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ESTADO DEL ARTE Y FUTURO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

Jorge Luis Fabra Zamora, McMaster University


Andrs Molina Ochoa, SUNY Old Westbury

Editores
CONTENIDO

CONTENIDO ......................................................................................................................... 2
PRESENTACIN .................................................................................................................. 3
BRIAN BIX: ESTADO DEL ARTE DE LA FILOSOFA DEL DERECHO Y
PERSPECTIVAS DE SU FUTURO ...................................................................................... 5
MAKSYMILIAN DEL MAR: UNAS OBSERVACIONES SOBRE DE LA FILOSOFA
DEL DERECHO ..................................................................................................................... 9
JULIE DICKSON: ESTADO DEL ARTE DE LA FILOSOFA DEL DERECHO ............ 20
TIMOTHY ENDICOTT ....................................................................................................... 27
JOHN GARDNER ................................................................................................................ 29
MICHAEL GIUDICE: LA NATURALEZA Y FUTURO DE LA FILOSOFA DEL
DERECHO............................................................................................................................ 34
LESLIE GREEN ................................................................................................................... 45
MARK GREENBERG: FILOSOFA DEL DERECHO. ALGUNAS DIRECCIONES ...... 55
KENNETH EINAR HIMMA ............................................................................................... 64
MATTHEW H. KRAMER ................................................................................................... 69
NICOLA LACEY ................................................................................................................. 73
BRIAN R. LEITER............................................................................................................... 85
MARGARET MARTIN ....................................................................................................... 91
DAN PRIEL: POSITIVISMO Y LA SEPARACIN DEL DERECHO Y LA
JURISPRUDENCIA ............................................................................................................. 96
VERNICA RODRGUEZ-BLANCO .............................................................................. 104
ROBERT S. SUMMERS .................................................................................................... 109
KEVIN TOH ....................................................................................................................... 112
WILLIAM TWINING ........................................................................................................ 117
WILFRID J. WALUCHOW ............................................................................................... 120
PRESENTACIN

Jorge Luis Fabra Zamora, McMaster University


Andrs Molina Ochoa, SUNY Old Westbury

El objetivo de este nmero especial es reunir a algunos de los autores ms representativos


de la filosofa del derecho actual e intentar trazar un mapa de las preguntas actuales y de las
perspectivas futuras del rea. sta no es una labor fcil. La filosofa del derecho ha
evolucionado de un modo impresionante, ha ampliado su potencial de accin y el nmero
de temas que estudian los que se llaman a s mismos filsofos del derecho es
extremadamente variado y complejo.
Adems, la seleccin de autores siempre ser controversial. Como un criterio tentativo
e imperfecto de seleccin, hemos escogido slo autores de habla inglesa. Esperamos, si los
editores de esta revista consideran conveniente, repetir la experiencia con varios autores de
habla castellana y de otros sectores del mundoo bien, otras personas podran tomar esta
labor. Queremos hacer una claridad aqu: No asumimos que la divisin entre filosofa
jurdica analtica y filosofa jurdica continental sea vlidahoy por hoy, en un aspecto
importante, las grandes diferencias parecen ser ms de estilo y aproximacin que de
contenido. Sencillamente, para tener un criterio organizativo hemos decidido una
organizacin geogrfica. Adems, tampoco es ninguna preferencia especial por la filosofa
anglosajona la que nos motiva, sino que la razn es ms bien fortuita. Los editores tenemos
la fortuna de encontrarnos actualmente e universidades de habla inglesa y tuvimos alguna
facilidad de solicitar contribuciones. Nada diferente de esto.
Los lectores notarn que la seleccin de autores es diversa. Mientras se incluyen
algunos nombres que son filsofos del derecho bien conocidos y si se quiere
experimentados, otros son un grupo de personas ms jvenes y menos reconocidas. Esto
es ciertamente intencional. Hemos escogido algunos de los autores que creemos podrn
tener relevancia en la filosofa del derecho futura. Notar el lector que se encuentran
algunas perspectivas que divergen del esquema de la filosofa anglo-americana clsica.
Vale decir, adems, que faltan un buen nmero de autores representativos. Ciertamente, la
convocatoria fue muy amplia y no todas las personas pudieron comprometerse a responder
la encuesta.
Para alcanzar nuestro objetivo, pusimos a consideracin de los autores el siguiente
cuestionario:
1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?
2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?
Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?
3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que
debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas?
Casi todas las contribuciones responden directamente a estas preguntas. La respuestas
de Michael Giudice, Mark Greenberg y Dan Priel fueron escritas en forma de ensayo y
tiene una estructura diferente. En las entrevistas de Leslie Green, Nicola Lacey, Brian
Leiter y Scott Shapiro, hay una pregunta adicional, pues ellos nos remitieron a una
entrevista que haban respondido con anterioridad.1
La responsabilidad por todas las traducciones es de los editores, a excepcin de las
entrevistas de Shapiro y Lacey, que fueron traducidas por Piero Mattei-Gentili y Francisco
Martnez Cruz respectivamente.
Finalmente, adems de los obvios agradecimientos a los autores por su tiempo y
colaboracin, debemos agradecer a Isabel Lifante, Juan Acosta y Laura Guevara por su
colaboracin y consejo. Finalmente, un agradecimiento de los directores de la revista
Problemaen especial a Juan Vegapor permitirnos esta participacin, y sobre todo, por
la paciencia.

1
Publicadas originalmente en M.E.J. Nielsen (ed), Legal Philosophy: 5 Questions, Automatic
Press/VIP, 2007. Se publican con autorizacin del editor y los entrevistados.
BRIAN BIX: ESTADO DEL ARTE DE LA FILOSOFA DEL DERECHO Y
PERSPECTIVAS DE SU FUTURO

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?

Filosofa del Derecho es el nombre que se da al amplio estudio filosfico de temas


relacionados con el derecho. Su ncleo, creo, sigue siendo las investigaciones acerca de la
naturaleza del derecho. No obstante, la filosofa del derecho es mucho ms que eso:
abarca desde las amplias y abstractas preguntas sobre la naturaleza o esencia del derecho,
hasta las ms detalladas discusiones sobre la naturaleza e interaccin de varios conceptos
jurdicos (v. gr: la obligacin jurdica, el deber jurdico, la causalidad sine qua non),
incluyendo el anlisis de los fundamentos filosficos de diferentes reas del derecho (v.
gr: el derecho contractual o la responsabilidad extracontractual), y las investigaciones
morales y polticas sobre los lmites apropiados del derecho en general o del derecho
criminal en particular.
En cuanto al propsito, las preguntas principales de la filosofa del derecho, las
investigaciones sobre la naturaleza del derecho y la adecuada comprensin de los
conceptos jurdicos centrales no tienen propsito alguno ms all del saber en s mismo.
Aunque muchos tericos jurdicos (angloparlantes) adoptan esta posicin, es muy resistida
por acadmicos de otros campos de estudio, en especial, me parece, por los acadmicos
estadounidenses. En su opinin, casi todas las teoras tienen implicaciones prcticas, y si
no las tienen, no merecen nuestra atencin. En ocasiones, esto hace difcil presentar
artculos sobre filosofa del derecho a las audiencias estadounidenses.
(Debo aadir aqu que hay un muy prominente terico del derecho angloparlante que
reivindica una estrecha relacin entre la teora jurdica propia y las consecuencias jurdicas
del da a da, ese es Ronald Dworkin. l cree que la resolucin de cada disputa jurdica
especfica implica o expresa una opinin sobre temas generales de la Jurisprudencia, y que
cada posicin sobre temas generales de la Jurisprudencia tendr como consecuencia
diferentes resultados en muchas discusiones jurdicas particulares.)
En cuanto a la metodologa, no hay razones para asumir que hay una sola metodologa
correcta para todos los diferentes temas e investigaciones que caben dentro de la filosofa
del derecho. Por ejemplo, el anlisis de la naturaleza del derecho o de la naturaleza de los
derechos jurdicos podra fcilmente requerir un diferente conjunto de herramientas
metodolgicas que las necesarias para determinar los fundamentos filosficos de la
responsabilidad extracontractual.
Por otra parte, aun en lo relacionado con la naturaleza del derecho, uno podra
aproximarse al derecho (como muchos tericos del derecho natural lo hacen) como un
aspecto de la razn prctica, o uno podra aproximarse (como muchos positivistas lo
hacen) como un tipo de prctica social. El enfoque teortico con el que uno se aproximara
a un aspecto del razonamiento moral se diferencia muy probablemente del enfoque con el
que uno se aproxima a una prctica social.


University of Minnessota Law School.
2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?
Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?
Durante mi primer ao como estudiante de pregrado en la Washington University,
tuve la buena fortuna, primero, de ser parte de un pequeo grupo cuyos cursos se centraron
en el tema, derecho y sociedad,el cual inclua la teora jurdica, la historia del derecho
y la antropologa jurdicay, segundo, de tener como uno de mis profesores en ese grupo
a Stanley Paulson, el gran experto en Kelsen.
Despus de graduarme en la Washington University (con una licenciatura en Filosofa
y Ciencia Poltica, y un ttulo adicional en Biologa), obtuve mi ttulo de abogado en la
Universidad de Harvard. Mientras estaba all, tuve la oportunidad de hablar y aprender de
algunos de los ms importantes tericos del movimiento de los estudios crticos del
derecho (CLS), entre los cuales estaban Duncan Kennedy, Morton Horwitz, Roberto
Unger, Gerald Frug y David Kennedy.
(Nunca he sido un terico crtico del derecho, sin embargo, he tratado de aprender del
movimiento de los CLS [Critical Legal Studies]. Esa es mi actitud hacia muchas escuelas
de pensamiento jurdico. Puede que no est de acuerdo con ellas, pero sus opiniones
contienen verdades importantes de las cuales puedo aprender. Creo que eso es cierto no
solo para CLS, sino tambin para la teora del derecho natural, la teora crtica de la raza,
el movimiento de derecho y economa, el realismo estadounidense, el realismo
escandinavo, la jurisprudencia histrica, y muchos otros enfoques.)
Luego, en el transcurso de mi trabajo doctoral en la Universidad de Oxford, tuve la
oportunidad de tener mi tesis dirigida por Joseph Raz, y de tomar cursos con Ronald
Dworkin, John Finnis y J. W. Harris. Tambin, mientras estudiaba en Oxford, tuve la
ocasin de atender conferencias y clases de figuras importantes en el estudio de
Wittgenstein, la filosofa del lenguaje y la filosofa moral; por ejemplo, Michael Dummett,
Simon Blackburn, Crispin Wright, Bernard Williams, John McDowell, David Pears, G. P.
Baker y Peter Hacker.
Junto con los anteriores tericos, tuve la fuerte influencia de H. L. A. Hart (en
especial, el enfoque del sentido comn ingls, y la claridad en el lenguaje y en los
argumentos de su obra), Ludwig Wittgenstein (especialmente, su esfuerzo por disolver los
problemas de la filosofa en general y aquellos del significado en particular), y Robert
Gordon (el acadmico de los Estudios Crticos del Derecho y de la historia jurdica).

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
Muchos de mis escritos en Jurisprudencia encajan en una de estas tres categoras: (1)
la relacin entre la filosofa del lenguaje y la filosofa del derecho, (2) temas
metodolgicos relativos a teoras acerca de la naturaleza del derecho, y (3) la naturaleza de
la verdad en el derecho.
Yo no puedo reivindicar ninguna escuela de pensamiento particular o ideas grandes y
novedosas. Mi trabajo, principalmente, ha sido contribuir al trabajo colectivo de muchos:
por ejemplo, al entendimiento y defensa de las teoras sobre la naturaleza del derecho
como teoras conceptuales, a aclarar el (limitado) rol que las teoras de la filosofa del
lenguaje pueden jugar en temas como el razonamiento jurdico, la interpretacin jurdica y
la determinacin jurdica, y a investigar la naturaleza de la verdad en el derecho. En
relacin con la filosofa del lenguaje y la filosofa del derecho, creo que es importante no
caer en la tentacin de subestimar el rol que la poltica (entendida como eleccin colectiva,
aunque arbitraria) juega y debera jugar en el derecho. En las discusiones sobre la
naturaleza de la verdad de las proposiciones jurdicas, me he centrado en dos temas: (a)
contrastar e intersecar los roles de la voluntad y la razn al justificar la verdad de las
proposiciones jurdicas, y (b) las dificultades conceptuales de afirmar un error global
acerca de una cuestin jurdica.

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
Preveo que el futuro de la filosofa del derecho no ser muy diferente del presente:
una lucha terica para obtener una ms clara visin general de la naturaleza del derecho,
de la naturaleza de conceptos jurdicos como derecho, deber, causalidad y dominio,
adems de los fundamentos filosficos de la propiedad, el derecho contractual, la
responsabilidad extracontractual, entre otros temas.
Hay una continua controversia sobre si hay (alguna vez) progreso en la filosofa, o si
solo nos movemos de una teora de moda a la siguiente, de un conjunto de trminos
oscuros y mitificantes a otro. Creo que ha habido progreso de alguna manera en la teora
jurdica en las dcadas recientesen parte, porque creo que el punto de referencia ha sido
muy bajo. Hay personajes destacados en las primeras dcadasquienes todava merecen
ser ledospero quienes, para nosotros, parecen terriblemente desprovistos de
sofisticacin y de herramientas teorticas. Por ejemplo, con John Austin (el primer
positivista jurdico moderno y, quizs, el primer filsofo del derecho analtico), uno no
puede distinguir en el texto si las afirmaciones que hace son descriptivas, conceptuales o
algo ms. Los prominentes realistas estadounidenses Karl Llewellyn y Jerome Frank se
esfuerzan al mximo para hacer afirmaciones sobre la naturaleza del lenguaje y las reglas,
y sobre los efectos econmicos de las reglas jurdicas, pero ellos no tenan las
herramientas para trabajar sobre sus ideas con cuidado. Adems, las tesis de Lon Fuller
acerca de la justicia procesal, el estado de derecho y la competencia institucional tienen
que ser extradas de un anlisis que con demasiada frecuencia es confuso y desafortunado.
Hay un impresionante grupo de tericos jurdicos trabajando que incorporan
sofisticadas herramientas tericas de la filosofa del lenguaje, el razonamiento prctico, la
sociologa, la economa, los estudios culturales, la teora literaria y muchas otras
disciplinas. Creo que hay muchos motivos para pensar que habr una constante corriente
de trabajos excelentes que incorporarn diversos mtodos inter-disciplinarios y ofrecern
nuevas ideas y perspectivas.
Aunque dentro de la teora jurdica, cada generacin plantea diferentes grupos de
preguntas segn las preocupaciones de sus sociedades y su poca, creo que ciertos
problemas bsicos todava siguen sin ser contestados y merecern una mayor atencin; por
ejemplo, el fundamento de la verdad de las proposiciones jurdicas (v. gr, qu hace que
sean falsas o verdaderas afirmaciones como A y B tienen un contrato vlido y X tiene
un derecho a que Y le page $400), la adecuada comprensin de la lgica dentica, en s
misma y aplicada a las normas jurdicas, el mejor entendimiento de los diferentes vnculos
entre el derecho y la moral, y si podemos hablar con sentido de la naturaleza del
derecho.
Lo que quisiera enfatizar es la complejidad de la investigacin: v.gr. uno no debera
centrarse en el aspecto del razonamiento prctico del derecho, mientras se ignora el
aspecto de las prcticas sociales. Adems, uno no debera centrarse en el aspecto de la
filosofa del lenguaje aplicada al razonamiento jurdico, mientras se olvida el rol que
cumplen tanto la lgica dentica como la eleccin poltica.
MAKSYMILIAN DEL MAR: UNAS OBSERVACIONES SOBRE DE LA
FILOSOFA DEL DERECHO

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?

El difunto Neil MacCormick sola decir, Si hay algo sobre lo que la filosofa del
derecho debera ocuparse, es sobre el derecho. 1 En principio, pareciera ser una
declaracin trivial, no aporta informacin alguna. Mirada con ms detenimiento, la frase
no solo ofrece un sabio consejo, sino que revela los problemas antiguos que enfrenta
cualquier filsofo del derecho.
Ofrece un sabio consejo, porque todos los filsofos del derecho pueden perderse muy
fcilmente en los matorrales de las cuestiones que se plantean en el curso de los debates
jurdicos. Ciertamente, abrirse camino a travs de tales matorrales es parte integral del pan
de cada da de los filsofos del derecho. Adems, a menudo hay buenas razones por las
que los debates en la filosofa jurdica alcanzan niveles lejanos de abstraccin. No
obstante, es vital en todo eso no perder de vista el objeto de estudio propioEl
derecho! y, por tanto, es vital perderse uno mismo en el detalle del derecho, incluyendo
su vida institucional y su dimensin histrica. En el caso de MacCormickl mismo
continu con la tradicin de la ilustracin escocesa, especialmente de Lord Stairesto
incluy trabajar no solo en problemas singulares de reas particulares del derecho (v.gr. la
pregunta sobre los derechos de terceros en el derecho contractual), sino tambin, de una
forma ms importante, intentar concebir la totalidad del sistema jurdico. Wilfrid Sellars
una vez dijo que El objetivo de la filosofa es entender cmo las cosas en el ms amplio
posible sentido del trmino se relacionan en el ms amplio sentido del trmino2. Podra
decirse que en la filosofa del derecho, parte de lo que uno tiene que estudiar es cmo las
leyes (en el ms amplio sentido posible) se relacionan (en el ms amplio sentido posible).
Esta laborde reconstruccin racional, como MacCormick la llamsupone, como
MacCormick tambin dijo, desarrollar una filosofa prctica, i.e. dar cuenta de los
valores y objetivos de las distintas, aunque relacionadas y hasta cierto punto superpuestas,
reas del derecho (as como del derecho en general.) 3
Poner las cosas de esta forma, sin embargo, tambin revela, como se mencion antes,
antiguos problemas que cualquier filsofo del derecho encara. Ciertamente, es importante
que el derecho sea objeto de estudio, sin embargo, al tratar de ver y dar cuenta de qu es lo
distintivo del derecho, debemos tambin ser conscientes de las muchas formas en las que
el derecho es parte decmo influencia y es influenciado porlas muchas otras


Queen Mary, University of London
1
Ms exactamente, a la pregunta, En qu se debera concentrar la filosofa del derecho?,
MacCormick respondi (haciendo eco de Bill Clinton durante su primera campaa presidencial), Es el
derecho, estpido! Ver las respuestas de MacCormick a la entrevista en Nielsen, M. E. J. (eds), Legal
Philosophy: 5 Questions. Nueva York: Automatic Press, 2007, p. 184.
2
Sellars, W., Philosophy and the Scientific Image of Man, en Colodny, R. (ed): Frontiers of Science
and Philosophy. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 1962, pp. 171-185.
3
Una de las afirmaciones ms claras de MacCormick a tal efecto puede encontrarse en, MacCormick,
N., The Rational Disciplinee of Law, en Juridical Review (New Series), vol. 26, 1981, pp. 146-160; ver
tambin, MacCormick MacCormick, N., 2007: Institutions of Law. Oxford: Oxford University Press, Part II.
dimensiones de nuestras vidas cotidianas, incluyendo nuestras interacciones cara a cara,
transacciones econmicas y acuerdos (planeados y/o en evolucin), y nuestras vidas
morales. El carcter de los filsofos del derecho juega un importante rol aqu: Qu tan
caractersticaincluyendo qu tan autnomaes su descripcin del derecho que es? Qu
tan aguda es su distincin entre la vida jurdica y la vida social, moral, poltica y
econmica? Estn preparados para ver las diferencias mientras reconocen las
coincidencias? Una vez ms, el carcter teortico es importante, porque a menudo las
diferencias en las teoras jurdicas son cuestiones de nfasis: Estn ms enfocadas en
establecer la unicidad del derecho, o ms en resaltar sus relaciones? Estn ms enfocadas
en cmo el razonamiento jurdico opera de acuerdo con sus propios retos y mtodos
peculiares, o en cmo l es parte de un ejercicio general de la razn prctica, o de la
sicologa de la toma de decisiones? Ciertamente, uno puede buscar un acercamiento,
argumentando, por ejemplo, que aunque el razonamiento jurdico tiene sus propias
caractersticas, tambin es, sin embargo, parte de una teora general de la razn prctica.
A menudo, sin embargo, uno descubre que las diferencias en cuestin de nfasis, y por
tanto de carcter, reemergen en los debates con otros acadmicos.
Otro elemento de la prctica de la filosofa jurdica debe mencionarse aqu: el
ejercicio de la propia capacidad crtica tanto moral como poltica en relacin con el
derecho (tanto generalmente como una forma de organizar las comunidades humanas,
como particularmente, en trminos de los temas especficos que surgen dentro de los
sistemas jurdicos/las reas del derecho). Aqu, quizs, uno tambin pueda hablar del
carcter teortico: Prefiere uno ejercitar la propia capacidad crtica ab initio / ex ante y,
por tanto, al momento de dar cuenta de la naturaleza del derecho o de los sistemas
particulares o reas del derechohaciendo lo mejor que uno pueda desde el inicio o
prefiere uno ejercitar las propias capacidades crticas post facto y, por tanto, buscar, de la
forma menos controvertible posible, dar cuenta de la identificacin del derecho,
precisamente para que uno pueda, en caso de ser necesario, criticarla y mejorarla? El
difunto Aleksander Peczenik una vez me dijoen un bus viajando de un lugar a otro en el
Congreso de la IVR en Cracovia en 2007que la diferencia entre el derecho natural y el
positivismo puede ser descritay quizs resueltasobre la base de temporalidades, i.e.
(segn le entend yo) sobre el momento en el que la capacidad crtica es ejercida. Al final,
puede ser que uno necesite una combinacin de ambas: primero, al reconstruir
racionalmente un sistema jurdico, uno necesita hasta cierto punto ubicarlo en su mejor luz
y as articular sus objetivos y valores de la forma ms coherente, consistente y atractiva
que sea posible (no es necesario que uno est comprometido con estos fines y valores);
pero segundo, habiendo hecho eso, uno debe reconocer que hay espacio suficiente para
desacuerdos acerca del valor moral y poltico del derecho as reconstruido (y aqu uno
necesita ser/tiene que ser transparente acerca de sus propios compromisos).
Resumiendo todo lo anterior en una frase, uno puede decir que a la filosofa del
derecho le incumbe el estudio del derecho en sus dimensiones sociales/institucionales,
histricas, analticas y sistemticas (con diferencias persistentes en cuanto a dnde/cmo
uno traza la lnea distintiva del derecho), y todo a la luz de la filosofa prctica interesada
en qu hace buena a una vida comunal y qu tanto el derecho debe salvaguardar esa vida y
contribuir a ella (con diferencias que consisten en dnde/cmo uno equilibra la
reconstruccin racional con el ejercicio de la capacidad crtica).
2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?
Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?
Soy profesor de filosofa del derecho y social, nombrado recientemente en la
Universidad de Queen Mary de Londres, por lo que hablar sobre mi experiencia se siente
un poco extrao y pomposo. Contestar, pero ruego a los lectores tener en mente que la
gran mayora de mi experiencia est en mi futuro (Al menos, eso espero!)
Estudi derecho, filosofa y literatura en la Universidad de Queensland (UQ) en
Australia, encontr particularmente estimulante la combinacin de estas disciplinas. Mi
educacin de pregrado fue larga6 aospero fue lo mejor que me pudo pasar. Incluy,
por ejemplo, escribir durante un ao lo que equivaldra a una tesina de maestra en
filosofa y literatura sobre el magnfico libro de Italo Calvino, Si en una noche de invierno
un viajero Mientras estaba en UQ, dirig dos organizaciones que me fueron
involucrando cada vez ms en la filosofa del derecho, en tanto que mantena vnculos con
la filosofa general y la literatura. La primera fue una iniciativa de publicacin llamada UQ
Vanguard, la cual involucraba proyectos de edicin en las intersecciones de varios
intereses investigativos en la Universidad, incluyendo traducciones de autores ignorados y
colaboraciones, por ejemplo, entre estudiantes de filosofa y arquitectura, y los empleados
de la Universidad. La segunda fue la Asociacin Australiana de Estudiantes de Filosofa
del Derecho (ALPSA), la cual continu dirigiendo por un ao despus de graduarme y
mientras estaba trabajando como pasante de la honorable magistrada Margaret White en la
Corte Suprema de Queensland (pasar un ao con una juez, una tan generosa y
comprensiva como la magistrada White, fue en s misma una importante y fascinante
experiencia para m.)
Fue a travs de ALPSAla cual organiz muchos seminarios y conferencias,
incluyendo la publicacin y edicin de dos colecciones4 que conoc muchos destacados
filsofos, incluyendo a Neil MacCormick. MacCorkmick estaba visitando Australia,
ALPSA hizo arreglos para que diera la conferencia anual en el 2005 y as contribuyera a la
publicacin anual5. MacCormick fue siempre muy generoso y nos alent mucho a todos,
incluyndome a m. Fue por l que eleg ir a la Universidad de Edimburgo para escribir mi
disertacin doctoral. Al hacerlo, acort mi prctica jurdicahaba tenido suerte de tener
un breve perodo como abogado en un bufete y tambin como abogado de una empresa.
En Edimburgo, mi tesis fue dirigida por MacCormick y por Zenon Bankowski.
Algunas veces se dice que aunque muchos estudiantes de doctorado fueron a Edimburgo al
tener noticias de MacCormick, terminaron de alguna forma ms influenciados por
Bankowski. Esto no era porque MacCormick no fuera accesibleal contrario: l era el
ms accesible de todos y tambin el ms generoso con su tiempo (dir ms sobre
MacCormick luego). Bankowski, sin embargo, tiene un estilo muy particular y fascinante:
l vive su filosofa intensa y apasionadamente; adems, es siempre brutalmente honesto.
Por esta razn, quizs, a menudo casusa un fuerte impacto en los estudiantes de doctorado.
Para m, era fascinante ver la relacin, pero tambin los debates, entre MacCormick y

4
Leskiewicz, M., (ed), Law, Memory and Literature. Brisbane: ALPSA-UQ Vanguard, 2004;
Leskiewicz, M., (ed), Alternative Histories of Law and Legal Theory. Brisbane: ALPSA-UQ Vanguard,
2006.
5
MacCormick, N., Does Law Matter, en Leskiewicz, M. (ed): Alternative Histories of Law and
Legal Theory. Brisbane: ALPSA-UQ Vanguard, 2006, pp. 5-23.
Bankowski: ellos compartan el gusto por la filosofa analtica, pero tenan diferentes
posiciones sobre el buen vivir y el rol apropiado del derecho en ello. Mi doctorado fue en
gran parte un intento de ofrecer una estructura a partir de la cual sus diferencias, y otras
diferencias similares entre los filsofos del derecho, pudieran dialogar entre s (nunca
hubo una ausencia de dilogo entre MacCormick y Bankowski, uno puede rastrear su
influencia mutua a lo largo de los aos, pero lo mismo a menudo no puede decirse de
muchos otros enfrentados grupos de filsofos del derecho). Debera aadir aqu que lo que
contribuy a este objetivo en mi doctorado fue el espritu mismo de la filosofa del
derecho en Edimburgo: no se esperaba que hubiera discpulos de nadie, la nica
expectativa era un honesto y generoso compromiso de trabajo con los otros mientras se
luchaba por desarrollar la propia voz interna.
Un importante momento en mi doctorado fue recibir una beca de investigacin en la
Universidad de McGill en Canad. En preparacin para ella, haba escrito un artculo, otra
vez tratando de encontrar una forma de poner a dialogar lo que vea como dos paradigmas
intelectuales en la facultad de derecho de McGill: uno centrado en torno al concepto de
discurso (en mi definicin, un sistema de normas explcitas) y otro en torno del concepto
de tradicin (en mi definicin, formas de hacer y sentir, desarrolladas a lo largo de
perodos de tiempo, en instituciones especficas). Al final, constru la estructura de mi tesis
doctoralofreciendo por tanto un tipo de mapa revolucionario de la filosofa del derecho
contemporneaalrededor de estos dos paradigmas explicativos, aplicndolos al nivel
de la teora general de la naturaleza del derecho y de la teora del razonamiento jurdico. El
objetivo general era, de nuevo, tratar de encontrar una forma de evitar el uso de las viejas
etiquetas (derecho natural, positivismo, etc.) y reconfigurar los desacuerdos tericos de
forma tal que se permitiera y se fomentara el dilogo entre los filsofos del derecho.
Debera aadir que me sent atrado a McGill por el trabajo de Patrick Glenn sobre las
tradiciones jurdicas. Glenn me apoy y me anim durante mi visita. Contino admirando
su combinacin de historia jurdica, derecho comparado y filosofa del derecho.
Interfiriendo un poco con mi doctorado en Edimburgo estaba la investigacin que
empec en Suiza. All me involucr en un proyecto de investigacin financiado por la
Fundacin Nacional Suiza para la Ciencia y organizado por los departamentos de filosofa
de tres universidades suizas: Ginebra, Friburgo y Lausana. Mi labor era completar un
manuscrito sobre la normativa socialel tema general del proyecto era Mente,
Normatividad y Caractersticas en tanto que el objetivo del sub proyecto del cual haca
parte era Normas Sociales, Racionales y Epistmicas. Recientemente, complet mi
manuscrito llamado: The Normative Dimension of Social Interaction: A Second-Person
Perspective. Mi experiencia fue nica en cuanto fui parte de un proyecto filosfico
(dominado por filsofos analticos), pero que era supervisado principalmente por un
socilogo, (Laurence Kaufmann) y, de hecho, vinculado a un instituto de investigacin de
sociologa. Adems, una gran parte de la literatura (dado mi tema) era sociolgica (o del
conocimiento cientfico social, en general). Como parte de mi proyecto, haba buscado
deliberadamente centrarme en la filosofa social en lugar de la jurdica, aunque continuaba
involucrado en la investigacin y publicacin de la filosofa del derecho. Ahora veo que
hay muchos vnculos potenciales entre la teora de la interaccin social que desarrollo en
el manuscrito y temas que surgen en la filosofa del derecho y en la academia jurdica
(luego, dir un poco ms sobre este tema).
Apenas he llegado a Queen Mary, Universidad de Londres. El departamento de
derecho en Queen Mary es famoso por combinar aproximaciones sociolgicas, histricas y
filosficas en el estudio del derecho. Tambin encuentro esta aproximacin atractiva,
siempre he admirado los filsofos del derecho y acadmicos que son capaces de aprender
de una amplia variedad de disciplinas. Roger Cotterrell, profesor en Queen Mary, es una
de esas personalidades, su trabajo ha sido una fuente de inspiracin para m durante mucho
tiempo. Otra personalidad es William Twining quien tambin me ha apoyado mucho.
Ambos, Cotterrell y Twining, han sido instrumentales en ampliar los horizontes de la
filosofa del derecho, mi trabajo en la filosofa del derecho ha sido apenas un pie de pgina
del suyo.

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
Recalco de nuevo que considero que estoy en el inicio de mi trabajo. Tal vez, esa sea
la forma correcta de pensar sin importar la edad que se tenga o en qu lugar est uno en su
carrera, pero en mi caso, Eso es estrictamente cierto! Con esta salvedad presente, dira
que mi trabajo en filosofa del derecho cubre cinco amplias reas, en ocasiones
entrecruzadas.
La primera es la que uno podra llamar meta-jurisprudencia. Esta concierne al
estudio de la historia (o mejor historias) de la filosofa del derecho, incluyendo las
historias de sus problemticas, i.e. cmo ciertos problemas emergen y permanecen
estables, cmo ciertos problemas tienden a ser ms dominantes en ciertas pocas, en lugar
de otros (y por qu esto sucede). Tambin incluye el estudio de la prctica de la filosofa
del derecho, la cual incluye no slo los temas obvios relacionados con la metodologa de
la filosofa del derecho y sus relaciones con otras disciplinas, sino tambin la reflexin
sobre las virtudes de las investigaciones acadmicas, tales como si es mejor para la
filosofa del derecho (y mejor, al final, para una comunidad de filsofos del derecho)
adoptar un pluralismo acerca de los conceptos de derecho.6 Mi ms relevante trabajo en
este tema incluye mi disertacin doctoral en Edimburgo (Jurisprudential Inquiries
between Discourse and Tradition: Towards the Incompleteness of Theoretical Pictures), y
tres colecciones que he editado: primero, Law as Institutional Normative Order7, segundo,
Contemporary Legal Theorytres volmenes con Michael Giudice, William Twining y
Wil Waluchow8y tercero, New Waves in Philosophy of Law9. En trminos de mi trabajo
actual, estoy de momento escribiendo una biografa intelectual de Neil MacCormick,
(encargada para Jurists: Profiles in Legal Theory, series publicadas por Stanford
University Press), lo que implica hacer preguntas fascinantes (Al menos para m!) acerca
de qu es llevar una vida acadmica y cmo y por qu la obra de uno cambia a lo largo del
tiempo. La investigacin en esta rea se cruza naturalmente con debates en los que
tambin estoy interesado respecto a la metodologa en la filosofa y las ciencias sociales,
incluyendo la antigua pregunta de comprender versus explicar, y temas menos
6
Para un intento temprano de articular esto (en referencia a los conceptos de legalidad), ver, Del Mar,
M., The Spatio-Temporality of Objectification in Legal Theory: Concepts of Legality between Theory and
Practice, en Problema: Anuario de Filosofa y Teora del Derecho, vol. 2, 2008, pp. 127-155.
7
Bankowski, Z., y Del Mar, M., (eds), Law as Institutional Normative Order. Farnham: Ashgate, 2009.
8
Del Mar, M. et al., (eds), Contemporary Legal Theory. Fanham: Ashgate, 2010.
9
Del Mar, M., (ed), New Waves in Philosophy of Law. Nueva York: Palgrave-MacMillan, 2011.
investigados como el rol de las imgenes en el pensamiento filosfico (Pensamos en
imgenes? Si lo hacemos, Mantienen estas imgenes secuestrado nuestro pensamiento
durante ciertos periodos de forma tal que cambios en nuestro pensamiento son cambios en
las imgenes en las que confiamos cuando teorizamos?)10
La segunda rea en la que he buscado contribuir es la de la epistemologa jurdica y la
educacin jurdica. Aqu, me he preocupado por analizar cmo adquirimos, o podemos
adquirir el conocimiento del derecho, y cmo cualquier teora sobre cmo (se puede)
adquirir ese conocimiento puede y debe impactar la enseanza del derecho, incluyendo la
educacin moral en las facultades de derecho y en los bufetes de abogados. La
epistemologa jurdica incluye el estudio de las caractersticas del lenguaje jurdico. Yo he
emprendido esta laborbasndome en las ideas de Bernard Jackson y Geoffrey Samuel
en el contexto del trabajo de la Corte Internacional de Justicia, en un artculo intitulado
System Values and Understanding Legal Language11. El nfasis de este artculo est en
el significado de trminos jurdicos y frases, que consista en la historia institucional de
ciertas narrativas colectivas paradigmticas adjuntas a esos trminos y frases, y, de hecho,
enriquecidas con el tiempo. Hay vnculos importantes aqu con la educacin jurdica: si el
significado de los trminos jurdicos y las frases consiste en tales narrativas ejemplares
que tienen su propia historia institucional, entonces la educacin jurdica hara bien en
facilitar a los estudiantes aprender tales narrativas (en aprovechar al mximo, incluso, la
dimensin afectiva del aprendizaje de dichas narrativas). Exploro este vnculo en una serie
de artculos, algunos de los cuales se apoyan en el proyecto Beyond text in legal education,
en el que estuve involucrado con la Universidad de Edimburgo (con Zenon Bankowski).12
Entre estos artculos, se encuentran: Moral Education in Law Schools and Law Firms13,
Beyond Text in Legal Education: Art, Ethics and the Carnegie Report 14 , y Legal
Understanding and the Affective Imagination15. Creo que hay un enorme potencial para
un fecundo intercambio entre la filosofa de la historia y la filosofa del derecho,
especialmente en lo relativo a la epistemologa jurdica. He explorado recientemente estos
vnculos en: What Does History Matter to Legal Epistemology? que se publicar
prximamente en el Journal of the Philosophy of History.16 Mi trabajo en esta rea va a
continuar con mi participacin en tres talleres en el prximo congreso de la IVR (en
Frankfort en 2011): uno en Narrativas ejemplares, otro en ficciones jurdicas, (con

10
Mi trabajo en progreso aqu incluye Thinking in Images in Legal Theory para una conferencia en
honor al retiro de Zenon Bankowski, Edimburgo, 22 y 23 de agosto de 2011.
11
Del Mar, M., System Values and Understanding Legal Language, en Leiden Journal of
International Law, vol. 21, nm. 1, 2011, pp. 29-61.
12
El proyecto terminar con la publicacin en 2011 de una coleccin de dos volmenes con artculos
llamados Beyond text in legal education (Ashgate), la cual estoy co-editando con Bankowski y Paulharg.
13
Del Mar, M., Moral Education in Law Schools and Law Firms, en Journal of Legal Education,
vol. 59, nm. 2, 2009, pp. 298-304.
14
Del Mar, M., Beyond Text in Legal Education: Art, Ethics and the Carnegie Report, en Loyola
Law Review, vol. 56, 2010, pp. 101-144.
15
Del Mar, M., Legal Understanding and the Affective Imagination, en Maughan, C., y Maharg, P.,
(eds): Affect: The Impact of Emotion on Learning and Teaching the Law. Farnham: Ashgate, 2011, pp. 177-
193
16
El artculo ya se encuentra publicado en, Del Mar, M., What does History Matter to Legal
Epistemology, en Journal of the Philosophy of History, vol. 3, nm. 5, 2011, pp. 383-405.
nfasis en una serie de artculos de Lon Fuller sobre el tema),17 y otro sobre la distincin
Hecho/Valor.
La tercera rea en la que estoy interesado tiene que ver con el estudio del rol del
derecho en lo relacionado con temas de justicia global y, ms ampliamente, con la relacin
entre la filosofa social y jurdica con la poltica econmica. En este contexto, he escrito
con Oche Onazi sobre el rol de las instituciones econmicas internacionales en aliviar la
pobreza, The Moral Quality of Work in International Economic Institutions: Resisting
Complacency18 . En la actualidad, estoy involucrado en coeditar (con Rowan Cruft) una
edicin especial de una revista en el tema de aproximaciones de los derechos humanos a
los temas de la justicia global. Mi contribucin a esta edicin, una vez ms escrita
conjuntamente con Onazi, se titula Poor Communities, Political Participation and Human
Rights: Evaluating Legal Empowerment, y se centra crticamente en la reciente iniciativa
del empoderamiento jurdico de los pobres.19 En trminos de la poltica econmica, estoy
particularmente interesado en explorar el potencial de la comunidad como una alternativa
al mercado y a los modelos econmicos impulsados por el Estado.
La cuarta y penltima rea en la que he investigado tiene que ver con el estudio de la
interaccin social, incluyendo: teoras sobre la cognicin social, las normas sociales,
valores y convenciones; problemas en la filosofa de la ciencia social; y problemas bsicos
en la filosofa de la normatividad, incluyendo el estudio de las razones, los deberes, la
injusticia, la posibilidad del error. Mi investigacin en esta rea est conectada con algo de
mi anterior investigacin en normatividad jurdicav.gr Legal Norms and
Normativity20 y tambin puede dirigirme a un prximo trabajo sobre cmo las teoras de
la dimensin normativa o la interaccin social se relacionan con problemas que surgen en
la filosofa del derecho privado. Aunque he publicado varios artculos en esta reav.gr
Normativism, Anti-normativism and Humanist Pragmatism21, Concerted Practices and
the Presence of Obligations: Joint Action in Competition Law and Social Philosophy22 y
Marmors Social Conventions: The Limits of Practical Reason23 mi principal trabajo
es el manuscrito que he terminado recientemente en Suiza, titulado The Normative
Dimension of Social Interaction: A Second-Person Perspective. En l, trato de ofrecer una
teora social de la interaccin, centrndome en la perspectiva de la segunda persona y, por
tanto, evitando la oscilacin tradicional entre la proyeccin de la primera persona hacia lo
que es familiar y valioso de uno mismo y la tercera persona que presupone un subyacente
sistema de reglas, normas y/o convenciones compartidas. Una relacin de segunda-
persona depende de la existencia y mantenimiento de la diferencia entre las personas, as

17
Ver, Fuller, L., Legal Fictions, Illinois Law Review, vol. 25, nm. 3, pp. 363-399, 513-546, y 877-
910.
18
Del Mar, M.,y Onazi, O., The Moral Quality of Work in International Economic Institutions:
Resisting Complacency, en International Journal of Law in Context, vol. 4, nm. 4, 2008, pp. 337-372.
19
Para ms detalles de esta iniciativa, ver www.undp.org/legalempowerment.
20
Del Mar, M., Legal Norms and Normativity, en Oxford Journal of Legal Studies, 2007, vol. 27,
nm. 2, pp. 355-372.
21
Del Mar, M., Normativism, Anti-Normativism and Humanist Pragmatism, en Human Studies, vol.
33, nm. 2-3, 2010, pp. 305-323.
22
Del Mar, M., Concerted Practices and the Presence of Obligations: Joint Action in Competition Law
and Social Philosophy, en Law & Philosophy, vol. 30, nm. 1, 2011, pp. 105-140.
23
Del Mar, M., Marmors Social Conventions: The Limits of Practical Reason, en Philosophy of the
Social Sciences, vol. 41, nm. 3), 2011, pp. 420-445.
como de un ritmo irregular de interaccin. Ella acarrea un mtodo distintivo, esto es, un
nfasis en la descripcin de la perspectiva de una segunda persona. Centrarse en la
segunda persona ofrece una oportunidad nica de contar una historia alternativa de la
historia de la filosofa y las ciencias sociales, una construida alrededor de las ideas y
compromisos con la diversidad y el dilogo (uno podra decir que la imagen paradigmtica
aqu es la de la diversidad en el dilogo). La teora, por tanto, busca ofrecer una nueva
explicacin histrica, normativa de los recursos de la filosofa y las ciencias sociales. Si
una aproximacin de la segunda persona a la filosofa del derecho es posible y/o deseable
es algo en lo que planeo trabajar en los prximos aos (es muy probable que la obra de
personalidades como Eugen Ehrlich, Leon Petraycki y Lon Fuller, entre otros, sea
importante para mi trabajo futuro).
La quinta rea de mi investigacin consiste en el estudio del valor e importancia del
arte y literatura para la filosofa social y jurdica, la teora y la educacin jurdica. Parte de
mi trabajo aqu se relaciona con la segunda rea descrita con anterioridad, i.e. la
epistemologa y la educacin jurdica, pero parte de l tambin es independiente y se
centra ms especficamente en el arte y la literatura. Aqu, mi trabajo previo incluye las
publicaciones mencionadas con anterioridad relacionadas al proyecto Beyond Text in
Legal Education (el cual incluy colaboraciones con artistas y movimientos visuales).
Adems de esta reciente contribucin, escrib con Bankowski, un artculo llamado The
Torch of Art and the Sword of Law: between Particularity and Universality, para la
coleccin de Oren Ben Dor llamada Law and Art: Ethics, Aesthetics and Justice24. En la
actualidad, estoy en proceso de investigar formas en las cuales las narrativas
especialmente las narrativas paradigmticaspueden ser efectivas y al mismo tiempo
dinmicas (i.e. abundantes con posibilidad de cambio y desarrollo), portadoras de
informacin normativa y factual (no solo en el derecho, sino ms ampliamente en la vida
social).

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
Recientemente, he terminado de editar la coleccin, New Waves in Philosophy of Law
(Del Mar, M., 2011a), cuyo propsito es responder a esta misma pregunta. Desde el inicio,
divid la coleccin en cinco temas, cada uno de los cuales, cre, eran reas que necesitaban
trabajo y que tambin llaman en la actualidad la atencin a algunos de los ms talentosos y
prometedores filsofos del derecho
La primera rea fue la reflexin metodolgica y meta-teortica sobre la filosofa del
derecho e inclua, por ejemplo, el anlisis de las relaciones entre la filosofa del derecho y
la investigacin emprica (v.gr. la relevancia de la investigacin sicolgica para temas
tradicionales como la normatividad del derecho), as como la labor creativa sobre el
legado de la filosofa del derecho (v.gr. Deberamos continuar centrndonos en Hart y
Kelsen, o deberamos mover al centro del debate a figuras como Fuller y Llewellyn, o tal
vez Montesquieu, Stair y Ferguson?) El futuro de la filosofa del derecho depende, en
parte, de cmo ser entendido el pasado. No es factible que ocurra una revolucin en la
filosofa del derecho, o si ocurre que sea duradera, sin una re-imaginacin de la tradicin,

24
Ben-Dor, O., (ed), Law and Art: Ethics, Aesthetics, Justice. Londres: Routledge-Cavendis, 2010.
y cualquier re-imaginacin necesitar redefinir los lmites (incluyendo los metodolgicos)
disciplinarios. Necesitaremos aprender a pensar de otro modo sobre el derecho, creando
formas nuevas de identificar nuestro objeto de estudio. Mi propia posicin es que
necesitamos aprender ms de los pensadores, por ejemplo, de la ilustracin escocesa, para
quienes era necesario (de hecho era impensable no) hilvanar juntas las teoras de la
naturaleza humana, la historia de las instituciones jurdicas y polticas, y el anlisis de los
acuerdos econmicos, incluyendo la sensibilidad sobre sus efectos en los ms pobres y
vulnerables.
La segunda rea investigada en la coleccin es la concerniente a las teoras del
razonamiento jurdico. El futuro aqu probablemente consista en filsofos del derecho
lidiando con, y tambin contribuyendo con, nuevos paradigmas emergentes de la
investigacin sobre la mente, incluyendo los enfoques enactivo, extendido y encarnado.
En particular, el rol de las emociones puede (y, de hecho, debera) ganar importancia en el
futuro cercano: Podemos, por ejemplo, hablar de un entendimiento afectivo de las ideas
jurdicas? Estas preguntas no son necesariamente nuevas (para la filosofa en general),
aunque ms y ms filsofos del derecho se estn interesando en las posibilidades de una
aproximacin al estudio del razonamiento jurdico (especialmente aquel de los
funcionarios en lugar de los ciudadanos, aunque ampliado suficientemente para incluir no
solo a jueces, sino tambin a abogados y acadmicos) que se centra en el desarrollo, a
travs del tiempo, de las habilidades influidas afectivamente, v.gr de la capacidad de
respuesta a ciertas clases de narrativas tpicas que mantienen unidos a complejos cuerpos
de reglas. Puede ser que necesitemos pensar (Regresar?) a la idea de la experticia jurdica
ms como una artesana, pero sin denigrar de la imagen del artesano25. Un punto de partida
natural al respecto es el creciente trabajo sobre la teora jurdica de la virtud, un
movimiento que demanda ms atencin del que tiende a recibir en la teora jurdica
tradicional.
La tercera rea de la coleccin se centra en los valores y la vida moral. Lon Fuller
advirti en The Morality of Law26 que no hay suficientes trabajos sobre moral hechos por
filsofos del derecho (en el contexto de los debates sobre derecho y moral en la filosofa
del derecho). Aunque hay filsofos del derecho contemporneos que han hecho
importantes contribuciones a la filosofa moral (MacCormick, por ejemplo, concibi el
Imperativo Categrico Smithiano, en su ltimo libro Practical Reason in Law and
Morality27), necesitamos ms trabajo de base sobre la moralidad hecho por filsofos del
derecho. El obstculo tpico aqu es la especializacin/compartimentalizacin filosfica.
Necesitamos ser consientes de la artificialidad de estas barreras. Lo que realmente se
necesita en la actualidad es un trabajo holstico sobre lo que uno podra llamar continuum
normativo, el cual vara de (1) el fenmeno normativo que habla de las personas ya
motivadas a encontrar una solucin colectiva (v.gr, cada uno manejando sobre el mismo
lado de la va), a (2) el fenmeno normativo que se refiere a lapsos en el reconocimiento
debido a los intereses de los otros (incluyendo lapsos intencionales y no intencionales), a,
finalmente (3) el fenmeno normativo que establece ideales (para recordar a Fuller, la
moral de aspiracin) que estn en principio destinados a permanecer como objetivos que

25
Sennett, R., The Craftsman. London: Allen Lane-Penguin, 2008.
26
Fuller, L., The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1969.
27
MacCormick, N., Practical Reason in Law and Morality. Oxford: Oxford University Press., 2008.
uno nunca realiza plenamente (v.gr, virtudes tales como la sabidura.). De hecho, la tesis
de Fuller segn la cual una labor fundamental de cualquier filosofa normativa (incluyendo
la filosofa jurdica) es analizar (incluso histricamente) y evaluar dnde trazar el lmite
entre la moral del deber y la de la aspiracin es un excelente punto de partida. Lo que es
de vital importancia es que los filsofos del derecho no dependan de los filsofos morales
para su propio entendimiento de la moral: necesitamos trabajar en la moral con la mirada
fija en el rol del derecho.
La cuarta rea de la coleccin fue la de las instituciones y la vida social. All queda
una gran cantidad de trabajo por hacer, por ejemplo, en las relaciones entre el
entendimiento de la epistemologa social y jurdica, y la comprensin de la naturaleza de
las instituciones y la institucionalizacin. El trabajo en las ciencias sociales, incluyendo la
filosofa de las ciencias sociales, se entrecruza extensivamente con la filosofa del derecho,
incluso al nivel de (1) disputas metodolgicas y colaboracin, (2) problemas comunes,
especialmente cuando ellos se refieren a los diferentes modos de explicacin del
comportamiento social, y (3) objetos comunes, incluyendo, principalmente, el estudio del
lenguaje en su contexto social y el pluralismo normativopara ms sobre esta forma de
ver las relaciones entre la filosofa del derecho y la ciencia social, ver la coleccin que
coedit con Michael Guidice, llamada Legal Theory and the Social Science28. Pero ms
fundamentalmente, y de nuevo recordando a acadmicos como Ehrlich, Petrayck y
Fuller, necesitamos ms trabajo en el rol del derecho en la vida diaria, pero donde la vida
diaria no sea imaginada en trminos de plazos cortos y ejemplos delgados como una
aguja que gustan tanto a los filsofos analticos, sino en trminos de un entendimiento
social e histrico del comportamiento social en contextos especficos. El derecho, en tales
contextos, es una importante, pero al final solo una fuerza de navegacin en el
comportamiento: lo que realmente necesitamos, entonces, es una combinacin de las
investigaciones descritas sobre un continuum normativo con un enfoque histrico-social
sensible a los contextos especficos (incluyendo las instituciones especficas como las
cortes y los parlamentos) John Bell he hecho un trabajo importante sobre las culturas
judiciales de esta forma y, ms recientemente, Bruno Latour ha ofrecido a los filsofos del
derecho un fascinante estudio antropolgico del Consejo de Estado francs en su The
Making of Law 29 . La filosofa del derecho necesita desesperadamente expandir sus
horizontes hacia este tipo de trabajos.
La quinta rea en la coleccin es tambin quizs la de ms rpido desarrollo, a saber,
las dimensiones globales e internacionales. Recientemente, ha habido algunas
contribuciones importantes en la filosofa del derecho que tratan del impacto del fenmeno
jurdico global en las formas dominantes de concebir la naturaleza del derechover, v.gr,
la coleccin editada por Andrew Halpin y Volker Roben, Theorizing the Global Legal
Order30. Algunos filsofos del derecho tales como Neil MacCormick, William Twining,
Roger Cotterrell y Patrick Glenn, para mencionar solo cuatrono solo han estado
sealando esos fenmenos por muchos aos, sino que tambin han elaborado sus propias

28
Del Mar, M.,y Guidice, M., (eds), Legal Theory and the Social Sciences. Burlington: Ashgate, 2010.
29
Latour, M., The Making of Law: An Ethnograpy of the Counseil dEtat. Cambridge-Malden: Polity,
2010.
30
Halpin, A. y Roeben, V., (eds), Theorising the Global Legal Order. Oxford: Hart Publishing, 2009.
respuestas, v.gr, Cotterrell habla de las comunidades transnacionales del derecho 31 ,
MacCormick del orden normativo institucional32 diseado precisamente para manejar
los problemas de conceptualizar el derecho a nivel europeo y Glenn de las tradiciones
jurdicas 33 . Necesitamos trabajos ms serios sobre este tipo de filosofa jurdica. Otro
aspecto de la dimensin global e internacional que necesita mayor atencin tiene que ver
con las relacionesque repercuten en la legitimidad y autoridad del derechoentre las
instituciones globales o transnacionales que incluyen grandes actores y pequeos actores
no estatales. Necesitamos, en otras palabras, tanto un mapa como una evaluacin de las
diversas vas en las que los fenmenos normativos, incluyendo el derecho, se hacen hoy y
cmo aquellos que los hacen se relacionan unos con otros. De nuevo, es muy probable que
al prestar una atencin cercana a esas redes y dinmicas se revelen las deficiencias de
ciertos conceptos de derecho (v.gr. aquellos que requieren mucha sistematicidad y
jerarqua).
Si algo me ense editar la anterior coleccin, es que el futuro de la filosofa del
derecho es brillante. Hay una enorme cantidad de cosas por hacer. Hay muchos nuevos
apasionantes horizontes para la disciplina. Hay una completamente nueva generacin de
filsofos del derecho ansiosa de hacer ese trabajo, incluyendo (y esto es lo importante) en
lenguajes distintos al ingls. Deberamos hacer todo lo posible para promover este trabajo,
por ello estoy muy contento de ver la aparicin estas entrevistas. Me siento gratamente
honrado y conmovido por la invitacin que me hicieron de participar.

31
Cotterrell, R., Transnational Communities and the Concept of Law, en Ratio Juris, vol. 21, 2008,
pp. 1-18.
32
MacCormick, N., Institutions of Law. Oxford: Oxford University Press, 2007.
33
Glenn, P., Legal Traditions of the World, 2. Ed. Oxford: Oxford University Press, 2004.
JULIE DICKSON: ESTADO DEL ARTE DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?


Una opinin acerca de la tarea de la filosofa del derecho, implcita o explcita en
mucha de la literatura en la disciplina, es que ella busca identificar y explicar la naturaleza
del derecho; esto es, aquellas propiedades que el derecho, en cualquier poca y en
cualquier lugar, tiene que poseer para ser derecho y que por tanto lo convierten en lo que
es.1 Esta es una explicacin de la funcin central de cierto tipo de filosofa del derecho
aquella que en ocasiones es llamada filosofa del derecho analtica que yo misma he
adoptado en mis escritos2. No obstante, a pesar de que considero que la identificacin y la
explicacin de la naturaleza del derecho son temas centrales en la investigacin de la
filosofa jurdica, quisiera tambin pensar que tal investigacin es suficientemente amplia
como para abarcar muchas aproximaciones diferentes al entendimiento y evaluacin del
derecho. Por ejemplo, analizar qu efectos tienen la existencia y el carcter del derecho en
las razones para la accin, morales y de otros tipos, intentar desarrollar explicaciones
filosficas adecuadas de los fundamentos de reas particulares del derechov.gr la
legislacin de la Unin Europea, el derecho contractual, la responsabilidad civil, el
derecho penaly examinar el rol, si hay alguno, que diferentes tipos de estudios
empricos tienen al confirmar o negar ciertas tesis de la teora jurdica me parece que
representan lneas fructferas de investigacin en la filosofa del derecho.
En cierto sentido, es muy difcil decir qu temas de la filosofa del derecho deberan
abordarse, dado que ellos aparecen y cambian con el tiempo, de la misma manera que
nuestra perplejidad sobre temas dentro de la disciplina vara. 3 Estos cambios ocurren
algunas veces gracias a factores dentro de la disciplina, o disciplinas vecinas, y algunas
veces influenciados por factores ms externos. Como ejemplo de lo primero, un
resurgimiento, dentro de la comunidad filosfica de los ochentas, en el inters sobre las
observaciones de Wittgenstein acerca del seguimiento de las reglas influenci a los
filsofos del derecho, al inicio y mediados de los noventa, 4 a retomar el inters en la
posibilidad y el carcter de seguir las reglas en el derecho y en la interpretacin jurdica.
En lo relativo a la influencia externa, el creciente nmero e importancia de fenmenos de
varios tipos de derecho intra-, trans-, supra- e internacional (vase mi respuesta a la
pregunta tres) ha impulsado a algunos dentro de la filosofa poltica y jurdica a reclamar y


Oxford University
1
Ver, por ejemplo, Raz, J., Can There Be a Theory of Law, en Golding, M.P. y Edmundson, W.A.,
(eds): The Blackweel Guide to the Philosopy of Law and Legal Theory. Oxford: Blackwell, 2005, pp. 324-
343; Hart, H. L. A., The Concept of Law, 2nd edn. Oxford: Clarendon Press, 1994, especialmente los
captulos 5, 6 y el postscriptum; Stavropoulos, N., Interpretivist Theories of Law, en Stanford
Encyclopedia of Philosophy, accesible en http://plato.stanford.edu/entries/law-interpretivist/#2
2
Dickson, J., Evaluation and Legal Theory. Oxford: Hart Publishing, 2001, cap. 1 [Evaluacin en la
Teora del Derecho. Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 2006].
3
Discuto este aspecto de la metodologa de la filosofa del derecho en Dickson, J., The Central
Questions of Legal Philosophy, en Freeman, M.D.A. (ed): Current Legal Problems. Oxford: Oxford
University Press, 2004, pp. 63-92.
4
Esta influencia puede verse en trabajos tales como: Bix, B., Law, Language and Legal Determinacy.
Oxford: Oxford University Press, 1993; Patterson, D.M., (ed.), Wittgenstein and Legal Theory. Boulder:
Westview Press, 1992; Marmor, A., Interpretation and Legal Theory. Oxford: Oxford University Press,
1992.
a dedicarse al trabajo de la filosofa del derecho que intenta desarrollar herramientas con
las cuales investigar, analizar, evaluar y juzgar adecuadamente tales fenmenos.5 Dichas
reas cambiantes de perplejidad fortalecen nuestra disciplina y mantienen sus
investigaciones frescas, adems, son el sello de una investigacin floreciente en la
filosofa del derecho.
En cuanto al propsito del estudio de la filosofa del derecho: para los estudiantes de
pregrado y postgrado, dira que es profundizar y hacer ms crtico su pensamiento acerca
del derecho, su carcter, y la influencia que tiene o tiene que tener en nuestros procesos de
razonamiento prctico. Un curso en Jurisprudencia permite a los estudiantes tomar
distancia de los detalles especficos de temas jurdicos con los que a menudo son
bombardeados durante sus estudios de derecho, y considerar temas ms abstractos como si
hay algo que todos los sistemas jurdicos comparten, y el carcter y la importancia de
varias relaciones que pueden existir entre el derecho y la moral.
Acerca de la propia metodologa de la filosofa del derecho, como mencionar en la
respuesta a la pregunta tres, esta es un rea en la que estoy particularmente interesada. Mi
propia perspectiva, desarrollada inicialmente en mi libro Evaluation and Legal Theory, es
que deberamos seguir una aproximacin que he llamado teora jurdica indirectamente
evaluativa. 6 De acuerdo con esta aproximacin metodolgica, los tericos jurdicos
tienen que participar inevitablemente en evaluaciones al construir sus teoras acerca de la
naturaleza del derecho, pero la evaluacin correspondiente no tiene que, ni es apoyada por
evaluaciones morales o directas de las propiedades del derecho en investigacin. Aunque
juicios indirectamente evaluativos sobre la importancia y significado de ciertas
caractersticas del derecho tienen que hacerse para seleccionar y explicar adecuadamente
aquellas caractersticas del derecho en las que la teora se centra, no es necesario
comprometerse con juicios directamente evaluativos del valor moral de esos aspectos
del derecho, tampoco es necesario defender los juicios relevantes indirectamente
evaluativos para identificar y explicar las propiedades esenciales del derecho. As, por
ejemplo, una teora jurdica puede escoger a la reivindicacin del derecho de poseer una
autoridad legtima, como una caracterstica importante y significativa del derecho que
debe ser explicada. No obstante, como sostengo en Evaluation and Legal Theory7, uno
puede saber que la reivindicacin de autoridad del derecho es una caracterstica importante
que tiene que ser explicada sin tener que tomar partido sobre si, y si es del caso en qu
condiciones, tal reivindicacin es justificada. El juicio evaluativo indirecto segn el cual la
reivindicacin de autoridad del derecho es una caracterstica importante del derecho a ser
explicada puede sustentarse en: el hecho de que es una caracterstica que el derecho

5
Ver, Waldron, J., Hart and the Principles of Legality, en Grant, C. et al (eds) The Legacy of H.L.A.
Hart, Legal, Moral and Political Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 69; Richmond, C.,
Preserving the Identity Crisis: Autonomy, System and Sovereignty in European Law, en Law and
Philosophy, vol. 16, 1997, 377-420; Culver, K., y Guidice, M., Legalitys Borders: An Essay in General
Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 2010; Dickson, J., How many Legal Systems? Some
Puzzles Regarding the Identity Conditions of, and Relations between, Legal Systems in the European
Union, Problema, vol. 2, 2008, pp. 9-50; Dickson, J., Towards a Theory of European Union Legal
Systems, en Dickson, J., y Eleftheriadis, P., (eds): Philosophical Foundations of European Union Law.
Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 25-53.
6
Dickson, Evaluation and Legal Theory, cap. 3
7
Id.
invariablemente exhibe y la cual revela un modo de operacin distintivo del derecho, la
prevalencia y consecuencias de las creencias concernientes a la reivindicacin de
autoridad por parte del derecho (incluyendo la creencia de que esta reivindicacin es
verdadera) sostenidas por aquellos que estn sujetos al derecho y por aquellos que lo
administran, o el hecho de que la existencia y el carcter de la reivindicacin de autoridad
del derecho tiene en cuenta preocupaciones prcticas que son importantes para nosotros,
v.g., los medios con los que el derecho nos obliga a ciertos estndares, estemos o no de
acuerdo con ellos, y con los que incide en nuestras vidas prcticas de muchas formas
caractersticas.
Obviamente, construir nuestras teoras jurdicas inicialmente, sin evaluaciones
morales de esos aspectos del derecho en los cuales estamos interesados, no excluye otras
investigaciones teorticas sobre preguntas tales como el valor moral del derecho y su
posible justificacin, en una etapa posterior de la investigacin jurisprudencial. De hecho,
una razn por la que ciertas caractersticas del derecho pueden ser importantes y
significativas para explicar es que ellas son relevantes para cualquier eventual evaluacin
moral del derecho y para cualquier eventual juicio acerca de si, y en qu circunstancias,
debemos obedecer al derecho. De esta forma, la teora jurdica indirectamente evaluativa
al mismo tiempo que identifica y explica las propiedades esenciales del derecho, y por
tanto profundiza nuestro entendimiento de una institucin central que tiene una influencia
dominante en nuestras vidas, puede tambin servir como un iluminador precursor de la
empresa de evaluar cundo el derecho es moralmente valioso o digno de nuestra lealtad8.

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?
Me encontr por primera vez a la filosofa del derecho en mi segundo ao de pregrado
en la Universidad de Glasgow, en Glasgow (Escocia), donde tom un curso en la materia
que era obligatorio para obtener el grado de abogado. Luego de estudiar el tema por un
ao acadmico, decid que quera ms, as que me especialic al final de los dos aos de
mis estudios de cuatro aos de derecho y me gradu con honores especficamente en
Jurisprudencia. Al mirar atrs el curso de mi carrera hasta la fecha, pienso a menudo en
cunto me benefici el sistema que tena la Universidad de Glasgow cuando estudiaba all.
Habiendo tenido la oportunidad de tomar varios cursos en la filosofa del derecho, en
profundidad, sobre un perodo de dos aos hacia el final de mi carrera, dej mis estudios
de pregrado con excelentes fundamentos en muchos aspectos de la filosofa del derecho y
estuve en condiciones de iniciar mis estudios doctorales sin tener que tomar antes cursos
de maestra. Durante esos ltimos dos aos de mis estudios de pregrado en Glasgow, mis
tutores en la teora jurdica fueron Elspeth Attwool y David Goldberg. Los dos me
ofrecieron su fuerte apoyo y su ejemplo personal en relacin con futuros estudios de teora
jurdica y en lo relacionado con convertirme en profesora universitaria. Elspeth Attwooll
en particular, y el duradero apoyo incondicional que mostr hacia el departamento de
Jurisprudencia y especialmente a sus estudiantes, fue una inspiracin personal para m. Al
fortalecer el espritu comunitario entre los estudiantes que estudiaban filosofa del
derecho, al hacernos sentir que el tema era, de alguna forma, nuestro, y en su pasin y
compromiso por una amplia variedad de discusiones en la teora jurdica, ella me inculc

8
Dickson, Evaluation and Legal Theory, cap. 7.
un fuerte sentido del valor de, y la camaradera asociada con, el trabajo intelectual cuando
est bien hecho. Estas son cosas que trato de llevar conmigo al realizar mi propio trabajo y
que espero impartir a mis estudiantes.
Despus de dejar la Universidad de Glasgow, llegu al Balliol College, en la
Universidad de Oxford, para hacer un doctorado en filosofa del derecho dirigida por el
profesor Joseph Raz. Joseph Raz fue una enorme fuente de inspiracin y apoyo
profesional y personal durante el tiempo que me tom terminar mi doctorado y despus.
Aprend mucho de l, no solo de su invaluable instruccin y paciente apoyo en relacin
con mi trabajo, sino tambin de su ejemplo y, especialmente, de su integridad intelectual,
de su entusiasmo y de los altos estndares que aporta al trabajo acadmico en general.
Una vez termin mi doctorado, cuando me embarcaba en mi primer trabajo acadmico en
la Universidad de Leicester y la Escuela Universitaria de Londres, el profesor Raz
continu siendo una fuente de aliento, de consejos prcticos y acertados cuando yo haca
la transicin de estudiante doctoral a acadmica. Saco provecho a menudo de las
observaciones que me hizo y de su aproximacin general al trabajo intelectual cuando
superviso estudiantes doctorales hoy en da y, de esta forma, me siento parte de la cadena
de aprender, ensear e investigar en la filosofa del derecho. Si cuando superviso mis
propios estudiantes, pudiera ser la mitad de lo bueno que Raz fue conmigo, lo considerara
como uno de mis ms destacados logros acadmicos.
En trminos de influencias ms recientes, un viaje que hice a la UNAMla
Universidad Nacional Autnoma de Mxicoen 2004 para dar una serie de seminarios
sobre mi libro, Evaluation and Legal Theory, me inspir en trminos del espritu de
apertura e investigacin dedicada que encontr all entre los estudiantes y profesores por
igual (y llev tambin a la traduccin del libro en espaol).9 An ms, varios profesores
que encontr allen especial Juan Vega, Enrique Cceres e Imer Floresse han
convertido en algunos de mis ms apreciados amigos y colegas en la filosofa del derecho.
Adems, maravillosos colegas tales como Wil Waluchow, John Gardner y Leslie Green
tambin han sido una contina fuente de inspiracin para m en trminos del calibre de su
trabajo intelectual, la clase de acadmicos y profesores que son, y la clase de personas que
son.

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
Hasta la fecha, mi trabajo en la filosofa del derecho se ha centrado en dos reas o
temas principales. Primero est la metodologa de la teora jurdica, en la que trabajos
como mi libro de 2001, Evaluation and Legal Theory, se plantean preguntas tales como:
Cules son los criterios de xito de las teoras jurdicas? Deben estas teoras jurdicas
involucrar elementos evaluativos de algn tipo para que sean exitosas?, y, si es as, Qu
tipo de evaluacin? Moral? De alguna otra clase? Artculos como The Central
Questions of Legal Philosophy10, Methodology in Jurisprudence: a Critical Survey11 y

9
Dickson, Evaluation and Legal Theory.
10
Dickson, The Central Questions of Legal Philosophy, cit.
11
Dickson, J. Methodology in Jurisprudence: A Critical Survey, en Legal Theory, vol. 10, nm. 3,
2009, pp. 117-156.
Is Bad Law Still Law? Is Bad Law Really Law?12 tambin suscitan e intentan responder
preguntas meta-teorticas y metodolgicas tales como si las preguntas que los tericos del
derecho hacen y deberan abordar son inmutables, o ms bien surgen y cambian a lo largo
del tiempo; si el beneficio moral o las consecuencias polticas de apoyar una teora jurdica
dada debe influenciar cul teora adoptamos, y si mantener una posicin tal como que el
derecho malo o injusto es menos que derecho pleno fracasa en hacer justicia a la
naturaleza institucional y social del derecho.
Esta preocupacin por los aspectos meta-teorticos o metodolgicos de la
investigacin en la teora jurdica ha estado conmigo desde que empec a estudiar filosofa
del derecho. Al aproximarme a un grupo numeroso de temas en la disciplina, encuentro
que me atraen naturalmente las preguntas sobre qu fundamenta o qu justifica varias de
las afirmaciones que los tericos hacen. Incluso, artculos mos que en la superficie
abordan temas relativos a la naturaleza del derecho ms que a la naturaleza de la teora
jurdicaartculos tales como Is the Rule of Recognition Really a Conventional
Rule?13, o Legal Positivism: Contemporary Debates14 al final terminan incluyendo
aspectos metodolgicos, o gravitando alrededor de aspectos meta-teorticos de las
preguntas en discusin. Las razones detrs de este permanente inters en la metateora no
son del todo claras para m, pero en mi posicin, mi instinto gravitacional hacia tales
preguntas me ha resultado muy til, no solo en mi investigacin sino tambin enseando
filosofa del derecho a mis estudiantes de pregrado y posgrado. Hacer que los estudiantes
se interesen en los orgenes y en el carcter de las preguntas de la teora jurdica, en el
estatus de las tesis de la filosofa del derecho y en qu puede justificar a los tericos en
afirmar tales tesis, es una buena forma de hacer que piensen ms profundamente sobre el
tema, sus objetivos y su razn, y en lo que debe considerarse como un acierto dentro de la
disciplina.
Mi segunda principal rea de inters, en la cual me he centrado en algunos de mis
trabajos recientes, se refiere a cmo entender, analizar y evaluar varios de los
ordenamientos jurdicos intra-, trans,- supra- e internacionales, los cuales cada vez parecen
figurar ms en nuestros sistemas de gobierno. En particular, estoy muy interesada en si
una teora de los sistemas jurdicos y un anlisis de los sistemas jurdicos pueden de forma
adecuada explicar ciertos fenmenos jurdicos no-estatales, tales como el derecho supra-
nacional de la Unin Europea, o el derecho intra-estatal de la Escocia actual. En artculos
tales como How Many Legal Sytems? Some Puzzles Regarding the Identity Conditions
of, and Relations Between, Legal Systems in the European Unions15, Towards a Theory
of European Union Legal Systems16 y The Idea of a Legal System: Between the Real

12
Dickson, J., Is Bad Law Still Law? Is Bad Law Really Law?, en Del Mar, M. y Bankowski, Z.,
(eds): Law as Institutional Normative Order. Burlington: Ashgate, 20090, pp. 161-186
13
Dickson, J., Is the Rule of Recognition Really a Conventional Rule?, Oxford Journal of Legal
Studies, vol. 27, nm. 3, 2007, pp. 373-402.
14
Dickson, J., Legal Positivism: Contemporary Debates, en Marmor A., (ed): The Routledge
Companion to Philosophy of Law. New York: Routledge, 2012, pp. 48-64.
15
Dickson, How Many Legal Sytems? Some Puzzles Regarding the Identity Conditions of, and
Relations Between, Legal Systems in the European Unions, cit.
16
Dickson, Towards a Theory of European Union Legal Systems, cit.
and the Ideal17, trato temas relacionados con cmo debemos entender el carcter de y la
interaccin entre la Unin Europea y los sistemas jurdicos nacionales, y cules son los
elementos ms importantes para determinar si entidades no-estatales como Escocia o la
Unin Europea puede decirse que tienen su propio sistema jurdico. En calidad de
editora, tambin me he involucrado en una nueva revista dedicada a examinar temas
transnacionales, Transnational legal theory. 18 Tambin he coeditado nuevo libro para
Oxford University Press, llamado Philosophical Foundations of European Union Law, el
cual est diseado para reunir a filsofos polticos y jurdicos con acadmicos jurdicos de
la Unin Europea, con el fin de investigar los distintos problemas tericos que suscita el
derecho supra-nacional de la Unin Europea.
Mi inters en estos temas acadmicos ha sido generado en parte por el hecho de que
he enseado derecho de la Unin Europea as como Jurisprudencia, desde que empec mi
carrera acadmica, pero ms considerablemente, por la creciente prevalencia e importancia
de los fenmenos jurdicos intra-, trans-, supra- e internacionales en nuestro sistemas de
gobierno contemporneos y en nuestras vidas jurdicas. La existencia y el significado de
tales fenmenos exige que desarrollemos herramientas teorticas adecuadas con las cuales
entenderlos, analizarlos, evaluarlos y juzgarlos. Espero que mi trabajo pueda contribuir, de
alguna forma, a este proyecto.

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
Siempre es difcil predecir el futuro de cualquier cosa! Y an ms, porque algunos de
los temas mencionados en mi respuesta a la primera preguntaacerca de cmo los
factores internos y externos a la disciplina que pueden afectar nuestro sentido de
perplejidad cambian sobre el tiempopueden ser razones especficas por las que es muy
difcil predecir el futuro en el caso de la filosofa del derecho. Tal vez, podran darse
algunas indicaciones sobre qu puede y qu debera quedar en el futuro, aunque deben
tomarse como especulativas y solo reflejando mi posicin personal. En primer lugar,
espero fervientemente que la filosofa del derecho tenga futuro como una disciplina
filosfica seria, que sea objeto de enseanza e investigacin en las facultades de derecho.
Dado el progreso hecho desde los tiempos de H. L. A. Hart en reunir la filosofa del
derecho con la filosofa, y en volver la disciplina ms rigurosa y ms estimulante
filosficamente, sera una pena que los temas recayeran, menos an al estado en que se
encontraba la disciplina inmediatamente antes de la poca de Hart. Sin embargo, no creo
que esto pase, soy optimista acerca del futuro de la disciplina. Los grandes filsofos del
derecho de la segunda mitad del siglo veinteH.L.A. Hart, John Finnis, Ronald Dworkin,
Joseph Razse tomaron el tiempo y el esfuerzo de fomentar y fortalecer una nueva
generacin de filsofos del derecho entre sus estudiantes de postgrado. Aquellos a quienes
ellos alentaron, o aquellos que recibieron la inspiracin de su generacin intelectual
anterior Nicos Stavropoulos, Leslie Green, John Gardner, Wil Waluchow, Brian Leiter,
Brian Bix, Andrei Marmor, Jules Coleman y yo mismahan ellos mismos a su turno

17
Dickson, J., The Idea of a Legal System: Between the Real and the Ideal, en Walker, N., (ed):
MacCormicks Scotland. Edimburgo: Edinburgh, University Press, 2012.
18
Editada por Hart Publishing, en Oxford.
fomentado otra ms voluminosa generacin de filsofos del derecho. Esta tradicin de
pasar la antorcha en la filosofa del derecho, esperanzadoramente garantiza que la
disciplina florecer y permanecer en manos seguras en los prximos aos.
En cuanto a los asuntos o temas especficos que la disciplina podr investigar en el
futuro, como mi respuesta a las preguntas anteriores sugiere, personalmente creo que el
nmero e importancia de los rdenes internacionales intra-, trans-, supra- e internacionales
se incrementar y que esos fenmenos nos exigen desarrollar herramientas analticas para
analizarlos, evaluarlos y juzgarlos. Creo que esta ser una tarea importante en el futuro
para los filsofos del derecho y para los filsofos polticos. En particular, pienso que
necesitamos desarrollar una nueva teora de los sistemas jurdicos y de las interacciones
entre tales sistemas y sus normas, adecuada a las caractersticas de tales rdenes jurdicos
y que haga justicia a su novedad y a su complejidad. Tambin, creo que mucho trabajo
queda por hacerse en lo relacionado a la metodologa de la filosofa del derecho y, en
particular, en lo relacionado a los criterios de xito de las teoras jurdicas, y en trminos
de si podemos hablar propiamente de si se est alcanzando algn progreso terico en la
disciplina. Otros tendrn puntos de vista diferentes, la existencia y variedad de dichas
posiciones son el sello de una disciplina floreciente.
TIMOTHY ENDICOTT

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?


La filosofa del derecho es la actividad relacionada con las preguntas acerca del
derecho que los abogados litigantes deben dar por sentado. Es decir, preguntas bsicas.
Hay dos tipos de preguntas bsicas: (1) preguntas analticas sobre la naturaleza de la
empresa jurdica (y de sus componentestanto los componentes generales de cualquier
empresa jurdica, tales como el concepto de norma, o de derecho, o de deber, o de sistema,
y componentes particulares de sistemas jurdicos particulares, tales como la naturaleza de
un fideicomiso en el derecho ingls), y (2) preguntas fundamentalmente normativas.
El propsito del estudio de la filosofa del derecho es entender los fundamentos (tanto
analticos como normativos). Para el estudiante cuyo objetivo es ser practicante jurdico,
el propsito de este estudio es llegar a la prctica jurdica con algn entendimiento de (y
sensibilidad por) las cosas que l o ella tendrn que dar por sentadas. Para el acadmico
(que tambin es un tipo de estudiante), el propsito es simplemente entender, transmitir
ese entendimiento a otros, aprender de los otros, y responder a las ideas equivocadas de los
dems.
No hay una nica metodologa correcta para la filosofa del derecho, porque sus
propsitos son diversos (no todas las preguntas analticas bsicas pueden ser abordadas de
la misma forma y las preguntas normativas fundamentales demandan diferentes tcnicas).
An as, puedo hacer dos observaciones generales acerca de la metodologa: (1) el mtodo
estndar no es un mal mtodo es leer algo escrito por otro filsofo del derecho y
explicar por qu l o ella estn fundamentalmente equivocados. (2) El xito en la filosofa
del derecho implica generalmente encontrar nuevos problemas (Esto me lo dijo Pablo
Navarro).

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?
Mis comienzos con la filosofa del derecho empezaron con la prctica legal. Qued
fascinado con las formas en que los abogados en la prctica privada necesitan dejar
algunos asuntos sin especificar cuando hacen su trabajo (bien sea cuando aconsejan a un
cliente, o cuando negocian un acuerdo, o escriben un testamento). Me di cuenta, por
supuesto, que los jueces al escribir sus decisiones y los autores de las constituciones
tambin necesitan hacer cosas similares. Esto me llev a mi trabajo doctoral en filosofa
del derecho en Oxford y a mi libro Vagueness in Law1. He sido influenciado de forma
substancial por Joseph Raz y John Finnis, y por Wittgenstein y Aristteles.

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
La filosofa del derecho y la filosofa del lenguaje. Mi principal contribucin es mi
trabajo sobre la vaguedad (ver arriba). En la actualidad, estoy trabajando en un libro
general sobre derecho y lenguaje.


Oxford University
1
Endicott, T. Vagueness in Law. Oxford: Oxford University Press, 2000.
4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que
debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
La filosofa del derecho ofrece una gama ilimitada de posibilidades, su futuro es una
tierra de oportunidades. Muchos problemas serios no han sido tratados (Qu es la
jurisdiccin? La nocin de soberana no ha sido explicada con claridad. El trabajo de Hart
sobre las reglas sociales no da una respuesta clara a la pregunta, Qu crea una regla
social? etc.) En mi opinin, no hay una respuesta especfica a la pregunta, Cules
problemas cree que deberan recibir mayor atencin en los prximos aos? Los
problemas que tienen que ser abordados son aquellos sobre los que personas
especialmente talentosas tienen algo que vale la pena decir. Tampoco hay una respuesta
general a la pregunta, Cules cree son las vas ms fructferas de aproximarse a estos
problemas?diferentes problemas requieren diferentes aproximaciones.
JOHN GARDNER

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?


La filosofa es el amor a la sabidura y la filosofa jurdica es el amor a la sabidura
acerca del derecho. En la tradicin analtica, la sabidura que amamos es principalmente la
sabidura acerca de la naturaleza de las cosas, donde esto se entiende que est relacionado
de una forma estrecha con la sabidura acerca de los conceptos de esas cosas. Analizamos
conceptos, pero al hacer eso, intentamos alcanzar un entendimiento de la misma cosa de la
cual estos son los conceptos. As un libro llamado El Concepto de Derecho es en
realidad un libro acerca de la naturaleza del derecho (la institucin social). Cmo es que
ya sabemos que el derecho es una institucin social? Porque es claramente parte del
concepto de derecho Qu ms puede ser parte del concepto de derecho? Eso es aquello
que tratamos de describir para tener una idea ms clara de qu clase de institucin social
es el derecho. El derecho es, por supuesto, solo una de esas cosas en las que estamos
interesados como filsofos del derecho. Tambin he trabajado en varias otras cosas de
inters para los abogados, tales como: justificaciones, excusas, caridad, validez,
reparacin, arrepentimiento, ilcito, responsabilidad y constituciones.
Cul es el propsito de todo esto? Principalmente, llegar a la verdad de las cosas en
cuestin. Es la sabidura que los filsofos aman, normalmente no necesitan ninguna otra
motivacin que obtener la verdad. Eso es ciertamente lo que me motiva. Esto es frustrante
para algunas personas que trabajan en las facultades de derecho, quienes no tienen
temperamentos filosficos. A ellos les gustara influenciar el desarrollo del derecho, o las
actitudes de los jueces, o la poltica social. Ellos quieren conducir las vidas prcticas de los
abogados, aunque en una forma ms amplia intelectualmente. Pero tiendo a pensar que la
mejor forma de contribuir al mundo, si puedo contribuir en algo, es concentrndome en
obtener la verdad acerca de las cosas y dejar a otras personas decidir qu hacer son eso, si
se puede hacer algo. Tengo una visin burocrtica de la vida intelectual segn la cual
todas las disciplinas deben hacer su pequeo aporte, pero ninguna debera tratar de hacer
ms de lo poco que estn cualificadas para hacer. El pequeo aporte que la filosofa est
cualificada para hacer, y que estoy cualificado a hacer como filsofo, es entender la
naturaleza de las cosas (y en particular, como filsofo del derecho, la naturaleza de las
cosas que interesan a los abogados).
Como jurista, tengo otras cualificaciones, incluyendo cualificaciones en abogaca. As
que puedo practicar el derecho con miras a cambiar las cosas del mundo que me sacan de
quicio. Pero este es un trabajo muy diferente, un trabajo que reservo para ocasiones
especiales. Por supuesto, puedo poner mis habilidades en razonamiento a trabajar en
ambas labores (incluso cuando en la abogaca algunas veces es ms deseable razonar mal,
mientras en filosofa ello nunca ocurre).
Una suposicin comn es que nosotros los filsofos del derecho nos llevaremos mejor
intelectualmente con aquellos colegas que estn interesados en crear o cambiar el derecho,
o en influenciar la conducta de los jueces. Creo que esto no es as. Entre mis colegas no
filosficos, soy el que se lleva mejor con los abogados dogmticos tradicionales. A
menudo, ellos estn ms interesados simplemente en obtener la verdad acerca de la
doctrina jurdica. Ellos quieren saber qu, de acuerdo al derecho ingls o a cualquier otro


Oxford University
sistema jurdico, cuenta como un estatuto o una herencia o una indemnizacin en daos, o
cundo un fideicomiso es construido o tcito, etc. Ellos hacen el trabajo local del cual mi
trabajo es el equivalente global. Con ellos puedo hablar. Muchos de los conceptos globales
en los cuales estoy interesado delito y contrato, por ejemplo necesitan ser estudiados
teniendo en cuenta el detalle de sus aplicaciones jurdicas locales. Para esto necesito
juristas dogmticos de la vieja escuela. Los mejores de ellos influencian el derecho, pero
es mejor cuando no tratan de hacerlo. Es decir, cuando tratan de mostrar las cosas como
son.
No hago metodologa. Existen tantas cosas por teorizar, que teorizar acerca de mi
mtodo es la ltima cosa que tengo en mente. An ms, no tengo mtodo. Simplemente
pienso y escribo sobre las cosas como, en mi propio juicio errtico, creo que pueden ser
pensadas y escritas. Esto es algo que vara de cosa a cosa. Me motiva mucho (aunque no
siempre tengo xito en implementar) el consejo Aristotlico de que no deberamos tratar
una materia con un nivel de precisin que no puede soportar. Algunas cosas pueden ser
estudiadas ms formalmente mientras que otras requieren una aproximacin ms relajada
y narrativa. Mis escritos por tanto varan considerablemente en complejidad y densidad,
as como en tecnicidad. Sin embargo, no uso ninguna clase de lgica simblica o formal,
en parte, porque dudo que nada en lo que estoy interesado sera iluminado de esta forma,
en parte, porque soy incompetente en jeroglficos. Debera decir que no favorezco el tipo
de mtodo casustico favorecido por algunos filsofos morales (pienso, por ejemplo, en
J.J. Thomson y F.M Kamm). Tiendo a pensar que la cada vez mayor complejidad y la
poca familiaridad de los casos crea falsos amigos, y que de cualquier forma los filsofos
no pueden esperar tratar problemas prcticos de forma tan determinada como el mtodo
tiende a sugerir. La mayor parte de los casos son casos lmite, o casos de normas
radicalmente en conflicto, y el objetivo del filsofo est probablemente limitado a
establecer en cul caso lmite estn o en cul conflicto se presentan. De hecho, mi propia
ambicin es mucho ms limitada. Usualmente, soy feliz si puedo establecer cul es la
pregunta que se supone debo estar resolviendo y cmo difiere con otras preguntas en la
vecindad.

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?
Comenc como estudiante de derecho en el New College, Oxford. Era relativamente
bueno en derecho, probablemente estara ganando mucho dinero en la prctica hoy, si no
hubiera sido corrompido por filsofos. Mi giro hacia una direccin filosfica comenz
cuando Nicola Lacey se convirti en la principal tutora de derecho en el college, durante
mi segundo ao como estudiante de derecho. Ella trajo varias perspectivas disciplinarias
nuevas que tenan que ver con lo yo estudiaba. Cuando me interes de forma particular en
las perspectivas filosficas, ella me motiv a tomar tutoras en filosofa moral con
Jonathan Glover, quien entonces era el tutor senior de filosofa del college. An despus
de esa impresionante experiencia, segua imaginndome convertido en un abogado
practicante, pero permanec en Oxford para un grado de maestra en derecho (el BCL) y
fue ah cuando el futuro alternativo comenz a hacerse claro para m. Pens que, como
esta era mi ltima oportunidad, lo mejor que poda hacer era tomar unos cursos orientados
hacia la filosofa. Fui demasiado afortunado durante este ao, al participar en los
seminarios de Joseph Raz, John Finnis, Ronald Dworkin, Steven Lukes, G.A. Cohen,
Amartya Sen, Derek Parfit y otras de las luminarias de la escena filosfica de Oxford.
Tambin fui demasiado afortunado (y esto fue solo suerte) al obtener una posicin junior
(conocida como el Prize Fellowship) en el All Souls College de Oxford, donde varias de
estas personas tambin eran miembros. Fui recibido de forma muy clida y mis intereses
fueron motivados y apoyados, especialmente por Cohen y Parfit. Sobre todo, fui motivado
por mi mentor de college, Tony Honor, quin combinaba una maestra extrema en el
derecho con amplios intereses filosficos. An hoy, sigue siendo mi gur.
Con tal exposicin intensa a los filsofos y tan generoso cultivo de mis intereses
filosficos, no es ninguna sorpresa que tuviera un buen desempeo en mis cursos de
filosofa y que cambiara mi camino planeado por un curso doctoral en filosofa. Mi
proyecto de tesis se ocupaba de la responsabilidad (sus variedades y su importancia), un
tpico que haba seleccionado de un escrito importante pero abandonado de H. L. A. Hart.
Fui dirigido primero por Honor y, luego de su retiro, por Raz, con Parfit como mi nuevo
mentor en el college Qu aprend de mis directores de tesis? Honor me ense que es
posible comprometerse con y respetar al derecho (como una disciplina acadmica) en el
trabajo filsofo propio. Esta es tal vez la leccin que ha tenido mayor influencia en el tono
de mi trabajo y en mi eleccin de los temas. Mientras tanto, Raz y Parfit me ensearon (al
demostrar y esperar de m) los ms altos estndares de argumentacin filosfica. Dudo
mucho que haya sido capaz de alcanzar esos estndares, pero sera difcil mejorar el
entrenamiento de manos de dos maestros tan diferentes, aunque incomparablemente
brillantes, como ellos.
Mis instintos filosficos han sigo principalmente influenciados por Raz y Parfit.
Comparto lo que Neil MacCormick de forma memorable llam su realismo moral en-tu
cara [in-yer-face]. En este aspecto, ellos finalizaron una revolucin en mi cosmovisin
que Golver haba comenzado y que diferencia mi trabajo del de Lacey, Honor y Hart,
quienes tienden a pensar en la moralidad en trminos sociales (o al menos son
ambivalentes acerca de si pensarla de esta forma). Tambin diferencia mi trabajo del de
Bernard Williams, quien fue el examinador interno de mi tesis doctoral. l no piensa en la
moral en trminos sociales, pero tiene una interesante visin relativista sobre las razones,
incluyendo las razones morales, que encuentro bastante contraintutitiva. De una u otra
forma, sin embargo, Williams ha sido el tercer gran contribuyente a mi perspectiva
filosfica. Tanto es as, en realidad, que he sido colocado con Williams, y no con Raz, en
un rbol filosfico que se encuentra en la Internet. De cierta manera, Williams proporciona
un contrapeso a la influencia de Raz y Parfit. l fomenta una aproximacin ms narrativa
y alusiva, menos conducida por el imperativo de alcanzar una conclusin por una serie de
pasos definidos. l tambin comparte con ambos, sin embargo, una habilidad envidiable
de llegar al corazn de un misterio reconceptualizndolo. Comparto su sentido de
admiracin y encuentro que l, a menudo, formula las mejores preguntas (y por supuesto,
tiene una buena gama de ejemplos conmovedores y resonantes de la literatura y la vida).
Al desarrollar mis lneas particulares de investigacin, tambin puedo nombrar
algunas influencias ms locales. Ninguno de los que trabajamos en la filosofa del derecho
penal hoy, hubiramos ido a ningn lugar sin Anthony Duff, quien fue mi examinador
externo, al igual que un gran mentor de mis empresas juveniles y un paciente interlocutor
ms tarde. Tony Honor me ayud ms que nadie en el derecho de la responsabilidad
extracontractual. Tim Mackleem ha hecho ms que nadie en ayudarme a desarrollar mis
opiniones sobre problemas generales acerca de racionalidad y valor. Mi trabajo en la teora
general del derecho est principalmente desarrollado del de Hart y Raz, as que aqu es
errneo hablar de influencia. Sencillamente, estoy avanzando ms su pensamiento. Les
Green me ha ayudado mucho para hacer eso. Con Tony, Tim y Les, a menudo he
colaborado en cursos, y con Tim tambin ampliamente en trabajos escritos.

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
Sera mucho ms rpido hacer una lista de las reas y temas en los cuales no he
trabajado. Soy bastante generalista. He escrito un poco sobre derecho en general
(especialmente desde que asum mi posicin actual en Oxford, Dado que se espera que
los detentadores de mi cargo tengan opiniones en tales materias!). Este trabajo no es
particularmente originalestoy avanzando ideas desarrolladas por Kelsen, Hart y Raz
pero es ampliamente ledo y citado. Esto solo puede mostrar que la originalidad no es
altamente valorada en el mercado de la academia. Tambin he hecho algn trabajo general
en la racionalidad prctica (incluyendo la accin colectiva) y la teora de los valores. De
nuevo, nada especialmente original.
Mi principal inters, sin embargo, y el principal lugar donde he hecho algo que creo es
original, est en solucionar problemas filosficos que surgen en reas particulares del
derecho. En este sentido, he escrito sobre derecho pblico, derecho privado y derecho
penal. Tambin he escrito sobre algunas reas que van ms all de estas demarcaciones
tradicionales, tales como el derecho de la discriminacin y la caridad. Mi silencio ms
notable est en el derecho internacional.
Algunas veces, veo que soy encasillado como un terico del derecho penal. Sin
embargo, no intento hacer mi carrera en esta rea, he tratado de conducir mi trabajo ms
decisivamente hacia el derecho privado, especialmente al derecho de la responsabilidad
extracontractual. Todava tengo mucho que decir sobre el derecho privado, mientras he
dicho la mayor parte de lo que tengo que decir sobre el derecho penal. De hecho, publiqu
mi libro Offences and Defenses1, al menos en parte para dibujar una lnea que separe los
aos de derecho penal. Es difcil hacer un corte tajante como este, sin embargo, si
constantemente soy invitado a retomar viejos temas por peticiones de editores y
organizadores de conferencias. As que el cambio ser ms gradual. No obstante, espero
pronto estar en la misma posicin en responsabilidad extracontractual en la que ahora
estoy en derecho penal, es decir, Buscando moverme hacia algo nuevo!
Entre los tericos de derecho penal, estoy especialmente asociado con el trabajo sobre
las defensas penales. Tengo unas tesis distintivas sobre excusas y justificantes, las cuales
asimilo al dominio de lo racional, en contraposicin a las negaciones de responsabilidad.
Tambin he escrito muy a menudo acerca de los elementos causales en los delitos y acerca
de la lgica de la complicidad (la cual, creo, debe ser un modo causal de responsabilidad).
Mi inters en la relevancia moral y jurdica de la causalidad me ha conducido al derecho
de la responsabilidad extracontractual, donde esta relevancia est representada de forma
mucho ms dominante. No existe ninguna reparacin de un dao sin la causacin del
dao! Aqu mis intereses compartidos con Bernard Williams se vuelven particularmente
prominentes, dado que intento tratar con lo que ha sido conocido como el problema de la

1
Gardner, J., Offences and Defenses. Oxford: Oxford University Press, 2007.
suerte moral y con l, el problema de nuestra atencin moral al pasado (no solo llorar
sobre leche derramada, o no?).

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
Solo espero un futuro liberal en el cual las personas escriban acerca de los problemas
que les interesan, en vez de sobre los problemas que les interesan a los gobiernos, los
negocios y los compradores masivos de libros. La civilizacin europea y con ella, la
filosofa como la entiendo- fue construida sobre la experimentacin intelectual por
individuos iconoclastas cuyo trabajo fue posible por la creencia de que el pago no debera
ser siempre por el resultado, o al menos no siempre por la utilidad de los resultados. El
mundo contemporneo es hostil a esa idea. Como las universidades han asimilado la
cultura del mundo contemporneo de que el pago solo se da por resultados tiles, podemos
esperar que la tradicin europea est an ms en ataque. Universidades serias tendrn que
encontrar nuevas formas de proteger la libertad de sus acadmicos, probablemente
cobrndole an ms a sus estudiantes por credenciales ms lujosas y comerciables, a la
usanza de las Universidades Estadounidenses del Ivy Leage. La filosofa del derecho
prosperar en la medida en que las personas estn dispuestas a pagar grandes sumas de
dinero para ir a las universidades aclamadas donde se hace. All, algunas de ellas tambin
se convertirn en amantes de la sabidura. Solo podemos esperar que las deudas gigantes
que les dejarn los prstamos estudiantiles no destruyan su amor o frustren su empresa.
MICHAEL GIUDICE: LA NATURALEZA Y FUTURO DE LA FILOSOFA DEL
DERECHO

1. Los objetivos y la metodologa de la filosofa del derecho


El derecho de cualquier sociedad est tpicamente entre sus ms complejas y
reveladoras instituciones sociales. Como sucede con cualquier institucin social compleja,
la filosofa puede traer varios beneficios y contribuciones al estudio y comprensin del
derecho. Esto se dice con facilidad, pero, Cmo se demuestra? Lo que intento hacer aqu
(con algunas ilustraciones basadas en mis propias opiniones ya publicadas), es explicar las
muchas formas en las que el estudio filosfico del derecho se motiva, as como dnde
podran estar sus futuras tareas.
Una pregunta inicial desde la cual empezar podra ser esta: Por qu el derecho, o la
prctica jurdica, es filosficamente interesante, en primer lugar? No obstante, para
comenzar a responder esta pregunta, primero necesitamos responder, aunque sea de una
forma tentativa, una pregunta previa: Qu es la filosofa, o el estudio filosfico? Como no
es posible ofrecer nada que se acerque a una respuesta comprensiva o exhaustiva, lo que
propongo hacer es resaltar algunas caractersticas selectas de la filosofa, especialmente
aquellas que son exhibidas en la filosofa del derecho. Lo primero que podemos decir es
que los filsofos se preocupan por la estructura general del argumento, la evidencia, las
presunciones y justificaciones en todas las reas del conocimiento. Los filsofos
preguntan: Qu hace a un buen argumento? Cundo tengo razones para creer que algo es
falso o verdadero? Qu tipo de razones cuentan? Cul es la relacin entre mis razones y
las creencias que mantengo?
Ms all de estas amplias afirmaciones y preguntas, sin embargo, podemos observar
que los filsofos no estn preocupados con debates acerca de cualquier cosa. Los filsofos,
al menos cuando estn haciendo filosofa, no se ocupan de debates acerca de si es mejor
arrendar un apartamento o comprar una casa, o acerca de los mejores ingredientes para
preparar esa tortilla perfecta. Hay debates sobre estas cosas, con seguridad, pero ellos no
son filosficos.
Los filsofos, por lo tanto, se ocupan de una materia especial. Esta materia especial es
el conjunto de conceptos que usamos para entendernos a nosotros mismos, nuestras
interacciones con los dems y nuestro lugar en el mundo o el universo. Como tal, los
filsofos estn caractersticamente ocupados en los que es conocido como el anlisis de
conceptos: anlisis y debates acerca de los conceptos que compartimos y, algunas veces,
sugerencias de nuevos conceptos.
Anlisis de Conceptos
Qu es exactamente el anlisis de conceptos?, Cul es su propsito? Isaiah Berlin,
un influyente historiador de las ideas, expresa muy bien la idea de la materia especial de la
filosofa. l escribe,
La tarea de la filosofa, en ocasiones una difcil y dolorosa, es sacar y traer a
la luz las categoras y modelos [y conceptos] en los trminos en los cuales los
seres humanos piensan1


York University (Canad)
1
Berlin, I., Concepts and categories: philosophical essays. Londres: Pimlico, 1999, p. 10.
Pero, Por qu hacemos esto? Segn Berlin, el objetivo es
.. revelar lo que es oscuro y contradictorio en [nuestras categoras, modelos y
conceptos], para discernir los conflictos entre ellos que impiden la construccin de
ms adecuadas formas de organizar, describir y explicar la experiencia.2
Los filsofos reconocen que no tenemos una experiencia directa, no mediada, o pura
del mundo y nuestro entorno.3 Cuando miramos al mundo y a las cosas en l, no miramos
las cosas puramente (lo que sea que eso signifique), sino que las miramos para inventar
una expresin a travs de nuestras gafas conceptuales. La idea es simple: cuando
observamos a travs de gafas de sol, miramos las cosas un poco ms oscuras; cuando
observamos a travs de lentes azules, miramos las cosas azules; cuando observamos a
travs de los anteojos del amor, bueno, las cosas siempre parecen un poco mejor de lo que
pueden realmente ser. Los lentes conceptuales funcionan de una forma parecida: al
experimentar y pensar acerca de eventos naturales o fsicos, usamos conceptos tales como
causa, efecto, espacio y tiempo, y construimos varias teoras o enunciados de trabajo para
explicar y usar estos conceptos. De igual forma, al experimentar y pensar acerca de los
fenmenos sociales y las instituciones, empleamos conceptos tales como gobierno,
derecho, derechos, amistad y amor, y de nuevo, intentamos explicar el entendimiento y los
compromisos atados a tales conceptos. Los problemas filosficos surgen cuando tenemos
dificultades al explicar el contenido o naturaleza de nuestros conceptos, o la relacin con
otros conceptos, y no estamos seguros sobre cmo proceder Qu significa gobernar y ser
gobernado? Hay un nico propsito detrs del derecho? Cmo existen los derechos
[subjetivos] (dado que ciertamente ellos no parecen existir de la misma forma que este
brazo o este zapato)? Para qu son los amigos? Qu significa estar enamorado?
Anlisis de conceptos y nociones jurdicas
Regresemos a nuestra pregunta principal: Qu atraera a los filsofos al derecho? El
derecho, y nociones jurdicas tales como derechos, autoridad, obligaciones, constitucin y
reglas, forman una importante y larga parte de los conceptos, categoras y modelos que
usamos para entendernos tanto a nosotros mismos como a nuestras relaciones con los
dems y con las instituciones. Usamos el derecho y los conceptos jurdicos como
derecho para entender nuestras interacciones sociales y como guas de accin. Cuando
las relaciones personales, sociales y de negocios se desintegran, por ejemplo, entendemos
a un derecho jurdico como un medio para a un curso de accin, algo que podemos usar
contra alguien, por ejemplo, para perseguir una compensacin. A menudo nuestros
derechos jurdicos resultan ser una proteccin muy valiosa en contra de los daos.
De hecho, el derecho provee numerosos ejemplos de categoras, conceptos y modelos
con los cuales podemos entender nuestras experiencias y las de los dems Era el
demandado negligente en el sentido reconocido por el derecho de la responsabilidad
civil? Eran las acciones de Jones violatorias de su contrato con Smith? Rene Sally
las condiciones de responsabilidad necesarias para ser declarada culpable?
Como Berlin supone, el inters filosfico aparece con intensidad cuando tenemos un
entendimiento insuficiente o distorsionado de los conceptos y modelos que usamos. En el
derecho, nuestro entendimiento de muchos conceptos es particularmente frgil. Dado que

2
Id.
3
Ver, por ejemplo, Kant, I. Critique of Pure Reason. Londres: Everyman, 1993; Lewis, C.I., Mind and
the World Order: Outline of a Theory of Knowledge. Nueva York: Dover, 1956.
no existe como un objeto fsico tal como un martillo o un avin, Qu es exactamente un
derecho jurdico? En qu consisten las obligaciones conforme al derecho y por qu, si es
que existen, deberan ser aceptadas? Es una regla simplemente aquello que cada uno
escoge hacer, de forma similar, por ejemplo, a la regla que me impongo a m mismo de
correr tres millas cada maana antes del desayuno? Incluso una mirada rpida al derecho
demuestra que el derecho est lleno de una compleja coleccin de conceptos que atraen la
atencin de los filsofos, porque son, precisamente, poco entendidos.

Prcticas de razonamiento y argumentacin


Una superposicin significativa entre el derecho y la filosofa proviene del hecho, ya
mencionado, de que los filsofos se apasionan por aquello que hace bueno a un
argumento, as ellos comparten el inters de los abogados en hacer buenos argumentos
frente a las cortes Respaldan los argumentos y la evidencia tpicamente usada en el
derecho las conclusiones a las que a menudo se llega? Incluso, adems de las cortes y los
juicios, los filsofos tambin comparten el inters moral de los legisladores en disear
buenas leyes. Por tanto, los filsofos estn interesados en el contenido de los sistemas
jurdicos, esto es, las prcticas de argumentacin y razonamiento dentro de estos sistemas.
El derecho es un objeto de tipo argumentativo: demandas y proposiciones son expuestas y
evaluadas, luego, basndose en argumentos, ellas son aceptadas, rechazadas o, quizs,
modificadas.

Valores fundamentales
Un tercer inters o superposicin que comparten los funcionarios jurdicos y los
filsofos se deriva de las dos anteriores. Adems de examinar los conceptos que se
encuentran en el derecho y las prcticas de la argumentacin jurdica, los filsofos
observan que el derecho, y muchos sistemas jurdicos, a menudo intentan expresar o
articular qu es de valor fundamental para las personaslo qu es o lo que debera ser
ms importante para los seres humanos. Por ejemplo, muchas constituciones alrededor del
mundo documentos tales como la Carta de Derechos estadounidense, la Carta de
Derechos y Libertades de Canad, o la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
intentan exponer los derechos, libertades y principios que merecen la ms alta y ms
bsica proteccin. Derechos y libertades tales como el derecho a la libertad de expresin,
el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas, la libertad de pensamiento y
expresin, y la libertad de cultos, todos pretenden identificar y proteger aquello que se
cree es fundamentalmente importante y bueno para los seres humanos. El paralelo con la
filosofa no es difcil de detectar. Intentar encontrar y articular lo que es ms valioso para
los seres humanos es tambin una empresa filosfica de larga tradicin que data desde los
antiguos griegos Scrates, Platn y Aristteles por ejemplo quienes estaban
preocupados por articular aquello que es ms importante y valioso para vivir una buena
vida. Procurar una buena vida y corregir la vida y la organizacin social es, por tanto, otro
inters comn y punto de interseccin entre la filosofa y el derecho.
Significancia moral del derecho
Una cuarta razn por la que el derecho es de particular inters para los filsofos es la
especial relacin que tiene con la moral. Aunque la naturaleza particular de la relacin
entre el derecho y la moraly sus muchas dimensioneses un tema fundamental en la
filosofa del derecho y es objeto de una controversia continua, hay pocas dudas sobre la
importancia moral del derecho y de las decisiones jurdicas. Filsofos del derecho tales
como Ronald Dworkin advierten que no es del todo difcil ver qu es aquello del derecho
que atrae la atencin de los tericos preocupados por la relacin entre ciudadanos y el
Estado. Como primero escribi Dworkin en 1967,
Da tras da, enviamos a personas a la crcel, o les quitamos s dinero, o les
obligamos a hacer cosas que no quieren hacer, bajo la coercin de la fuerza.
Justificamos todo esto hablando de tales personas como si hubieran quebrantado la
ley, o hubieran incumplido sus obligaciones jurdicas, o hubieran interferido con
los derechos jurdicos de otras personas. Podemos tener confianza en que estamos
haciendo lo correcto, pero mientras no podamos identificar los principios que
estamos siguiendo, no podemos estar seguros de que ellos son suficientes, o de que
los estamos aplicando de forma consistente4.
As que la prctica del derecho tiene mucho que explicar, porque requiere de mucha
justificacin. Suministrar justificacin para las instituciones y las acciones o, de hecho,
identificar cuando la justificacin est crticamente ausente es tambin una tarea que los
filsofos del derecho asumen.

Ciudadana Crtica
Hasta ahora, las cuatro explicaciones dadas sobre el inters filosfico en el derecho se
han centrado todas, de alguna u otra forma, en el inters moral o teortico que justifica por
qu los filsofos estn debidamente preocupados por el derecho. Sin embargo, aunque al
principio dije que mi inters era slo proveer una gua aproximada y selectiva de la
filosofa del derecho, dejar las cosas aqu sera ofrecer un retrato muy incompleto de los
propsitos de la filosofa del derecho, porque la explicacin proporcionada tiene como
ltimo propsito desarrollar lo que podemos llamar ciudadana crtica. La ciudadana
crtica es el compromiso que todos los sujetos de derecho deben tener de adquirir una
conciencia y entendimiento propio de sus instituciones sociales, con el fin particular de
hacerlas tan transparentes, inteligibles, y moral y polticamente justificadas como sea
posible. Esta caracterstica final de la filosofa del derecho es tambin la que ayuda a
explicar cmo empez mi propio inters en la filosofa del derecho.

2. Algunos profesores realmente buenos


Mi primer encuentro con la filosofa del derecho fue en 1996, durante mi primer ao
en la Universidad. Estaba registrado en un programa general de humanidades en la
Universidad de New Brunswick (UNB) y sucedi por azar que el consejero de mi
programa era uno de los cuatro profesores de filosofa en la Universidad. l me pregunt
cules eran los planes de mi carrera y, no queriendo decirle que yo deseaba ser un jugador
profesional de ftbol, le dije que deseaba practicar el derecho algn da. l no pareci
terriblemente entusiasmado con la idea, pero me recomend tomar un curso introductorio
de filosofa del derecho, lo que hice. Debo admitir que las preguntas me parecieron
desconcertantes y que las teoras que examinamos no parecan tener mucha relevancia con

4
Dworkin, R., Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 15 [publicado
originalmente en 1967].
lo que me interesaba o, segn mi opinin de la poca, con lo que pensaba sera una
preparacin til para la escuela de derecho.
Mi inters en la filosofa del derecho solo se afianz a partir del verano de 2000.
Estaba trabajando en la UNB como un investigador asistente de otro filsofo del derecho,
Keith Culver, en un proyecto de anlisis legislativo que l diriga para Health Canada, el
departamento federal de salud de Canad. El objetivo era evaluar las leyes pblicas sobre
salud mental en cada provincia de Canad, para determinar cmo trataban a las personas
con VIH que eran incapaces o no estaban dispuestas a prevenir el contagio. Comparamos
las leyes, regulaciones y polticas de cada provincia; identificamos valores fundamentales
internacionales y nacionales, principios y derechos de las personas con VIH, y evaluamos
cmo cada provincia se haca cargo de la diversidad de circunstancias de las personas con
VIH.
Dos cosas acerca de esta experiencia me llamaron ms la atencin. Entonces, estaba
yo en mi cuarto y ltimo ao de mis estudios de pregrado en filosofa y haba completado
varios cursos en filosofa moral y jurdica (incluyendo un curso en responsabilidad y
pena), as como cursos en la metafsica del libre albedro y del determinismo. Aun durante
aquella etapa de mi carrera, estaba impresionado por lo til y valioso de la filosofa que
haba aprendido para el entendimiento y evaluacin de la legislacin y la poltica
existente. La segunda cosa que me impact fue lo inadecuadas que eran nuestras leyes
para tratar a las personas con VIH cuyas condiciones de responsabilidad variaban mucho
de acuerdo a sus circunstancias. La evidencia relacionada con las vidas sociales de las
personas con VIH mostraba qu tan complicadas y diversas eran sus vidas, an as el
derecho las trataba esencialmente bajo una de dos categoras (la falta de precaucin era o
criminal o no lo era, recuerdo decir a un oficial de salud de Canad.) En nuestro informe
final, Personas no dispuestas o incapaces de prevenir la transmisin del VIH: Un anlisis
legislativo y una revisin bibliogrfica, propusimos una regla de prevencin de la
transmisin con varias partes y varios pasos, adems suministramos una gua especfica
sobre cmo armonizar las leyes, regulaciones y polticas existentes con la regla que
sugerimos. En aquella poca, ninguna provincia cambi alguna de sus leyes, pero varios
aos despus, cuando algunos de los gobiernos de las provincias haban cambiado, el
informe resurgi y muchas provincias han ahora cambiado sus leyes, adoptando la regla de
prevencin de la transmisin.
Cuando reflexiono sobre la experiencia, creo que no habra sido igual si Keith no
hubiera sido tan generoso y amable en darme la oportunidad de asistirlo en su anlisis
legislativo. Mi trabajo no se limitaba a verificar la exactitud de las notas de pie de pgina,
o a la bsqueda de errores tipogrficos (aunque hice mucho de eso.) Tambin era
responsable de redactar la seccin de los valores y principios internacionales del informe.
Al discutir con Keith sobre mltiples ensayos que haba escrito, adquir capacitacin de
primera mano sobre la escritura profesional y el pensamiento crtico sobre temas sociales
importantes, lo que me ha servido mucho desde entonces. An ms importante, mi
reconocimiento y respeto por los beneficios que el anlisis filosfico puede ofrecer, se lo
debo en gran parte a Keith. l fue mi profesor entonces, ahora es mi amigo y colaborador,
y de lejos la persona ms influyente en mi desarrollo profesional. No tengo dudas de que
fue por l que llegu a valorar, tanto como lo hago, la importancia de la filosofa.
Es casi imposible aprender la filosofa del derecho correctamente sin la ayuda de
grandes profesores, yo he tenido la fortuna de tener algunos adems de Keith. Mi director
de tesis doctoral en la Universidad de McMaster, Wil Waluchow, tena la notable
habilidad de ensearme a apreciar la historia e ideas centrales de mi disciplina sin hacerme
sentir como si estuviera siendo enseado. De Wil, aprend cmo ser un filsofo
profesional. l me ense cmo tomar seriamente las ideas de los dems, pero tambin
cmo comunicar las mas de la forma ms persuasiva posible. De hecho, sinceramente
estaba alerta con Wil mientras trabajaba en una crtica sustancial de su posicin acerca del
positivismo incluyente, una teora que sostiene que los principios morales pueden en
ocasiones servir como condiciones de validez de las leyes en algunos sistemas jurdicos.
Esto gener algunas excitantes, aunque en ocasiones desesperantes, reuniones en su
oficina. No obstante, Wil siempre estuvo dispuesto a escuchar las crticas y demostr el
verdadero valor de la discusin crtica en cada ocasin.
Mientras completaba mi doctorado en McMaster, tuve la oportunidad durante mi
programa de pasar un ao en la Universidad de Oxford. En Oxford, me dirigi Julie
Dickson, quien fue absolutamente corts y generosa con su tiempo al leer y discutir mi
trabajo. Puedo recordar nuestros numerosos encuentros en Somerville College, en los que
discutimos temas sobre la metodologa de la teora jurdica (su importante libro
Evaluacin en la teora del derecho haba sido recientemente publicado). Fue en su
oficina, cuando ella estaba retomando y repitindome mis argumentos, que el hilo
conductor de mi disertacin se desarroll. Haba estado trabajando en un artculo sobre la
relacin entre el derecho y la razn prctica, pero estaba teniendo problemas explicando lo
que pensaba estaba equivocado de algunas posiciones tradicionales sobre esta relacin
presentada por tericos tales como H. L. A. Hart, Joseph Raz y Jules Coleman. Julie me
seal, de una forma caractersticamente modesta, que Hart, Raz y Coleman pensaron que
la relacin entre el derecho y la razn prctica era una necesaria, y que la labor de los
filsofos era simplemente explicar la naturaleza de esa necesidad, el tipo de razn prctica
envuelto, etc. No obstante, yo pensaba que la relacin no era necesaria sino contingente,
que la tarea era mostrar cmo esta observacin explicaba mejor la diversidad de las
experiencias de vida bajo el derecho de los partcipes. Entonces, me di cuenta que
identificar el rol de las caractersticas contingentes y las relaciones del derecho era ms
ampliamente significativo que re-concebir algunos de los objetivos de la filosofa del
derecho analtica. Menos de un ao despus, termin mi disertacin, The Significance of
Contingent Relations and the Philosophy of Law.
Aprender cmo hacer filosofa y aprender cmo ensear filosofa son dos cosas muy
distintas. Aunque Leslie Green nunca fue mi profesor oficialmente, la oportunidad de co-
ensear con l un par de seminarios de postgrado en la Universidad de York, en 2005, fue
de un valor incalculable. Les es un profesor sorprendente en las aulas de clase, tiene una
maravillosa habilidad para articular los problemas de fondo de los debates ms
importantes en filosofa, mientras invita a los estudiantes a sumergirse en teoras del ms
alto nivel posible. l era intuitivo y siempre agudo, en casi un abrir y cerrar de ojos, sent
como si l hubiera compartido un abundante conocimiento prctico sobre el arte de
ensear, el cual he seguido de la mejor forma posible.
3. Mi trabajo
Mis propias contribuciones a la filosofa del derecho pertenecen a lo que se conoce
como teora general del derecho [general jurisprudence] la amplia investigacin sobre
la naturaleza del derecho. Dentro de la teora general del derecho, hay tres temas que me
han ocupado en particular. El primer tema es la relacin entre los principios morales y la
validez jurdica, especficamente, la pregunta de si la conformidad con un principio moral
puede ser una condicin de validez del derecho. Este ha sido un tema debatido
apasionadamente en los ltimos veinticinco aos, aunque sera un error suponer que la
pregunta es ms vieja de lo que es. El positivista jurdico del siglo XVIII, Jeremy
Bentham, hizo la famosa observacin de que era posible que la conformidad con la moral
(en su opinin, el principio de utilidad) sirviera como la nica condicin de validez del
derecho; en tanto que el positivista jurdico del siglo XIX, John Austin, pens que la
conformidad con la moral nunca podra funcionar como una condicin de validez del
derecho, dado que los soberanos, las piedras angulares de todos los sistemas jurdicos,
eran y tenan que ser jurdicamente ilimitados. Aun as, en realidad el debate solo emergi
haca el final del siglo XX. En la filosofa del derecho contempornea, hay tres tipos
principales de teoras para escoger: la teora de Dworkin (o, el interpretativismo, en forma
ms general5), la cual sostiene que la conformidad con los principios morales es siempre
una condicin de validez del derecho. El positivismo incluyente,6 el cual sostiene que la
conformidad con los principios morales puede, bajo ciertas condiciones, servir como una
condicin de validez del derecho, y el positivismo excluyente,7 el cual sostiene que la
conformidad con los principios morales nunca puede ser una condicin de validez del
derecho. Yo opt por defender el positivismo excluyente, aunque no en la forma popular.8
La mayora de quienes defienden la posicin de que los principios morales no pueden
servir como condiciones de validez, lo hacen apelando a la naturaleza de las demandas que
el derecho hace sobre los sujetos. Ellos argumentan que para que el derecho funcione
como lo hace, al establecer cmo deben comportarse los sujetos (creando, en trminos de
Raz, una decisin ejecutiva para ellos), no puede ocurrir que el derecho demande de los
sujetos apelar a principios morales subyacentes o que participen en un debate moral. Tal
apelacin es incompatible con la naturaleza misma del derecho.
Si el anterior argumento fuera correcto, sera muy ingenioso y poderoso. Requiere, sin
embargo, que uno se comprometa con una visin muy uniforme de la naturaleza de las
pretensiones del derecho. En gran parte de mi trabajo de postgrado y en publicaciones
tempranas, pens y argumente que las apelaciones y las referencias a la moral en el
derecho, a pesar de las apariencias, se explicaban mejor como ocasiones en las que una ley
vlida estaba siendo evaluada para determinar si tena que ser confirmada o modificada,

5
Ver: Dworkin, R., Laws Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986 y Stavropoulos, N.,
Interpretivist Theories of Law, Stanford Encyclopedia of Philosophy (en internet):
http://plato.stanford.edu/entries/law-interpretivist/. Consultada el 5 de febrero de 2011.
6
El positivismo incluyente tiene diferentes nombres (v. gr., tambin es conocido como positivismo
blando o incorporacionismo) y diferentes tipos (v.gr, hay versiones de suficiencia y de necesidad. Ver
Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism. Oxford: Clarendon Press, 1994; Coleman, J., The Practice of
Principle. Oxford: Oxford University Press, 2011, y Kramer, M., Where law and morality meet. Oxford:
Oxford University Press, 2001.
7
Tambin conocido como positivismo duro. Ver Raz, J., The authority of law. Oxford: Oxford
University Press, 2009 y Marmor, A., Positive law and objective values. Oxford: Oxford University Press.,
2001.
8
Ver, Guidice, M., Unconstitutionality, invalidity, and charter Canadian Journal of Law and
Jurisprudence, vol. 15, 2002, pp. 69-83; Guidice, M. Existence and justification conditions of law,
Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 16, 2003, pp. 23-42; y Guidice, M, The regular practice
of morality in law, Ratio Juris, vol. 21, 2008, pp. 94-106.
pero tal evaluacin era, sin embargo, del derecho vlido y ya existente. La clave, sin
embargo, es mostrar por qu esta explicacin en particular da mejor cuenta de la forma en
la que la moral realmente figura en los sistemas jurdicos, los cuales han reconocido, a
menudo a nivel constitucional, derechos morales que proporcionan a los ciudadanos y a
los funcionarios medios para impugnar el derecho existente. Debera admitir que todava
no estoy enteramente convencido de que el problema haya sido resuelto, sobre todo
porque creo que mucho gira alrededor de cmo se explica los cambios jurdicos, lo cual
requiere una ms completa y detallada teora de la identidad y continuidad de los sistemas
jurdicos.9
El segundo tema en el que trabajo y he trabajado es la metodologa de la filosofa del
derecho. Siempre he estimado que examinar las teoras de derecho natural, el positivismo
jurdico, la teora de Dworkin del derecho como integridad y el realismo jurdico como
teoras recprocamente incompatibles sobre la naturaleza del derecho es una til
introduccin para los estudiantes nuevos en la filosofa del derecho. No obstante, una vez
se termina la introduccin, examinar los debates como un juego de todo o nada nunca ha
sido convincente. Como una alternativa, he tratado de desarrollar la idea de la continuidad
en la filosofa del derecho, la cual requiere, en primer lugar, identificar familias generales
de posiciones en la filosofa del derecho. 10 Me decid por tres: teoras moralmente
evaluativas del derecho, las cuales intentan proveer fundamentos y consideraciones
generales para justificar o criticar las leyes y aun el derecho en general. Teoras
conceptuales o descriptivas-explicativas, las cuales intentan determinar algunos elementos
caractersticos del derecho, as como los lmites del fenmeno jurdico, aunque siempre de
una forma revisable a la luz de nuevas experiencias y nuevas preguntas. Finalmente,
teoras socio-cientficas, las cuales intentan proporcionar explicaciones, tanto generales
como particulares, de las razones por las que el derecho existe, persiste y asume la
direccin que toma bajo ciertas circunstancias. Muchos replicaran que no todas las
aproximaciones son necesarias y que otras estn totalmente equivocadas al intentar
responder la mayor pregunta de la filosofa del derecho, qu es el derecho? Creo que la
pregunta es errada, o al menos es una pobre gua para el entendimiento de lo que deben
hacer los filsofos del derecho. Los filsofos del derecho tienen mucho que decir acerca
de la naturaleza del derecho y sus relaciones con otros fenmenos, pero ellos gastan poco
tiempo respondiendo la pregunta especfica, aunque en ltima instancia ambigua, qu es
el derecho?
Ms bien, creo que la filosofa del derecho se explica mejor como la bsqueda del
entendimiento ms ampliamente posible del derecho, lo cual incluye la investigacin sobre
las cinco caractersticas de la filosofa del derecho que identifiqu con anterioridad.
Tambin encuentro imposible reflexionar sobre el entendimiento ms ampliamente posible
del derecho sin emplear todas las aproximaciones conceptuales, socio-cientficas y
moralmente evaluativas. Recurramos a una analoga. Imagine que quiere entender lo que
es el matrimonio. Para empezar, necesitara saber que es una reconocida forma de relacin
ntima entre dos (o posiblemente ms) personas, la cual a menudo altera sus derechos y

9
Lo cual permanece, como Raz ha observado, uno de los problemas no solucionados en la filosofa
analtica. Ver Raz, J. Between authority and intepretation. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 58.
10
Guidice, M., Ways of understanding diversity among theories of law, Law and Philosophy, vol. 24,
2006, pp. 509-545.
obligaciones (tanto morales como jurdicas). No obstante, saber solo esto estara muy lejos
de un completo o amplio entendimiento del matrimonio, dado que usted tambin
necesitara saber o considerar las razones morales o valores que son relevantes al evaluar
no solo cundo casarse (quizs abandonar la compaa, si usted ya est casado), pero
tambin si el matrimonio es una institucin legtima o justificada, en primer lugar. Aun
as, incluso juntos los conocimientos conceptuales y morales son todava insuficientes para
un entendimiento amplio del matrimonio, dado que tal entendimiento solo estara
completo con el conocimiento de las condiciones y causas de los matrimonios que son
exitosos, y de los tipos exitosos de instituciones matrimoniales, as como el conocimiento
de las condiciones y causas de los matrimonios fallidos, y de los fallidos tipos de
instituciones matrimoniales. El derecho no es diferente al matrimonio en este aspecto: el
conocimiento amplio y general del derecho solo puede ser obtenido, si se le investiga
desde las tres aproximaciones generales. Ninguna aproximacin por s sola puede reclamar
un monopolio sobre la pregunta y la respuesta de qu es el derecho. An ms, y quizs de
mayor importancia, la simplicidad de la pregunta probablemente basta para mostrar que
invita a una pregunta unvoca que por esta razn debe ser rechazada.
Llegados a este punto, debera precisar algo. No pretendo sugerir que es sencillo
probar que las teoras jurdicas socio-cientficas y las evaluativas moralmente son
continuas. Al contrario, de hecho es muy difcil, puesto que cada tipo general de teora ha
sido tpicamente muy hostil a la posibilidad de mayores intersecciones e interferencias. En
mi propio trabajo, he intentado mostrar que mientras cada tipo de teoras es necesaria y
compatible al nivel de una aproximacin general, al nivel de proposiciones particulares
acerca del derecho (v. gr., Tienen los jueces discrecionalidad?) y el uso de conceptos
particulares del derecho (v.gr., derecho), los conflictos pueden permanecer y
permanecern a la espera de una solucin. Creo que algn progreso puede ser hecho
resistiendo a la imagen familiar de la explicacin conceptual del derecho que tiende a
centrarse en la bsqueda e investigacin de las caractersticas necesarias del derecho. He
sostenido que una vez nos demos cuenta que la investigacin de las caractersticas
contingentes del derecho y la relaciones contingentes con otros fenmenos es una parte
central de la explicacin conceptual del derecho, se hace posible una continuidad ms
grande y ms productiva con otras perspectivas tericas. Espero demostrar por qu esto es
as en un trabajo futuro.11
Un tercer tema en el cual solo he empezado a trabajar es la explicacin, desde la
jurisprudencia analtica, de varias formas de derecho no estatal, las cuales no han recibido
mucha atencin de los filsofos del derecho. Muchos de los grandes trabajos
contemporneos en filosofa del derechodesde El concepto de derecho de Hart a La
autoridad del derecho de Raz y El imperio de la justicia de Dworkinse han centrado
casi en su totalidad en sistemas jurdicos estatales, con poca o ninguna referencia al
derecho internacional, transnacional o a los rdenes jurdicos dentro los mismos estados.
Por supuesto, esto es relativamente no objetable, dado que el derecho estatal es la forma
prominente de derecho con el que los tericos jurdicos y los ciudadanos estn ms
familiarizados. No obstante, no es la nica clase de derecho o de orden jurdico. La
atencin casi exclusiva que se le ha dado tiene dos infortunados efectos en la filosofa del

11
Ver, no obstante, Guidice, M., Analytical Jurisprudence and Contingency, en Del Mar, M.. (ed):
New Waves in Philosophy of Law. Londres: Palgrave, 2011, pp. 58-77.
derecho. Primero, ha desequilibrado mucho a la filosofa del derecho, porque nuestras
teoras de los sistemas jurdicos estatales son muy ricas y sofisticadas, pero el
entendimiento del derecho no estatal, v.gr., el derecho internacional, el cual se ha vuelto
considerablemente ms complejoes primitivo. En segundo lugar, es muy fcil pasar del
anlisis de los sistemas jurdicos estatales a inferencias acerca de la naturaleza del derecho
como tal, lo cual ha llevado a la postura de que todas las otras formas de derecho pueden
ser examinadas o comparadas desfavorablemente con el derecho estatal. Creo que esa
actitud ha contribuido a descuidar al derecho internacional y tambin a otras formas de
derecho, aunque tales formas de derecho son de inters filosfico por s mismas. Los
filsofos del derecho poseen habilidades analticas importantes que pueden ser usadas para
desarrollar teoras de derecho no estatal mucho mejores. En mi trabajo sobre el derecho no
estatal, escrito en gran parte con Keith Culver,12 hemos tratado de mostrar algunas formas
en las cuales este derecho puede ser provechosamente explicado sin fuertes y debilitantes
suposiciones acerca de la primaca del derecho estatal. No obstante, queda mucho por
hacer.
Hay un tipo de derecho no estatal que me interesa en particular, aunque poco he
escrito sobre l. Alguna vez, me pidieron que participara en un simposio sobre un libro
que ofreca, en realidad catalogaba, numerosas formas en las que el sistema jurdico
estadounidense no satisfaca varios estndares de justicia. Estuve de acuerdo en participar,
aunque luego de terminar el libro, no encontr mucho de inters filosfico, as que
aprovech la oportunidad para relacionar las crticas del autor a algunos defectos del
sistema jurdico canadiense, particularmente a la forma como trata a los pueblos
aborgenes. Al igual que sucede en muchos otros pases con los pueblos aborgenes, el
sistema jurdico canadiense no ha tenido una limpia historia moral. Apropiaciones injustas
de tierras, escasa representacin en el sistema poltico, sobre representacin en las
prisiones y una completa inequidad frente a la ley son ampliamente conocidas y
documentadas.
Mi conocimiento personal de la vida aborigen tambin contribuy a mi inters en el
derecho y el gobierno aborigen, dado que crec en Nuevo Brunswick, muy cerca de
muchas comunidades aborgenes; adems, muchos de mis mejores amigos eran
aborgenes. Por un par de aos, incluso sal con la hija de un cacique, lo cual, aunque me
trajo algunos riesgos que tuvieron que ser superados, tambin me dio la nica oportunidad
y placer de discutir en muchas ocasiones con el cacique. Aprend mucho de l, aunque qu
tanto solo vine a saberlo aos despus y luego de reflexionar (para entonces, era solo un
adolescente). Lo que me interes en particular, y para lo cual us el libro del simposio
como una excusa para escribir, fueron las formas en las que muchas comunidades
aborgenes entienden varios conceptos tales como autoridad, infraccin, contrato o
acuerdo, propiedad, soberana y disputa-resolucinalgunos de los conceptos centrales de
los sistemas jurdicos dominantes creados en Europa.
Las comunidades aborgenes no tienen exactamente los mismos conceptos que los
sistemas de Europa Occidental, sin embargo ellos s tienen conceptos similares que son
usados para la mayora de los mismos problemas sociales que cualquier sociedad enfrenta.
Lo que ms me sorprendi, sin embargo, fue lo distinto que es su entendimiento de estos

12
Ver: Culver, K. y Guidice, M. Legalitys borders: an essay in general Jurisprudence. Nueva York:
Oxford University Press, 2010.
conceptos. Por ejemplo, los sistemas jurdicos de la Europa occidental entienden a una
autoridad jurdica, como por ejemplo un juez, como alguien que ha recibido un
entrenamiento especial en el estudio del derecho, que ha sido reconocido o nombrado por
su sistema, y quien tiene el derecho o poder de resolver las disputas segn el derecho. No
obstante, para muchas comunidades aborgenes, es totalmente extraa la idea de un
especialista annimo que ni tiene familiaridad con la gente envuelta en la disputa, ni ha
demostrado sabidura alguna en o haca la comunidad sobre la que ejerce autoridad. Las
autoridades jurdicas en las comunidades aborgenes, por tanto, tienden a ser muy
diferentes, incluyen personas, tpicamente mayores, que tienen fuertes lazos con sus
comunidades y que se han ganado la confianza de sus comunidades como representantes
experimentados y sabios.
El concepto de contrato tambin es visto de una forma muy diferente en ambas
culturas. Un europeo occidental tpicamente entiende un contrato como un tipo de
inversin protegida en la que cada parte espera lucrarse o beneficiarse de los trminos que
ha acordado, sin importar el beneficio de la otra parte. En muchas culturas aborgenes, los
contratos son vistos como expresiones de acuerdo o entendimiento que son mutuamente
benficos, lo que a la vez significa que si las condiciones cambian y una parte no se est
beneficiando ms del acuerdo o del convenio, debe realizarse un nuevo acuerdo o
convenio que sea mutuamente benfico bajo las nuevas condiciones. Existen ms
ejemplos, en mi opinin, todos poco estudiados y poco apreciados. Sin embargo, la
observacin ms significativa que se puede hacer del entendimiento de los aborgenes del
derecho es que a menudo no es necesario mirar a mundos posibles o a situaciones
hipotticas para examinar los lmites de nuestro entendimiento conceptual. A menudo,
conceptos y perspectivas alternativas del derecho y la sociedad estn muy cerca.
4. El futuro
Aunque he identificado algunos temas en los que creo que ms trabajo debe hacerse
en la filosofa del derecho, sera til resumir brevemente los temas futuros. Primero, creo
que mucha ms atencin debe prestarse a las preguntas metodolgicas, pero quizs a nada
ms que a la preguntas sobre cmo el anlisis conceptual se vincula con el estudio socio-
cientfico del derecho o los estudios socio-jurdicos, como en ocasiones se les llama. Muy
a menudo, la actitud de uno hacia el otro es displicente o negligente. Esto no es productivo
para ninguna de las perspectivas. Segundo, la sofisticacin de las teoras sobre el derecho
estatal ha llegado a un punto donde la falta de atencin sobre otras formas de derechos no
es justificable. Hay una gran necesidad de rebalancear la teora jurdica y hacerla ms
receptiva a los dinmicos y diversos mundos normativos que sostienen nuestras vidas
sociales. Esto requiere mejores teoras jurdicas que no estn restringidas a la explicacin
de los sistemas jurdicos estatales.13 Tercero, con mayor acceso a ms y ms culturas, y
ms conocimiento de sus prcticas, es importante ocuparse en el anlisis comparativo de
conceptos y estructuras conceptuales.

13
Para este fin, creo que mucha ms atencin debe prestarse a los trabajos de Willaim Twining y Brian
Tamanaha. Ver: Twining, W., Globalisation and Legal Theory. London: Butterworths, 2001; Twining, W.,
General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective. Cambridge: Cambridge University
Press, 2009, y Tamanaha, B., A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford: Oxford University
Press, 2001
LESLIE GREEN

1. Por qu se interes inicialmente en la filosofa del derecho?


Llegu a la Filosofa del Derecho cuando descubr que los problemas de la filosofa
poltica que yo ms quera explorar requeran de una mejor comprensin de la naturaleza
del derecho.
Mis intereses filosficos se desarrollaron gradualmente. El tema no era enseado en la
escuela secundaria, aunque yo tena un dedicado profesor de historia que me puso varios
libros en mi camino, entre ellos Lenguaje, verdad y lgica de Ayer. Fue el primer libro de
filosofa que le. Aunque haba partes que me parecan oscuras y poco atractivas, admiraba
su crudeza y su bro. Probablemente, l me inocul en contra de las tonteras que un
novato eventualmente encontrar en los estantes de filosofa de una librera o de una
biblioteca pblica. Como estudiante de pregrado, estudi poltica as como filosofa, pero
eran temas paralelos, porque mi trabajo en poltica en aquella poca era fundamentalmente
institucional y emprico. Mi primer ensayo como estudiante de filosofa poltica fue sobre
la pregunta de si Rousseau era un totalitario o era liberal. No puedo recordar lo que
argumentEspero que haya tenido el buen sentido de resistir las alternativas. Un poco
despus, le En defensa del anarquismo de Robert Paul Wolff, el cual tuvo un efecto muy
inquietante: sus conclusiones me parecieron tanto irresistibles como inaceptables, sus
argumentos me preocuparon por mucho tiempo.
Mi inters cada vez ms se fue dirigiendo a dichos temas y, cuando me gradu,
solicit el ingreso a instituciones de postgrado donde pudiera dedicarme ms a ellos, y
tambin a escuelas de derecho, en caso de que necesitara un trabajo. Cuando me
ofrecieron una beca para ir a Oxford, la decisin fue fcil.
Dej Canad por Inglaterra antes del primer referndum sobre la independencia de
Quebec y del perodo de intenso debate sobre la reforma constitucional que le sigui.
Incluso desde la distancia era imposible no verse atrapado por todo esto, lo que inclua las
preguntas de si Canad deba tener una carta de derechos atrincherada y, si era as, cules
derechos deberan estar en ella. (Al final, Canad adopt una solucin que concordaba con
mi propia ambivalencia: una carta de derechos atrincherada supervisada por las cortes pero
sujeta a derogacin temporal por el poder legislativo). Estos asuntos estaban mucho en mi
mente, aunque todava no escriba sobre ellos. En esta etapa, mi formacin intelectual
estaba ms influencia por los filsofos a mi alrededor que por mi reaccin a los eventos
polticos. Hart, Honor, Raz, Dworkin y Finnis estaban activos en la filosofa del derecho,
al igual que Taylor, Sen, Parfit, Mackie y MacDowell en la filosofa moral y poltica. Era
una comunidad extraordinaria de acadmicos.
Fui muy afortunado con mis primeros profesores, especialmente, Jonathan Glove,
Joseph Raz y Charles Taylor, quienes no habran podido ser mejores, o menos parecidos
filosficamente. Estudi filosofa del derecho, en primer lugar, con Raz en 1980, recuerdo
muchas de esas primeros tutoras. Una fue acerca de la individuacin de las normas la
pregunta, como Bentham la formul, de qu constituye una norma completa. Esta era una
cuestin en la que Raz haba puesto un esfuerzo prodigioso, sin embargo, por mis lecturas,
saba que otros, incluyendo Dworkin, se burlaban de toda la idea de la individuacin de las
normas Qu estbamos tratando de hacer, contarlas? A algunos, la idea les pareca una


Oxford University
ociosa pieza de metafsica. (Es interesante, por tanto, leer en La justicia con toga que
Dworkin ahora ha logrado individuar incluso conceptos de derecho y ha contado cuatro de
ellos.) Me esforc por entender el significado del problema y decir algo til al respecto.
Lo nico que se me ocurri fue una desatinada analoga con la idea de Chomsky de una
estructura profunda en el lenguaje, exhibiendo as mi ignorancia en dos temas. Raz
demoli mi analogatranquila pero rotundamenteen pocos minutos. Mis largas noches
de trabajo haban producido algo ms que un metafrico replanteamiento del problema.
Fue una experiencia educativa y una leccin de humildad.
Por fuera de las tutoras, me lanc a leer de cerca la Teora general del derecho y el
Estado y la Teora pura del derecho de Kelsen, La moralidad del derecho de Fuller y, por
supuesto, El Concepto de derecho de Hart. Otros libros que ahora estn en el canon, por
entonces todava estaban frescos y, como lo hacen los estudiantes de postgrado, nosotros
tambin inspeccionbamos los nuevos trabajos de Dworkin, Raz y Finnis, esperando
encontrar nuevas ideas y errores. En los seminarios, Raz estaba ya empezando a presentar
las principales ideas de La moral de la libertad y Dworkin estaba hablando sobre el
material que se convertira en El Imperio de la Justicia. Podamos ver que grandes cosas
estaban pasando, era excitante estar envuelto incluso como espectadores. Tambin aprend
mucho de otros estudiantes. Jeremy Waldron y yo trabajamos la Filosofa del derecho de
Hegel en nuestros desayunos, Denise Raume me forz a tomar en serio la teora
feminista, la cual luego influenci mi trabajo sobre gnero y sexualidad, Anthony
Teasdale me insisti en no perder de vista las realidades empricas e institucionales de la
poltica. Como tenamos completa libertad de asistir a las clases, adems de mi trabajo
para los cursos, asist a varas clases en filosofa general y derecho substantivo, las cuales
ahora tengo que ensear yo mismo.
Luego de sobrevivir los extenuantes exmenes, decid empezar mi doctorado. Taylor
me dirigi durante las etapas iniciales de mi trabajo acerca de las perspectivas
comunitarias de la autoridad, sin embargo mi inters y aproximacin se distanci de la
suya y cuando Taylor estaba a punto de renunciar a la Ctedra Chichele, pregunt a Raz si
deseara tomarme como un estudiante investigador. Afortunadamente, l haba perdonado
(o ms probablemente olvidado) mi ensayo sobre la individuacin de las normas y acept
convertirse en mi supervisor. Para m, en todo caso, eso fueron aos extremadamente
placenteros. Gracias a los buenos resultados de mis exmenes y a varios captulos de mi
disertacin, consegu un trabajo en el Lincoln College, en Oxford, donde descubr qu
tanto me gustaba ensear y donde empec a desear que hubiera una posibilidad de
ganarme la vida con esta actividad. Aunque mi periodo in statu pupillari haba llegado a

su final, mi educacin continu cuando me un a los grupos de discusin que se reunan en


las aulas de Tony Honor, en All Souls. Mi primera ponencia critic una de las doctrinas
centrales de Finnis. La evidente perplejidad de Finnis contribuy poco a mi propia
confianza, pero para agravar mis ansiedades, Hart se qued dormido a los tres minutos de
iniciada mi intervencin, aunque se despert al final con una inquisitiva pregunta a la que
aadi, al da siguiente, una carta que vigorosamente continuaba con el tema. No poda
entender por qu Hart estaba tan preocupado sobre mis objeciones a Finnis. Todava no
haba visto los esbozos de lo que sera el Post scrptim al Concepto de derecho donde, en


La expresin In statu pupillari es usada para referirse a los estudiantes de postgrado en los primeros
aos, antes de obtener un ttulo de maestra. (N del T).
un esfuerzo por evadir las contundentes crticas de Dworkin a su teora de las
obligaciones, Hart dio un giro convencionalista que era vulnerable a las mismas
objeciones que ahora yo formulaba en contra de Finnis. En algn momento de aquella
poca, me di cuenta que me estaba estableciendo en la carrera de filsofo del derecho.

2. Por cul de sus contribuciones a la filosofa jurdica hasta ahora le gustara


ms ser recordado, y por qu?
Cualquier filsofo de mediana edad o ms joven que sea moderadamente optimista
tiene el derecho de esperar a que su mejor trabajo est por delante. Dicho eso, sin
embargo, tengo dudas sobre el deseo de ser recordado por el trabajo propio, o por alguna
cuestin en absoluto. Marco Aurelio ha dicho con razn que toda la fama termina en el
olvido. Comparto, adems, el punto de vista de Sneca que la vida es suficientemente
larga, siempre que mantengamos la calma y no perdamos nuestro tiempo. An ms, el
deseo de ser recordado puede convertirse en un vicio, si fomenta una disposicin de
escribir para ser recordado. As que lucho para mantener la fe en la antigua tesis de que
los filsofos tienen que estar slo orientados a lo que es verdadero e iluminante y no a ser
inolvidables o, incluso, originales. No es necesario decir que es un estndar que
difcilmente puede inspirar una satisfaccin duradera con los escritos propios o con los de
muchos otros. Con esto, no quiero decir que no tengo un orgullo especial por algunos de
mis escritos, pero eso tiene que ver menos con alguna supuesta recordacin que con los
retos intelectuales (y en ocasiones personales) que signific escribirlos. De cualquier
modo, si quisiera ser recordado, no estoy seguro si sabra cmo empezar la campaa.
Algunos temas que fueron terriblemente difciles de hacer bien atraen poca atencin, otros
fueron escritos con facilidad y an as terminaron reeditados, en antologas, traducidos y
as sucesivamente. Imagino que los postulados llamativos y tontos tienden a ser
recordados por unos pocos aos, pero este no es el tipo de filosofa que ninguno de
nosotros debera aspirar a escribir.
Deberamos responder esta pregunta ms ampliamente, para incluir tambin las
propias contribuciones a la formacin de otros filsofos del derecho. Siempre he tenido
una especial admiracin por aquellos profesores que, tanto por misin o irresistible
ejemplo, moldearon las futuras generaciones de pensadores en sus campos, aquellos que
les hicieron ver por qu un tema importa y por qu vale la pena dedicarse a esos temas.
Recuerdo con nostalgia aquellos que lo hicieron por m y espero que algunos de mis
propios estudiantes puedan llegar a sentirse de la misma manera. De esta forma, supongo,
me alejo de mis ancestros estoicos.
3. Cules son los temas ms importantes de la filosofa del Derecho, y porqu
son temas distintivos de sta y no de cualquier otra disciplina?
La nocin de importancia es dependiente del inters, y la relacin ms importante
que no est conectada al dominio de los temas relevantes, de modo que no hay temas
ms importantes en la filosofa del derecho. En lo que respecta a su especificidad,
muchas disciplinas, incluyendo varias ramas de la filosofa, tienen una custodia conjunta
sobre los principales temas de la disciplina.
Un tema es importante cuando da lugar a algunas perplejidades serias, lo que nos deja
perplejos depende tanto de cosas externas a la filosofa como de cosas internas a ella. En
los aos sesenta, la independencia de las antiguas colonias britnicas intensific muchas
perplejidades acerca de la continuidad del derecho a travs del tiempo. Hoy, es difcil
hacer que los estudiantes vean porqu estos temas son (o fueron) muy importantes. En los
setentas y ochentas, hubo un inters enorme por la justicia, los derechos y la igualdad que
se fue perdiendo a medida que el compromiso por la justicia social en los estados
capitalistas ricos se fue desvaneciendo. Ahora estamos en medio de un periodo de intenso
inters sobre el estado de derecho, el constitucionalismo y la globalizacin. Estas
reflexiones tambin resultarn ser productivas y luego, muy probablemente, tambin
pasarn. Tales cambios en la atencin filosfica son benignos en la mayora de los casos y,
de cualquier forma, son inevitables. Ellos tambin, sin embargo, nos vuelven cautelosos en
declarar que algo es el ms importante tema en la filosofa del derecho.
Dicho esto, considero que el intento de ofrecer una explicacin sobre la naturaleza del
derecho (y problemas afines) reviste cierta importancia. Esto revela mi posicin acerca de
la forma en la que otros problemas en la filosofa del derecho, incluyendo problemas
normativos, necesitan ser abordados. Piense en la antigua cuestin de si existe una
obligacin general de obedecer al derecho El hecho de que algo sea requerido por el
derecho aade alguna consideracin moral adicional a favor del acatamiento, una que
fortalezca o remplace nuestras razones ordinarias que dependen del contenido de la norma
y que sujete a todos los sujetos jurdicos en todas las ocasiones en las cuales la obediencia
es requerida?
As las cosas, probablemente notar que mostrar que existe tal obligacin es una
batalla muy difcil (En todas las ocasiones? Aplicadas a toda la gente?) As que, Por
qu no simplemente disminuimos las expectativas y decimos que hay una obligacin de
obedecer al derecho siempre que haya una razn moral para obedecer, digamos, en siete
ocasiones de diez, o una que aplique a la persona promedio? Por qu insistir en la
universalidad? Porque eso es lo que el derecho nos pide. l pretende determinar el rango
de nuestra obligacin de obedecer, l fija la lnea entre el incumplimiento lcito y la
desobediencia civil. Ahora bien, esa es una tesis de la Jurisprudencia General. Si tiene
sentido pensar que el derecho nos hace ese tipo de demandas y qu contenido damos a sus
demandas, son temas sobre la naturaleza del derecho. Cuestiones similares surgen con
respecto a otros importantes problemas, incluyendo la naturaleza del razonamiento
jurdico y el valor del estado de derecho.
Tambin son importantes las ramas de la jurisprudencia especiallos intentos por
encontrar explicaciones filosficas satisfactorias de los fundamentos de la responsabilidad
civil, de los contratos, del derecho penal, los derechos humanos, etctera. Algunos
problemas en el rea, tales como la causacin, la responsabilidad y el consentimiento
atraviesan muchas de estas ramas, otros estn limitados a un campo doctrinal particular.
Aqu, el trabajo del filsofo del derecho necesita cooperar de forma ms estrecha con el
del abogado acadmico, porque es una vergenza para la teora de la responsabilidad civil,
por ejemplo, que lo que declare ser la verdadera esencia de la responsabilidad civil sea
algo que de hecho es marginal a la ley realmente efectiva, o que algo que la teora sobre
los contratos declare como un caso limtrofe sea considerado por las corte como un
contrato perfectamente normal.
Aparte de la propia temtica, no estoy seguro qu tanto estos temas son particulares
solo de la filosofa del derecho, si son temas sobre los cuales otras ramas de la filosofa o
de los estudios sociales no puedan arrojar una luz importante. Mi propia posicin es que la
filosofa del derecho es una rama de la filosofa poltica en sus aspectos normativos e
institucionales, y que hay solo lmites aproximados entre la filosofa poltica y los otros
aspectos de la filosofa prctica. A diferencia de Kelsen, por tanto, espero que una correcta
filosofa del derecho sea muy impura. No obstante, aun cuando tiene sentido pensar en
algunos de estos temas como propiedad privada de la filosofa del derecho, todava
necesitamos entender la conexin entre ellos y otros temas: como insista Hart, una larga
parte de la filosofa del derecho consiste en explicar las relaciones entre el derecho y otras
formas de orden social, y entre el derecho y la moral. Nadie tiene el monopolio sobre estos
temas.

4. Cul es la relacin entre la filosofa del Derecho y la prctica jurdica?, los


filsofos del Derecho deberan preocuparse ms acerca del efecto de sus enseanzas
en la prctica jurdica?
Estoy tentado a contestar nada o en absoluto, y estas casi que son las respuestas
correctas. Obviamente, depende de lo que uno entienda por prctica jurdica. Si esto
significa simplemente aquellas prcticas que son jurdicas, entonces la relacin es que la
filosofa del derecho ofrece una explicacin filosfica de ellas, en la Jurisprudencia
especial y general. No obstante, la mayor parte de las personas que hacen esta pregunta
estn en realidad interesadas en un tema bastante diferente: Cul es la relacin entre la
filosofa del derecho y la prctica del derecho, i.e. el ejercicio del derecho? Aqu la
dificultad est en que ejercer el derecho incluye un variado y complejo conjunto de
prcticas, de las cuales no todas tienen mucho que ver con el derecho o no son objetos
frtiles para la investigacin filosfica. Ellas incluyen no solo la litigacin y la
adjudicacin, sino tambin (y ms a menudo) entrevistar, aconsejar, negociar, regatear,
llevar la contabilidad, etctera. (Incluso, he odo de una facultad de derecho que contrata a
personas para que enseen a sus estudiantes cmo vestirse para el xito. Asumo que
vestirse es tambin parte de la prctica jurdica.) Cada abogado practicante sabe que el
xito en su profesin tiene tanto que ver con la destreza en estas cosas como con todo lo
que podramos considerar perspicacia jurdica. Cada profesor de derecho conoce
estudiantes dbiles que se convirtieron en brillantes y acaudalados abogados. Esto sugiere
que Aristteles tena razn al mirar la investigacin y la abogaca como dos empresas
radicalmente diferentes, lo cual podra explicar el por qu abord los principales problema
de la filosofa del derecho en la tica y la Poltica, en tanto que confin el ejercicio del
derecho a la Retrica. Ese me parece un enfoque adecuado. Lo que el abogado quiere,
sobre todo, es ganar una disputa y por lo tanto necesita estar exquisitamente atento a las
predisposiciones de su audiencia actual, el filsofo lo que quiere, sobre todo, es tener un
argumento y desea slo persuadir a los razonables.
Aquellos que moldean su filosofa del derecho esperando que sea til a los abogados
litigantes o a otros, por tanto, necesitan adaptarse a las caractersticas parroquiales del
sistema jurdico en cuestin. Si eres del tipo de filsofo que aspira a una larga e influyente
audiencia, estars tentado a adaptarla a las predisposiciones de las cortes de pases grandes
e influyentes. No veo que se saque mayor provecho de esto. En ocasiones, puede llevar a
una deshonestidad intelectual, siempre conduce a inexactitudes.
Djenme dar un ejemplo. Los estadounidenses del siglo XXI tienen que vivir bajo una
constitucin de los siglos XVII y XIX, en un pas con dbiles partidos polticos y una
cultura influenciada por formas de cristianismo decadentes que estn prcticamente
extinguidas en las democracias maduras. Esas no son circunstancias favorables para los
grupos minoritarios y especialmente no lo son para las lesbianas y los homosexuales. Sus
cortes federales son, por tanto, muy tolerantes con la discriminacin por la orientacin
sexual, aunque ellas pretenden ver con malos ojos la discriminacin por razn del gnero.
Por ello, los abogados liberales estadounidenses algunas veces alegan que la
discriminacin a la orientacin sexual solo es discriminacin por razn del gnero. Es
posible imaginar cmo la historia contina: el gnero juega un rol en definir la orientacin
sexual, porque un homosexual est atrado a una persona de su mismo gnero, y la
orientacin sexual se entrecruza con la discriminacin de gnero en la medida en que ella
dae a la gente que no se ajusta a las normas aceptadas (incluyendo normas de conducta
sexual) para la gente de ese gnero. A menos que haya un cambio radical en la cultura de
Estados Unidos, un argumento en este sentido es probablemente la mejor opcin en una
corte estadounidense. No obstante, sera muy extrao ofrecer sta como una explicacin

de la naturaleza de la discriminacin por la orientacin sexual. Las prohibiciones a los


matrimonios y a las adopciones por parte de parejas del mismo gnero no benefician a un
gnero sobre el otro, ellas no restringen las opciones de la gente en relacin con su gnero,
y mientras la seal de la discriminacin por el gnero es a la mujer, la seal de la
discriminacin por la orientacin sexual es, en cambio, a la transformacin. Centrarse en
el hecho de que aquellos que discriminan por este motivo emplean inevitablemente una
clasificacin con base en el gnerocomo si la anti-discriminacin fuera solo un tab
acerca de ciertas clasificacioneses pasar por alto enteramente lo que est mal con la
discriminacin. An ms, es parroquial. Si llevramos tal caso a una corte canadiense o
sudafricana, nunca ofreceramos algo tan rebuscado como la teora gnero-reduccionista,
que puede ser la ltima y mejor esperanza del abogado estadounidense, pero las
constituciones de estos pases en realidad prohben la discriminacin por motivos de
orientacin sexual. Por supuesto, esto muestra que la constitucin estadounidense necesita
ser reformada, pero, como mis amigos estadounidenses me recuerdan constantemente, esta
idea y 3.50 dlares pueden conseguirte un chai-soy-latte, si tienes tanta suerte como para
vivir en algn lugar de Manhattan, Austin o Berkeley.
La cuestin es sta. Los abogados tienen pocas opciones distintas a trabajar con o
alrededor de lo que las fuentes les dejan y lo que la poltica del da a da les permite
pero, por qu debera un filsofo elegir trabajar con tal arns? No puedo dejar de sentir
que el deseo de hacer esto revela el error de no asumir una importante verdad sobre la
naturaleza del derecho. La fuerza de los argumentos jurdicos siempre depende de las
fuentes, la fuerza de los argumentos filosficos nunca depende de ellas. Las cortes pueden
rerse de usted y usted puede estar precisamente en lo correcto. Las cortes pueden adularle
y usted puede estar completamente equivocado (y puede, como Kelsen, llegar a
arrepentirse del da en que sea citado).
Por estas razones, no creo que deberamos gastar tiempo preocupndonos por el efecto
que nuestras investigaciones puedan tener en la prctica jurdica. An ms, los abogados
no necesitan ms ayuda de los filsofos del derecho que la que los cientficos prcticos
necesitan de los filsofos de la ciencia, o los artistas necesitan de los filsofos de la
esttica. Cuando las cortes citan a los filsofos del derecho es usualmente por razones
decorativas y no por razones funcionalestodo lo que los ms extremos realistas del
derecho dijeron acerca de los argumentos de autoridad usados por las cortes es
absolutamente cierto acerca de sus vergonzosas injerencias en la filosofa del derecho.


Green utiliza la expresin queer que significa en ingls tanto homosexual como extrao. (N del T).
Desde luego, la filosofa del derecho contribuye en formas indirectas a nuestra cultura
jurdica y poltica, pero es slo un vector de influencia, y su efecto neto es pequeo y
difcil de predecir.
5. A qu problema, tema o rama de la filosofa del Derecho le gustara que se
prestase ms atencin en el futuro?
En primer lugar, necesitamos mucho ms trabajo sobre los problemas familiares, los
cuales estn siendo constantemente reformulados en respuesta a los desarrollos de la
filosofa general y a los cambios en nuestra cultura intelectual y poltica. Aqu hay dos
ejemplos. Independientemente de lo que el derecho sea, incluye reglas jurdicas. En cada
sistema jurdico, hay algunas reglas jurdicas que no fueron creadas por actos cuyo
objetivo era crear una regla, as que no llegaremos muy lejos sin una teora de las reglas
consuetudinarias. Ahora bien, piense en todas las diferentes formas en que hemos tratado
de explicarlas: la teora prctica de las reglas, explicaciones interpretativistas, de la teora
de juegos, del razonamiento prctico. Ciertamente, hemos hecho grandes avances en este
tema, al mostrar que algunas teoras no son ni si quiera candidatas plausibles, pero al
mismo tiempo continuamos regresando al problema cada vez que se presentan nuevas
herramientas filosficas o cuando se imponen nuevas perspectivas. A causa de lo
primordial que las reglas son para muchas reas de la filosofa y la teora social, podemos
estar confiados en que ste ser un problema recurrente.
Otro ejemplo, por un largo periodo de tiempo se ha credo que el realismo jurdico ha
estado tan muerto como cualquier teora pueda estarlo. Al igual que las teoras imperativas
del derecho, haca parte de la pre-historia de nuestra disciplina. Es verdad que una forma
ingenua del realismo sigui siendo popular en algunas facultades de derecho y en algunos
departamentos de ciencia poltica, pero no porque hubiera alguna convincente respuesta a
las objeciones de Kelsen o Hart. Sobrevivi por la ignorancia y por una prdida de inters
en los asuntos que lo llevan a uno a leer sus libros. No obstante, cuando el naturalismo
filosfico lleg a la filosofa del derecho a travs del trabajo de Brian Leiter, el realismo
tuvo una segunda oportunidad como una proto-ciencia de la decisin judicialuna
primitiva, pero, para algunos, correcta en su direccin metodolgica y con ms
probabilidades de producir un conocimiento confiable sobre la naturaleza del derecho que
cualquier tipo de anlisis conceptual o interpretativo. Ahora bien, este debate est lejos de
ser superado, de hecho, apenas est comenzando. Lo que quiero decir es que ahora
necesitamos reformular y reestructurar nuestro entendimiento de las fortalezas y
debilidades del realismo jurdico. Un debate que pareca resuelto, superado, agotado, ahora
est reemergiendo con nuevos trminos. Lo mismo sucede en otras reas de la filosofa del
derecho. El cambio casi siempre profundiza nuestra comprensin de los temas y, cuando
tenemos suerte, nos acerca a la verdad sobre ellos.
As que el primer paso es llevar a los viejos problemas cualesquiera sean los nuevos
recursos y las nuevas perspectivas que parezcan plausibles. No obstante, tambin hay
problemas a los cuales no les hemos prestado la atencin debida. El primero es
substantivo. Quisiera que los filsofos del derecho, y no solo los historiadores y
socilogos, prestaran muchsima ms atencin al papel del poder en el derecho. (Y por
poder aqu quiero decir poder social, no poderes normativos, tales como el poder de
legislar o contratarya prestamos suficiente atencin a estos.) Este problema aparece de
muchas formas. Primero, un sistema jurdico no existe a menos que sea ampliamente
eficaz, lo cual significa que pueda realmente influenciar la conducta y a travs de ella los
intereses de la gente. Segundo, el poder social es relevante para la atribucin de la
responsabilidad jurdica. Tercero, los sistemas jurdicos dependen de instituciones
centralizadas que dan a algunas personas poderes sobre otras, como Hart clebremente
seal, al separar la existencia de las normas jurdicas de una amplia aceptacin social de
las normas sociales.
Creo que hay dos razones por las que la filosofa del derecho contempornea rehye
estos temas. La primera es el xito rotundo de Hart y Raz en atacar las teoras que
fundamentan la normativa del derecho en la coercin. Es como si habiendo refutado la
tesis de que cada norma o cada sistema jurdico necesariamente despliegan un poder
coercitivo, los filsofos del derecho decidieran que no hay nada ms que merezca la pena
decirse sobre el poder en el derecho: derecho no es poder, y ese es el final de la historia.
Soy consciente, por supuesto, de que los acadmicos inspirados por Foucault dicen que
estn interesados en el poder. No obstante, no espero mucho de este enfoque, al menos en
su presente forma. Cuando aborda al derecho, despliega una posicin terriblemente
anticuada sobre lo que es la teora jurdica, repitiendo viejos argumentos en contra de las
teoras de la soberana y las teoras imperativas que Hart hizo ya hace una generacin.
Adems, la concepcin foucaultiana de poder es muy amplia, contando prcticamente cada
causacin como una forma de poder. Esto alienta pensamientos sorprendentes, pero
vacos, de que el poder est en todas partes, que el discurso est censurado por las reglas
de la gramtica y as sucesivamente. Si eso fuera todo lo que el poder representara,
podramos olvidarnos de l con seguridad. Sin embargo, esa es una explicacin defectiva,
queda por hacer un buen trabajo para reemplazarla. Los filsofos polticos han estado
pensando profundamente sobre este tema por un largo perodo, es hora de que los filsofos
del derecho se unan en este debate.
Una segunda razn de nuestro olvido del poder es la reticencia de los filsofos del
derecho a participar como debieran en las preguntas empricas e institucionales. Aqu
vemos el legado de cierto estilo de filosofa. G.A. Cohen relata una historia sobre sus das
en Oxford durante los sesenta, cuando era obligatorio atacar un argumento poco claro
con la pregunta de si se propona una tesis conceptual o (simplemente) emprica. A la
agotadora objecin, Pero eso es solo una cuestin emprica, Cohen recuerda a uno de
sus colegas implorando, Podemos tener posiciones empricas algunas veces?1 Yo tengo
simpata por esta splica, porque creo que la filosofa del derecho seria depende de
afirmaciones empricas sobre las instituciones polticas y la sicologa humana, aunque a un
nivel muy general. Aun Hart ocasionalmente sucumbi al etos anti-emprico, alguna vez
declar que el hecho de que el homo sapiens necesitara comida para sobrevivir era
meramente contingente. En sus ms cuidadosos estados de nimo, sin embargo, vio que
tambin necesitamos ocuparnos de las verdades que no son ni conceptualmente necesarias,
ni meramente contingentes, sino que son, podramos decir, no accidentes. Es decir, dada la
naturaleza de la gente y la naturaleza del derecho, algunas cosas son esperadas en el
normal curso de los eventos, a no ser que algo inusual intervenga. As que mientras no es
una verdad necesaria que los sistemas jurdicos deberan incorporar concepciones
comunes de responsabilidad, no es un accidente que as lo hagan. Tampoco es un

1
Cohen, G.A., If youre an Egalitarian. How Come youre so Rich? Cambridge: Harvard University
Press, 2000, p. 185.
accidente que el derecho sea una forma jerrquica de organizacin social que, adems de
ser un sistema normativo, es un sistema de poder social Deberamos excluir estos temas
del campo de la teora jurdica, porque ellos no son conceptualmente necesarios? Hart no
lo habra hecho. l estaba interesado en las verdades necesarias acerca del derecho, pero
su idea de lo que ellas comprendan era muy catlica, inclua no solo las necesidades
conceptuales, sino tambin las naturales e, incluso, las que podramos llamar necesidades
culturalmente-dependientes. Podemos, obviamente, repetir el mantra vaci de que las
verdades necesarias deben ser verdades para todos los sistemas jurdicos posibles. De
cierta forma, esto es correcto. El problema est en que es difcil hacerse una idea de todos
los sistemas jurdicos posibles, a menos que eso signifique todos los sistemas jurdicos
imaginables, lo cual deja a la filosofa del derecho presa de los poderes variables de
imaginacin de la gente. (Algunos dirn que ellos no pueden imaginarse un sistema
jurdico sin sancinpara m, eso es un juego de nios comparado con tratar de imaginar
un sistema jurdico en el cual todas las condiciones de verdad de las proposiciones
jurdicas sean tambin condiciones de justificacin de la coercin jurdicaMs sobre
este tema luego.) Tengo la sensacin de que deberamos prestar ms atencin a las
necesidades blandas del derecho, a lo que he venido llamando como verdades no-
accidentales. Creo que entre ellas encontraremos verdades conceptuales y empricas muy
importantes acerca del poder que podran ayudar a traernos de regreso a una conversacin
provechosa con el resto de la teora social y poltica.
El segundo tema es metodolgico o quizs sub-metodolgico Cules son los criterios
de idoneidad de una teora del derecho? Necesita ser inteligible y coherente, pero hay una
diferencia entre una teora del derecho que es meramente consistente y otra que es
correcta. Uno puede consistentemente representar un sistema jurdico como si fuera un
sistema de incentivos. (Conozco algunos filsofos del derecho que niegan esta tesisles
deseo suerte probando su posicin.) Tenga en cuenta que no digo que un sistema jurdico
sea un sistema de incentivos, o que puede ser as representado sin alguna prdida. Sin
embargo, uno puede representar consistentemente los sistemas jurdicos de formas muy
diversas: como un conjunto de rdenes emitidas por un soberano unitario, como un
conjunto de rdenes a los jueces para que apliquen sanciones cuando la gente se porta mal,
como ordenanzas de la razn para el bien comn y as sucesivamente. Ninguna de ellas da
cuenta de todos los aspectos, cada teora jurdica aprieta y recorta de alguna forma. Como
Robert Nozick inolvidablemente dijo, la explicacin filosfica es como presionar y lanzar
objetos aleatorios en un permetro fijo de forma especfica, algunas veces cortando las
esquinas y aun abandonando objetos a tiempo para una fotografa rpida del arreglo
ordenado sujeto a retoques posteriores.
Algunas tesis sobre el derecho sucumben ante la semntica: el derecho no es un
organismo o un elemento. Otras son epistmicamente irresponsables: no podemos ms
concebir teoras que requieren referencias a espritus o entidades no existentes, o que se
basen en mtodos que requeriran su existencia. Y, sin duda, queremos evitar teoras
patentemente tontas, tales como aquellas que nos comprometen con la posicin para la
cual el derecho es indiferente entre que sus sujetos se abstengan de asesinar, o asesinen,
pero sufran la pena. No obstante, entre las teoras libres de estos crasos errores, todava
nos confrontamos con elecciones que pueden ser justificadas solo a la luz de los criterios
de idoneidad de una teora jurdica y aqu no hemos hecho mucho todava.
Kelsen pens que una teora del derecho tena que ser pura, independiente de
cualquier tesis acerca de la moral, la sociologa o las ciencias empricas. Hart dijo que
haba que capturar con fidelidad el punto de vista interno y as entender las funciones
del derecho y de las reglas desde la perspectiva de los que de hecho las usan. Finnis dijo
que se debera mostrar cmo el derecho es obligatorio prima facie, Dworkin, cmo todas
las proposiciones verdaderas del derecho funcionan al mismo tiempo como justificaciones
de la coercin oficial. Raz dijo que la filosofa del derecho deba consistir solo de
proposiciones acerca del derecho que sean necesariamente verdaderas, explicativas y que
se ajusten a la tesis de las fuentes. Estos criterios son constantemente invocados, pero
insuficientemente defendidos. Para tomar solo un ejemplo, el argumento de Dworkin de la
no-neutralidad de la filosofa del derecho depende de su opinin segn la cual el
argumento jurdico tiene que mostrar cmo lo que acepta como derecho ofrece una razn
moral prima facie para la coercin y que ninguna razn de este tipo sera vlida a menos
que est permitida por estndares establecidos de antemano. (Bajo una muy especial
interpretacin de establecidos y una especial interpretacin de de antemano). No
obstante, muchas personas rechazan esa condicin de idoneidad. No todos piensan que la
gente tiene derecho a ganar un caso jurdico slo si tienen un derecho establecido de
antemano, muchos creen que lo que hace verdadera a una proposicin sobre la ley no
necesariamente se refiere a la pregunta de si alguien tiene un derecho a coaccionar a la
gente a someterse a esa ley, an menos si tienen un deber de obedecer. Este no es el lugar
para explorar estos temas, sino solamente para decir que hemos pasado la etapa de la
filosofa del derecho en la que cualquiera de nosotros poda dar esas tesis por descontadas
o, mucho menos, como si existiera una meseta de acuerdos. Nuestro periodo de inocencia
metodolgica ha pasado, necesitamos defensas explcitas de estas posiciones y,
preferiblemente, una defensa que no haga una explicacin de la naturaleza del derecho
completamente ajena a la explicacin de la naturaleza de otras instituciones sociales
importantes tales como los partidos polticos, las crceles o las familias. En cualquier caso,
estos son algunos de los temas que creo ser fructfero explorar ms adelante.
MARK GREENBERG: FILOSOFA DEL DERECHO. ALGUNAS DIRECCIONES

Los editores de esta edicin especial me pidieron mi perspectiva personal sobre algunos
asuntos: mi educacin e intereses, el propsito y la metodologa de la filosofa del
derecho, temas de mi trabajo, el futuro de la filosofa del derecho. Las respondo a
continuacin.
1. Educacin e intereses
Estoy interesado en explicaciones metafsicas o constitutivas en varios mbitos. Una
de mis reas de investigacin se ocupa del contenido mental y los conceptos por ejemplo,
Qu es lo que hace que nuestros pensamientos tengan el contenido que tienen? El
derecho es un caso prctico para la metafsica por varias razones. Es un mbito creado por
el hombre. Al mismo tiempo, el realismo sobre el contenido del derecho es altamente
plausible en trminos generales, los hechos acerca del contenido del derecho van ms
all de lo que creemos sobre ellos. El derecho es tambin un mbito en el cual existe una
rica prctica, extremadamente institucionalizada, y el contenido del derecho depende de
formas sistemticas de lo que acontezca con aquella prctica. (Comprese, por ejemplo, la
forma en la cual la prctica del ajedrez se relaciona con los hechos del ajedrez por hecho
del ajedrez quiero decir, por ejemplo, si existe mate en tres movimientos desde una
posicin particular).
En general, pienso que es importante para los filsofos tener una dieta variada de
ejemplos. As que no slo nos deberamos enfocar en hechos jurdicos o hechos mentales.
Deberamos tambin pensar en matemticas, moralidad, humor, color y similares.
Adems de mi inters en el mbito jurdico desde el punto de vista metafsico, el
hecho de tener formacin jurdica tambin ha hecho natural para m trabajar en la filosofa
del derecho. Mi primera educacin estaba enfocada en la matemtica. Y, como
adolescente, reaccion a la filosofa analtica con sorpresa y placer al descubrir que otras
personas pensaban y escriban en una forma que me era natural. Despus de mis estudios
de pregrado, fui a la escuela de derecho imaginando que sera un tipo de lgica aplicada y
asumiendo que yo hara despus un doctorado en filosofa o matemticas. Descubr que el
derecho es intrnsecamente fascinante y me fui a trabajar como fiscal federal en el
departamento de justicia (durante un receso de mi curso de posgrado en filosofa). De
hecho, a menudo me he movido de aqu a all entre proyectos filosficos y jurdicos.
Encuentro natural proceder as: el razonamiento filosfico y el razonamiento jurdico
siempre me han parecido continuos.
Como estudiante de postgrado en Oxford, mi enfoque principal estaba en la filosofa
de la mente, pero la flexibilidad de Oxford me permiti trabajar tambin en filosofa del
derecho y meta-tica. Tambin me hizo posible trabajar con varias clases diferentes de
filsofosprobablemente trabaj con una docena de personas diferentes en un momento u
otro. Fui extremadamente afortunado en tener fabulosos profesores y directores, muchos
de los cuales se convirtieron en buenos amigos. En filosofa del derecho, tres fueron muy
importantes para m. Ronald Dworkin fue siempre generoso con su tiempo, su genio para
ver la imagen completa me ayud en gran medida. Joseph Raz fue un profesor
maravilloso, l me ayud a ver los problemas de nuevas maneras. Susan Hurley fue mi


UCLA
primera directora de tesis en Oxford durante mi licenciatura en filosofa, ella tuvo un gran
impacto en las direcciones que tom en filosofa. Ellos tres eran radicalmente diferentes en
su estilo filosfico y visiones substantivas.
En Oxford, mi tesis de doctorado fue sobre contenido mental, no sobre filosofa del
derecho 1 . Pero este trabajo, y mi participacin con directores durante el camino,
inevitablemente influenci mi pensamiento sobre la filosofa del derecho. Estoy
agradecido con Bernard Williams, uno de mis directores oficiales en el doctorado en
filosofa (antes de que se mudara para Berkeley), por muchas vigorizantes y memorables
sesiones de direccin. Sin embargo, no siempre abandon su oficina agradecido, su estilo
era demolerlo todo. Los resultados, sin embargo, fueron mucho mejores por ello. Martin
Davies fue un extraordinario director y mentor: revelador, claro, amable, paciente, siempre
constructivo. Aunque mi tesis no concerna a la filosofa del derecho, tanto Martin como
Bernard fueron tolerantes con mi trabajo en filosofa del derecho (sin mencionar mis
incursiones en la filosofa de la probabilidad) y estaban dispuestos a hablar al respecto.
Naturalmente, mi inters en otras reas de la filosofa tuvo un impacto importante en
la forma en la que pienso sobre la filosofa del derecho. Al principio, estaba comprometido
con los argumentos clsicos de Putnam contra el positivismo lgico y el conductismo.
Como consecuencia, me interes en el tobogn verificacionista que a menudo uno observa
en la filosofa del derecho y sobre el que Dworkin llam la atencin desde nuestra
inhabilidad para estar seguros sobre lo que es el derecho hasta la indeterminacin acerca
de lo que el derecho es. (Antes de convertirme en estudiante de postgrado en Oxford,
recuerdo hablar con Ronnie sobre la metafsica del derecho en una llamada telefnica
intercontinental).
En alguna poca de mis estudios de postgrado, dediqu mucho tiempo a pensar sobre
el trabajo de Donald Davidson. En consecuencia, y estimulado por las discusiones con
Susan Hurley, empec a pensar acerca de un argumento estilo Davidson sobre la
interpretacin en el caso jurdico. En ltima instancia, llegu a pensar que el argumento
resultante era ms poderoso en el caso jurdico que en el argumento original de Davidson
sobre el caso mental. Aos despus, mi artculo How Facts Make Law fue descendiente
de esta lnea de pensamiento2.
Cuando miro atrs, me doy cuenta que mi tesis para la licenciatura en filosofa, en
1990, ya reflejaba mis intereses en la mente y el derecho. En esa tesis, empec a
desarrollar una explicacin de lo que llam conceptos teorticos. Extrayendo de los
primeros trabajos de Putnam,3 argument que el ser comprendido o no en un concepto
depende de la mejor explicacin de un fenmeno subyacente, una explicacin que va ms
all de lo que uno debe saber para ser un usuario competente del conceptode hecho que
puede ir ms all de lo que nadie sabe. Tambin argument que los conceptos tipo-
naturales, intencionales, ticos y jurdicos eran todos teorticos, aunque las ndoles de los
fenmenos subyacentes eran diferentes en cada caso. (Al contrario, Dworkin ha afirmado

1
Greenberg, M., Thoughts without Masters: Incomplete Understanding and the Content of Mind.
Oxford: University of Oxford, Disertacin Doctoral, 2001.
2
Greenberg, M., How Facts Make Law, Legal Theory, vol. 10, 2010, pp. 157-198, versin corregida
publicada enen Hershovitz, S. (ed): Exploring Laws Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin.
Oxford: Oxford University Press, 2011, pp. 225-264.
3
Especialmente ver: Putnam, H., Explanation and Reference, en Putnam, H. (ed): Mind, Language,
and Reality. Cambridge: Cambridge University Press, 1975, pp. 196-214.
hace mucho tiempo que lo que llamamos conceptos interpretativos tienen que ser
tratados de una forma marcadamente diferente a los conceptos tipo-naturales. En su
opinin, los usuarios de un concepto tipo-natural tienen que estar de acuerdo en un test
decisivo y final para la aplicacin del concepto, aun si ellos no usan ese test en la
aplicacin diaria del concepto. No compartiramos el concepto de len, si estuviramos
en desacuerdo acerca de la leonidad de un animal, aun si estuviramos de acuerdo en que
l pertenece o no a las especies biolgicas histricamente designadas como leones4. Esta
posicin de los conceptos tipo-naturales todava me parece equivocada. Un cientfico
puede desarrollar una teora segn la cual la esencia de la leonidad es la no pertenencia a
las especies biolgicas. l o ella podran llegar a creer en esta teora y todava tener ideas
relacionadas con el concepto len. De hecho, su tesis segn la cual la pertenencia a una
especie biolgica no hace que un len en particular sea un len, sera tal teora.)

Filosofa del Derecho: propsito, implicaciones prcticas, metodologa


El principal objetivo de la filosofa del derecho, como el de cualquier rea de la
filosofa, es simplemente conocer y comprender. (La gente puede estudiar la filosofa del
derecho, sin embargo, por diversas razones que van desde el puro inters o goce, hasta el
deseo de mejorar su habilidades en el razonamiento analticoo, en el caso de algunos
estudiantes emprendedores, el deseo de reforzar sus aplicaciones para la escuelas de
derecho.) Aunque su objetivo no es en esencia prctico, la filosofa del derecho, en efecto,
tiene importantes consecuencias para la interpretacin jurdica.5 En general, si se desea
saber cmo encontrar la verdad sobre algo, para decirlo sutilmente, es muy til conocer la
naturaleza de los fenmenos que le interesan. La razn, por supuesto, es que lo que
constituye la evidencia de la presencia de un fenmeno depende de lo que el fenmeno es.
Antes de que la naturaleza de una enfermedad sea entendida, es difcil tener un buen
examen para ella. Cuando usted descubre lo que la enfermedad es, por ejemplo, una
constelacin de sntomas causados por la infeccin de un particular virus, usted puede
desarrollar un examen para la presencia de dicho virus. (No sostengo que siempre sea
necesario entender la metafsica para tener un acceso epistmico. Hay casos especiales.
Por ejemplo, la gente tiene cierto acceso directo a lo que sus sentimientos son. Sin
embargo, en el caso del derecho, no tenemos nada anlogo y tenemos que trabajar sobre
los hechos acerca de nuestras obligaciones jurdicas, a partir de los hechos ms bsicos
que las constituyen.)
Si desea saber lo que el derecho es en una jurisdiccin particular, sera muy til tener
lo que llamar una teora del derecho. Una teora del derecho es simplemente una
explicacin constitutiva del contenido del derechoi.e. una explicacin de cules
aspectos de cules hechos bsicos son los relevantes, y cmo esos hechos bsicos juntos
prueban que varias obligaciones jurdicas, poderes, y otros, son lo que ellos son. La teora
del derecho le dir cules aspectos de las leyes, los precedentes, las regulaciones y otros
materiales jurdicos hacen posible que una norma jurdica particular exista. En la

4
Dworkin, R., Justice for Hedgehogs. Cambridge, Ma: Harvard University Press, 2011, p. 160.
5
Dworkin, por supuesto, ha argumentado desde hace tiempo que la filosofa del derecho es contina
con la prctica jurdica, sin embargo, muchos filsofos del derecho parecen haber rechazado esta idea. Scott
Shapiro tiene una atractiva discusin sobre las implicaciones prcticas de la filosofa del derecho en Shapiro,
S., Legality. Cambridge, Ma: Harvard University Press, 2010, p. 25-30.
interpretacin de la ley, por ejemplo, una teora del derecho le dir si la contribucin de la
ley al contenido del derecho est determinada por el significado pblico del texto, por lo
que la mayora de los miembros del rgano legislativo intent comunicar al aprobar la ley,
por cul impacto ellos intentaron con la ley, por alguna complicada combinacin de
factores, o algo ms. Por supuesto, una teora del derecho en este sentido no es slo
valiosa por la ayuda que provee para descubrir lo que el derecho esesto es
extremadamente importante desde una perspectiva filosfica ms pura. Ella es, al fin de
cuentas, una explicacin constitutiva de un aspecto central, quizs el central, del derecho:
su contenido.
La metodologa de la filosofa del derecho no es distinta a la metodologa de la
filosofa en general, y la metodologa de la filosofa es, por s misma, un tema central y
complejo de la filosofa, adems de uno de mis propios intereses de investigacin. No
puedo pretender abordarlo aqu de forma adecuada. (Dicho esto, he participado
recientemente en un extenso intercambio con Brian Leiter respecto a su posicin, segn la
cual la filosofa del derecho debera ser remplazada por un trabajo emprico en sociologa
o sicologa.)6
Temas en mi trabajo

Mencionar algunos pocos temas que atraviesan mi trabajo. Uno se refiere a la


relacin entre prcticas y normas. En varios artculos, he luchado contra una tendencia de
los tericos jurdicos de asumir que las prcticas por s mismas determinan o generan
normas. Por ejemplo, en The Meaning of Original Meaning, Harry Litman y yo
mostramos que el originalismo, propiamente entendido, debe contemplar la posibilidad de
que las prcticas originalesi.e. prcticas que eran bien aceptadas cuando la
Constitucin fue aceptada y en los aos posterioressean inconstitucionales y, de hecho,
que demandar fidelidad a las prcticas originales es incompatible con interpretar que la
Constitucin establece principios 7 . Nuestro argumento por tanto debilita la influyente
posicin del magistrado Scalia, segn la cual la Constitucin debe ser interpretada con el
fin de mantener cualquiera de las prcticas originales. Este tema de la relacin entre
prcticas y normas atraviesa mi posterior trabajo en la filosofa del derecho, desde How
Facts Make Law, Hartian Positivism and Normative Facts, y On Practices and the
Law, hasta The Standard Picture and its Discontents, Legislation As Communication?
Legal Interpretation and the Study of Linguistic Communication, y The Moral Impact
Theory of Law. 8

6
Ver: Greenberg, M., Naturalization in Epistemology and the Philosophy of Law, Law and
Philosophy, vol. 30, 2011, pp. 419-451; Leiter, B., Naturalizing Jurisprudence. Oxford: Oxford University
Press, 2007; Greenberg, M., Implications of Indeterminacy: Naturalism in Epistemology and the
Philosophy of Law II, Law and Philosophy, vol. 30, 2011, pp. 453-476; Leiter, B., Naturalized
Jurisprudence and American Legal Realism Revisited, Law and Philosophy, vol. 30, 2011, pp. 499-516

7
Greenberg, M., y Litman, H., The Meaning of Original Meaning, en The Georgetown Law Journal,
vol. 86, 1988, pp. 570-619.
8
Vase, por ejemplo, Greenberg, Thoughts Without Masters: Incomplete Understanding and the
Content of Mind, cit.; How Facts Make Law, cit.; Greenberg, M., A New Map of Theories of Mental
Content: Constitutive Accounts and Normative Theories, Philosophical Issues, vol. 15, 2005, pp. 299-320;
Greenberg, M., Incomplete Understanding, Deference, and the Content of Thought, 2007, disponible en
Seal con anterioridad que la filosofa del derecho puede tener implicaciones
prcticas importantes. Incluso, soy lo suficientemente optimista como para pensar que este
es un lugar en el que mi trabajo no slo puede tener implicaciones prcticas, sino algn
impacto real en la prctica jurdica. The Meaning of Original Meaning9 ha sido exitoso
en persuadir a los comentaristas acadmicos de que la versin del originalismo de las
prcticas originales o las expectativas originales no es viable (o, al menos, los
argumentos han sido exitosos, sea o no nuestro artculo el responsable.) El hecho de que la
prctica fuera bien aceptada al momento y despus de la adopcin de la disposicin
constitucional es, a lo sumo, una evidencia indirecta del significado original de la
provisin. Aunque probablemente nunca convertiremos al Juez Scalia (hace aos, supe
que l haba ledo nuestro artculo), soy lo suficientemente optimista (o ingenuo) para
pensar que el hecho de que muchos acadmicos hayan sido persuadidos tendr
eventualmente un impacto prctico real. Algunos de esos profesores y sus estudiantes
pasarn a convertirse en jueces de apelacin y presumiblemente entonces ser menos
posible adoptar esta forma de originalismo de lo que, de otra forma, hubiese sido.
Otro tema de mi trabajo se refiere a la apelacin a los hechos normativos en las
explicaciones constitutivas, tales como las explicaciones constitutivas de los hechos
jurdicos y mentales. Este tema aflora no slo en los artculos de filosofa del derecho, sino
tambin en mi trabajo sobre la filosofa de la mente.
Un tema estrechamente relacionado se refiere a la relacin entre el derecho y la moral.
Desde luego, este tema es central en gran parte de mi trabajo en la filosofa del derecho y
aflora en una forma nueva en "Explaining the Asymmetry between Mistakes of Law and
Mistakes of Fact."10
Un tema final involucra a la relacin entre, por una parte, el entendimiento del
lenguaje y la comunicacin y, por la otra, la interpretacin jurdica. Ya he mencionado a
The Meaning of Original Meaning11. En ese artculo, Harry Litman y yo nos basamos en
una distincin elemental entre, por una parte, el significado de un trmino y, por la otra, el
conjunto de objetos a los que ese trmino se aplicade forma correcta o incorrecta por
ciertos hablantes (no, como algunos han pensado, una distincin entre sentido y
referencia.)
Ms recientemente, he discutido una postura simple de la relacin entre la
interpretacin lingstica y la interpretacin jurdica. Algunos filsofos mantienen que
introducir algo de la sofisticada filosofa del lenguaje puede directamente resolver temas
importantes relacionados con la interpretacin jurdica. Implcita o explcitamente, ellos
asumen que la legislacin es una forma de comunicacin lingstica, la interpretacin

http://ssrn.com/abstract=1030144 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1030144; Greenberg, M., Moral


Concepts and Motivations, Philosophical Perspectives, vol. 23, 2009, pp. 137-164; Greenberg, M., The
Standard Picture and Its Discontents, Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. 1, 2011, pp. 39-106;
Greenberg, M., Legislation as Communication? Legal Interpretation and the Study of Linguistic
Communication, in A. Marmor and S. Soames, eds., Philosophical Foundations of Language in the Law,
Oxford: Oxford University Press, 2011, pp. 217-256; Greenberg, M., The Moral Impact Theory of Law,
Yale Law Journal, vol. 123, 2014, pp.1288-1342
9
Greenberg y Litman, The Meaning of Original Meaning, cit.
10
Greenberg, M., 2014b: "Explaining the Asymmetry between Mistakes of Law and Mistakes of Fact,"
Jurisprudence (prximamente) originalmente publicado como "How Mistakes Excuse: Genuine Desert,
Moral Desert, and Legal Desert," Newsletter of the American Philosophical Association, 8)
11
Greenberg, M., y Litman, H., 1998: The Meaning of Original Meaning, cit.
jurdica es un caso de la interpretacin lingstica y el contenido del derecho es
simplemente contenido lingstico ordinario.
En Legislation as Communication 12 , sostengo que la interpretacin jurdica,
entendida como el proceso de intentar concretar lo que el derecho es, no es interpretacin
lingstica, aunque, por supuesto, entender el significado del contenido lingstico de los
textos jurdicos o las afirmaciones es importante en la interpretacin jurdica. Las
consideraciones lingsticas no pueden solucionar los problemas de la interpretacin
jurdica, porque hay una brecha amplia entre el significado de los textos relevantes y el
contenido del derecho, una brecha que no puede ser llenada con consideraciones
lingsticas. Por supuesto, trabajar en la filosofa del lenguaje y la lingstica puede hacer
mucho por clarificar la naturaleza de los contenidos lingsticos que son asociados con los
textos jurdicos y las afirmaciones, pero el estudio del lenguaje no puede resolver la
pregunta sobre la contribucin de una ley o de una decisin judicial al contenido del
derechopor ejemplo, no tiene nada que decir sobre si la contribucin de una ley al
contenido del derecho es, o no es, un contenido lingstico asociado con la promulgacin
de la ley. (Uno podra usar el trmino interpretacin jurdica especulativamente para el
proceso de clarificar el significado lingstico ordinario de los textos jurdicos. Dada esta
terminologa, la interpretacin jurdica sera un caso trivial de la interpretacin
lingstica, pero, en ese caso, el resultado de la interpretacin jurdica no sera el contenido
del derecho, sino ms bien el contenido lingstico de los textos jurdicos).

El futuro de la filosofa del derecho


Habiendo ledo estudios empricos de la (sombra) exactitud de las predicciones de los
expertos, no tengo confidencia en que pueda predecir el futuro de la filosofa del derecho.
Puedo decir algo sobre cmo espero que la filosofa del derecho se desarrolle. En un nivel
muy general, espero que la filosofa del derecho continuar integrndose ms con otras
reas de la filosofa. Los filsofos del derecho necesitan tener las herramientas
desarrolladas en otras reas de la filosofa y necesitan estar familiarizados con el trabajo
ms reciente y sofisticado en esas reas. Mi experiencia es que trabajar en diferentes reas
es una fuente fructfera de ideas. Adems, es importante que los filsofos del derecho
tengan alguna experiencia con la prctica del derecho para que ellos puedan tener una idea
de la prctica desde el interior. Sin tal experiencia, es fcil tener un modelo demasiado
simplista de, por ejemplo, la interpretacin de las leyes.
Espero que desaparezcan de la filosofa del derecho ciertas presuposiciones y hbitos
mentales generalizados. Mucho de lo que est mal en la filosofa del derecho se deriva de
una imagen del derecho que es ampliamente y de forma implcita asumida como el
denominador comn, aunque es rara vez expuesta explcitamente, menos an, defendida.
De forma muy indicativa, de acuerdo con esta Imagen Estndar, el contenido del derecho
es el contenido lingstico ordinario de los textos jurdicos autoritativos13. La presuncin
de que la Imagen Estndar es un denominador comn distorsiona gravemente el debate.
Por ejemplo, conduce a la repetida y supuesta idea de que en toda teora del derecho,

12
Greenberg, M., 2011b: Legislation as Comunication? Legal Interpretation and the Study of
Linguistic Communication, cit. ver adems, Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, cit.
13
Greenberg, M., 2011a: The Standard Picture and Its Discontents, en Oxford Studies in Philosophy
of Law 1: 39-106.
positivista o antipositivista, debemos identificar primero el contenido de las normas antes
de poder evaluarlas. Segn esta lnea de pensamiento, por tanto, la insistencia positivista
de mantener separados el contenido de las normas de su bondad promueve la claridad, y la
negativa anti-positivsta de mantener esas dos cosas separadas slo sirve para confundir la
materia14. El punto de partida de esta lnea de pensamiento, sin embargo, es un error grave.
La ms plausible explicacin anti-positivista de las normas jurdicas (as como de algunas
explicaciones positivistas) excluye la Imagen Estndar. Para tales explicaciones, no
empezamos con las normas cuyo contenido puede ser identificado de una forma
enteramente descriptiva.
Una forma estrechamente relacionada en la que la filosofa del derecho se equivoca
desde el inicio involucra la definicin del debate positivista/antipositivista en trminos de
la nocin de validez. A menudo, se dice que la cuestin central en el debate es si los
criterios de validez de las normas jurdicas incluyen consideraciones morales. Por
desgracia, esta forma de definir el debate sugiere claramente que una explicacin del
contenido del derecho tiene que empezar con las normas jurdicas putativas, las cuales
luego resultan ser vlidas o invlidas dependiendo de si ellas satisfacen cierto criterio de
validez. Para la Imagen Estndar, la sugerencia tiene un perfecto sentido. Hay enunciados
jurdicos que pretenden ser autoritativos. Los contenidos lingsticos de estas
declaraciones son, por tanto, normas jurdicas putativas, ellas resultan ser vlidas o
invlidas dependiendo de si esas declaraciones son genuinamente autoritativas.
Otra vez, sin embargo, para la explicacin anti-positivista ms plausible, no hay una
forma natural de hacer que tenga sentido la idea de normas jurdicas putativas y criterios
de validez15 (Por supuesto, uno podra decir simplemente, de forma torpe e intil, que el
criterio de validez de una teora es simplemente la explicacin de la teora del contenido
del derecho y que cada posible estndar que no es de hecho parte del contenido del
derecho es una norma jurdica invlida.) Por supuesto, hay leyes, regulaciones y otras
normas invlidas. No obstante, para las explicaciones en cuestin, el contenido lingstico
ordinario de las leyes invlidas y las regulaciones no son normas jurdicas invlidas. De
nuevo, hay candidatos para las normas jurdicas que un intrprete tiene que considerar al
tratar de elaborar lo que las normas jurdicas son, pero el nico sentido en el cual ellas son
candidatas a normas jurdicas es epistmico.
An ms importante, las opciones anti-positivistas que ms lgicamente se entienden
como consistentes con la Imagen Estndar son poco atractivasaunque algunos anti-
positivistas tambin parecen asumir la Imagen Estndar16 . En consecuencia, aceptar la
Imagen Estndar como el denominador comn prejuzga el debate desde el inicio. Mi
intencin aqu no es que la gente llegue a aceptar mi tesis de que la Imagen Estndar es
falsa (Aunque as lo espero!) Ms bien, mi intencin es que para que exista un debate no
distorsionado, es esencial que los filsofos del derecho entiendan que la Imagen Estndar
no es un denominador comn y, en particular, que hay posiciones positivistas y
antipositivistas importantes que no aceptan la Imagen Estndar17.

14
Greenberg, M., 2011a: The Standard Picture and Its Discontents, cit., pp. 65-6.
15
Greenberg, M., 2011a: The Standard Picture and Its Discontents, cit., pp. 59-60, 66-7.
16
Greenberg, M., 2011a: The Standard Picture and Its Discontents, cit., pp. 62-65
17
Greenberg, The Standard Picture and Its Discontents, cit., pp. 55-66.
referencias

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Cambridge: Cambridge University Press.
Shapiro, S. 2010: Legality. Cambridge: Harvard University Press.
KENNETH HIMMA

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?


Como es evidente, la filosofa del derecho se ocupa de proporcionar varias clases de
anlisis del derecho, de las instituciones jurdicas y de las prcticas jurdicas. Sus asuntos
incluyen preguntas abstractas acerca de la naturaleza del derecho, los sistemas jurdicos, y
de una amplia variedad de trminos jurdicos; asuntos meta-tericos como, por ejemplo, si
el contenido el derecho es objetivo; y preguntas normativas sobre la justificacin de varias
instituciones jurdicas, prcticas y el contenido del derecho que ha sido desarrollado por
los jueces y las legislaturas. Ocasionalmente, existe una vinculacin entre el anlisis
descriptivo basado en la evidencia emprica y la justificacin normativa del contenido, lo
cual cae en un rea gris. Ronald Dworkin, por ejemplo, sostiene que no existe una lnea
clara entre lo descriptivo y lo normativo, ni en el anlisis de las reas substantivas del
derecho, ni en la jurisprudencia conceptual. Su visin es que toda decisin judicial es una
pieza de filosofa poltica, y esto no sera menos cierto para un artculo de revista jurdica
comn que analizara, por ejemplo, las normas penales sobre las defensas y excusas.
Como suger anteriormente, la lnea entre la teora jurdica normativa y la filosofa
poltica, la cual se ocupa principalmente de las teoras normativas de la legitimidad, es
muy fina. Desde las prcticas clasificatorias comunes, una teora del contrato social que
buscara justificar, por ejemplo, el gobierno democrtico sujeto a restricciones substantivas
en el contenido del derecho (por ejemplo, Locke) sera clasificada como filosofa poltica.
Las teoras que afirman, por ejemplo, que el derecho debera estar primariamente ocupado
de promover la eficiencia caen bajo la rbrica de filosofa del derecho. Lo mismo aplica
para teoras normativas del derecho penal, la responsabilidad civil, el derecho de los
contratos y los muchos asuntos que surgen en conexin con las constituciones y su
aplicacin. Como no pretendo tener una comprensin perfecta de dnde cabe cada cosa y
por qu, no puedo dar ms luz en este asunto particular.
Las varias reas de la filosofa del derecho involucran diferentes metodologas, y
existen debates en cada rea sobre cul metodologa es mejor. En jurisprudencia
conceptual, por ejemplo, existe un emocionante debate en curso entre los proponentes del
anlisis conceptual tradicional (defendido, por ejemplo por Frank Jackson), los
proponentes de una metodologa normativa (por ejemplo, Ronald Dworkin y Stephen
Perry), y los naturalistas quienes siguen a Quine (por ejemplo, Brian Leiter). En lo que es
relevante, yo entro dentro del primer grupo.

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?
Me interes por primera vez en filosofa del derecho cuando tom un curso en la
facultad de derecho, antes de hacer mis postgrados en filosofa. Lemos algo de Austin y
Hart, mucho de Dworkin, dado que el instructor era dworkiniano. Despus de dos aos en
la facultad de derecho, me di cuenta que mis intuiciones eran profundamente positivistas,
y as me encontr en desacuerdo con gran parte de lo que Dworkin deca. A pesar del
desacuerdo, el trabajo de Dworkin me emocionaba tanto como el de Hart. Aunque nunca
he estado de acuerdo con l, an soy un admirador apasionado de su trabajoantiguo y


Washington University School of Law
nuevo. Sus primeros trabajos modelaron en gran forma los refinamientos que despus tuvo
el positivismo; su trabajo posterior fue simplemente grandioso en su visin, su alcance y la
elegancia de expresin. El trabajo de Dworkin, no menos que el de Hart, me engancharon
a la filosofa del derecho, porque los debates, incluso si no tenan ninguna influencia en la
prctica jurdica, me parecan demasiado emocionantes y extraos. La metafsica jurdica,
a la que se refiere la jurisprudencia conceptual, sencillamente me fascin y decid
especializarme en ella en mis postgrados. Una omisin extraordinaria en aquella primera
clase fue la ausencia de cualquier examinacin del trabajo de Joseph Raz, cuya obra en
conjunto con la de Scott Shapiro, gener muchos de los asuntos sobre los cuales escrib
despus.
Regres a los estudios de postgrado en filosofa en la University of Washington para
finalizar mi Ph.D., despus de un (afortunadamente) corto perodo de practicar derecho.
Siempre he tenido problemas de confianza que estn relacionados con permanentes
problemas de ansiedad, as que regres a estudiar sin ninguna expectativa de publicar nada
o de obtener un trabajo. Se trababa simplemente de no volver a practicar derecho msy
quiero decir NUNCA MS: practicar derecho fue una de las experiencias ms miserables
de mi vida. Me imagin que, a pesar de mi doctorado, terminara siendo un asistente
jurdico en la oficina de algn abogado. Sin embargo, mi nico objetivo era probarme a m
mismo que, despus de haber cambiado una primera oportunidad de asistir a un postgrado
en filosofa en UCLA por ir a la facultad de derecho, ahora s poda completar los
requisitos del doctorado.
En algn momento, comenc a escribir para publicar y comenc a tener algn xito.
De la nada, un da, Jules Coleman me contact para hablarme sobre un escrito que haba
presentado a Legal Theory. Me coment que estaba impresionado por la calidad del
trabajo de alguien que an estaba en el doctorado, y me ofreci su ayuda y apoyolo cul
termin en mucho ms de los que las palabras ayuda o apoyo pudieran haber sido
interpretadas. Jules me dio una oportunidad que de otra forma no hubiera tenido, me
ense casi todo lo que s de filosofa del derecho (aunque temo que no he sido tan buen
estudiante como debera haber sido) y me ayud en cada paso. l me extendi una carrera
en una bandeja de plata. Y estoy seguro que no soy la nica persona quin tiene una gran
deuda con Jules por su amabilidad, su generosidad con su tiempo y su ayuda. Jules ha sido
esencial en formar muchos de los mejores de la siguiente generacin en filosofa del
derecho. No puedo hacer una lista de las personas que han sido amables conmigo en esta
reael rea de la filosofa del derecho simplemente est llena de gente encantadora,
pero existe algo especial sobre Jules en este aspecto: l es una de las fuerzas dominantes
de la filosofa del derecho actual, pero su generosidad es tal que es la primera cosa que se
me viene a la mente cuando pienso en ly la influencia de Jules en los debates de la
jurisprudencia general es profunda y amplia.
En consecuencia de sus esfuerzos (Scott Shapiro y Brian Leiter tambin me ayudaron
en este aspecto), la University of Washington comenz a buscar la forma de contratarme y
lo hizo. Aunque estuve por un tiempo en una universidad ms pequeaSeattle Pacific
Universityhe regresado a la University of Washington el ao pasado.

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
En el rea de filosofa del derecho, he trabajado casi exclusivamente en el mbito de
la jurisprudencia conceptual. Gran parte de mi trabajo se ha dedicado al asunto del
positivismo jurdico incluyente, es decir, la teora de si es conceptualmente posible para un
sistema jurdico tener un criterio de validez que incluya requerimientos morales objetivos.
He publicado varios trabajos sobre el brillante argumento de Joseph Raz de que el
concepto de autoridad es inconsistente con la posibilidad de criterios morales de validez.
He publicado un escrito discutiendo el influyente argumento de Scott Shapiro segn el
cual, la afirmacin conceptual de que el derecho debe ser capaz de hacer una diferencia
prctica en la deliberacin de sus sbditos es inconsistente con la posibilidad de criterios
morales de validez. Tambin he publicado sobre metodologa, en especial, unos artculos
respondiendo al desafo de Brian Leiter y una extensa resea de The Practice of
Principle, un influyente libro de Jules Coleman. He incluido una bibliografa abreviada
de lo que creo son mis contribuciones principalesaunque estoy consciente que son muy
modestas:
Libros:
Law and Morality: The Inclusive/Exclusive Debate in Legal Positivism, traducido al
espaol por Jorge Fabra, Carolina Guzmn and Mattan Shrager, Serie de Teora del
Derecho (Bogot: Universidad Externado de Columbia, forthcoming 2011); tambin
traducido al turco por Saim Uye, y publicado por Turkish Philosophical Society, 2010.

Ediciones:
The Nature of Law: Conceptual Issues in Jurisprudence and Legal Philosophy,
Editor, St. Paul, MN: Foundation Press, 2012.
The Rule of Recognition and the U.S. Constitution, Editor (com Matthew Adler),
Oxford: Oxford University Press, 2009
Handbook of Information and Computer Ethics, Editor (com Herman Tavani),
Hoboken, NJ: Wiley Publishing, Co., 2008
Law and Morality, Editor (con Brian Bix), International Library of Essays in Law and
Legal Theory, Second Series (Tom Campbell, Series Editor), Ashgate Publishing, 2005
Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, Editor Asociado (con Jules
L. Coleman y Scott Shapiro), Oxford: Oxford University Press, 2002
Artculos:
Understanding the Content of the Rule of Recognition in the United States Legal System:
the Interplay between the Constitution and Recognition Norms, en The Rule of
Recognition and the U.S. Constitution, Editor (with Matthew Adler), Oxford: Oxford
University Press, 2009
Reconsidering a Dogma: Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn, and Legal
Philosophy, in Ross Harrison (ed.), Law and Philosophy: Current Legal Issues (Oxford:
Oxford University Press, 2008
Laws Claim of Legitimate Authority, in Jules L. Coleman (ed.), Harts Postscript:
Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford: Oxford University Press, 2001
Positivism and the Moral Semantics Thesis: Does Law Call for a Moral Semantics?
forthcoming in Ratio Juris, vol. 22, no. 1, 2009.
Revisiting Raz: Inclusive Positivism and the Razian Conception of Authority, APA
Newsletter on Philosophy and Law, vol. 6, no. 2, 2007.
Privacy vs. Security: Why Privacy is Not an Absolute Value or Right, University of
San Diego Law Review (Fourth Annual Editors Symposium), vol. 45, 2007
Just Because Youre Smarter than Me Doesnt Give You the Right to Tell Me What
to Do: Legitimate Authority and the Normal Justification Thesis, Oxford Journal of Legal
Studies, vol. 27, no. 1, 2007, 121-150
The Justification of Intellectual Property Rights: Contemporary Philosophical
Disputes (Perspectives on Global Information Ethics) Journal of the American Society
for Information Science and Technology, vol. 59 no. 7, 2008.
Positivism and the Problem of Legal Obligation, APA Newsletters in Philosophy
and Law, vol. 5, no. 2, 2006.
The Prohibition Against Torture: Is Torture Ever Permissible? forthcoming in
Steven Lee (ed.), Intervention, Terrorism, and Torture: Challenges to Just War Theory in
the 21st Century, 2006.
Inclusive Legal Positivism, in Jules L. Coleman and Scott Shapiro (eds.), Oxford
Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, (Oxford: Oxford University Press,
2002.
Information and Intellectual Property Protection: Evaluating the Claim that
Information Should be Free, APA Newsletter on Philosophy and Law, vol. 4, no. 2, 2005.
Final Authority to Bind with Moral Mistakes: On the Explanatory Potential of
Inclusive Legal Positivism, Law and Philosophy, vol. 24, no. 1, 1-45, 2005.
Do Philosophy and Sociology Mix? A Non-Essentialist Socio-Legal Positivist
Analysis of the Concept of Law, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 24, no. 4, 2004.
Trouble in Laws Empire: Rethinking Dworkins Third Theory of Law, Oxford
Journal of Legal Studies, vol. 23, no. 3, 2003, 345-3
Towards a Theory of Legitimate Access: Morally Legitimate Authority and the Right
of Citizens to Access the Civil Justice System, Washington Law Review (Technology,
Justice, and Values Symposium and Conference Edition), vol. 79, no. 1, 2004, 31-76
Making Sense of Constitutional Disagreement: Legal Positivism, the Bill of Rights,
and the Conventional Rule of Recognition in the United States, Journal of Law in
Society, vol. 4, no. 2, 2003, 149-218
Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory, Virginia
Law Review, vol. 88, no. 5, 2002, 1119-1228 (Review essay of Jules Coleman, The
Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory)
Desert, Entitlement, and Affirmative Action: A Response to Francis Beckwith,
Social Theory and Practice, vol. 28, no. 1, 2002, 157-166
Bringing Hart and Raz to the Table: Colemans Compatibility Thesis, Oxford
Journal of Legal Studies, vol. 21, no. 4, 2001, 609-627
On the Definition of Unconscionable Racial and Sexual Slurs, Journal of Social
Philosophy, vol. 33, no. 3, 2002, 512-522
The Instantiation Thesis and Razs Critique of Inclusive Positivism, Law and
Philosophy, vol. 20, no. 1, 2001, 61-79
Discrimination and Disidentification: The Fair-Start Defense of Affirmative Action,
Journal of Business Ethics, vol. 30, no. 3 (April 2001)
Ambiguously Stung: Dworkins Semantic Sting Reconfigured, Legal Theory, vol.
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H.L.A. Hart and the Practical Difference Thesis, Legal Theory, vol. 6, no. 1, 2000,
1-4
Incorporationism and the Objectivity of Moral Norms, Legal Theory, vol. 5, no. 4,
1999, 415-43
Judicial Discretion and the Concept of Law, Oxford Journal of Legal Studies, vol.
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Waluchows Defense of Inclusive Positivism, Legal Theory, vol. 5, no. 1, 1999,
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Positivism, Naturalism, and the Obligation to Obey Law, Southern Journal of
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Functionalism and Legal Theory: The Hart-Fuller Debate Revisited, De
Philosophia, vol. 14, no. 2, 1998, 211-232

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
Probablemente, no estoy en la mejor posicin para responder esta pregunta, pues mi
trabajo actual se enfoca en los asuntos filosficos de la teologa cristiana. En la actualidad,
estoy estructurando una propuesta de libro cuya idea central es que la creencia en un
conjunto especfico de doctrinas religiosas normativas no tiene nada que ver con la
salvacin; lo cual, por supuesto, contradice los fundamentos de la mayor parte de las
religiones testicas. No he tenido tiempo para mantenerme actualizado en el campo, pero
puedo presentar una opinin sobre las direcciones en las que creo el debate puede seguir.
Creo que los debates relacionados con la metodologa correcta van a continuar en los
prximos aos. Es razonable esperar que el nuevo libro de Scott Shapiro, Legality, cree un
buen mbito de debate y discusin. Ha existido mucha literatura que se ocupa de la
relacin entre la filosofa del lenguaje y la jurisprudencia conceptual, espero que esto
contine. Adems, estoy interesado en la naturaleza de la obligacin jurdica, no creo que
estemos siquiera en los comienzos de una teora satisfactoria.
Pero incluso si estuviera al tanto de la literatura ms reciente, no sera capaz de
predecir con mucha confianza qu se viene en los prximos diez aos. Una de las cosas
ms encantadoras de la filosofa es que existen tantas mentes creativas que es imposible
(al menos para m) anticipar hacia donde van las cosas. Los debates de los ltimos diez
aos me llegaron por sorpresa y los debates de los prximos diez aos tambin lo harn.
No puede ser de otra forma.
MATTHEW H. KRAMER

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?


Aunque enseo en la facultad de Derecho de Cambridge, la mayor parte de mis
grados, todas mis conferencias, las supervisiones e investigaciones son filosficas. Dos de
mis reas de especializacin, la filosofa moral y poltica, estn bien cubiertas en el
currculo y la investigacin de la Facultad de Filosofa, pero mi tercera rea de
especializacin, la filosofa del derecho, ha sido principalmente dejada a la facultad de
Derecho. (Por lo que yo s, Ross Harrison es el nico miembro de la facultad de filosofa
que en las recientes dcadas ha trabajado temas de la filosofa del derecho). En este
aspecto, Cambridge es similar a la mayor parte de las universidades de Gran Bretaa y
Estados Unidos. Aunque existen algunas excepcionesStirling en Gran Bretaa, Carolina
del Norte en Estados Unidos y McMaster en Canad vienen a mi mentela mayor parte
del mundo anglfono confa la filosofa del derecho predominantemente a las facultades
de derecho.
Paradjicamente, la situacin comentada se debe, entre otras razones, a las similitudes
entre el derecho y la filosofa. Como la filosofa, el derecho es una disciplina acadmica
que es altamente auto-reflexiva e interesada en su propia historia. Adems, prioriza la
argumentacin articulada rigurosamente y la elaboracin de distinciones sutiles. An ms,
los mayores problemas filosficos surgen en muchas reas del derecho. Por ejemplo, el
derecho de la evidencia involucra muchos de los problemas con los cuales los
epistemlogos lidian, y algunas de las distinciones que se trazan en esta rea del derecho
son paralelas a algunas distinciones que se trazan en la literatura epistemolgica1. (No es
sorprendente que algunos epistemlogos distinguidos, tales como Larry Laudan y Susan
Haack, hayan producido un trabajo importante en los temas generales del derecho de la
evidencia). Por estas afinidades entre el derecho y la filosofa, la ubicacin de la filosofa
del derecho en las facultades de derecho tiene bastante sentido. Dado que tanto los
mtodos de razonamiento y los temas substantivos en la filosofa del derecho distan de ser
desconocidos para los juristas, la mayor parte de las facultades de derecho britnicas y de
los Estados Unidos son el hogar natural para los cursos de jurisprudencia que se ofrecen
bajo su auspicio. De hecho, en Oxford y en muchas otras universidades britnicas, la
jurisprudencia es un curso obligatorio para todos los estudiantes de pregrado.
Sin embargo, la filosofa del derecho es en realidad una rama de la filosofa. Tiene
vinculaciones sustanciales con la filosofa poltica y moraly, en una menor medida, con
otros mbitos de la filosofapero se ocupa de varios problemas e intereses distintivos.
De forma general, el campo puede ser dividido en dos componentes generales. El
componente conceptual o terico y el componente normativo o prescriptivo. Aunque
existe una cantidad considerable de interrelaciones entre las dos categoras, estas pueden
ser divididas para propsitos heursticos.
Cuando los filsofos del derecho emprenden una investigacin conceptual o terico-
explicatoria, ellos buscan explicar la naturaleza de una entidad o propiedad principal que
est involucrada en las operaciones de los sistemas jurdicos. Quiz la ms famosa de tales


University of Cambridge
1
Es claro que existen tambin algunas diferencias sobresalientes, porque las presiones prcticas y otras
consideraciones distintivas modelan las doctrinas jurdicas.
investigaciones concierne a la naturaleza misma del derecho. Los positivistas jurdicos
(incluyndome) han insistido por largo tiempo en la separabilidad del derecho y la
moralidad. Es decir, ellos sostienen que no existen relaciones necesarias relevantes entre
el mbito jurdico y el mbito moralaunque existen tpicamente un nmero
indeterminado de relaciones contingentes entre estos mbitos. En oposicin a los
positivistas jurdicos, estn los filsofos iusnaturalistas de diferentes vertientes, quienes
sostienen que el derecho y la moralidad estn necesariamente vinculados en formas
importantes. Los debates entre positivistas y iusnaturalistas ha permanecido en la filosofa
jurdica por siglos, parcialmente porque los temas principales de aquellos debates son
diversos (el tenor preciso de cualquier afirmacin acerca de las relaciones entre el derecho
y la moralidad depende de la clase de contraste relevante para el reino moral: moralidad
versus inmoralidad, moralidad versus prudencia, moralidad versus factualidad
descriptiva).
Incontables explicaciones conceptuales o terico-explicativas en filosofa del derecho
pertenecen a otras entidades o propiedades mayores que son operativas en los sistemas
jurdicos: derechos, libertades, autoridad, deberes y similares. Tengo espacio aqu para
sealar slo uno de tales debates. Los anlisis de la naturaleza de los derechos jurdicos
han sido divididos en dos campos amplios: las versiones de la Teora del Inters y las
versiones de la Teora de la Voluntad. Los proponentes de la Teora del Inters
(incluyndome) afirman que una condicin necesaria para que una persona P detente un
derecho jurdico es que el derecho, cuando es real, proteja normativamente algn aspecto
de la situacin de P que es generalmente benfico para un ser humano (El anlisis puede
ser extendido y tpicamente lo es para que cubra creaturas no humanas). Los tericos
alineados con la versin del Inters tambin afirman que el hecho de que P tenga
competencia y autorizacin para renunciar o aplicar el deber correlativo del derecho no es
un condicin necesaria para que P tenga tal derecho. Los proponentes de la Teora de la
Voluntad, por el contrario, sostienen que una condicin necesaria y suficiente para
sostener que P detenta un derecho jurdico es que P tenga competencia y autorizacin para
renunciar o aplicar el deber correlativo al derecho. Aunque los dos anlisis en pugna son
equivalentes en extensin en una amplia cantidad de casos, ellos divergen en la aplicacin
a los casos que reciben mucha ms atencin que aquellos en los que todos concurren
(Nosotros los filsofos nos esforzamos por alcanzar un acuerdo, pero encontramos muy
aburrido cuando hallamos uno).
Pasemos a las cuestiones normativas o prescriptivas que ocupan a los filsofos
jurdicos. Estas cuestiones pertenecen al mbito de la filosofa poltica, pero, dado que
ellas involucran instituciones jurdicas, son tambin frecuentemente tratadas por los
filsofos del derecho. Entre esos asuntos, encontramos: En qu medida las actividades
humanas estn sujetas adecuadamente a la regulacin jurdica? Quinesel poder
legislativo o las cortesdeberan tener la ltima palabra en la determinacin de si las
personas tienen derechos fundamentales a ser tratados de ciertas formas? Existe alguna
obligacin moral comprehensivamente aplicable de cumplir con las exigencias jurdicas?
Cul es el fundamento apropiado para la imposicin de los castigos? Cundo pueden los
operadores jurdicos legtimamente desviarse de los requisitos de justicia procedimental
para promover la realizacin de la justicia substantiva?
Aunque algunas de estas preguntas pueden ser interpretadas como preguntas
especficas a una jurisdiccin, los filsofos las interpretan en abstraccin de cualquier
jurisdiccin particular (incluso si los filsofos, en ltima instancia, concluyen que las
respuestas a varias de estas preguntas pueden legtimamente variar en cierta medida entre
jurisdicciones). La pregunta sobre el castigo puede servir para ilustrar las complejidades
de las cuestiones normativas que son ponderadas por los filsofos jurdicos. Algunos
filsofos consideran que el castigo est moralmente justificado en la medida en que
previene la actividad criminal futura ms efectivamente que cualquier otra sancin menos
severa. (Para tales filsofos, el lmite de la severidad del tipo de castigo para cualquier
crimen especfico est dado por un balance entre el incremento de la utilidad debido a los
efectos en la reduccin de crmenes y la reduccin de la utilidad debida al sufrimiento que
el castigo impone en un criminal condenado). Otros tericos sostienen que los castigos
estn moralmente justificados en la medida en que son merecidos, o en la medida en que
son necesarios para refirmar los derechos y la dignidad de las vctimas. An ms, otros
sostienen que los castigos estn moralmente justificados en la medida en que ellos
expresan la repulsin de la sociedad frente a varios modos de conductas indebidas (Ellos
defienden este papel de denuncia del castigo, porque solidifica la renuencia de las
personas de iniciar actividades criminales y porque sacia, y por tanto distiende, los
instintos de venganza contra los criminales). Algunos otros tericos afirman que el castigo
est moralmente justificado como un medio para incapacitar a los delincuentes para
cometer ilcitos adicionales, mientras otros en cambio declaran que el castigo debera ser
reemplazado con un rgimen de medidas de rehabilitacin.
El prrafo anterior no agota las posiciones tomadas por los filsofos en materia de
castigoen especial, porque las diferentes posiciones pueden juntarse pluralistamente de
varias formaspero transmite un sentido de las mltiples caras de los temas normativos
que son el foco de atencin de muchos de los debates entre los filsofos jurdicos. En la
medida en que algn progreso se ha hecho al abordar estos temas, ello ocurre a travs de
amplios debates. Dado que la mayora de los filsofos jurdicos han sido entrenados como
filsofos y abogados por igual, la abundancia y persistencia de los desacuerdos entre ellos
es ampliamente predecible!

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?
Me di cuenta que quera ser filsofo a la edad de 7 aos, cuando tuve una
conversacin con mi madre sobre la naturaleza del tiempo (ella haba estudiado filosofa
en su licenciatura). Me interes en asuntos especficos de la filosofa jurdica cuando tena
11 aos, cuando le algunos pasajes antologizados de El Concepto de Derecho. Algunas
personas que me ensearon durante mi pregrado en Cornelltales como David Lyons,
Terry Irwin, Richard Miller, Gail Fine, Isaac Kramnick, Nicholas Sturgeon y otros
fueron de importancia clave en impulsar mi deseo de ser filsofo. Cuando llegu a
Harvard a principios de los ochenta, Rawls, Nozick y Charles Fried fueron figuras
inspiradoras. Los dos filsofos del derecho que me han influenciado ms fuertemente son
Hart y Hohfeld.
3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
He trabajado bastante en varias reas de la filosofa del derecho (al igual que en muchos
temas de filosofa moral y poltica): jurisprudencia general, en especial, las relaciones
entre derecho y moralidad, anlisis econmico del derecho, anlisis de los derechos y
privilegios, los fundamentos de la propiedad privada, la distincin pblico/privado, la
objetividad jurdica, la filosofa de la responsabilidad extracontractual y los contratos,
la filosofa del castigo en general y de la pena capital en especfico, la naturaleza de la
responsabilidad jurdica, la naturaleza de la causalidad jurdica, las explicaciones
feministas al derecho, la naturaleza de la interpretacin jurdica.

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
No deseo prescribir a otros filsofos cules son los temas que deberan trabajar. As
que, simplemente, voy a indicar el tema central de mi propio trabajo en los prximos aos.
Estoy completando un libro en la filosofa de la pena de muerte2. Luego, voy a comenzar
un libro sobre la tortura (Torture and moral integrity).3 Despus de finalizar ese libro,
intentar escribir un libro sobre la justicia desde mi perspectiva de estoico moderno (A
stoical theory of justice). El estoicismo, como lo expondr, es una variedad perfeccionista
de liberalismo.

2
Kramer, M. H., 2011: The ethics of capital punishment: a philosophical investigation of evil and its
consequences. Oxford: Oxford University Press.
3
Kramer, M. H., 2014: Torture and Moral Integrity: A Philosophical Enquiry. Oxford: Oxford University
Press.
NICOLA LACEY

1. Por qu se interes inicialmente en la filosofa del derecho?


La respuesta a esta pregunta necesita ser ubicada dentro del especfico contexto de la
educacin jurdica inglesa, donde tradicionalmente el programa de la licenciatura en
derecho dura tres aos. Cuando llegu a la University College of London como estudiante
en 1976, yo tena, como muchos de mis compaeros de estudios, la intencin de
convertirme en abogada. Pero rpidamente me di cuenta de que los temas que me
interesaban eran aquellos que consideraban al derecho desde lo que se podra llamar un
punto de vista externo. En el primer ao, los cursos relevantes fueron Historia del Derecho
y Sociologa del Derecho, pero fue realmente en el segundo ao, cuando estudi Derecho
penal, que comenc a sentirme emocionada por la filosofa del derecho. Por primera vez,
me encontr con un rea doctrinal en la cual mis profesores y los acadmicos que estaba
leyendoIncluso a veces los jueces!parecan interesados en cmo los temas encajan
entre s. En lugar de slo estudiar con intensidad las normas sustantivas para un examen,
se me peda pensar sobre si ellas tenan sentido, sobre cules son los supuestos que
subyacen a ellas, sobre la justificacin del Derecho penal y las penas, sobre la relacin
entre el Derecho penal y la moralidad por un lado, y la fuerza pblica por el otro. No lo
habra dicho de esta manera en ese momento, pero creo que me haba dado cuenta que yo
estaba ms interesada en el derecho como un fenmeno social que como un sistema
doctrinal aunque, claro, la forma doctrinal del derecho es una de sus caractersticas
interesantes y significativas desde un punto de vista social y terico.
Mi experiencia estudiando Derecho penallos libros Punishment and Responsability1
y Law, Liberty and Morality2 de H. L. A. Hart, el libro Crime and the Criminal Law de
Barbara Wooton 3 y el libro Criminal Law: The General Part de Glanville Williams 4 ,
destacan en mi memoriame dio un enorme entusiasmo para estudiar jurisprudencia al
ao siguiente. No me decepcion. El siguiente curso fue bastante estndar. Se enfoc en
la jurisprudencia analtica Austin, Bentham, Kelsen, Hart, Dworkin, teora del derecho
natural. Aunque el realismo jurdico y la jurisprudencia sociolgica recibieron algo de
atencin, uno no tena que ser un lector astuto para saber que stas no eran generalmente
consideradas de la talla intelectual de las tradiciones positivistas o del derecho natural. Eso
fue algn tiempo antes de que reevaluara esta posicin: en ese momento, fui una
consumidora entusiasta y relativamente acrtica de la jurisprudencia analtica,
particularmente de un matiz positivista.
En gran parte como resultado de mi inters en el derecho, fui a Oxford al postgrado
para hacer el BCL5. Recuerdo a mi tutor, John Finnis, preguntndome a mi llegada sobre
qu era lo que quera estudiar. Yo le respond que no me haba decidido en los seis cursos,


London School of Economics. Publicado originalmente en ingls en Morton E.J. Nielsen (ed) Legal
Philosophy: Five Questions (Automatic Press, 2007).
1
Hart, H.L.A., Punishment and responsibility. Oxford: Clarendon Press, 1968.
2
Hart, H. L. A., Liberty and morality. Oxford: Oxford University Press, 1963.
3
Wooton, B., Crime and the criminal law. Londres: Stevens & Sons, 1963.
4
Williams, G., Criminal law: the general part. Londres: Stevens & Sons, 1961.
5
El BCL se refiere al Bachelor of Civil Law, grado que se otorga en algunas universidades anglosajonas (N.
del t.).
pero que estaba segura de dos cosas: primero que quera estudiar y escribir mi tesis sobre
derecho, y segundo, que yo no quera estudiar Indemnizacin. (Ahora encuentro muy
difcil de explicar el por qu el derecho privado tena tan poca atraccin para m). Finnis
me asegur que la indemnizacin era buena para el alma, y para mi sorpresa en
retrospectiva, debidamente la estudi, aunque sin mucha emocin. Dejo a los dems juzgar
cul fue el impacto, si alguno, que tuvo en mi alma.
El plan de estudios del BCL combin un enfoque en lo analtico con un fuerte
elemento de teora poltica, y me sumerg en Rawls, Nozick y otros. Aquel fue un tiempo
maravilloso para estar estudiando derecho en Oxford. El principal seminario del BCL era
dirigido por Ronald Dworkin, John Finnis y Joseph Raz, todos ellos estaban publicando
por ese tiempo algunos de sus trabajos ms importantes, varios de los cuales fueron
proyectos piloto en el seminario. Hugh Collins y Denis Galligan ofrecieron un seminario
sobre iusmarxismo, en el cual se debatieron, entre otras cosas, las principales ideas
publicadas en la monografa de Collins de 1981 6 , Dworkin regularmente se una con
colegas filsofos y economistas como Jerry Cohen, Derek Parfit y Amartya Sen para hacer
seminarios conjuntos conocidos entre los estudiantes como circos, lo cual da a
entender tanto su valor de entretenimiento como de calidad, en ocasiones alarmanteque
atrajeron a un gran nmero de colegas y estudiantes hipnotizados. Desde mi punto de
vista, fue igualmente importante el hecho de que esta constelacin de acadmicos atrajera
a un grupo muy fuerte de estudiantes de postgrado a Oxford. En mi estancia, tambin
conoc a Jeremy Waldron, Leslie Green y Denise Raume, quienes llegaron a ser amigos y
colegas habituales de grupos de lectura y discusin. Adems, George Cawkwell, profesor
de clsicos en la University College, organizaba una cena trimestral para los estudiantes de
postgrado en derecho, filosofa, economa y poltica, en la cual ramos capaces de
reunirnos y hablar informalmente (aunque un poco nerviosamente) con luminarias de la
filosofa como John MacDowell, John Mackie, Peter Strawson yel mejor de todos desde
mi punto de vistaHerbert Hart.
Los seminarios de filosofa poltica y jurdica, y los debates con mis compaeros de
estudio en aquellas reas, fueron lo ms destacado de mis dos aos como estudiante de
postgrado: ellos confirmaron tanto mi inters por el derecho como mi opinin de que una
carrera en la academia me satisfara ms que una carrera en la prctica jurdica. No
obstante, mi desarrollo intelectual y mis puntos de vista tericos fueron tambin
configurados por otros dos cursos: Justicia Penal y Criminologael nico curso
autnticamente sociojurdico en el programa BCLy Derechos Humanos Comparados.
Como el Derecho penal, estos cursos excitaron mi inters en el potencial de la
aplicacin de las ideas desde la teora analtica y normativa a las cuestiones de fondo:
aunque todava tena lo que ahora considero como un deseo sorprendentemente entusiasta
por la teora muy abstracta, incluso en esa etapa senta una motivacin an ms fuerte
cuando se enfrentaban temas que surgan de las prcticas o de los acuerdos institucionales
en los que las ideas tericas podan ser aplicadas. Estaba tambinespecialmente como
resultado del estudio de la Justicia Penalcomenzando a ver la relevancia para la teora

6
Collins, H., Marxism and law. Oxford: Clarendon Press, 1980.
jurdica del contexto en el cual las reglas jurdicas y los acuerdos existen y son cumplidos,
as como de las mismas prcticas de interpretacin y aplicacin, y tambin a sentir alguna
insatisfaccin con la relativamente limitada manera como varios iusfilsofos delineaban
las concepciones del derecho en las que se centraban. En resumen, senta una atraccin
haca aquello que podra llamarse jurisprudencia aplicada y estudios socio-jurdicos,
as como una resistencia a la idea de que el derecho y los estudios socio-jurdicos ocupan
dos universos completamente distintos. Estos impulsos han formado gran parte de mi
trabajo posterior.
A la luz de esto, puede parecer sorprendente que optara por escribir mi tesis sobre una
cuestin muy abstracta de la jurisprudencia analtica: el lugar de la distincin entre los
sistemas jurdicos momentneos y no momentneos en la teora jurdica. Esta distincin
fue primero formulada por Joseph Raz en lo que varios acadmicos consideran como su
libro ms difcil: The Concept of a Legal System7. Esto haba sido retomado por John
Finnis en su trabajo fascinante (y no menos complejo) Revolutions and the continuity of
Law 8 . Yo tuve la fortuna de haber podido persuadir a Raz de dirigir mi tesis. Sus
meticulosos comentarios en los borradores sucesivos, as como su clido aliento fueron un
modelo de direccin de tesis e hicieron una gran contribucin al desarrollo de mis
habilidades para armar un argumento teortico integrado. Mi inters en la nocin de los
sistemas jurdicos no momentneos prefigur mi posterior fascinacin por la relacin entre
la jurisprudencia sociolgica y la filosofa del derecho; en realidad, he regresado a ello en
varios trabajos escritos en la ltima dcada. No obstante, puedo ahora ver que mi decisin
de hacer mi tesis sobre el Derecho tuvo que ver no slo con un inters intelectual, sino
tambin con la jerarqua que caracterizaba la cultura intelectual de Oxford. Esta jerarqua
lleg a ser sorprendentemente evidente cuando uno de los ms eminentes filsofos del
derecho en Oxford me describi el BCL como un grado con ninguna sustancia
intelectual. A pesar de la talla de juristas como John Morris, Guenter Treitel, Rupert
Cross, Peter Birks y varios otros cuyas ideas y enseanzas conformaban el plan de
estudios del BCL, el derecho disfrut de un especial encanto que le prest su asociacin
concomo lo llam Herbert Hart9la reina de las disciplinas de Oxford: la filosofa.
En cuanto a los enfoques de las ciencias sociales al derecho, ellos estaban en el fondo del
montn. Mucho ms tarde, me encontr con una gran cantidad de evidencia sobre esta
jerarqua mientras haca la investigacin de la biografa de Hart. Esto, sin embargo, no fue
difcil de rastrear incluso en el momento: pienso por ejemplo en el comentario de Tony
Honor en un artculo para Oxford Essays in Jurisprudence de 1973: Dcada tras dcada,
los positivistas y los iusnaturalistas se enfrentan en la final de la copa del mundo (los
socilogos nunca han aprendido las reglas)10.

7
Raz, J., The concept of a legal system. Oxford: Clarendon Press, 1970.
8
Finnis, J., Revolutions and the continuity of Law, en Simpson, A. W. B. (ed): Jurisprudence: Second
Series. Oxford: Clarendon Press, 1974.
9
En una carta a su esposa, Jenifer, de Harvard en 1956. Ver Lacey, N., A life of H. L. A. Hart: The
nightmare and the noble dream. Oxford: Oxford University Press, 2004, caps. 7 y 8.
10
Honor, T., Groups, law and obedience, en Simpson, A. W. B. (ed): Oxford essays in
jurisprudence: Second Series. Oxford: Clarendon Press, 1973, p. 1.
De los filsofos del derecho que enseaban en Oxford en aquella poca, slo Brian
Simpson y el mismo Honor tenan una reputacin seria como acadmicos en el campo del
derecho sustantivo. Con la siguiente generacinJim Harris, Colin Tapper, Hugh Collins,
Peter Cane, John Bell, John Eekelaaresto fue cambiando. El cambio se reflej a
principios de los aos ochenta en el desarrollo del curso del BCL sobre Fundamentos
Filosficos del common law. El curso fue probablemente concebido como una
contribucin para incrementar la sustancia intelectual del BCL. Para la joven
generacin, ello abri sin embargo la posibilidad no slo de un enfoque ms terico para
la investigacin jurdica, sino tambin para la teora jurdica ms basada en las
especificidades de las reas particulares del derecho 11 . De esta forma, el curso, en mi
opinin, fue un progreso ms radical que el que sus creadores quizs imaginaron. En otras
palabras, mientras los parmetros tradicionales de la investigacin jurdica fueran retados
por una confrontacin con la filosofa del derecho, la filosofa del derecho no saldra
invicta del encuentro. Cuando regres a Oxford como miembro de la Facultad en 1984,
mis tres aos enseando Derecho en la University College of London mientras William
Twining era profesor titular de la Quain Chair, me haban permitido ampliar mis puntos de
vista acerca de la importancia de integrar la investigacin teortica con la contextual e
histrica. La enseanza del curso de Fundamentos Filosficos fue de una importancia
decisiva en el desarrollo de mis ideas.

2. Cules son los temas ms importantes de la filosofa del Derecho, y por qu


son temas distintivos de sta y no de cualquier otra disciplina?
Ser evidente por lo que he dicho, tambin para cualquiera que haya ledo mi trabajo,
que abrigo serias dudas acerca de que la filosofa del derecho deba ser considerada como
una disciplina autnoma. Aunque debemos tener cuidado para evitar un debate rido sobre
definiciones, la referencia de la pregunta a las cuestiones que son distintivamente
cuestiones de la filosofa del derecho tal vez necesita aqu un poco de anlisis. Estoy
perfectamente cmoda con la idea de que la filosofa, como una disciplina, desarrolla
procedimientos y mtodos relativamente distintivos: ciertos tipos de anlisis lingsticos
seran un ejemplo. Adems, es obviamente cierto que la filosofa, como otras disciplinas,
establece o plantea problemas de una manera distinta. Pero otras dos cosas son tambin
ciertas. La primera es que la filosofa misma o tal vez debo decir los mismos
filsofos usa varios mtodos: estos son objeto debate y controversia dentro de la
disciplina e implican diferentes relaciones entre la filosofa y otras disciplinas. La segunda
es que las cuestiones que son de inters para los filsofos del derecho son tambin
aunque se puedan plantear de una manera ligeramente diferente de inters para los
juristas en general y para los cientficos sociales e historiadores, y lo que cada una de esas
disciplinas tiene que decir acerca de esas cuestiones es de potencial relevancia para las
otras.

11
El impacto de este desarrollo se reflej en la tercera serie de los Oxford Essays in Jurisprudence, editados
por John Bell y John Eekalaar y publicados por Clarendon Press en 1987. (Bell, J., y Eekelaar, J., Oxford
essays in jurisprudence: Second series. Oxford: Clarendon Press, 1987)
Me ocupar de cada uno de esos puntos. Primero, las diferencias entre las
aproximaciones filosficas. Varios ejemplos son de clara relevancia para la filosofa del
derecho tal vez ms notablemente el debate de ms larga duracin acerca de las
relaciones entre la descripcin y la prescripcin, reflejado tanto en el debate entre el
iusnaturalismo/iuspositivismo cuanto en el debate acerca de la concepcin de Dworkin del
Derecho como una prctica interpretativa. Quisiera, sin embargo, tomar otro ejemplo:
aquel entre diferentes versiones del anlisis lingstico que ha sido tan central en la
jurisprudencia analtica de la postguerra. Como seal con mayor detalle en mi biografa
de H. L. A Hart12, uno puede argumentar que la famosa nocin de Austin del anlisis del
lenguaje para generar una conciencia aguda de los fenmenos, hubiera generado un muy
distinto tipo de jurisprudencia de haber sido interpretada en la lnea de Wittgenstein.
Mientras que la aproximacin de Austin, reflejada por ejemplo en los famosos
tratados sobre la causalidad de Hart y de Honor13, reduce el uso lingstico a un cuerpo
de doctrina, una aproximacin wittgensteniana vera ese uso como una prctica social que
toma lugar dentro de un contexto cuya naturaleza especfica requiere investigacin, porque
modula los conceptos relevantes. Para Wittgenstein, los juegos del lenguaje estn
enraizados en las prcticas sociales y formas de vida. Esto implica que el anlisis
conceptual y el socio-institucional no pueden ser pulcramente separados. Esto no es, por
supuesto, transformar a Wittgenstein en un cientfico social frustrado. A pesar de sus
indicaciones acerca de los lmites de la filosofa, Wittgenstein, al fin de cuentas, fue un
filsofo y su mtodo fue analtico antes que emprico: su propia reaccin ante las ideas que
estoy aqu enfatizando fue adoptar un famoso punto de vista derrotista acerca del poder de
la filosofa, en vez de poner en marcha un argumento a favor de las ciencias sociales. Por
el contrario, mi posicin es que una aproximacin ms contextualizada socialmente y
menos filosficamente autnoma est implcita en, y podra ser construida a travs de
complementar, la obra de Wittgenstein, al igual que podra una ms equitativa e ntima
relacin entre la filosofa y otras disciplinas.
Es legtimo preguntar qu tipo de jurisprudencia analtica Hart habra desarrollado si
hubiera estado ms inspirado por la filosofa de Wittgenstein que por la filosofa
lingstica de Austin. Yo argumentara que podamos esperar que l hubiese explorado
problemas tales como los factores institucionales que restringen el grado en el que los
jueces apelan a los argumentos programticos o polticos su sensibilidad a la necesidad
de legitimar sus decisiones, su (sistema especfico) entendimiento de su rol constitucional,
etc. Como una cuestin emprica, estos factores institucionales configuran no slo la
apelacin a la poltica en los casos jurdicos sino tambin el desarrollo de los mismos
conceptos jurdicos. Esto es, hay que admitirlo, un desagradable argumento para los
filsofos del derecho: para que sea plenamente llevado a cabo, el mensaje wittgensteniano
socava las pretensiones de la filosofa como la disciplina maestra que ilumina nuestro
acceso al conocimiento sobre el mundo. Porque una vez la nocin de contexto se
ampla, la inexorable conclusin es que la iluminacin de las prcticas jurdicas se

12
Lacey, N., A life of H. L. A. Hart: The nightmare and the noble dream, cit., cap. 9. Ver tambin,
Lacey, N., Analytical jurisprudence versus descriptive sociology revisited, Texas Law Review, vol. 84,
2006, pp. 945-86.
13
Hart, H. L. A., y Honor, T., Causation in the law. Oxford: Clarendon Press, 1986[1959].
encuentra no slo en un anlisis del lenguaje doctrinal, sino tambin en un intento de
localizar el anlisis dentro de alguna explicacin general de la historia, y del rol social de
las instituciones y de las relaciones de poder dentro del cual ese uso tiene lugar. La
aceptacin completa de las implicaciones del pensamiento de Wittgenstein, en otras
palabras, amenaza los lmites filosficos del derecho.
Permtanme ahora pasar al segundo punto: el hecho de que varios de los fenmenos
que interesan a los filsofos del derecho norma, sistemas jurdicos, reglas
jurdicas, etc. son tambin de inters para los acadmicos de otras disciplinas. Aqu
comenzamos a tocar un tema central de la investigacin de los fundamentos filosficos:
cuando afirmamos que nuestra explicacin es una explicacin de un concepto o fenmeno
que tiene una existencia social real, cules son los criterios de responsabilidad
involucrados? Cuntos aspectos de los fenmenos se nos permite echar por la borda por
ser errneos o confusos? En otras palabras, Cmo cuadrar la explicacin
normativa/conceptual de la empresa filosfica con su aspecto positivo? El proyecto de
analizar los fundamentos filosficos de las doctrinas y entramados jurdicos est
fuertemente enraizado en la tradicin de la jurisprudencia analtica revivida por Herbert
Hart. Sin embargo, el compromiso de analizar el common law de hecho, en varias de
sus manifestaciones14, para analizar aspectos especficos del common law- implica una
visin del derecho como el tipo de fenmeno especfico que espacialmente e
histricamente es susceptible de una investigacin cientfico-social. Los valores e ideales
de una comunidad poltica cambian en el tiempo; las concepciones de conducta, agencia y
responsabilidad se transforman q; las circunstancias geopolticas y econmicas cambian;
las implicaciones de estos y muchos otros factores son evidentemente un importante
objeto de investigacin no slo para el fundamento sino tambin para el marco conceptual
y la idea de derecho.
La idea de los sistemas jurdicos como entes que se desarrollan en el tiempo y dentro
de los complejos entornos sociales, econmicos culturales y polticos, es bien entendida
por la tesis de Joseph Raz sobre el sistema jurdico no momentneo15. El argumento de
Raz es que la identidad de un sistema no momentneo es determinada principalmente por
su contenido y no por sus criterios para la identificacin de estndares jurdicos vlidos.
Son estos ltimoslas condiciones normativas bajo las que existe un sistema jurdico
momentneolos que son el tema propio de la jurisprudencia analtica. Este tema puede
ser teorizado independientemente de cualquier consideracin sobre el sistema no
momentneo al que pertenece. Por tanto, podra interpretarse que para Raz el anlisis
socio-terico del derecho puede ser separado del analtico; que en el rastreo de los
fundamentos filosficos de, digamos, el Derecho penal ingls, no tenemos necesidad de
ninguna comprensin general de las funciones sociales o del significado de la
criminalizacin entendida como una secuencia conectada de prcticas, del desarrollo
histrico de los valores que informan esas prcticas o de los marcos conceptuales en cuyos
trminos ellas han sido impulsadas. Este firme distanciamiento del contexto social e
histrico es reproducido en los anlisis de los fundamentos filosficos concernientes a la

14
Notablemente en: Bell, J., y Eekelaar, J., Oxford essays in jurisprudence. Third series. Cit.
15
Raz, The concept of a legal system, cap. 8.
coherencia moral de doctrinas particulares del common law. El resultado es que el derecho
est implcitamente (mal) representado como basado (real o idealmente) en una metafsica:
una estructura moral o conceptual cuya validez trasciende el espacio y el tiempo. Mi
argumento, en contraste, es que si nosotros estamos interesados en los fundamentos
filosficos del derecho y de otras instituciones sociales, debemos preocuparnos por las
explicaciones sobre cmo operan esas instituciones sociales. Es un error pensar que el
derecho puede darse el lujo de no penetrar en la operacin de las instituciones cuyas
prcticas busca moldear, o que la estructura de esas prcticas no limita el desarrollo de una
adecuada poltica jurdica. Ambas, tanto la poltica como la teora, en resumen, responden
al contexto. Por tanto, una separacin radical entre lo analtico y lo contextual ocluye
nuestro entendimiento del derecho.
Desde mi punto de vista, por tanto, las cuestiones ms interesantes e importantes
aunque no sean identificadas como cuestiones jurdicas por muchos filsofos del derecho
slo pueden ser abordadas eliminando la divisin entre la filosofa, la historia y las
ciencias sociales. Aunque sigue siendo considerado como fuera del canon jurdico por
muchos filsofos del derecho, dicho trabajo es floreciente, afortunadamente, desde mi
punto de vista. Por ejemplo, Brian Tamanaha16 ha buscado impulsar el enfoque sobre Hart
en direccin de sus aspectos construccionistas o convencionalistas y lejos de su
funcionalismo y esencialismo, lo que proporciona una amplia concepcin positivista
socio-jurdica del derecho que pretende cumplir con muchos de los objetivos que Hart vio
como centrales en su propia teora. Socilogos del derecho como Niklas Luhmann17 y
Gunther Teubner han desarrollado sociologas del derecho que tienen un fuerte
componente filosfico 18 . William Twining, en su reciente trabajo sobre teora del
derecho,19 muestra una inclusin similarmente eclctica de diferentes mtodos y recursos
disciplinarios, mientras Hamish Ross20 ha rastreado los ecos de la teora social clsica en
el trabajo de filsofos del derecho, incluyendo a Kelsen y a Hart. En un escrito reciente,
Simon Roberts21 ha ido tan lejos como para cuestionar la ampliacin de las concepciones
16
Tamanaha, B., A general jurisprudence of law and society. Oxford: Clarendon Press, 2001.
17
Luhmann, N., A sociological theory of law. Londres: Routledge & Kegan Paul, 1985.
18
Teubner, G., Law as an autopoietic system. Oxford: Blackwell, 1993.
19
Twining, W., Globalisation and legal theory. Londres: Butterworths, 2000; Twining, W., General
jurisprudence: understanding law from a global perspective. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.
Ver tambin: Twining, W., A Post-Westphalian conception of law, Law & Society Review, vol. 1, nm.
37, 2005, pp. 199-258; Twining, W., General Jurisprudence, en Escamilla, M., y Saavedra, M., (eds): Law
and Justice in Global Society, Anales de la ctedra Francisco Surez, 2005, pp. 563-608.
20
Ross, H., Law as a social institution. Oxford: Hart Publishing, 2001; Ross, H., The pure theory of law
and interpretive sociology A basis for interdisciplinarity? en Freeman, M., (ed): Law and sociology.
Oxford: Oxford University Press, 2006, pp. 69-89. Ver tambin, para una aproximacin filosfica
defendiendo la importancia del conocimiento emprico en el proyecto conceptual de Hart, Rodrguez Blanco,
V., A defense of Harts semantics as nonambitious conceptual analysis, Legal Theory, vol. 9, nm. 2,
2003, pp. 99-124.
21
Roberts, S., After government? On representing law without the state, Modern Law Review, vol. 68,
2005, pp. 1-24. Roberts argumenta que las concepciones pluralistas del derecho ms all del Estado
amenazan diluir la adquisicin analtica del concepto de ley, privando a la ciencia social comparativa de las
herramientas para hacer distinciones importantes entre sistemas normativos centralizados, jerrquicos y de
gobierno, y rdenes normativos genuinamente negociados. Por lo tanto, en su opinin, El Concepto de
Derecho de Hart, de hecho, tiene una base emprica y etnogrfica, aunque el mismo Hart no dio ms detalles.
del derecho ms all del Estado en el trabajo de acadmicos como Tamanaha y Twining en
respuesta al largo debate acerca del pluralismo jurdico, argumentando con fundamentos
empricos a favor de dar solo el tipo de prioridad o distincin al derecho estatal por el cual
los pluralistas jurdicos han criticado a Hart por tanto tiempo. Y, el ms consistente de
todos, Roger Cotterrell ha discutido por una divisin del trabajo mutualmente respetuosa e
informada entre la jurisprudencia sociolgica y la jurisprudencia analtica22. Para m, sin
embargo, las preguntas ms cautivantes siguen siendo las de la jurisprudencia aplicada o,
como Bentham la llamaba, jurisprudencia especial, tal y como se refleja en mi trabajo
actual sobre la responsabilidad penal que describo abajo.

3. Por cul de sus contribuciones a la filosofa jurdica hasta ahora le gustara


ms ser recordada, y por qu?
Por las razones exploradas en la seccin previa, yo no estoy inclinada a hacer una
fuerte distincin entre las contribuciones filosficas y las no filosficas. Todo mi trabajo
ha sido influenciado por la filosofa del derecho. Considero incluso mis trabajos ms
jurdicospor ejemplo mi libro de texto de Derecho penal hecho en coautora- como una
contribucin a la teora del derecho. Con esto, quiero decir que expresa y aboga por una
manera particular, contextual, de entender y estudiar el derecho, aunque no confronte
explcitamente varios temas de la filosofa del derecho, tal como es entendida
convencionalmente.
En trminos de lo que quisiera fuera reconocido entre los tericos del derecho,
seleccionara tres contribuciones que expondr en orden cronolgico.
Teora feminista
Mientras trabajaba en Oxford a finales de los ochenta, en parte como resultado de la
experiencia de trabajar en un ambiente muy dominado por el sexo masculino, y en parte
como resultado de algunos seminarios maravillosos dirigidos por Jennifer Hornsby, Sabina
Lovibond y Elizabeth Frazer, entre otras, llegu a interesarme por la filosofa feminista. Al
mismo tiempo, fui miembro de un grupo de lectura que exploraba algunas de las
contribuciones a los estudios crticos del derecho norteamericanos. Lo que encontr
interesante sobre la literatura que lea (y sigo encontrando interesante, a pesar del virtual
fallecimiento de los Critical Legal Studies), fue la idea de que los marcos conceptuales
aparentemente neutrales deban ser marcados por los vectores de poder que caracterizaron
el orden social en lo que ellos se desarrollaron y operaron. Esta fue, por supuesto, una idea
central para el pensamiento marxista, pero los feministas, los tericos crticos de la raza y
otros, ahora estaban explorando una gama ms amplia de los vectores que se entrecruzan,
en un intento de descubrir lo que nosotros toscamente podramos llamar gnero o
color, as como las clases del derecho y otras instituciones sociales (y de hecho
disciplinas). En el Reino Unido, los primeros ejemplos de investigacin jurdica feminista
haban sido tambin marcados por un fuerte compromiso socio-jurdico que encontr
intelectualmente compatible: tena poco sentido hacer una crtica aguda hacia el derecho
en los libros, si el derecho aplicado era el principal, o uno similar, problema desde el

22
Cotterrell, R., Laws community. Oxford: Clarendon Press, 1995.
punto de vista de la justicia de gnero. A lo largo de los aos, publiqu varios ensayos
explorando la naturaleza del feminismo y el mtodo crtico en la investigacin jurdica, y
desplegando dicho mtodo en el anlisis de cuestiones particulares como la construccin
de la sexualidad en los delitos sexuales o la forma adecuada y el impacto probable de las
leyes en contra de la discriminacin. En 1998, publiqu estas cuestiones juntas en una
coleccin23. Aunque en definitiva dudo no en menor grado por razones socio-jurdicas
sobre las generalizaciones radicales sobre el sexo del derecho, sigo convencida de la
importancia del tipo de anlisis crtico que desentierra tanto los supuestos en los que los
acuerdos conceptuales estn basados, como su conexin con una ms amplia dinmica
socio-estructural. En la medida en que mis ensayos expresen y defiendan estas reflexiones,
espero que tengan un impacto en el campo.

A life of H. L. A. Hart: The nightmare and the noble dream


Algunos lectores pueden objetar la idea de que la biografa de H. L. A. Hart, que
afortunadamente tuve la oportunidad de escribir cerca del ao 2000, cuente como una
contribucin a la filosofa del derecho. Quisiera explicar s cuenta por dos razones.
Primero, ilumin el desarrollo, y hasta las influencias, de las ideas de uno de los dos ms
importantes filsofos del derecho del siglo XX. Segundo, presenta una interpretacin
crtica del trabajo de Hart (ms desarrollada en un artculo en el Texas Law Review24) que
articula mi propia visin del mbito. El libro tambin muestra que hay un humano, un sitio
emocional de la produccin de ideas, as como un conjunto de condiciones psicolgicas,
histricas e institucionales para su realizacin. Tal vez, esas no son cosas malas para
recordarles a los filsofos de cuando en cuando
The nightmare and the noble dream es, en gran medida, mi interpretacin de la vida,
personalidad y obra de Hart: Es, realmente, una biografa, alguien ms escribira un
relato muy diferente. No obstante, es la obra que he encontrado ms atractiva emocional e
intelectualmente, y la considero como mi obra ms plena hasta la fecha. No estoy segura
de si deseo ser recordada, pero s espero que el libro sea ledo durante muchos aos ms
y, de manera especial, que sea ledo por los estudiantes.
En bsqueda del sujeto responsable: Historia y Teora del Derecho penal.
Durante la ltima dcada, he estado trabajando, en los intersticios de otros proyectos,
en un programa de investigacin de larga duracin que explora el desarrollo histrico de
las ideas de la responsabilidad por el delito desde mediados del siglo XVIII. En los
comienzos del siglo XX, es poca exageracin decir que esa responsabilidad permanece
como la cuestin central de la teora normativa del Derecho penal. La obligacin del
Estado de probar, no slo que un acusado ha cometido una conducta delictuosa sino que es
responsable en el sentido de haber sido justamente llamado a rendir cuentas, es
considerada como la clave para justificar la imposicin de la responsabilidad y el castigo.
Es posible que los casos de apelacin en la mayora de los sistemas jurdicos del common

23
Lacey, N., Unspeakable subjects. Oxford: Hart Publishing, 1998.
24
Lacey, Analytical jurisprudence versus descriptive sociology revisited, cit.
law estn tantas veces ocupados con la interpretacin del elemento conductual de los
delitos, como con la condicin de la responsabilidad o las defensas.
Sin embargo, un breve estudio de no slo textos jurdicos y monografas tericas sino
tambin de proyectos de cdigos como el Cdigo Penal de los Estados Unidos da
testimonio de la preocupacin contempornea con cuestiones acerca del elemento de la
culpa; es decir, las condiciones bajo las cuales es apropiado declarar a un individuo
responsable de sus acciones. Esas condiciones de responsabilidad son generalmente
consideradas como basadas en condiciones generales de la capacidad humana: las
personas son responsables por lo que ellas hacen de forma intencional, consciente,
imprudente o negligente, porque su accina diferencia de la conducta involuntaria
involucra sus poderes de entendimiento y auto-control. Esta visin de la responsabilidad
como basada en la capacidad est a su vez incrustada en las nociones de la accin humana
que apuntalan las filosofas de la Ilustracin, tan ampliamente difundidas en la cultura
europea durante el siglo XVIII. Sin embargo, no ha habido suficiente investigacin sobre
cmo y cundo esas ideas encontraron su camino en las doctrinas del common law.
Este proyecto suscita preguntas sustantivas y metodolgicas sobre el tratamiento de la
responsabilidad en la teora del Derecho penal, y tiene dos propsitos sustantivos. Primero,
examina la manera en que la concepcin inglesa del Derecho penal sobre la
responsabilidad ha cambiado desde la mitad del siglo XVIII. Segundo, examina la relacin
entre esos cambios en el marco jurdico y ms ampliamente en los cambios sociales,
polticos y econmicos.25 Este aspecto de su argumento est basado en el supuesto de que
el Derecho penal puede tilmente ser examinado no slo como una institucin en s
misma, sino tambin como un ndice de cambios sociales generales. El proyecto por lo
tanto busca contribuir tanto a la teora social como al anlisis jurdico y a la historia.
Metodolgicamente, el proyecto contribuye a la cuestin general en la teora jurdica
que considero de ms gran inters e importancia: Cmo contribuyen los recursos
disciplinarios de la filosofa, la historia y las ciencias sociales a nuestro entendimiento del
derecho? La mayora de la investigacin en los trabajos de Derecho penal obran dentro de
uno de tres marcos disciplinarios: la investigacin doctrinal jurdica, la filosofa analtica o
las ciencias sociales. Por el contrario, mi objetivo es producir un estudio multidisciplinario
que explore la relacin entre la base jurdica de la responsabilidad penal y las ideas ms
generales de la responsabilidad influenciadas por los cambios socioeconmicos y
polticos, y por la rpida expansin de las ciencias sociales en los perodos en cuestin. El
proyecto por lo tanto se aleja de la concepcin de la teora del Derecho penal como
fundada primeramente en la filosofa analtica y el anlisis sistemtico de la doctrina
jurdica, hacia lo que puede llamarse una aproximacin genealgica. Su objetivo es
historizar la estructura as como el contenido del Derecho penal dentro de un amplio
marco terico social, dibujando vnculos entre la estructura conceptual de la doctrina del
Derecho penal y las funciones sociales sustantivas que el Derecho penal y la pena han

25
Para una vision ms detallada de este proyecto, ver mis escritos: Lacey, N., In search of the responsible
subject: history, philosophy and criminal law theory, Modern Law Review, vol. 64, 2001, pp. 350-371;
Lacey, N., Responsibility and modernity in criminal law, Journal of Political Philosophy, vol. 9, 2001, pp.
249-277.
previsto llevar a cabo en diferentes momentos de la historia. De esta forma, el proyecto
intenta construir un dilogo entre la teora del Derecho penal de matiz doctrinal y
filosfico, y los estudios socio-histricos de la justicia penal.

4. Cul es la relacin entre la filosofa del Derecho y la prctica jurdica?, los


filsofos del Derecho deberan preocuparse ms acerca del efecto de sus enseanzas
en la prctica jurdica?
Yo preferira explorar la relacin entre la filosofa del derecho y el derecho como un
conjunto de prcticas sociales una idea ms amplia que la prctica jurdica, aunque una
que incorpore la prctica del derecho como un aspecto importante de los fenmenos en
estudio.
Como ya he argumentado, toda la filosofa del derecho con la posible excepcin de
algn proyecto exageradamente utpico, slo prescriptivo que establezca un plan para una
especie de derecho o disposicin jurdica completamente nuevos- est dedicada a teorizar
los fenmenos sociales que tienen una existencia real, y los contornos sobre los que la
explicacin filosfica es, por tanto, responsable. He argumentado tambin que los
filsofos del derecho tienen que preocuparse no slo por el derecho en un sentido
conceptual o doctrinal, sino tambin en el sentido de una prctica social dinmica que es
interpretada y aplicada, con efectos decisivos sobre los individuos, grupos y en el orden
social. Algunas preocupaciones de la filosofa del derecho son de particular relevancia
para la prctica jurdica. Tal vez, los ejemplos ms obvios seran las teoras del
razonamiento jurdico, las consideraciones sobre la tica jurdica profesional y las teoras
constitucionales que exploran las responsabilidades de los jueces. No sera humano para
un filsofo del derecho no estar interesado en si su trabajo tiene un impacto, como por
ejemplo cuando un juez de apelacin recoge un argumento acerca de la mejor
interpretacin de un concepto jurdico tal como la causalidad. Es obvio que los filsofos
del derecho tienen una responsabilidad general como todos los acadmicos- de pensar
acerca del efecto de sus trabajos en la prctica en general y no simplemente en la prctica
jurdica. Pero la principal preocupacin de los acadmicos, entre ellos los filsofos del
derecho, debera ser la calidad intelectual de sus ideas y argumentos ms que su impacto o
recepcin.

6. A qu problema, tema o rama de la filosofa del Derecho le gustara que se


prestase ms atencin en el futuro?
Mi respuesta est suficientemente indicada por mis respuestas a la segunda y tercera
preguntas. Espero leer y contribuir ms al debate tanto sobre las cuestiones de segundo
orden de las contribuciones relativas de la filosofa y de las ciencias sociales a nuestro
entendimiento sistemtico y terico del derecho, cuanto a la jurisprudencia aplicada,
sobre la base de los recursos disciplinarios de la historia y de las ciencias sociales, junto a
la filosofa. Como he argumentado en otra parte, considero que esos gneros de trabajo
hacen bien a la aspiracin de H. L. A. Hart de contribuir tanto a la jurisprudencia
analtica como a la sociologa descriptiva. A diferencia de varios filsofos del derecho,
considero esta aspiracin ms como una clave fundamental que como un lamentable error
por parte de Hart.
Tal vez sera tambin apropiado decir algo sobre el estilo del trabajo que me gustara
ver en el campo. Como profesora de derecho, me angustia que muchas de las
investigaciones contemporneas sean muy complejas y abstractas, as como fuertemente
dedicadas a debates interiores de sectores particulares de la disciplina. Espero ensear el
derecho como un tema vivo: como un debate continuo ms que como una historia de las
ideas. Pero no siento que pueda recomendar a los estudiantes libros y artculos sobre los
que yo misma apenas pueda dar sentido. Con esto, no slo quiero lanzar una irnica
indirecta a acadmicos no identificados: quisiera incluir algo de mi propio trabajo dentro
de la crtica. Dada la estructura en forma de entrevista de este ensayo, es tal vez apropiado
concluir con una ancdota autobiogrfica. Recin publicado mi ensayo sobre la teora
feminista, un distinguido juez y acadmico con pesar me dijo, que l se haba sentido
incapaz de revisar el libro porque lo haba encontrado muy difcil de leer. Esto me
conmovi profundamente y me influenci mucho en mi aproximacin a la biografa de
Hart. En (dolorosa!) reflexin, sent que mi libro sobre la teora feminista podra haber
sido escrito de forma ms sencilla sin prdida de contenido, y cuestion la justificacin de
escribir algo que fuera inteligible slo a un grupo relativamente pequeo de compaeros
de profesin. 26 Por estas razones, me gustara mucho retornar al estilo legible y
relativamente econmico ejemplificado por el trabajo de Hart, el cual nos muestra ser
compatible enteramente con una sofisticacin intelectual autntica.
Traduccin de Francisco Martnez Cruz.

26
No quiero decir con esto, por supuesto, que el vocabulario tcnico (y por tanto inaccesible) nunca
est justificado. A veces como en el caso de la lgica formal- es indispensable. Su vigencia en la filosofa
jurdica contempornea, desde mi vista, sobrepasa cualquier concepcin razonable de su necesidad.
BRIAN R. LEITER

1. Por qu se interes inicialmente en la filosofa del derecho?


Mi explicacin por mi inters inicial en la filosofa del derecho es bastante mundana y
algo accidental. Haba ido a la universidad en 1980 con un inters en convertirme en
abogado, motivado en parte por mis simpatas polticas. Estas fueron formadas, es
importante resaltar, a finales de los setenta en los Estados Unidos, antes de la eleccin del
reaccionario Ronald Reagan y el extraordinario giro a la derecha de la vida poltica del
pas: As que se podra esperar que en aquel momento el progreso humano poda
alcanzarse mediante el derecho. En la secundaria, fui influenciado por la historia del
extraordinario lder de los derechos civiles A. Philip Randolph, as que la abogaca
(aunque Randolph no era un abogado) me pareca una forma en la cual poda defender
efectivamente importantes causas sociales, polticas y econmicas. Al mismo tiempo, fui a
la universidad de Princeton con un inters en la filosofa, un inters que haba crecido por
haber estudiado Sartre en la secundaria. El nico filosofo que conoc en el Princeton de la
poca fue Walter Kaufmann, quien, tristemente, Muri antes de mi primer ao! No
obstante, el estudio de la filosofa afortunadamente me captur. En abril de 1982, descubr
a Nietzsche en un curso con Richard Rorty (era su ltimo perodo en Princeton). Ello me
dej una profunda impresin (aunque despus me di cuenta que la visin particular de
Nietzsche que tena Rorty era totalmente errnea). Para el momento en que estaba listo
para graduarme, la eleccin entre entrar a la facultad de derecho (el derecho es un
posgrado en los Estados Unidos) o un doctorado en filosofa me pareci muy dura. Siendo
una persona con un temperamento adverso al riesgo, decid aplicar a ambosdespus de
todo, un ttulo en derecho garantizaba un trabajo, mientras un grado en filosofa noy fui
aceptado a ambos programas en la Universidad de Michigan en Ann Arbor.
El primer ao en la facultad de derecho fue muy poco inspirador. Tuve un par de
profesores serios e intelectualmente atractivosJames Kier (en derecho de la propiedad) y
James J. White (en contratos) resaltaban pero los otros eran bastante flojos como
pedagogos, y algunas veces como intelectuales. Pero como me haba comprometido a
estudiar derecho, naturalmente pens en vincular puntos de interseccin entre derecho y
filosofa. Un curso de Frederick Schauer sobre Realismo Jurdico y Estudios Crticos del
Derecho fue muy importante en formar mis intereses. En los realistas, encontr los
anlogos jurisprudenciales de Nietzsche: pensadores que eran escpticos, irreverentes de la
sabidura recibida, quienes no tenan paciencia por moralismos sin sentido y quienes
estaban listos para comunicar verdades incmodas. En los aos finales de la escuela del
derecho, escrib una serie de ensayos para seminarios y estudios independientessobre
varios aspectos del realismo jurdico y los asuntos jurisprudenciales sobre la
indeterminacin del razonamiento jurdico que surgan. Estos escritos constituyeron, como
me gusta decirlo, mi segunda disertacin (la real fue sobre la filosofa moral de
Nietzsche, escrita bajo la supervisin primaria del filsofo moral Peter Railton). A travs
los Realistas Jurdicos Estadounidenses, pero mediados a travs de una educacin
filosfica general, encontr mi camino hacia los problemas de la filosofa del derecho.


University of Chicago Law School. Publicado originalmente en ingls en Morton E.J. Nielsen (ed)
Legal Philosophy: Five Questions (Automatic Press, 2007).
2. Por cul de sus contribuciones a la filosofa jurdica hasta ahora le gustara
ms ser recordado, y por qu?
Primero, espero haber redimido la jurisprudencia realista como una tema serio para
un pensamiento filosficamente informado sobre el derecho. Los realistas fueron
abogados, no filsofos, pero al contrario de muchos filsofos, ellos entendan cmo los
jueces y tribunales funcionan en realidad. He tratado de proporcionar algunas
motivaciones filosficamente reconocibles para su perspectiva sobre el derecho y los
tribunales y, al mismo tiempo, ofrecer una reconstruccin rigurosa de sus tesis distintivas.
Debemos pensar con algo de simpata el proyecto de los realistas y sus enseanzas, y
debemos notar que Hart y otros jurisprudentes dominantes, quienes les criticaron, no
entendieron realmente a sus oponentes.
En segundo lugar, espero haber hecho a la filosofa del derecho ms de su
metodologa. Debido a que en parte vengo a la filosofa del derecho por un (feliz)
accidente, as como de la perspectiva de las simpatas ampliamente naturalistas en la
filosofa, he tratado de forzar a los filsofos del derecho a ser auto-conscientes acerca de
su mtodo de silln y, en particular, acerca de los costos de resolver problemas sobre la
naturaleza de X sean sobre el derecho o sobre algo msmediante la referencia a
juicios intuitivos de un grupo de encuestados no selectivos. En la mayor parte de las reas
de la filosofa, esta preocupacin ha venido al foro en dcadas recientes, aunque no en la
filosofa del derecho, quiz debido a la red inusualmente insular de jurisprudentes que han
venido a ser tenidos en cuenta. Puedo no estar en lo cierto acerca de la consecuencia del
escepticismo acerca de la metodologa de la filosofa del derecho, pero espero que su
inocencia metodolgica ahora sea una cosa del pasado.

3. Cules son los temas ms importantes de la filosofa del Derecho, y porqu


son temas distintivos de sta y no de cualquier otra disciplina?
Los que han sido los asuntos ms importantes en la teora del derecho durante los
ltimos cincuenta aos o ms es decir, lo que demarca a las normas jurdicas de otras
normas comunes en las sociedades humanas fue tratado con gran poder por H. L. A. Hart
(quin se bas en Kelsen, pero lo enmend de forma correcta) y su entonces estudiante
Joseph Raz. El positivismo es claramente la posicin default con respecto al problema de
la demarcacin, incluso para los iusnaturalistas ms serios, como John Finnis. La razn
por la cual este es un problema distintivo de la filosofa del derecho es bastante obvia.
Existen otros problemas que son denominados de jurisprudencia especfica es
decir, las investigaciones de los fundamentos filosficos de las diferentes reas
substantivas (por ejemplo, derecho penal, responsabilidad extracontractual y contratos)
que tambin parecen ser problemas distintivos de la filosofa del derecho. Debo confesar
que estos tpicos distintivos siempre me han parecido bastante extraos, dado que
involucran intentos de proporcionar racionalizaciones conceptuales de cuerpos de doctrina
que surgen en largos perodos de tiempo y en respuesta a intereses econmicos y polticos
difusos. Sera extraordinario si estas teoras tuvieran alguna coherencia conceptual y, por
supuesto, resulta que no la tienen. No obstante, en la medida en que la jurisprudencia
especial se conecte con los esfuerzos de reforma del derecho, sin duda tiene sentido.
Ms all de estas dos rbricas de jurisprudencias general y especial, no creo que
existan problemas distintivos de filosofa jurdica, ni pienso que los problemas
distintivos ahora sean los ms interesantes. El derecho tiene tantas similitudes con otros
sistemas de gua normativa de la conducta, tanto en su carcter terico (por ejemplo, en
pretender proporcionar razones para la accin e imponer obligaciones; en su dependencia
en patrones conocidos de razn prctica; en su dependencia de conceptos como
responsabilidad, culpa y reproche; y en su dedicacin a cuestiones sobre prueba y verdad)
y su contexto institucional (por ejemplo, en utilizar coercin organizada y jerarquas de
funcionarios para la toma de decisiones oficiales) que sera pasmoso que la reflexin
filosfica no se intersecte a mltiples niveles con preguntas de filosofa moral y poltica,
semntica, metafsica, epistemologa y teora de las decisiones. Ms all de eso, por
supuesto, el giro naturalista en la filosofa el reconocimiento de la medida en la cual los
problemas filosficos se generan de hechos empricos en las ciencias significa que
tambin deberamos esperar que las caractersticas tericas e institucionales aparentemente
distintivas de los sistemas jurdicos de gua normativa y control de la conducta tambin
caigan dentro del mbito de la investigacin psicolgica y sociolgica. La especializacin
intelectual, una consecuencia del surgimiento y proliferacin de las universidades de
investigacin, especialmente en las sociedades capitalistas avanzadas, significa que es ms
probable que existan incentivos institucionales para estudiantes y tericos del problema de
la demarcacin y su progenie por muchos aos ms. Pero este desarrollo econmicamente
generado, tambin puede crear condiciones bajo las cuales los problemas distintivos de
la filosofa del derecho parecern anticuados.

4. Cul es la relacin entre la filosofa del Derecho y la prctica jurdica?, los


filsofos del Derecho deberan preocuparse ms acerca del efecto de sus enseanzas
en la prctica jurdica?

La mayor parte de la investigacin filosfica se dirige hacia la verdad y el


entendimiento, no hacia tener efectos en la prctica, no es obvio que la filosofa del
derecho deba ser diferente. Incluso, si alguien acoge un dictado marxiano acerca de la
filosofa, en el sentido de que todas las preguntas que no afectan la prctica son
simplemente escolsticas, lo cual pondra afortunadamente, por ejemplo, a toda la
metafsica de silln en la cesta de la basura no veo ninguna razn por la cual la filosofa
del derecho tenga una carga especial en esta materia. La filosofa moral es casi totalmente
irrelevante para como las personas conducen sus vidas y la filosofa de la ciencia no tienen
ningn efecto en la prctica cientfica (en realidad, la mayor parte de los cientficos tienen
una notoria indiferencia y prevencin hacia la reflexin filosfica de sus asuntos). Si la
filosofa del derecho es la nica de las ramas de la filosofa que se supone debe afectar la
prctica sobre la cual filosofa, entonces una razn especial debe presentarse. Ahora, puede
decirse que, al menos en los Estados Unidos, las escuelas de derecho a menudo apoyan el
estudio de la filosofa del derecho y, dado su misin, estn legitimadas para esperar que la
filosofa del derecho afecte la prctica jurdica. La comparacin con las escuelas de
medicina es instructiva, ya que una rama de la filosofa que ellas a menudo apoyan,
concretamente la biotica, es ofrecida precisamente por su pretendida relevancia para la
prctica clnica. As que aqu, puede parecer, est una razn institucional para que la
filosofa del derecho, al menos en tanto las facultades profesionales apoyen su estudio,
deba afectar la prctica.
Pero esta observacin simplemente nos fuerza a aclarar qu significa afectar la
prctica. La mayor parte de la academia en los Estados Unidos desde la jurisprudencia
al anlisis econmico pasando por la teora constitucional, de hecho, no afecta la
prctica en el sentido de influenciar directamente cmo los abogados asesoran a sus
clientes, o cmo las corten deciden los casos, o como las legislativos disean las leyes.
Otra forma, no obstante, de afectar la prctica es, por supuesto, afectar la mentalidad, la
perspectiva, o el repertorio intelectual de los practicantes. Aqu, la filosofa del derecho
ofrece tanto, sino ms, que la mayora de las otras ramas de la academia moderna. En
realidad, dado su nfasis tradicional en la claridad, rigor analtico y en hacer explcitas
presuposiciones conceptuales y normativas, la filosofa del derecho est al menos en mi
experienciaentre las ofertas ms prcticas en el currculo. (Un estudiante de la teora
constitucional contempornea de los Estados Unidos, por ejemplo, no se ir pensando que
ella ensea rigor analtico o argumentativo). Ciertamente, cuando el campo de la
jurisprudencia es construido naturalistcamente de modo que, por ejemplo, las
afirmaciones realistas sobre lo que las corten realmente hacen sean un tema central de
investigacin entonces es claro el beneficio prctico para los abogados en
entrenamiento.

5. A qu problema, tema o rama de la filosofa del Derecho le gustara que se


prestase ms atencin en el futuro?
Me parece que segn su estado actual, la jurisprudencia general es un campo
ligeramente moribundo. Parcialmente, esto es porque Hart y Raz ofrecieron respuestas
plausibles, dadas sus herramientas metodolgicas, a algunos de los problemas principales
(como fue discutido anteriormente), y parcialmente porque Ronald Dworkin ha
desfigurado la investigacin intelectual honesta en el campo a travs de sus repetidas
malas representaciones de las tesis de los positivistas jurdicos, y su promulgacin infinita
de distinciones y categoras confusas (y a menudo sin sentido), con poca consideracin
sobre cmo se ubican en los debates existentes, o en las posiciones en esos debates.
(Existe algn trabajo por hacerse para aclarar los escombros de las intervenciones de
Dworkin, aunque imagino que dentro de los prximos diez o veinte aos se har pero
limpiar escombros no es lo mismo que avanzar la comprensin). An as, la jurisprudencia
general, dentro del poderoso marco que nos fue legado por Hart y Raz, presenta algunos
tpicos que demandan mayor escrutinio, por ejemplo, acerca de la naturaleza de las reglas
y la fuerza normativa y el estatus de las reglas convencionales. Hart nos ense que no se
puede explicar el fenmeno social del derecho sin recurrir a la idea de regla, quiz,
deberamos tratar a las reglas como explicativamente primitivas, pero an es muy pronto
para llegar a esa conclusin. Los tericos iusnaturalistas siempre han ejercido presin
sobre la idea de la obligacin jurdica como una categora distinta de la obligacin
moral, y el mismo Hart, como aprendimos de la biografa de Nicola Lacey, no estaba
tranquilo sobre cmo entender la segunda. Aunque tenemos una nocin de obligaciones
convencionales aquellos que juegan ajedrez tienen una obligacin de mover los alfiles
diagonalmente no tenemos una explicacin satisfactoria de las obligaciones
convencionales o si ellas son explicativamente adecuadas para la nocin de la obligacin
en el derecho.
Por fuera de la jurisprudencia general, dentro de la tradicin establecida por Hart y
Raz o quiz, suplementando la tradicinexisten una variedad de temas y problemas
que merecen atencin. Sin ningn orden particular, existen pocos que merecen ms
atencin acadmica:
(1) El realismo escandinavo merece una reconsideracin simptica, entre las lneas
que he intentado hacer desde su (distante!) primo estadounidense. Es cierto que los
escandinavos sufrieron del vicio de estar motivados casi exclusivamente por las doctrinas
del positivismo lgico en semntica, epistemologa y ontologa, doctrinas que estn en
gran medida moribundas (por buenas razones) en filosofa. Aun as, la concepcin
naturalista general del mundo que anim sus escritos tericos no est moribunda y la
pregunta de cmo acomodar normas dentro de tal visin del mundo sigue viva. Quiz los
escandinavos todava tienen algo que ensearnos? Ciertamente, no han recibido un
escrutinio simptico dentro de la jurisprudencia anglfona.
(2) El surgimiento de la filosofa experimental que integra los mtodos de la
psicologa emprica dentro de la investigacin filosfica debe cambiar la prctica de la
filosofa jurdica. Las afirmaciones oxonienses acerca de las intuiciones ordinarias acerca
del concepto de derecho, autoridad y obligacin deben exponerse para responder la
evidencia emprica acerca de esas intuiciones. Y en la medida en que esas intuiciones
varan a lo largo de dimensiones demogrficas por ejemplo, etnicidad, clase,
nacionalidad, tal vez incluso gnero la jurisprudencia general tendra que asumir una
reflexin meta-filosfica a la cual no est acostumbrada.
Puede resultar que, obviamente, estaban en lo correcto las intuiciones de Hart acerca
de lo que la persona ordinaria sabe acerca del sistema jurdico municipal. Pero si las
intuiciones acerca de los conceptos que se relacionan con el derecho como los
conceptos que pertenecen a la justificacin epistmica o a la ilicitud moral son hostiles a
variables econmicas y sociales, entonces la filosofa del derecho tendr que explicar
porqu sus resultados importan. Estos asuntos estn ntimamente conectados a la pregunta
general de si el concepto de derecho es un concepto hermenutico, es decir, uno cuya
extensin est fijado por como las personas lo usan para dar sentido de ellos mismos y sus
prcticas. Si el concepto de derecho es, como Hart y Raz parecen pensar, un concepto
hermenutico, y si resulta que es sensible a variables econmicas y sociales, entonces la
jurisprudencia general terminar siendo una clase de jurisprudencia particular aunque
de un modo muy distinto a la forma en que Hart, correctamente, diagnostic la teora de
Dworkin como un ejemplo de teora particular. Pero este espectro solo se avecina sobre
la jurisprudencia general como es practicada actualmente por su dependencia a un mtodo
anlisis de la extensin de los conceptos mediante referencia a intuiciones acerca de
casos posibles que puede ser inapto para su materia. Las teoras socio-cientficas del
derecho en su estado actual no son epistmicamente robustas o impresionantes en sus
resultados, pero, quiz el principio metafsico y epistemolgico de que solamente lo
causalmente eficaz es real y conocible debe todava triunfar sobre la comprensin
hermenutica del concepto del derecho? Esto demandar que la jurisprudencia general se
comprometa con asuntos ms amplios en la filosofa natural y de las ciencias sociales en
mayor medida que hasta ahora.
(3) El deber implica poder es una restriccin plausible en teorizacin por igual en la
tica y la epistemologa, pero merece ms consideracin de la que ha recibido a la fecha en
la jurisprudencia general, especialmente la teora de la adjudicacin. Jerome Frank, el ms
extremo y a menudo el menos sensible de los realistas jurdicos americanos, afirm que
solo podemos entender cmo piensan los jueces entendiendo lo que l entenda era un
hecho psicolgico bruto acerca de las tomas de decisiones humanas, es decir, que
comienzan con corazonadas acerca de las consecuencias y luego van retrocediendo hacia
las razones. Aunque nuestra comprensin de la psicologa de las decisiones y el
razonamiento se ha incrementado substancialmente desde la poca de Frank, no juega
ningn papel en las teoras mejor conocidas de la adjudicacin y el razonamiento jurdico.
Estara bien, si estuviramos dispuestos a renunciar al deber implica poder, pero no de
otra forma. Obviamente, habrn motivaciones polticas para resistir esta incursin de la
psicologa en la teora de la adjudicacin, dado el mito popular de la autonoma del
razonamiento jurdico y el gobierno de las leyes, no de los hombres. Pero las
consideraciones polticas cnicas no son una excusa para los acadmicos, as que la
jurisprudencia tendr que responder a la psicologa si merece ser tomada en serio en las
dcadas que siguen.
(4) La filosofa del derecho de los ltimos cien aos siempre ha sido una beneficiaria
(o vctima) de los desarrollos filosficos generales. El realismo jurdico escandinavo fue el
siervo del positivismo lgico, la teora de Kelsen tena la imprenta del neokantianismo
alemn sobre ella, y Hart trajo a la filosofa del lenguaje ordinario de J. L. Austin (y algn
wittgesteinismo suave) a la filosofa del derecho en los cincuenta y sesenta. La revolucin
naturalista de finales del siglo XX en la filosofa anglosajona est teniendo alguna
incursin en la filosofa, pero los problemas ms significativos del futuro sin duda se
forjarn en la herrera de los desarrollos filosficos ms generales. Cuando pienso en los
gigantes creativos intelectuales que ms han contribuido a la teorizacin acerca de los
sistemas de poder normativo durante ms de doscientos aos, tres resaltan por su
profundidad: Marx, Nietzsche y Freud. He defendido su continua importancia como parte
del giro naturalista general de la teora normativa, uno que debera abarcar a la teora
jurdica tambin. Esto significa que los filsofos jurdicos deben estar pensando acerca de
la psicologa de la moralidad y la agencia, el papel de los intereses econmicos tanto en el
derecho substantivo como en su articulacin terica, las restricciones que la naturaleza
humana impone en el derecho y la regulacin jurdica, y quiz, de forma ms importante,
lo que la pretensin fundamental de que los seres humanos tienen una conducta racional
ntimamente unida a su igualmente fundamental irracionalidad significa para todos los
sistemas de gobierno normativo, jurdico o otros.
MARGARET MARTIN

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?


Mtodo
La aproximacin metodolgica que es apropiada para la investigacin jurisprudencial
es un mtodo focal o basado en ideales mediante el cual uno explora las diferencias entre
sistemas jurdicos ideales y sus contrapartes menos deseables. Para entender por qu este
mtodo es valioso, es til considerar algunos de los defectos graves de la metodologa
dominante antes de volver a las que considero son las virtudes de una aproximacin basada
en ideales. El mtodo de casos centrales es a menudo subestimado como una investigacin
normativa, una asignatura inadecuada para la investigacin en la filosofa del derecho.
Este paso es muy apresurado por las siguientes razones. Considere la idea de que lo
que el derecho es puede ser distinguido de lo que debe ser.1 Para ver los lmites de este
credo positivista, es til considerar por qu este eslogan es tan poderoso: siempre hay una
perspectiva desde la cual una norma dada puede ser evaluada. Cierta norma jurdica o cierto
sistema de normas siempre pueden ser sometidas a una crtica moral. As que la segunda
mitad del slogan es verdadera, casi que por definicin. Es la primera mitad del credo la que
desafa de forma seria a los positivistas Es el derecho slo una cuestin de hechos? Ms
especficamente, Se entiende mejor al derecho como un conjunto fctico de normas?
Puede el concepto de los sistemas jurdicos ser simplemente descrito?, o Entran los
juicios de valor implcita o explcitamente al hacer tales determinaciones? Estas preguntas
son ms difciles de responder afirmativamente de lo que uno podra asumir2 . Tambin
podemos preguntar si el mtodo habitual de los positivistasbuscar el denominador comn
entre los sistemas jurdicos existentescontribuye a iluminar la naturaleza del derecho.
Se pueden plantear serias dudas acerca del valor de este mtodo, una vez resulte claro
qu tipos de preguntas quedan excluidas. No podemos, por ejemplo, preguntar sobre las
habilidades del derecho para suscitar el orden y permanecer fieles al mtodo hartiano
(como se esboz arriba). La preocupacin no es simplemente porque las suposiciones
implcitas de valor acompaan a la explicacin funcional,3 el miedo tambin es a que al
centrarse en la funcin del derecho no se puedan producir resultados que sean universales
en el sentido deseado del trmino (i.e. compartido entre todos los sistemas existentes4.) El
problema es que si examinamos los sistemas jurdicos existentes, pronto descubrimos que
hay ms de una forma en la que el derecho puede contribuir al orden social. El miedo es el


University of Western Ontario. Faculty of Law
1
Para determinar si el derecho es fundamentalmente una herramienta, debemos determinar si es
igualmente til para el bien y para el mal. Este debate nos lleva ms all de las observaciones bsicas
mencionadas arriba. Ver el debate entre N.E. Simmonds y Matthew Kramer. El ms reciente intercambio
puede ser encontrado en el American Journal of Legal Theory. Ver: Kramer, M. H., Incentives, interests, and
inclinations: legal positivism redefended, American Journal of Jurisprudence, vol. 51, 2006, pp. 165-178;
Simmonds, N. E., Evil contingencies and the rule of law: a response to Hamish Stewart American Journal
of Jurisprudence, vol. 51, 2006, pp. 179-190
2
Martin, M., Judging Positivism. Oxford: Hart Publishing, 2014.
3
Esto tambin es una preocupacin, ver: Martin, Judging Positivism, cit.
4
Green, L., Law as a Means, en Cane, P., (ed): The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century.
Oxford: Hart Publishing, 2010, p. 84
mecanismo central en algunos regmenes, en tanto que la aceptacin internalizada juega un
papel fundamental en ayudar al derecho a suscitar el orden.
Los filsofos del derecho se enfrentan a una encrucijada. Ellos pueden explorar las
diferentes formas en las que el derecho puede contribuir al orden, o ellos pueden decidir
simplemente no hacer esta pregunta. Yo abogo por la segunda de las dos opciones, en tanto
que muchos positivistas destacados siguen el primer camino. Dado que la relacin del
derecho con el orden es central a nuestra experiencia de derecho, parece lgico tratar de
entender cmo el derecho contribuye al orden, aun si esto significa que debamos
enfocarnos en las diferencias entre los sistemas jurdicos, en lugar de sus caractersticas
comunes.
Es importante tener presente que la pregunta sobre el rol del derecho para suscitar el
orden fue considerada fundamental por positivistas prominentes, quienes ahora rehyen
tales explicaciones.5 El mtodo positivista insta a los filsofos del derecho a detener sus
investigaciones cada vez que la apreciada divisin entre hechos y valores es violada, o cada
vez que el denominador comn no puede encontrarse.6 No es un hecho que el mtodo
conceptual sea el camino para la verdad en la jurisprudencia. La filosofa, a diferencia de
otras disciplinas, siempre considera a la verdad como un asunto a tratar.
Para entender por qu el mtodo de los casos centrales no puede ser subestimado como
una investigacin puramente normativa, hay que ver que el producto de este mtodo es
incompatible con el producto de la aproximacin hartiana y tambin le compite. El ejemplo
al que siempre vuelvo para ilustrar este aspecto es uno que propone Aristteles, clebre por
utilizar el mtodo de los casos centrales 7 . Para entender la naturaleza de la amistad,
Aristteles sostiene que lo que debemos comprender es su manifestacin ideal. El caso
ideal de amistad es el de dos personas que se desean a cada uno el bien por razn del otro8.
Hay otros tipos de amistad que no alcanzan el nivel del ideal. Algunas amistades se basan
en el placer y cesan cuando el placer cesa, otras en la utilidad. Una vez ms, cuando la
persona no es til, la amistad desaparece. Estas dos formas de amistad son transitoriasla
otra persona es solo un medio para los propios fines egostas. El caso ideal es la nica
versin desinteresada de la amistad, y ms estable y ms deseable. El universal es
entendido a travs de los lentes del caso ideal.
Al comparar las similitudes y diferencias entre los casos centrales y las contrapartes
disfuncionales, podemos ganar un entendimiento ms claro de los tres tipos de amistades.
No estamos simplemente interesados en cmo debe ser la amistad, sino ms bien en
entender las relaciones como se dan en este mundo. El mtodo del caso central compite con
el mtodo hartiano. Si aplicamos el mtodo hartiano al concepto de amistad, descubrimos
que se suprimen las caractersticas ms importantes que emergen del anlisis aristotlico.
Por supuesto, esto es deliberado. Cuando buscamos los puntos comunes entre todos los
tipos de amistad, obtenemos, de forma predecible, un concepto pobre: los amigos se
conocen, gastan el tiempo juntos y aparentemente se agradan entre s. En realidad, no

5
Compare los siguientes dos pasajes: Raz, J., The authority of law: essays on law and morality New
York, Oxford: Oxford University Press, 1979, pp. 50-51, and Raz, J., Postema on laws autonomy and Public
Practical Reason: a critical commentary, Legal Theory, vol. 4, nm. 1, 1999, pp. 3-11.
6
En realidad, es muy difcil mantener separados a los dos reinos. Ver: Martin, Judging Positivism, cit.
7
Martin, M., Razs The morality of freedom: two models of authority, Jurisprudence, vol. 1, nm. 1,
2010, p. 64.
8
Aristteles, tica a Nicmaco, 11598b 10 - 1159 15
entendemos ningn tipo de amistad, an ms, (dira yo) el concepto hartiano no nos ayuda a
entender lo que la amistad es.
En resumen, es a travs de la comparacin detallada de los casos existentes de una
especie lo que ilumina aquello sobre lo que deseamos explorar. En mi opinin, lo mismo es
vlido para el derecho: la construccin de un concepto pobre de derecho que emerge
cuando buscamos los puntos comunes entre los sistemas jurdicos no es el camino hacia el
entendimiento filosfico. Es una mera abstraccin que nos dice extraordinariamente poco
acerca del derecho tal como lo encontramos (y an menos si adherimos estrictamente al
mtodo y dejamos a los socilogos explorar la pregunta sobre la relacin entre el derecho y
el orden).
Una teora del derecho de los casos centrales emerge del simple acto de comparar los
sistemas existentespor ejemplo aquellos que son dominados por el miedoy aquellos en
los que la aceptacin es la ms destacada relacin que los ciudadanos tienen con el derecho
(un ideal tambin puede emerger por otros caminos que tambin son esclarecedores).9 Al
entender en mayor detalle cmo el derecho ordena a las sociedades, podemos entender ms
claramente las caractersticas que distinguen los buenos sistemas de sus contrapartes
perversas.
Preguntas
Las preguntas que son importantes y que deberan ser abordadas por los filsofos son
numerosas. La naturaleza de las preguntas que pueden ser planteadas y las respuestas dadas
no pueden ser predeterminadas. Una vez la distincin normativa/descriptiva es revelada
como solo una de las formas de pensar acerca del derecho (y una muy discutida), entonces
el debate jurisprudencial puede ser expandido. En lugar de rechazar rpidamente
aproximaciones alternativas como no jurisprudenciales, los filsofos del derecho
deberan sentirse exhortados a debatir con sus competidores en la bsqueda de ideas acerca
de la naturaleza del derecho. Las preguntas sobre el mtodo y la sustancia estn siempre
sobre la mesa, por as decirlo.
Una pregunta que me interesa (y que espero explorar en el futuro) es la forma en la que
el derecho contribuye o impide traer justicia al mundo. Al ser ubicado en el contexto del
mtodo de los casos centrales, se hace posible ver las conexiones entre el derecho y la
justicia que pueden ser inherentes al caso ideal.10 Tambin es til pensar la pregunta en
relacin al derecho internacional. Es una nueva frontera donde las ideas acerca del derecho
(y la justicia) informan el trabajo de los abogados internacionalistas. Es importante pensar a
travs de los ideales jurdicos, porque su implementacin afecta las vidas de muchos11. La
teora y la prctica se entrecruzan.

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?

9
Ver: Simmonds, N.E., Law as a moral idea. Oxford: Oxford University Press, 2007; Finnis, J., Natural
Law and Natural Rights. Oxford: Oxford University Press, 2011.
10
Ntese que podemos ver como la tesis de la separacin slo tiene sentido si uno adopta la
metodologa hartiana.
11
Martin, M., Between utopian dreams and political realities, en Tanquay-Renaud, F., y Stribopoulos,
J. (eds): Rethinking criminal law theory: New Canadian perspectives in the philosophy of domestic,
transnational, and international criminal law. Oxford: Hart Publishing, 2012.
Mi primer encuentro con la filosofa jurdica fue en un curso de postgrado enseado
por Wil Waluchow. Fue en excelente curso que cubri muchos de los debates
contemporneos. Fui expuesta a todos los gigantes en el campoHart, Dworkin, Raz,
Coleman y Leiter (para nombrar solo unos pocos). Me sent particularmente atrada a la
discusin sobre la relacin entre mtodo y sustanciaBrian Bix, Frederick Schauer y John
Finnis fueron autores que plantearon preguntas sobre las que contino reflexionando. De
hecho, mi trabajo principal se centra en dichos temas. Mi inters no es principalmente con
la sustancia de las diferentes posiciones, sino tambin con la metodologa. Como mencion
antes, me preocupa el estado del debate hoy en da y, en particular, la tendencia a
interrumpir prematuramente el dilogo entre las posiciones divergentesuna cuestin que
Andrew Halpin articula muy convincentemente en un artculo reciente12.
He sido muy influenciada por el trabajo de N. E. Simmonds. Me inspiraron sus
primeros trabajos, una coleccin de reflexiones crticas sobre el status quo de la filosofa
del derecho. 13 La belleza de su trabajo est en que plantea ms preguntas de las que
responde (y responde muchas). Los escritos de Lon Fuller tienen una caracterstica similar.
Fuller es menos sistemtico en sus aproximaciones a la teora jurdica que muchos de sus
adversarios, pero l est constantemente reflexionando sobre varios aspectos de la prctica
jurdica, movindose constantemente entre ideas abstractas y ejemplos particulares del
mundo real, dejando un sendero de preguntas para que los futuros jurisprudentes
reflexionen. The law in quest of itself (El derecho en busca de s mismo)14 es uno de mis
favoritos es un gran libro con un ttulo maravilloso.

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
Mi trabajo principal es una crtica del positivismo jurdico (especialmente a la versin
de Raz). En Judging positivism15, demuestro la forma en la que Raz altera su teora a lo
largo del tiempo y cmo esas alteraciones han producido profundas inconsistencias e
incoherencias en sus posiciones. Mi objetivo central es resaltar cmo muchas de las
suposiciones establecidas que hoy son tratadas como verdades, son discutibles y necesitan
de una defensa. Yo exploro la distincin fundacional entre la jurisprudencia normativa y
descriptiva, as como otras importantes distinciones (tales como la distincin entre una
teora jurdica y una teora de la adjudicacin) que a menudo estructuran el debate en la
filosofa del derecho. Mi esperanza es que el debate pueda ser dinamizado. Si no hay un
nico camino al entendimiento iusfilosfico, entonces puede ocurrir una ms amplia
conversacin.
Tambin estoy interesada en explorar la naturaleza del derecho internacional con el fin
de arrojar luz tanto al derecho domstico como al internacional. Lo atractivo del derecho
internacional es que las ideas realmente funcionan en la prctica, las ideas de los abogados
internacionalistas acerca de lo que constituye el derecho y su capacidad para lograr la

12
Halpin, A., Austins Methodology? His bequest to Jurisprudence, Cambridge Law Journal, vol. 70,
2011, pp. 175-202.
13
Ver, por ejemplo, Simmonds, N.E., Bluntness and bricolage, en Gross, H., and Harrison, R.(ed),
Jurisprudence Cambridge Essays. Oxford: Clarendon Press, 1992; Simmonds, N. E., Between positivism
and idealism, Cambridge Law Journal, vol. 50, 1991, pp. 308-329
14
Fuller, L., Law in quest of itself. Boston: Beacon Press, 1966.
15
Martin, Judging Positivism, cit.
justicia. Tambin me preocupo por las desventajas potenciales de las ambiciones nobles de
los abogados internacionalistas16. Creo que explorar las suposiciones en las que se basa el
continuo desarrollo del derecho internacional es un importante proyecto en el que los
tericos del derecho pueden desempear un papel.

16
Martin, Between utopian dreams and political realities, cit.
DAN PRIEL: POSITIVISMO Y LA SEPARACIN DEL DERECHO Y LA
JURISPRUDENCIA

I.

La marca de la teora analtica contempornea del derecho es el aislamiento intelectual.


Tengo en mente tres clases de aislamiento:
(1) Aislamiento de la prctica jurdica: la filosofa del derecho est generalmente
desinteresada en la prctica jurdica. No es poco comn encontrar un libro de filosofa del
derecho que no cite una decisin judicial o un texto legislativo y que parezca estar poco
interesado en las actitudes reales de los practicantes del derecho. En realidad, el sentimiento
que a veces se obtiene del trabajo en jurisprudencia o teora del derecho es que referirse a la
prctica jurdica real es alguna forma de traicin filosfica, que preocuparse por el quehacer
diario del sistema jurdico es algo que de alguna forma socava la pureza de la investigacin
filosfica en el derecho. Cuando esta actitud se combina con la opinin de que la filosofa
del derecho debera enfocarse solamente en aquellas caractersticas que los sistemas
jurdicos tienen de forma necesaria, el resultado es la clase de investigacin que casi
inevitablemente ignora todos los aspectos del derecho. Esta actitud a menudo va
acompaada por la tesis de que buscar la relevancia prctica de las investigaciones es de
alguna forma innecesario o aun errneo. El trabajo jurisprudencial se justifica como la
bsqueda del conocimiento en pos del conocimiento, un conocimiento que, por lo tanto, no
necesita tener ninguna relevancia prctica. Incluso, algunas veces se sugiere que buscar tal
relevancia prcticaalgo que podra servir como una salida contra esta clase de
aislamiento en el trabajo jurisprudenciales un malentendido antifilosfico1 sobre lo que
trata la jurisprudencia. El resultado es que la clase de objeto que queda para ser investigado
no es el derecho que los abogados, o los ciudadanos comunes, tienen en mente cuando
hablan de derecho. Peor an, como resultado de este aislamiento, la jurisprudencia fracasa
en conseguir el objetivo incluso ms modesto de iluminar aspectos de la prctica jurdica. A
pesar de pretender proporcionar una explicacin descriptiva de la naturaleza del derecho,
el resultado es algo que, sospecho, sera irreconocible para la mayor parte de los
practicantes.

(2) Metodologa Aisladora: La tesis predominante en la filosofa del derecho es


opuesta a la importancia de los potenciales aportes de las ciencias naturales y sociales2. El
principal mecanismo utilizado es el anlisis conceptual desde el denominado punto de
vista interno. Esta expresin tiene diferentes significados para diferentes acadmicos y
aqu no tratar de desenredar todos estos significados. No obstante, de diferentes formas,


Osgoode Hall Law School, York University.
1
Ver, Gardner, J., Legal Positivism: 5 Myths, American Journal of Jurisprudence, vol. 46: 2001, pp. 633-
66. Varios grandes filsofos, incluyendo algunos que Gardner menciona como los fundadores del positivismo
jurdico, fueron anti-filosficos de acuerdo a este estndar.
2
Sobre este asunto digo mucho ms en Priel, D., Jurisprudence between Science and the Humanities,
Washington University Jurisprudence Review, vol. 3. Disponible en: http://ssrn.com/abstract=1566858 y
(Proximamente): Toward Classical Legal Positivism, manuscrito no publicado, disponible en
http://ssrn.com/abstract=1886517
todos usan la expresin para bloquear inputs de otras disciplinas. Para H. L. A. Hart, por
ejemplo, el punto de vista interno, entre otras cosas, se contrasta con el mtodo de las
ciencias naturales que l consideraba intil para el propsito de explicar un fenmeno
social normativo. Lo que Hart ofreci en reemplazo fue una sociologa desde el silln Se
podra haber pensado que la aproximacin descriptiva de Hart que buscaba entender la
conducta normativa apelando a determinadas actitudes de las personas vera ms
favorablemente a la psicologa para una perspectiva ms cercana de la forma en la cual las
personas razonan en realidad. De hecho, sin embargo, la investigacin sicolgica ha tenido
poco impacto en su trabajo o en el trabajo de muchos filsofos del derecho que han buscado
avanzar sus ideas.

(3) El derecho como algo distinto de otras cosas. Si los anteriores aislamientos son de
naturaleza negativa, este es parte de la agenda positiva de la materia. Una segunda
caracterstica de la aproximacin aislacionista es la tendencia a tratar de definir el derecho
distinguindolo de otras cosas, en vez de enfocarse en lo que el derecho hace o puede
hacer3. El mayor foco de atencin ha sido el lmite entre el derecho y la moralidad, lo cual,
consciente o inconscientemente, probablemente ha contribuido a otra clase de aislamiento,
esta vez entre la filosofa jurdica y el resto de la academia jurdica, donde parece que un
lmite diferenteentre derecho y polticaha sido el mayor foco de atencin4.
Un segundo debate relacionado se ha ocupado de los lmites entre las diferentes teoras
jurisprudenciales, uno entre el positivismo jurdico y el iusnaturalismo, y progresivamente
en aos recientes entre los positivistas mismos. A veces, este debate desarroll un
metadebate, no acerca de los lmites entre el derecho y la moralidad, sino sobre la forma
correcta de entender los lmites entre las teoras jurisprudenciales opuestas. En ambos
casos, despus de mucho trabajo, a menudo parece que lo que distingue las facciones
opuestas es en realidad muy poco.

II.
Hart, y el estilo de positivismo jurdico que inaugur, jug un papel mayor en el
establecimiento de estos aislamientos (y por ello mi homenaje poco amigable al ttulo de su

3
Los positivistas aqu han sido bastante influenciados por el trabajo de Joseph Raz. Sobre esto ver en
particular, Raz, Joseph, Legal Principles and the Limits of Law, en Yale Law Journal, vol. 81, 1972, pp.
823-858. Para una descripcin reciente de la relevancia de esta investigacin, Gardner, John, Nearly Natural
Law, en American Journal of Jurisprudence, vol. 52, nm. 1, 2007, pp. 1-24 y Shapiro, Scott, Legality.
Cambridge: Harvard University Press, 2011, captulo 1.
4
Si estamos de acuerdo con Duncan Kennedy, entonces los lmites entre el derecho y la moralidad es una
preocupacin tpica de mediados a final del siglo XIX, mientras que la preocupacin con los lmites entre
derecho y poltica es una de las discusiones dominantes en los crculos jurdicos de esta era. Creo que esto es
fundamentalmente correcto y refleja el crecimiento masivo del derecho que vino a generar el estado del
bienestar, un desarrollo que inevitablemente forz al derecho a un contacto mucho mayor con la poltica.
Estos desarrollos no han tenido ningn impacto discernible en la jurisprudencia analtica. Ver: Kennedy, D.,
Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000, en Trubek, D. M. y Santos, A. (eds): The New
Law and Economic Development: A Critical Appraisal. New York: Cambridge University Press, 2006, pp.
19-21.
ensayo clsico) 5. Hoy sabemos que Hart tuvo relativamente poco inters en el trabajo de la
mayora de los acadmicos jurdicos6, que busc traducir la pregunta qu es el derecho?
en la pregunta acerca de las conexiones y lmites entre derecho y la moralidad7; que, ante
todo, consider su trabajo como neutro metodolgicamente y que explcitamente defendi
una metodologa de comprensin que fue diseada para cumplir una tarea que el mtodo
cientfico no poda 8 . La forma en la que el mbito de la jurisprudencia general es
entendida en la actualidad, con su preocupacin sobre la cuestin de la naturaleza del
derecho, con un enfoque primario en la validez, son todos productos de esta actitud
aislacionista.
En algn aspecto, esta aproximacin ha sido una historia de xito espectacular: ha
creado efectivamente una nueva rea de investigacin. La filosofa del derecho, como el
trmino es entendido actualmente, no exista antes del siglo XX. Esto puede sonar como una
afirmacin audaz, y obviamente falsaDnde quedaran Platn, Aristteles, Aquino,
Hobbes, Bentham, Kant (y la lista sigue)? Resulta que no eran filsofos jurdicos? En un
sentido, ellos lo eran, pero su trabajo no est dentro del gnero nico que es la
jurisprudencia analtica del siglo XX. Lo que quiero decir con esto es que existe un mbito
intelectual que puede ser definido como la investigacin filosfica acerca del derecho que
es (o pretende ser) no-normativa. Ninguno de estos pensadores, y tampoco la mayor parte
de otros filsofos que escribieron acerca del derecho a lo largo de los siglos, puede ser
entendido como comprometido con esta clase de investigacin. De verdad, antes del siglo
XX, la divisin consciente de la jurisprudencia (en este sentido), y la filosofa moral y
poltica simplemente no exista. Para ver la diferencia entre la antigua y la nueva
jurisprudencia, considrese que la preocupacin por la validez jurdica, tan central a la
jurisprudencia contempornea, est conspicuamente ausente en trabajos previos.
Por consiguiente, los trabajos de muchos filsofos que no encuadran en este molde son
a menudo abandonados. De forma bizarra, por no decir perversa, el filsofo anterior al siglo
XX cuyo trabajo est ms cercano al espritu de la jurisprudencia contemporneo es John
Austin, una figura menor en la historia del pensamiento. Junto a Hart, se convirti en un
padre fundador de esta clase de jurisprudencia contempornea9, a expensas de desatender el
trabajo de muchas mejores luces, como por ejemplo, David Hume, Adam Smith, Henry

5
Hans Kelsen probablemente tambin carga una responsabilidad considerable, pero al menos en el
mundo angloparlante su influencia directa es menos pronunciada. Su influencia indirecta, sin embargo, es
probablemente inmensa, dado que a a travs de l, creo, la filosofa del derecho anglofna recibi la idea,
desarrollada en crculos positivistas anteriores, de hacer a la validez jurdica el concepto primario en la
jurisprudencia. Estas afirmaciones son tentativas y creo que merecen una investigacin adicional.
6
Vase, Lacey, Nicola Analytical Jurisprudence versus Descriptive Sociology Revisited, en Texas
Law Review, vol. 84, nm. 4, 2006, pp. 945, 951-953.
7
Vase, Hart, H. L. A., Legal Positivism and the Separation of Law and Morals, en Harvard Law
Review, vol. 71, 1958, pp. 593-629; The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1994, pp. 7-8. Aqu
tambin el trabajo de Joseph Raz fue muy influente.
8
Ver, Priel, D., Jurisprudence between Science and the Humanities, en Washington University
Jurisprudence Review, vol. 3, 2012, Disponible en http://ssrn.com/abstract=1566858, pp. 36-38. Sobre el
contraste entre comprensin (humanstica) y explicacin (cientfica), ver von Wright, GH, Explanation
and Understanding. Londres: Routledge and K. Paul, 1971.
9
En mi opinin, ha existido un cambo stil y no reconocido de Austin a Hart en la forma en la que el
mbito de la jurisprudencia ha sido entendido. Ver Priel, D., Hart and the Invention of Legal Philosophy, en
Problema, vol. 5, 2012, pp. 301-323.
Sidgwick, todos quienes escribieron acerca del derecho en una forma que no encuadra en el
estrecho molde de la jurisprudencia analtica. Incluso, muchas de las ideas de Thomas
Hobbes y Jeremy Bentham, a menudo considerados como los primeros proponentes del
positivismo jurdico, han sido ignoradas y otras han sido austinificadas para hacerlas
compatibles con la estructura de la jurisprudencia analtica contempornea.
Dentro de estas restricciones, es decir, aceptando los tres aislamientos, el positivismo
jurdico es una tesis cierta casi por definicin. Una vez ms, se puede pensar que estoy
exagerando: No son, por ejemplo, Ronald Dworkin o John Finnis filsofos analticos que
no son positivistas jurdicos? La jurisprudencia analtica, sigue el argumento, es un
conjunto de preguntas investigativas (ante todo, la preocupacin por la pregunta Qu es
el derecho?) y un compromiso con un mtodo particular para responder estas pregunta (la
aplicacin de los mtodos de la filosofa analtica a las preguntas sobre el derecho). Nada
de esto conduce inevitablemente al positivismo. La verdad es que, sin embargo, los tres
aislamientos van mucho ms all de estos compromisos con la materia de estudio y el
mtodo. A pesar de compartir algunas de las tendencias aislacionistas identificadas
anteriormente, Dworkin ha buscado tender algunos vnculos con el trabajo de los abogados
practicantes, con otras ramas de la filosofa, al igual que con el trabajo de otros acadmicos
jurdicos. En el caso de Finnis, la forma en que se ha hecho esto es ms sutil: Finnis se ha
embarcado en la discusin dentro del trabajo aislacionista descriptivo de Hart y Raz, pero
ha dejado claro que su trabajo iusnaturalista es normativo, prctico, moral10; pero en el
mismo libro rechaza la afirmacin central de la actitud aislacionista: la preocupacin por
separar a la jurisprudencia de la investigacin normativa. En sus escritos ms recientes en
jurisprudencia, ha sido ms explicito en su rechazo a las presuposiciones del trabajo de
Hart. 11
Existe un giro irnico a la afirmacin de Brian Leiter, segn la cual, El positivismo
jurdico se mantiene victorioso como el programa de investigacin de la filosofa post
segunda guerra mundial12. En un sentido, l est en lo cierto: como la filosofa del derecho
no exista (en el sentido ya explicado) antes del siglo XX y como el positivismo jurdico es
en efecto la jurisprudencia analtica con los tres aislamientos, existe un sentido en el cual
Leiter tiene razn. No obstante, y este es el fundamento de mi argumento, ha sido una
victoria prrica, dado que fue alcanzada delimitando eficazmente a la competencia por fuera
del debate. Los trminos del debatelo que se consideraba como parte de los movimientos
permisibles dentro de lfueron establecidos de forma tal que el positivismo tena que
finalizar victorioso. Al definir a la filosofa del derecho como ocupada principalmente
con la naturaleza del derecho, al definir la naturaleza del derecho en trminos de las
condiciones de validez jurdica, y al definir la validez jurdica en trminos de los
practicantes (y no como el resultado de una investigacin normativa ms amplia), el
ganador en el debate simplemente no estaba en cuestin.

10
Finnis, J., Law and Natural Rights, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2011, p. 478.
11
Ver, Finnis, J., Law and What I Truly Should Decide, American Journal of Jurisprudence, vol. 48,
nm. 1, 2003, pp. 107-129; Finnis, J., H.L.A. Hart: A Twentieth Century Oxford Political Philosopher,
American Journal of Jurisprudence, vol. 54, nm. 1, 2009, pp. 161-185. Desarrollo con una mayor extensin
las diferencias entre la metodologa de Finnis y la jurisprudencia analtica en Priel, D., Description and
Evaluation in Jurisprudence, en Law and Philosophy, vol. 29, 2009, pp. 633-666.
12
Leiter, B., Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and on Naturalism in Legal
Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 2007.
La pregunta interesante, entonces, es: por qu la aproximacin aislacionista ha sido
tan atractiva para los filsofos jurdicos? La pregunta no es, por supuesto, susceptible de
una respuesta simple. Para Hart, por ejemplo, parte de la historia probablemente tiene que
ver con su escepticismo tico (o mejor, metatico). Aislar a la filosofa del derecho de la
filosofa moral, le evita la necesidad de comprometerse con un tema sobre la cul se senta
inseguro13. Por una va diferente, lo mismo tambin es cierto de Kelsen (cuyo escepticismo
tico fue ms explcita y firmemente definido). La poca en la que ambos escribieron sus
principales trabajos en jurisprudencia, tambin fue una poca en la que se pensaba que la
filosofa poltica estaba muerta14 y, por tanto, podra haber parecido infructuoso intentar
relacionar a la filosofa jurdica con la filosofa poltica. Ms all, sin embargo, de estas
preocupaciones ms bien limitadas, haba quiz tambin una idea probablemente no
reconocida completamente en el trabajo de Hart, pero que creo es ms clara y deliberada en
la medida en que nos acercamos al presente de que la aproximacin aislacionista podra
asegurar que la filosofa jurdica no sea llevada a cabo por ninguna otra disciplina. Esto
pudo haber reducido las posibilidades de interaccin con otras disciplinas, pero lo que de
hecho es la misma cosa estas otras disciplinas no podran plantear un desafo serio a la
filosofa del derecho. En otras palabras, el aislacionismo significaba tanto que desde
adentro la verdad del positivismo jurdico no poda ser cuestionada como que por fuera
de las preguntas y mtodos, la filosofa jurdica no poda desafiada.
Que esto fue una victoria prrica, puede ser visto por el estatus de la materia en la
academia jurdica. No es ningn secreto y me he encontrado muchas veces con tales
actitudes yo mismo que la jurisprudencia analtica no es tenida en alta consideracin en
muchas escuelas de derecho. He odo decir a muchos acadmicos con educacin o inters
en la filosofa que no encuentran interesantes los debates en el rea. He odo de acadmicos
jvenes en los Estados Unidos que quienes trabajan en esta rea probablemente no puedan
conseguir un empleo. Incluso, en la Gran Bretaa, donde la jurisprudencia analtica es ms
prominente, en un nmero cada vez mayor de escuelas de derecho, la jurisprudencia
analtica es a menudo considerada como una fuerza agotada. La respuesta que a veces se
encuentra entre los filsofos jurdicos es que esta falta de inters se debe al hecho de que la
mayor parte de los abogados acadmicos no son suficientemente sofisticados
filosficamente, o simplemente no son lo suficientemente inteligentes para entender los
debates. Es notable, sin embargo, que otros filsofos, incluyendo filsofos morales y
polticos, que trabajan en asuntos cercanos, que con probablidad son suficientemente
inteligentes y filosficamente astutos, parecen de igual forma poco interesados en estos
debates. Incluso, he odo que la jurisprudencia general ya no es atractiva, porque sus
preguntas mayores han sido ms o menos resultas. Ello, no obstante, me parece ms una
implicacin de la actitud aislacionista sealada que una realidad. Las preguntas de la
jurisprudencia parecen haber sido resultas slo porque la actitud aislacionista elimin la
posibilidad de debate real.
Una demostracin tajante del cambio que la actitud aislacionista ha trado puede ser
deducida del tenue pero importante cambio en el significado de jurisprudencia general.

13
Hart est cerca de admitir esto en Hart, Legal Positivism and the Separation of Law and Morals, pp.
620-621.
14
Para esta actitud frente a la teora poltica (especialmente en Oxford) aldedor de esta perdo, Barry, B.,
Political Argument. Berkeley: University of California Press, 1990, p. xxxi-xxxviii.
En estos das, el trmino tpicamente se refiere a aquella parte de la jurisprudencia que
habla acerca del derecho en general como opuesta a la discusin terica o filosfica sobre
el contrato, la responsabilidad extracontractual, la propiedad intelectual o cosas similares.
Es interesante compararlo con los dos contrastes, cercanos pero diferentes, en la obra de
Bentham. Bentham distingui entre la jurisprudencia universal y local, y entre el expositor
y el censor. La distincin local/universal era acerca de el derecho de tal o tal nacin en
particular como opuesto al derecho de todas la naciones. La distincin entre
expositor/censor era acerca la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe
ser,15 o en un lenguaje ms moderno, entre el trabajo doctrinario (la letra del derecho
positivo) y el trabajo del reformador jurdico. Respecto a la definicin que ha habido la
ocasin de intercalar aqu y all en su discusin, particularmente la definicin () dada
de la palabra derecho, l consider que perteneca a la jurisprudencia universal, aunque
advirti (una advertencia no siempre seguida por los filsofos jurdicos contemporneos)
que este uso puede ser inadecuado, dado que en trminos prcticos, al tratar un hombre de
establecer lo que considera es el derecho, extiende sus visiones a las pocas naciones con las
que est ms relacionado. Es, ms bien, en la lnea censorial, el mbito normativo que
considera reas jurdicas particulares, en la cual existe el mayor espacio para las
disquisiciones que se aplican a todas las naciones por igual16. Esto fue lo que permiti a
Bentham ofrecer sus servicios de redaccin de legislacin a todo el mundo. En otras
palabras, por lo general, fue el trabajo censorial (normativo) el que perteneca a la
jurisprudencia universal, mientras que el trabajo expositorio ms descriptivo (lo que
llamaramos hoy academia doctrinal) a lo local.
La redefinicin de la jurisprudencia general como la parte de la discusin que no se
preocupa por las reas jurdicas particulares slo tiene sentido, y de hecho es necesaria,
para mantener una de las separaciones entre la jurisprudencia y la teora poltica.
III.
La filosofa jurdica puede continuar existiendo en la misma forma en que ha venido
existiendo ya por algn tiempo, como un rea nicho que interesa cada vez a un nmero ms
pequeo de personas, desprovista de preguntas importantes y respuestas interesantes.
Alternativamente, puede abandonar la descaminada bsqueda platnica de un conjunto de
caractersticas necesarias que todas las normas tienen y unirse al resto del mundo
acadmico. Comenc con los tres aislamientos que invaden a la jurisprudencia acadmica.
El primer paso para la renovacin sera comenzar por tratar de adoptar sus contrarios. Lo
que esto significa se explica casi solo, pero un par de comentarios pueden ser necesarios.
(1) Los tericos del derecho deben tener ms inters en la prctica jurdica y, a travs
de ella, de la poltica y la teora poltica. Demasiados debates actuales en jurisprudencia no
son acerca del derecho, sino acerca de los escritos de otros filsofos. Esto es inevitable en
una gran medida. Parte de la vida de cualquier disciplina intelectual consiste en refinar y
desafiar ideas pasadas. No obstante, la jurisprudencia parece haber perdido el contacto con
aquello que se supone trata: el derecho, a expensas de debates a menudo escolsticos entre
filsofos. Estos son algunos de los temas que son adecuadamente generales y tericos,
pero que no encajan con las visiones mayoritarias de lo que la jurisprudencia general

15
Bentham, J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Oxford: Clarendon Press,
1996, pp. 293-95.
16
Ibid. at 295; cfr. Priel, D., One right answer? The meta edition. http//ssrn.com/abstract=1835982
debera ser: la relacin entre el derecho y otras instituciones sociales, el derecho en la
democracia, la jurisprudencia comparada, el papel del derecho en el estado de bienestar, el
papel y la relevancia de la dependencia del camino17 en el derecho, las ideas evolutivas en
el derecho, el derecho y el bienestar [well-being], los aspectos polticos de la taxonoma
jurdica, lo que la investigacin psicolgica sobre la moralidad y las polticas nos dicen
acerca de la forma que el derecho ha tomado y muchos otros. Todos estos temas forzarn a
los filsofos jurdicos a pensar ms y ms claramente acerca de la prctica real del derecho.
Como lo veo, estas preguntas no son simplemente esfuerzos por diversificar o ramificar la
materia. Pensadas de la forma adecuada, ellas deben considerarse valiosas para cualquier
persona interesada en una respuesta a la pregunta Qu es el derecho?.
(2) Los tericos del derecho deberan adoptar la ciencia. La ciencia es la ms exitosa
historia de los ltimos tres siglos y el xito no muestra seales de disminuir. rea tras rea
que una vez pensamos estaban por fuera del mbito de la ciencia, ella ha probado estar a la
altura del reto. La jurisprudencia ha tomado la direccin opuesta. La ruta histrica que
conduce de Bentham a Austin, a Hart a Raz involucra un rompimiento con todos los
vnculos con la ciencia que haban establecido los anteriores filsofos del derecho. Esto fue
un compromiso consiente con la visin de que las preguntas fundamentales de la
jurisprudencia estn por fuera de la comprensin de la ciencia, que la reflexin filosfica es
profundamente diferente y en algn aspecto opuesta a la cientfica. Como hemos visto, esta
actitud requiere tanto un compromiso con lo que propiamente pertenece a la jurisprudencia,
como con una cierta metodologa correspondiente. Creo que existe poco para apoyar esta
visin y muchas razones para rechazarla. Los filsofos en otras reas cada vez ms
reconocen que la ciencia es su amiga, no su competidora, una actitud que los filsofos del
derecho deberan copiar.
(3) Los tericos del derecho deberan intentar ofrecer modelos de derecho en vez de
identificar su esencia o naturaleza: En lugar de investigar las condiciones necesarias de la
naturaleza del derecho, en lugar de buscar las condiciones de existencia que todos los
sistemas jurdicos necesariamente tienen, los filsofos del derecho deberan intentar
comparar lo que puede ser llamado modelos de derecho. Esta aproximacin busca
identificar no todas las caractersticas que algo debe tener para ser derecho, sino algunas
caractersticas que ayuden a explicar ciertas caractersticas importantes acerca del derecho.
El objetivo aqu es reconocer que la iluminacin en la exploracin de instituciones sociales
a menudo se deriva del aislamiento de ciertas caractersticas y de entender un mecanismo
simplificado que las explica. En el contexto del derecho, esto puede significar al menos dos
cosas diferentes. Una es el reconocimiento de que los derechos en diferentes ambientes
(pre-moderno versus moderno, democrtico versus no-democrtico, en un estado de
bienestar versus antes del estado de bienestar, en un mundo globalizado versus el mundo
pre-globalizado) tienen que enfrentar diferentes preocupaciones y, por tanto, conceptos
como el estado de derecho, obligacin o coercin han tomado una forma diferente.
Modelos diferentes pueden ilustrar esas diferencias. La segunda forma es incluso ms
interesante: a menudo se reconoce que la misma funcin puede ser realizada de formas
diferentes. Un motor de vapor y un motor de combustin realizan la misma funcin, aunque
de formas diferentes. De igual modo, diferentes sistemas jurdicos pueden realizar la misma

17
Nota del Editor: Path Dependency, traducida como dependencia del camino, se refiere a la influencia
de las decisiones pasadas en las presentes.
funcin a travs de mecanismos diferentes. Una vez ms, la teora del derecho puede
ayudar no solo a identificar funciones que los sistemas jurdicos llevan a cabo, sino tambin
a sugerir diferentes modelos para las diferentes formas en las que esas funciones puedan
realizarse.
IV.
Si lo que he dicho anteriormente es cierto, significar la muerte de la filosofa del
derecho como el trmino es entendido actualmente por muchos de sus practicantes. Eso no
debe lamentarse. Tambin puede conducir a la muerte de la filosofa del derecho en el
sentido ms amplio el trmino la reflexin filosfica sobre el derechocomo un objeto de
investigacin viable. Esta clase de investigacin puede terminar subsumida (en la forma en
que sola estar subsumida) en la filosofa moral o poltica, o la filosofa social, o en otra
disciplina (ciencia poltica, psicologa). Quiz este es el destino final de un intento de hacer
una investigacin filosfica de un fenmeno social. Quiz la jurisprudencia sea capaz de
reinventarse a s misma en una forma interesante y novedosa, como el lugar para juntar
diferentes puntos de vista de varias disciplinas, ninguna de las cuales tiene especial inters
en el derecho. La jurisprudencia as entendida puede ser el nombre que demos al intento de
producir una explicacin unificada de esas diferentes perspectivas en derecho. Esto podra
ser el fin de la teora del derecho como la conocemos. Esto significa que los filsofos del
derecho enfrentan un dilema: o continan de la misma forma que la teora del derecho ha
sido realizada hasta hoy, poco pero lentamente volvindose menos y menos relevante,
menos y menos leda, a la que se le presta cada vez menos atencin; o se reinventan de
alguna forma. Paradjicamente, es la primera aproximacin la que probablemente pueda
mantener a la jurisprudencia viva, simplemente porque los tres aislamientos han creado una
burbuja tan segura para la jurisprudencia que ninguna otra disciplina podra desafiarla y,
como resultado de la marginalizacin de la jurisprudencia que resulta de los tres
aislamientos, nadie se molestara. No obstante, de este modo, la jurisprudencia estara viva
en la misma forma que un hombre en coma est vivo. Al hacer relevante a la
jurisprudencia, se corre el riesgo de eliminarla como una sub-disciplina distinta, pues no
seguira siendo capaz de reclamar para s un nico conjunto de preguntas que estn por
fuera del mbito de otras disciplinas. Pienso que es un riesgo que vale la pena tomar.
VERNICA RODRGUEZ-BLANCO

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?


La filosofa del derecho es una rama de la filosofa y, por lo tanto, como cualquier otra
rama de la filosofa, se ve entrelazada con otras subdisciplinas como la filosofa de la
accin, la filosofa poltica y moral, la metafsica y la epistemologa. Su propsito es
desentraar la naturaleza del derecho, incluyendo los aspectos doctrinales del derecho. Tal
investigacin puede adquirir muchas formas y de la misma emergen muchas preguntas
interesantes relacionadas con la autoridad, la normatividad, la coercin, la legitimidad del
derecho, la nocin de responsabilidad, la fundamentos de las obligaciones y deberes
jurdicos que emanan de la prctica jurdica, etc.
Podra aseverarse que no existe una metodologa nica para desentraar la naturaleza
del derecho. Es ingenuo creer que existe un nico mtodo apropiado para elucidar y
escrudiar las preguntas ms peliagudas de la filosofa de derecho. Existe una continuidad
entre la ciencia terica y emprica, y la filosofa; consecuentemente, tanto la ciencia como
la filosofa requieren de mtodos conceptuales y de mtodos empricos. Un buen filsofo
ha de saber identificar los lmites de sus especulaciones conceptuales, pero tambin los
lmites de los datos empricos. Los conceptos son una gua para la comprensin de la
realidad, incluyendo la realidad mental de los agentes del derecho. Sin embargo, debemos
reconocer que muchos conceptos son meramente herramientas filosficas que en ocasiones
debemos desechar. Entonces es el momento de re-pensar lo comprendido, de aprender a
pensar de manera ms profunda e imaginativa, quizs de aprender de otras disciplinas
como la historia, las artes y las ciencias empricas. Es entonces cuando se producen los
cambios o revoluciones de paradigmas y emergen nuevos conceptos filosficos. Esta
posicin no es ni idealismo, ni realismo, si tiene un nombre, podra ser llamado re-
idealismo. El realismo presupone que hay una ltima realidad que espera ser descubierta,
el idealismo sostiene que las ideas imponen su realidad en la experiencia y que no hay
nada ms all de nuestros conceptos o ideas. Quizs la verdad est en un punto intermedio:
las ideas y conceptos imponen su realidad en nuestra experiencia y comprensin del
mundo, as superan a estos ltimos y los transforman de manera tal que debemos acudir a
nuevos conceptos para poder aprehender ms cabalmente la nueva realidad y las nuevas
experiencias. En otras palabras, la realidad es ms profunda de lo que nos podamos
inicialmente imaginar.

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?
Desde muy pequea mis intereses fueron muy amplios. En la escuela secundaria, me
fascinaban la biologa, la matemtica, la literatura y la filosofa. Pensaba que en tales
disciplinas podra descubrir el ltimo secreto de la existencia humana, incluyendo el
sufrimiento humano. Por eso pens que Medicina sera la carrera ms adecuada para m.
Crecer en Latinoamrica es como pasearse lentamente a travs de las pginas de cualquier
novela del Realismo Mgico. Los contrastes absurdos se fusionan en el caleidoscopio de la
cotidianidad: mesura y desmesura, realidad y fantasa, dolencia y dicha, ruido y msica.
En tal ambiente, de vorgine, la filosofa emerge de manera natural para quien desea un
orden ms imaginativo que el del poder poltico. Mi familia es oriunda de Los Llanos


Birmingham Law School.
venezolanos; as son llamados llaneros, lo cual es el equivalente al cowboy
Norteamericano o al gaucho de las pampas argentinas. Los llanos es una tierra de
poetas-filsofos o de insurgentes y polticos que lucharon contra dictaduras y se revelaron
en contra de la Corona Espaola. En mi familia hay de ambos: polticos y poetas-filsofos.
Yo escog sta ltima vocacin. Sin embargo, estudi primero derecho, influenciada por
mis padres, y despus estudi filosofa. Caracas era, y todava es, muy provinciana, y se
esperaba que una muchacha como yo llevara una vida ms convencional. La opcin de ser
intelectual no era un oficio para mujeres, pues requera una cierta forma de vida las 24
horas del da. Era una opcin poco convencional para una mujer, pero contra viento y
marea, tena la determinacin de que eso era lo que yo quera hacer, En ese entonces, no
me imaginaba cun profesionalizante era la filosofa en otros pases. Este aspecto
profesionalizante de la filosofa otorga mucha libertad y control sobre los juicios
arbitrarios de los otros pensadores en el campo. Sin embargo, si se toma muy en serio,
socava la creatividad, el atrevimiento, el riesgo y la imaginacin. Dentro de la filosofa, mi
primera pasin fue la filosofa de la ciencia y la filosofa de la matemtica, pero ya en el
postgrado me di cuenta que para llegar lejos en el campo de la filosofa de matemtica se
requera ser matemtico, as que decid irme por una rama de la filosofa donde pudiera
usar mi formacin como abogada. Curs en Cambridge mis estudios de doctorado en la
filosofa del derecho bajo la tutela de Nigel Simmonds y despus fui a Balliol College de
Oxford para estudiar Derecho Comn. Aparte de la influencia que ejerci Nigel
Simmonds, los trabajos y las enseanzas de Joseph Raz y John Finnis han sido siempre
una gran inspiracin en mi trabajo y mi ltimo libro trata de indagar con mayor
profundidad en las ideas compartidas por Raz y Finnis de que el derecho implica una
continuidad con la razn prctica. En Venezuela, tuve maestros de primera calidad en
filosofa antigua y en historia de la filosofa en general que dejaron una huella en mi
formacin y que en mi obra ms reciente intento recuperar.

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
Mis primeros trabajos fueron sobre objetividad moral y el derecho. Trat de demostrar
que la plena comprensin de la relacin entre moral y derecho implica primeramente
desentraar tanto la naturaleza de lo moral como el pensamiento certero sobre lo tico. La
pregunta se formul en trminos de las relaciones entre las proposiciones jurdicas y el
mundo valorativo, y cmo jueces, legisladores y ciudadanos pueden tener acceso a esa
realidad valorativa. Esa es la lnea de ideas ms persistente que se cuela a travs de todos
mis trabajos. En mi libro, que se publicar el ao 2014, tomo un cambio de perspectiva.

All investigo la naturaleza del juicio tico desde el punto de vista del agente y de la razn
prctica. Trato de demostrar que el derecho es un hacer o un quehacer humano que
implica un proceso y este proceso tiene un carcter prctico. Ofrezco una teora de la
razn prctica para el derecho a partir de los textos de la metafsica y la tica de
Aristteles, y de la filosofa de la accin de Toms de Aquino y Elisabeth Anscombe.
Argumento que esta teora est implcita en tales textos. Este marco terico ilumina el
carcter del derecho como un hacer racional y deliberativo de la accin humana. Una
vez que comprendemos este carcter dinmico y diacrnico del derecho, comprendemos
los fenmenos de la normatividad y de la autoridad del derecho. De tal manera, el derecho


Rodrguez-Blanco, V. Law and Authority Under the Guise of The Good, Oxford: Hart Publishing,
2014.
es como la msica, ambos requieren conocimiento prctico, un conocimiento que en cierto
sentido es intangible y que slo conocemos a travs de las acciones y actividades humanas
que se plasman en el mundo y en nuestras experiencias.

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
La filosofa del derecho se ha centrado en el pensamiento terico, por ejemplo, en
encontrar las condiciones o bien necesarias, o bien suficientes, o necesarias y suficientes
del derecho. El derecho se concibe como un concepto o una entidad que ha de
someterse a escrutinio. Por otro lado, se concibe la moral como un concepto que tambin
ha de analizarse. Emerge as, una manera muy simplista de ver las relaciones entre la
moral y el derecho. En consecuencia, la pregunta simplista que emerge es, cul es la
relacin entre el concepto de la moral y el concepto del derecho? Este tipo de
especulacin es importante y tiene su espacio. Sin embargo, este modo de pensar las
relaciones entre derecho y moral ha perjudicado la comprensin cabal de la razn prctica
y de su funcionamiento especfico en el derecho. Como consecuencia del predominio de lo
terico, la razn prctica se tiende a explicar como razn terica ms una coletilla que
no se sabe exactamente cmo describirla, pero que es algo volitivo o desiderativo, y
en circunstancias extremas, la razn prctica se reduce a la razn terica. Se presenta as la
razn prctica o bien, como una dcil doncella al servicio de la razn terica, o bien, como
un extrao compuesto de razn terica y deseos, los cuales misteriosamente (en algn
momento) toman las riendas para llevar a cabo la accin. Si por el contrario, nos
concentramos en el agente y en la pregunta de cmo acta el agente diacrnicamente,
surge un panorama ms complejo e interesante de las relaciones entre la moral y el
derecho. Podemos aseverar que ambas son un hacer de la razn prctica y por lo tanto
esto nos obliga a comprender cmo opera la razn prctica en el derecho y cmo opera en
la moral. Entendemos que operan de manera similar y aqu descubrimos una nueva
relacin entre derecho y moral que es ms bien un vnculo continuo en lugar de
fundacional. De esta manera, la relacin entre derecho y moral posee un centro y mltiples
maneras de manifestarse en la periferia. Ya no hay una esencia o condicin bien necesaria
o suficiente, o ambas. Esta forma de ver la filosofa del derecho nos lleva a una
transformacin de la disciplina.
Las preguntas ms interesantes de la teora jurdica estn vinculadas a la manera en
que la razn prctica se manifiesta en la doctrina, especialmente en el derecho privado.
Preguntas clsicas tales como, cmo hemos de justificar y entender aspectos doctrinales
como el dao por omisin, la responsabilidad por negligencia, la causalidad, la
responsabilidad colectiva, la naturaleza de las obligaciones contractuales, la coercin en el
derecho privado, adquieren una dimensin ms interesante y profunda. A mi parecer, una
tarea para las nuevas generaciones es formular la teora ms adecuada de la razn prctica
y comprender cmo diferentes aspectos de la doctrina del derecho adquieren una nueva
dimensin e inteligibilidad bajo la luz de esta nueva teora.
Una evaluacin acertada de la filosofa analtica contempornea del derecho, la cual
florece a partir de la publicacin del libro de Hart en 1961, The Concept of Law, no es an,
a mi parecer, posible. Cierta distancia en el tiempo es necesaria para otorgar un juicio justo
y mesurado de tan inmensa empresa. Sin embargo, se puede aseverar que Hart lanz las
futuras investigaciones hacia diferentes avenidas de pensamiento, donde el pensar terico
tena la mayor relevancia. Por ejemplo, la accin deba comprenderse como el resultado de
las creencias de los participantes, incluyendo la creencia de aceptacin en la regla de
reconocimiento. En consecuencia, la tradicin de la razn prctica (Aristteles, Toms de
Aquino, Kant) qued en la oscuridad, slo resucitada a medias en los escritos de Joseph
Raz y John Finnis. Sin embargo, en ninguno de los autores hay un desarrollo completo de
cul es la concepcin adecuada de la razn prctica y cmo opera en el derecho. En Finnis,
se hace un excesivo nfasis en la prueba de los valores objetivos. Los valores son
objetivos, nos asevera Finnis, porque operan como los principios de la lgica, donde el
principio de no-contradiccin, por ejemplo, es auto-evidente. La prueba es una prueba de
la razn contemplativa. Por lo tanto, la conexin con la eficacia y operatividad de la razn
prctica en relacin con los valores objetivos queda en la penumbra. En Raz, el problema
moderno de la autonoma frente a la autoridad de la ley emerge con toda su merecida
fuerza conceptual, pero la nocin de razn excluyente sirve de etiqueta para oscurecer
cmo efectivamente opera la razn prctica en el derecho.
El enfoque ha sido excesivamente terico: es decir, el escrutinio se ha centrado en el
anlisis de razones para la accin, las cuales se consideran aislada y autnomamente. En
otras palabras, el enfoque ha sido en las razones, en lugar de la Razn. La nocin de
razones para la accin se asla del agente que posee la razn prctica, el conocimiento
prctico y formula o aprehende las razones para la accin. Es como tratar de entender los
sntomas de una enfermedad sin comprender las causas de la enfermedad. El concepto de
razones para la accin se convierte en la respuesta mas usual y vaca, y tal respuesta
oscurece el panorama de comprensin de la accin en el mbito del derecho. Razones
para la accin cumple el rol que la nocin de significado jugaba en los aos 60 cuando
Quine acus a los filsofos de no entender el significado de significado. Invito, en claro
contraste con esta estrategia, a la comprensin y al estudio de la naturaleza del agente que
formula o aprehende las razones para la accin.
Elisabeth Anscombe apuntala que no podemos seguir explorando el campo de la
filosofa moral sin una cabal comprensin del campo de la filosofa psicolgica o filosofa
de la accin. Hemos de acotar que la filosofa de la accin no ha de entenderse de manera
restringida, es decir, como filosofa de la mente, sino ms bien como filosofa de las
manifestaciones del pensamiento, ideas, acciones en la temporalidad de la experiencia y la
realidad. Parafraseando a Anscombe, podramos decir lo mismo de la filosofa del
derecho? Es decir, es cierto que no podemos seguir indagando en el campo de la filosofa
del derecho sin una comprensin cabal de la filosofa de la accin? Mi respuesta a esta
pregunta es positiva. El derecho es una actividad de nuestras formas de vida y de vivir. Lo
que caracteriza nuestra forma de vida y de vivir es la razn prctica, a diferencia de otras
especies animales que no poseen ni razn contemplativa o terica, ni razn prctica. As
como la msica, la arquitectura o la literatura constituyen manifestaciones de la razn
prctica, la forma del derecho es una manifestacin de la forma o estructura del
pensamiento prctico. La comprensin cabal y profunda de la forma del pensamiento
prctico es an incompleta. Aproximaciones a su naturaleza se presentan en la obra de
Aristteles, Toms de Aquino, Kant y Anscombe, pero la tarea que tales gigantes iniciaron
necesita mayor profundizacin. Muchas lagunas y piezas sueltas del esqueleto del
conocimiento prctico an quedan por unir. La plena comprensin de los conceptos
prcticos implica una nueva manera de ver la filosofa e implica reavivar y otorgar una
nueva dimensin al campo de la filosofa del derecho.
Quiero finalizar con una nota meta-filosfica sobre el futuro de la filosofa del
derecho en Iberoamrica. Seal antes el aspecto profesionalizante de la filosofa en
general y la filosofa del derecho. Paradjicamente, este aspecto profesionalizante de la
filosofa otorga mucha libertad frente a los juicios arbitrarios de quienes son llamados a
filosofar. La profesionalizacin nos libera de la tirana intelectual de los otros, pero por
otro lado, si se toma muy en serio, socava la autenticidad, imaginacin y creatividad
filosfica. Convierte al filsofo joven es un estratega del conocimiento, en lugar de un
autntico pensador. Esta idea es bien trillada y constituye un lugar comn en nuestras
conversaciones sobre nuestra profesin. El aspecto crucial es cmo debemos pensarnos si
inevitablemente nos debemos colocar bajo la influencia de otros para poder ser re-
conocidos. Qu significa estar inmerso en una tradicin? cmo continuar esa tradicin o
cmo romperla para transformarla y enriquecerla? Dnde estn los interlocutores para
esta tarea? Qu interlocutores a nivel global permitiran el desarrollo de una plataforma
para las nuevas generaciones? Para dar respuestas cabales a estas preguntas, no
necesitamos un plan preconcebido. La buena filosofa ha de surgir de prcticas de la
imaginacin, del vivir y del pensar. Como el buen derecho o la buena msica, la buena
filosofa emerge del ejercicio y actividades de la razn prctica ejercida correctamente.
Este es un hilo universal que conecta las tradiciones de excelencia de la filosofa del
derecho en todos los rincones del mundo.
109

ROBERT S. SUMMERS

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?

La filosofa del derecho es el estudio sistemtico de preguntas centrales tales como:


Qu es el derecho?, qu es un sistema jurdico?, cmo difieren los mayores sistemas
jurdicos unos de otros?, buscan los sistemas jurdicos servir fines bsicos del derecho,
tales como la justicia y la libertad?, cules son los lmites de la filosofa del derecho?,
cmo se distingue del estudio ordinario del derecho?

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?

He enseado filosofa del derechotambin llamada jurisprudenciaalrededor de


cincuenta aos. Comenc enseando en la Universidad de Oregn en un seminario y
continu despus que me mud a la facultad de derecho de la Universidad de Cornell. Dos
personas me influenciaron substancialmente en mi trabajo. Estos fueron H. L. A. Hart de
Oxford y Lon L. Fuller de la escuela de derecho de Harvard .

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
En respuesta a esta pregunta, anexo una lista de mis principales publicaciones. Creo
que mi principal contribucin se relaciona con los valores fundamentales a los que el
derecho generalmente sirve, y las explicacin procedimentales que he tratado de
proporcionar con respecto a la naturaleza del derecho.

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
Creo que el futuro de la filosofa del derecho es bueno. Pienso que sera bueno hacer
ms trabajo acerca de la naturaleza y variedades de la razn en el derecho. Tambin pienso
que sera bueno tener ms trabajo sobre la teora de la justicia y su implementacin a
travs del derecho. Hay varias formas fructferas de aproximarse a estos problemas y he
tratado de aplicarlas en mi propio trabajo.

Publicaciones

Summers, R. et al, Law For Society Nature, Functions and Limits, 1 vol. Nueva
York: Aspen Publishers, 2010.
Summers, R. & White, J., The Uniform Commercial Code. Saint Paul, MA:
Thomson-West, 2010.


Cornell Law School
110

Summers, R. & White, J., Principles of Sales Law, Concise Hornbook Series. Saint
Paul, MA: Thomson-West, 2009.
Summers, R. & White, J., The Uniform Commercial Code, 2 volmenes.1 Saint
Paul, Ma: Thomson-West, 2008.
Summers, R. & White, J., Principles of Secured Transactions, Concise Handbook.
Saint Paul, MA: Thomson-West, 2007.
Summers, R. & Hillman, R., Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine,
and Practice.2 Saint Paul, MA: Thomson-West, 2007.
Summers, R. & Atiyah, P., Form and Substance in Anglo-American Law. Nueva
York: Oxford University Press, 2007.
Summers, R., La Naturaleza Formal Del Derecho, Pablo Larraaga (traductor).
Mxico DF: Fontamara Press, 2002.
Summers, R., Essays in Legal Theory. Boston: Kluwer Academic Publishers, 2000.
Summers, R., The Jurisprudence of Laws Form and Substance. Brookfield, VT:
Dartmouth Publishing Co, 2000.
Summers, R. et al, The Law, Politics and the Constitution. Oxford: Oxford
University Press, 1999.
Summers, R. & MacCormick, N., Interpreting Precedents: A Comparative Study,
Brookfield, VT: Dartmouth Publishing Co., 1997
Summers, R. et al, Commercial Law--Teaching Materials. Saint Paul, MA: West
Publishing Co., 1993.
Summers, R., Essays on the Nature of Law and Legal Reasoning. Berlin: Duncker
and Humblot, Berlin., 1992.
Summers, R., American Legal Theory. Nueva York: New York University Press,
1992.
Summers, R. & MacCormick, N., Interpreting Statutes--A Comparative Study.
Brookfield, VT: Dartmouth Publishing Co., 1991.
Summers, R. et al, Law: Its Nature, Functions, and Limits, 3rd ed. Englewood
Cliffs, NJ: West Publishing Co., 1988.
Summers, R. et al, Sociological Jurisprudence and Realist Theories of Law.
Berlin: Duncker & Humblot., 1986.
Summers, R., Lon L. Fuller. Stanford, CA: Stanford University Press., 1984.
Summers, R., Pragmatischer Instrumentalismus.3 Friburgo: Karl Alber, Freiburg.,
1983.
Summers, R., Instrumentalism and American Legal Theory. Ithaca, NY: Cornell
University Press., 1982.
Summers, R., Collective Bargaining and Public Benefit Conferral--A
Jurisprudential Critique. Ithaca, NY: Cornell University ILR Monograph., 1976.
Summers, R., et al, Justice and Order Through Law. Lexington, MA: Ginn and
Co., 1973.

1
Este libro tiene ms de cinco ediciones.
2
Este libro tiene ms de cinco ediciones.
3
Traduccin alemana del siguiente ttulo.
111

Summers, R. et al., The American Legal System. Lexington, MA: Ginn and Co.,
1973.
Summers, R., More Essays in Legal Philosophy. Berkeley: U. of California Press y
Blackwell, 1971.
Summers, R., editor general y coautor, Essays in Legal Philosophy. Berkeley: U.
of California Press y Blackwells, 1968.
Summers, R. & Howard, C., Law: Its Nature, Functions, and Limits. Englewood
Cliff, NJ: Prentice Hall, Inc., 1972.
112

KEVIN TOH

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?


Creo que fue Michael Bratman quin una vez describi la filosofa como un hoyo
cosido. Lo que Bratman quiso decir, segn lo entiendo, es que todas las diferentes sub-
reas de la filosofa, aunque podramos discernir algunos lmites entre ellas, estn
relacionadas unas con otras; y que nuestros compromisos con cualquiera de las sub-reas
pueden tener implicaciones, cercanas o distantes, en otras sub-reas de la filosofa. As que
el ideal epistmico para nosotros es tener un conjunto de compromisos en cada sub-rea
que sean crebles por derecho propio y que, al mismo tiempo, estn acordes con nuestros
compromisos en las otras sub-reas de la filosofa (al igual que con nuestros compromisos
no filosficos). Un rea importante de la filosofa del derecho tiene que ver con la
naturaleza del derecho. Esto es lo que a menudo se llama jurisprudencia general. Lo que
queremos en la jurisprudencia general son caracterizaciones de las normas jurdicas, los
pensamientos jurdicos y las prcticas jurdicas que juntas proporcionan explicaciones
satisfactorias de muchos de los aspectos variables o no-contingentes del derecho y que, al
mismo tiempo, estn acordes, o sean compatibles, con las mejores teoras en metafsica,
epistemologa, semntica, psicologa, etc.
Por qu estudiar jurisprudencia general? Porque si se hace bien, nuestra teora nos
ayudara a entender la naturaleza de nuestros pensamientos y prcticas jurdicas. Las
personas pueden slo hacer ciencia, o matemtica, o tica (de primer orden), etc., pero
llegar un momento en el que sentiremos curiosidad no slo por las respuestas a las
preguntas de primer orden, sino tambin por la naturaleza de nuestras preguntas y tesis de
primer orden, sus fundamentos metafsicos, sus presupuestos epistemolgicos, etc.
Existen los electrones? De que forma el universo obedece las leyes de las matemticas?
Cmo obtenemos acceso epistmico y semntico a los valores? Estas y muchas otras son
preguntas que cualquier persona reflexiva y curiosa tendra. Y las personas reflexivas
tanto abogados como otros que tratan con el derecho (es decir, casi todas las personas)
tendrn curiosidad acerca de si las afirmaciones jurdicas describen algunos aspectos del
mundo, si el derecho existe en la misma forma en que las sillas y rocas lo hacen, cmo el
derecho difiere de los principios o valores morales, etc. Una teora en jurisprudencia
general, si se hace bien, nos dara respuestas satisfactorias a esas preguntas. Y cun
satisfactorias son, cun buena es la teora, depender mucho de cuntas de las
caractersticas relevantes no contingentes del derecho explica la teora y cun acorde es la
teora con otros de nuestros compromisos filosficos y no filosficos.
La metodologa adecuada a emplearse en jurisprudencia general sera la metodologa
que est adecuadamente informada y restringida por nuestros compromisos en otras
disciplinas filosficas y no-filosficas. Las metodologas filosficas surgen y desaparecen,
pero los filsofos del derecho deberan tratar de incorporar y basarse en las metodologas
que han sido escudriadas por los filsofos que estn trabajando en las reas centrales
de la filosofa. Los filsofos del derecho no han sido muy buenos haciendo esto, por esta
razn, las obras de personas como Brian Leiter y Nicos Stavropoulos son especialmente
valiosas, incluso si al final no se est de acuerdo con sus diagnsticos de lo que es errneo


San Francisco State University.
113

en las metodologas jurisprudenciales actuales o con sus propias conclusiones


jurisprudenciales.
Existen por supuesto otras reas de la filosofa del derecho diferentes de la
jurisprudencia general. En otra rea, la filosofa del derecho podra ayudar a disciplinar a
los abogados y al razonamiento de primer orden jurdico de otros, disciplinando su
comprensin de algunas de las nociones centrales en el derechotales como
responsabilidad, causalidad, interpretacin, etc. Los filsofos han hecho mucho ms
para concebir teoras rigurosas y auto-conscientes de estas nociones que ningn otro grupo
de personas de cualquier otra disciplina. Y en la medida en que algunas instancias del
razonamiento jurdico se vuelvan de forma decisiva hacia determinadas concepciones de
estas nociones, los filsofos del derecho equipados con teoras crebles de las mismas
podrn ayudar a los abogados y a otras personas. Esta rea de filosofa no es realmente
filosofa del derecho en sentido estricto, sino que consiste en desarrollos oportunistas de
los hallazgos y teoras de otros sub-campos de filosofa para propsitos jurdicos. Esta
etiqueta, sin embargo, no importa mucho.
Tambin existe un rea de la filosofa del derecho que es en realidad la aplicacin de
la filosofa poltica y la tica a las preguntas polticas y ticas que surgen en los contextos
jurdicos. Los filsofos ticos y morales pueden prestar sus teoras y hallazgos para ayudar
a los legisladores, jueces y abogados con mentalidad reformista, a averiguar cmo debe ser
concebido o cambiado un sistema jurdico o conjunto de doctrinas jurdicas para servir
nuestros intereses polticos y ticos. Las razones para adelantar estas dos ltimas reas de
la filosofa jurdica son bastante obvias, y las metodologas que los filsofos del derecho
deberan emplear son metodologas que se trasladan a otras sub-reas de la filosofa en las
cuales se basa esta filosofa del derecho.

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?

Fui introducido a algunos de los textos principales de la filosofa analtica del derecho
en mi primer ao de universidad. No era un pregrado en filosofa, pero estaba leyendo
bastantes teoras polticas y sociales en un departamento de Harvard llamado Estudios
Sociales. Tom un seminario de primer ao dictado por un estudiante de tercer ao de la
Escuela de Derecho de Harvard, quin bsicamente no quera ser un abogado y estaba
tratando de encontrar una forma de volverse un acadmico. l asign a Hart, Fuller,
Dworkin y otras cosas que estaban de moda entre las personas de teora jurdica en
Harvard. Me dej pasmado la obra de Hart. l no solo era ms claro y ms convincente en
sus argumentos que otras personas que haba ledo, sino que qued encantado por su
personalidad, que pareca relucir a travs de sus escritos. El seminario no era muy bueno,
dado que el estudiante de derecho no pareca saber bien lo que estaba haciendo y
perpetuamente llegaba tarde a clases y reuniones. No obstante, le agradezco por
introducirme a Hart y a la filosofa del derecho de forma ms general.
Ms tarde, cuando estaba en la Escuela de Derecho de la Universidad de Michigan,
durante mi primer ao, tom un curso en jurisprudencia con Philip Soper. Encontr que
estaba en desacuerdo con Soper en muchas cosas, pero tambin encontr muy difcil tener
una conversacin filosfica y productiva con l dado que era muy rgido en su
pensamiento. Durante mi primer ao en la Escuela de Derecho, apliqu y fue aceptado en
114

el departamento de filosofa en Michigan, y mi experiencia con Soper me condujo a buscar


otra rea para trabajar. Comenc a estudiar asuntos de responsabilidad y libre albedro con
David Velleman. Pero un da, comenc a hablar seriamente de filosofa del derecho con
John Devlin, quin estaba algunos aos ms adelante que yo en el postgrado. l era un
abogado que decidi obtener un PhD. en filosofa. l estaba escribiendo sobre metafsica,
pero acababa de ser asignado para ensear una clase de verano en filosofa del derecho.
Entonces estaba gastando la mayor parte de mis horas conscientes en la biblioteca de la
escuela de derecho, porque era el editor de la revista de la escuela, y Devlin estaba
frecuentemente en la biblioteca preparando su prximo curso. l tena en s tanta filosofa
y energa que necesitaba hablar con alguien y yo era el interlocutor afortunado y gustoso.
A travs de Devlin, aprend que la filosofa del derecho poda ser emocionante. Mi primer
escrito trata la postura de Hart como un anlisis expresivista de los enunciados jurdicos
internos. Esta fue una idea de John que tom y desarroll. Sencillamente, llen los detalles
histricos con los que John no pudo lidiar por ser demasiado inteligente e impaciente. No
hubiera escrito, al respecto si no hubiera encontrado que otras personasJoseph Raz y
Michael Smithtambin tuvieron la idea antes que John.
Lo que John me permiti ver es que mucha de la teorizacin meta-tica que muchos
filsofos, incluyendo mis profesores en Michigan, estaban desarrollado en el momento era
muy relevante y aplicable a la jurisprudencia general. As como deberamos teorizar
acerca de nuestro pensamiento, lenguaje y prcticas morales, desarrollando la mejor
semntica, epistemologa y metafsica disponible, as tambin deberamos estudiar y
teorizar acerca del lenguaje, el pensamiento y las prcticas jurdicasempleando estas
teoras. John tambin me condujo a ver que Hart fue en realidad la ltima persona en haber
hecho esto, y que mucho ms trabajo quedaba por hacer. Estar ubicado en Michigan me
daba una posicin ideal, dado que muchos de los tericos lderes en meta-tica estaban
all. Aprend tan bien como pude los asuntos de la meta-tica de Steve Darwall, Allan
Gibbard, David Hills, Peter Railton y David Velleman. El trabajo de Allan me fue
particularmente til, pues explot los paralelos entre su teora y la de Hart. Steve y los dos
Davids se volvieron mis asesores primarios e interlocutores, y Allan siempre estuvo tras
los bastidores proporcionndome crticas devastadoras cada dos meses. Adems de John
Devlin, debo incluir a Ted Hinchman, Nadeem Hussan, Gerhard Nuffer y Nishi Shah. No
pude haber sido ms afortunado, y an me lamento de no haber sacado todo el provecho a
la buena fortuna de entonces. El departamento de filosofa de Michigan durante los
noventa, con su corredor amplio y las puertas siempre abiertas dando la bienvenida en
ambos lados del pasillo, sigue siendo mi comunidad filosfica ideal. Era como un bazar de
ideas creativas.

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
Algunos historiadores y novelistas especulan acerca de cmo sera el mundo si
algunos de los eventos histricos hubieran ido en una direccin diferente a la que
realmente tomaron; por ejemplo, si el Tercer Reich hubiera ganado la Segunda Guerra
Mundial. Y algunos de mis msicos favoritos de jazz componen e interpretan la clase de
msica que se hubiera desarrollado si John Coltrane no hubiera nacido. Mi investigacin y
escritos han sido en jurisprudencia general, de alguna forma he tratado de desarrollar una
teora jurdica, y tambin una agenda terica, que pienso se hubiera desarrollado si Ronald
115

Dworkin ni Joseph Raz no hubieran acontecido. Creo que existe una agenda de
investigacin en filosofa jurdica que ha sido abandonada por el dominio de Dworkin y
Raz en la filosofa jurdica contempornea, y creo que esta agenda alternativa puede ser
una alternativa ms disciplinada y productiva que la que se desarroll en el mundo
anglfono. Algunas personas como Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin en Argentina
desarrollaron la agenda de investigacin alternativa, pero su trabajo es bastante
desconocido en el mundo anglfono. Espero que algn da cercano, la coleccin de
artculos de estos dos filsofos sea traducida y publicada en ingls. He urgido a los
editores de Oxford University Press que comisionen tal coleccin, pero an no me han
respondido.
De forma ms especfica, a travs del trabajo de Dworkin, Raz y sus seguidores, creo
que dos asuntos jurisprudenciales distintos se han combinado en la jurisprudencia general
anglfona. Uno tiene que ver con qu clase de hechos generan o constituyen que una
comunidad tenga un sistema jurdico o tenga normas jurdicas. El otro tiene que ver con a
qu consideraciones necesitamos apelar para responder preguntas jurdicas de primer
orden. Hart explcitamente nos alert en contra la combinacin de ambos tipos de
preguntas, y trat de enfatizar la distincin entre enunciados jurdicos internos y externos,
o la distincin entre el punto de vista interno y externo. Esta distincin es comn pero ha
sido abandonada por la teora jurdica contempornea, y creo que la prdida resultante en
la comprensin terica ha sido bastante relevante. En algunos de mis escritos, he tratado
de revivir y enfatizar la importancia de la distincin, y esquematizar sus implicaciones.
Como Alchourrn y Bulygin, creo que muchas de las crticas ms influyentes a Hart de
Dworkin y Raz se desvan o se disuelven cuando la distincin es observada
cuidadosamente. Y con esta distincin firmemente en su lugar, podemos desarrollar una
jurisprudencia general en las formas que Dworkin y Raz han sacado de la agenda.
Por ejemplo, si distinguimos entre los enunciados jurdicos internos y externos, nos
damos cuenta que sus significados son diferentes, y que los enunciados jurdicos internos
pueden ser enunciados normativos, que pueden ser muy diferentes de los enunciados
jurdicos externos, que son descriptivos. Hart en realidad caracteriz los enunciados
jurdicos internos como enunciados normativos. Y una vez entendamos esto, las crticas de
Dworkin de que Hart es incapaz de explicar lo que Dworkin denomina desacuerdos
tericoslos cuales son bsicamente desacuerdos acerca de lo que el derecho es, que
persisten incluso cuando los interlocutores estn de acuerdo en todos los asuntos
fcticoscolapsa. Esta crtica est muy arraigada en los filsofos contemporneos,
quienes no toman demasiado en serio la insistencia de Hart en que los enunciados
jurdicos internos y externos difieren en su significado, y que los enunciados internos son
enunciados normativos. Como dije en mi respuesta a la ltima pregunta, John Devlin me
condujo a ver que Hart ofreca un anlisis expresivista de los enunciados internos. Y un
anlisis expresivista es, antes que nada, un anlisis que representa el conjunto objetivo de
enunciados como enunciados normativos.

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
116

En mi respuesta a la primera pregunta, distingu toscamente tres reas generales de la


filosofa jurdica. Mi esperanza es que en estas tres reas, exista un trabajo cada vez ms
sofisticado. Estoy muy feliz por el hecho de que algunos de los metafsicos ms
importantes ahora estn interesados y escribiendo sobre la causalidad en derecho. Existen
tambin algunos trabajos grandiosos en filosofa del derecho penal que estn tomando
provecho de la filosofa de la accin y la sicologa moral. Tambin estoy muy emocionado
con el trabajo que Mitch Berman est haciendo en la filosofa de los deportes, pues creo
que sus escritos tienen implicaciones profundas e interesantes sobre la naturaleza de las
reglas o normas y su lugar en nuestras prcticas y pensamientos prcticos. Espero que
muchos de estos trabajos se sigan haciendo, y que siga existiendo mayor
intercomunicacin entre la filosofa del derecho y otros sub-reas de la filosofa.
Creo que uno de los mayores escollos para el mayor crecimiento y maduracin de la
filosofa jurdica es sociolgico. Muchos filsofos del derecho trabajan en escuelas de
derecho, y por esta razn necesitan responder a los intereses de sus colegas abogados
quienes constantemente demandan que la filosofa del derecho sea relevante para lo que
ellos hacen. En efecto, los acadmicos jurdicos quieren que la filosofa del derecho tenga
implicaciones directas y muy obvias sobre cmo los casos jurdicos reales deben ser
decididos, o cmo las doctrinas jurdicas deben ser reformadas. Pero esto, al menos para la
jurisprudencia general, no es una demanda muy saludable. Sera anlogo a solicitar que el
trabajo de los filsofos de la ciencia o de las matemticas debieran mostrar cmo las
teoras que desarrollan resuelven problemas de primer orden cientfico o matemtico. Una
teora de jurisprudencia general puede no tener implicaciones de primer orden, las
implicaciones de primer orden pueden ser bastante indirectas y requerir numerosas y
relevantes hiptesis y teoras auxiliares. La situacin aqu no es diferente de aquellas
teoras de la filosofa de la ciencia, filosofa de las matemticas y la meta-tica. Por estas
razones, mostrar un inters obvio y directo en las implicaciones de primer orden no debe
ser considerado de rigeur para las teoras de la jurisprudencia general. Algunos gneros de
la msica, como el blues y el flamenco, han sufrido en sus desarrollos porque sus
productores y consumidores han demandado y valorado una virtud particular, aquella de la
autenticidad, sobre todas las dems. Creo que algo similar ha ocurrido en la
jurisprudencia general, porque un conjunto muy influyente de sus consumidores ha
demandado constantemente y valorado una virtud, aquella de la relevancia, sobre todas
las otras.
117

WILLIAM TWINING

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?


El objetivo de una disciplina acadmica es promover y difundir el conocimiento de los
temas de estudio de esa disciplina. Esto es aplicable al Derecho. Soy partidario de una
interpretacin amplia y abierta de lo que significa entender el Derecho en este contexto,
lo que involucra mltiples perspectivas y diversos temas de estudio. Desde esta perspectiva,
la Jurisprudence (teora del Derecho) es la parte terica del Derecho como disciplina. Una
cuestin terica es una cuestin general, una cuestin planteada en un nivel de abstraccin
relativamente elevado. La abstraccin es una cuestin relativa. Filosofa del Derecho
designa de manera aproximada aquel aspecto de la Jurisprudence que tiene que ver con
preguntas muy abstractas. Es una parte importante de la Jurisprudence, pero es slo una
parte. Algunas cuestiones como qu es la justicia?, qu es un argumento vlido son
preguntas filosficas. Qu constituye un argumento vlido y convincente sobre una
cuestin de Derecho? es en parte filosfica y en parte depende del significado de una
cuestin de Derecho, lo que a su vez depende de cmo se entienda esta cuestin en una
determinada tradicin jurdica o en un sistema jurdico concreto. Qu constituye un
argumento vlido, convincente y adecuado sobre una cuestin de Derecho en la Suprema
Corte de los Estados Unidos o la Cour de Cassation en Francia? requiere algo de
conocimiento especializado y una dosis de sensibilidad. En mi experiencia, muy pocos
juristas han llevado a cabo contribuciones importantes a la filosofa y slo unos cuantos
filsofos se han sumergido suficientemente en los materiales jurdicos para contribuir de
manera significativa a entender el Derecho. Por ello, rechazo la prctica consistente en
tratar la filosofa del Derecho como co-extensiva de la Jurisprudence o como la nica
parte interesante. Los juristas deberan preocuparse por cuestiones no slo
filosficamente interesantes, sino interesantes para la teora del Derecho.
En mi opinin, la Jurisprudence puede verse tilmente como una tradicin cultural,
como una ideologa y como una actividad. En toda tradicin intelectual hay un amplio
patrimonio de textos, discusiones, argumentos e ideas. Una gran parte de la actividad de los
juristas est enfocada a trabajar con textos seleccionados a interpretar, explicar,
comparar, evaluar, conversar con ellos, examinarlos crticamente y utilizarlos. Uno de
los propsitos de trabajar con textos jurdicos es clarificar nuestras propias ideas. Una
justificacin importante para que los estudiantes lean estos textos es que es un ejercicio de
auto-definicin, para relacionar sus creencias sobre el Derecho con sus creencias ms
generales sobre el cosmos, la moralidad, la poltica y dems, con la ideologa en un
sentido no peyorativo de la expresin. Algunas veces, por supuesto, uno se encuentra con
algunos textos que son ideolgicos en la acepcin marxista, en el sentido de legitimacin
autointeresada.
Dado que la jurisprudencia, y la filosofa del derecho, como su parte ms abstracta,
involucran muchos tipos diferentes de preguntas, tambin involucran una variedad de
metodologas y perspectivas al responder esas preguntas.
2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?
Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?


University College London. Estas respuestas se basan en mis respuestas dadas a una entrevista hecha
por dos juristas en Alicante. Ver: Atienza, M. y Gama, R., 2009: Entrevista a William Twining, Doxa:
Cuadernos de filosofa del derecho, (32): 713-728.
118

He enseado en universidades en frica, el Reino Unido y los Estados Unidos. He


tambin actuado como consultor en varios pases en frica, India y en otras partes. Mi
inters en la jurisprudencia fue estimulada al comienzo por las clases de H.L.A. Hart en
Oxford, al inicio de los aos cincuenta. Por entonces, era alumno de Karl Llewellyn, en
Chicago. Mis antecedentes africanos influenciaron fuertemente mis posiciones acerca del
derecho, especialmente respecto a la globalizacin. He trabajado a Jeremy Bentham y
con acadmicos benthamtianos en el University College de Londres, pero no soy un
benthamita.
3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?
He estado interesado fundamentalmente en tres reas: Jurisprudencia General y las
implicaciones de la globalizacin para la teora jurdica y la disciplina del derecho,
aspectos tericos de la evidencia y la prueba, y la teora y prctica del derecho como una
disciplina (la educacin y la academia jurdica). Tambin he trabajado en historia
intelectual.
Mis principales publicaciones son:
Twining, W.: Karl Llewellyn and the Realist Movement, Weidenfeld & Nicolson
1973, reimpreso 1985, Weidenfeld & Nicolson y University of Oklahoma.
Twining, W. y Miers, D.: How To Do Things With Rules, Weidenfeld & Nicolson,
1976, 2nd ed. 1982, 3rd ed., 1991, 4th ed., 1999; 5th edn., 2010.
Twining, W.: Theories of Evidence: Bentham and Wigmore, Standford University
Press, 1986.
Twining, W.: Rethinking Evidence, Blackwell, 1990; Northwestern University
Press, 1994.
Twining, W. y Anderson, D.: Analysis of Evidence, Little Brown, and Weidenfeld
and Nicolson, 1991; Northwestern U.P., 1998 y Teachers' Supplement.
Twining, W.: Blackstone's Tower: The English Law School , Hamlyn lectures,
1994. Sweet and Maxwell.
Twining, W.: Law in Context: Enlarging a Discipline, Oxford University Press,
1997.
Twining, W.: Globalisation and Legal Theory, Butterworth, 2000, Northwestern
University Press, 2001.
Twining, W.: The Great Juristic Bazaar, Ashgate, 2002.
Twining, W. y Hampsher-Monk, I. Evidence and Inference in History and Law,
Northwestern Universty Press, 2003.
Twining, W. y Anderson, T. y Schum, D. Analysis of Evidence, 2nd edition,
Cambridge University Press, 2005.
Twining, W.: Rethinking Evidence, 2nd edition, 2006, Cambridge University Press.
Twining, W.: General Jurisprudence: Understanding Law from a Global
Perspective, Cambridge University Press 2009.
Twining, W.: Human Rights: Southern Voices. Cambridge University Press, 2009.
119

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que


debera recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las
formas ms tiles de aproximarse a estos problemas
Mi concepcin de jurisprudencia es que es la parte ms general del derecho como
disciplina, se nutre y se alimenta de los estudios jurdicos particulares y comparativos.
Tambin sirve como un canal haca y desde otras disciplinas, incluyendo las ciencias
sociales y algunas humanidades, incluyendo la filosofa. En este sentido, su futuro deber
estar atado al desarrollo del estudio del derecho. Ni la jurisprudencia, ni la filosofa del
derecho deberan ser entendidas como temas apartes. Hay muchas preguntas que merecen
atencin en varios niveles diferentes de abstraccin. Mi trabajo reciente se ha preocupado
por las implicaciones de entender al derecho desde una perspectiva global. Esto saca a la
palestra no solo importantes temas globales y transnacionales de nuestra poca
(relacionados, por ejemplo, con la pobreza, la seguridad, el cambio climtico, y la
regionalizacin), sino tambin la importancia de desarrollar formas de derecho comparado
que genuinamente trasciendan las tradiciones jurdicas y las culturas, y que nos permitan
hacer comparaciones y generalizaciones vlidas.
120

WILFRID J. WALUCHOW

1. Qu es la filosofa del derecho? Cul es su metodologa adecuada?

La filosofa del derecho es un estudio analtico y crtico de la prctica jurdica y de los


conceptos a travs de los cuales entendemos y nos involucramos en esta prctica. El propsito
de la filosofa del derecho es responder a varios enigmas tericos que surgen de la prctica del
derecho. Mejorar el entendimiento y, posiblemente, mejorar la prctica son los fines. La
metodologa que empleo es el anlisis conceptual directo del tipo ejemplificado por el trabajo
de H. L. A. Hart y Joseph Raz. Esto no equivale a decir que es la nica metodologa que creo
se deba utilizar. Otros metodologas pueden ampliar nuestra comprensin de la prctica
jurdica, por ejemplo, el naturalismo jurdico defendido por Brian Leiter, o el tipo de
teorizacin normativa defendido por Tom Campbell en su defensa de lo que denomina la
teora jurdica del positivismo tico. Aqu el objetivo no es ampliar nuestro entendimiento
de la prctica y los conceptos en trminos de lo que pensamos acerca de la prctica del
derecho. El objetivo es recomendar una clase particular de prctica jurdica.

2. Cul es su experiencia personal? Cmo comenz en la filosofa del derecho?


Qu personas le influenciaron substancialmente en su trabajo?

Me enamor de la filosofa del derecho siendo un estudiante de tercer ao de pregrado en


University of Western Ontario (Canad). Fue durante este tiempo que conoc el trabajo de H.
L. A. Hart y Ronald Dworkin. Hart (mi supervisor doctoral en Oxford) fue y sigue siendo mi
influencia primaria e inspiracin, tanto en la forma y la substancia de mi trabajo. En todo lo
que hago en filosofa, intento estar a la altura del estndar que Hart estableci.

3. Cules son las reas y temas en los que ha trabajado en filosofa jurdica?
Cules han sido sus mayores influencias?

Las reas en las cuales he enfocado mi trabajo son la jurisprudencia general [teora
general del derecho] y derecho constitucional. Me gustara pensar que mi libro, Inclusive
Legal Positivism 1 , contribuy en una forma pequea a un mejor entendimiento de los
compromisos tericos del positivismo jurdico. Tambin me gusta pensar que mi libro ms
reciente, A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree 2 , representa una
contribucin modesta a nuestra comprensin del constitucionalismo y los aspectos en los
cuales el control de constitucionalidad [judicial review] bajo una carta de derechos puede ser
reconciliada con los principios fundamentales de la democracia.


Mcmaster University.
1
Waluchow, W. J., Inclusive Legal Positivism. Oxford, Clarendon Press, 1994 (traduccin al espaol,
Positivismo Jurdico Incluyente, Madrid, Marcial Pons, 2007).
2
Waluchow, W. J., A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree. Cambridge: Cambridge
University Press, 2007 (traduccin al espaol, Una Teora del Control Judicial de Constitucionalidad basada en
el common law: Un rbol vivo. Madrid, Marcial Pons, 2009)
121

4. Cul es el futuro de la filosofa del derecho? Qu problemas piensa que debera


recibir mayor atencin en los prximos aos? Cules cree usted son las formas ms
tiles de aproximarse a estos problemas

Creo que el mayor desafo de la teora jurdica es la emergencia de varias formas de


legalidad transnacional e internacionalidad. Mis estudiantes Keith Culver y Michael Guidice,
en su trabajo reciente 3 , se han basado en estos fenmenos emergentes para desafiar los
paradigmas establecidos de legalidad. El que las teoras jurdicas tradicionales puedan ser
modificadas (y como pudiera hacerse eso) para acomodarse a estos fenmenos son preguntas
apremiantes con las que las teoras de la jurisprudencia general tendrn que enfrentarse. Que
estemos forzados a construir paradigmas enteramente nuevos de legalidad, como Culver y
Guidice sugieren, an est por verse.

3
Culver, K. & Guidice, M., Legalitys Borders: An Essay in General Jurisprudence. Oxford, Oxford
University Press, 2010.