*

LIBRO IV - DERECHOS REALES

FASCCULO 22

ACCIONES POSESORIAS Y ACCIONES REALES

PRIVILEGIOS Y DERECHO DE RETENCIN

LOS CONTENIDOS DE ESTE FASCCULO NO REFLEJAN NECESARIAMENTE LA OPININ DE LOS RESPONSABLES DE ESTA PUBLICACIN, LAS
INSTITUCIONES QUE INTEGRAN O AUSPICIAN NI LA DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA.
 Fuentes

Este texto es una fusin coordinada de estas fuentes principales:

Principios y disposiciones generales en materia de derechos reales, de Elena Highton de Nolasco,

disponible en
http://www.cideii.org.ar/Highton_Reforma_al_Codigo_Civil_y_Comercial_Derechos_Reales.pdf

Derecho de retencin: su anlisis a la luz del CCyC, de Silvia Yolanda Tanzi y Carlos Alberto
Fossaceca (h), publicado en http://www.nuevocodigocivil.com/derecho-de-retencion-su-analisis-a-
la-luz-del-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-por-silvia-yolanda-tanzi-y-carlos-alberto-fossaceca-
h/

Cambios en el rgimen de los privilegios en la Reforma del Cdigo Civil y Comercial, de Marina
Mariani de Vidal, publicado en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-
derecho/revistas/2/cambios-en-el-regimen-de-los-privilegios-en-la-reforma-del-codigo-civil-y-
comercial.pdf

Las defensas posesorias en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, por Gabriel Ventura.
Publicado en la Aacademia Nacional de Derecho de Crdoba. Disponible en
www.psi.unc.edu.ar/acaderc/las-defensas-posesorias-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-
nacion

Se han consultado e interpolado en su parte pertinente tambin los Fundamentos tanto de

la comisin redactora del AnteCCyC del CCyC sancionado en 2014 como los del CCyC de Cdigo
Civil Unificado de 1998.
ndice

Acciones posesorias y acciones reales. .......................................................................................4

Derecho de retencin. ..............................................................................................................12

Privilegios .................................................................................................................................12
Acciones posesorias y acciones reales.

1. Sistemtica del Cdigo. El Ttulo XIII del Cdigo estructura un rgimen

desdoblado para proteger la posesin y tenencia (su Captulo I, que abarca los arts.
2238 a 2246, y regula la accin de despojo y la accin de mantener) y para proteger los
derechos reales (los arts. 2247 a 2268, regulando las acciones reivindicatoria,
negatoria, confesoria y de deslinde); el Captulo III, en tanto, se ocupa de conjugar las
relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales.

El rgimen resultante genera una notable simplificacin con respecto a la

casustica que se dedicaba al tema en el Cdigo derogado.

2. Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan. El

art. 2238 nos determina cules son los ataques que pueden sufrir las relaciones de
poder: desapoderamiento o turbacin. Cuando se desposee totalmente de la cosa
estamos en presencia del desapoderamiento, como ataque posesorio. Mientras que,
cuando simplemente hay un intento de generar el desapoderamiento, o un actual
menoscabo de las facultades que genera la posesin, por ejemplo el cierre de una
ventana para servidumbre de vista, aparece el ataque turbacin.

Puede advertirse una diferencia de jerarqua, si se nos permite la expresin,

entre ambos ataques, lo que nos permitira calificar, tal como lo vena haciendo la
doctrina, de agravio o lesin mayor el desapoderamiento, y agravio o lesin menor
la turbacin; ello a los fines de comprender ms acabadamente la llamada conversin
regulada en el art. 2244, que recepta justamente la expresada terminologa.

Se remarca igualmente en la norma la necesidad de que se trate de actos

materiales; es decir que repercutan directamente sobre la cosa; tcnicamente deben
ser intentos de ejercer actos posesorios (art. 1928 C.C. y C.). No bastan las meras
amenazas verbales, aquellas que hacan procedente la llamada accin de jactancia,
hoy desaparecida de casi todos los cdigos procesales; es menester pues que la
intencin del atacante se manifieste en el mundo fsico con repercusin inmediata en la
cosa poseda .

Aparece una novedad interesante en el nuevo dispositivo: la sola inminencia del

ataque ya propicia la accin defensiva.
 Consideramos atinada la aclaracin, pues se aminora considerablemente el
dao al impedir su consumacin. Sin embargo encontramos difcil la acreditacin de la
dicha inminencia como para hacer procedente una accin judicial . En efecto, si el
atacante, por ejemplo, ha comenzado a excavar cimientos para una construccin que
invadir el fundo posedo, ello ya constituira desapoderamiento y no inminencia de
desapoderamiento; pero en teora podran darse casos en los que la invasin fuera
primero puramente virtual, como la aprobacin de planos constructivos o
autorizaciones para edificar que implicaran s una invasin futura.

Otro aspecto importante que aparece en el art. 2238, es la valoracin de la

intencin del atacante, pues si bien la norma acude en dos oportunidades a la
intencin de poseer, en el primero y cuarto prrafo, esa intencin debe valorarse,
podramos decir, casi con abstraccin del aspecto puramente subjetivo, pues si la
conducta del atacante realmente desapodera o turba, vanas sern sus expresiones en
cuanto a que no tiene intencin de agredir la posesin del ocupante, ya que los hechos
demuestran lo contrario. La falta de intencin de atacar la posesin, aludida en el cuarto
prrafo del art. 2238 CCyC, no se refiere a esa circunstancia, sino que procura
distinguir claramente un ataque posesorio de un simple dao y perjuicio. As, si el
vecino todas las maanas decide pasearse por el jardn del colindante pisando y
destruyendo las flores, claramente se advierte que no hay en l intencin de poseer,
sino slo de daar. Por ello en tales casos procede slo una accin de daos y
perjuicios.

Es importante advertir y en esto no hay novedades con respecto al Cdigo de

Vlez Sarsfield- que estas acciones no tienen su fundamento en un derecho
sino en el hecho mismo de la posesin.

Ello marca tanto su presupuesto como su objeto (y su consecuente limitacin): el

que las ejerce y triunfa no se le reconocer un derecho real sobre la cosa, sino se
le reconocer simplemente que de hecho la estaba poseyendo (lo cual puede o
no corresponderse con un ttulo o causa legtima).

Ello es tan as que:

o el art. 2241 habilita a que la accin de despojo pueda ejercerse aun

contra el dueo del bien si toma la cosa de propia autoridad.

o el art. 2270 CCyC dice que en las acciones posesorias es intil la prueba
del derecho real (aunque aclara que el juez puede examinar los ttulos
presentados para apreciar la naturaleza, extensin y eficacia de la
posesin).
 3. Acciones posesorias: de despojo y de manter. As las cosas, el Cdigo
incluye una accin de despojo para el ataque ms grave (el despojo o desposesin) y
una accin de mantener para el ataque ms leve (la turbacin).

La accin de despojo comprende tanto los actos que tienen el efecto de excluir
absolutamente al poseedor o al tenedor (art. 2238) contra su voluntad y de
manera absoluta, ya sea en forma total o parcial, en la vinculacin material con
la cosa, por quien tiene intencin de poseerla. Se comprende en este concepto
tambin el desapoderamiento producido por la realizacin de una obra que se
comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesin o la
tenencia (art. 2241).

o La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitucin de

la cosa o de la universalidad, o la remocin de la obra que se comienza a
hacer.

La accin de mantener comprende tanto una turbacin ya evidenciable, como

la que que implica la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los
actos que anuncian la inminente realizacin de una obra (art. 2242).

o La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la

turbacin y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a
producirse.

4. Ejercicio de las acciones posesorias. Se contempla un amplio espectro

de legitimados para promoverlas, que abarcan a todo tenedor (interesado y en inters
ajeno) o poseedor, aunque sea vicioso.

2245.- Legitimacin. Corresponden las acciones posesorias a los poseedores

de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa.

Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias

contra terceros sin el concurso de los otros, y tambin contra stos, si lo
excluyen o turban en el ejercicio de la posesin comn. No proceden estas
acciones cuando la cuestin entre coposeedores slo se refiere a la extensin
mayor o menor de cada parte.

Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos

producidos contra el poseedor y pedir que ste sea reintegrado en la posesin, y
si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.
 Es importante apuntar que:

Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento ms abreviado

que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las
circunstancias del caso (art. 2246).

Una vez iniciado el juicio posesorio, no podr admitirse o continuarse la accin

real antes de que la instancia posesoria haya terminado (art. 2271).

Si es dudoso quin ejerce la relacin de poder al tiempo de la lesin, se

considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha
ms prxima a la lesin. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor
o tenedor el que prueba una relacin de poder ms antigua (art. 2243).

Las acciones posesorias tienen un plazo de prescripcin muy corto: es el plazo

anual contemplado en el art. 2564 CCyC (se debe contar desde que se produjo la
agresin) en tanto que las acciones reales son imprescriptibles (mientras
subsista el derecho, que puede perderse por usucapin).

5. Accin de obra vieja, ruinosa o dao temido: se subsume en la

tutela preventiva. No podemos dejar de referirnos al agregado por ley 17711 en 1968
al artculo 2499 del Cdigo de Vlez. Se incluy all la llamada accin de obra vieja,
ruinosa o dao temido. Esta accin, conforme a dicho agregado, se conceda a quien
tema que de un edificio u otra cosa proviniese un dao a sus bienes. Proceda as la
tambin llamada denuncia de dao temido, para exigir por va judicial que se tomaren
las medidas del caso para evitar el dao, mediante cautelares fsicas (apuntalamientos,
destruccin de ruinas, etc.) y jurdicas (embargos, prohibiciones de innovar, etc.). Pues
bien, un lector desprevenido del nuevo Cdigo, puede pensar que ha quedado sin
contemplacin el supuesto; pero no es as. A partir del artculo 1710 CCyC, bajo el ttulo
de Funcin preventiva se regula la posibilidad que se encontraba en la norma
derogada. En efecto, el nuevo Cdigo, en el art. 1711 establece que La accin
preventiva procede cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la
produccin de un dao, su continuacin o agravamiento. Se encuentran legitimados
para incoarla quienes acrediten un inters razonable en la prevencin del dao (art.
1712). Parece en efecto ms adecuada su regulacin en forma general, tal como lo
hace el nuevo Cdigo Civil y Comercial, pues no necesariamente el dao temido est
relacionado con las defensas posesorias. Advirtase que para estar legitimado ni
siquiera debe exigirse posesin alguna; tampoco el riesgo que motiva el temor aludido
por la norma, ha de provenir necesariamente de un inmueble.
 6. Admisin de la defensa extrajudicial. Partiendo de la premisa de que
un ttulo vlido no da la posesin o tenencia misma, sino un derecho a requerir el
poder sobre la cosa, el artculo 2239 es explcito en aclarar que el que no tiene sino
un derecho a la posesin o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las
vas legales.

Siguiendo con el criterio apuntado, el art. 2240 advierte que nadie puede
mantener o recuperar la posesin o la tenencia de propia autoridad, pero acto seguido
habilita una puntual excepcin consitente en la defensa extrajudicial con la facultad de
protegerse y repeler una agresin.

Esta facultad est sujeta a recaudos especficos:

o El empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la

autoridad judicial o policial llegaran demasiado tarde.

o El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los

lmites de la propia defensa.

o A pesar de que la norma aluda slo a la posesin, la legitimacin para

este proceder no est ceido slo a dicha relacin de poder; sino que la
tienen tanto poseedores como tenedores y aun los servidores de la
posesin; es decir quienes se encuentren en contacto con la cosa en
virtud de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

7. Acciones reales. El Cdigo conserva tres acciones clsicas (reivindicatoria,

negatoria, confesoria) que se correlacionan con la defensa de la existencia, libertad y
plenitud (respectivamente) de un derecho real; mas adelante veremos la peculiar
accin de deslinde. Las tres primeras se caracterizan en el art. 2248:

La accin reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho

real que se ejerce por la posesin y corresponde ante actos que producen el
desapoderamiento.

La accin negatoria tiene por finalidad defender la libertad del derecho real
que se ejerce por la posesin y corresponde ante actos que constituyen una
turbacin, especialmente dada por la atribucin indebida de una servidumbre u
otro derecho inherente a la posesin.
 La accin confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y
corresponde ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho
inherente a la posesin.

8. mbito de aplicacin de las acciones reales. En sntesis, tanto la

accin reivindicatora como la negatoria, se otorgan para proteger a los derechos reales
que se ejercen por la posesin: la una en caso de despojo, la otra para las hiptesis de
turbacin. En relacin a la confesoria, opera para la tutela de las servidumbres activas y
las restricciones y lmites al dominio por razones de vecindad.

Su sentido est implcito en sus rtulos:

o la reivindicatoria tendr por objeto la restitucin de la cosa;

o la negatoria enfatiza que en esta accin el actor est negando los

pretendidos derechos que el turbador se ha arrogado o atribuido
indebidamente.

o la confesoria debe su nombre a que procura que el demandado confiese o

reconozca la aplicabilidad y el alcance de los derechos que impide.

9. Ejercicio de las acciones reales. En principio, las acciones reales pueden

ser promovidas por quienes sean titular de un derecho real que se ejerce por la
posesin. Por extensin, el art. 2248 aclara que competen tambin a los titulares del
derecho de hipoteca sobre los inmuebles cuyos titulares han sido desposedos o
turbados o impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesin.

Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe

existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia (art.
2249).

En caso de existir pluralidad de titulares, se admite el ejercicio de las

acciones por cada uno de ellos frente a terceros o a sus cotitulares.

Se establece que las acciones reales son imprescriptibles, sin perjuicio de

lo dispuesto en materia de prescripcin adquisitiva (art. 2247 parte final)..

No se estipula en el CCyC una va procesal especfica para su tramitacin.

La opcin por obtener la indemnizacin sustitutiva extingue el derecho a

promover la accin real (artculo 2250).

Al actor le basta con probar el derecho de poseer

 10. Cosas reivindicables. No todas las cosas pueden ser objeto de la accin
de reivindicacin. El Cdigo expresamente deja fuiera de su alcance a los objetos
inmateriales, las cosas indeterminables o fungibles (art. 2253); aunque se pueden
reivindicar las universalidades de hecho (por ejemplo, libros de una biblioteca, abejas
de una colmena, es decir, cosas que no estn puntualmente determinadas).

En materia de automotores no son reivindicables los automotores inscriptos de

buena fe ni los automotores hurtados o robados inscriptos y posedos de buena fe
durante dos aos, siempre que exista identidad entre el asiento registral y los cdigos
de identificacin estampados en chasis y motor del vehculo (2254)

Contrario sensu, proceder la reivindicacin de los automotores cuando

su poseedor no inste la inscripcin registral de su derecho (porque no
podr alegar la buena fe), sepa efectivamente que el automvil fue
robado o bien cuando haya discrepancia en los datos de identificacin
aludidos).

El Cdigo fija reglas de prueba especficas para la reivindicacin de muebles

registrables (art. 2257) y no registrables (2258). En el primer caso cobra natural
importancia la justificacin de la propiedad que emana del registro, y en el segundo se
da preferencia al que primero adquiri el derecho real, o del que deriva su derecho de
un antecesor ms antiguo (y se aclara que en una cosa transmitida a ttulo gratuito
procede siempre la reivindicacin si el objeto se encuentra en poder del subadquirente,
aunque ste sea de buena fe).

11. Reivindicacin de inmuebles. Al reivindicar, puede ocurrir que el

demandado no presente ningn ttulo (y nada podr pretender entonces) o que si lo
haga, suscitndose un conflicto que el art. 2267 trata de resolver en forma de reglas de
prueba, del siguiente modo:

Se da preferencia al que primero ha sido en posesin de la cosa.

Esta solucin est supeditada a que aquella posesin que ocurri primero
se haya dado de buena fe, es decir, asumiendo que el ocupante
desconoca que su transmitente se haba obligado a hacer lo propio
tambin respecto de otra persona. La buena fe en el caso est
igualmente condicionada por la publicidad registral.

Las hiptesis cubren tanto el caso de que derechos de actor y demandado

emanan de un antecesor comn, como los casos en que emanen de
diferentes antecesores, y en este grupo de casos aparece lo que sera la
excepcin: aunque el demandado posea y el reivindicante no, ste
 prevalecer cuando su ttulo se haya generado vlidamente con
anterioridad a la posesin del demandado.

a) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores,

el ttulo del reivindicante posterior a la posesin del demandado, es
insuficiente para que prospere la demanda, aunque el demandado no
presente ttulo alguno;

b) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores

y el ttulo del reivindicante es anterior a la posesin del demandado, se
presume que este transmitente era poseedor y propietario de la heredad que
se reivindica;

c) d) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes

antecesores, sin que se pueda establecer cul de ellos es el verdadero
propietario, se presume que lo es el que tiene la posesin.

12. Accin negatoria y confesoria. En estas acciones el actor nicamente

debe probar que tiene derecho de poseer (en la negatoria, art. 2263) y su derecho de
poseer

En la accin negatoria, el titular de un derecho real que se ejerce por la

posesin busca defenderse de los actos con los que otros terceros
incluso puede ser el dueo del inmueble- se arrogan una servidumbre
indebida.

En la accin confesoria, es el titular de una servidumbre o de otro

derecho que limita el del propietario quien lo reclama contra l

Art. 2262. Legitimacin pasiva. La accin negatoria compete contra

cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueo del
inmueble, arrogndose sobre l alguna servidumbre indebida. Puede tambin
tener por objeto reducir a sus lmites verdaderos el ejercicio de un derecho real.

El demandante solo debe probar que posee legtimamente o que tiene sobre el
inmueble un derecho de hipoteca, y no la inexistencia de la servidumbre. Probado ello,
el demandado ser el que tiene que justificar cual es la fuente del derecho que est
pretendiendo ejercer (2263).

13. Accin de deslinde. Est accin, que ha sido reubicada en la sistemtica

del Cdigo, queda habilitada cuando existe estado de incertidumbre acerca del lugar
exacto por donde debe pasar la lnea divisoria entre inmuebles contiguos. En tal
supuesto, legislado en el art. 2266, la accin de deslinde permite fijarla de manera
cierta, previa investigacin fundada en ttulos y antecedentes, y demarcar el lmite en el
terreno.

Est habilitado para promoverla el titular de un derecho real sobre un inmueble

no separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, que puede exigir
de los colindantes, que concurran con l a fijar mojones desaparecidos o removidos o
demarcar de otro modo el lmite divisorio (art. 2268). All tambin deber citarse a los
dems poseedores que lo sean a ttulo de derechos reales, para que intervengan en el
juicio.

La accin puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de bienes privados. El

deslinde de los bienes de dominio pblico corresponde a la jurisdiccin administrativa.

Cada una de las partes dice el art. 2268- debe aportar ttulos y antecedentes a
efectos de probar la extensin de los respectivos derechos, en tanto el juez debe
ponderar los diversos elementos para dictar sentencia en la que establece una lnea
separativa. Si no es posible determinarla por los vestigios de lmites antiguos, por los
ttulos ni por la posesin, el juez debe distribuir la zona confusa entre los colindantes
segn, fundadamente, lo considere adecuado.

Privilegios

14. Sistemtica e innovaciones. El rgimen de los privilegios aparece

regulado en el Libro Sexto (arts. 2573 al 2583) del Cdigo, en un Ttulo (el II) que consta
de dos Captulos

El captulo referido a las Disposiciones generales se contempla la definicin y

asiento del privilegio, sus caracteres (origen legal, renuncia y postergacin,
indivisibilidad, transmisibilidad), extensin y cmputo.

El otro captulo (Privilegios especiales) contiene una enumeracin de los

privilegios especiales, la que reviste importancia porque determina su rango en
caso de concurrencia de ellos sobre el mismo asiento, salvo excepciones que se
 establece especialmente, las que sujetan la solucin al principio de prioridad en
el tiempo.

Se persigue establecer un rgimen claro y sencillo de esta intrincada materia,

reduciendo el nmero de aqullos se suprimen algunos hoy aceptados (como el del
vendedor) pero se agregan otros (como el del acreedor anticresista); y tambin se
aproximan las disposiciones a las de la Ley de Concursos 24.522, como una manera de
encaminarse a la anhelada unificacin de las normas que los contemplan.

La regulacin slo comprende los privilegios especiales a ser invocados en las

ejecuciones individuales, toda vez que:

los generales son derivados al mbito de los concursos y a la ley que los rige, lo
mismo que los privilegios especiales que se invoque en stos;

se dispone que en los procesos universales los privilegios se rigen por las normas
aplicables a los concursos.

15. Definicin y naturaleza. Se define al privilegio como la calidad que

corresponde a un crdito de ser pagado con preferencia a otro (art. 2573),
observndose una cierta coincidencia con el art. 3875 del actual Cdigo Civil.

Empero, al calificarse al privilegio como la calidad que corresponde a un

crdito, queda claro que el privilegio no es derecho personal ni real, sino simplemente
una cualidad que la ley estima conveniente atribuir a ciertos crditos, por distintos
motivos .

16. Asiento y caracteres. Se dispone que el privilegio slo podr ejercitarse

mientras la cosa afectada a ste (asiento) permanezca en el patrimonio del deudor (art.
2573), quedando de este modo descartado, como regla, el carcter reipersecutorio del
privilegio; aunque se deja a salvo la posibilidad de disposicin legal en contrario.

Tambin se dispone que el privilegio no puede ser ejercido sobre las

cosas que la ley declara inembargables (art. 2573). Y es que si no se pueden
embargar, no podrn ser ejecutadas por el acreedor para cobrarse, siendo el embargo
un trmite inexcusable de la ejecucin forzada. Es, precisamente, sobre el precio
obtenido en la ejecucin forzada del asiento que los acreedores han de caer haciendo
valer, al concurrir, las preferencias que eventualmente les pudieran asistir.

Vinculado con el tema del asiento, advierto que bajo el ttulo de subrogacin
real, se establece expresamente que el privilegio especial se traslada de pleno derecho
sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recae, sea por
indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin real;
correspondiendo puntualizar que el privilegio se trasladar sobre los importes y no
sobre las cosas que sustituyan al asiento originario.

La normativa diluye las dudas generadas sobre el tema por las disposiciones
actualmente en vigor.

Legalidad. Desde que el privilegio configura una excepcin al esencial principio

de paridad de los acreedores frente al patrimonio del deudor comn posicin
igualitaria que consagra el art. 743 del CCyC, es lgico que slo puedan resultar
de la ley, privndose como principio a las convenciones particulares de la
posibilidad de crear privilegios que la ley no contempla (art. 2574 del CCyC).

o No hace excepcin a ello la circunstancia de que en el art. 2575 el CCyC

autorice que acreedor y deudor convengan la postergacin de los
derechos del acreedor respecto de otras deudas (subordinacin) y a esto
alude el prrafo final del art. 2574; mas ello no desnaturaliza el
necesario origen legal de los privilegios, porque las convenciones
celebradas reglarn los derechos entre acreedor subordinante y acreedor
subordinado, pero no podrn afectar derechos de terceros, como se
dispone expresamente (art. 2575), con lo que el principio de legalidad de
los privilegios no sufre demrito alguno. Esto as, toda vez que el
convenio de subordinacin, como principio, debe mantener inalterada la
situacin del resto de los acreedores, sin beneficio ni perjuicio para stos.

Renunciabilidad. Se consagra en el art 2575 la renunciabilidad de los

privilegios porque se mueven en el mbito de los derechos patrimoniales,
aunque tambin, que el privilegio laboral no es renunciable ni postergable , por
obvios motivos vinculados con la naturaleza de los crditos laborales.

Indivisibilidad. Se consagra expresamente la indivisibilidad del privilegio en

cuanto al asiento y en cuanto al crdito , independientemente de la divisibilidad
o indivisibilidad del asiento. Ello significa que la cosa afectada por el privilegio y
cada parte de ella (asiento) responde por todo el crdito privilegiado y por cada
parte de l 16 15 .

Finalmente, se consagra que la transmisin del crdito incluye la de su privilegio

(art. 2576), disposicin lgica si se parte de la base de que el privilegio es una calidad
que corresponde al crdito.
 17. Extensin del privilegio. La extensin alude a la porcin del crdito
que goza de privilegio. En ese sentido, el art. 2577 se lo otorga nicamente al capital,
disponiendo que los intereses, las costas y otros accesorios no gozan de privilegio,
salvo disposicin legal expresa en contrario. La norma coincide con el art. 242 de la Ley
de Concursos 24.522 y resulta congruente con el criterio restrictivo que cabe atribuir a
los privilegios, en mrito a su carcter excepcional.

Esto no implica que se suprima el privilegio de los que que el Cdigo anterior
denominaba gastos de justicia, ya que seguirn gozando de una situacin
preferente respecto del crdito que han beneficiado aunque no as, como
principio general y salvo norma expresa en contrario, relativamente a los otros
acreedores. Es lo que resulta del art. 2585 Reserva de gastos, que coincide
con el criterio del art. 244 de la Ley de Concursos 24.522.

Las excepciones al principio del art. 2577 constan en el art. 2583, sobre el que
me detendr ms adelante.

El art. 2578 establece que, cuando se conceda un privilegio por un determinado

lapso (v.gr. el privilegio de las remuneraciones debidas al trabajador por seis (6)
meses art. 2582, inc. b), ste se cuenta desde el reclamo judicial, salvo
disposicin legal en contrario.

18. Privilegios generales y especiales: mbito de incidencia del CCyC.

El CCyC recoge la clsica distincin entre privilegios generales y especiales, adoptando
normas que diluirn ciertas vacilaciones actuales.

As, se dispone en el art. 2580 que los privilegios generales slo podrn ser
hechos valer en los procesos universales y no en las ejecuciones individuales; tambin
que stos se rigen siempre por la ley aplicable a los concursos.

Consecuentemente, el CCyC slo se ocupa de los privilegios especiales, toda vez

que los generales quedan derivados a las ejecuciones universales y les resultarn
aplicables las normas propias de stas.

Asimismo, se prev (art. 2579) que en los procesos universales, exista o no

cesacin de pagos, los privilegios se regirn por la ley aplicable a los concursos. De este
modo los procesos sucesorios quedan sujetos a este rgimen cuando se trate de
graduar el orden de cobro de los acreedores.

Segn el art 2581, los crditos sin privilegio los denominados quirografarios
concurren a prorrata entre s, salvo disposicin expresa en contrario.
 Obviamente aunque no se lo diga ha de considerarse quirografaria la parte del
crdito que no alcanzara a ser pagado con el precio obtenido en la ejecucin de su
asiento.

19. Privilegios especiales. El art. 2582 determina en seis incisos cules

crditos gozarn de privilegio especial, en una enumeracin que guarda armona con la
Ley de Concursos 24.522 (art. 241), criterio que luce como adecuado y que obedece al
propsito declarado en los Fundamentos de encaminarse a la anhelada unificacin del
rgimen de los privilegios.

Esta armonizacin implica la eliminacin de algunos privilegios que del Cdigo

Civil anterior,, como el del vendedor de inmuebles, el del locador, el de los copartcipes
por la garanta de eviccin, etc.

Es importante adelantar que en principio la enumeracin que expondremos

siguiendo el orden del artculo define a la vez el ranking o la prelacin que mas
tarde asignar el art. 2586 en caso de que concurran varios privilegios
especiales (salvo ciertas excepciones que veremos que quedan sujetas al
principio de la prioridad temporal).

En concreto, la enumeracin de los privilegios contempla:

a) El comnmente denominado privilegio del conservador (gastos por la

construccin, mejora o conservacin de una cosa); se incluye expresamente el
crdito por expensas comunes en la propie dad horizontal.

Su asiento es la cosa conservada sea mueble o inmueble-.

b) Ciertos crditos laborales (remuneraciones debidas al trabajador por seis

meses y las provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo,
antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo).

El asiento sern las mercaderas, materias primas y maquinarias que, siendo de

propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus
servicios o que sirven para su explotacin.

c) Los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican a

determinados bienes, sobre stos.
 La disposicin coincide en principio con el art. 241, inc. 3 de la ley 24.522, pero
se incluye especialmente la contribucin de mejoras (no mencionada por la ley
concursal), lo que disipa cuestiones que se ha planteado en torno de estas
ltimas aunque mayoritariamente se ha concluido en su calidad de privilegiada,

d) Lo adeudado al retenedor por razn de la cosa retenida, sobre sta o sobre

las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla.

e) Los crditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin

desplazamiento, warrants y los correspondientes a debentures y obligaciones
negociable con garanta especial y flotante. Armoniza con el art. 241, inc. 4, ley
24.522.

La novedad es que se concede un privilegio al acreedor anticresista, que no lo

tiene en el Cdigo Civil actual ni en la Ley de Concursos y que, sin embargo, ha
sido juzgado pertinente por la doctrina. No obstante, el anticresista no podr
hacer valer su privilegio en caso de concurso, porque la ley pertinente no lo
contempla, lo que implica un desajuste. El desajuste tal vez, podra paliarse
interpretando que el anticresista goza del derecho de retencin con arreglo al
art. 2587 CCyC (y consecuentemente del privilegio que corresponde al
retenedor); ello a pesar de que al regularse tal garanta (arts. 2212/2218;
tampoco en las disposiciones comunes de los arts. 2184 al 2204) no se le
concede expresamente tal derecho, como s lo hace el art. 3245 del Cdigo Civil
anterior.

f) Los privilegios establecidos en la Ley de la Navegacin, el Cdigo Aeronutico,

Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Cdigo de Minera. Coincide
con la ley 24.522 (art. 241, inc. 6).

Estos privilegios se dejan librados a la legislacin propia en cuanto a su

extensin y en cuanto a su orden de cobro, justificndose ello en razn de su
especificidad y particularidades.

20. Extensin. El art. 2583 reitera el criterio vertido en el art. 2577, en tanto
dispone que los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital del
crdito.

La regla reconoce cuatro excepciones:

 los intereses por dos (2) aos contados a partir de la mora de los crditos
laborales mencionados en el inc. b) del art. 2582;

los intereses correspondientes a dos (2) aos anteriores a la ejecucin y los que
corran durante el juicio, correspondientes a los crditos con garantas reales (art.
2582, inc. e)

las costas derivadas de los crditos enumerados en el art. 2582 en sus incs. b)
crditos laborales y e)crditos con garanta real ; y

los crditos mencionados en el inc. f) del art. 2582, cuya extensin se rige por los
respectivos ordenamientos crditos establecidos en la Ley de Navegacin, el
Cdigo Aeronutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el
Cdigo de Minera.

21. Reserva de gastos. Segn el art. 2585, antes de pagar el crdito que
goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae, se debe reservar los
importes correspondientes a su conservacin, custodia, administracin y realizacin.

En todos los casos, tambin debe calcularse una cantidad para atender los
gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo
sobre el bien y en inters del acreedor.

Sera el denominado privilegio de los gastos de justicia en relacin con el

crdito al que han beneficiado, conforme lo explicamos al ocuparnos de las
disposiciones generales, al comentar el art. 2577.

22. Conflicto entre los acreedores con privilegio especial. El art. 2586
organiza con claridad y sencillez el rango de los distintos privilegios cuando entran en
conflicto respecto del mismo asiento. Aqu tambin se ha tratado de aproximar el texto
al de la Ley de Concursos 24.522, con lo cual el sistema avanza hacia la deseada
unificacin.

Como regla general, se dispone en el art. 2586 que el rango de cada privilegio
resultar del orden en que figuren enumerados en los incisos del art. 2582 y que, si
concurren crditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idnticos bienes, la
distribucin entre ellos se har a prorrata (art. 2586, inc. f).

Las excepciones a este principio las establece de seguido el mismo art. 2586.

En primer lugar, se descartan los privilegios contemplados en la Ley de

Navegacin, el Cdigo Aeronutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y
el Cdigo de Minera, cuyo rango se deriva al respectivo ordenamiento. La disposicin
se justifica ponderando la especificidad del asiento y rgimen de estos privilegios,
segn ya se dijo.

Respecto de los restantes, las excepciones a la regla del orden de los incisos del
art. 2582 atienden al nacimiento de cada crdito privilegiado, prevaleciendo el primero
en el tiempo.

Y as:

El retenedor prevalece sobre los crditos con privilegio especial, si la retencin

se comenz a ejercer antes de nacer stos (art. 2386, inc. b) .

El conflicto entre garantas reales y los crditos fiscales y el de los gastos de

construccin, mejora o conservacin, incluidos los crditos por expensas
comunes en la propiedad horizontal, que tantas discusiones ha levantado, se
soluciona haciendo prevalecer a las garantas reales constituidas con
anterioridad al momento en que se hayan devengado estos ltimos .

Los crditos fiscales y los derivados de la construccin, mejora o conservacin

incluidos los crditos por expensas comunes en la propiedad horizontal,
prevalecen sobre los crditos laborales posteriores a su nacimiento.

El conflicto entre crditos con garanta real y crditos laborales se resuelve con
la misma regla: prevalecen los crditos con garanta real sobre los crditos
laborales devengados con posterioridad a la constitucin de la garanta. En caso
de no jugar las excepciones, el conflicto se resolver con arreglo a la norma
general del art. 2582, que atiende al orden en que los privilegios aparecen
enumerados.

Derecho de retencin.

23. Concepto y ubicacin sistemtica. El derecho de retencin es el

derecho que tiene un acreedor para conservar en su poder una cosa que pertenece y
deba entregar a su deudor, hasta que ste le pague la deuda.

A diferencia de lo que ocurre con otros casos, el moderno CCyC no incluye una
definicin particular del instituto, ni toma partido por alguna de las posturas que se
enunciaron sobre su naturaleza jurdica (aunque resulta claro que no puede ser la de un
derecho real ya que no se encuentra enumerado dentro del listado del artculo 1887
CCyC).
 Su rgimen se halla en el Libro Sexto, Ttulo III, artculo 2587 al 2595, del CCyC,
inmediatamente despus de los privilegios.

24. Presupuestos para su ejercicio. Se debe verificar la concurrencia de los

siguientes requisitos:

o Posesin o tenencia de la cosa en poder del retenedor. A ello se alude

con el vocablo detentacin.

o Adquisicin por medios lcitos. Resultara disvalioso brindar tal facultad a

la persona que entr en contacto con la cosa por maneras que no
condicen con el ordenamiento jurdico; verbigracia, por vas de hecho.

o Existencia de un crdito exigible a favor del titular. No es necesario que

sea lquido. La norma indica la existencia de una obligacin cierta y
exigible.

o Vnculo entre el crdito y la cosa. El crdito debe originarse por

erogaciones realizadas a la cosa retenida o que surjan por consecuencia
de ella. Por ejemplo, reparaciones de un rodado llevadas a cabo por un
mecnico.

Por otro lado, el mentado artculo 2587 establece de forma general que quien
detenta la cosa a ttulo gratuito por medio de un contrato no podra invocar el derecho
de retencin. La excepcin finca en las hiptesis de tenencia desinteresada, aquella en
la cual el sujeto de la relacin de poder menor no tiene un inters en ello, sino que le
brinda utilidad a quien entrega la cosa. El depsito constituye su ejemplo ms cabal.

25. Caracteres. Se encuentran descriptos en los dos primeros incisos del art.
2592 del CCyC.

o indivisibilidad (inc. a). Si no le ha sido satisfecho al acreedor la totalidad

de la deuda, ste no est obligado a devolver la cosa. El pago parcial no
altera lo afirmado.

o Accesoriedad (inc. b). Sigue la suerte del crdito principal. Al extinguirse

ste, el derecho de retencin pierde su razn de ser. Si se cede el crdito,
se trasmite esta excepcin dilatoria. Pero no sucede lo mismo a la
inversa: la desaparicin del derecho de retencin no conlleva
inexorablemente la extincin del crdito.
 26. Objeto. Como declara el artculo 2588 del CCyC, debe estar en el
comercio; es decir, que sea susceptible de actos jurdicos.

Exige tambin que subsista su condicin de embargable, remitiendo a la

legislacin pertinente. Se ha apartado de su fuente, el artculo 2527 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998, que no impona este requisito (aunque sea inembargable).

No recae sobre las prestaciones de los contratos. Tal hiptesis pertenece a la

excepcin de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus).

27. Ejercicio y subsistencia. El ejercicio de la retencin no requiere

autorizacin judicial ni manifestacin previa del retenedor.

Mas adelante, el artculo 2592, inciso f, del CCyC, aclara que en caso de concurso
o quiebra del acreedor de la restitucin, la retencin queda sujeta a la legislacin
pertinente.

La retencin podr ejercerse hasta su conclusin, que podr producirse por los
medios de extincin listados en el art. 2593:

a) extincin del crdito garantizado;

b) prdida total de la cosa retenida;

c) renuncia;

d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa vuelva

su poder;

e) confusin de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto

disposicin legal en contrario;

f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso

de su derecho.

28. Posibilidad de sustitucin. El juez puede autorizar que se sustituya el

derecho de retencin por una garanta suficiente, cuando ocurra de manera notable un
perjuicio al deudor (artculo 2589, in fine, del CCyC). Tambin cuando se configura una
diferencia excesiva o abusiva entre el valor de la cosa retenida con el crdito.
 29. Privilegio emergente de la retencin. El retenedor goza de preferencia
en el cobro, de acuerdo al artculo 2582, inciso d, del CCyC. Se le ha dado la jerarqua
de privilegio especial.

Su asiento finca en la cosa misma o en las sumas depositadas o seguridades

brindadas, que han reemplazado a aqulla, como se ver inmediatamente a
continuacin.

30. Derechos y deberes del retenedor. Los artculos 2590 y 2591 del CCyC
tratan sobre las atribuciones y deberes del titular del derecho de retencin:

2590.- Atribuciones del retenedor. El retenedor tiene derecho a:

a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservacin y

percepcin de su crdito, y las que protegen su posesin o tenencia con la cosa
retenida;

b) percibir un canon por el depsito, desde que intima al deudor a pagar y

a recibir la cosa, con resultado negativo;

c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no est obligado a

hacerlo. Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede
disponer de ellos, debiendo imputar su producido en primer trmino a los
intereses del crdito y el excedente al capital.

2591.- Obligaciones del retenedor. El retenedor est obligado a:

a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se

puede determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos;

b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor;

c) restituir la cosa al concluir la retencin y rendir cuentas al deudor de

cuanto hubiera percibido en concepto de frutos.

La rendicin de cuentas mencionada en ltimo termino es un agregado novedoso

del CCyC, y se vincula al derecho de retencin con percepcin de los frutos del art. 2590
inc c, a fines de determinar si hay saldos positivos o negativos a favor del acreedor.
 31. Facultades de administracin y disposicin por parte del titular del
dominio de la cosa retenida. Como determina el artculo 2592, inciso c, del CCyC, el
deudor no se encuentra privado de su poder de disposicin como si fuera un fallido. Le
es permitido concertar derechos personales y reales sobre la cosa.

Sin embargo, para que el derecho real sea eficazmente constituido en la

mayora de los casos, deber ser desinteresado el retenedor habra que pagarle- para
que se cumpla el requisito de modo suficientea travs de la tradicin.

32. Posibilidad de embargo y subasta. La retencin no impide el embargo

y subasta judicial de la cosa retenida, ya sea instada por el propio retenedor o por otros
acreedores del dueo de la cosa retenida. En estos casos, el derecho del retenedor se
traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente. Esta regla se
expone en el artculo 2592, inciso d, del CCyC.

33. La retencin interrumpe el curso de la prescripcin liberatoria. El

ejercicio del derecho de retencin implica una causal de interrupcin de la prescripcin
liberatoria (art. 2592 inc. e). Se entiende que denota "un reclamo permanente" por
parte del acreedor acerca el cobro de su crdito.