

Publicidad y ejecutividad.

Los actos administrativos de efectos individuales, debern ser notificados a los interesados
conteniendo su texto ntegro.
Notificaciones deben practicarse, a ms tardar, en los 5 das siguientes a aquel en que ha quedado
totalmente tramitado el acto administrativo.
Los actos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, debern publicarse en el Diario
Oficial.
Procedimiento de notificacin.

Las notificaciones se harn por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el
interesado hubiere designado en su primera presentacin o con posterioridad.
Notificaciones por carta certificada se entendern practicadas a contar del tercer da siguiente a su
recepcin en oficina de Correos que corresponda.
Podrn hacerse de modo personal, por medio de un empleado del rgano, quin dejar copia ntegra
del acto en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho.
Las notificaciones podrn hacerse asimismo, en oficina o servicio de la Administracin, si el
interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente su recepcin. Si el interesado requiere copia, se
le dar sin ms trmite en el mismo momento.
Notificacin tcita: An cuando no se hubiere practicado alguna, o la que existiere fuere viciada, el
acto se entiende notificado si el interesado hiciere cualquier gestin en el procedimiento con posterioridad al
acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente su falta o nulidad.

Publicacin.

Debern publicarse en el diario oficial, los siguientes actos:


1. Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general;
2. Los que interesen a nmero indeterminado de personas;
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3. Los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado [se publica los das 1 o 15 de cada
mes, o sig. Hbil];
4. Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y
5. Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite.
6. Los actos publicados en diario oficial, se tendrn como autnticos y oficialmente notificados,
obligando desde esa fecha, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre fecha de vigencia.

Ejecutoriedad y retroactividad.

Los actos administrativos causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una
disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior.
Decretos y resoluciones producen efectos jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean
de contenido individual o general.
Los actos administrativos no tendrn efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias
favorables para interesados y no lesionen derechos de terceros.

Revisin de los actos administrativos.

Invalidacin: La autoridad adm., de oficio o peticin de parte, podr invalidar actos contrarios a
derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde
notificacin o publicacin del acto.
Puede ser total o parcial. No afectar las disposiciones independientes de la parte invalidada.
Acto invalidatorio ser siempre impugnable ante Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y
sumario.

Reclamacin administrativa y judicial.

Interpuesta una reclamacin ante Administracin, no podr el mismo reclamante deducir igual
pretensin ante Tribunales, mientras no haya sido resuelta, o no haya transcurrido plazo para entenderla
desestimada.
La reclamacin interrumpe plazo para ejercer accin jurisdiccional. Se contar nuevamente desde
fecha en que se notifique el acto que la resuelve, o desde que se entienda desestimada por transcurso de plazo.
Si se ejerce accin jurisdiccional, la Administracin debe inhibirse de conocer reclamacin.

Invalidacin.

Se notificar a interesados [terceros] que hubieren participado en procedimiento, la interposicin de


los recursos, para que en plazo de 5 das aleguen cuanto consideren procedente en defensa de sus intereses.
La autoridad correspondiente ordenar que se corrijan por la Administracin o por el interesado, los
vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazo para tal efecto.
Suspensin del acto: La interposicin de recursos administrativos no suspender ejecucin del acto.
Con todo, la autoridad llamada a resolver, a peticin fundada del interesado, podr suspender la
ejecucin cuando el cumplimiento del acto pudiere causar dao irreparable o hacer imposible el cumplimiento
de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso.
Publicidad: Resoluciones que acogen recursos contra actos publicados en diario oficial, debern ser
publicadas en extracto das 1 y 15 de cada mes.

Recursos.

Recurso reposicin: Se interpone dentro del plazo de 5 das ante el mismo rgano que dict el acto
que se impugna; en subsidio puede interponerse el recurso jerrquico.
Rechazada una reposicin total o parcialmente, se elevar el expediente al superior que corresponde,
si se hubiere interpuesto subsidiariamente el recurso jerrquico.

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Recurso jerrquico: Cuando no se deduzca reposicin, este recurso se interpondr para ante el
superior jerrquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 das siguientes a su
notificacin.
No procede este recurso contra actos del Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, alcaldes y
jefes superiores de servicios descentralizados.
La autoridad llamada a resolverlo, tiene plazo no superior a 30 das, oyendo al rgano recurrido.
Recurso extraordinario de revisin: En contra de actos adm. firmes podr interponerse este recurso
ante superior jerrquico, si lo hubiere, o ante autoridad que lo hubiere dictado:
a) Resolucin dictada sin el debido emplazamiento;
b) Manifiesto error determinante en decisin, o que aparezcan documentos de valor esencial para
resolucin, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompaarlos al expediente administrativo
en ese momento;
c) Sentencia ejecutoriada que declare que el acto se dict como consecuencia de prevaricacin,
cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta;
d) Que en la resolucin hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos
por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida
oportunamente por el interesado.
El plazo para interponerlo es de un ao, desde el da siguiente a aqul en que se dict la resolucin en
casos de letras a) y b). En los otros casos, se cuenta desde ejecutoria de sentencia.

Revisin de oficio: Improcedencia.

Los actos podrn ser revocados por el rgano que los hubiere dictado, excepto en los siguientes
casos:
1. Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente;
2. Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos; o
3. Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto.

Aclaracin del acto.

En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisin que ponga
trmino a un procedimiento podr, de oficio o a peticin de interesado, aclarar puntos dudosos u obscuros y
rectificar errores de copia, de referencia, de clculos numricos y, en general, los puramente materiales o de
hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo.

Procedimiento de urgencia.

Cuando razones de inters pblico lo aconsejen, se podr ordenar, de oficio o a peticin de


interesado, que al procedimiento se le aplique tramitacin de urgencia.
En tales casos los plazos ordinarios se reducirn a la mitad, salvo los relativos a presentacin de
solicitudes y recursos.
No cabr recurso en contra de decisin que ordene la aplicacin de la tramitacin de urgencia.

El silencio administrativo.

Silencio Positivo: Transcurrido plazo legal para resolver una solicitud que origin un procedimiento,
sin que la Administracin se pronuncie, el interesado podr denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante
la misma autoridad, requiriendo una decisin. Dicha autoridad deber otorgar recibo de la denuncia, con
expresin de fecha, y elevar copia de ella a su superior jerrquico, dentro de 24 horas.
Si no se pronuncia en plazo de 5 das desde recepcin de denuncia, la solicitud se entender
aceptada. Interesado puede pedir certificacin.
Silencio negativo: Se entender rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal:
1. Cuando afecte el patrimonio fiscal;
2. Casos en que Administracin acte de oficio;
3. Cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos; o

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4. Cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin del N 14 del Art. 19 de la
Constitucin Poltica.
En dichos casos, el interesado puede pedir certificacin de que su solicitud no ha sido resuelta en
plazo legal. Desde su expedicin se cuentan plazos para recursos.

Efectos del silencio.

Los actos administrativos que concluyan por aplicacin del silencio administrativo, tendrn los
mismos efectos que aqullos que culminaren con una resolucin expresa de la Administracin, desde la fecha
de la certificacin respectiva

Delegacin de facultades al Presidente de la Repblica.

Decreto con fuerza de ley para reducir plazos de procedimientos de otorgamiento de patentes
municipales, permisos, estudios de impacto vial, certificados y recepcin de obras de construccin y
urbanismo. [Duracin mxima: 90 das];
Decreto con fuerza de ley para determinar materias que requieren autorizacin sanitaria expresa y
elementos centrales del procedimiento, para simplificarlos.
Decreto con fuerza de ley para modificar sistema de calificacin ambiental, para su simplificacin y
reduccin de plazos.

La Funcin Pblica

Comprende el anlisis del rgimen jurdico aplicable a los funcionarios de la Administracin del
Estado.

Cul es la naturaleza jurdica de la relacin del funcionario con la administracin?

Es un rgimen estatutario: conjunto de normas establecidas por el Estado, y en la que se regula toda
la situacin administrativa del funcionario [ingreso, derechos, prohibiciones, incompatibilidades, cese de
funciones, responsabilidad]. En materia laboral rige el contrato. En algunos casos los funcionarios de la
Administracin del Estado se rigen por el Cdigo del Trabajo. El sistema nuestro utiliza el rgimen estatutario
que regula los aspectos relacionados con el funcionario. No est vinculado con un contrato. De hecho se
ingresa a travs de un acto administrativo y luego se aplica el estatuto administrativo. Estos estatutos se
pueden modificar.

Este rgimen est regulado en la 18.834, que ha tenido varias modificaciones, fijndose un texto
refundido en el actual decreto con fuerza de ley 29 del 16 de marzo 2005. Tambin se debe considerar la ley
19.882 [ley de nuevo trato en relacin a la gerencia pblica].

I. mbito de aplicacin.

Art. 1 de la ley, salvo las excepciones sealadas en el artculo 21 de la ley 18.575, es decir, se aplica a gran
parte de la Administracin del Estado.

II. Qu es un cargo pblico?

Art. 3 Cargo de planta [Art. 4]


Cargo a contrata [Art. 10]

Las plantas asignan varios cargos de planta. Las plantas por lo general se dividen en directivos,
profesionales, tcnicos administrativos y auxiliares. Luego cada planta tiene un grado.

Respecto a los cargos a contrata [art. 10] es un cargo temporal. El que tiene propiedad en el cargo es
el funcionario de planta. El contrato termina en un ao y por lo general se debe renovar un mes antes de
diciembre. El que est a contrata tambin es funcionario pblico, teniendo los mismos derechos que los de
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Apuntes de Clases de Derecho Administrativo Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 95

planta. Supuestamente debe haber un 20% como mximo de personal a contrata. Adems en el a contrata se
ingresa directamente, en cambio en el de planta se requiere concurso pblico.

III. Cargo a Honorarios [Art. 11].

Se caracteriza porque se trata de un contrato para efectuar labores no esenciales para el servicio.
Deben ser profesionales, tcnicos o expertos y deben ejercer funciones accidentales. De hecho antiguamente
la nica forma de tener a un extranjero para cumplir funciones en la Administracin es que fuera a honorarios.
Esto de los honorarios se regula en el artculo 11. Este no tiene la calidad de funcionario pblico y se
rigen por las normas del Cdigo Civil, en la materia de arrendamiento de servicios. En la prctica la gran
bolsa son los funcionarios a honorarios que realizan funciones administrativas. Es por esta razn que se
encuentran funcionarios de tres clases, los de planta, a contrata y a honorarios. De hechos lo a honorario no
tienen derecho a vacaciones, previsin, etc.

I. Planta de Personal [Art. 3 letra b]. Son cargos permanentes de empleo.

No son de planta:

Funcionarios de la exclusiva confianza [Art. 7]. Este artculo seala que son de exclusiva confianza: la
planta presidencia, en los ministerios los subsecretarios, seremis y jefes de divisin. En los servicios
centralizados son de exclusiva confianza los directores nacionales, subdirectores, directores regionales y
jefaturas equivalentes [jefes superiores de servicio]. Con la ley de nuevo trato se intent de disminuir el
nombramiento de funcionarios de exclusiva confianza.

Funcionarios de Alta direccin pblica [Art. 8]. Se cre para esto un sistema de concursos interno y luego
un externo sino se resuelve el primero. Duran 3 aos en sus cargos, renovable, pagndosele una
asignacin por al direccin. La ley de nuevo trato crea el servicio civil. Esta es para los jefes de
departamento. Esta asignacin es para incentivar el ingreso de profesionales o tcnicos de calidad para la
Administracin. No tiene estabilidad en el empleo, adems la seleccin la hace una empresa externa.

Funcionarios a contrata, como asimismo el personal a honorarios.

Cargo de planta [4]: calidad en la que se puede detentar

1. Titular: puede ser promocin o asenso. [Art. 14, 53 y 54]. En todo caso no opera el asenso en
las plantas de profesionales y tcnicos [ascienden por concurso, es decir, promocin]. En los
cargos administrativos y auxiliares se asciende.

Tambin en el caso que no se renan los requisitos para la promocin se llama a concurso pblico.

Tambin se puede llegar a titular con el llamado "empleo a prueba"

2. Suplente: opera cuando el cargo est vacante y podr ser provedo dentro de cierto plazo, por lo
tanto se nombra a un suplente. Este se nombra siempre que no sea por un plazo superior a 15
das [art. 4]. Tambin incluye el cargo de planta que no sea ejercido por el titular.

3. Subrogante [Art. 79] la diferencia con el suplente es que le subrogante opera por el slo
ministerio de la ley y por un perodo muy breve, aunque se admiten excepciones [no ms de 15
das]. En este caso el cargo no est vacante. Tambin opera en el caso de la ausencia del
suplente. NO tiene derecho a las remuneraciones del titular, salvo que est vacante el cargo.

I. Planta de Personal [Art. 3 letra b]

Directivos.
Profesional.
Universidad Central de Chile Tcnicos.
Sede Antofagasta
Administrativos.
Auxiliares.
96 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. Universidad Central de Chile

Cada cargo tiene asignado un grado en la E.U.R.

Requisitos de ingreso [Art. 12]:

1. Ser ciudadano. Excepcionalmente puede ser un extranjero a contrata. Se preferir a los chilenos,
conforme al artculo 19 N 6 inciso 2
2. Haber cumplido con la ley de reclutamiento.
3. Tener salud compatible con el cargo.
4. Educacin bsica o ttulo profesional o tcnico.
5. No haber cesado en el cargo por calificacin deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que
haya transcurridos ms de 5 aos. La Contralora ha extendido esta inhabilidad a los
funcionarios a honorarios. Esto porque en realidad esta inhabilidad es para los a contrata y planta
por aplicacin del principio de probidad.
6. No estar inhabilidad para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por
crimen o simple delito.

De la capacitacin [Art. 26]

Es un derecho de los trabajadores, consiste en actividades permanentes.

De las calificaciones.

1. Es anual [1 de septiembre a 31 de agosto].


2. Considera cuatro listas: Lista N 1, de Distincin; Lista N 2, Buena; Lista N 3, Condicional;
Lista N 4, de Eliminacin.
3. Se inicia el 1 de septiembre y termina el 30 de noviembre.

Quines intervienen?:

El Jefe Directo [Precalificacin]


La Junta Calificadora [Regional y Nacional]
1. Considera la hora de vida [anotaciones de mrito y demrito]
2. Apelacin: Subsecretario o Jefe Superior del Servicio [Art. 48], contra la Calificacin hecha por
la Junta
3. Reclamacin a la Contralora General [Art. 160]. Recurso general de reclamacin.
4. La Calificacin permite confeccionar el escalafn y determina los ascensos.
Derecho y deberes de los funcionarios.

1. Obligaciones [Art. 61] Relevante: Deber de obediencia [Art. 61 f y 62]. Observar y obedecer
las rdenes. Probidad y secreto.

Deber de obediencia: es relevante porque el artculo 61 F lo establece y 62. Este deber se debe tomar con
cuidado por ser la orden ilegal. El artculo 62 seala que representacin [obediencia reflexiva].

2. Jornada de trabajo [Art. 65] corresponde a 44 horas semanales [lunes a viernes], salvo excepciones de
trabajadores en da sbado, domingo y de noche.

3. Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos [Art. 73]. La destinacin no puede afectar


el cargo ni la jerarqua.

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Apuntes de Clases de Derecho Administrativo Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 97

Comisin de servicio: se usan para cumplir funciones ajenas al cargo, en el mismo rgano u otro servicio. No
puede ser de inferior jerarqua y se puede efectuar en Chile y en extranjero.

Cometidos: funciones especficas que debe hacer el funcionario.

4. Incompatibilidades [Art. 85]. Se refiere a cargos que no se pueden ejercer en forma simultnea
o bien que por ciertas relaciones jurdicas permiten que no se puedan ejercer.

5. Derechos de los funcionarios [Arts. 89 y siguientes]:


- Estabilidad en el empleo.
- Ascenso.
- Participar en los concursos.
- Feriados.
- Recibir asistencia.
- Participar en las acciones de capacitacin.
- Derecho a sueldos y remuneraciones
- Permisos 6 das hbiles en el ao con goce de remuneraciones.

La responsabilidad administrativa.

Por infracciones administrativas, por no cumplir sus obligaciones o deberes funcionarios.


Anotaciones de mrito o demrito.
Medida disciplinaria: responsabilidad. Se debe acreditar pro una investigacin o Sumario.
[120]
Sanciones:
o Censura [Art. 122]
o Multa [Art. 123]
o Suspensin [Art. 124]
o Destitucin [Art.125]

Procedimiento disciplinario:

Investigacin sumaria: tiene por objeto esclarecer los hechos y determinar responsabilidades en
las infracciones menores. Por regla general no lleva a la destitucin del cargo, salvo en el caso
de la inasistencia por ms de 3 das e3n forma injustificada [no es abandono de destino]. Esta la
realiza un investigador. Es verbal y se deja constancia en el expediente. Tiene un plazo de 5 das.
Se puede llegar a dos resultados; se sobresee y se archiva o bien se formulan cargos en la etapa
acusatoria, en la cual se debe formular descargos en el plazo de 2 das, evacuando los
antecedentes para que el jefe de servicio resuelva. Tambin se puede elevar a Sumario
Administrativo.

Sumario administrativo: procede cuando la falta es grave, lo realiza un fiscal y un actuario. La


etapa dura 20 das y se puede prorrogar hasta por 60 das. El Fiscal puede sobreseer o formular
cargos. Adems se puede recusar al fiscal y al actuario, adems se exige la comparecencia del
inculpado. Si se formulan cargos se tiene 5 das de plazo para proceder a los descargos. Luego se
dicta la Vista Fiscal y luego el dictamen y resolucin.

Cesacin de funciones:

1. Aceptacin de renuncia.
2. Obtencin de jubilacin. [En el antiguo sistema]
3. Declaracin de vacancia, opera por lo general en cargos de exclusiva confianza, sino presenta la
renuncia dentro de 48 horas, procede:

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98 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. Universidad Central de Chile

4. Destitucin.
5. Supresin del empleo. Esto es cuando se reestructuran las plantas. Esta causal da derecho a
indemnizacin de perjuicios [mes por ao con tope de 6]
6. Trmino del perodo legal por el cual es designado
7. Fallecimiento

Bases de la Responsabilidad Patrimonial del Estado.

Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administracin que reclama el instinto popular, cuyo
sentimiento respecto al poder pblico puede formularse en estos dos brocardos: que acte, pero que
obedezca la ley; que acte, pero que pague el perjuicio.

Maurice Hauriou [1856-1929]

Los conflictos contencioso-administrativos escapan actualmente al mbito de la jurisdiccin fijada a


los tribunales ordinarios en el artculo 73 de la Constitucin Poltica, toda vez que en mrito del principio de
la independencia y separacin de los poderes y funciones pblicas, a dichos tribunales -salvo que la propia ley
les otorgue competencia- les est prohibido inmiscuirse en las resoluciones de los poderes legislativos y
administrativos. Si los tribunales ordinarios tuviesen jurisdiccin residual en lo contencioso administrativo, se
transformaran en administradores por la va de la sentencia. (Consid. 8) Corte Suprema, 3 de marzo de
1989
Parra Acua, Carlos con Municipalidad de Temuco, Rol N 19.685.

Plan de exposicin.

1. Conceptos generales.
2. Los elementos de la responsabilidad.
3. Desarrollo jurisprudencial en Chile.
4. Caractersticas de la responsabilidad del Estado y las nuevas tendencias jurisprudenciales.
5. La defensa estatal.

Conceptos generales.

1. La responsabilidad como consecuencia jurdica.


2. Los diversos tipos de responsabilidad [civil, penal y administrativa]
3. Los sistemas tradicionales de responsabilidad patrimonial conforme al Derecho comn:
4. Responsabilidad contractual y extracontractual.
5. La Responsabilidad del Estado:
a. Estado-legislador;
b. Estado-Juez;
c. Estado-administracin.

Elementos esenciales de la responsabilidad

La accin u omisin.
El dao o perjuicio.
La relacin de causalidad.

Elementos eventuales: La razn de imputacin.

Dolo o culpa
Falta de servicio
Igualdad ante las cargas pblicas [sacrificio especial]
Responsabilidad objetiva

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Apuntes de Clases de Derecho Administrativo Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 99

El desarrollo en el Derecho comparado.

The King can do not wrong / El Rey no puede hacer mal


El paso de la irresponsabilidad al principio general de responsabilidad no ha sido similar.
Derecho ingls
Derecho francs
Derecho alemn
Derecho espaol

El desarrollo jurisprudencial en Chile.

Primer perodo: la igualdad ante las cargas pblicas [1890-1938]


Abalos con Fisco [1890]
Que si la destruccin de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes, fue una medida
necesaria en beneficio de los habitantes de la Repblica el Fisco, como representante de toda la comunidad, es
el directamente obligado a indemnizar el dao que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos.
Sociedad Fuschs y Plath con Fisco [1908]
Que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden pblico no lo faculta para adoptar el
primer medio que se le presente ni le exime de la obligacin de recurrir, entre varios, a los que menos daos
ocasionen al derecho de los particulares
Lapostol con Fisco [1908]
Que en todo caso se irrog un dao individual, en beneficio de la comunidad, protegindose un
servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la comunidad, est obligado a indemnizarlo, tanto ms
cuanto que reconoce que procedieron legalmente los funcionarios que intervinieron en los actos de que se
queja Lapotol;
Segundo perodo: Irresponsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios [1938]
Mario Granja con Fisco (1938)
El Estado es una persona jurdica de derecho pblico que no tiene ms responsabilidades directas
que las que expresamente le impongan las leyes, y el ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil no le
impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
funcionarios.
Tercer perodo: Aplicacin de normas civiles [actos de autoridad y actos de gestin]
Rettig con Fisco y Direccin de Agua Potable [1941]
El Estado, como las empresas particulares, se halla afecto a las reglas del derecho privado en las
controversias relacionadas con un acto realizado por un empleado abscrito a un servicio del cual el Fisco es
empresario, acto que ocasion daos cuya indemnizacin se demanda.
Aqueveque con Fisco [1941]
los hechos establecidos por la sentencia reclamada acreditan que el chofer causante del cuasidelito
trabaja como empleado dependiente de la Direccin General de Correos en actos de gestin que el Estado-
Fisco desempea por medio de dicha reparticin el Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y
contraer obligaciones patrimoniales de derecho privado con motivo de simples actos de gestin..
Cuarto perodo: Responsabilidad por actos de autoridad ilcitos.
Becker con Fisco [1964]
Son actos de autoridad aquellos que directamente emanan de una ley o de un reglamento, y que, si
las personas encargadas de ejecutarlas obran dentro de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a
indemnizacin en contra del Estado, pero la circunstancia de que en el caso de autos se tratara de un patrullaje
policial, esto no sirve para excluir la responsabilidad del Estado.
Klimpel Alvarado con Fisco [1981]
Que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable que el Gobierno a travs de sus agentes
ejecut una serie encadenada de actos que se iniciaron con la detencin y arraigo del barco de propiedad del
demandante y continuaron con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio, la deshonra y
descrdito de esto, actos que de
producirle dao material y moral, corresponde al Estado asumir la responsabilidad del pagarle la justa y
pertinente indemnizacin de conformidad con lo dispuesto en los artculos 2314 y 2320 del Cdigo Civil
Quinto y ltimo perodo: Responsabilidad centrada en el dao injusto en base a normas de Derecho
pblico. Orgenes de la responsabilidad objetiva.
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100 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. Universidad Central de Chile

Comunidad Galletue con Fisco [1984]


el Decreto Supremo N 29 es vlido y propio para declarar monumento natural a la especie
araucaria araucana, porque se basa en la ley, pero no es igualmente intrascendente que la sentencia le niegue
esa aptitud, ya que ello no obsta a la responsabilidad del Estado cuando, como sucede en la especie, se
lesionan con la medida los intereses patrimoniales de los titulares de derecho de dominio que la Constitucin
protege y asegura
Hexagn con Fisco [1987]
Todo dao inferido a un tercero por un rgano del Estado y que no ste amparado por las normas
constitucionales, genera responsabilidad para ste conforme lo precepta la Constitucin expresamente [Arts.
6, 7, 19 N 24 y 19 N 20] y la ley orgnica constitucional de Bases de la Administracin del Estado [Ley
N 18.575, Arts. 4 y 44].
La responsabilidad extracontractual del Estado por los daos que produzca no emana de las
disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, sobre delitos y cuasidelitos, sino de la propia
Constitucin Poltica de la Repblica; en consecuencia, el plazo de prescripcin de las acciones para
perseguirla no es el que establece el art. 2332 de dicho Cdigo inaplicable al caso-, sino el refererente a las
obligaciones que tienen su fundamento en la ley.
Hexagn con Fisco [1987]
Las acciones u omisiones de las autoridades pblicas, efectuadas en calidad de tales, son imputables
directamente a la Administracin y, por tanto, habiendo relacin directa entre el dao y la accin u omisin
imputadas, debe responder el Estado por los perjuidicios ocasionados.
El hecho de quedar sin indemnizar un dao producido por el Estado a una persona vctima que
jurdicamente no est obligada a soportar, constituye no slo una violacin del derecho de propiedad al ser
privado de lo suyo, pues todo dao significa detrimento, lesin o menoscabo de lo que le pertenece, sino que,
adems, una violacin al principio constitucional de igual reparticin de las cargas pblicas y de la igualdad
ante la ley, al gravar a un particular de una manera especial hacindole soportar una carga en mayor medida
que a los otros.

Bases normativas de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Normas constitucionales
Generales: Arts. 6 y 7
Especficas: Art. 38 inciso 2
Normas legales generales [Ley de Bases]
Art. 4 y Art. 44
Normas legales especficas:
Art. 123 LOC de Municipalidades
Art. 38 Ley N 19.966, que establece un rgimen de garantas de salud [Plan Auge].

Sistema de Responsabilidad de la Administracin del Estado

Art. 38 Inciso 2 de la
Constitucin
LOC Bases Generales de la
Administracin del Estado
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
18.575 por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiereTitulo
afectarI al funcionario que hubiere causado
Titulo II
el dao.
Art. 4 Art. 42

El Estado ser responsable por los daos que Los rganos de la Administracin sern
Ctedra de Derecho Administrativo Carrera de Derecho
responsables del dao que causen por falta
causen los rganos de la Administracin en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las deservicio.
responsabilidades que pudieren afectar al No obstante, el Estado tendr derecho a repetir
funcionario que los hubiere ocasionado. en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal.
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 101

LOC Bases Generales de la


Administracin del Estado
18.575

Titulo I Titulo II
Las normas del presente Ttulo no se aplicarn a
La Administracin del Estado estar constituida
la Contralora General de la Repblica, al Banco
por los Ministerios, las Intendencias, las
Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos
Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos
creados para el cumplimiento de la funcin
Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
administrativa, incluidos la Contralora General
Nacional de Televisin y a las empresas pblicas
de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas
creadas por ley, rganos que se regirn por las
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
normas constitucionales pertinentes y por sus
pblica, los Gobiernos Regionales, las
respectivas leyes orgnicas constitucionales o de
Municipalidades
Conclusiones y las empresas pblicas creadas
preliminares. qurum calificado, segn corresponda. [Art. 21
por ley. [Art. 1 inc. 2]
inc. 2]
La regla general de responsabilidad de los rganos de la Administracin central y descentralizada es
la falta de servicio.
Los rganos excluidos del Ttulo II se rigen por sus propias Leyes orgnicas, por ejemplo Las
Municipalidades responden por falta de servicio [Art. 123 LOC N 18.695]
Problemas:
No todas las entidades excluidas tienen en su ley orgnica un sistema de responsabilidad, p. ej.
Fuerzas armadas y de orden.
La falta de servicio no cubre todos los supuestos de daos ocasionados por la administracin,
especialmente por actividad lcita. El caso Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001]
Cul es el alcance que tendran los Art. 38 inciso 2 de la Constitucin y Art. 4 de la Ley de Bases?

Caractersticas de la Responsabilidad del Estado.

1. Es una responsabilidad constitucional.


2. Es una responsabilidad de una persona jurdica.
3. Es una responsabilidad directa.
4. Es una responsabilidad regida por el derecho pblico.
5. Es una responsabilidad integral.
6. Es una responsabilidad objetiva.

Es una responsabilidad constitucional?

Sera distinta a la responsabilidad civil, penal y disciplinaria.


Obliga a que el ejercicio de la funcin estatal que tiende al bien comn respete la Constitucin y
sera una especie de castigo por no respetarla [Soto Kloss].

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102 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. Universidad Central de Chile

En cuanto a su fuente, sera constitucional, pero en cuanto a su naturaleza, es de carcter patrimonial:


obligacin de reparacin a la vctima.
La sancin consiste en una indemnizacin compensatoria del perjuicio producido.
La sancin se traduce siempre en el pago de una cantidad de dinero.
La sancin es un equivalente.
El procedimiento para aplicar la sancin es de tipo dispositivo [abandono del procedimiento]
La accin es personal, slo puede ser ejercida por la vctima o sus sucesores legales.

Es una responsabilidad de una persona jurdica.

La imputabilidad y la teora del rgano.


La responsabilidad por culpa [in vigilando in eligendo]
La concepcin de la falta de servicio como culpa del servicio y su construccin a partir del Art. 2314
del Cdigo Civil.

Es una responsabilidad directa.

Responde el Estado directamente, aun cuando no se pueda acreditar la responsabilidad personal de


sus agentes o funcionarios.
Constituye una garanta patrimonial para la vctima.

Es una responsabilidad regida por el Derecho Pblico?

Regula a un rgano del Estado y constituye una garanta para los administrados.
Consecuencias [Soto Kloss]:
1. No se aplican las normas civiles.
2. Es imprescriptible
Jurisprudencia en este sentido: Hexagon con Fisco [1987]; Brian de Diego, Luca con Fisco de Chile
[2000].
El cambio jurisprudencial: Domic B., Maja con Fisco de Chile [2002]; Corts Barraza, Patricia con
Fisco [2003]; Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco [2003].

Es una responsabilidad integral.

Debe repararse todo dao, sea patrimonial o extrapatrimonial.


Los problemas del dao moral:
1. La prueba del dao moral.
2. Su cuantificacin.

Es una responsabilidad objetiva?

El planteamiento del problema:


1. La responsabilidad es objetiva porque no es necesario probar culpa o dolo del funcionario.
2. La responsabilidad es objetiva porque slo basta acreditar la relacin de causalidad.
La situacin de la falta de servicio: El caso Tirado con Municipalidad de la Reina [1981].
El fondo de la cuestin: la igualdad de las cargas pblicas y la lesin que no se est obligado a
soportar. Galletue con Fisco [1984] y Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001].

La Defensa estatal en la responsabilidad de la Administracin.

La prescripcin extintiva.
El standart medio de funcionamiento [la falta de servicio].
La falta de relacin de causalidad.
La responsabilidad exclusiva del funcionario.

I. La prescripcin extintiva.
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La imprescriptibilidad: Hexagon con Fisco [1987].


Brian de Diego, Luca con Fisco de Chile [2000].
Si el tribunal ha declarado la nulidad de un acto administrativo que ha privado al actor de su derecho
de dominio sobre un bien determinado, resulta obvia la conclusin que la misma Administracin que
dict aqul deba reparar los perjuicios causados, sin que pueda aplicarse a esta obligacin de reparar
las normas sobre prescripcin extintiva, puesto que emana de una nulidad de derecho pblico y no de
una de derecho privado.
Baltra Moreno, Mireya con Fisco [1996].
Cademrtori I., Jos con Fisco de Chile [1999].
Cantero Prado, Manuel con Fisco [1999].
Rodrguez Valenzuela, Eudomira con Fisco [2000].
Pey Casado, Vctor con Fisco de Chile [2002].
El giro jurisprudencial: Domic B., Maja con Fisco de Chile [2002]
El hecho de que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho Pblico, no obsta a que ellas
puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a disposiciones que se comprenden
en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto es que la prescripcin no es ajena a esas normativas
atendido su carcter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho
Pblico, salvo que la ley o la ndole de la materia determinen lo contrario.
Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco [2003].
Corts Barraza, Patricia con Fisco [2003]
Nulidad de Derecho pblico y prescripcin de la accin de responsabilidad:
Aedo Alarcn, Paulina Raquel [2000].
a pesar de que efectivamente existi un acto administrativo ilegal al confiscar un inmueble
sobrepasando las facultades propias de la administracin del Estado, arrogndose funciones inherentes al
poder judicial, no es menos cierto que las acciones intentadas derivadas de la anterior de nulidad de derecho
pblico, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que
pretende obtener la actora en virtud de la declaracin de nulidad que busca.
De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripcin
establecidos al respecto por los artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil, que establecen un plazo de
prescripcin ordinaria de las acciones de cinco aos.
Robles Robles, Hugo con Fisco [2003].
Galetovic con Fisco de Chile [2004].
Genoveffa Patosi con Fisco [2000] Mala praxis mdica.

II. El standart medio de funcionamiento: la falta de servicio

Responsabilidad objetiva v/s responsabilidad por Falta de Servicio:


Tirado con Municipalidad de la Reina [1981] y Hexagon con Fisco [1987]
Figueroa Gallardo, Rosala y otra con Fisco de Chile [2002].
La falta de servicio que irroga directamente responsabilidad al Estado, en los trminos del artculo
44 de la Carta Fundamental [sic], se produce si sus rganos administrativos no actan, debiendo hacerlo, si su
actuacin es tarda o si ellos funcionan defectuosamente causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del
servicio pblico y, si bien estos ltimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya accin u
omisin personal origina la falta, en cambio, deben invocar y acreditar la existencia de esta falta en la
actividad del rgano administrativo, y que ella es la causa del dao experimentado por el patrimonio de la
vctima
Domic B., Maja con Fisco de Chile [2002].
El ordenamiento jurdico no contiene disposiciones de carcter general que establezcan
responsabilidades objetivas para los particulares o el
Estado, requiriendo esta clase de responsabilidad una declaracin explcita del legislador que describa las
circunstancias precisas que puedan generarla.
El fondo de la cuestin: la relacin art. 38 inc. 2 Constitucin y 42 Ley de Bases [falta de servicio].

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104 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. Universidad Central de Chile

Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas pblicas? [Art. 19 N 20].


Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001].
El artculo 44 de la ley 18.575 no excluye, ni puede excluir, la aplicacin del artculo 38 inciso 2 de
la Constitucin, que obviamente prima sobre aqul, si se ha causado una lesin antijurdica, por no estar la
vctima en el deber de soportar ese detrimento, ya que el artculo 19 N 20 de la Carta fundamental asegura la
igual reparticin de las cargas pblica
El fondo de la cuestin: la relacin art. 38 inc. 2 Constitucin y 42 Ley de Bases [falta de servicio].
Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas pblicas? [Art. 19 N 20].
Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001]
Al no hacer aplicacin de los preceptos constitucionales y legalesha permitido que la carga
pblica de alcanzar un objetivo de bien comn, como es impedir la propagacin de una enfermedad animal,
sea soportada slo por algunos ciudadanos, alterando as el principio de igualdad en la reparticin de las
cargas pblicas
El fondo de la cuestin: la relacin art. 38 inc. 2 Constitucin y 42 Ley de Bases [falta de servicio].
Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas pblicas? [Art. 19 N 20]
Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001]
Emanando la responsabilidad del Estado de su actividad administrativa, es indiferente la
legitimidad, negligencia culpa de su actuacin, debiendo reparar el dao que sea una consecuencia directa de
sta.
El fondo de la cuestin: la relacin art. 38 inc. 2 Constitucin 42 Ley de Bases [falta de servicio]
Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas pblicas? [Art. 19 N 20]
Soc. Agrcola Lolco Ltda. con Fisco [2003]
Que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas permite que la vctima de un dao
causado en el inters general de la colectividad, pueda obtener una reparacin, con cargo al Estado, en la
medida que la carga pblica impuesta en beneficio comn la perjudique exclusivamente o afecte a un nmero
determinados de sujetos
La responsabilidad sin falta por ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas exige para
su configuracin de un dao anormal, especial y grave

III. La falta de relacin de causalidad.

Con Servicio de Salud Via del Mar-Quillota [2002]


Corte de Apelaciones de Valparaso
Para que la responsabilidad tenga lugar y para que surja el derecho de la vctima a ser indemnizada
es suficiente que, la actuacin del agente pblico est relacionada con el servicio y rgano pblico y que haya
un vnculo directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao producido. En la especie, si bien se
encuentra acreditada la falta de servicio, no se encuentra establecida, por falta de prueba, la vinculacin causal
de sta [la falta de servicio] con al muerte que sufir el paciente
IV. La responsabilidad exclusiva del funcionario.

Contra Sagredo Pizarro, Jorge y Topp Collins, Carlos Alberto [1985]


Para que se diera la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno, habra sido necesario que el
hechor o hechores estuviesen bajo su cuidado. Dado que los hechos delictuosos perpetrados aparecen
cometidos fuera de servicio y sin vinculacin con los deberes funcionarios los reos actuaron en horas de
franco, sin uso de uniformes ni de armas fiscales ninguna obligacin tiene el Fisco por el hecho ajeno de
que se trata.
Beltrn F., Yolanda con Fisco de Chile [1997].
Si el hecho de la muerte de la persona no guarda relacin con la labor funcionaria de quien la
provoc, pues no fue cometido en un acto de servicio ni con ocasin del mismo, cabe concluir que se trata de
un hecho jurdico de carcter personal, que se rige por el derecho comn en lo referente a indemnizaciones y
no por el derecho pblico no obligando, por ende, al Fisco.

Comentarios finales.

Arvalo Bascuan, Paula con Fisco [2003]


Ley N 19.966, establece un rgimen de garantas de salud [Plan Auge].
Ctedra de Derecho Administrativo Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 105

El Estado tiene el deber de garantizar el bien comn, pero no a costa del mal individual

Universidad Central de Chile Sede Antofagasta