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Expediente Nro.

: 5207-2014-512
Especialista: Dr. MILTON LLONTOP
Cuaderno: PRISIN PREVENTIVA
Escrito Nro.: 01
FUNDAMENTA APELACIN DE PRISIN
PREVENTIVA

SEORA JUEZ DEL CUARTO JUZGADO DE INVESTIGACION


PREPARATORIA DE CHICLAYO:

OMAR DE LAMA DIOSES, Abogado defensor de JULIO GIANCARLO


OTINIANO PLASENCIA, en el proceso que se le sigue por el delito de
COHECHO Y OTRO (Cuaderno de Prisin Preventiva), en supuesto
agravio del ESTADO-MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHICLAYO, a
Usted digo:

I. PRETENSIN:

Habiendo interpuesto RECURSO DE APELACIN en audiencia pblica


de fecha 09OCT15 contra el auto que declar fundado el requerimiento
de prisin preventiva formulado por el Ministerio Pblico en contra de
JULIO GIANCARLO OTINIANO PLASENCIA, en plazo legal
FUNDAMENTO EL RECURSO DE APELACIN; en consecuencia
SOLICITO QUE SE REVOQUE LA IMPUGNADA EN LOS EXTREMOS
QUE CORRESPONDEN A MI PATROCINADO DISPONIENDO SU
COMPARECENCIA EN EL PROCESO ASI COMO SE DEJE SIN EFECTO
CUALQUIER ORDEN DE UBICACIN Y CAPTURA SOBRE SU
PERSONA, habida cuenta que no concurren los requisitos establecidos en
el artculo 268 incisos 1, 2 y 3 concordante con el 269 y 270 del
Cdigo Procesal Penal.

II. FUNDAMENTOS FCTICOS QUE AMPARAN NUESTRA PRETENSIN:

II.1 ANTECEDENTES:

1. Es de sealar que mi patrocinado JULIO GIANCARLO OTINIANO


PLASENCIA es un joven empresario constructor de obras
pblicas, quien como ha afirmado en su declaracin (Solicitada
por su propia persona el 28 de setiembre de 2015,
programada a su pedido y otorgada ante el Ministerio
Pblico el da 30 de setiembre de 2015), logr la obtencin
de la buena pro de la obra denominada Mejoramiento de la
Pavimentacin de la Urbanizacin San Martn y Urbanizacin
Campodnico Chiclayo, obra de un valor de S/. 10, 927.080.

2. Dicha obra la logr luego de un proceso regular DONDE


PARTICIPARON AL MOMENTO DE LA CALIFICACIN OTROS
DOS POSTORES QUIENES EN EL ESTADIO
CORRESPONDIENTE, SEALADO EN LA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO, JAMS IMPUGNARON SU
DESCALIFICACIN, NI TAMPOCO LOS INICIALES OCHO
POSTORES CUESTIONARON LAS BASES QUE CONTENAN
LOS REQUERIMIENTOS TCNICOS MNIMOS (RTM).

3. Es el hecho que con posterioridad a haber obtenido la buena pro,


y ya con el ex Alcalde de Chiclayo Roberto Torres intervenido por
supuestos actos de corrupcin que no le constan ni a la defensa
ni a mi patrocinado conforme se nos ha sealado- se le formaliza
investigacin preparatoria por los delitos de COHECHO ACTIVO
GENRICO Y COLUSIN, utilizando para ello como elementos de
conviccin los siguientes:

- Copia simple y en 14 lneas de la declaracin del


Colaborador Eficaz N 70-2014.

- Copia simple de la declaracin testimonial de SEGUNDO


DEODATO ALCNTARA CHVEZ.

- Una copia simple de un cuaderno marca Norma y copia


simple de una Pericia Grafotcnica N oo8-2015 realizada en el
antedicho cuaderno.

4. Es a partir de estos elementos de conviccin que el Ministerio


Pblico requiri prisin preventiva, la que ha sido concedida por el
A quo.

II.2 SOBRE LA INEXISTENCIA DE FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS


DE CONVICCIN:

II.2.1 Conforme obra en el requerimiento de prisin preventiva,


oralizado por el representante del Ministerio Pblico y que han
servido para justificar la decisin jurisdiccional, tenemos como
graves y fundados elementos de conviccin, los siguientes:

A) DECLARACIN DEL COLABORADOR EFICAZ 70-2014:

En cuanto a la formalidad:

1. Se trata de una hoja con un texto de 14 lneas, acompaado al


requerimiento de prisin preventiva, realizado por el Ministerio
Pblico, en el cual se seala que el colaborador eficaz, en
respuesta a una pregunta: 13, manifiesta que el ex-alcalde
de Chiclayo: Roberto Torres Gonzales negoci directamente
con Julio Giancarlo Otiniano Plasencia la contratacin y
ejecucin de la obra N 01-2014-MPCH-CE, y que, el
colaborador eficaz tena conocimiento de que el referido
alcalde llam por telfono a Carlos Mendoza Oliden para
manifestarle que la obra la ejecutara el Ing. Otiniano, razn por
la que los RTM los entregara este ltimo, siendo as como se
direccion dicha obra.
2. Es el caso que este documento no puede considerarse como
fundado y grave elemento de conviccin para fundamentar
justificar una decisin cautelar como la prisin preventiva
por cuanto no existe, en el requerimiento ni mucho menos
ha sido oralizado en audiencia, ningn otro dato o
documento complementario que pueda acreditar que
esa hoja de papel corresponde a la declaracin del
colaborador eficaz o, que sea consecuencia de la
observancia del proceso por colaboracin eficaz
regulado entre los artculos 472 y 481 del Cdigo
Procesal Penal ms sobretodo si es que a partir de una
imputacin grave como la referida se pretende afectar el
derecho fundamental a la libertad personal de Julio
Giancarlo Otiniano Plasencia.

3. Este documento no deja de ser un texto de catorce lneas a


media hoja de un papel en blanco que no permite
reconocer quienes han intervenido ni mucho menos si
el mismo corresponde a un proceso especial
debidamente documentado, de este modo si bien es un
elemento de conviccin, por su propia formalidad (en este
caso informalidad) pierde la categora de grave y fundado.

En cuanto al contenido:

4. Se verifica que dicho texto seala Que Roberto Torres


Gonzales negoci directamente la obra con Julio
Giancarlo Otiniano Plasencia; al respecto dicha
afirmacin no pasa de ser una simple afirmacin que pese al
tiempo pasado hasta la fecha no ha sido corroborado
mediante ningn otro elemento de conviccin. Por qu el
seor Fiscal no pregunt cmo le consta dicha
negociacin, donde y como fue dicha negociacin y como
acreditara la negociacin?, Qu elementos de conviccin
le dan suficiencia de gravedad a esta afirmacin
tendenciosa toda vez que al ser un colaborador eficaz busca
un beneficio premial? (El presunto colaborador eficaz).
5. Asimismo contina Roberto Torres llamo va telfono
a Carlos Mendoza Oliden le manifest que la obra
citada la ejecutara el Ing. Otiniano, razn por la cual
los RTM fueron entregados por Julio Giancarlo
Otiniano Plasencia . Al respecto esta sola afirmacin
no tiene ningn nivel de gravedad en primer lugar porque
no se seala cundo y cmo le constan que los RTM fueron
entregados por Julio Giancarlo Otiniano Plasencia, donde los
entreg, a quien se los entreg y en qu consistan estos
para hacerlos especialsimos como para determinar que la
obra fue direccionada hacia Julio Otiniano Plasencia.

B) DECLARACIN DEL TESTIGO SEGUNDO DEODATO


ALCNTARA CHVEZ :

En cuanto a la formalidad y vulneracin al Derecho de


Defensa:

1. Es de sealar que el Ministerio Pblico tiene como primer


elemento la declaracin del Colaborador Eficaz N 70-
2014, momento que se vincula inicialmente a mi
patrocinado con un delito, ES DECIR QUE PARA ESTA
DECLARACIN YA EXISTA UNA NOTITIA CRIMINIS
EN CONTRA DE JULIO GIANCARLO OTINIANO
PLASENCIA Y POR ENDE DE ACUERDO A LO
PREVISTO EN EL ARTCULO 71 INCISO 2
PARGRAFO C DEL CDIGO PROCESAL PENAL
NUESTRO PATROCINADO TENA EL DERECHO (Y
OBLIGACIN PARA EL RGANO DE PERSECUCIN)
DE CONTAR CON UN ABOGADO DEFENSOR, Abogado
que hubiera tenido la posibilidad de verificar y dar
legalidad de las preguntas, la naturaleza y forma de
respuesta, que esta haya sido espontnea, dejar las
observaciones que considere necesarias y otras que le
permitan un real, objetivo y eficaz derecho de defensa.

En cuanto al contenido:
2. El documento acompaado al requerimiento de prisin
preventiva, realizado por el Ministerio Pblico, en copia
simple, sin haber sido certificada por el Asistente en
Funcin Fiscal como corresponde, pretende, con la
respuesta a la pregunta 4 acreditar la imputacin
penal contra Julio Giancarlo Otiniano Plasencia, cuando la
misma es contradictoria, puesto que por un lado refiere
que quien calific las propuestas para direccionar la
obra a favor de Julio Giancarlo Otiniano Plasencia
fue una abogada enviada por l mismo y luego
unas lneas abajo seala que esa misma abogada
fue enviada por el arquitecto Mendoza Oliden, es
decir que sobre un mismo hecho el testigo tiene
dos versiones diferentes y contradictorias entre s
lo que evidentemente le RESTA EL CARCTER
FUNDADO Y GRAVE ELEMENTO DE CONVICCIN
PARA EL REQUERIMIENTO DE PRISIN PREVENTIVA.

3. Sobre ello es de particular importancia sealar lo


siguiente: Un proceso de seleccin no se realiza de la
noche a la maana, sino que el mismo nace desde una
etapa de factibilidad que es de aprobacin por entidades
como el Ministerio de Economa y otros, LUEGO EL
PROCESO DE SELECCIN ES COLGADO EN LA
PAGINA DEL OSCE DONDE SE PUBLICAN LAS
BASES, FECHAS PARA OBSERVACIONES,
CONSULTAS Y OTROS, CALIFICACIN DE
PROPUESTAS TCNICAS, OTORGAMIENTO DE LA
BUENA PRO Y TODOS LOS ACTOS DE
CONTRATACIN ESTABLECIDOS EN LA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO.

4. En el proceso que hoy es cuestionado, seala este


testigo QUE UNA ABOGADA DIANA (DE LA CUAL
YA HEMOS SEALADO SE CONTRADICE AL DECIR
QUIEN LA ENVI, NO EXPLICA COMO ES QUE DE
POR SI LA DEJARON INGRESAR A LA CALIFICACIN
SI ES QUE EL SUPUESTO NEXO NUNCA LA LLEV)
DESCALIFIC A LAS OTRAS EMPRESAS, lo cual no
es lgico ni creble puesto que de ser as las
empresas perjudicadas hubieran impugnado la
calificacin. Al respecto ampliaremos nuestros
fundamentos por el principio de oralidad.

C) HOJA DE CUADERNO MARCA NORMA TAMAO A4 y


DICTAMEN PERICIAL

1. Este documento acompaado al requerimiento de prisin


preventiva, que en realidad es slo una copia
simple de una hoja de cuaderno aparentemente
con escrituras a mano, interpretado y oralizado en
audiencia por el representante del Ministerio Pblico
pretende sealar montos y fechas relacionadas a
supuestas ddivas que habran sido entregadas en
relacin a la contratacin y ejecucin de la obra N 01-
2014-MPCH-CE, cuyos originales que formaran parte de
un cuaderno incautado en un allanamiento y cuya
autora se imputa al puo y letra de Roberto Torres
Gonzales.

2. Sin embargo al haber sido acompaada reiteramos- en


una copia simple al requerimiento, no tiene ningn valor
probatorio por cuanto el mismo slo puede ser ledo e
interpretado con sus consiguientes complementos
documentarios que en este caso sera: 1) Copia
certificada del Acta de Incautacin, 2) Copia
certificada de la resolucin de Confirmatoria
Judicial, 3) Copia certificada de los documentos
que permitan determinar la observancia del
procedimiento de Cadena de Custodia, que
corresponda al documento (Cuaderno) incautado, y 4)
Copia certificada del posterior Dictamen Pericial
de Grafotecnia Forense, en este caso el Nro.
008/2015 de fecha 20ENE15; que no han sido
acompaados mucho menos oralizados en la
audiencia de prisin preventiva por el
representante del Ministerio Pblico quien slo se
limit a interpretar una fotocopia simple, ni siquiera
certificada por el Asistente de Funcin Fiscal como
corresponde; sealando que los guarismos que se
aprecian son suficientes para ser considerado como
grave y fundado elemento de conviccin.

3. Mencin aparte merece el sealar que un documento de


esta naturaleza, para ser incorporado o transitar por los
diferentes estadios procesales y/o requerimientos
fiscales deben sujetarse al cumplimiento estricto de
normas que puedan garantizar su certeza pues no basta
la interpretacin que haga el fiscal, cuyas elucubraciones
interpretativas no son actos probatorios ni muchos
menos l es rgano de prueba en este proceso. De este
modo, tanto la copia simple supuestamente de un
cuaderno norma A4, como las pericias que se ha
realizado sobre sus escrituras, no pueden ser valorados
aisladamente, ms todava si es que este ltimo
Dictamen Pericial Nro. 008/2015, de fecha 20ENE15, en
ninguna parte de su contenido seala que en especfico
se haya periciado los guarismos que supuestamente
estaran en un cuaderno incautado del cual se ha
fotocopiado una parte para que sirva como elemento de
conviccin fundado y grave para el requerimiento de
prisin preventiva de Julio Giancarlo Otiniano Plasencia.
En este caso su incorporacin Y trnsito en los
diferentes estadios procesales y/o requerimientos
fiscales tiene una formalidad necesaria para concretar el
debido proceso y cautelar el derecho de defensa de Julio
Giancarlo Otiniano Plasencia.

Si bien es cierto en el nuevo modelo procesal se


acepta el informalismo y flexibilidad procesal, ello
slo es permitido en tanto y cuanto no se afecten
derechos fundamentales, como se ha hecho en el
caso sub-judice.

D) LA DECLARACIN DE JULIO GIANCARLO OTINIANO


PLASENCIA:

1. Al respecto es de sealar que esta declaracin ha sido


utilizada por el Ministerio Pblico como una aceptacin
de responsabilidad penal de los delitos que se le imputan
a Julio Giancarlo Otiniano Plasencia. Lo cierto es que la
declaracin realizada por Julio Giancarlo Otiniano
Plasencia, ms que en su contenido, debe evaluarse
como conducta procesal (En este caso conducente a
facilitar la labor fiscal para la adecuada
averiguacin de la verdad, esto es no se trata de
una conducta obstruccionista, que revele peligro
procesal), ya que DICHA LA DECLARACIN FUE
OTORGADA EN VIRTUD DE HABER SIDO
EXPRESAMENTE SOLICITADA POR MI PATROCINADO
CON FECHA 28 DE SETIEMBRE DEL 2015, TAL Y
COMO OBRA DE LA CARPETA FISCAL, PORQUE A
PESAR DE HABERSE FORMALIZADO LA
INVESTIGACION PREPARATORIA, DESDE EL 02 DE
SETIEMBRE DE 2015, MISTERIORAMENTE NUNCA
SE PROGRAM SU DECLARACIN.

2. Lo que Julio Giancarlo Otiniano Plasencia ha aceptado es


que SE ENTREGO DINERO AL ABOGADO ARTEMIO
RENGIFO VALVERDE (QUIEN NO HA SIDO
FUNCIONARIO PUBLICO DE LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE CHICLAYO), PERO JAMS SE HA
ACEPTADO QUE EL PAGO HAYA SIDO PARA GANAR
INDEBIDAMENTE LA OBRA, O QUE EL DINERO HAYA
SIDO PARA ENTREGRSELO A ALBERTO TORRES
GONZALES, O ALGN OTRO FUNCIONARIO PUBLICO
DE LA MUNICIPALIDAD DE CHICLAYO, JAMS SE HA
ACEPTADO ENTREGA DE RTM O ACUERDOS PARA
QUE DE UNA DETERMINADA FORMA SE ENTREGUE
LA OBRA. Por tal razn, por s sola la declaracin no
puede ser considerada como fundado ni grave elemento
de conviccin, ms si se tiene en cuenta el derecho a la
no autoincriminacin y, sobretodo, que el dinero fue
entregado a un tercero no funcionario pblico, cuya
incidencia es determinante para concretar un juicio de
tipicidad, puesto que dicho comportamiento se
encuentra adscrito en una figura jurdica denominada
gestin de negocios e inclusos lobbie, aceptada y
normada en nuestra legislacin.

3. La gestin de negocios es un acto lcito, es decir per se


no es ilegal el pago por orientaciones o apoyo en una
determinada actividad contractual, lo que se evidencia
con la facilitacin de pagos legales por avance de obra
que se iban realizando.

4. Tambin seala LA SEORA JUEZ QUE SE EVIDENCIA


COMO FUNDADO Y GRAVE ELEMENTO DE
CONVICCIN DEL DELITO DE COLUSIN EL HECHO
QUE MI PATROCINADO HAYA IDO A LA CASA DEL EX
ALCALDE CON RENGIFO VALVERDE, cuando de por s
visitar una casa no es delito, ms todava no ha quedado
establecido cundo y a qu hora fuero, que hablaron,
etc., de este modo se incurre en un caso de
MOTIVACIN APARENTE pretender justificar la
decisin cautelar ms grave, con un argumento
que no deje de ser una mera especulacin, ms
todava si es que CUESTIONAMIENTO E
IMPUTACION FISCAL NO SE FUNDA EN LOS ACTOS
POSTERIORES A LA CONTRATACIN SINO AL ACTO
DE POSTULACIN EN EL PROCESO DE SELECCIN,
hecho que por cierto tambin no ha sido mnimamente
acreditado por el Ministerio Pblico.

E) SOBRE EL PEDIDO PARA TERMINACIN ANTICIPADA

5. El hecho de haber solicitado reuniones preparatorias


para una terminacin anticipada por el delito de cohecho
activo no por el de Colusin- no puede per se constituir
un fundado y grave elemento de conviccin, dado que el
pedido sigue la misma lnea de argumentacin y defensa
que se expone en el presente y se ha oralizado en la
audiencia correspondiente, y adems porque la misma
norma procesal: Artculo 470 del Cdigo Procesal Penal
lo prohbe.

G) AFECTACIN AL DEBIDO PROCESO

1. Como se ha expuesto anteriormente se pretende tener


fundados y graves elementos de conviccin a los
siguientes documentos: a) La copia simple de una hoja
de papel que contiene la declaracin del colaborador
eficaz 70-2014, para el requerimiento de prisin
preventiva en la que no se permite apreciar ni fecha ni
lugar ni menos intervinientes, peor an el cumplimiento
de la formalidad de ley, b) Copia simple de una hoja de
cuaderno marca norma tambin sin fecha ni lugar ni
otros datos que permitan corroborar su autenticidad y c)
la copia simple de la declaracin del Testigo Segundo
Deodato Alcntara Chvez; sin embargo existe la
necesidad de establecer qu acto es antecedente inicial
de los otros para verificar la observancia del Debido
Proceso y verificar si se ha concretado el derecho
fundamental a la defensa de Julio Otiniano Plasencia
puesto que siendo uno antecedente de los otros debera,
por ejemplo, haberse puesto en conocimiento del
imputado Julio Otiniano Plasencia la realizacin de los
otros actos de investigacin posteriores para que, al
contener una imputacin directa, ejercite su derecho de
defensa conforme al artculo 71 y subsiguientes del
Cdigo Procesal Penal. Por ello, en todo caso,
probatoriamente estos elementos de conviccin se
relacionan en su valoracin unos respecto de los otros y
su incorporacin como medio de prueba a la
investigacin pasa por haber sido puestos en
conocimiento del imputado Julio Giancarlo Otiniano
Plasencia para que este pueda ejercer su derecho de
defensa que la ley le garantiza.

II.3 SOBRE LA PROGNOSIS DE PENA

1. Conforme requiere el artculo 268, numeral 1 del Cdigo Procesal


Penal, concurrentemente al primer presupuesto, se exige que ()
la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena
privativa de libertad (), esto es la prognosis de pena debe ser
superior a los 04 aos. Este requisito esta intrnsecamente
relacionado al juicio de tipicidad inicial que realiza el fiscal en la
disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria. En el
caso, se ha formalizado la investigacin preparatoria contra Julio
Giancarlo Otiniano Plasencia como presunto autor de los delitos de
Cohecho Activo Genrico, y Colusin Agravada, tipificados por los
artculos 384 segundo prrafo y 384 del Cdigo Penal,
respectivamente.
2. Sin embargo, en el caso en concreto no se ha concretado el
Principio de Imputacin Necesaria, que se exige tal como se
expone en el Acuerdo Plenario N 02-2012, ya que no se seala: a)
Cules son los hechos concretos que habra realizado JULIO
GIANCARLO OTINIANO PLASENCIA, b) Cules son los elementos
probatorios que acreditaran dicha imputacin, y de acuerdo a los
actos de investigacin facilitados por el imputado, slo estaramos
ante un supuesto delito de Cohecho y no de Colusin agravada,
situacin que de por s, al haberse propuesto mediante escrito de
fecha 02OCT15, la posibilidad de llegar a una Terminacin
Anticipada, determinara que la sancin a imponerse (PENA
CONCRETA) sea menor a los cuatro aos. Situacin procesal que no
ha sido tampoco tomada en cuenta por el rgano jurisdiccional
para emitir su pronunciamiento en el sentido que este requisito,
por deficiencia en la tipificacin, tampoco concurre para justificar
un requerimiento cautelar como es la prisin preventiva en contra
de JULIO GIANCARLO OTINIANO PLASENCIA.

3. Tampoco se ha precisado si la conducta del Cohecho activo


genrico est enmarcado dentro del primer o segundo prrafo. DE
SER AS Y BAJO LA POSIBILIDAD DEL SEGUNDO PRRAFO
DEL ARTCULO 397 DESCARTA LA IMPOSICIN DE UNA
CONDENA POR EL DELITO DE COLUSIN.

II.4 SOBRE LA INEXISTENCIA DE PELIGRO PROCESAL:

1. ACEPTACIN DE LA EXISTENCIA DE ARRAIGO LABORAL: La


seora Juez al momento de verificar la existencia del arraigo
laboral seala que: SI ENCUENTRA UN ARRAIGO LABORAL
, pero que debido a que JULIO GIANCARLO OTINIANO
PLASENCIA ES UN CONTRATISTA, no tiene arraigo laboral. Ello
resulta una contradiccin que invalida la justificacin de la
decisin, es decir es una justificacin aparente,

Al respecto es de sealar que el Cdigo Procesal Penal no pide


como requisito que el arraigo laboral se realice de manera
personalsima para determinar la existencia de arraigo laboral; de
esta manera los Abogados litigantes que forman parte de un
estudio no tendran arraigo laboral o este sera mnimo; POR EL
CONTRARIO, EN EL CASO DE MI PATROCINADO SU
PRESENCIA ES VITAL DESDE CADA UNA DE LAS
ACTIVIDADES QUE CONLLEVA LA EJECUCIN DE UNA OBRA
COMO SON LAS RELACIONES CON LAS ENTIDADES,
OTORGAMIENTOS DE FIANZAS Y OTROS QUE POR SU
PROPIA NATURALEZA OBLIGAN A SU PERSONA ESTAR EN LA
PARTE DE EJECUCIN Y ADMINISTRACIN DE CADA OBRA.

2. LA SUPUESTA EXISTENCIA DE TRABAJO FLUCTUANTE Y NO


PERMANENCIA EN CADA OBRA: Este fundamento tambin
resulta un error del A quo, toda vez que esta exigiendo que una
persona se mantenga en un solo lugar de trabajo. Nos
Preguntamos Slo quienes hacen trabajo de oficina o en una sola
obra tienen arraigo? La respuesta es NO. El Cdigo Procesal Penal
exige ARRAIGO EN EL PAIS, ES DECIR QUE SU TRABAJO, SU
FAMILIA, SUS NEGOCIOS (OJO PLURAL) LO ASIENTEN EN UN
RADIO DE ACCIN QUE PERMITAN QUE SE ENCUENTRE
NECESARIAMENTE EN EL LUGAR.

3. CAPACIDAD ECONMICA PARA SALIR DEL PAS: Nuestro


patrocinado ha entregado su pasaporte, no teniendo impedimento
de salida del pas como tampoco orden de captura no se ha
fugado ni pretende fugarse y si bien existe salidas del pas estos
se han dado a pases vecinos por pocos das y hace varios aos,
LO QUE POR EL CONTRARIO DEMUESTRA QUE NO PUEDE
ALEJARSE DEL PAS NI DE SU RESIDENCIA HABITUAL POR
TENER QUE ENCONTRARSE CONSTANTEMENTE DENTRO DE
SUS LABORES.

4. GRAVEDAD DE PENA: La gravedad de pena la hemos


cuestionado en el punto dos.

5. AL NO EXISTIR OTRO CUESTIONAMIENTO RESPECTO DE SU


ARRAIGO FAMILIAR, OTROS COMPORTAMIENTOS Y LOS
OTROS ITEMS QUE TAMPOCO HA SIDO CUESTIONADO POR
EL FISCAL ENTENDEMOS QUE NO EXISTE NECESIDAD DE
REITERARLOS, RESERVNDONOS EL DERECHO DE
AMPLIARLOS ORALMENTE EN TODO CASO.

II.5 EL DERECHO A LA MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES


JUDICIALES: ARTICULO 139 INCISO 5 DE LA CONSTITUCION
POLITICA DEL ESTADO:

1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es ms que


uniforme al definir que la exigencia de que las decisiones
judiciales sean motivadas, garantiza que los jueces,
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el
proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar
justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero
tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del
1
derecho de defensa de los justiciables . En suma, la
motivacin se revela tanto como un principio que informa el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, as como un derecho que
le asiste a todos los justiciables 2.
2. En su interpretacin sobre el contenido constitucionalmente
protegido de este derecho, el Tribunal Constitucional ha
formulado una tipologa de supuestos en los cuales dicho
contenido resulta vulnerado, como es el caso de la RTC N
03943-2006-PA/TC, en la que reconoci las siguientes hiptesis
de vulneracin:

a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente


b) Falta de motivacin interna del razonamiento, que
se presenta en una doble dimensin: por un lado,
cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las
premisas que establece previamente el Juez en su
decisin; y, por otro, cuando existe incoherencia
narrativa, que a la postre se presenta como un discurso
absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo
coherente, las razones en las que se apoya la decisin.

1
STC N 0037-2012-PA/TC, fundamento 33.
2
STC N 08125-2005-HC/TC, fundamento 10.
Se trata, en ambos casos, de identificar el mbito
constitucional de la debida motivacin mediante el
control de los argumentos utilizados en la decisin
asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la
perspectiva de su correccin lgica o desde su
coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivacin externa. Justificacin
de las premisas, que se presenta cuando las premisas
[normativa y fctica] de las que parte el Juez no han
sido confrontadas o analizadas respecto de su validez
fctica o jurdica [segn corresponda].
d) La motivacin insuficiente, referida bsicamente al
mnimo de motivacin exigible atendiendo a las
razones de hecho o de derecho indispensables para
asumir que la decisin est debidamente motivada. Si
bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de
dar respuestas a cada una de las pretensiones
planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos
generales, slo resultar relevante desde una
perspectiva constitucional si es que la ausencia de
argumentos o la insuficiencia de fundamentos
resultan manifiesta a la luz de lo que en sustancia se
est decidiendo.
e) La motivacin sustancialmente incongruente. El
derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el
derecho a la debida motivacin de las sentencias,
obliga a los rganos judiciales a resolver las
pretensiones de las partes de manera congruente con
los trminos en que vengan planteadas, sin cometer,
por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o
alteracin del debate procesal (incongruencia activa).
Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal
incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de
su control mediante el proceso de amparo. El
incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el
dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la
decisin del marco del debate judicial generando
indefensin, constituye vulneracin del derecho a la
tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de
la sentencia (incongruencia omisiva).

3. De suerte tal que, si bien no todo ni cualquier error en el que


eventualmente incurra una resolucin judicial constituye
automticamente la violacin del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de
las resoluciones judiciales, cierto es tambin que el deber de
motivar constituye una garanta del justiciable frente a la
arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se
encuentren justificadas en el mero capricho de los
magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el
ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso.
4. Ahora bien, en el mbito especfico de la motivacin del
mandato de prisin preventiva como ya se ha visto la
jurisprudencia constitucional explica que dicha motivacin
debe estar ntimamente conectada con los presupuestos
procesales cuya configuracin se requiere para el dictado de
esta medida cautelar (principalmente, los requisitos de
suficiencia probatoria y peligro procesal), respecto de los
cuales como ya se dijo tambin el estndar de la
jurisprudencia exige dos caractersticas bsicas en la
motivacin: Que se trate de una motivacin suficiente y
razonada.
5. Desde esta perspectiva, y por su inters para el presente caso,
debemos mencionar que el Tribunal Constitucional ha sealado
que se afecta el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales, en cuanto al peligro procesal, en los siguientes
ejemplos representativos del universo de sentencias que se
podran citar:
Cuando la resolucin judicial fundament el riesgo de
fuga en la alarma social que generara los delitos que
se le imputa al favorecido3.

3
STC N 04184-2009-HC/TC, fundamento 6.
Cuando la resolucin judicial estim que el peligro de
entorpecimiento de la actividad probatoria radicaba en
la negativa de la procesada de aceptar los cargos
imputados4, lo que resulta ilegtimo pues la negativa a
aceptar los cargos por parte del imputado corresponde al
ejercicio de su derecho de defensa.
Cuando la resolucin judicial adoleca de una falta de
motivacin interna en el razonamiento, en cuanto al
domicilio y al trabajo conocidos como elementos que
enervaban el peligro procesal 5.
Cuando la resolucin judicial omita pronunciarse
acerca de las razones que hacan presumible la
existencia de un peligro procesal de fuga o de
perturbacin de la actividad probatoria de parte del
beneficiario6.
Cuando la resolucin judicial, a pesar de constatar
arraigo, concluye que no habra seguridad de que el
encausado acuda a los llamados del rgano jurisdiccional
(riesgo de fuga) si se tiene en cuenta la forma y
circunstancias de la comisin del hecho delictivo7.
Cuando la resolucin judicial citaba argumentos
irrelevantes e impertinentes para justificar el peligro
procesal; y exhiba una motivacin contradictoria, al
sealar que si bien no existan elementos que indiquen la
probabilidad de que el imputado rehya el juzgamiento
por la gravedad de los hechos resulta coherente
asegurar el sometimiento procesal del imputado8.
Cuando la resolucin judicial deduca la intencin de
eludir a la justicia por la forma y circunstancias de
la comisin del hecho delictivo9.
Cuando la resolucin judicial no motiv la irrelevancia
de las pruebas aportadas por el imputado para

4
STC N 05591-2009-HC/TC, fundamentos 9-10.
5
STC N 04950-2009-HC/TC, fundamento 8.
6
STC N 04257-2009-HC/TC, fundamento 7.
7
STC N 02771-2010-HC/TC, fundamento 8.
8
STC N 01356-2010-HC/TC, fundamentos 9 y 11.
9
STC N 01184-2010-HC/TC, fundamento 6.
desvirtuar el peligro procesal; y consideraba como
conducta perturbadora a la contradiccin en las
declaraciones del favorecido y los dems co-
procesados10.
Cuando la resolucin judicial adoleca de ausencia de
motivacin interna en cuanto al trabajo y domicilio
conocidos11.
Cuando la resolucin judicial no motiv por qu la
prueba aportada por el procesado (certificado
domiciliario) no enervaba el peligro procesal, y
porque se limitaba a justificar el peligro procesal en los
vnculos amicales o familiares entre procesados y
en la gravedad de los hechos12.
Cuando la resolucin judicial basaba el peligro procesal o
peligrosidad por las circunstancias en que ha
perpetrado su accin o porque han presentado
una versin incoherente de los hechos13.
Cuando la resolucin judicial basaba el peligro procesal,
en su versin de obstaculizacin del proceso, en el
grado de participacin del imputado en los
hechos14.
Cuando la resolucin judicial, a pesar de reconocer que
el imputado no tena antecedentes penales, que tena
domicilio y trabajo conocidos y adems una familia
constituida, sealaba que existe el riesgo latente
que [los procesados] vuelvan a concertar
voluntades y distribuir funciones15. Y es que si bien
el TC ha admitido que la participacin de una persona en
una organizacin criminal es un elemento a considerar
como parte del peligro procesal (STC N. 01091-2002-
HC/TC, fundamentos 23 y 15), lo cierto es que en la
resolucin judicial al favorecido no se le efecta

10
STC N 00038-2010-HC/TC, fundamento 6.
11
STC N 0006-2010-HC/TC, fundamento 7.
12
STC N 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3.
13
STC N 01555-2012-HC/TC, fundamento 7.
14
STC N 01133-2014-HC/TC, fundamento 10.
15
STC N. 03567-2012-HC/TC, fundamento 16.
ninguna imputacin referida a su eventual vinculacin
con otros procesados, por lo que la premisa fctica a
partir de la cual se justifica la presencia del supuesto del
peligro procesal (concierto de voluntades), en realidad
no se encuentra sustentada, respeto del favorecido16.

6. Aplicando estos conceptos al presente caso, consideramos,


seor Juez, en primer lugar, que la cuestionada decisin
cautelar de prisin preventiva, en lo que respecta al peligro
procesal, ha vulnerado el derecho a obtener resolucin
motivada, al constatar que la mencionada resolucin contiene
una motivacin contradictoria, aparente e insuficiente,
en diversos extremos, conforme se ha expuesto ut supra.

II.6 NATURALEZA DE LA PRISION PREVENTIVA

1. Al haberse declarado fundado el requerimiento de prisin


preventiva en contra de JULIO GIANCARLO OTINIANO
PLASENCIA, es pertinente poner de manifiesto cul ha sido la
base legal que ha sustentado la actuacin tanto del Ministerio
Pblico, en lo que se refiere al pedido de prisin preventiva;
as como la que (presuntamente) habra servido de sustento a
la actuacin del Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria
de Chiclayo, en torno al dictado de la medida de prisin
preventiva contra de JULIO GIANCARLO OTINIANO PLASENCIA.

2. Debemos mencionar es que la medida de la detencin judicial


preventiva, se encuentra regulada en el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal de 1991, mientras que en el nuevo
Cdigo Procesal Penal de 2004 se ubica en su artculo 268,
que seala:
El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, podr dictar
mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de
conviccin para estimar razonablemente la comisin de
un delito que vincule al imputado como autor o partcipe
del mismo.

16
STC N. 03567-2012-HC/TC, fundamento 17.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro
aos de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratar de eludir la accin de la
justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin
de la verdad (peligro de obstaculizacin).

3. A partir de este contexto normativo, se puede afirmar que la


detencin o prisin preventiva es una medida cautelar personal
que recae sobre la libertad locomotora de una persona, y cuyo
propsito fundamental consiste en garantizar el xito del
proceso penal, impidiendo su eventual evasin de la justicia o
la puesta en riesgo de la actividad probatoria.

4. Sobre esta medida, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


ha sido particularmente clara al establecer una serie de
caractersticas que la distinguen de otras medidas similares,
rasgos tales como su naturaleza jurdica, su triple carcter de
subsidiaria, provisional y proporcional, la definicin de sus
presupuestos materiales, y los alcances de la motivacin de la
resolucin judicial que la adopta. A continuacin,
desarrollaremos con algn detalle cada uno de estos
importantes aspectos, para luego aplicarlos al caso concreto.

Naturaleza jurdica de la Prisin Preventiva

5. Para el Tribunal Constitucional, en el caso de una detencin


judicial preventiva estamos ante una tpica medida cautelar,
puesto que se dicta con anterioridad a la sentencia, por lo que
no se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su
aplicacin a nivel judicial depende de la existencia de motivos
razonables y proporcionales que la justifiquen17.

6. Ello supone, a la vez, que en tanto medida cautelar, la prisin


preventiva es una medida provisional, sujeta a la regla rebuc
sic stantibus; es decir, su mantenimiento solo se justifica en
tanto no desaparezcan las razones objetivas que motivaron su
dictado () su permanencia o modificacin, a lo largo del
proceso, estar siempre en funcin de la estabilidad o el
cambio de los presupuestos que dieron lugar a su adopcin
inicial; por lo tanto, cabe la posibilidad de que, si se modifican

17
STC N. 01260-2002-HC/TC, fundamento 3.
los presupuestos fcticos iniciales, la medida cautelar sufra
variacin18.

a) Su triple carcter de medida subsidiaria, provisional


y proporcional

7. En segundo lugar, se afirma que la prisin preventiva es una


medida excepcional o de ltima ratio, pues as lo exige el
principio favor libertatis. De esa especial condicin, se deriva
su triple carcter de medida subsidiaria, provisional y
proporcional.

8. El que toda detencin judicial preventiva tenga que ser


subsidiaria, significa que antes de su dictado, el juez debe
considerar si idntico propsito se podra conseguir con otra
medida menos lesiva de la libertad individual. A juicio del TC
la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para
conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e
invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la
detencin judicial preventiva, aunque precisa que esta
exigencia de que el juez busque una alternativa distinta slo
es lcita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad
probatoria, eludir la accin de la justicia o evadirse del
cumplimiento de una posible sentencia condenatoria19.

9. Por lo dems, ello es plenamente coherente con lo sealado por


el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, cuando establece que la prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general.

10. A su vez, el que toda detencin preventiva debe ser


provisional, como ya se ha dicho, significa que el
mantenimiento de sta slo debe persistir entre tanto no
desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron
para su dictado20.

11. Finalmente, la detencin preventiva debe ser


proporcional, lo que significa que se debe dictar y mantener
en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los
fines que constitucionalmente se persigue con su dictado21.
18
STC N. 02494-2004-HC/TC, fundamento 4.
19
STC N. 0791-2002-HC/TC, fundamento 9.
20
STC N. 0791-2002-HC/TC, fundamento 10.
21
STC N. 0791-2002-HC/TC, fundamento 11.
b) Presupuestos materiales

12. En lo que concierne a sus presupuestos materiales, la


normativa antes citada permite inferir con claridad que toda
detencin preventiva debe satisfacer tres (03) requisitos de
ineludible configuracin: la prognosis de la pena, la suficiencia
probatoria, y el peligro procesal. Veamos brevemente cada una
de ellas:

c.1.) Prognosis de la pena

13. La motivacin en cuanto a la pena probable a


imponerse est referida, segn el Tribunal, a la
argumentacin de que aquella ser superior a un cuatro aos
de pena privativa de la libertad, lo cual importa al delito
imputado y de la pena prevista por el Cdigo Penal22.

c.2.) Suficiencia probatoria

14. Sobre la suficiencia probatoria, el Tribunal Constitucional ha


sealado que implica que el Juez explicite la relacin
indiciaria de aquel o aquellos medios probatorios que
relacionen de manera preliminar al procesado con el hecho
imputado23.

c.3.) Peligro procesal

15. Finalmente, el peligro procesal, comprende dos rubros bien


diferenciados: el peligro de fuga y el peligro de
obstaculizacin del proceso.

16. Sobre el peligro de fuga, la doctrina seala que su


verificacin parte del supuesto de que el justiciable conoce
el grado de imputacin que le afecta, por lo que hace una
proyeccin de la posible condena efectiva de prisin de la
cual sera sujeto si la justicia lo encuentra responsable, por lo
que valorando estos elementos se sentir tentado a
sustraerse de la accin de la justicia24.
22
STC N. 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3
23
STC N. 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3
24
CCERES JULCA, Roberto: La determinacin del peligro procesal como presupuestos del mandato de detencin
judicial preventiva. A propsito de la sentencia del Exp. N. 05490-2007-PHC/TC, (caso Elvito A. Rodrguez
Domnguez), en Jus Constitucional, N. 8, Grijley, Lima, 2008, p. 164. Vase, asimismo, PENA CABRERA
FREYRE, Alonso: La debida motivacin de las resoluciones jurisdiccionales y su incidencia en el marco de la
prisin preventiva. Comentario a la sentencia del Exp. N. 05490-2007-PHC (caso Elvito Rodrguez, en Jus
17. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha comprendido que
el peligro de fuga supone el anlisis de una serie de
circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el
desarrollo del proceso penal y que se encuentran
relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario, familiar
y laboral del actor en la localidad del rgano judicial que lo
procesa, aspectos que crean juicio de conviccin al juzgador
en cuanto a la sujecin del actor al proceso25.

18. Por su parte, el peligro de obstaculizacin, ha dicho el TC


se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en
libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso,
pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor
en la alteracin, ocultamiento o desaparicin de los medios
probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso
que incida en el juzgador a efectos de un equvoco resultado
del proceso e incluso que de manera indirecta o externa el
procesado en libertad pueda perturbar el resultado del
proceso penal, aspectos concernientes a la obstaculizacin
del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en
concreto ya que de contar con indicios fundados de su
concurrencia deber ser merecedor de una especial
motivacin que la justifique, en tanto la justicia constitucional
no determina ni valora los elementos que dan lugar al peligro
procesal del caso, sino que verifica que su motivacin resulte
mnimamente suficiente a efectos de la concurrencia de los
presupuestos procesales que validan la imposicin de medida
cautelar de la libertad personal)26.

c) Motivacin del mandato de detencin preventiva

19. La circunstancia de que la detencin preventiva afecte un


bien sumamente preciado para el Estado constitucional, como
lo es la libertad personal, ha conllevado que la resolucin
judicial que la dicte deba estar debidamente motivada.

20. Es ms, la jurisprudencia constitucional exige que la exigencia


de motivacin en la adopcin o mantenimiento de esta
medida cautelar personal debe ser ms estricta, pues solo
de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se

Constitucional, N. 8, Grijley, Lima, 2008.


25
STC N. 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3
26
STC N. 02583-2012-HC/TC, fundamento 2.3
permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad
con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la
detencin judicial preventiva27.

21. En particular, el Tribunal ha enfatizado que la motivacin del


mandato de detencin preventiva debe tener dos
caractersticas: ser suficiente y razonada. Lo primero (la
exigencia de que sea suficiente), significa que la resolucin
judicial debe expresar, por s misma, las condiciones de
hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla,
mientras que sea razonada supone que en ella se observe
la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los
aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar,
pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por
injustificada28.

22. Con idntico criterio, la Corte Interamericana de Derechos


Humanos ha considerado que la motivacin de la decisin
judicial es condicin de posibilidad para garantizar el derecho
de defensa. En efecto, la argumentacin ofrecida por el juez
debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados
en cuenta los argumentos de las partes y que el conjunto de
pruebas ha sido analizado rigurosamente, ms an en
mbitos en los que se comprometen derechos tan
importantes como la libertad del procesado [subrayado
nuestro]29.

II.7 NATURALEZA DEL AGRAVIO:

La resolucin impugnada AFECTA EL DERECHO DE LIBERTAD


DE JULIO GIANCARLO OTINIANO PLASENCIA, asimismo,
contiene no slo un agravio de carcter procesal, al haberse
dado valor a actuaciones que lesionan el debido proceso y
derecho de defensa de JULIO GIANCARLO OTINIANO PLASENCIA,
sino tambin un agravio de carcter sustantivo, puesto que al no
concretar el Principio de Imputacin Necesaria, se ha violentado
la posibilidad de defensa tcnica a travs de una imputacin
sustantiva no acreditada.

27
STC N. 01091-2002-HC/TC, fundamento 18.
28
STC N. 01091-2002-HC/TC, fundamento 19.
29
Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr. 118.
III. FUNDAMENTACION JURDICA DEL PETITORIO:

1. ARTCULO 268 DEL CDIGO PROCESAL PENAL: El mismo


que prev los presupuestos de la prisin preventiva.

2. ARTCULO 278 DEL CDIGO PROCESAL PENAL: El mismo


que prev la apelacin contra el auto de prisin preventiva.

IV. ANEXOS:

1-A : PROCESO DE SELECCIN LICITACIN PBLICA N 01-2014-


MPCH-CE: El cual se encuentra publicado en la pgina web de la OSCE
donde se verifica que los tantos mencionados Requerimientos Tcnicos
Mnimos no contienen ningn tipo de direccionamiento especial;
argumentos que si encuentran en otras obras por las que tambin se ha
formalizado investigacin contra otros funcionarios y/o empresarios.

PRIMER OTROS: Sealamos para la defensa conjunta junto al suscrito al


Dr. Carlos Enrique Ulloa Escobedo.

POR LO EXPUESTO:

Admita la presente y provea conforme a Ley.

Chiclayo, 13 de Octubre del 2015

OMAR DE LAMA DIOSES CARLOS ULLOA


ESCOBEDO
Abogado Abogado
C.A.L.L. N 4154 C.A.L.L. N 1395