MODULO 4 Lectura 16

Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 22: Las penas

22.1. Concepto.
Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que generalmente se tratan
paralelamente, y algunos autores sealan que son coincidentes. Se puede apreciar
inclusive que la nominacin misma de nuestra materia (derecho penal) ya posee una
carga implcita, es decir, da a entender o adelanta que trata sobre la pena, la sancin o
el castigo.

Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un supuesto

de hecho y la consecuencia jurdica que su realizacin trae aparejada, es decir la sancin
penal, y justamente este tipo de consecuencia es lo que diferencia al derecho penal del
resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en cuenta adems que nuestro
ordenamiento tiene previstas dos formas de reaccin penal: aplicacin de una pena o en
su caso- la aplicacin de una medida de seguridad.

Hay que agregar adems que al referirnos a la sancin penal, se pueden distinguir tres
momentos:

1er momento, de conminacin: acontece cuando el legislador individualiza la escala

penal en abstracto (poder legislativo).

2do momento, de imposicin: se desarrolla durante la individualizacin judicial de la

pena (poder judicial).

3er momento, de ejecucin: transcurre durante el cumplimiento o ejecucin de la pena

(poder judicial administrativo).

22.2. Fundamento y fines de la pena.

Repetimos: nuestro sistema se incluye entre los llamados de doble va, o sea que regula
sanciones penales y medidas de seguridad.

Y qu es la pena? Existen muchas definiciones y cada autor le da a su definicin un

matiz particular, pero nadie podra negar que con el trmino pena se hace referencia a
un castigo, a un mal. Un mal o castigo que se imprime a una persona que ha sido
encontrada responsable de haber cometido otro mal, es decir de haber daado o puesto
en peligro un determinado bien reconocido por el ordenamiento jurdico penal como digno
de proteccin.

Recordemos tambin que la punibilidad y su correlativo, la pena, son consecuencias de la

comisin de un hecho tpico, antijurdico y culpable. Es por esto que la mayora de los

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autores consideran que estos temas no forman parte de la teora del delito sino que son
consecuencias eventuales que podan producirse por haber una persona cometido un
hecho luego denominado delito.

La definicin de pena que acabamos de mencionar, como la aplicacin de un mal a la

persona que caus previamente otro mal, es lo que tambin se ha dado en llamar
tradicionalmente efecto retributivo de la sancin penal. Por supuesto, la determinacin,
extensin, aplicacin y administracin de este castigo est a cargo de un rgano estatal
investido constitucionalmente de poder jurisdiccional.

Y cul es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se
pregunta por los fines de la pena o sancin penal). Se citan muchos argumentos a los
fines de explicar esta cuestin, no obstante, se coincide en que la primera razn o
fundamento se encuentra en la misma naturaleza humana y en la vida en sociedad. El
ser humano -organizado socialmente- acuerda que determinados bienes son
merecedores de proteccin legal, y ya sea que adhiramos a posturas contractualistas o
no, la mayora de nosotros acordara en que lo que hoy es el derecho penal (as como
el derecho en general) se origin con el objeto de limitar el ejercicio de la justicia por
mano propia (privada) - (la venganza). Se traslad esta tarea a manos del Estado, y este
-luego de una larga evolucin- la deleg en rganos profesionales, los que -de a poco-
comenzaron a realizarla con cierta objetividad.

Es por esto que -no obstante lo sealado- tambin muchos autores sostienen que no es
exactamente lo mismo el fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de
la pena, o por lo menos la finalidad que sta debera cumplir. Para comprender mejor la
deferencia trataremos las distintas teoras de la pena.

22.2.1. Teoras.
Estas teoras pueden dividirse en tres grandes grupos:
1) T. Absolutas o Retributivas;
2) T. Relativas o Preventivas; y
3) Mixtas.

A su vez las preventivas o relativas se dividen en:

a) Prevencin General y
b) Prevencin Especial.

La Prevencin General a su vez se divide en:

a1) Prevencin General Negativa y
b1) Prevencin General Positiva.

1) T. Absolutas o Retributivas (22.2.1.1.):

Primera en el tiempo encontramos la teora retributiva o absoluta de la pena, que la ve

como un fin en su misma, sin buscar nada ms all de la sancin justa y adecuada,
siempre en relacin al injusto cometido y la culpabilidad del autor. Mira hacia el pasado,
solo al hecho cometido, y no al futuro como s lo hacen las teoras preventivas. Las
teoras absolutas se fundamentan en el Estado como guardin de la justicia, y en la
posibilidad de autodeterminacin del individuo.

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Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que
ms responde a un criterio de sinceridad, y es ms respetuosa de la integridad espiritual
o moral del sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se
limita solo a analizar qu hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su
culpabilidad, determina lo que a su criterio debe penar para poder as cumplir con la
sociedad, y pagar o retribuir de alguna forma el mal ocasionado.

Esta teora es representada generalmente con el sistema dialctico hegeliano:

1) Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurdico penal (ej. no matars).
2) El delito sera la anttesis o negacin de la tesis, acto de contenido voluntario individual
(ej. la provocacin de una muerte, homicidio).
3) La pena, como negacin de la negacin o anulacin jurdica del acto contrario a
derecho obrara como sntesis, tendiendo as a restablecer la tesis.

Ventajas:
1) Impone un lmite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en relacin a la
gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sancin no
puede ser mayor que la gravedad del delito.

Desventajas:
1) La imposicin de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia (en
realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de prevencin,
pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho penal una
finalidad que no es de su naturaleza).
2) La culpabilidad est ligada a la libertad (libre albedro), que es indemostrable (tan
indemostrable como el determinismo).

2) T. Relativas o Preventivas (22.2.1.2.):

Para este grupo de teoras, la pena deja de ser vista como un fin en si mismo, y pasa a
ser un medio para algo. El fin es social y va ms all del castigo, busca prevenir el delito,
y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir).

a) Prevencin General (22.2.1.2.1.):

a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: si cometen un delito sern

castigados. Como lo indica el nombre es de contenido general (est dirigida a toda la
sociedad) y negativo (amenaza con pena la violacin de la ley). Esta teora nace con
Feurbach (aprox. 1800). La sancin penal en abstracto actuaba como coaccin
psicolgica. Finalidad: provocar miedo a la imposicin de una pena.

a2) Positiva o integradora: el mensaje tambin es general (a toda la sociedad) pero

positivo. El acento no est en el momento de la conminacin y si en el momento de su
aplicacin. El mensaje sera: este sujeto delinqui, por eso lo condeno, y devuelvo as
tranquilidad y confianza en el sistema. El mensaje es tranquilizador para la sociedad
respetuosa del derecho, y para ellos es positivo tranquilos el sujeto que transgredi la
norma es castigado, todo vuelve a la normalidad.

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La prevencin general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena en
aquellos casos de ausencia de peligro de repeticin de hechos delictivos por parte del
penado.

Desventajas o crticas: 1) Su finalidad preventiva es su nico lmite. Ej: Aplicar una pena
prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta finalidad la aleja de
las necesidades del autor, del hecho por l cometido, de su culpabilidad, de la lesin al
bien jurdico que su conducta ocasion, etc.

b) Prevencin Especial (22.2.1.2.2.):

La prevencin especial se dirige al autor individual que ya delinqui. Procura con la

aplicacin y ejecucin de la pena que no vuelva a cometer un hecho delictivo. Busca
resocializar al delincuente, y seala que el medio o la sociedad tambin son responsables
por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la ejecucin de la pena.

Desventajas: 1) Su finalidad preventiva es su nico lmite. 2) Se plantean cuestiones

como las siguientes: Qu pasa con los sujetos que no necesitan resocializacin y sin
embargo no castigarlos sera absurdo?

3) T. Mixtas (22.2.1.3.):

Estas teoras que toman un criterio eclctico, se dividen en dos grupos:

A) Las que combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de
partida a la retribucin, y a la prevencin como un mero complemento.
B) Las que funcionan de forma inversa, sealando que la retribucin opera como lmite
mximo de las exigencias de prevencin, impidiendo as una pena superior a las
merecida por el hecho cometido. En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades
preventivas podran disminuir e incluso prescindir de la pena sin importar las
exigencias retributivas.

Clases de penas.

1) Por la naturaleza de los bines afectados:

-Pena de muerte.
-Penas corporales o aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban
un importante dao fsico.
-Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria.
-Penas pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo:
multa).
-Penas impeditivas o privativas: ejemplo tpico la inhabilitacin. Impiden al sujeto
condenado el desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la
prdida o suspensin de las que se venan desarrollando.
-Penas humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado.

22.3. Abolicionismo y derecho penal mnimo.

Se remite en este punto al acpite 1.3.5, titulado Las corrientes crticas y sus vertientes
criminolgicas y abolicionistas. El garantismo penal, por haber sido all desarrollado
(unidad o leccin nro. 3).

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22.4. Disposiciones constitucionales y emanadas de
instrumentos internacionales relativas a la pena.
Estos temas fueron suficientemente desarrollados en la unidad nro. 4, por ello, se
realizarn las remisiones correspondientes a los fines de no abundar innecesariamente.
No obstante ello, debe estudiarse el texto obligatorio especialmente pgina 661/662.

22.4.1. Principios que se extraen de estos instrumentos.

Enumeracin:

22.4.1.1. De la dignidad humana: Ver pgina 661, texto obligatorio. Asimismo, vinculado
al tema: unidad 4, acpite 1.4.2.14.
22.4.1.2. De humanidad: ver unidad 4, acpite 1.4.2.14.
22.4.1.3. De personalidad de la pena: Ver pgina 661, texto obligatorio. Asimismo,
vinculado al tema: unidad 4, acpite 1.4.2.14.
22.4.1.4. El fin resocializador como finalidad de la pena: vinculado al tema: unidad 4,
acpite 1.4.2.14. Asimismo, ver fines de la pena y del derecho penal.
22.4.1.5. Garantas para la ejecucin penitenciaria: corresponde remitir al desarrollo de
la unidad o leccin nro. 24
22.4.1.7. Prohibicin de la prisin por deudas: vinculado al tema: unidad 4, acpite
1.4.2.15.
22.4.1.8. Principio de legalidad (nulla poena sine lege): vinculado al tema: unidad 4,
acpite 1.4.2.1.
22.4.1.9. Garantas procesales: se enumeraran como garantas procesales las
siguientes: debido proceso, juez natural, duracin razonable del proceso, etc. (pgina
622, texto obligatorio).

22.5 Clasificacin de las penas en el cdigo penal.

-22.5.1 Por su naturaleza o el bien jurdico afectado: se dividen en restrictivas de la

libertad, pecuniarias, impeditivas o privativas y humillantes. Para un correcto
desarrollo, remitimos al texto obligatorio (pgina 668).

-Por la forma en que se encuentran conminadas (22.5.2).

a) Conjuntas: la acumulacin puede ser facultativa o no (prisin e inhabilitacin, o la
inhabilitacin especial del art. 20 bis del CP).
b) Alternativas.

-Por su divisibilidad (22.5.3).

a) Indivisibles: ejemplo prisin perpetua.
b) Divisibles: ejemplo de 8 a 15 aos de prisin.

-Por su duracin (22.5.4).

a) Perpetuas.
b) Temporales.

-Penas principales y accesorias (22.5.5).

a) Penas principales (22.5.5.1): son las que se pueden aplican sin necesidad de la
existencia de otras. Enumeracin:

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1) Reclusin y prisin (22.5.5.1.1.).
2) La incapacidad civil del interno (art. 12 del CP) -(5.22.5.5.1.1.1.).

22.5.5.1.1.2. La prisin preventiva. Su cmputo.

Partamos que en nuestro sistema el acusado o imputado goza un de estado jurdico de

inocencia. Este principio puede ser explicado o se menciona as: el imputado es
inocente hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad.

Esta idea bsica choca con otros institutos procesales que tambin tienen vigencia. En
este sentido Vlez Mariconde se pregunta Cmo y hasta qu punto se pueden autorizar
medios coercitivos que afectan a una persona no declarada culpable? Y concretamente
Cmo justificar la detencin provisional?

Se han intentado muchas explicaciones, y todas rondan sobre la idea que no existen
derechos absolutos, ni siquiera los mencionados, y que el legislador debe realizar
siempre -en su actividad productora- una ponderacin de los intereses sociales luego
jurdicos- que estn en juego. En el avance y estudio de estas ideas se ha logrado por lo
pronto una especie de equilibrio: la satisfaccin del inters represivo de la sociedad como
el ms leve menoscabo de la libertad personal, y en este sentido, existen una serie de
medidas de coercin que van desde la citacin la ms leve- hasta la prisin preventiva
la ms severa-.

En consecuencia, corresponde sealar que la prisin preventiva es una medida de

coercin. Se entiende por coercin toda restriccin al ejercicio de los derechos
personales o patrimoniales del imputado, o de terceras personas, sufridas durante el
curso o tramitacin de un proceso penal. Estas medidas tienen por finalidad el logro de
los fines del proceso penal: descubrimiento de la verdad y actuacin de la ley sustantiva.
Como puede observarse lo dicho abarca no solo fines sino tambin el fundamento mismo
del instituto, fundamentos a los pueden agregarse otros como por ejemplo la tutela del
inters de la vctima.

Qu implica la coercin?
Implica la posibilidad de hacer uso de la fuerza pblica para restringir derechos. Puede
abarcar por ejemplo- en el caso de la coercin personal, desde la detencin del
imputado hasta su citacin bajo apercibimiento.

Cules son las caractersticas de la coercin?

No tienen un fin en si mismas, son siempre un medio para lograr algo. Ese algo en este
caso, est constituido por el objetivo de alcanzar los fines del proceso. Las medidas que
abarca este instituto no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas), sino
instrumentales. Con esto se quiere decir que tienen naturaleza cautelar y son necesarias
para neutralizar peligros para el descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley
sustantiva.

Afectan, por regla general, al imputado, pero pueden tambin afectar a terceros, por
ejemplo, al testigo que se ve obligado a comparecer.
Especficamente las coerciones personales son limitaciones a la libertad y solo deben
aplicarse cuando sea indispensable para asegurar que el proceso pueda desenvolverse
sin obstculos hasta su finalizacin. Afectan directamente el derecho de libertad

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ambulatoria del art. 14 CN, y por ende, las medidas de coercin tambin deben fundarse
y estar previstas en leyes fundamentales y reglamentadas en los ordenamientos
procesales (art. 31 CN).

Es la restriccin o limitacin que se impone a la libertad del imputado para asegurar la

consecucin de los fines del proceso.

Estas medidas tienden a impedir que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la
actuacin de la ley penal, impidiendo por ej. el avance de la investigacin o eludiendo el
accionar de la justicia Porqu? Primer argumento: porque es fundamental que no
despliegue estas actividades para as lograr descubrir la verdad; Segundo argumento:
para asegurar su presencia y as poder desarrollar el proceso ya que no est previsto el
juicio en rebelda. Se sacrifica libertad y con ello se pretende evitar que el delincuente
burle o evada la ley.

Las normas que regulan este instituto se encuentran incluidas en los sistemas procesales
penales provinciales y en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN). En este ltimo
sistema, siempre junto al procesamiento, de as proceder y siempre que al imputado no
se le hubiese otorgado con anterioridad la libertad provisional- deber dictar adems la
prisin preventiva (art. 312). Caso contrario (procesamiento sin prisin preventiva -art.
310-), la detencin deber cesar, correspondiendo liberar al detenido.

Corresponde el dictado de procesamiento y prisin preventiva cuando:

1) 312 1ero. AL DELITO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO CORRESPONDA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EL JUEZ ESTIMARE QUE NO PROCEDER CONDENA
DE EJECUCIN CONDICIONAL
2) 312 2do. AUN CUANDO PUEDA SER CONDENADO A PENA DE EJECUCIN
CONDICIONAL, SI ES QUE SE DAN ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS DEL 319, ES
DECIR CUANDO SE PRESUMA, FUNDADAMENTE, QUE EL IMPUTADO INTENTAR
ELUDIR LA ACCIN DE LA JUSTICIA O ENTORPECER LAS INVESTIGACIONES

En consecuencia estas dos caractersticas se denominan peligrosidad procesal, y slo

cuando el imputado represente un peligro en ese sentido- corresponder que
permanezca detenido mientras dura el proceso.

El tratamiento de las distintas penas previstas en nuestro ordenamiento no presenta

mayor dificultad, y prcticamente en el texto obligatorio se formula una transcripcin de la
normativa aplicable con una explicacin suficiente que resultara innecesario reproducir
aqu (desde el acpite MultaDecomiso).

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Una forma distinta de ver las cosas.
Derecho de los Pueblos Indgenas
Por la Dra. Teodora Zamudio Derecho~UBA ~ Equipo de Docencia e Investigacin
Derecho Penal indigena1

Introduccin.
"El derecho penal de un Estado se basa en decisiones de poltica criminal que nutren la
puesta en vigencia global y la manifestacin puntual de ese derecho. Se trata de un
poder de inigualable magnitud, un poder que refleja la manifestacin de violencia legtima
del Estado de mayor trascendencia. El defiende los intereses ms esenciales de una
sociedad (vida, libertad, propiedad, honor, etc) Ese poder penal del Estado, a travs de la
poltica criminal, es absolutamente permeable a las valoraciones. Se valora en el
momento en que el legislador determina qu acciones sern consideradas delito, se
valora en el momento de decidir qu acciones investigadas lo sern con el individuo en
libertad, se valora en el sistema de investigacin policial, y se advierten valoraciones
cuando se sabe que no toda conducta ilcita ingresa al sistema penal." (1)
Las valoraciones se hacen no desde un sentido de justicia o equidad nico, sino
fundamentalmente de acuerdo a la cultura, a las prcticas y a los dems intereses de una
sociedad. Las comunidades indgenas, como modo de organizacin humano, sin la
estructura institucional con la que cuenta un Estado, tambin realizan estas valoraciones
y estructuran un modo de resolucin de conflictos ante un ataque a los bienes jurdicos
tutelados. Entender estos es fundamental para la comprensin de relevancia que este
sistema tiene sobre los individuos y de cun violento puede ser la aplicacin de un
sistema penal a un individuo que no comparte estas valoraciones, este caso
habitualmente se produce en pases como el nuestro en donde el sistema penal es
establecido por un determinado contexto cultural predominante (2) pero dentro de otros
que siendo minoritarios tienen derecho a ser respetados para no caer en un totalitarismo
contrario a nuestra Carta Fundamental. Es importante destacar que las distintas
comunidades indgenas de nuestro pas estructuran su derecho punitivo de un modo
propio, pero con muchos rasgos comunes entre s, porque parten de una misma
cosmovisin del mundo.
Algo relevante para poder definir el derecho indgena es analizar acerca de las
sanciones, si bien dijimos que las sanciones estn claramente definidas, existe la
necesidad de articular entre las sanciones indgenas y las sanciones oficiales, tambin
resulta imprescindible delinear un limite preciso que se encuentra en la no vulnerabilidad
de los derechos fundamentales.
Un camino posible seria la comparacin de la lesividad de las sanciones impuestas por
ambas justicias para el mismo delito.
La idea es que cada uno de los derechos consuetudinarios se compatibilice con el
derecho penal nacional de un modo escrito, es decir que sea el propio cdigo penal el
que recepte que ante un conflicto penal miembros de la comunidad ste pudo ser
solucionado del modo tradicional, realizado por sus autoridades.
Consideraciones preliminares.
Derecho penal: Esta dado por el comportamiento criminal y por las consecuencias
jurdicas prevista para ellos. Cuando hablamos de comportamiento criminal hablamos de
conductas que tengan algn tipo de pena (5).

1
Zamudio, Teodora. http://www.indigenas.bioetica.org/inves38.htm
ltima actualizacin: 11 de Mayo de 2008

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Le corresponde al Estado litigar sobre los diferentes delitos, esto es consecuencia del
estado de derecho en el cual estamos insertos.
El principal medio frente a los delitos es la pena, que seria el restringir los derechos del
responsable a travs de una decisin en forma activa por los rganos competentes.
Adems en nuestro derecho tenemos las llamadas Medidas de Seguridad que tienden a
paliar o eliminar el uso de penas que no resulten pausibles.
Cuando en nuestro derecho hablamos de delitos estamos hablando de un
comportamiento contrario a la norma.
Cuestin Normativa.
Nuestro pas tiene una tendencia pluralista (lo que significa crear un modelo
constitucional que legitima los sistemas indgenas, modificando el carcter etnocntrico
de derecho al otorgar reconocimiento a sus derechos consuetudinarios, surge respetando
los principios y garantas constitucionales).
Ya con la reforma de la constitucin en 1994 en su art. 75 inc.17 se establece.
"Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural;
reconocer la personera jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad de las
tierras que ocupan". Lo importante de todo esto es que este articulo fue aprobado por la
Asamblea Constituyente por unanimidad y tuvo el consenso de varios pueblos indgenas
ya que se encontraban presentes comunidades como los Pilags, los Viches, los Tobas,
Los Mocoves, Guaranies, los Mapuches, Onas, Huarpes, Chais, Tapietes y
Chorotes.(6)
A su vez la ley 24071 introdujo dentro de nuestro derecho interno el convenio 169 O.I.T.,
en donde se le reconoce a los pueblos indgenas y Tribales asumir el control de sus
propias instituciones, forma de vida, desarrollo econmico, mantener y fortalecer su
identidad, lengua y religiones dentro del marco de los estados en que viven.
La primera consecuencia del reconocimiento " jurisdiccional" de la diversidad cultural es
que pasa a formar parte de los principios fundamentales que dan contenido a la poltica
criminal del estado como base ideolgica del sistema penal. El derecho penal de un
estado pluricultural debe incorporar el presupuesto fundamental de que no se sancionar
la diversidad cultural, que dentro del marco de los derechos humanos ser tenido en
cuenta el derecho consuetudinario, que ser respetado las distintas valoraciones sobre
las conductas que provengan de parmetros culturales diversos y preexistente a la
cultura oficial y que los jueces tomarn para la resolucin de sus casos otros datos
esenciales del contexto social en el que se desenvuelven. Un caso interesante ocurri en
Guatemala con la Firma en 1995 del " Acuerdo sobre identidad y derecho de los pueblos
indgenas" entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional
Guatemalteca, que cont con la mediacin de Naciones Unidas, este acuerdo establece
que, para aquellos casos en que se requiera la intervencin de los tribunales en materia
penal, se deber tener plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las
comunidades.
Derecho indgena.
El derecho indgena es un conjunto de normas propias, que regulan el desarrollo
armnico de la vida de las comunidades de los pueblos. Uno de los rasgos relevantes es
la no normativizacion, esto significa que el derecho indgena no puede ser reducido a un
conjunto de normas escritas, porque se apoya fundamentalmente en la tradicin oral.(7)
El sistema penal indgena presenta un sistema de autoridad claramente definida y sus
reglas son aceptadas por los miembros de la comunidad contando con un sistema de
sanciones para quienes se desven de las reglas.
Tipicidad

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"La tipicidad implica relevancia social y, por ello, toda vez que las acciones o conductas
analizadas impliquen una perfecta subsuncin del caso a la norma, pero, sin embargo, no
signifiquen en la vida real una perturbacin social comprobada, no deben ser
consideradas tpicas."(3) las razones para ello pueden ser numerosas, tradicionalmente la
ciencia del derecho penal ha hecho mencin de dos, que a su vez se han fundado dos
elementos -de creacin hermenetica - "negativos del tipo", En primer lugar, esta
ausencia de relevancia social se puede dar por la magnitud del dao que no llega a
representar una verdadera perturbacin desde el punto de vista social, nos referimos a
los clsicos casos de insignificancia.
En segundo lugar, se puede dar que las acciones no representen relevancia social por
manifestar una contravaloracin entre la ley y el contexto social en el cual la norma y el
caso se desenvuelven. Este es el supuesto de adecuacin social que puede ser
verdaderamente til en la solucin judicial de supuestos de diversidad cultural. Se trata,
indudablememente, de casos en los cuales la accin supuestamente tpica, es aceptada
socialmente en el contexto de la comunidad indgena (4)
Confrontando culturas y tipos penales
Cuestionario
Realizamos un cuestionario que fue contestado por autoridades de distintos orgenes y
comunidades que nos permite tener una visin global del derecho penal en los distintos
ordenamientos tnicos, el cual transcribimos a continuacin:
1- Cul es su nombre completo, origen y comunidad.
2- Cul es la funcin de la pena? (resociabilizar/punir/expiar).
3- Quin imparte justicia? (juez/cacique/sacerdote)
4- Quin es el encargado de velar por la ejecucin de la pena? (la comunidad/ una
autoridad familiar/ una autoridad de la comunidad)
5- Qu tipos de penas se establecen (privativas de la libertad/ medida de seguridad/
trabajo comunitario)
6- Cules son las circunstancias que se toman como eximentes, atenuantes o
agravantes de los delitos?
7- Qu es el homicidio?
8- Qu es el robo?
9- Qu es el hurto?
10- Su comunidad tiene algn tipo de delito que Ud. entiende que no est contemplada
en el cdigo penal?

Entrevistas

Pueblo Colla
La primera entrevista que realizamos fue al Sr. Eulogio Frites. l nos dijo que perteneca
a la comunidad indgena del pueblo Coya de Iruya, Salta.-
Segn nos inform, en su comunidad, el derecho penal est implcito en la conciencia del
pueblo. Tal derecho no es escrito sino que se conoce y se transmite de manera oral, de
generacin en generacin. Lo que est bien y lo que est mal se diferencia por lo que les
dice su conciencia, por lo aprendido en la comunidad, ya que las normas a seguir se
deducen del propio comportamiento de los integrantes del pueblo.-
El encargado de impartir justicia es el "Comunero" y de l depende el "Consejo de
Ancianos". Todos llegan a ocupar sus cargos de manera democrtica, siendo elegidos
por los restantes integrantes de la comunidad. Es importante que cada uno haga un buen
desempeo de la funcin que debe ejercer, ya que de eso depende el orden del pueblo.
Si tal desempeo fue correcto, entonces se permite la reeleccin.-

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Los atenuantes y los agravantes de las penas son los mismos que figuran en el Cdigo
penal. No obstante ello, tienen penas particulares que no se saben de antemano. Pueden
deducirse de otros casos similares ocurridos con anterioridad pero no surgen de ninguna
norma escrita. En general, las penas que se aplican son graves y tienen como finalidad,
adems de castigar a quien incumpli algn deber de la comunidad, servir como ejemplo
para el resto de los integrantes. Por ejemplo, ante el robo se suelen cortar los dedos de
las manos. Con ello, se castiga a quien cometi el acto de robar, se lo marca para que
todos sepan el error que cometi y para que otros aprendan que si realizan ese mismo
hecho sern penados. La pena ms grave que se aplica es el "ostracismo": ello implica
la expulsin de la comunidad.-
Las figuras de robo, hurto y homicidio son entendidas igual que en el Cdigo penal y el
encargado de aplicar la pena ser el Consejo de Ancianos. En los ltimos tiempos,
quienes se fueron adueando de las fincas intentaron impartir justicia pero esta situacin
est tratando de ser revertida da tras da para que el sistema de la comunidad no se
modifique ni pierda su esencia.-
Para defender sus derechos y su modo de vida en general estn formando una red de
abogados y profesionales preparados para enfrentar la evolucin del mundo y poder
adaptarse a l. Con el correr del tiempo se han visto avances importantes, como por
ejemplo: Para poder ser juzgados es requisito fundamental que tengan conciencia
respecto de la criminalidad del acto. Para que un individuo integrante de la comunidad
Coya sea juzgado en un Tribunal comn, se requiere que se le hable en su idioma para
que pueda comprender el trmite del proceso y defenderse de lo que crea necesario.-
Pueblo Mapuche
La entrevista que le realizamos a un integrante del pueblo Mapuche fue ms breve: dijo
llamarse Jorge ancucheo. l nos cont que en su comunidad existe un derecho penal
con normas particulares que los ancianos conocen pero que ya no se aplican porque no
son reconocidas a nivel nacional. Hoy se rigen por el Cdigo Civil, el Cdigo penal y
dems leyes de la Repblica.
Pueblo Toba
El Sr. Vctor Daniel Gonzlez pertenece a la comunidad Toba. All el derecho penal no es
escrito sino que se va transmitiendo a travs de las generaciones. El rgano encargado
de impartir justicia es "El Consejo".-
Cuando algn integrante del pueblo ve que se comete un delito o se incumple un deber,
debe comunicarlo de inmediato al Consejo para que ste acte. Las penas que puede
aplicar dependen de cada caso en particular y la ms grave es la expulsin de la
comunidad.-
Segn nos cuenta, entre los Tobas el hurto, el robo y el homicidio no existen. Son figuras
que no se ven.-
Norma Monterrico es de la comunidad Villa aborigen y su origen es abaguaran aunque
manifest que no era una erudita en el tema se mostr accesible y nos explic que las
penas que imponen nunca son privativas de la libertad, sino que buscan que esa persona
d algo a la comunidad en procura de reestablecer el orden perturbado por su accin, el
fin de la pena es la resociabilizacin, aquellos encargados de aplicar la pena nos
respondi que los ancianos, es decir las personas mayores sin ningn tipo de distincin,
es decir que la edad es una manifestacin de sabidura y respeto que debe ser
escuchada, quien vela por el cumplimiento de la pena es el cacique que es la autoridad
comunitaria. Cuando le preguntamos sobre los eximentes o agravantes de los que tenga
conocimiento nos habl del lavado de cerebro que ciertos punteros polticos realizan
luego de insertarse en la comunidad y que provocan que los miembros realicen
insensateces, en estos casos se entiende que la persona actu sobre su influencia y no

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es penada. nos sorprendi enterarnos que no poda darnos una definicin de homicidio,
robo o hurto porque estas cosas no suceden en su comunidad por lo que nunca hubo que
definirlas. Respecto de delitos que la comunidad pena y que no estn contemplados en el
cdigo penal se refiri a que en la actualidad puede ser que se d pero ya que est
altamente normativizada pero que ella no est al tanto de esto.
La pena mxima es la expulsin de la comunidad, y respecto a la reintegracin a ella se
contempla el caso concreto (si tiene familia en la comunidad, etc.) esta decisin la toma
el cacique junto con los padres del imputado.

Conclusiones

De todas estas entrevistas destacamos la ntima conexin que tiene la moral con el
derecho penal, como establecimos al principio del trabajo, as como la importancia que
tiene para estas comunidades la pertenencia a ella, ya que la pena mxima no es la pena
de muerte, ni la reclusin, sino algo mucho ms ntimamente vinculado con la identidad,
el destierro, si no cumpls con estas normas que son primeramente morales y por las
cuales vela la comunidad toda no pods ser considerado un miembro. Tambin es un
derecho dinmico, tal vez por la inmediatez entre el juzgador y el juzgado que permite
que a la luz del caso concreto se permita la reincorporacin con intervencin de la familia,
organizacin intermedia entre el individuo y la comunidad que es definitoria para valorar
la necesidad de ese individuo de volver a ella. Asimismo como surgi de los dichos de
varios de los entrevistados, este derecho se ve reformado por el derecho nacional lo que
nos hace ver que esta compatibilizacin lejos de ser traumtica es un camino deseable y
posible para un pas que est consolidando su democracia.
Bibliografa
1) Becerra Nicols- Derecho penal y diversidad cultural- La cuestin indgena- Ed. Ciudad
Argentina Buenos Aires Argentina, 1966 pag. 13.-
2) Becerra Nicols op. Cit. Pag. 15.
3) Becerra Nicols op. Cit. Pag. 26.
4) Becerra Nicols op. Cit. Pag.
5) Derecho penal. Righy/ Fernandez
6) Ciclo de conferencia sobre Sistema oenal y Derechos Humanos Becerra Nicolas.
7) Diversidad cultural y sistema penal. Necesidad de un abordaje multidiciplinario. Silvia
Rodridrez
8) Convenio de la O.I.T.
9) Codigo penal.

22.5.5.1.2. La pena de multa: es la nica de tipo pecuniaria prevista en el ordenamiento.

Puede encontrarse en forma exclusiva o acompaando a otra (por ej. la pena de prisin)
(ver pgina 675/676, texto obligatorio).
22.5.5.1.2.1. Regulacin legal: leer artculos 21, 40 y 41 del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 676).
22.5.5.1.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento: leer artculo 21, 22 y 24 del Cdigo
Penal (remitimos al texto obligatorio pgina 676/7).
22.5.5.1.2.3. La multa complementaria: leer art. 22 bis del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 677/8).

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22.5.5.1.3. La pena de inhabilitacin: concretamente se trata de la imposicin por parte
del estado de una incapacidad relacionada con determinada actividad o esfera del
derecho del sancionado (ver pgina 679/80 del texto obligatorio).
22.5.5.1.3.1. La inhabilitacin absoluta: leer artculo 19 del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 680/1).
22.5.5.1.3.2. La inhabilitacin especial: leer artculo 20 del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 681/2).
22.5.5.1.3.3. Inhabilitacin especial complementaria: leer art. 20 bis del Cdigo Penal
(remitimos al texto obligatorio pgina 682).
22.5.5.1.3.4. Quebrantamiento: leer art. 20 bis y 281 del Cdigo Penal (remitimos al
texto obligatorio pgina 683).
22.5.5.1.3.5. Rehabilitacin: remitimos al texto obligatorio pgina 683/4.

22.5.5.2. Penas accesorias: Inhabilitacin absoluta accesoria y decomiso.

22.5.5.2.1. Concepto: constituyen penas accesorias aquellas cuyo imposicin resulta
inherente a la principal.
22.5.5.2.2. Inhabilitacin absoluta accesoria: leer art. 12 del Cdigo Penal (remitimos
al texto obligatorio pgina 684).
22.5.5.2.3. Decomiso: leer art. 23 del Cdigo Penal (remitimos al texto obligatorio pgina
685).

22.6. Extincin de las penas en el cdigo penal.

1) La muerte del condenado (22.6.1).
2) La amnista (22.6.2).
3) El indulto (22.6.3).
4) La prescripcin (22.6.4).

La prescripcin es una de las causas extintivas de la accin penal (arts. 59 y 62) y de la

pena (art. 65) establecida en el Cdigo Penal que tiene en cuenta el transcurso del
tiempo, constituyndose de ese modo en una clara limitacin al poder punitivo del
Estado.

5) El perdn del ofendido (5.22.6.5).

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