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UNIDAD I

"PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO"

1. CONCEPTO

Los principios del derecho del Trabajo 1 son las lneas directrices que informan
algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo
que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas,
orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos.
Cumplen al menos cuatro funciones esenciales, a saber:

a) Funcin orientadora e informadora:

Ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a las pautas superiores,


resultando ser una funcin de poltica legislativa al orientar a quienes deben
sancionar la ley;

b) Funcin normativa o integrativa:

Es un instrumento tcnico destinado a cubrir una laguna del ordenamiento jurdico,


integrando el derecho al actuar como fuente supletoria en caso de ausencia de
ley;

c) Funcin interpretadora:

Fija las reglas de orientacin al juez o al intrprete de la norma en las


controversias; tambin est dirigida al abogado , al jurista y al doctrinario;

d) Funcin unificante o de armonizacin de poltica legislativa y judicial:

Vela por la seguridad jurdica al preservar la unidad sistemtica del derecho,


evitando que el legislador, como el juez se aparten del sistema.

2. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1
En gran parte de las explicaciones sobre esta materia nos guiaremos por la obra Gamonal
Introduccin al Derecho, Editorial Conosur, 1998.
Los principios del Derecho del Trabajo que estudiaremos son los siguientes:

a) El principio protector:

Consiste en distintas tcnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes


entre trabajador y empleador, evitando que quienes se desempean bajo la
dependencia jurdica de otros sean vctimas de abusos que ofendan su dignidad,
en virtud del poder diferente de negociacin y desequilibrio jurdico y econmico
existentes entre ellos. Este principio se manifiesta en tres reglas 2:

La regla in dubio pro operario:

Es una directiva dirigida al intrprete para el caso de existir duda razonable en


la interpretacin de una norma. Consiste en que si una norma resulta ambigua
y, por ende, puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances,
el juez debe, obligatoriamente, inclinarse por la interpretacin ms favorable al
trabajador;

La regla de la norma ms favorable:

Aqu la duda se presenta entre dos o ms normas aplicables a una misma


situacin jurdica. En este caso el juez debe , necesariamente, inclinarse por
aquella que resulte ms favorable al trabajador, aunque sea de jerarqua
inferior;

La regla de la condicin ms beneficiosa:

Esta dispone que, cuando una situacin anterior es ms beneficiosa para el


trabajador, se la debe respetar, vale decir, la modificacin, debe ser para
ampliar y no para disminuir beneficios. De acuerdo al profesor uruguayo
AMRICO PLA, se trata de un criterio por el cual la aplicacin de una nueva
norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables
en que pudiera hallarse el trabajador.3

b) El principio de la irrenunciabilidad:

La renuncia ha sido definida por GRISOLA, como el abandono voluntario de un


derecho mediante un acto jurdico unilateral. El fundamento del principio estara,
segn el citado autor, en que el derecho del trabajo considera que cuando el
trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociacin o
por ignorancia, forzado por la desigualdad jurdico-econmica existente con el
empleador. Para los profesores THAYER y NOVOA, la irrenunciabilidad de los

2
Sin perjuicio de ello, deben tambin entenderse como manifestaciones del mismo, la existencia
de un procedimiento judicial especial, as como la obligacin del empleador de proteger al
trabajador, entre otros.
3
Pla, A. Los principios del Derecho del Trabajo, editorial Depalama. Argentina, 1998.

2
derechos laborales tiene una doble fundamentacin: una de carcter jurdico-
pblico basada en que la mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar al
trabajador condiciones mnimas satisfactorias para proteger su vida y su salud, as
como de sus familiares; la otra, de carcter tutelar, desde el momento que resulta
aconsejable estatuir positivamente la irrenunciabilidad , ya que, en caso contrario,
la autonoma de la voluntad de las partes podras hacer tabla rasa de todo el
derecho del trabajo.4

Nuestro Cdigo del Trabajo, en su artculo 5 inciso 2 recepciona este principio, al


establecer: Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,
mientras subsista el contrato de trabajo.

c) El principio de continuidad de la relacin laboral:

El principio, como lo seala GRISOLA, apunta al mantenimiento de la fuente de


trabajo: el contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia. En nuestra
legislacin laboral tiene varias manifestaciones, siendo alguna de ellas las
siguientes:

Artculo 4 inciso 2 del Cdigo del Trabajo:

Esta norma dispone que Las modificaciones totales o parciales relativas al


dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores.;

Artculo 159 N 4 del Cdigo del trabajo:

Esta disposicin, relativa a la terminacin del contrato de trabajo por


vencimiento del plazo convenido, manifiesta claramente que la intencin del
legislador ha sido fomentar las contrataciones laborales indefinidas, limitando el
plazo para los contratos de duracin fija y sealando tres situaciones de hecho
que, verificndose, transforman un contrato de plazo fijo en uno indefinido.

d) Principio de primaca de la realidad:

Este principio, otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha


ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han
convenido. Por lo tanto, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica
y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados
entre ellos, debe darse preferencia a los hechos. Prima, entonces, la verdad de los
hechos, sobre la apariencia, la forma o la denominacin que asignaron stas al
contrato.

4
THAYER A. WILLIAM y NOVOA F. PATRICIO , Manual de Derecho del Trabajo, Tomo II, 3
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p.21-22.

3
Tanto el artculo 9 como 11 del Cdigo del Trabajo, en relacin a la escrituracin
del contrato de trabajo y a la actualizacin del mismo, permiten sostener que los
documentos, sea el contrato de trabajo o sus actualizaciones son tributarios de los
hechos: la relacin laboral pactado y sus modificaciones en cuanto a validez no
dependen del documento escrito, cuyo valor es de ndole probatoria.

La Corte Suprema de Chile ha dicho sobre este principio que entre los principios
imperantes en materia del derecho del Trabajo, y que sirven de inspiracin al
derecho positivo en esta rama, se encuentra el de la primaca de la realidad que
significa que en caso de discordancia entre los que ocurre en la prctica y lo que
surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Rol 21.950, 16.03.1987).

e) Principio de la Buena Fe:

Se trata de un principio general del derecho, consagrado expresamente en nuestro


orden legal en las disposiciones del Cdigo Civil (artculo 1546).

Corresponde a un modelo o patrn de conducta que la ley impone a las personas


en su vida social y jurdica, especialmente en materia de cumplimientos de
contratos.

En el mbito laboral, especialmente importante es la buena fe entendida como un


estndar mnimo de conducta exigible entre las partes en la ejecucin del contrato
de trabajo. La propia Direccin del Trabajo ha sealado que la buena fe es una
exigencia comn en el derecho, incluido el derecho laboral, y que corresponde al
modelo de conducta a que deben ajustarse las partes en el cumplimiento del
contrato de trabajo para no causar dao a la contraparte (dictamen N 3712/191,
1985)

Un caso tpico de aplicacin en el derecho laboral de este principio corresponde al


razonamiento judicial denominado perdn de la causal, ya dicha regla judicial
exige que el empleador ponga trmino al contrato de trabajo dentro de un plazo
prudente y razonable una vez verificada una causal de despido, de lo contrario
pierde dicho derecho en razn de la buena fe contractual.

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4
UNIDAD II
"RESGUARDO A GARANTAS CONSTITUCIONALES
DE NO DISCRIMINACIN"

1. LA DISCRIMINACIN LABORAL.

a) Concepto.

Siguiendo los textos de derecho es posible construir la siguiente definicin de


discriminacin laboral:

"Toda distincin, exclusin o preferencia de trato que, ocurrida con motivo o con
ocasin de una relacin de trabajo, se base en un criterio de raza, color, sexo,
religin, sindicacin, opinin poltica o cualquier otro que se considere injustificado,
y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de trato en el empleo y la
ocupacin".

De este concepto tentativo de la discriminacin laboral es importante destacar


algunos aspectos:

En primer lugar, la discriminacin laboral puede producirse tanto dentro de la


relacin laboral propiamente tal (con motivo) como fuera de ella (con ocasin), ya
sea porque todava no se ha configurado (discriminacin pre-ocupacional) como
porque sta ya se ha extinguido (discriminacin post ocupacional).

Esta situacin es reconocida por el propio legislador chileno, que en el Cdigo del
Trabajo (artculo 2), junto con establecer el principio de no discriminacin, prohibe
que el empleador condicione a alguno de los motivos que seala la contratacin
de los trabajadores, refirindose a la situacin previa a la configuracin de la
relacin laboral.

En segundo lugar, la discriminacin puede dentro de la relacin laboral traducirse


en mltiples conductas, no slo referido al acceso al empleo, sino que a todos los
aspectos vinculados a la prestacin de servicios laborales, teniendo por decirlo de
algn modo un campo de aplicacin amplio o extensivo. As, lo ponen de
manifiesto el Convenio N 111 sobre igualdad en el empleo y la discriminacin de
la Organizacin Internacional del Trabajo y la Recomendacin complementaria N
111 de la OIT, ambos textos suscritos y ratificado por el Estado Chileno.

5
El Convenio N 111 de la OIT dispone en el artculo 1 nmero 3 lo siguiente:

"A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y ocupacin incluyen tanto el
acceso a los medio de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las
diversas ocupaciones, como tambin las condiciones de trabajo".

A su turno, la Recomendacin citada se encarga de detallar lo anterior sealado


en el apartado b) del prrafo 2 que "todas las personas, sin discriminacin,
deberan gozar de igualdad de oportunidades y de trato en relacin con las
cuestiones siguientes: Acceso a los servicios de orientacin profesional y de
colocacin.

Acceso a los medios de formacin profesional y admisin en un empleo de su


propia eleccin, basndose en la aptitud individual para dicha formacin o
empleo.
Ascenso de acuerdo a la conducta, experiencia, capacidad y laboriosidad de
cada persona.
Seguridad en el empleo.
Remuneracin por un trabajo de igual valor, y
Condiciones de trabajo, entre ellas horas de trabajo, perodos de descanso,
vacaciones anuales pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad
social, servicios sociales y prestaciones sociales en relacion con empleo".

b) Etapas de la discriminacin laboral.

La conducta de discriminacin laboral se desarrolla en un espacio y en un tiempo


determinado, pero siempre en referencia a una relacin laboral, ya sea a punto de
constituirse, ya sea concretada o, incluso, extinguida.

De este modo, una manera de revisar la discriminacin laboral consiste en atender


a la etapa del desarrollo temporal de la relacin laboral (situacin pre-
ocupacional), durante la relacin laboral (situacin ocupacional) y, por ltimo, una
vez extinguida dicha relacin (situacin post-ocupacional). Cada una de esas
etapas o situaciones contractuales corresponde a un estadio temporal propio del
mbito del trabajo, en donde se pueden configurar conductas discriminatorias y
respecto de las cuales es necesario revisar su regulacin jurdica.

La distincin de estas etapas, efectuadas por la propia OIT a propsito del


Convenio N 111 ya revisado, con miras a analizar la discriminacin laboral no es
arbitraria ni casual, sino que responde a que en cada una de ellas se plantean
problemas diversos acerca de los bienes y derechos en juego en el tema de la
discriminacin.

6
De esta manera, la situacin pre-ocupacional, posterior a la oferta de empleo y
previa a la celebracin del contrato de trabajo plantea el problema de los requisitos
y acceso al empleo, fuente de diversos problemas en orden a la discriminacin.
En esta etapa, precisamente, se puede producir una de las formas ms debatidas
e intensas de discriminacin a travs de los llamados test pre-ocupacionales.

A su turno, en la situacin ocupacional, que va desde la celebracin del contrato


de trabajo hasta su extincin por cualquier causa jurdica, las interrogantes giran
en torno a las facultades que el empleador tiene a su disposicin para enfrentar
ciertas situaciones problemticas (drogadiccin, sida, y embarazo), y en especial,
determinar como el ejercicio de los poderes del empleador puede en determinadas
circunstancias derivar en conductas discriminatorias.

Por ltimo, en la situacin post-ocupacional, constituida por el momento de la


extincin de la relacin laboral, la discriminacin genera diversas interrogantes
acerca de en que condiciones el despido puede ser considerado injustificado por
discriminatorio.

c) Discriminacin y sistema jurdico.

Antes de revisar la especfica regulacin que nuestro sistema legal establece para
el principio de igualdad ante la ley y de no discriminacin, es necesario sealar
algunos puntos relevantes que nos parecen explican cuales son los hilos
conductores que esta materia adopta nuestro ordenamiento jurdico.

Se consagra tanto en el derecho interno como internacional de modo explcito el


principio de igualdad ante la ley, entendido tanto como igualdad en la aplicacin
del derecho como en el contenido, fijndose un modelo antidiscriminatorio general.
Se establece en el mbito del derecho laboral interno como internacional el
principio de igualdad y no discriminacin, pero se hace extensible a los
particulares en razn del artculo 19, nmero 16, inciso 3, de la Constitucin
Poltica, fijndose un modelo o estatuto antidiscriminatorio propio del mbito
laboral.

En ese sentido, puede sostenerse lo siguiente:

Primero, existe un derecho subjetivo que corresponde a una garanta


constitucional dentro de nuestro sistema jurdico que podramos llamar derecho
a "ser tratado o a obtener un trato igual", mirado desde el punto de vista de la
inclusin de un tratamiento legal determinado, o "derecho a no ser
discriminado", mirado desde el punto de vista de la exclusin de un tratamiento,
cuyo titular son las personas.

7
Segundo, las conductas que sean susceptibles de calificarse como actos de
discriminacin son contrarias al orden jurdico nacional correspondiendo ser
calificados de hechos ilcitos en cuanto importan una negacin o contravencin
a la conducta debida de respeto del derecho a no ser discriminado.

Hecha estas consideraciones iniciales en cuanto a la existencia de un derecho


fundamental a no ser discriminado y a calificar la discriminacin como un hecho
ilcito o antijurdico requiere una revisin de los distintos continentes normativos
que componen el sistema jurdico nacional.

Si bien la discriminacin laboral en los trminos antes sealados, ha sido


usualmente remitida al carcter de ilcito puramente laboral, nos parece que dicha
figura no es ms que una de las variadas manifestaciones que puede adoptar la
discriminacin, de la que nadie duda corresponde a un ilcito constitucional.

La importancia de lo anterior es enorme: la discriminacin laboral no slo debe


considerarse ilcita en los casos que seala el artculo 2 del Cdigo del Trabajo,
sino tambin en todos aquellos casos en que la conducta del empleador resulte
discriminatoria en los trminos constitucionales.

La calificacin, entonces, de la discriminacin laboral como conducta ilcita surge


del anlisis de las normas de variados mbitos del sistema jurdico internacional
vinculante para Chile, y, el orden jurdico interno o nacional, tanto en su dimensin
constitucional como legal, todos los cuales sern revisados por separado.

2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

El texto constitucional chileno seala en el artculo 19 de las garantas


constitucionales, nmero 2, lo siguiente:

"La Constitucin asegura a todas las personas:


2 La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupo privilegiado. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias".

La redaccin del principio de igualdad ante la ley presenta una significativa


innovacin en la Constitucin de 1980, que se traduce en la agregacin de la
expresin "ni la ley ni autoridad alguna podr establecer diferencias arbitrarias":
Segn sealamos al inicio, el principio de igualdad jurdica o igualdad ante la ley
tiene dos sentidos distintos: la igualdad en la aplicacin del derecho y en el
contenido del derecho.

8
La historia constitucional chilena del principio de la igualdad ante la ley expresa
claramente ambos sentidos del principio: mientras bajo la Constitucin de 1925 la
igualdad jurdica se circunscribi a la generalidad en las leyes (igualdad ante la
ley), en la Constitucin de 1980 el principio se extendi a la prohibicin de las
distinciones arbitrarias (igualdad en el contenido de la ley).
As, lo pone de manifiesto la doctrina constitucional que seala que "bajo el texto
de la Constitucin de 1925 la disposicin constitucional que consagraba la
igualdad ante la ley se interpreta, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia,
en el sentido que sta se manifiesta concretamente, o ms bien dicho, se expresa
por el principio de la generalidad"5 .

Precisamente, el fundamento de la innovacin constitucional es extender el


sentido de la igualdad ante la ley como mera generalidad (aplicacin del derecho)
al contenido del derecho, mediante la incorporacin de la expresin referida a la
prohibicin de las distinciones arbitrarias.

Con esta prohibicin incorporada al principio de igualdad ante la ley, segn seala
Jos Luis Cea, "se configura una de las innovaciones ms importantes de la
Constitucin vigente en parangn con la Constitucin de 1925. Pues y
efectivamente, hoy la igualdad en examen no se satisface con enunciados
generales de la ley".

De este modo, el principio de igualdad ante la ley Constitucin de 1980


corresponde, junto con su sentido tradicional de generalidad de la ley, a una
igualdad sustantivamente justa, es decir, en palabras de J.L. Cea, "la que admite
diferencias, pero slo cuando se hallan fundadas en consideraciones razonables,
plausibles, juiciosas, sensatas u otras ideas sustentadas en valores anlogos" 6.

a) Principio de libertad de trabajo y de la prohibicin de la discriminacin


laboral.

El artculo 19, nmero 16, de la Constitucin seala que:

"La Constitucin asegura a todas las personas:


16 La libertad de trabajo y su proteccin.

Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo
con una justa remuneracin.

5
BULNES A., Luz. La Igualdad ante la Ley. Revista Gaceta Jurdica (49:2-15).Chile
Editorial Cono Sur.1984.
6
CEA, Jos Luis. El Principio de Igualdad ante la Ley. Informe sin editar en Chile.

9
S prohibe cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites
de edad para determinados casos".

En este precepto constitucional es posible distinguir dos disposiciones distintas


aunque relacionadas: primera, referida a la libertad de trabajo, consagrando la
libertad de eleccin y su proteccin, y, la segunda. Referida a la no discriminacin,
consagrando el principio de la igualdad en materia laboral.

La importancia prctica de fijar como disposiciones distintas del artculo 19 nmero


16 la libertad de trabajo, contenida en el inciso primero y segundo, y la prohibicin
de discriminacin laboral del inciso tercero, consiste en afirmar que, contrario a lo
que han sostenido algunos autores, la accin de proteccin es plenamente
aplicable en contra de la discriminacin laboral, pero no por ser parte de la libertad
de trabajo, cuya proteccin est restringida por el artculo 20 de la Constitucin a
"lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin", sino por ser
una manifestacin en el mbito particular del trabajo del principio general de
igualdad contenido en el nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin.

b) Libertad de Trabajo (art.19 inciso1).

En lnea con importante Tratados Internacionales de Derechos Humanos, como la


Declaracin Universal (art.23) y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (art.6), nuestro constituyente ha establecido una proteccin especial a
la libertad de trabajo.

Cul es el alcance de la proteccin a la libertad de trabajo?.

En lo fundamental se protegen dos aspectos: por una parte, la libertad de trabajo,


esto es, el derecho de toda persona de no ser forzada a laborar, la que slo puede
ser ejecutada con su consentimiento previo y libre, y, por otra, la libertad de
contratacin y la libre eleccin del trabajo, que consiste en la facultad de toda
persona de escoger sin sujecin o concurso de otro, el momento, la persona, la
labor y las condiciones en que contratar sus servicios laborales, con sujecin a
los lmites establecidos en la ley.

El bien jurdico protegido por la libertad de trabajo as entendida, especialmente en


el segundo aspecto sealado, puede ser afectado intensamente por la
discriminacin en el mbito laboral.

As, si bien la discriminacin en el trabajo de alguna manera va forzando al


afectado a ejecutar slo algunos tipos de trabajos(de poca demanda, mal
remunerado, etc.), infringiendo de alguna manera el primer aspecto de la libertad
de trabajo, el efecto de la discriminacin es especialmente intenso respecto de la
libertad de contratacin y de la eleccin del empleo, en cuanto la persona afectada
por la discriminacin ve limitado de hecho su derecho constitucional al menos en
cuanto al empleo que no pudo acceder o que perdi por la discriminacin.

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Tan claro es lo anterior, que la doctrina nacional ha incluido dentro de la propia
idea de libertad de contratacin y eleccin de empleo, la exigencia de no
discriminacin, entendiendo que ella, la discriminacin, es una flagrante infraccin
a la libertad de trabajo.
As Enrique Evans seala que la libertad de trabajo significa que "a nadie le ser
impuesto un trabajo o un trabajador, que a nadie le ser negado un trabajo por
razones arbitrarias y que quien trabaje lo haga con un ajusta retribucin" 7.
Asimismo, la propia jurisprudencia, en fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de fecha 19.12.86, ha sealado como nulas las exigencias
discriminatorias para un empleo, por afectar gravemente el derecho a la libre
contratacin y eleccin del empleo:

"La libertad de trabajo y su proteccin habilita a toda persona a buscar, obtener,


practicar, ejercer o desempear cualquier actividad remunerativa, profesin u
oficios lcitos. Esta garanta implica, adems, el derecho a la libre contratacin, ya
que no son admisibles, seran discriminatorias y por ende nulas, las exigencias o
requisitos que no se base en la idoneidad de los trabajadores, salvo que la ley
exija cierta edad mnima o la nacionalidad".

c) Principio de la No Discriminacin Laboral (art.19 inciso 2).

La Constitucin seala en el artculo 19, nmero 16, que: "se prohibe cualquier
discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos".

Esta disposicin constitucional es la pieza clave del orden jurdico laboral en


materia antidiscriminatoria, tanto por su rango jerrquico dentro del sistema
jurdico, correspondiendo a las disposiciones de mayor fuerza jerrquica sobre el
tema en Chile, como por su contenido, absolutamente innovador respecto del
derecho internacional ya analizado.

Los aspectos relevantes de esta norma constitucional son los siguientes:


Pese a su ubicacin en la geografa constitucional, dentro del numerando 16 del
artculo 19(debera estar en la igualdad), no cabe duda que esta disposicin no es
ms que una manifestacin particular del principio jurdico de igualdad (nm. 2 art.
19), cuya incorporacin en el citado nmero de la libertad de trabajo se explica
ms bien por la materia que, en rigor, por su contenido.

Sin perjuicio de su ubicacin el inciso tercero del nmero 16 el artculo 19, fija
una regla fundamental: el principio de la no discriminacin en materia laboral
posee rango constitucional, y en consecuencia, todas las normas restantes del

7
EVANS, Enrique. Op, cit. N8.

11
sistema jurdico deben ajustarse a dicha disposicin, considerando a la
discriminacin laboral un ilcito a nivel constitucional.

La norma constitucional sealada, al igual que su disposicin madre del nmero 2


del artculo 19, consagra el principio de la no discriminacin en materia laboral, sin
intentar definir la discriminacin, sin perjuicio de precisar los elementos bsicos de
su contenido:

En materia laboral, en especial de libertad de trabajo y su proteccin, rige el


principio de igualdad ante la ley al igual que en todos los derechos
constitucionales, pero del estudio de las Actas Constitucionales se seguira la
intencin de los comisionados de fijar una norma constitucional que reforzar la
prohibicin de discriminacin en materia laboral.

La prohibicin de discriminacin laboral del inciso tercero del nmero 16, del
artculo 19, de la Constitucin tiene alcance amplio en cuanto al sujeto
imperado por la prohibicin: no slo alcanza a la ley y las autoridades pblicas,
sino que extiende la obligacin de no discriminar a los particulares.

d) La no discriminacin laboral y el Cdigo del Trabajo.

De la revisin de las normas legales de ndole laboral, principalmente contenidas


en el Cdigo del Trabajo, se sigue que slo existe una disposicin expresa referida
a la igualdad jurdica en el mbito del trabajo, y ms especficamente, a la
prohibicin de discriminacin laboral.

Dicha norme se encuentra comprendida en el artculo 2 del Cdigo del Trabajo


que seala:

"Reconcese la funcin social que cumple el trabajo y la libertad de las personas


para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lcita que elijan.

Las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato compatible con la


dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual,
entendindose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quin los recibe y
que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el
empleo.

Son contrarias a los principios de las leyes laborales las discriminaciones,


exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, sindicacin,
religin, opinin poltica, nacionalidad u origen social. En consecuencia, ningn
empleador podr condicionar la contratacin de trabajadores a esas
circunstancias.

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Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su
trabajo y velar por el cumplimiento de las horas que regulan la prestacin de
servicios".

El Cdigo del Trabajo en el artculo sealado, no hace ms que reconocer a nivel


legal los mismos principios que la Constitucin haba fijado en el artculo 19,
nmero 16, a saber: la libertad de contratacin y la prohibicin de la discriminacin
laboral.

No cabe duda que la norma que fija el modelo antidiscriminatorio en el mbito


laboral en Chile es naturalmente, por su condicin jerrquica, el artculo 19,
nmero 16, de la Constitucin, debiendo entenderse el artculo 2 del Cdigo del
Trabajo simplemente como una especificacin hecha por el legislador del principio
constitucional.

De este modo, el Cdigo del Trabajo, a nuestro juicio, no ha venido a sealar un


modelo distinto al establecido por la Constitucin, situacin que por una cuestin
de jerarqua tampoco podra haberse producido, sino que se ha reforzado en el
mbito legal la prohibicin de discriminacin respecto de aquellos criterios
potencialmente ms frecuentes de distinciones de trato en el mbito laboral.

As, en el mbito del trabajo no cabe duda que cualquier distincin de trato que se
base en un criterio que no corresponda a la capacidad o idoneidad personal debe
ser considerado discriminatorio, an cuando no sea alguno de los sealados en el
artculo 2 del Cdigo del Trabajo.

En fin, lo mismo podemos sealar respecto de la expresin del artculo 2 del


Cdigo del Trabajo, que seala que "ningn empleador podr condicionar la
contratacin de trabajadores a esas circunstancias".

Si bien el Cdigo del Trabajo parece restringir la prohibicin de discriminar slo


respecto del momento inicial de la relacin laboral ("condicionar la contratacin"),
ello slo es un modo de reforzar la prohibicin general de discriminacin
constitucional, que no contempla restricciones en este punto, atendido que ese es
el momento en que ms usualmente se verifican situaciones de discriminacin.

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UNIDAD III
"CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO"

1. CONCEPTO

El contrato individual de trabajo como lo establece el art. 7 del Cdigo del Trabajo
es una convencin mediante la cual el empleador y el trabajador se obligan
recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin
determinada.

De la definicin precedente se infiere que la celebracin del contrato de trabajo


genera para las partes recprocas obligaciones:

Para el trabajador, prestar servicios personales bajo subordinacin o


dependencia.
Para el empleador- que puede ser una persona natural o jurdica- pagar por
estos servicios una remuneracin determinada.

En relacin con el concepto de contrato individual de trabajo, la Direccin del


Trabajo se ha pronunciado, entre otros en los Ordinarios Ns: 5299/249, de
14.09.92, N 1583/0129, de 17.04.2000, 5845/365, de 30.11.99, 3543/233, de
24.07.2000, y 3494/266, de 30.07.1998.

2. ELEMENTOS DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

Los elementos esenciales de un contrato individual de trabajo, es decir, aquellos


que nos permiten establecer si nos encontramos en presencia de una convencin
de esta naturaleza, son los siguientes:

Los sujetos del contrato


La prestacin de servicios
La remuneracin que se debe pagar por la prestacin de los servicios
La subordinacin o dependencia bajo la cual se debe realizar la prestacin de
servicios.

Para determinar si existe un contrato individual de trabajo, an cuando las partes


lo denominen de otra manera, debe establecerse si se renen los requisitos
consignados en los artculos 3, 7 y 8, del Cdigo del Trabajo.

14
A continuacin se analizarn cada uno de los elementos enunciados.

a) Los sujetos del Contrato Individual de Trabajo

Las partes o sujetos de la relacin laboral son el trabajador y el empleador.

El artculo 3, letra b) del Cdigo del Trabajo, entrega un concepto de trabajador al


disponer que para todos los efectos legales se entiende por trabajador toda
persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo
dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

El trabajador de acuerdo con la definicin anterior, es una persona natural,


deudora de servicios personales, sean materiales o intelectuales, en situacin de
subordinacin o dependencia, con el acreedor del trabajo, que es el empleador,
ligada en virtud de un contrato de trabajo.

Ahora bien, durante la vigencia de la relacin laboral el trabajador es titular de un


conjunto de derechos que emanan de la ley y del contrato, tales como, derecho a
percibir remuneracin, derecho a descanso diario y semanal, derecho a feriado,
etc. Como contrapartida, se ver afectado por obligaciones que deber cumplir
durante la vigencia del contrato, ya sea, en materia de horario de trabajo, lugar en
donde debe desempearse, como cumplir con las instrucciones que se le impartan
y otros.

La otra parte del contrato es el empleador, que puede ser una persona natural o
jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas
en virtud de un contrato de trabajo, artculo 3, letra a) del Cdigo del Trabajo.

En otros trminos, el empleador es toda persona, natural o jurdica que, en virtud


de un contrato individual de trabajo, emplea los servicios intelectuales o materiales
de una o ms personas.

La jurisprudencia ha resuelto diversas situaciones que se presentan en relacin


con los conceptos de empleador y trabajador, determinando si deben ser
considerados como tales, para los efectos de la legislacin laboral.

Sobre esta materia la Direccin del Trabajo se ha pronunciado, entre otros, a


travs de los siguientes Ordinarios: N 1486/080, de 11.03.93; 1.793, de 28.03.85,
8134/165, de 08.11.88 y el Ord. N 8686, de 16.10.91 emanado de la
Superintendencia de Seguridad Social.

15
b) La prestacin de servicios

La prestacin de servicios constituye la principal obligacin del trabajador. Dicha


prestacin debe efectuarse de manera personal, no resulta posible, por tanto, que
se encargue sta a otro sujeto.

Esta obligacin esencial del trabajador exige como supuesto que el empleador
cumpla con una de sus principales obligaciones, cual es, proporcionar el trabajo
convenido, sin que pueda exonerarse de ello, sino por fuerza mayor o caso
fortuito. El artculo 45 del Cdigo Civil define lo que debe entenderse por fuerza
mayor o caso fortuito como el imprevisto al que no es posible resistir.

Jurisprudencia administrativa sobre la materia, entre otros: Ordinarios Ns


20847104, de 17.04.1997, 2709/197, de 17.06.1998, 34947266, de 30.07.1998 y
2790/ 133, de 05.05. 1995.

c) La remuneracin

El pago de la remuneracin al trabajador contratado constituye la principal


obligacin del empleador. El artculo 41, inciso 1, del Cdigo del Trabajo entrega
el siguiente concepto de remuneracin: Se entiende por remuneracin las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero
que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

La remuneracin reviste tal importancia que el legislador dedica a su regulacin


los Captulos V y VI del Ttulo I del Libro I del Cdigo del Trabajo, cuyo anlisis en
particular ser abordado en otro punto de este Manual.

Jurisprudencia administrativa sobre esta materia, contenida, entre otros en los


Ords. Ns 6350/ 294, de 04.11.92, 4126/210, de 05.07.1995, 2284/108, de
07.04.1995, 5499/261, de 15.09.1994 y 5275/251, de 05.09.1994.

d) La subordinacin y dependencia

Es el elemento propio o caracterstico del contrato de trabajo. De este elemento


depender la determinacin de si se est o no en presencia de una relacin
laboral, puesto que los otros, esto es, las partes, la prestacin de servicios y la
remuneracin, pueden encontrarse en otras clases de relaciones jurdicas de
naturaleza civil o comercial.

La concurrencia de la prestacin de servicios en situacin de subordinacin o


dependencia respecto de la persona en cuyo beneficio se realiza, hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo, no obstante haberse suscrito en la prctica
una convencin con otra denominacin.

16
Para determinar la existencia de este elemento esencial, la jurisprudencia
reiterada de la Direccin del Trabajo ha sostenido que el vnculo de subordinacin
y dependencia se manifiesta a travs de diversas circunstancias concretas, tales
como:

La continuidad de los servicios prestados.


La obligacin de asistencia del trabajador.
El cumplimiento de un horario de trabajo.
La obligacin de ceirse a las rdenes e instrucciones dadas por el empleador.
La supervigilancia en el desempeo de las funciones.
La subordinacin a controles de diversa ndole.
La necesidad de rendir cuenta del trabajo realizado, etc.

Estas manifestaciones concretas del vnculo de subordinacin o dependencia,


deben comprobarse en cada caso particular y teniendo presente que no es
necesario que las mismas concurran en forma copulativa.

Pues bien, los cuatro elementos esenciales del contrato individual de trabajo,
analizados en prrafos anteriores, vale decir, las partes, la prestacin de servicios
personales, la remuneracin y el vnculo de subordinacin y dependencia, son
copulativos, es decir, que para que el contrato exista deben concurrir todos ellos.

Por otra parte, para la existencia del contrato de trabajo, basta con que en la
prctica se manifiesten los elementos en comento, resultando irrelevante el que
ste se haya o no escriturado. Ello, porque este tipo de contrato es de carcter
consensual, lo que significa, que se perfecciona con el solo consentimiento de las
partes. La escrituracin del mismo es una forma de prueba contemplada en
beneficio de las partes, atendida la seguridad que presta a la relacin laboral.

Como es dable apreciar, el determinar si una relacin jurdica reviste el carcter o


no de laboral, constituye una situacin de hecho que debe calificarse en cada caso
particular.

Jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los siguientes Ordinarios


emanados de esta Direccin: 2448115, de 25.04.1994, 673/056, de 14.02.2000,
490/49, de 01.02.2000, 2524/141, de 13.05.1999 y 2650/205, de 29.06.2000.

3. PRESUNCIN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

a) Servicios que hacen presumir la existencia de un contrato individual de


trabajo

La norma contenida en el inciso 1, del artculo 8, del Cdigo del Trabajo,


establece una presuncin respecto de los servicios que una persona pueda

17
prestar y que permite suponer la existencia de un contrato individual de trabajo. Es
as como toda prestacin en los trminos del artculo 7, hacen presumir su
existencia. En consecuencia se presume legalmente la existencia de un contrato
de trabajo si una persona llamada trabajador, se obliga a prestar servicios
personales a favor de otra, denominada empleador, bajo su dependencia y
subordinacin obligndose la ltima a pagar una remuneracin determinada.

Esta presuncin que consagra la norma jurdica reseada precedentemente, es


simplemente legal, por lo cual, la presuncin se mantendr, producindose todos
los efectos del contrato, mientras no se pruebe lo contrario. La presuncin de
existencia de un contrato de trabajo, es posible desvirtuarla probando que no
concurre alguno de los elementos que exige la ley para configurar un contrato de
ndole laboral.

Doctrina administrativa, contenida, entre otros, en los siguientes dictmenes:


2897/113, de 22.05.1992, 1512/090, de 08.04.1998.

b) Servicios que no dan origen a un contrato de trabajo

De acuerdo con lo dispuesto en los incisos 2 y 3, del artculo 8, del Cdigo del
Trabajo, no dan origen a un contrato individual de trabajo, los servicios que se
presten en las condiciones que se indican a continuacin:

Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos
directamente al pblico, o aqullos que se efectan discontinua o
espordicamente a domicilio (lavanderas y planchadoras a domicilio, lavadores
de autos ubicados en estacionamientos, otros), y

Los servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de


educacin superior o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un
tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional.

Ordinario N 31, de 03.02.1997, emanado del Servicio de Impuestos Internos,


3287/ 197, de 05.07.1993.

4. CONSENSUALIDAD Y ESCRITURACIN

a) Carcter consensual

El contrato individual de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento o


acuerdo de voluntades de las partes contratantes, con prescindencia de otras
exigencias formales o materiales. La afirmacin anterior encuentra su fundamento
en el artculo 9, inciso 1, del Cdigo del Trabajo, que al efecto seala: El
contrato de trabajo es consensual; . Lo anterior significa que se est en

18
presencia de un contrato de trabajo cuando un sujeto denominado trabajador
acuerda con otro llamado empleador, la prestacin de servicios personales bajo
dependencia y subordinacin a cambio de una remuneracin determinada, sin que
sea obstculo para su existencia, la circunstancia que el mencionado acuerdo no
se haya consignado por escrito.

Como consecuencia de este carcter consensual del contrato de trabajo, las


estipulaciones que lo configuran no slo van a estar constituidas por aqullas
clusulas que expresamente y por escrito hayan acordado las partes sino que
tambin por aqullas que emanan del acuerdo de voluntades de los sujetos del
contrato, an cuando no se encuentren escrituradas.

Estas estipulaciones que no se han consignado por escrito, pero que deben
entenderse incorporadas al contrato de trabajo por la reiteracin en el tiempo de
determinadas conductas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con
el consentimiento de ambas partes, es lo que determina la existencia de las
denominadas clusulas tcitas.

La existencia de una clusula tcita no es cuestin simple de determinar, requiere


un adecuado anlisis de los hechos o conductas que le sirven de fundamento. Hay
que precisar que la conducta reiterada de las partes ha tenido por objeto modificar
los acuerdos de ellas, que constan por escrito, especialmente cuando se trata de
estipulaciones de importancia.

Estas clusulas tcitas que complementan o modifican un contrato de trabajo, al


incorporarse a ste, al igual que las estipulaciones escritas, no pueden ser
modificadas en forma unilateral por alguna de las partes, siendo indispensable que
concurra el acuerdo entre el trabajador y el empleador, para efectuar la
modificacin de ellas.

Es abundante la jurisprudencia de la Direccin del Trabajo, en la cual ha


dictaminado la existencia de clusulas tcitas, entre eotors en los Ordinarios Ns:
3296/250, de 07.08.2000, 3090/235, de 25.07.2000, 2739/218, de 05.07.2000,
2539/192, de 20.06.2000, 1014/086, de 12.03.2000, 5594/ 337, de 11.11.1999 y
2826/154, de 31.05.1999.

5. ESCRITURACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

No obstante, el carcter consensual del contrato individual de trabajo que


consagra el inciso 1 del artculo 9 del Cdigo del Trabajo, el legislador ha
impuesto la obligacin de hacerle constar por escrito en un plazo determinado,
formalidad que ha sido exigida como un requisito de prueba y no como un
requisito de existencia o validez.

19
Esta obligacin de hacer constar por escrito el contrato recae sobre el empleador,
que es quien debe velar por que se cumpla esta obligacin impuesta en la ley en
la forma y plazo establecido en el citado artculo 9.

La suscripcin del contrato individual de trabajo es obligatoria en todos los casos,


resultando irrelevante la duracin del contrato o sus caractersticas.

El plazo en el cual se debe proceder a escriturar el contrato es distinto atendiendo


a la duracin y tipo de contrato, as tenemos:

La regla general es que el contrato de trabajo debe constar por escrito en el


plazo de quince das de incorporado el trabajador.
Excepciones a la regla general: Contratos por obra, trabajo o servicios
determinados o de duracin inferior a treinta das, en cuyo caso el plazo para
escriturarlos es de 5 das.

En concordancia con lo anterior el artculo 94 del Cdigo del Trabajo, ubicado en


el prrafo relativo a las normas especiales para trabajadores agrcolas de
temporada, prescribe que debe escriturarse en cuatro ejemplares dentro de los
cinco das siguientes a la incorporacin del trabajador. Agrega que, cuando la
duracin de las faenas para las que se contrata sea superior a 28 das, los
empleadores deben remitir una copia del contrato a la respectiva Inspeccin del
Trabajo, dentro de los cinco das siguientes a su escrituracin. Esta obligacin de
remitir copia del contrato a la Inspeccin del Trabajo, slo rige tratndose de
trabajadores agrcolas de temporada.

La falta de escrituracin del contrato de trabajo acarrea para el empleador la


aplicacin de una sancin pecuniaria a beneficio fiscal de una a cinco U.T.M. e
invierte el peso de la prueba, es decir, hace presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

El inciso 1, del artculo 9, del Cdigo del Trabajo, al establecer la obligacin de


escriturar el contrato individual del trabajo, dispone que debe ser firmado por
ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante y
como es responsabilidad del empleador dar cumplimiento a esta exigencia de
escrituracin, el legislador ha previsto la negativa del trabajador a firmar el
contrato. Para este evento ha dispuesto que el empleador enve el contrato a la
respectiva Inspeccin del Trabajo para que sta requiera la firma del trabajador.
Ser ste Organo el que exigir al trabajador que firme el contrato.

En el caso que el dependiente insista en su actitud de negarse a firmar el contrato,


mediando el requerimiento de la Inspeccin, podr ser despedido sin derecho a
indemnizacin, salvo que acredite haber sido contratado en condiciones distintas a
las establecidas en el contrato cuya firma se requiere.

20
Doctrina administrativa, contenida, entre otros, en Ordinario Ns: 4864/275, de
20.09.1999,

6. DEL CONTRATO A HONORARIOS

El contrato a honorarios est regulado en el Libro IV, Ttulo XXVI, Prrafo 9, del
Cdigo Civil, artculos 2006 y siguientes.

En virtud de este contrato, se establece una relacin entre las partes de ndole
netamente civil, que no les impone los deberes propios de una relacin de carcter
laboral.

Ahora bien, el anlisis conjunto de las disposiciones legales citadas, permite


sostener que para que exista un contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales o contrato a honorarios, es necesario que concurran los siguientes
requisitos:

Que exista una prestacin de servicios inmateriales.

Que la persona que preste estos servicios lo haga en su calidad de profesional


o tcnico especializado.

Que la prestacin de dichos servicios se retribuyan mediante honorarios, y,

Que el trabajo se realice sin vnculo de subordinacin o dependencia.

Por su parte, la jurisprudencia judicial ha sostenido que estamos en presencia de


un contrato a honorarios y no de una relacin de ndole laboral, cuando
concurren las siguientes condiciones:

Que se trate de servicios profesionales, tcnicos o de especializacin,


prestados en carcter de asesora, consulta, por un trabajo, obra, estudio o
funcin determinada.

Que las personas tengan ttulo profesional universitario, documentacin


comprobatoria de su calidad de tcnico o antecedentes de su especializacin,
segn el caso.

Que no exista obligacin de asistencia regular o de horario fijo, con firma de


registro o marca de reloj control.

Que el profesional o tcnico tenga registro de su calidad de tal en el Servicio


de Impuestos Internos, inicio de actividades y por los honorarios que cobre

21
extienda boletas de servicio, aceptando el descuento del impuesto
correspondiente.

Que si el profesional o tcnico tiene oficina establecida y paga patente, debe


dar este antecedente comprobatorio de la prestacin independiente de sus
servicios.

Los requisitos expuestos precedentemente permiten sostener, por una parte, que
la suscripcin de un contrato a honorarios o de arrendamiento de servicios
inmateriales, se encuentra reservado nicamente para aquellas personas que
revisten el carcter de profesionales o tcnicos especializados y, por otra parte,
siempre en la prestacin de estos servicios- que slo pueden ser inmateriales- no
concurren las manifestaciones concretas del vnculo de subordinacin o
dependencia.

7. CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Al momento de suscribir el contrato las partes deben establecer las clusulas que
regirn la relacin laboral que las vincula, las que se pueden clasificar de la
siguiente forma:

Clusulas mnimas u obligatorias.


Clusulas permitidas.
Clusulas prohibidas.

a) Las clusulas mnimas

Clusulas mnimas: determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o


ciudad en que haya de prestarse; lo siguiente: El Contrato podr sealar dos o
ms funciones especficas, sean alternativas o complementarias

Son aquellas que deben estar presentes en todo contrato individual de trabajo y se
encuentran sealadas en el artculo 10 del Cdigo del Trabajo que al efecto
establece que debe contener, a lo menos, las siguientes menciones:

Lugar y fecha del contrato;


Individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;
Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que
hayan de prestarse;
Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada;
Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa exista
el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el
reglamento interno;

22
Plazo del contrato; y
Dems pactos que acordaren las partes. Debern sealarse tambin, en su
caso, los beneficios adicionales que suministrar el empleador en forma de
casa habitacin, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o
en servicios.

Jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los Ordinarios: 1517/123,


de 04.042000, 486/45, 01.02. 2000, 5063/291, de 04.10.1999, 4100/ 233, de
12.08.1999, 2302/129, de 03.05.1999, 1861/101, dde 14.04.1997.

b) Las clusulas permitidas

Son aquellas estipuladas libremente por las partes de acuerdo con su


conveniencia. ( art. 10, N 7, Cdigo del Trabajo)

Ord. 964/043, de 06.02.1996, 466/013, de 23.01.1995,

c) Las clusulas prohibidas

Son aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes
laborales, lo cual no es jurdicamente procedente de acuerdo con lo dispuesto en
el artculo 5, inciso 2, del Cdigo del Trabajo, que al efecto dispone: Los
derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
subsiste el contrato de trabajo. Lo anterior implica que una vez terminada la
relacin laboral, no existe inconveniente jurdico para que se produzca la renuncia
de los citados beneficios.

Cabe agregar en esta materia la limitacin establecida en el artculo 311 del


Cdigo del Trabajo en el sentido que aquellos trabajadores regidos por un
contrato colectivo slo pueden negociar individualmente con su empleador en
tanto las nuevas condiciones no signifiquen una disminucin de los beneficios
contenidos en el respectivo instrumento colectivo.

Ord. Ns 2789/132, de 05.05.1995, 1777/117, de 21.04.1998, 2709/197, de


17.06.1998, y 241/028, de 23.02.1990.

8. SIMULACION Y SUBTERFUGIO

La disposicin contenida en el artculo 478, inciso 1, del Cdigo del Trabajo,


establece sanciones administrativas que van desde una multa de 5 a 100
Unidades Tributarias Mensuales, para aquellos empleadores que simulan la
contratacin de trabajadores a travs de terceros.

23
Por su parte los incisos 2 y 3, del mismo artculo, sancionan con multa de 10 a
150 Unidades Tributarias Mensuales, incrementndose en media unidad tributaria
mensual por cada trabajador afectado, a quien utilice cualquier subterfugio,
ocultando, disfrazando o alterando su individualizacin o patrimonio y que tenga
como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales
que establece la ley o la convencin. El conocimiento y resolucin de esta
infraccin corresponde a los Tribunales del Trabajo.

El inciso final del artculo analizado, establece que el plazo de prescripcin para
estas acciones es de cinco aos, contados desde que los derechos se hicieron
exigibles.

9. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO

El artculo 5, inciso 3, del Cdigo del Trabajo, consagra el derecho de las partes
a modificar el contrato de trabajo, por mutuo consentimiento, en aquellas materias
en que hayan podido convenir libremente.

Lo anterior significa que existiendo acuerdo de las partes contratantes, resulta


jurdicamente procedente efectuar modificaciones al contrato individual de trabajo.
Por lo tanto, ni el empleador ni el trabajador pueden unilateralmente efectuar
modificaciones al contrato.

Las modificaciones efectuadas de comn acuerdo entre trabajador y empleador,


no pueden afectar los derechos irrenunciables que consagran las leyes laborales.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 11 del Cdigo del trabajo,
cada vez que se modifican la condiciones del contrato de trabajo, se deben
consignar por escrito al dorso del contrato o en un documento anexo, que debe
ser firmado por las partes. De la modificacin de toda clusula del contrato que
acuerden las partes, debe dejarse constancia escrita de inmediato en el
documento respectivo.

Los aumentos de remuneraciones, sean legales o establecidos en contratos


colectivos, fallos arbitrales o convenios colectivos, no es necesario consignarlos
cada vez que ocurran, sin embargo, se dispone la obligacin de actualizar en los
contratos la remuneracin del dependiente, a lo menos, una vez al ao, incluyendo
los referidos reajustes.

En esta materia es importante sealar dos importantes relaciones establecidas


entre el contrato individual y el contrato colectivo, contenidas en el artculo 348 del
Cdigo del Trabajo.

En efecto, de acuerdo con la norma citada las clusulas de los contratos colectivos
vienen a reemplazar, en lo pertinente, aquellas contenidas en los contratos

24
individuales de trabajo. Adems, se establece que una vez extinguido el contrato
colectivo sus clusulas se incorporan al contrato individual, con dos excepciones:
las clusulas de reajustabilidad y los derechos y obligaciones que slo pueden
ejercerse o cumplirse colectivamente.

Jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros en los Ordinarios N:


4101/234, de 12.08.1999, 3064/178, de 14.06.1999,3298/252, de 07.08.2000,
1517/ 123, de 14.04.2000, 747/044, de 04.02.1999 y 2048/138, de 07.05.1998.

10. JUS VARIANDI, CASOS EXCEPCIONALES DE MODIFICACION


UNILATERAL DEL CONTRATO POR EL EMPLEADOR

No obstante lo sealado anteriormente la actual legislacin laboral acepta en


ciertas situaciones, la modificacin unilateral, por parte del empleador, de las
estipulaciones del contrato, tratndose de aquellos referidos al sitio o recinto de
trabajo, a la naturaleza de los servicios y a la jornada de trabajo.

Esta facultad del empleador que emana de su poder de administracin, se


denomina Jus Variandi, y se puede describir como la facultad del empleador,
derivado de su capacidad de direccin, para alterar unilateralmente los lmites de
la prestacin de servicios.

Jurisprudencia administrativa, Ordinario: 3351/185, de 09.06.1997.

a) Primer caso de jus variandi: naturaleza de los servicios y/o sitio o recinto
de trabajo.

El primero est referido a la posibilidad legal que tiene el empleador para alterar la
naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse a
condicin de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede
dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el
trabajador. Este derecho lo puede ejercer el empleador sin expresin de causa.
(Artculo 12, del Cdigo del Trabajo).

Jurisprudencia administrativa, entre otros, Ordinarios: 1177/061, de 03.03.1999,


1176/60, 03.03.1999, 428/ 026, de 29.01.1997 y 8272/336, de 19.12.1995.

b) Segundo caso: alterar distribucin de la jornada

Se refiere al derecho que asiste al empleador a modificar o alterar la distribucin


de la jornada de trabajo, adelantando o postergando la hora de ingreso al trabajo
hasta en sesenta minutos, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador
con treinta das de anticipacin.

Jurisprudencia administrativa, entre otros, Ordinarios: 3428/261, de 27.07. 1998,


6159/284, de 26.10.1992, y 6413/208, de 25.09.1991.

25
Reclamacin administrativa por aplicacin de jus variandi

En las situaciones sealadas precedentemente, se confiere al trabajador afectado


el derecho a reclamar en el plazo de treinta das a contar de la ocurrencia de los
hechos o de la notificacin del cambio de la distribucin de la jornada, ante la
Inspeccin del Trabajo respectiva, la que debe pronunciarse respecto del
cumplimiento de las condiciones en que se autoriza la modificacin unilateral del
contrato.

Jurisprudencia administrativa, Ordinario N: 4571/285, de 07.09.1993,.

Reclamacin judicial por aplicacin del jus variandi

De la resolucin de la Inspeccin del Trabajo el afectado puede recurrir ante el


juez competente, dentro de quinto da de notificada, quien resolver en nica
instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

11. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR Y OTRAS NORMAS RELATIVAS


AL TRABAJO DE LOS MENORES: ( artculos 13 y siguientes del Cdigo del
Trabajo)

La plena capacidad de un sujeto en materia laboral se alcanza a los 18 aos, al


igual que en materia civil, encontrndose facultado para contratar libremente la
prestacin de sus servicios.

El trabajo a menores de 18 aos se permite bajo ciertas condiciones como


medidas de proteccin para l.

En el caso de los menores de 18 aos y mayores de diecisis, es necesario contar


con la autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno
o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que
hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores del inspector
de trabajo respectivo.

Tratndose de menores de diecisis y mayores de quince pueden contratar la


prestacin de sus servicios si, adems de contar con la autorizacin de las
personas sealadas en el punto anterior, han cumplido con la obligacin escolar, y
slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o
de formacin.

Los menores de catorce aos no pueden celebrar contratos de trabajo, an


cuando cuenten con autorizacin de las personas que los representen o los
tengan a su cargo.

26
Los menores de dieciocho aos en ningn caso pueden laborar ms de ocho
horas diarias.

Asimismo y tambin como una medida de proteccin de la salud, vida e integridad


de los menores se prohibe la realizacin de trabajos que resulten peligrosos para
su salud, seguridad o moralidad. Para que un menor de 21 aos pueda efectuar
trabajos mineros subterrneos, es indispensable que previamente se someta a un
examen de aptitud. El empleador debe exigir este examen, antes de contratar a
estos trabajadores, sancionndose su incumplimiento con multa a beneficio fiscal.

En el caso que se contrate a un menor sin someterse a las condiciones


establecidas en las normas contenidas en el Cdigo del Trabajo, se producen las
siguientes consecuencias para el empleador:

- El empleador debe dar cumplimiento a todas las obligaciones que emanan


del contrato de trabajo mientras se aplica.
- El Inspector del Trabajo debe ordenar la cesacin de la prestacin de
servicios.
- Se deben aplicar al empleador las sanciones respectivas.

En esta materia es til recordar que el Estado de Chile mediante Decreto N 227,
publicado en el Diario Oficial de 12 de mayo de 1999, del Ministerio de RR.EE.,
promulg el Convenio N 138 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre
la edad mnima de admisin al empleo.

El citado convenio en su artculo 1, dispone: Todo miembro para el cual est en


vigor el presente Convenio se compromete a seguir una poltica que asegure la
abolicin efectiva deL trabajo de los nios y eleve progresivamente la edad
mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el ms
completo desarrollo fsico y mental de los menores.

Asimismo, mediante Decreto N 1.447, publicado en el Diario Oficial de 17 de


noviembre de 2000, del Ministerio de RR.EE. se promulga el Convenio N 182 de
la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre la prohibicin de las peores
formas de trabajo infantil y la accin inmediata de su eliminacin.

El citado convenio seala en su artculos 1, 2 y 3, lo que sigue:

Art. 1: Todo miembro que ratifique el presente convenio deber adoptar las
medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las
peores formas de trabajo infantil con carcter de urgencia.

Art. 2: A los efectos del presente convenio, el trmino nio designa a toda
persona menor de 18 aos.

Art 3: A los efectos del presente Convenio, la expresin las peores formas
de trabajo infantil, abarca:

27
- todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud,
como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la
condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el
reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en
conflictos armados;
- la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin,
la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas;
- la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de
actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de
estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales
pertinentes, y
- el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a
cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los
nios.

Jurisprudencia administrativa, Ordinarios Ns: 4609/268, de 02.09.1999.,


2680/150, de 25.05.1999.

UNIDAD IV
"REGLAMENTO INTERNO"8

1. NORMATIVA APLICABLE: Las reglas actualmente aplicables al reglamento


interno estn contenidas en el Ttulo III, Libro I del Cdigo del Trabajo, artculos
153 y siguientes.

2. CONCEPTO

El reglamento interno puede considerarse como un conjunto de disposiciones que


rigen en una empresa, establecimiento, faena o unidad econmica, que ocupe
diez o ms trabajadores permanentes cuyo objeto es establecer las obligaciones y
prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, respecto de sus labores,
permanencia y vida en las respectivas dependencias y su control de legalidad
corresponde a la autoridad administrativa, representada por el Ministerio de Salud
o la Direccin del Trabajo, en su caso.

Las autoridades administrativas citadas, estn facultadas para exigir, de oficio,


modificaciones en razn de ilegalidad y exigir, adems, que se incorporen las
disposiciones obligatorias de conformidad con el artculo 154 del Cdigo del
Trabajo.
8
Se rige por los artculos 153 y siguientes del Cdigo del Trabajo

28
Asimismo, el delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones
sindicales de la respectiva empresa, estn facultadas para impugnar las
disposiciones del reglamento interno que estimen ilegales ante los referidos
organismos. Se les faculta, adems, para exigir que se incorporen las
disposiciones obligatorias de conformidad con el artculo 154, del Cdigo del
Trabajo.

El reglamento interno contempla habitualmente dos tipos de clusulas:

Aquellas que se refieren a la organizacin interna del trabajo dentro de la


empresa, establecimiento, faena o unidad econmica, como son por ejemplo,
la que determinan las horas de entrada y salida, los sistemas de descanso
durante la jornada, las normas sobre disciplina, seguridad, higiene, etc.

Aquellas que contemplan sanciones para el caso en que los trabajadores


infrinjan el reglamento interno. Estas penas se establecen, normalmente, en
una escala ascendente: a) pueden ser sanciones morales como son las
amonestaciones, verbales o escritas; b) pueden ser penas pecuniarias, como
son fundamentalmente las multas, stas en ningn caso pueden superar el
25% de la remuneracin diaria y c) el procedimiento a que se someter la
aplicacin de las sanciones referidas en las letras a) yb).

A contar del 18 de marzo de 2005, fecha de entrada en vigencia de la Ley N


20.005 y conforme al nuevo inciso 2 del artculo 153 del Cdigo del Trabajo,
deben incorporarse al reglamento interno , normas que se deben observar para
garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

3. A QUIN SE OBLIGA A CONFECCIONAR REGLAMENTO INTERNO: (ART.


153)

Se obliga a elaborar un reglamento interno a todas las empresas,


establecimientos, faenas o unidades econmicas que normalmente ocupen 10 o
ms trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las
distintas fbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes.

Sin perjuicio de lo anterior, es til sealar que de acuerdo con lo dispuesto en el


artculo 67 de la ley 16.744 todas las empresas o entidades, cualquiera sea el
nmero de trabajadores que presten servicios en ellas, se encuentran obligadas a
elaborar un Reglamento de Higiene y Seguridad.

4. PROCEDIMIENTO

29
En esta materia hay que distinguir las cinco etapas que se mencionan a
continuacin, de las cuales, las dos ltimas podrn o no cumplirse segn las
circunstancias:

Elaboracin :

La confeccin del reglamento interno corresponde efectuarla al empleador (art.


153, inciso 1). Lo anterior obedece al reconocimiento del legislador al poder de
direccin o mando de la empresa que corresponde al empleador.

Remisin de copias a las autoridades competentes

El inciso 3, del artculo 153 del Cdigo el Trabajo establece expresamente, que
dentro de los cinco das siguientes a la entrada en vigencia del reglamento
respectivo, se debe remitir copia a la Direccin del Trabajo y al Ministerio de Salud
Pblica.

Publicidad del reglamento interno

El artculo 156 del Cdigo del Trabajo seala al respecto lo siguiente:

El reglamento interno y sus modificaciones deben ponerse en conocimiento de los


trabajadores con 30 das de anticipacin a la fecha en que comiencen a regir. Esta
exigencia, contenida en la primera parte del inciso 1 de la disposicin citada,
debe cumplirse del modo previsto en su inciso 2, es decir, mediante la entrega
gratuita del empleador a todos los trabajadores de un ejemplar impreso que
contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que
se refiere la ley 16.744. Tambin debe entregarse copia del reglamento al
sindicato o sindicatos, si es que hubiere, al delegado del personal y a los Comits
Paritarios existentes en la empresa.

Fijar, tambin con 30 das de anticipacin, su texto completo en dos sitios visibles
del lugar de las faenas.

Estas dos formas de publicidad son copulativas y constituyen requisito de


oponibilidad del reglamento a los trabajadores.

Impugnacin del reglamento interno:

El inciso final del artculo 153 del Cdigo del Trabajo, faculta a las organizaciones
sindicales, al delegado del personal y a cualquier trabajador para impugnar las
disposiciones del reglamento por no ajustarse a la ley.
Esta impugnacin se debe efectuar frente a la Direccin del Trabajo o al Ministerio
de Salud Pblica, segn sea la materia reclamada.

30
Control de legalidad:

La Direccin del Trabajo y el Ministerio de Salud, tienen facultades para exigir


modificaciones a las disposiciones del reglamento interno. Asimismo, podrn
requerir a la empresa la incorporacin al reglamento, de aquellas disposiciones
que deben formar parte del mismo, de conformidad al artculo 154.

Como es posible apreciar la revisin y posibles objeciones que de ella resulten, se


realizan a posteriori y no obstan, por lo tanto, a la entrada en vigencia del
reglamento interno, sin perjuicio de la facultad del Inspector del Trabajo de
sancionar, en cada caso que procediere, la negativa del empleador para cumplir
con las instrucciones de aqul en orden a modificar las disposiciones del
reglamento interno que se hubiere estimado que no se ajustan a derecho.
3. CLUSULAS ESENCIALES DEL REGLAMENTO INTERNO

Si bien el contenido del reglamento interno va a depender, tanto de la naturaleza


de las faenas o actividades como de la estructura misma de la empresa, por
expresa disposicin del legislador debe contemplar, a lo menos, las siguientes
menciones, que tienen el carcter de esenciales:

Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se
efecta por equipos;
Los descansos;
Los diversos tipos de remuneraciones;
El lugar, da y hora de pago;
Las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores;
La designacin de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento
ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos,
consultas y sugerencias;
Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo
con la edad y sexo de los trabajadores;
La forma y comprobacin del cumplimiento de las leyes de previsin, de
servicio militar obligatorio, de cdula de identidad y, en el caso de menores, de
haberse cumplido la obligacin escolar,
Las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad que deben
observarse en la empresa o establecimiento.
Las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las obligaciones que
seala este reglamento las que slo podrn consistir en amonestacin verbal o
escrita y multa de hasta veinticinco por ciento de la remuneracin diaria.
El procedimiento a que se someter la aplicacin de las sanciones referidas en
el nmero anterior y
El procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual.

31
Las obligaciones y prohibiciones a que se refiere la letra e) y, en general toda
medida de control, slo pueden efectuarse por medios idneos y concordantes
con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser
general, garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad
del trabajador.

Cabe sealar que el artculo 154 bis, incorporado por la ley 19.759, obliga al
empleador a mantener reserva de toda informacin y datos privados del trabajador
a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral.

Por ltimo, es del caso agregar que la ley 20.005 que tipifica y sanciona el acoso
sexual, en su artculo 1, N 2, agrega un nuevo inciso segundo al artculo 153 del
Cdigo del Trabajo, en el cual se establece que el reglamento interno deber
contener normas que garanticen un ambiente laboral digno y de mutuo respeto
entre los trabajadores.

Jurisprudencia administrativa, entre otros, Ordinarios Ns: 5586/331, de


10.11.1999, 2793/136, de 05.05.1995, 1504/81, de 11.03.1994, 8273/337, de
19.12.1995, 8005/323, de 11.12.1995,7667/317, de 21.11.1995, 1793/060, de
25.03.1992 y 2416/134, de 25.07.2002.

UNIDAD V
"JORNADA DE TRABAJO"

1. CONCEPTO

Se encuentra definida en el artculo 21 del Cdigo del Trabajo, y de acuerdo a


dicha definicin es posible distinguir dos tipos de jornada, a saber:

a) Jornada Activa

Se entiende por tal, la establecida en el inciso 1 del sealado artculo 21, esto es,
aquel tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios
en conformidad al contrato y

b) Jornada Pasiva

Se encuentra prevista en el inciso 2 del artculo 21, y corresponde al tiempo en


que el trabajador permanece a disposicin del empleador, sin realizar labor, por
causas que no le sean imputables.

32
En otros trminos, se considera jornada pasiva, el lapso aqul en que el
trabajador, no obstante estar a disposicin del empleador, no ejecuta las labores
acordadas, por causas ajenas a su persona.

En relacin con lo anterior, cabe precisar que para que tal lapso pueda constituir
jornada pasiva en los trminos del inciso 2 del artculo 21, en anlisis, es
necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

Que el trabajador se encuentre a disposicin del empleador


Que su inactividad provenga de causas que no le sean imputables y
Que dicha inactividad se produzca durante o dentro de la jornada de trabajo.

Esta Direccin ha abordado esta materia en diversos dictmenes pudiendo citarse


al efecto, entre otros, los Ordinarios Ns 2936/ 225, de 14.07.2000, 376/284, de
6.09.2000, 2522/139, de 13.05.99, 3674/276, de 10.08.98 y 1332/ 59, de 17.02.95.

33
2. JORNADA ORDINARIA NORMAL

Se encuentra establecida en el inciso 1 del artculo 22, y alcanza actualmente a


un mximo de 45 horas semanales.

a) Personal Excluido de la Limitacin de Jornada

En conformidad a la normativa vigente, quedan exceptuados de la limitacin de


jornada establecida en el inciso 1 del artculo 22, los trabajadores a que se
refieren los incisos 2 , 3 y 4 de dicho precepto, a saber:

Los que presten servicios a distintos empleadores,


Los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administracin y
todos aquellos que laboren sin fiscalizacin superior inmediata,
Los contratados de acuerdo con el Cdigo del Trabajo para prestar servicios en
su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos,
Los agentes comisionistas o de seguros, vendedores viajantes, cobradores y
dems similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
Los que se desempeen a bordo de naves pesqueras y
Aquellos contratados para que presten servicios preferentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de
medios informticos o de telecomunicaciones. Esta ltima forma de
contratacin es lo que se denomina Teletrabajo.

La Direccin del Trabajo, a travs de reiterados dictmenes, ha precisado los


requisitos que deben darse para sostener que en un caso determinado existe
supervigilancia superior inmediata en los trminos del citado precepto, pudiendo
citarse al efecto los Ns 323/ 22, de 24.01.2000, 4070/ 228, de 14.7.97, 6761/
315, de 17.11.94 y 576/ 8, de 17.01.91

Igualmente, mediante dictamen N 4504/ 258, de 27.08.99, ha sostenido que los


trabajadores que han pactado en sus contratos individuales una determinada
jornada laboral quedan sujetos a ella, no obstante que pudieren hallarse
comprendidos en las situaciones previstas en el inciso segundo de la norma en
comento.

34
b) Excepciones al Mximo de 45 Horas Semanales

Jornada Larga o Prolongada

Se entiende por tal, la prevista en el artculo 27 del Cdigo del Trabajo, la cual
resulta aplicable al personal de hoteles, restaurantes o clubes, con excepcin de
aqul, que en dichos establecimientos, desempee labores administrativas, de
lavandera, lencera y cocina, entendindose por tales, las definidas en dictamen
N 3280/89, de 2.05.91.

De acuerdo a dicho precepto, los trabajadores afectos a sus disposiciones podrn


quedar sujetos a una jornada de hasta doce horas diarias, con un descanso no
inferior a una hora imputable a la misma, en tanto concurran los siguientes
requisitos:

Que el movimiento diario sea notoriamente escaso y


Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposicin del
pblico.

Los requisitos precedentemente anotados son copulativos, de suerte tal que si no


se da alguno de ellos el personal en referencia deber quedar afecto a la
jornada ordinaria normal de 45 horas semanales.

En relacin al requisito indicado en la letra i) precedente, es preciso manifestar


que mediante ordinario N 8006/324, de 11.12.95, se ha precisado que la
expresin movimiento notoriamente escaso utilizada en el citado artculo 27 del
Cdigo del Trabajo, supone una carga de trabajo que a la vista de todos y sin
necesidad de realizar un esfuerzo especial de percepcin, aparece de manifiesto
que es reducida, calificacin que debe practicarse en cada caso en particular,
previa visita inspectiva e informe circunstanciado sobre flujo de trabajo en la
empresa o establecimiento de que se trate.

Distribucin:

Acorde a lo establecido por el artculo 27, la jornada larga o prolongada slo


podr distribuirse en un mximo de cinco das a la semana.

Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que el personal de que se trata acuerde
someterse al mximo ordinario semanal de 45 horas distribuidas en seis o en
cinco das, de acuerdo a la regla general.

35
Jornada Ordinaria Especial aplicable al Personal a que se refiere el
Artculo 25 Del Cdigo Del Trabajo

Se encuentran actualmente afectos a una jornada ordinaria de hasta 180 horas


mensuales, los siguientes trabajadores:

Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana.


Choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte de pasajeros.
Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana y
Personal que se desempea a bordo de ferrocarriles.

Cabe hacer presente que esta Direccin se ha pronunciado sobre esta materia, en
dictmenes Ns 2893/ 134, de 7.05.94 y 2062/ 178, de 22.05.2000.

Jornada de los trabajadores de los cuerpos de Bomberos: Est regulada


en el Artculo 152 bis del Cdigo del Trabajo en el cual distingue entre aquellos
que vivan en dependencias de su empleador y los que vivan fuera de stas. A los
primeros se les hace aplicable la norma contenida en el inciso segundo del
Artculo 149 del mismo Cdigo, inserto en el Captulo V del Libro del Cdigo del
Trabajo, denominado Del Contrato de Trabajadores de Casa Particular.
Conforme a ello, los citados trabajadores no estn sujetos a horario, debiendo
tener un descanso mnimo de 12 horas diarias. Entre el trmino de la jornada
diaria y el inicio de la siguiente, el descanso deber ser ininterrumpido y
normalmente, de un mnimo de 9 horas.

El descanso entre jornadas diarias podr ser interrumpido cuando estos


trabajadores deban concurrir a un acto de servicio o emergencia relacionado con
sus funciones, debiendo el empleador compensar adecuadamente ese lapso
otorgando un tiempo de descanso en la jornada diaria siguiente.

Tratndose de los cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que no


vivan en dependencias de su empleador, su jornada de trabajo no podr exceder
de 12 horas diarias y tendrn, dentro de esa jornada, un descanso no inferior a
una hora imputable a ella. Con todo, dicho descanso podr ser interrumpido en los
mismos casos y bajo las mismas condiciones previstas en el inciso anterior.

Jornada de los deportistas profesionales y trabajadores de actividades


conexas.

La Ley N 20.178, con vigencia a partir del 1 de Junio de 2007, agrega un nuevo
inciso final al Artculo 22 del Cdigo del Trabajo, el cual excluye a dichos
trabajadores de la jornada ordinaria mxima semanal de 45 horas que establece el
inciso primero de dicha norma. Conforme al nuevo inciso final, la jornada de los
mencionados trabajadores se organizar por el cuerpo tcnico y la entidad

36
deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad
deportiva y a lmites con la salud de los mismos.

c) Jornada Parcial

Regulacin

La jornada parcial se encuentra consagrada en el artculo 40 bis del Cdigo del


Trabajo.

Concepto

Reviste el carcter de tal, la que no excede de los dos tercios de la jornada


ordinaria contemplada en el artculo 22 del Cdigo el Trabajo.

Duracin

Desde el 1 de enero de 2005 ella no podr superar las 30 horas a la semana,


atendido que en dicha fecha entr en vigencia la modificacin introducida al inciso
1 del artculo 22 del Cdigo del Trabajo, por la ley N 19.759, conforme a la cual
se redujo de 48 a 45 horas semanales la duracin de la jornada ordinaria de
trabajo.

Normativa aplicable a los contratos a tiempo parcial

Al respecto, debe hacerse presente que mediante dictamen N 339/27, de


30.01.2002, la Direccin del Trabajo precis el sentido y alcance de las nuevas
disposiciones sobre jornada parcial que se contienen en el artculo 40 bis antes
citado, sealando que resultan aplicables a los trabajadores afectos a ellas, las
normas generales del Cdigo del Trabajo, salvo en los siguientes aspectos:

Duracin diaria y continuidad de la jornada

En los contratos con jornada a tiempo parcial la jornada diaria debe ser continua
con un lmite mximo de 10 horas, jornada que puede ser interrumpida para
efectos de la colacin, por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora.
Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Direccin ha precisado que la
expresin continua utilizada por el legislador en el artculo 40 bis A del Cdigo del
Trabajo significa que los respectivos trabajadores deben laborar su jornada diaria
sin interrupcin excepto para los efectos de la colacin, la que slo puede
extenderse entre los lmites de media y una hora, asegurando con ello que la
jornada diaria no se divida en dos partes muy alejadas la una de la otra, lo cual
explica adems, el lmite mximo una hora- que se fija para el tiempo de
colacin. La referida jurisprudencia ha sostenido, asimismo, que en aquellas
jornadas diarias que comprendan un reducido nmero de horas, no se justificara
interrumpir la misma para efectos de colacin, toda vez que no se dara el objetivo

37
tenido en vista para hacer uso del citado beneficio, cual es, el reponer las energas
gastadas en la primera parte de su jornada (punto nmero 3 del dictamen N
339/27, de 30-01-2002)

Indemnizacin por aos de servicios

Para los efectos del clculo de dicho beneficio se entiende por ltima
remuneracin, el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador
durante la vigencia de su contrato o de los ltimos 11 aos del mismo, debiendo
considerar para tales fines el concepto de remuneracin que establece el artculo
172 del Cdigo del Trabajo.

Gratificacin legal

El personal afecto a una jornada parcial est afecto al lmite mximo de


gratificacin legal previsto en el artculo 50 del Cdigo del Trabajo, no obstante,
ste podr reducirse proporcionalmente, conforme a la relacin que exista entre el
nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada
ordinaria de trabajo.

Alternativas de distribucin de jornada

Por lo que concierne a las alternativas de distribucin de jornada que pueden


pactar los trabajadores sujetos a una jornada parcial, debe precisarse que stas
constituyen una clusula mnima del respectivo contrato, por lo que debern
constar expresamente en l o en un anexo que forme parte integrante del mismo.
De acuerdo a lo sostenido por el Servicio, el nmero de alternativas que podrn
pactarse deber quedar limitado por el cumplimiento por parte del empleador de la
obligacin de dar certeza y seguridad a la respectiva relacin laboral.

d) Distribucin Diaria y Semanal de la Jornada Ordinaria Normal de Trabajo.

De acuerdo a lo prevenido por el artculo 28 del Cdigo del Trabajo, el actual


mximo ordinario de cuarenta y cinco horas semanales, no podr distribuirse en
ms de seis ni en menos de cinco das, ni exceder de diez horas diarias.

Como es dable apreciar, el artculo 28 en comento consagra una amplia libertad


para que las partes puedan acordar la distribucin de la jornada laboral de manera
de adecuarla a las necesidades que el caso exija.

En este orden de ideas, es perfectamente vlido que un trabajador convenga con


su empleador una distribucin de jornada en cinco o seis das en forma alternada,
en cuanto no exceda el mximo semanal que permite la ley ni sobrepase las diez
horas diarias. As lo ha sostenido esta Direccin en dictamen N 4380/102, de
25.06.90.

38
e) Excepciones a la distribucin semanal de la jornada ordinaria de trabajo

Sistemas Excepcionales de Distribucin de la Jornada de Trabajo y


Descansos

Concepto:
Son aquellos autorizados por el Director del Trabajo mediante resolucin
fundada, en uso de las facultades que al efecto le confiere la ley.

Regulacin:
Artculo 38 del Cdigo del Trabajo, incisos penltimo y final.

Requisitos:

Que no fuere posible aplicar la normativa general sobre descanso semanal


compensatorio establecida en el artculo 38 del Cdigo del Trabajo,
atendidas las especiales caractersticas de la prestacin de servicios.
Acuerdo expreso de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y
Condiciones de higiene y seguridad compatibles con el sistema solicitado,
constatadas mediante fiscalizacin.

Vigencia de la Resolucin:

La regla general es que la vigencia de stas ser de 4 aos.

Excepcin:

Aquellas que se autoricen para la ejecucin de una obra o faena determinada,


cuya vigencia, por regla general, queda determinada por el perodo de
ejecucin de las mismas, con un mximo de 4 aos.

Renovacin de la Resolucin:

Las condiciones que deben cumplirse para la renovacin de la respectiva


autorizacin dicen relacin con la mantencin de los requisitos que justificaron
el otorgamiento de la primitiva autorizacin (inciso final del artculo 38 del
Cdigo del Trabajo)

Situacin de las Resoluciones dictadas con anterioridad a la vigencia de la ley


N 19.759:

39
En lo que concierne a esta materia, la Direccin del Trabajo, a travs de
Ordinario N 4962/ 231, de 27.12.2001, ha sealado que Las Resoluciones
sobre sistemas excepcionales de distribucin de jornada de trabajo y
descansos dictadas por el Director del Trabajo con anterioridad al 1.12.2001,
tendrn una vigencia de cuatro aos a contar de esta fecha.

Jornadas Bisemanales

En aquellos casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en


lugares apartados de los centros urbanos, la ley faculta a las partes para
pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas,
al trmino de las cuales debern otorgarse los das de descanso
compensatorio de los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho
perodo semanal, aumentados en uno. (artculo 39 Cdigo del Trabajo)

Cabe precisar a este respecto que dndose la condicin que prev dicha
norma, vale decir, que el lugar de prestacin de los servicios se encuentre
apartado de los centros urbanos, las partes podrn pactar una jornada
bisemanal en los trminos precedentemente sealados, sin que sea necesario
para ello la autorizacin previa de este Servicio.

El sentido y alcance de la expresin apartados de los centros urbanos


utilizada en el mencionado precepto ha sido precisada en dictamen N
2022/ 123, de 1.07.02, conforme al cual debern considerarse como tales
aquellos distantes, alejados o remotos de ciudades, consideradas stas en
su sentido natural y obvio, como bsicamente, un conjunto de edificios o
calles dotadas de una poblacin densa y numerosa. Cabe agregar que
mediante Dictamen N 5547/243, de 26.12.03, se resolvi: Slo se
encuentran en la situacin del Artculo 39 del Cdigo del Trabajo, que permite
el pacto de la nominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que hagan
uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en
cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geogrfica exigido
por la Ley.

Asimismo, en torno a la materia, cabe destacar, entre otros, los dictmenes


Ns 3653/269, de 30.08.2000, 5264/305, de 18.10.99, 254/13, de 20.01.97 y
4076/234/97

f) Extensin de la Jornada Ordinaria.

Esta materia aparece regulada en los Artculos Ns 24 y 29 del Cdigo del Trabajo.

Por lo que respecta al Artculo N 24, cabe sealar que su inciso 1 en su


texto fijado por la Ley 20.215, faculta al empleador para extender, en forma
unilateral, la jornada de trabajo de los trabajadores del comercio hasta en 2

40
horas diarias, durante 9 das, distribuidos en los 15 minutos previos al 25 de
Diciembre de cada ao.

Concepto de trabajadores del comercio: Para los efectos sealados


debe entenderse por trabajadores del comercio todos aquellos que se
desempean en establecimientos comerciales y cuyas labores se
relacionen con el expendio o venta directa al pblico de las mercaderas o
productos que en ellas se ofrecen, concepto fijado por este Servicio en el
punto N1 del Dictamen N 5000/107, de 06.12.2007.

Horario tope de prestacin de servicios: Tales Dependientes no


pueden laborar ms all de las 23 horas durante los das comprendidos
desde el 10 y hasta el 23 de Diciembre de cada ao ni despus de las
20 horas los das 24 y 31 de Diciembre, lo que implica que ningn
trabajador del comercio podr laborar ms all de dichos topes, ya sea
por aplicacin de la jornada ordinaria o extraordinaria, que hubiere
convenido, por efecto de la extensin horaria a que se refiere el Artculo
24 o por la asignacin de labores distintas a las que involucre el proceso
de venta, afirmacin que se encuentra acorde con lo sostenido por esta
Direccin en el punto N2 del Dictamen antes individualizado.

Pago de horas que comprende la extensin: Las horas que


comprenda la extensin de jornada se pagarn como extraordinaria,
esto es, con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria, cuando con ellas se sobrepase el mximo de 45 horas
semanales o la jornada convenida por las partes, si sta fuere inferior.

En relacin al Artculo N 29, cabe manifestar que su inciso primero, permite


extender la jornada ordinaria de trabajo en la medida indispensable para evitar
perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, en los casos que
se indican:

Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, esto es, el imprevisto a


que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico, etc. (artculo 45 Cdigo Civil) y

Cuando deban impedirse accidentes o cuando deban efectuarse arreglos o


reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

En relacin con la sealada extensin, la jurisprudencia administrativa emanada


de esta Direccin ha sostenido, entre otros, en dictamen N 8222/402, de 6.11.86,
que dndose las situaciones sealadas en las letras a) y b) precedentes, sta no
tiene un mximo horario sino que estar determinada por el tiempo que sea
indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o
faena.

41
Asimismo, la citada jurisprudencia ha precisado los requisitos necesarios para
configurar la fuerza mayor o caso fortuito, pudiendo citarse al efecto el dictamen
1332/ 59, de 17.02.95. Igualmente ha sealado la improcedencia jurdica de
establecer en forma previa los hechos o circunstancias que configuraran caso
fortuito o fuerza mayor para los efectos del artculo citado. En tal sentido se ha
pronunciado en Ordinario N 5567, de 17.11.93.

f) Interrupcin de la Jornada de Trabajo

Interrupcin Diaria:

La legislacin vigente obliga a dividir la jornada de trabajo en dos partes


dejando, a lo menos, media hora para colacin. Dicho lapso no constituye
jornada de trabajo y, por lo tanto, no existe obligacin legal de registrarlo en el
respectivo sistema de control de asistencia.

La circunstancia de que el legislador haya establecido una interrupcin diaria


mnima, determina que no existe impedimento alguno para que las partes del
contrato, esto es, empleador y trabajador, convengan un lapso superior para
tales efectos, el que en todo caso debe responder a la naturaleza y objetivo
establecido en la ley, cual es, garantizar al trabajador el tiempo necesario para
ingerir una colacin, entendida sta como una comida ligera que le permita
reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada, para
posteriormente continuar laborando.

Sobre el particular, esta Direccin se ha pronunciado, entre otros, en


dictmenes Ns 4505/259, de 27.08.99, 2947/ 111, de 17.05.96, 695/26, de
24.01.96, 7306/ 346, de 12.12.94, 4185/93 de 15.06.90 y 2578/ 39, de 27.03.89.

Cabe expresar finalmente que mediante dictamen N 330/27, de 30.01.2002, se


ha reconocido este derecho a los dependientes sujetos a una jornada parcial
de trabajo.

Excepcin

Se contempla en el inciso 2 del artculo 34 del Cdigo del Trabajo, conforme


al cual, quedan eximidos de esta obligacin los trabajos de proceso continuo,
entendindose por tales aquellos, que por su naturaleza, exigen una
continuidad que impide a los trabajadores hacer uso de descanso dentro de la
jornada, como tambin, aquellos cuya interrupcin perjudica la marcha normal
de la empresa.

Facultad de la Direccin del Trabajo

42
Le corresponde determinar en caso de duda y mediante Resolucin fundada,
si una determinada labor est o no sujeta a esta excepcin.

La resolucin emitida por el Servicio es reclamable ante los Juzgados de Letras


del Trabajo, dentro de los 30 das siguientes a la respectiva notificacin.

Se refieren a esta materia, los dictmenes Ns 2093/113, de 17.04.97 y 789/ 35


de 30.01.96.

Interrupcin o Descanso entre Jornadas:

En relacin a esta materia, la jurisprudencia administrativa de la Direccin del


Trabajo ha sealado que si bien no existe un texto expreso que contemple la
obligacin de adecuar la distribucin diaria de la jornada de trabajo de tal forma
que entre dos jornadas diversas se produzca un espacio destinado al descanso
del dependiente, aplicando las reglas de interpretacin de la ley contenidas en
el Cdigo Civil, debe concluirse que tal descanso debe necesariamente existir.

Sobre dicha base la sealada jurisprudencia ha determinado que entre una


jornada efectiva y otra, debe existir un espacio de tiempo destinado al reposo,
cuya duracin debe ser equivalente, por lo menos, al perodo laborado.

Ha hecho aplicacin de esta doctrina, entre otros, el dictamen N 946/ 46, de


10.02.94.

3. JORNADA EXTRAORDINARIA

a) Concepto

Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del mximo legal o de la


pactada contractualmente, si esta ltima fuese menor (artculo 30 Cdigo del
Trabajo).

Al respecto, la jurisprudencia del Servicio ha sostenido que el lmite que debe


servir de base para el clculo de las horas extraordinarias, es semanal, de suerte
tal que no procede considerar como tales aquellas que sobrepasen la jornada
diaria estipulada, si con ellas no se excede la jornada semanal convenida.

Asimismo, ha sostenido que debern estimarse como horas extraordinarias y


pagarse como tales todas aquellas que aparezcan laboradas en exceso sobre la
jornada pactada de acuerdo al sistema de control de asistencia utilizado en la
empresa.

Tratndose de las empresas exceptuadas del descanso dominical y de das


festivos, es necesario precisar que las horas trabajadas en tales das por los

43
respectivos trabajadores, tendrn el carcter de extraordinarias y debern
remunerarse como tales, slo si con ellas se excediera la jornada ordinaria
semanal convenida.

Finalmente, cabe consignar que acorde a lo previsto en el inciso final del artculo
32, no se consideran horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un
permiso, siempre que dicha compensacin haya sido solicitada por escrito por el
trabajador y autorizada por el empleador.

Sobre las materias precedentemente sealadas se han pronunciado, entre otros,


los dictmenes nmeros 151/02, de 10.01.94, 2677/0211, de 03.07.2000,
4468/310, de 21.09.98, 6985/326, de 25.11.94, 6203/288, de 24.10.94.

b) Procedencia del Trabajo Extraordinario:

De acuerdo a lo establecido por el artculo 31 del Cdigo del Trabajo procede


pactar trabajo extraordinario en todas aquellas faenas que no perjudiquen la
salud del trabajador.

c) Facultad especial de los Servicios del Trabajo

Se encuentra establecida en el inciso 2 del artculo 81 del Cdigo del Trabajo y


permite que la respectiva Inspeccin del Trabajo, actuando de oficio o a peticin
de parte, se prohbe el trabajo extraordinario en las faenas que, por su naturaleza,
sean perjudiciales para la salud del trabajador.

De esta resolucin podr reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo


competente, dentro de los treinta das siguientes a la respectiva notificacin.

d) Requisitos del Trabajo Extraordinario:

Son los siguientes:

Pacto escrito sobre la materia:

Este slo puede tener una vigencia transitoria de tres meses, pero puede ser
renovado por acuerdo de las partes.

Respecto a este punto es necesario sealar que mediante dictamen N


4962/231, de 27.12.2002, este Servicio resolvi que A partir del 1.12.2001
han quedado sin efecto los pactos sobre horas extraordinarias celebrados bajo
el imperio de la anterior normativa que rega la materia, salvo que los mismos
se hubieren celebrado para atender situaciones de carcter temporal, los

44
cuales, en todo caso, slo podrn regir por un plazo de tres meses a contar de
dicha fecha.

Modalidades del pacto:

Sobre el particular, el dictamen N 332/23, de 30. 01. 20 02, ha establecido


que no existe impedimento legal para suscribir uno de carcter genrico en
que el trabajador se obligue a laborar sobre tiempo, cuando concurran las
necesidades o situaciones temporales de la empresa especificadas en el
respectivo documento, por un perodo no superior a tres meses.

Conforme al mismo pronunciamiento, ello no obsta para que las partes de la


relacin laboral, si as lo estiman, suscriban el pacto en referencia en las
oportunidades precisas en que surjan las situaciones o necesidades
temporales que hacen procedente el trabajo extraordinario, sealndolas en
forma expresa y ajustndose al lmite mximo de tres meses que establece la
ley.

Limite de renovaciones del pacto:

De acuerdo a la jurisprudencia administrativa vigente, el lmite de las


renovaciones del pacto sobre horas extraordinarias estar determinado por la
permanencia de las circunstancias que le dieron origen, lo cual no podr
afectar en caso alguno el carcter ocasional del trabajo extraordinario.

Que existan situaciones o necesidades temporales:

En cuanto a este requisito, cabe sealar que en el dictamen antes mencionado


se precis el alcance de las expresiones situaciones o necesidades
temporales de la empresa, sealando que deben entenderse por tales todas
aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva
de la empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de
factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en
un lapso determinado.

Situacin de los contratos por una faena de temporada:

Segn el mismo pronunciamiento, la sola circunstancia de celebrarse un


contrato por una faena de temporada no presupone la concurrencia de las
condiciones ya analizadas, toda vez que el carcter transitorio del trabajo
que realizan los trabajadores afecto a contratos de esta naturaleza no
deriva de una situacin excepcional, sino de una circunstancia permanente
para este tipo de actividad

45
Sobre dicha base se concluye que el trabajo extraordinario de los citados
dependientes slo ser procedente en la medida que se den los requisitos
que al efecto exige la ley.

Situacin de los trabajadores afectos a sistemas excepcionales de


distribucin de jornada de trabajo y descansos o a jornadas
bisemanales.

Conforme a la doctrina precitada, las disposiciones que regulan el trabajo


extraordinario resultan plenamente aplicables a dichos dependientes de
suerte tal que stos podrn pactar horas extraordinarias en la medida que
se den los requisitos pertinentes.

Situacin del personal embarcado que labora a bordo de naves de


la marina mercante nacional

Segn lo sostenido por dictamen 3309/ 176, de 9.10.02, tales normas no


resultan aplicables al referido personal.

e) Lmite del Trabajo Extraordinario:

De acuerdo a la ley, el mximo de horas extraordinarias que es posible laborar


diariamente es de dos.

En relacin con esta materia la jurisprudencia del Servicio ha precisado que el


mximo de sobre tiempo que es posible trabajar semanalmente es de 12 horas,
resultado que surge de multiplicar por seis- mximo de das en que es posible
distribuir la jornada ordinaria de 45 horas semanales- el sealado lmite diario
de dos horas extraordinarias. (dictamen N 1673/ 103, de 5.06.2002)

As, el mencionado pronunciamiento seala que es admisible concebir la


existencia de una bolsa o banco de horas extraordinarias cuya extensin mxima
es de 12 horas a la semana .

En el caso de jornadas distribuidas en cinco das, el mencionado pronunciamiento


establece que el sobre tiempo que podr laborarse en el sexto da ser el
saldo que reste para completar las aludidas 12 horas extraordinarias semanales,
no pudiendo, en ningn caso, exceder actualmente de 7,30 horas. (Ello, en
virtud de la reduccin de la jornada ordinaria a 45 horas semanales)

De esta suerte, conforme a la citada doctrina, si en cada uno de los cinco das en
que se encuentre distribuida la jornada se hubiere laborado dos horas
extraordinarias, en el sexto, slo podra trabajarse un mximo de 2 horas por tal
concepto.

46
En esta misma lnea de razonamiento y acorde al citado pronunciamiento, si en los
cinco das en que se encuentra distribuida la jornada ordinaria se hubieren
laborado 6 horas extraordinarias, el sexto da slo procedera trabajar igual
nmero de horas extraordinarias

f) Forma y Oportunidad de Pago:

Estos aspectos se encuentran regulados en el inciso 3 del artculo 32 del Cdigo


del Trabajo, disposicin que conforme a la modificacin introducida por la ley
19.988, publicada en el Diario Oficial de 18.12.04, prescribe que las horas
extraordinarias o sobresueldo se pagarn con un recargo del cincuenta por ciento
sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y liquidarse conjuntamente con
las remuneraciones ordinarias del respectivo periodo. En caso de que no exista
sueldo convenido, o ste sea inferior al mnimo mensual que determina la ley, ste
constituir la base de clculo para el respectivo recargo.

La norma que establece dicho recargo es una regla mnima y /o supletoria de la


voluntad de las partes, de suerte tal que nada obsta para que stas acuerden,
sea individual o colectivamente, un porcentaje de recargo superior para tal efecto.

Sobre las materias a que se refiere este ttulo se ha pronunciado esta Direccin,
entre otros, en dictmenes Ns 3282/185, de 30.06.99 y 4616, de 24.09.84

g) Base de Clculo:

De acuerdo a la modificacin del inciso 3 del artculo 32 el Cdigo del Trabajo,


debern distinguirse las siguientes situaciones:

a) Trabajadores remunerados con un sueldo de monto superior al ingreso


mnimo mensual:
En este caso las horas extraordinarias debern continuar calculndose
sobre el monto que, por concepto de sueldo, perciba el trabajador.

b) Trabajadores cuyo sistema remuneracional est conformado por un sueldo


de monto inferior al ingreso mnimo mensual y estipendios variables.
En este evento, el valor de las horas extraordinarias laboradas deber
calcularse considerando el valor asignado al ingreso mnimo mensual.

c) Trabajadores afectos a remuneraciones exclusivamente variables:

Al igual que en la situacin analizada en la letra b) precedente, el valor del


sobresueldo de dichos trabajadores deber ser calculado considerando como
base el valor del ingreso mnimo mensual

Cabe advertir que la jurisprudencia del Servicio ha precisado que en la base de


clculo del sobresueldo debe incluirse no slo el estipendio que las partes hayan
asignado expresamente el carcter de sueldo, sino que cualquier otro

47
emolumento que, aunque tenga otra denominacin, jurdicamente responda a
dicho concepto, esto es, que rena las caractersticas consignadas en la letra a)
del artculo 42. As lo ha sostenido la Direccin del Trabajo, entre otros, en
dictmenes Ns 1905/013, de 09.04.99, 1474/75, de 24.03.97 y 2087/ 84, de
03.04.96.

En relacin con la materia, es necesario sealar que la modificacin aludida


recoge la doctrina de este Servicio, conforme a la cual Las horas extraordinarias
laboradas por trabajadores cuyo sistema remuneracional est compuesto por un
sueldo base mensual inferior al ingreso mnimo y por comisiones, deben
calcularse solamente en relacin al monto correspondiente al sueldo,
excluyndose, por ende, las sumas que correspondan a comisiones, no siendo
jurdicamente procedente considerar, para estos efectos, un sueldo base de monto
inferior al ingreso mnimo. (dictamen N 4725/ 331, de 6.10.98)

Las circunstancias expuestas precedentemente determinan que todos aquellos


trabajadores remunerados en base a estipendios distintos del sueldo, no tienen
derecho al pago de horas extraordinarias, sin perjuicio de estar igualmente
sujetos al lmite diario correspondiente.

As lo ha establecido la doctrina de este Servicio sustentada, entre otros, en


dictamen N 3674/220, de 19.07.99.

4. MECANISMOS DE CONTROL DE LA JORNADA DE TRABAJO

a) Sistemas Generales:

Objetivos:

Su finalidad es controlar la asistencia y determinar las horas laboradas, sean


stas ordinarias o extraordinarias.

Regulacin:

Se encuentran contemplados en el inciso 1 del artculo 33 del Cdigo del


Trabajo, y pueden consistir en:

Un libro de asistencia del personal, o


Un reloj control con tarjetas de registro.

Limitaciones :

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha establecido que


el legislador ha limitado la forma de dar cumplimiento a la antedicha obligacin
en el sentido de prohibir al empleador la utilizacin de dos sistemas
simultneos de control, de tal manera que en una empresa no pueden coexistir

48
ambos sistemas, salvo que tenga ms de un establecimiento. (dictamen N
810/045, de 08.02.99)

En relacin con lo anterior, es necesario precisar que la jurisprudencia


administrativa tambin ha sealado que el empleador s se encuentra facultado
para utilizar ms de un libro de asistencia del personal conclusin que
encuentra su fundamento en la circunstancia de que, en tal caso, no se est
en presencia de sistemas de control distintos, sino de uno solo, por lo cual no
existe inconveniente jurdico para utilizar varios de ellos.

Asimismo, se ha sostenido que no es jurdicamente procedente la implantacin


de un sistema especial de control de las horas extraordinarias, distinto al que
se utiliza para registrar las horas ordinarias de trabajo, ya que como ya se
sealara, el respectivo registro debe consignar el total de horas laboradas,
sean stas ordinarias o extraordinarias. (Dictamen N 3282/185, de 30.06.99)

Sistemas computacionales de control de asistencia:

Al respecto, la doctrina de este Servicio ha asimilado al sistema de reloj control,


los registros computacionales de control de asistencia en la medida que
cumplan con los objetivos previstos por la ley.

Los requisitos que deben cumplir los mencionados sistemas computacionales


se encuentran fijados en Ordinario N 396/27, de 24.01.96.

Personal excluido de la limitacin de jornada:

En relacin al personal que se encuentra en tal situacin, la doctrina de la


Direccin ha establecido que no existe obligacin legal de que el mismo
registre su asistencia en el respectivo sistema de control. (dictamen N
2257/100, de 14.04.94)

Lugar de Ubicacin:

Al respecto, la doctrina de este Servicio ha precisado que resulta jurdicamente


procedente que el empleador ubique el sistema de registro para controlar la
asistencia y determinar las horas de trabajo de su personal en el lugar
especfico donde stos desarrollen sus labores, como tambin, que el
Inspector del Trabajo cuenta con facultades legales para exigir el cambio de
instalacin de un sistema de control de asistencia consistente en un reloj
control, desde el lugar de produccin de la empresa al sitio de acceso de la
misma, en uso de sus facultades legales para fiscalizar la correcta aplicacin
de la legislacin laboral. (Ordinarios Ns 1907/ 91, de 24.03.95 y N 935/24,
de 30.01.91, respectivamente).

b) Sistemas Especiales:

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Regulacin:

Se encuentran previstos en el inciso 2 del artculo 33 en comento y son


aquellos establecidos y regulados mediante resolucin fundada del Director
del Trabajo.

Requisitos:

La procedencia de los sistemas especiales de control de asistencia est


supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

Que no sea posible aplicar las normas previstas en el inciso 1 del


artculo 33, esto es, cuando no fuere factible utilizar un libro de
asistencia o un reloj control con tarjetas de registro.
Que la aplicacin de tales normas importare una difcil fiscalizacin, y
Que el respectivo sistema sea uniforme para una misma actividad.

Cabe precisar que la exigencia de cumplir los mencionados requisitos para los
efectos de la autorizacin de tales sistemas especiales de control, ha sido
reconocida, entre otros, en dictamen N 916/59, de 19.02.98.

Resoluciones que autorizan sistemas especiales:

En uso de la facultad prevista en el inciso 2 del artculo 33 del Cdigo del


Trabajo, la Direccin del Trabajo ha dictado, entre otras, las siguientes
resoluciones que autorizan sistemas especiales de control de asistencia:

Res. 195, de 25.01.90 que Fija requisitos y regula procedimiento para


establecer un sistema opcional de control de asistencia y determinacin
de las horas de trabajo para los trabajadores que prestan servicios en
faenas de construccin e ingeniera.

Res. 196, de 26.01.90 que Fija requisitos y regula procedimiento para


establecer un sistema opcional de control de asistencia y determinacin
de las horas de trabajo para los trabajadores embarcados.

Res. 197, de 26.01.90 que Fija requisitos y regula procedimiento para


establecer un sistema opcional de control de asistencia y determinacin
de las horas de trabajo para los trabajadores portuarios.

Res. 198, de 26.01.90, que establece requisitos y regula procedimiento


para los mismos fines sealados anteriormente, respecto de los
trabajadores que laboran en empresas de servicios de aseo.

50
Res. 298, de 02.02.90, que dice relacin con los trabajadores que
laboran a bordo de vehculos de transporte de pasajeros en los servicios
de locomocin colectiva particular no urbana.

Res.300, de 05.02.90, relativa a trabajadores que laboran en empresas


de servicios de promocin, demostracin y reposicin de productos o
mercaderas.

UNIDAD VI
"DESCANSOS, FERIADOS Y PERMISOS"

1. DESCANSOS.

a) Rgimen general de descanso.

El descanso en su sentido amplio, es un derecho del trabajador que se hace


efectivo dentro de la jornada y fuera de la jornada de trabajo, y se encuentra
regulado en los artculos 34 al 40 bis A del Cdigo del Trabajo.

Descanso dentro de la jornada

Dentro de la jornada, por regla general, La jornada de trabajo se dividir en dos


partes, dejndose entre ellas, el tiempo de media hora para la colacin. Este
perodo intermedio no se considerar trabajado para computar la duracin de la
jornada diaria (inciso 1 del artculo 34), a menos que se trate de trabajos de
proceso continuo, calificacin que compete a la Direccin del Trabajo, y en ltima
instancia, a los Tribunales del Trabajo.

En el caso que se pacte jornada parcial, La jornada ordinaria deber ser continua
y no podr exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no

51
inferior a media hora ni superior a una hora para la colacin (inciso 2 del artculo
40 bis A).

Sobre la materia, se ha resuelto que, si esta jornada parcial comprende un


reducido nmero de horas, no resulta procedente interrumpirla para efectos de
colacin, porque no existira un desgaste de fuerzas que deba reponerse
(dictamen N 339/27, de 30.01.2002).

Sobre la colacin, se ha establecido que si bien la legislacin laboral no exige al


trabajador registrar la hora de salida y de regreso de colacin, no existe
impedimento jurdico para que as se establezca en el reglamento interno de la
empresa (dictamen N 1.006/51, de 27.03.2002).

Descanso semanal

El descanso fuera de la jornada es el descanso semanal, que por regla general, es


un derecho del trabajador que se hace efectivo los das domingos y los que la ley
declare festivos (inciso 1 del artculo 35).

Este descanso semanal empezar a ms tardar a las 21 horas del da anterior al


domingo o festivo y terminar a las 6 horas del da siguiente de stos, salvo las
alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotacin en los turnos de
trabajo (artculo 36).

De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, las empresas no exceptuadas del


descanso semanal no pueden distribuir las jornadas incluyendo domingos y
festivos, salvo que ocurra caso fortuito o fuerza mayor, lo que calificar a posteriori
la Direccin del Trabajo (dictamen N 2.223, de 31.03.88). Asimismo, no resulta
jurdicamente procedente que la empresa otorgue a los trabajadores das
compensatorios por descansos que no concedi en su oportunidad, debiendo
pagar como extraordinarias las horas trabajadas en ellos, pues de aceptarse estos
das compensatorios, no se obtiene la finalidad de reponer oportunamente el
desgaste del dependiente (dictamen N 4.231/305, de 11.10.2000)

b) Excepciones al descanso dominical.

Se encuentran exceptuados del descanso en domingo y das festivos, los


trabajadores que se desempean en las actividades o condiciones que describe el
artculo 38 del Cdigo del Trabajo, que en sntesis, se refiere a:
faenas impostergables debidas a fuerza mayor o caso fortuito.
los trabajos que exijan desempearse en forma continua.
trabajos que deban realizarse en pocas determinadas
trabajos indispensables para la buena marcha de la empresa
labores a bordo de naves

52
las faenas portuarias, y
las actividades del comercio y de servicios que atiendan directamente al
pblico.

De acuerdo a los incisos siguientes del mismo artculo, estas empresas


exceptuadas del descanso dominical debern otorgar - en compensacin - un da
de descanso a la semana por el domingo y otro por el festivo que se hubiese
laborado. En los trabajos de desempeo continuo, en las actividades del comercio
y servicios que atiendan directamente al pblico, al menos dos de los das de
descanso en el respectivo mes calendario debern, necesariamente, otorgarse en
da domingo (situaciones descritas en los nmeros 2 y 7 del inciso primero,
artculo 38).

El Reglamento de la ley de descanso dominical (Decreto N 101, de 16 de enero


de 1918), clasifica en cinco categoras las actividades exceptuadas del descanso
en domingos, con una exhaustiva enumeracin de stas. Adems, contiene tiles
precisiones sobre la extensin de estas excepciones, al prescribir que slo son
aplicables a los servicios o partes de la explotacin donde se realizan los trabajos
que motivan la excepcin, como asimismo, al personal estrictamente
indispensable para la ejecucin de los referidos trabajos.

De acuerdo al inciso 5 del artculo 38 del Cdigo del Trabajo, en el caso que por
aplicacin de los incisos tercero y cuarto de este artculo se acumule ms de un
da de descanso en la semana, las partes podrn acordar una especial forma de
distribucin o de remuneracin de los das de descanso que excedan de uno
semanal.

La Direccin del Trabajo, ha dictaminado:

Que la sola circunstancia de que se est en presencia de faenas o labores


contempladas en el referido artculo 38, faculta a las partes para distribuir la
jornada incluyendo los das domingo y festivos, sin necesidad de
autorizacin previa de esta Direccin (dictamen N 3.942, de 03.08.84)

Que si el da festivo y el domingo laborado coinciden, el trabajador slo


tienen derecho a un da de descanso compensatorio (dictamen N
4.460/207, de 01.08.94).

Que el empleador podr acordar con sus dependientes compensar los das
festivos laborados con das domingos del mismo mes calendario o dentro
del mismo ao calendario, y que no es indispensable que la compensacin
de este festivo laborado se materialice necesariamente al sptimo da
(posterior a la ley N 19.759. Dictamen N 2.219/126, de 10.07.2002).

c) Sistemas excepcionales de jornada y descansos.

53
En casos calificados, el Director del Trabajo podr autorizar el establecimiento de
sistemas excepcionales de distribucin de jornadas de trabajo y descansos, por
cuatro aos y renovables, previo acuerdo de los trabajadores involucrados,
mediante resolucin fundada y luego de constatar que las condiciones de higiene
y seguridad son compatibles con el sistema excepcional adoptado.

Una vez expirado el descanso por licencia mdica, el trabajador afecto a un


sistema excepcional deber reintegrarse inmediatamente en el caso que el
personal de su turno se encuentre laborando, o en su defecto, empezar a gozar
de su descanso ordinario, en el caso que su turno de origen se encuentre
cumpliendo su ciclo de descanso (dictamen N 1.018/90, de 17.03.2000).

Los dependientes afectos a un sistema excepcional de distribucin de jornada y


descansos, no tienen derecho a impetrar dos das de descanso, a menos que la
resolucin que estableci el sistema expresamente los otorgue (dictamen N
2.419/137, de 25.07.2002).

d) Jornadas bisemanales.

El artculo 39 regula las jornadas de hasta dos semanas ininterrumpidas de trabajo


o bisemanales, al trmino de las cuales debern otorgarse los das de descanso
compensatorios de los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho
perodo bisemanal, aumentados en uno.

De acuerdo a la jurisprudencia:

No existe impedimento legal para que las partes convengan una jornada
bisemanal ordinaria de 96 horas distribuidas en 10, 11 12 das, en la
medida que el sistema garantice un descanso de cuatro, tres o dos das
ntegros, a los cuales deber agregarse el adicional que establece la ley, y
un promedio de 9 horas y 36 minutos, 8 horas y 43 minutos y 8 horas
diarias, respectivamente (dictamen N 3.653/269, de 30.08.2000,.

No resulta jurdicamente procedente que los trabajadores afectos al artculo


27 del Cdigo del Trabajo pacten una jornada ordinaria bisemanal en los
trminos previstos en el artculo 39: personal que trabaje en hoteles,
restaurantes o clubes (dictamen N 3.782/285, de 06.09.2000). La
Jurisprudencia administrativa dej establecido, que por lugares apartados
de centros urbanos debern entenderse aquellos distantes, alejados o
remotos de ciudades, consideradas stas en su sentido natural y obvio,

54
como bsicamente, un conjunto de edificios y calles dotadas de una
poblacin densa y numerosa (dictamen N 2.021/122, de 01.07.2002)

2. FERIADOS

Los feriados se encuentran regulados por los artculos 66 a 76 del Cdigo del
Trabajo.

Existen 4 tipos de feriados:

Feriado bsico.

El feriado debe tener cierta continuidad, es acumulable y tiene una oportunidad


para hacerse efectivo. En efecto, debe ser continuo, pero el exceso sobre diez
das hbiles puede fraccionarse. Asimismo, el feriado tambin podr acumularse
por acuerdo de las partes hasta por dos perodos consecutivos, y tambin, es
requisito para hacer uso del feriado, contar con ms de un ao de trabajo, que se
conceder de preferencia en primavera o verano.

Est establecido en el artculo 67, y da derecho a 15 das hbiles con derecho a


remuneracin ntegra, debiendo el dependiente contar con ms de un ao de
servicio. Por regla general, este feriado no puede compensarse en dinero.

Los trabajadores con contrato vigente al 15 de junio de 1978, o al 14 de agosto


de 1981, que a esas fechas tenan derecho a un feriado anual superior al que
establecieron el ttulo VII del decreto ley N 2.200, de 1978 antes de su
modificacin por la ley N 18.018, y el artculo 11 transitorio del primero de estos
cuerpos legales, conservarn este derecho, limitado al nmero de das que a esas
fechas les correspondan, de acuerdo a las normas por las cuales se rigieron.
(artculo 2 transitorio del DFL 1/94)

Asimismo, debe tenerse presente que Para los efectos del feriado, el da sbado
se considerar siempre inhbil (artculo 69 del Cdigo del Trabajo)

Por la va de la jurisprudencia administrativa, se ha resuelto:

Que es procedente la suspensin del feriado legal anual de que est


haciendo uso un dependiente, por la circunstancia de sobrevenirle durante
ste una enfermedad que le confiera derecho a licencia mdica
(dictmenes N 6.526, de 09.10.95, y 4.431, de 07.08.96).
Que el feriado legal no est condicionado a la prestacin efectiva e
ininterrumpida de los servicios (dictamen N 2.029, de 07.05.98).

Feriado progresivo.

55
Consiste en que el trabajador aumenta su feriado bsico en funcin de sus aos
de servicio. Debe contarse a lo menos con 10 aos de trabajo para uno o ms
empleadores; continuos o discontinuos aumenta en razn de un da por cada tres
aos de trabajo por sobre los diez aos ya sealados; el exceso del feriado bsico
es negociable y slo pueden invocarse 10 aos de trabajo para empleadores
anteriores (artculo 68).

Sobre esta materia, el dictamen N 4.551/222, de 21.07.95, sistematiza la


jurisprudencia administrativa sobre este beneficio, refirindose a la acreditacin de
aos de servicio, a su conservacin luego de la vigencia de la ley N 18.018, y a
su compensacin y prescripcin, entre otros aspectos de inters.

Jurisprudencia posterior dej establecido:

Que no resulta procedente computar para los efectos del feriado progresivo,
un lapso de diez aos trabajados en otro pas con distinto empleador,
respecto de un trabajador extranjero que se encuentra laborando en Chile
(dictamen N 1.465/84, de 03.04.98).
Que para el efecto del feriado progresivo, el tiempo servido para el mismo
empleador se considera en su totalidad, aunque no sea continuo (dictamen
N 6.309, de 14.11.96).
Que el feriado progresivo de trabajadores afectos a un convenio colectivo,
debe calcularse conforme al artculo 68 del Cdigo del Trabajo, debiendo
otorgarse este beneficio conforme a las normas convenidas por las partes,
slo si representa un nmero de das adicionales igual o superior a aquellos
que les correspondera impetrar aplicando las reglas que sobre feriado
progresivo establece la ley (dictamen N 1481/48, de 12.04.2005).

Feriado Proporcional.

El trabajador cuyo contrato termina antes de completar el ao de servicio que da


derecho a feriado, percibir una indemnizacin por este beneficio equivalente a la
remuneracin ntegra, calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre
su contratacin o la fecha en que se enter la ltima anualidad, y el trmino de sus
funciones (artculo 73)

Es decir, excepcionalmente puede compensarse el feriado en dinero:


cuando el trabajador teniendo los requisitos para hacer uso del feriado, deja
de pertenecer a la empresa y,
en el caso que el contrato de trabajo termine antes que el trabajador
complete el ao de servicio que le da derecho a feriado.

Este feriado proporcional no se otorga a los trabajadores que son contratados por
30 das y prorrogados por un mismo perodo (dictamen N 1.768, de 12.08.82)..
En el pago de la indemnizacin por feriado proporcional no se incluye la

56
gratificacin legal que se paga mensualmente (dictamen N 5.457/316, de
02.11.99), ni tampoco los bonos de colacin, movilizacin y prdida de caja
( dictamen N 5.459/318, de 02.11.99).

Las operaciones aritmticas destinadas a calcular las sumas de dinero que se


deban por feriado proporcional, las describe detalladamente el dictamen N
799/67, de 01.03.2000.

Feriado colectivo:

Es una facultad que ejerce el empleador con el lmite de que el cierre anual de la
empresa o establecimiento no debe ser inferior a 15 das hbiles. Este cierre debe
tener como objeto conceder el feriado a los trabajadores en forma colectiva y
concederse a todos los dependientes de la empresa o seccin, an cuando
algunos no cumplan con los requisitos para ello (artculo 76).

El feriado colectivo debe reunir las siguientes condiciones (dictamen N 9.348, de


16.12.87):
que se disponga una vez al ao;
que no sea inferior a 15 das hbiles, y
que se otorgue a todos los trabajadores de la empresa o seccin, an a
quienes no renan los requisitos para disfrutar de feriado.

Obligatoriedad del feriado.

Conforme al artculo 74 del Cdigo del Trabajo, no tendrn derecho a feriado los
dependientes de empresas o establecimientos que dejan de funcionar durante
ciertos perodos del ao, siempre que la interrupcin no sea inferior al feriado que
les correspondiese.

La jurisprudencia administrativa ha precisado que debe entenderse que los


dependientes de establecimientos educacionales han hecho uso de su feriado
anual, en la medida que el establecimiento haya suspendido sus actividades uno o
ms perodos y siempre que estas suspensiones no hayan sido inferiores al
feriado que correspondiese a stos, con percepcin ntegra de remuneraciones
(dictmenes Nos 5/3, de 05.01.99 y 2910/174, 14.06.93)

Remuneracin ntegra durante el feriado.


(artculos 71 y 72 del Cdigo del Trabajo).

El inciso 1 del artculo 71establece el principio de la remuneracin ntegra durante


el perodo de descanso, principio que impide que el dependiente vea disminuidos

57
sus ingresos y, que por tal razn, tienda a no hacer uso de su derecho, y as,
verse expuesto a no recuperar oportuna y peridicamente su energa laboral.

Este principio se hace extensivo a todo tipo de remuneracin, sea fija, variable o
mixta, y tambin, a toda otra remuneracin o beneficio cuyo pago corresponda
efectuar durante el feriado (inciso final del artculo 71). Ms an, deber
incrementar este concepto de remuneracin ntegra, todo reajuste legal,
convencional o voluntario de remuneraciones que se produzca durante el feriado
(artculo 72 del Cdigo del Trabajo).

Expresamente la jurisprudencia ha resuelto que para un dependiente con


remuneracin mixta que estuvo acogido a licencia mdica, la remuneracin ntegra
estar constituida por su sueldo ms el promedio de las comisiones percibidas en
los ltimos tres meses laborados, entendindose por stos, los tres meses
anteriores al perodo durante el cual hizo uso de licencia mdica (dictamen N
2.994/171, de 08.06.99). Asimismo, tambin se ha resuelto que el concepto de
remuneracin ntegra no comprende las asignaciones por prdida de caja,
colacin y movilizacin (dictamen N 3.402/196, de 05.07.99).

3. PERMISOS

Los trabajadores y trabajadoras pueden verse beneficiados por cuatro tipos de


permiso:
aquellos establecidos en el Ttulo II del Libro II del Cdigo del Trabajo, De
la proteccin a la maternidad,
derechos a permiso para asumir cargas cvicas, y
derecho a permisos por nacimiento y muerte de hijo, y muerte de cnyuge.
permisos sindicales ( Unidad, Manual o Volumen )

a) Permisos por maternidad y afines

Las trabajadoras tendrn derecho a un descanso de maternidad de seis semanas


antes del parto y doce semanas despus de l (artculo 195). La muerte de la
madre en el parto o posteriormente, transfiere al padre este permiso destinado al
cuidado del hijo. Asimismo, el artculo 196 regula tres casos de permisos pre y
post natales suplementarios, en los casos de: enfermedad de la madre durante el
embarazo, parto despus de las seis semanas del comienzo del prenatal y
enfermedad de la madre como consecuencia del alumbramiento.

El requisito indispensable para hacer uso del permiso post natal es que el recin
nacido resulte vivo o sobreviva con posterioridad al parto (dictamen N 3.143, de
27.05.85). No procede aumentar el descanso post natal por producirse parto
mltiple (dictamen N 5.552, de 08.08.86). Tambin precisa la jurisprudencia
administrativa, que no es procedente que el descanso pre natal y el post natal se
efecte en el campamento de la empresa (dictamen N 395/21, de 20.01.99).

58
Luego, Cuando la salud de un nio menor de un ao requiera de atencin en el
hogar con motivo de enfermedad grave (artculo 199), la madre trabajadora
tendr derecho a permiso y subsidio por el tiempo que determine el servicio
mdico correspondiente. Tambin podr gozar de estas franquicias el padre
trabajador, a eleccin de la madre.

Se extienden estos beneficios, al trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado


un menor de edad inferior a un ao, respecto de quien se le haya otorgado
judicialmente la tuicin o el cuidado personal como medida de proteccin (inciso
2 del artculo 199). Este derecho se extiende al cnyuge, igual que el caso
anterior.

Tambin se concedern los permisos especiales, Cuando la salud de un menor


de 18 aos requiera la atencin personal de sus padres con motivo de un
accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad
grave, aguda y con probable riesgo de muerte (inciso 1 del artculo 199 bis). De
estos permisos podrn gozar tanto la madre como el padre, a eleccin de sta.

La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a


seis meses, por habrsele otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal
del menor como medida de proteccin, tendr derecho a permiso y subsidio hasta
por doce semanas (inciso 1 del artculo 200).

Las madres tendrn derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos, de dos
porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al da (inciso 1 del
artculo 206). Este tiempo se considerar efectivamente trabajado para el pago de
la remuneracin, cualquiera sea el sistema de retribucin.

Ha precisado la jurisprudencia administrativa, que el permiso para dar alimento


slo es exigible cuando el menor hace uso de la sala cuna y no cuando
permanece en su hogar u otro sitio (dictamen N 5.255/356, de 13.12.2000).
Tambin resolvi este dictamen, que las trabajadoras con jornada parcial tienen
derecho a la totalidad del permiso, resultando improcedente que el empleador lo
otorgue proporcionalmente al tiempo de trabajo. El empleador slo puede
encomendar a la mujer trabajadora labores que sean compatibles con el ejercicio
real y efectivo del derecho a dar alimento, el que se vuelve imposible si se hace
valer una clusula contractual que obliga a la dependiente a desempear sus
labores en cualquier parte del pas (artculo 158 del Cdigo del Trabajo).

b) Permisos para asumir cargas cvicas.

El trabajador conservar la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneracin,


mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instruccin (artculo 158 del Cdigo del Trabajo). Por
llamados inferiores a 30 das, el trabajador tendr derecho al total de sus
remuneraciones.

59
El cumplimiento del servicio militar interrumpe el aviso de terminacin del contrato
de trabajo dado por el empleador, y el contrato de plazo fijo no se termina cuando
el trabajador se encuentra cumpliendo con el servicio militar (dictamen N 4.810,
de 17.08.94). Tambin se ha dejado establecido que el tiempo del servicio militar
debe considerarse para liquidar la indemnizacin por aos de servicios (dictamen
N 6.774/342, 07.11.97), y que el perodo durante el cual permanece cumpliendo
el servicio militar debe considerarse para los efectos de enterar el perodo que da
derecho a feriado legal (dictamen N 2.533, 07.05.85).

Asimismo, los artculos 155 y 156 de la ley N 18.700, disponen que el empleador
debe otorgar hasta dos horas de permiso para que los trabajadores puedan
sufragar, y tambin deber otorgar permiso para que acten como vocales de
mesas receptoras de sufragios, miembros de Colegios Escrutadores o delegados
ante la Junta Electoral, todo, sin descuento de remuneraciones. Del mismo modo,
el empleador debe conceder permiso a los trabajadores para que se inscriban en
las Juntas de Inscripcin Electoral.

c) Nacimiento y muerte de hijo, y muerte de cnyuge.

Todo trabajador tendr derecho a un da de permiso pagado, adicional al feriado y


sin considerar el tiempo servido, en el caso de nacimiento de un hijo, muerte de un
hijo o muerte del cnyuge (artculo 66 del Cdigo del Trabajo).

Este permiso deber hacerse efectivo dentro de los tres das siguientes al hecho
que lo origine.

La jurisprudencia administrativa ha sealado que los permisos por fallecimiento de


familiar del trabajador pactados en un contrato colectivo, no interrumpen las
vacaciones colectivas de que estuviere haciendo uso el dependiente (dictamen N
4.431, 07.08.96).

REALICE LA SIGUIENTE ACTIVIDAD

1. En su experiencia laboral, puede afirmar que se respetan estos


derechos laborales?

60
2. Si no se respetan, Cules son los atropellos ms frecuentes?

UNIDAD VII
"REMUNERACIONES"

1. CONCEPTO

Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales


en especies avaluables en dinero que percibe el trabajador del empleador por
causa del contrato de trabajo. (Art. 41)
De la definicin se desprenden las siguientes caractersticas:

Contraprestacin: Tal caracterstica aflora del hecho que el trabajador ejecuta


un trabajo o servicio.

Pecuniaria : Esta representada por dinero, sin perjuicio que se contemplen


prestaciones en especies avaluables en dinero.

61
Se paga por causa del contrato: Ello significa que la fuente de la obligacin
es el contrato.

Cualquier prestacin en dinero o especies avaluables en dinero que rena las


caractersticas referidas constituye, en principio, remuneracin. Las prestaciones
que no constituyen remuneracin son la excepcin y estn sealadas
expresamente.

Dictmenes N s 98/09 de 07.01.99 y 3094/156 de 19.05.95.

2. BENEFICIOS Y PRESTACIONES QUE NO CONSTITUYEN


REMUNERACIN

De acuerdo con lo prevenido en el inciso 2 del Art. 41 del Cdigo no constituyen


remuneracin los siguientes beneficios:

a) Asignacin de movilizacin o locomocin:

No constituye remuneracin, salvo que exceda de un monto razonable


(costo real), cuestin que corresponde determinar al Inspector del Trabajo
en cada caso en particular.

b) Asignacin de colacin o alimentacin:

El criterio es el mismo que para la asignacin de movilizacin

c) De prdida de caja:

Se ha asimilado a tal la asignacin de prdida de compras. No obstante


que la doctrina del Servicio en relacin a este beneficio no seala que debe
ser de monto prudente y prudente correspondera aplicar el criterio general
utilizado por este Servicio respecto de los beneficios no constitutivos de
remuneracin.

d) Viticos:

La Direccin del Trabajo ha sealado que para efectos de la legislacin


laboral se entiende por vitico las sumas de dinero de monto razonable y
prudente que el empleador paga al trabajador a fin de que ste solvente los
gastos de alimentacin, alojamiento o traslado en que incurra con motivo
del desempeo de sus laborales, siempre que para dicho efecto deban
ausentarse del lugar de su residencia habitual.

62
La Direccin del Trabajo agrega que este beneficio compensatorio para ser
excluido como remuneracin debe ser, tambin, de un monto razonable y
prudente, lo que sucede cuando los montos guardan relacin con el costo
real o aproximado, cuestin que debe resolver el Inspector del Trabajo en
cada caso particular.

e) Las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a ley.

Corresponde exclusivamente a la asignacin familiar contemplada en el


D.F.L. 150 de 1981.

f) Indemnizacin legal por aos de servicios y dems que proceda pagar


al trmino de la relacin contractual.

La indemnizacin del artculo 163 del Cdigo del Trabajo es la que


corresponde pagar por los aos servidos, en caso de trmino del contrato
por parte del empleador en virtud de las causales del artculo 161 del mismo
cuerpo legal.

La indemnizacin sustitutiva del aviso previo, segn lo dispuesto en el


inciso segundo del Art. 161 e inciso 4 del artculo 162 del citado Cdigo.

Por su parte, tampoco constituyen remuneracin las indemnizaciones de


origen legal o contractual que deban pagarse al extinguirse la relacin
laboral, tales como la indemnizacin por feriado proporcional o legal.

g) Las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

En general no es remuneracin todo estipendio compensatorio de un gasto


originado en el trabajo. Ej.: asignacin lavandera, etc.

Dictmenes N s 2648/203, de 29.06.00; 4517/278, de 01.09.93; 8277/138,


de 25.10.89 y 7271/244 de 06.11.81.

3. CATEGORAS DE REMUNERACIONES

El artculo 42 del Cdigo del trabajo establece y define las remuneraciones de


carcter legal:

La enunciacin de este artculo no es taxativa, atendido que existen otras


remuneraciones no tipificadas en la ley, tales como, Asignacin de Fiestas Patrias
y Navidad ,Bonos trabajo nocturno Asignacin casa , Bono de escolaridad,

63
Aguinaldo de Navidad y Fiestas Patrias, y otra de naturaleza legal contemplada en
el artculo 44 del citado Cdigo denominada semana corrida.

Las remuneraciones establecidas en el artculo 42 del Cdigo del Trabajo y el


artculo 44 del citado texto legal, son las siguientes:

Sueldo;
Sobresueldo;
Comisin;
Participacin;
Gratificacin y
Semana corrida.

A continuacin se analizan cada uno de estos tipos de remuneracin.

a) Sueldo

Concepto:

Estipendio fijo, en dinero, pagado por perodos iguales determinados en el


contrato que recibe el trabajador por la prestacin de sus servicios, sin perjuicio
de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 10.

Requisitos para que la remuneracin pueda ser calificada como sueldo

Que se trate de un estipendio fijo. Se refiere a que el monto del


sueldo debe establecerse concretamente o bien precisarse las bases
para su determinacin. Ej.: Sueldo en UF o ingresos mnimos.

Que se pague en dinero. Este requisito significa que se trata de una


prestacin pecuniaria. Por excepcin constituyen sueldo a pesar de no
estipularse en dinero los beneficios a que alude el inciso segundo del
artculo 10 del Cdigo. Ellos son los beneficios adicionales que
suministrar el empleador en forma de casa habitacin, luz,
combustible, alimento u otras prestaciones en especies o servicios.

Que se pague en perodos iguales determinados en el contrato .


Esta exigencia dice relacin con que el beneficio tenga un carcter
regular; esto es, por da, semana, quincena o mes. Se excluyen los
beneficios espordicos.

Que sea la consecuencia de una prestacin de servicios. Por lo que


concierne al ltimo requisito, cabe sealar que la Direccin del Trabajo
ha sostenido que el que una remuneracin sea recibida por la
prestacin de los servicios significa que reconozca como causa

64
inmediata de su pago la ejecucin del trabajo convenido, en trminos
tales que es posible estimar que cumplen esta condicin todos aquellos
beneficios que digan relacin con las particularidades de la respectiva
prestacin, pudiendo citarse, a va de ejemplo, los que son establecidos
en razn de la preparacin tcnica que exige el desempeo del cargo, el
lugar en que se encuentra ubicada la faena, las condiciones fsicas,
climticas o ambientales en que deba realizarse la labor, etc..

Ejemplo de sueldo: asignacin de ttulo, de antigedad, de zona, de


responsabilidad.

Importancia de determinar el sueldo:

Su importancia est dada por cuanto la remuneracin de la jornada


extraordinaria se calcula exclusivamente sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria.

Sueldo Base:

Segn lo ha sostenido la Direccin del Trabajo el sueldo pasa a denominarse


base cuando se adicionan a l otros tipos de remuneracin que no tienen
caractersticas de sueldo. Ejemplo: comisiones, tratos, etc.

Dictamen N3901/165 17.07.92.

El sueldo se incluye para determinar los siguientes beneficios:

Indemnizacin por aos de servicio;


Indemnizacin sustitutiva del aviso previo;
Indemnizacin del feriado;
Remuneracin del feriado;
Horas extraordinarias;
Gratificacin;
Subsidios;
Asignacin familiar y maternal.

Dictmenes N s 1015/87 de 17.03.00 y 2514/34 de 22.03.89.

b) Sobresueldo:

Concepto:

Consiste en la remuneracin de las horas extraordinarias de trabajo.

65
En caso de no existir sueldo convenido o ser ste inferior al ingreso mnimo
mensual que determina la Ley, ste constituir la base de clculo para el
respectivo recargo legal de las horas extraordinarias.

Cabe recordar que de acuerdo con el inciso tercero del artculo 31 del Cdigo del
trabajo las horas extraordinarias se pagan con un recargo del 50% sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria y debern liquidarse y pagarse conjuntamente
con las remuneraciones ordinarias del respectivo perodo.

Conforme a la doctrina de la Direccin del Trabajo, para los efectos del clculo del
sobresueldo no procede considerar un sueldo base inferior al Ingreso Mnimo.

Dictmenes Ns 4812/230 de 17.08.94 y 3917/180 de 05.07.94.

Procedimiento para determinar el monto de sobresueldo por hora:

Trabajadores remunerados mensualmente: Para calcular el valor de la


hora extraordinaria, en el caso de los trabajadores remunerados
mensualmente, se aplica el siguiente procedimiento:
Se divide el sueldo mensual por treinta para obtener el monto del sueldo
diario;
El monto resultante se multiplica por siete para determinar el sueldo
correspondiente a la jornada ordinaria semanal.
El producto se divide por el nmero de horas que comprende la jornada
ordinaria semanal;
El resultado, correspondiente al valor de la hora ordinaria, deber
incrementarse en un cincuenta por ciento para determinar el valor de la
hora extraordinaria.

Trabajadores Remunerados Semanalmente: El valor de la hora


extraordinaria de los dependientes remunerados semanalmente se calcula
segn las reglas siguientes:
Se divide el sueldo semanal por el nmero de horas que abarque la
jornada ordinaria del mismo perodo;
El producto, correspondiente al valor de la hora ordinaria, deber
incrementarse en un cincuenta por ciento, a objeto de determinar el valor
de la hora extraordinaria.

Trabajadores Remunerados por da: En el caso de los trabajadores


remunerados diariamente, el valor de la hora extraordinaria se calcula
aplicando el siguiente procedimiento:
Se multiplica el sueldo diario por el nmero de das en que se encuentre
distribuida la jornada semanal de trabajo;

66
El monto obtenido, se divide por el nmero de horas que comprende la
jornada ordinaria semanal;
El producto resultante, equivalente al valor de la hora extraordinaria,
debe incrementarse en un cincuenta por ciento, a fin de determinar el
valor de la hora extraordinaria.

Trabajadores Remunerados por hora: El valor de la hora extraordinaria


de los dependientes remunerados por hora, se determina incrementando en
un cincuenta por ciento el sueldo convenido para la hora ordinaria.

El sobresueldo se incluye para los efectos de determinar los siguientes


beneficios:

Subsidios;
Asignacin familiar;
Asignacin maternal.

Por el contrario el sobresueldo se excluye para determinar los beneficios


que a continuacin se indican:

Indemnizacin legal por aos de servicio.


Indemnizacin sustitutiva del aviso previo.
Indemnizacin por feriado;
Remuneracin del feriado.

Dictamen N 1299/58 de 03.04.01.

Sistema simplificado de clculo del valor de la hora extraordinaria

La Direccin del Trabajo en oficio circular N 4, de 15 de mayo de 1987 ha


establecido una tabla de factores que permite determinar el valor de la hora
extraordinaria con slo multiplicar el sueldo mensual, semanal o diario por el
respectivo factor.

c) Comisin:

Concepto:

Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras o sobre el monto de otras


operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador.

67
Esta forma de remuneracin tiene similitud con el sistema de remuneracin a trato,
ambos estn subordinados al nmero de operaciones efectuadas por el trabajador.
Podra diferenciarse en el sentido que el trato es propio de la etapa de produccin
en tanto que la comisin lo es de la etapa de comercializacin. Ejemplo de
comisin: porcentaje por ventas en locales comerciales.

La Direccin del Trabajo ha sostenido que el derecho al pago de esta retribucin


nace en el momento mismo en que se efecta la prestacin, como una obligacin
pura y simple sin que le afecte limitacin alguna, no siendo viable, por tanto, que el
empleador la supedite al cumplimiento de una modalidad .

La Direccin del Trabajo ha sealado reiteradamente que no existe inconveniente


en que el ingreso mnimo legal se integre o entere con el pago de comisiones.

Esta remuneracin se incluye para el clculo de los siguientes beneficios:

Indemnizacin por aos de Servicio;


Indemnizacin substitutiva del aviso previo;
Indemnizacin de feriado;
Gratificaciones legales;
Subsidios;
Asignacin familiar
Asignacin maternal.

Dictmenes N s 1591/95, de 24.05.02; 650/42 de 02.02.99; 2213/141 de


06.05.93.; 1727/105 de 14.04.93.

d) Participacin:

Concepto:

Es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o


slo de una o ms secciones o sucursales de la misma.
Este tipo de remuneracin no es de aplicacin frecuente.

Caractersticas:

68
Es una forma de participacin en las utilidades. (es conveniente para
incentivar el inters del trabajador en la empresa y mejorar, por ende, su
rendimiento).

Tiene origen exclusivamente contractual. Se diferencia en este sentido de


la gratificacin que puede ser legal o contractual.

Puede pactarse sobre utilidades lquidas o brutas de un negocio


determinado, de una empresa o de una o ms secciones o sucursales.

Dictamen N 515/21 de 25.01.95.

e) Gratificacin:

Concepto:

Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el


sueldo del trabajador.

Clases de gratificacin:

La gratificacin admite las siguientes clasificaciones:

Legal: Es aquella que el empleador debe pagar conforme a la ley, cuando


concurren los requisitos previstos al efecto por el legislador, entre otros, la
obtencin de utilidades lquidas en su giro. Es siempre eventual.

Contractual: Es aquella que el empleador debe pagar conforme a lo


convenido en un contrato individual o en un instrumento colectivo.
La gratificacin contractual no puede ser inferior a la legal segn lo
establece el Art. 46 del Cdigo del Trabajo.

Esta gratificacin contractual puede a su vez subclasificarse en eventual o


garantizada, segn si las partes han subordinado su pago a la existencia o
no de utilidades lquidas.

Voluntaria: Es aquella que el empleador otorga sin tener obligacin legal


contractual, pero lo normal es que llegue a tener carcter de convencional
por la institucin de la clusula tcita.

Anlisis particular de la Gratificacin Legal

Quienes estn obligados a pagar gratificacin?

69
Se encuentran obligados al pago de gratificacin legal aquellas entidades que
cumplan con los siguientes requisitos:

Que se trate de establecimientos mineros, industriales, comerciales


agrcolas, empresas o cualesquiera otras o de cooperativas.
Que persigan fines de lucro (salvo cooperativas)
Que estn obligados a llevar contabilidad, y
Que obtengan utilidades o excedentes lquidos en su giro.

El concepto de utilidad lquida para estos efectos es el que seala el inciso


primero del Art. 48 del Cdigo, el cual dispone que para estos efectos se
considerar utilidad la que resulte de la liquidacin que practique el Servicio de
Impuestos Internos para la determinacin del impuesto a la renta y por utilidad
lquida se entender la que arroje dicha liquidacin, deducido el diez por ciento
del capital propio.

Ejemplo: 1.000.000.- Capital Propio.

200.000.- Utilidad segn S.I.I.


-100.000.- 10% capital propio
100.000.- Utilidad lquida.

Dictmenes N s 3890/283 de 18.08.98,

Como se paga la Gratificacin Legal?

Sistemas: El empleador puede optar entre dos sistemas para el pago de la


gratificacin legal.

Dictamen N 7630/316 de 20.11.95., 4199/192 de 19.07.94.

Sistema general del Art. 47 del Cdigo.

Conforme a este sistema el empleador distribuye entre los trabajadores


con derecho a este beneficio el 30% de la utilidad lquida.

No tienen derecho a este beneficio los trabajadores que han convenido


con su empleador una gratificacin de origen convencional y aquellos
sujetos a un contrato de treinta das o menos o que prorrogado no
supere los sesenta das.

Procedimiento:

Se divide el 30% de la utilidad lquida obtenida en el respectivo


ejercicio comercial por el total de las remuneraciones mensuales

70
devengadas por todos los trabajadores durante el mismo perodo,
incluidos los que no tengan derecho.

El factor resultante se multiplica por el total de las remuneraciones


que haya devengado cada trabajador en el respectivo ejercicio
comercial.

El resultado obtenido constituye la gratificacin que debe pagarse al


trabajador.

Ej.: - Utilidad lquida (30%) 6.534.718 = 0.4625


Total remuneracin 14.126.790

- 0.4625 x 572.466 ( Rem. anual trabajador) = 264.809.-

Sistema alternativo del Art. 50 del Cdigo.

Segn lo determina este precepto el empleador puede otorgar el


beneficio de gratificacin legal pagando a sus trabajadores el 25 % de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de
remuneraciones mensuales, con un tope de 4.75 I.M.M.

1 Ej.: $2.400.000.- (Remuneracin ejercicio) = $600.000.- (25%


remuneracin)

tope 4.75 I.M.M. = $528.200.- gratificacin a pagar.

2 Ej.: $1.600.000.- (Remuneracin ejercicio)= $400.000 gratificacin


a pagar. ( No excede el tope de 4,75 I.M.M. )

El Ingreso Mnimo a considerar, para tales efectos es el vigente a


diciembre del respectivo ejercicio comercial.

Tratndose de los trabajadores sujetos a jornada parcial, el tope se


determina proporcionalmente en relacin a la jornada de trabajo
convenida.

Dictmenes N s 2004/61 de 16.03.91 y 5980/137 de 21.08.90.

Eleccin sistema y oportunidad de pago:

El empleador tiene la facultad de elegir el sistema que aplicar en la empresa o


establecimiento, sealando la Direccin del Trabajo que, incluso el empleador
puede elegir, individualmente por trabajador, el sistema de pago de
gratificacin.

71
De acuerdo con lo previsto en el Art. 48 del Cdigo del Trabajo los
empleadores estn obligados a pagar la gratificacin a su personal con
carcter de anticipo sobre la base de la liquidacin presentada al Servicio de
Impuestos Internos y en tanto se practica la liquidacin definitiva ( Abril), no
obstante que el derecho nace al cierre del ejercicio comercial

En la prctica lo habitual es que el empleador opte por el sistema de Art. 50 del


Cdigo y distribuya en doceavos el tope de 4.75 I.M.M.

Sistema pago de gratificacin proporcional

El Art. 52 del Cdigo establece que los trabajadores que no alcanzaren a


completar un ao de servicio tendrn derecho a la gratificacin en proporcin a
los meses trabajados. Segn se desprende del Art. 44 del Cdigo la
gratificacin legal proporcional no procede en los contratos de una duracin no
superior a 30 das como, asimismo, respecto de la prrroga que sumada al
perodo inicial no exceda de 60 das. Esta excepcin, segn lo ha resuelto la
Direccin del Trabajo se aplica, tanto respecto de los contratos a plazo fijo
como los por obra o faena.

Procedimiento de clculo:

La gratificacin proporcional debe calcularse conforme al siguiente


procedimiento:
Se determinar la gratificacin que le habra correspondido al
dependiente si su contrato se hubiere extendido por todo el ejercicio
comercial (utilizando el sistema elegido)
El producto se dividir por doce, y
El resultado se multiplicar por el nmero de meses que hubiere durado
el contrato.

Situaciones Especiales

Deduccin de la utilidad de las prdidas de ejercicios anteriores:

No resulta procedente deducir de las utilidades obtenidas en un ejercicio


financiero las prdidas originadas en ejercicios anteriores.

Empresa con varios establecimientos:

72
En el caso de varios establecimientos con contabilidad separada y
declaracin nica de renta es procedente el pago de gratificacin slo
en los establecimientos que obtuvieren utilidades.

Perodo de licencia mdica. Clculo de gratificacin:

En el caso de trabajadores con descanso maternal, licencia por


enfermedad comn o por cualquier causa la gratificacin legal debe
calcularse tomando en consideracin el subsidio percibido por el
dependiente.

Dictamen N 4102/235 de 12.08.99.

Ingreso mnimo a considerar para calcular tope de 4.75 I.M.M.:

Para estos efectos debe considerarse el ingreso mnimo vigente al 31 de


diciembre de cada ao, por ser la fecha de cierre del ejercicio comercial.

Naturaleza jurdica de la gratificacin anticipada:

La gratificacin no pierde su carcter anual en el caso de que se anticipe


mensualmente, por cuanto slo configura una modalidad de pago que no
altera su naturaleza.

Dictamen N 332/18, de 22.01.01.

f) Semana corrida o pago del sptimo da

Antecedentes histricos:

Este beneficio se introdujo en nuestra legislacin el ao 1948, para estimular la


concurrencia al trabajo de los dependientes remunerados por da, quienes por
efecto del descanso semanal carecan de remuneracin en dicho da.

Concepto:

Es la remuneracin por los das domingo y festivos y por los das de descanso
compensatorio a que tienen derecho los trabajadores remunerados por da.

Requisitos:

Segn se desprende del Art. 45 del Cdigo, este beneficio se genera cuando
el trabajador es remunerado por da.

No obstante, la Direccin del Trabajo ha entendido que el beneficio se extiende


tambin a los remunerados por hora, a trato y a todos aquellos dependientes

73
cuyo sistema remuneracional les impide recibir remuneracin por sus das de
descanso semanal.

Finalmente este Servicio ha sealado que la fijacin de un sueldo base


mensual de monto nfimo a objeto de evitar el pago de la semana corrida
constituye un fraude a la ley y no libera , por tanto al empleador, del pago de
la semana corrida.

Forma de calcular el valor promedio devengado en el respectivo


perodo de pago:

Se divide la suma total de remuneraciones diarias devengadas en el respectivo


perodo de pago (semana) por el N de das en que legalmente debi laborar
en dicho perodo semanal.
Se deben excluir para los efectos sealados toda remuneracin que tenga
carcter accesorio o extraordinaria, tales como gratificaciones, aguinaldos, etc.

Dictmenes N s 3142/242 de 28.07.00; 885/77 de 07.03.00; 1983/82 de 1996;


1036/50 de 08.02.96; 3712/191, de 1406.95; 1277/73,de 08.03.94.

4. INGRESO MINIMO MENSUAL.

a) Naturaleza jurdica.

El ingreso mnimo equivale a un piso remuneracional destinado a asegurar a todo


trabajador, cualquiera que sean las labores que realice, un ingreso mnimo
que se estima es el mnimo para la satisfaccin de sus necesidades, de
modo que nadie puede percibir un ingreso mensual inferior al mnimo
consignado en la ley.

Dictamen N 2760 de 23.05.77.

b) mbito de Aplicacin

El ingreso mnimo es aplicable a todos los trabajadores del sector privado


cualquiera sea el sistema remuneracional a que se encuentren afectos,
favoreciendo a los dependientes afectos a un sistema remuneracional fijo ,
variable o mixto.

Dictmenes N s 689/16 de 23.01.91 y 3897 de 01.08.84.

c) Situaciones de Excepcin.

Trabajadores menores de 18 aos.


Trabajadores mayores de 65 aos.

74
Trabajadores de casa particular
Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje, salvo que el empleador
haga uso de la bonificacin prevista en el artculo 57 de la Ley N 19.518

En los tres primeros casos se establece un Ingreso Mnimo especial de monto


inferior al Ingreso Mnimo Mensual de aplicacin general.

d) Ingreso mnimo en caso de Jornadas Parciales.

Si las partes convinieren jornadas parciales de trabajo, incluida la regulada en los


artculos 40 bis a 40 bis d del Cdigo del Trabajo, el Ingreso Mnimo
deber ser calculado proporcionalmente en relacin con la jornada ordinaria
de trabajo .

Dictmenes N s 1887 de 08.04.86 .

e) Ingreso mnimo en caso de trabajadores excluidos de limitacin de


jornada.

La Direccin del Trabajo ha resuelto que los trabajadores que se encuentran en


esta situacin tienen derecho a percibir una remuneracin equivalente al Ingreso
Mnimo Mensual total .

Dictamen N 2/1 de 02.01.91.

f) Beneficios imputables al Ingreso Mnimo.

Para los efectos de enterar el ingreso mnimo el empleador puede tomar en


consideracin cualquier contraprestacin en dinero que perciba
mensualmente el dependiente, tales como sueldo, trato, incentivo de
produccin, , excluyndose solamente aquellos rubros expresamente
exceptuados por el legislador.

Dictmenes N s 8335/186 de 15.11.90, 5980/137 de 29.08.90; 365/17 de


16.01.92.

g) Beneficios no imputables al Ingreso Mnimo.

Para los efectos de enterar el ingreso mnimo , dispone el inciso 3 del artculo 8
del D. Ley N 670., que deben excluirse los pagos por horas extraordinarias, la
asignacin familiar legal, de movilizacin, de colacin, de desgaste de

75
herramientas, la asignacin de prdida de caja y aquellos beneficios en dinero que
no se paguen mes a mes.

Dictmenes N s 1919 de 20.05.83 y 1920 de 10.04.86

5. PROTECCIN DE LAS REMUNERACIONES

El Cdigo del Trabajo en los Art. 54 y siguientes contempla diversas garantas o


normas protectoras de las remuneraciones.

Estas garantas pueden clasificarse de la siguiente forma:

en relacin con el pago,


frente al empleador;
en relacin con los acreedores del empleador;
frente a terceros, y
en relacin con la familia del trabajador.

a) Garantas en relacin con el pago:

En cuanto a la forma:

Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, sin perjuicio de


lo prevenido en el inciso segundo del Art. 10 del mismo Cdigo y de los
trabajadores agrcolas y de casa particular. (Art. 54)

Slo a solicitud del trabajador puede pagarse con cheque o vale vista y,
actualmente, mediante el sistema de cuenta vista que opera a travs de los
cajeros automticos

Efectuado que sea el pago el empleador deber entregar al trabajador un


comprobante con indicacin del monto pagado y la forma de su determinacin
como, asimismo, los descuentos efectivamente practicados.

Dictmenes N s 1101/70, de 15.03.93 y 1416/66 de 16.04.01.

En cuanto a la periodicidad:

Las remuneraciones deben pagarse con la periodicidad establecida por las


partes en el contrato de trabajo, la que no podr exceder de un mes. (Art. 55,
inciso primero)

Dictmenes N s 802/70 de 01.03.00; 5618/298 de 22.09.97.

En cuanto al lugar:

76
Las remuneraciones deben pagarse en da de trabajo, entre lunes y viernes, en
el lugar de prestacin de los servicios y dentro de la hora siguiente a la
terminacin de la jornada.

Dictamen N 2501/187 de 01.06.98.

En todo caso, las partes pueden convenir otros das u horas de pago en los
contratos individuales o colectivos de trabajo, siempre que se respete la
normativa mnima contenida al respecto en el Cdigo del Trabajo.(Art. 56)

En esta materia, es necesario recordar que las remuneraciones, en cuanto a su


monto, forma y periodo de pago, constituye una estipulacin mnima del
contrato de trabajo y una mencin de carcter obligatoria del reglamento
interno de la empresa.

b) Garantas frente al empleador:

descuentos,
publicidad y
reajustabilidad.

El lmite de descuentos voluntarios por planilla establecido en el inciso 2 del


Artculo 58 del Cdigo del Trabajo, se incrementa hasta un 25%, cuando los
descuentos adicionales sean a favor de cooperativas de consumo o de ahorro y
crdito de las que el trabajador sea socio, siempre que la suma de los descuentos
del referido inciso segundo, y de los descuentos para vivienda autorizados por el
inciso primero del mismo Artculo 58 del Cdigo mencionado, no exceda del 45%
de la remuneracin total del trabajador.

Los descuentos:

En materia de descuentos el empleador debe sujetarse estrictamente a lo


prevenido en el Art. 58 del Cdigo. Este artculo establece normas protectoras
en un triple sentido.

Descuentos obligatorios:

El impuesto nico al trabajador: el empleador es el recaudador del


impuesto, el que debe enterar en el S.I.I.

Cotizaciones de seguridad social: el empleador debe retener de la


remuneracin las cotizaciones previsionales y enterarlas en el
organismo previsional correspondiente.(10 % para pensiones que se
entera en el I.N.P., respecto de los trabajadores afiliados al antiguo
sistema previsional o a una A F P, tratndose de los dependientes

77
afiliados al nuevo sistema previsional y un 7% para salud, a enterar en
el sistema publico (Fonasa) o en el sistema privado (Isapre)

Las cuotas sindicales; el empleador debe descontarlas en los casos y


plazo que establece la ley y enterarlas a la organizacin sindical
respectiva, en la misma oportunidad en que deben declararse y pagarse
las cotizaciones previsionales.

Las obligaciones contradas: con instituciones de previsin y


organismos pblicos.

Descuentos obligatorios, a solicitud escrita trabajador.

Las cantidades que el dependiente indique para ser depositadas en una


cuenta de ahorro para la vivienda, en una institucin financiera o en una
cooperativa para la vivienda, la que no puede exceder de un 30% de la
remuneracin,

Las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisicin de


viviendas.

Descuentos autorizados por la ley voluntarios o permitidos: (inciso


segundo del Art. 58 del Cdigo)

Para practicar dichos descuentos se requiere acuerdo de las partes, el cual


debe constar por escrito. Tales descuentos pueden ser destinados a pagos
de cualquier naturaleza. Ejemplo: obligaciones contradas con tiendas
comerciales, prstamos con instituciones financieras, pagos por error.

Tienen un tope de 15 % de la remuneracin total del trabajador.

Descuentos prohibidos. (inciso tercero del Art. 57 del Cdigo).

El empleador se encuentra impedido para efectuar descuentos por los


conceptos que se indican en el inciso 3 del artculo 58 del Cdigo del
Trabajo, esto es, arriendo de habitacin, luz, agua, uso de herramientas,
medicinas, atencin mdica u otras prestaciones en especie o por multas
no autorizadas en el reglamento interno.

Dictmenes N s 3912/115 de 03.06.01 y 1947/45 de 30.03.90.

Publicidad:

El empleador que cuente con 5 o ms trabajadores debe llevar un libro auxiliar


de remuneraciones timbrado por el S.I.I; dicha exigencia se justifica por cuanto
slo las remuneraciones que aparezcan asentadas en este libro constituyen

78
gasto necesario para el empleador para los efectos de determinar el Impuesto
a la Renta (Art. 62)

En relacin con esta materia, cabe tener presente que, la Direccin del Trabajo
puede autorizar la centralizacin del citado libro, conjuntamente con la dems
documentacin laboral.

Reajustabilidad:

Las sumas que los empleadores adeuden por concepto de remuneraciones,


beneficios, indemnizaciones o cualesquiera otra, deben pagarse reajustadas
conforme al IPC. y devengan, adems, el mximo inters permitido para
operaciones reajustables. (Art. 63)

La reajustabilidad opera por el no pago en la oportunidad legal o convencional,


circunstancia esta que produce perjuicios para el trabajador por la prdida del
poder adquisitivo de las sumas adeudadas.

Por su parte, los intereses se aplican como consecuencia de la mora en que


incurri el empleador.

En el evento que el empleador efecte anticipo de remuneraciones y beneficios


las sumas que los mismos representen se reajustan conforme a la variacin
que experimente el IPC, por cuanto se ha producido un beneficio para el
trabajador, en atencin a que las sumas percibidas anticipadamente le otorgan
mayor poder adquisitivo.

c) En relacin con los acreedores del empleador.

Si concurren respecto de un empleador insolvente varios acreedores, entre ellos


los trabajadores, para los efectos de hacer efectivo sus crditos en el patrimonio
del deudor procede aplicar las normas sobre prelacin de crdito que se
establecen en el artculo 2470 y siguientes del Cdigo Civil.

Conforme con dicha normativa las remuneraciones as como las indemnizaciones,


tanto legales como convencionales, constituyen un crdito privilegiado quedando
comprendidos en la primera clase que regula el artculo 2.472 del Cdigo Civil
(Nmeros 5, y 8, respectivamente).

En relacin con esta materia, cabe sealar que para tales efectos se entiende por
remuneracin adems de las previstas en el inciso 1 del Art. 41, las
compensaciones en dinero por feriado anual o descansos no otorgados.

Para gozar del privilegio es requisito sine qua non que los crditos de los
trabajadores estn devengados a la data en que se hagan valer.

79
Estos crditos afectan todos los bienes del deudor y prefieren unos a otros en el
orden de su numeracin, cualquiera sea su fecha y los comprendidos en cada
nmero concurrirn a prorrata.

El privilegio por concepto de indemnizaciones no puede exceder respecto de cada


trabajador de 3 ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a 6 meses, con un lmite de 10 aos; el saldo ser considerado crdito
valista o comn, vale decir que no goza de privilegio alguno para su pago.

d) Frente a terceros.

Esta garanta dice relacin con la inembargabilidad de las remuneraciones y de las


cotizaciones de seguridad social.

Las cotizaciones de seguridad social son inembargables absolutamente, no


existiendo al respecto excepcin alguna. Las remuneraciones son inembargables
por regla general, pudiendo embargarse solo en aquella parte que exceda de 56
UF.

Igualmente y por va excepcional, se permite el embargo de hasta el 50% de las


remuneraciones en los casos establecidos en el inciso segundo del Art. 57 del
Cdigo, esto es:

Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente;

Remuneraciones adeudadas por el trabajador a dependientes que


hayan estado a sus servicios, y

Defraudaciones, robos o hurtos cometidos por el trabajador en contra


del empleador en el ejercicio de sus funciones

Dictamen N 4954/237 de 24.08.94.

e) En relacin con la familia del trabajador.

El trabajador se encuentra facultado para solicitar a su empleador que se


establezca en su contrato de trabajo el monto que decida asignar a la mantencin
de su familia.

Por su parte, conforme al artculo 59 del Cdigo del Trabajo, la mujer casada tiene
el derecho de percibir hasta el 50% de la remuneracin de su marido declarado
vicioso. Dicha declaracin corresponde al juez de letras del trabajo.

Concurriendo alguna de las situaciones antes indicada el empleador se encuentra


obligado a realizar los descuentos correspondientes y proceder al pago al
asignatario.

80
f) En relacin con la muerte del trabajador.

En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones adeudadas al


trabajador sern pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo
de sus funerales hasta la concurrencia del costo de los mismos.

El saldo si lo hubiere y dems prestaciones pendientes a la fecha del


fallecimiento se pagarn al cnyuge, a los hijos y a los padres, unos a falta
de otros en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.
Esto ltimo operar slo tratndose de sumas no superiores a 5 Unidades
Tributarias Anuales.

REALICE LA SIGUIENTE ACTIVIDAD

1. Ud. cree que los trabajadores conocen bien?:

a) Las formas de proteccin que tienen sus remuneraciones.


_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________

b) Los descuentos legales que se rebajan de sus remuneraciones.


_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________

UNIDAD VIII
"PROTECCIN DE LA MATERNIDAD"

La maternidad, desde el punto de vista de la proteccin laboral, se puede entender


como el estado continuado que afecta a la mujer trabajadora desde el inicio del
embarazo o concepcin y hasta que el menor cumpla dos aos de edad. En
efecto, dicho estado continuado comprende todo el perodo del embarazo, el
parto, el puerperio, el cuidado personal en el hogar del menor enfermo grave de

81
hasta 1 ao, el fuero maternal que dura normalmente hasta 1 ao 3 meses del
menor, y velar por su alimentacin, en sala cuna, hasta los 2 aos de edad.
Excepcionalmente, la ley contempla un permiso maternal en caso del hijo de hasta
18 aos grave en riesgo de muerte.

Cabe agregar, que en el ltimo tiempo la legislacin ha extendido el concepto de


proteccin a la maternidad a ciertos casos que asimila a ella, en favor del padre
del menor, del o a la adoptante del menor, o de quin tenga su tuicin judicial, por
lo que el concepto de maternidad en sentido biolgico ha sido ampliado a una
especie de maternidad en sentido jurdico, segn se ver ms adelante.

1. AMBITO DE APLICACIN DE LA NORMATIVA DE PROTECCIN A LA


MATERNIDAD

El Cdigo del Trabajo trata la proteccin a la maternidad en los artculos 194 a


208, inclusive, normativa que no obstante encontrarse en este Cdigo es de
amplia aplicacin, si rige para todas las trabajadoras que dependan de cualquier
empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a
todas las mujeres que estn acogidas a algn sistema previsional. ( Art. 194, inc.
3 del Cdigo del Trabajo ).

De este modo, quedan sujetos a dicha normativa no slo los empleadores que se
rigen por el Cdigo del Trabajo, sino tambin, los servicios de la administracin
pblica, los servicios semifiscales, de administracin autnoma, de las
municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas
industriales, extractivas, agrcolas, o comerciales, sean de propiedad fiscal,
semifiscal, de administracin autnoma o independiente, municipal o particular, o
perteneciente a una corporacin de derecho pblico o privado . ( art. 194, inc. 1
del Cdigo del Trabajo ) .

2. NO DISCRIMINACIN EN RAZN DE EMBARAZO Y PROHIBICIN DE


REQUERIR CERTIFICADOS SOBRE EMBARAZO .

Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadoras, su


permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o movilidad en su empleo,
a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o
examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez. ( Art.
194, inciso 4, del Cdigo del Trabajo, agregado por ley 19.591 )

82
3. DERECHOS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL MATERNALES

La proteccin que el Cdigo del Trabajo otorga a la maternidad se concreta en


reposos maternales; permisos maternales; sala cuna; cambio de funciones por
trabajos perjudiciales para dicho estado y fuero maternal.

Los reposos maternales se diferencian de los permisos maternales, en que los


primeros adems de su regulacin laboral otorgan beneficios de seguridad social,
como pago de subsidios y atencin mdica, y se refieren a incapacidad laboral de
la persona de la trabajadora, en cambio, los segundos, los permisos maternales,
no se otorgan por incapacidad laboral personal de la trabajadora, sino por
enfermedad grave del hijo menor o de su alimentacin, o del menor a cargo , y
son generalmente slo laborales y de cargo del empleador, a excepcin del
permiso por enfermedad grave del hijo menor de un ao, que goza de subsidio, y
del permiso por el hijo grave de hasta 18 aos, cuya duracin debe ser
recuperada, y si no es posible, descontado.

a) Reposos o descansos maternales:

Concepto

Son los perodos de inactividad laboral, por incapacidad laboral de la trabajadora ,


durante los cuales debe cumplir con descanso , que no podr ser renunciado,
quedndole prohibido el trabajo, y en reemplazo de la remuneracin gozar de
subsidio.

Para su procedencia se requiere otorgamiento de licencia mdica.

Clasificacin

Se pueden clasificar en descansos maternales ordinarios y extraordinarios.

Descanso pre natal y post natal ordinarios:

El descanso ordinario prenatal comprende seis semanas antes del parto y el


post natal doce semanas despus del parto. ( Art. 195, inciso 1 del Cdigo del
Trabajo)

Descanso maternal pre natal y post natal extraordinarios:

Pre natal suplementario : Si durante el embarazo y como consecuencia de


ste se produjere enfermedad a la mujer, tendr derecho a descanso con
anterioridad a las seis semanas previas al parto cuya duracin ser
determinada en cada oportunidad por los servicios mdicos que tengan a su
cargo su atencin preventiva o curativa. ( Art. 196, inciso 1 del Cdigo del
Trabajo)

83
Pre natal prorrogado : Si el parto se retrasa y se produjere despus de las
seis semanas del prenatal este descanso se entender prorrogado hasta el
alumbramiento, lo que deber ser acreditado con certificado mdico o de
matrona antes de expirar el plazo (Art. 196, inciso 2 del Cdigo del Trabajo)

Post natal prolongado o de plazo ampliado : Si como consecuencia del


parto o alumbramiento se produjere enfermedad a la madre que le impidiere
regresar al trabajo por un lapso superior al post natal, el descanso puerperal
le ser prolongado por el tiempo que el servicio mdico preventivo o
curativo determine (Art. 196, inciso 3 del Cdigo del Trabajo).

La interrupcin del embarazo por aborto, sea espontneo o provocado, no otorga


derecho a reposo post natal, y produce el trmino del fuero maternal. La muerte
del hijo recin nacido, o muerto antes del alumbramiento o parto, da derecho al
descanso post natal , pero no al fuero maternal, el que cesa en dichas
circunstancias. ( Dictamen Ord. N 3143, de 27.05.85. )

4. EL PAGO DE SUBSIDIOS POR REPOSOS, DESCANSOS O INCAPACIDAD


LABORAL MATERNAL.

El D.F.L. N 44, de 1979, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, sobre
subsidios por incapacidad laboral para los trabajadores del sector privado, regula
esta materia.

Es requisito disponer de licencia mdica debidamente autorizada.

a) Base de clculo del subsidio maternal

La base de clculo del subsidio es el general en materia de incapacidad laboral, y


considera los datos existentes a la fecha de inicio de la licencia maternal , y ser el
promedio de la remuneracin mensual neta, del subsidio o de ambos, devengada
en los tres meses calendarios ms prximos al mes en que se inicia la licencia.

b) Tope del subsidio maternal

Sobre este particular, cabe hacer presente que el inciso 2 del artculo 8 del DFL
N 44 de 1978 dispone el monto diario de los subsidios del inciso primero del
artculo 195, y del inciso segundo del artculo 196, ambos del Cdigo del Trabajo,
y del artculo 2 de la Ley N 18.867, no podr exceder del equivalente a las
remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las
trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores ms prximos al sptimo
mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa,

84
aumentado en el 100% de la variacin experimentada por el ndice de Precios al
Consumidor en el perodo comprendido por los siete meses anteriores al mes
precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

5. DERECHO A PERMISOS MATERNALES

a) Permiso por enfermedad grave del hijo menor de 1 ao

La madre tendr derecho a permiso para ausentarse del trabajo, cuando la salud
del hijo menor de un ao requiera de su atencin en el hogar, con motivo de
enfermedad grave, no cuando est en clnica u hospital, certificada a travs de la
licencia mdica correspondiente. (Art. 199, inciso 1 del Cdigo del Trabajo)

Se requiere licencia mdica de la trabajadora o del trabajador, segn el caso y


debidamente autorizada da derecho a subsidio.

Si ambos padres son trabajadores , cualquiera de ellos y a eleccin de la madre,


podr hacer uso de este permiso y del subsidio correspondiente. En todo caso
corresponder al padre, si la madre ha fallecido, o aqul tuviere la tuicin del
menor por sentencia judicial. ( Art.199, inciso 2 del Cdigo del Trabajo)

Tendr derecho tambin a este permiso y subsidio la trabajadora o el trabajador


que sin ser padre del menor de un ao , tenga judicialmente la tuicin o el cuidado
personal como medida de proteccin. Este derecho se extender al cnyuge, en
los mismos trminos del caso de los padres anterior. ( Art. 199, inciso 2 del
Cdigo del Trabajo )

b) Permiso para atencin del menor de 18 aos, grave

La madre trabajadora tendr derecho a permiso para ausentarse del trabajo hasta
por diez jornadas de trabajo al ao , distribuidas a su eleccin en jornadas
completas o parciales, cuando la salud del hijo menor de 18 aos requiera
atencin personal de sus padres con motivo de accidente grave, o enfermedad
terminal en su fase final, o enfermedad grave o aguda con riesgo de muerte
certificadas mdicamente. Estos permisos se consideran tiempo trabajado para
todos los efectos legales, por lo que no corresponde pago de subsidio.

El tiempo de estos permisos debe ser restituido por el trabajador imputndose a


feriado anual, o laborando horas extraordinarias, o por otras formas convenidas
entre las partes, y de no ser posible lo anterior, se descontar los permisos de la
remuneracin mensual , de un da por mes, o fraccionarse segn el sistema de
pago, o de una vez, si el trabajador cesare por cualquier causa en sus servicios .

Si ambos padres son trabajadores dependientes el permiso corresponder a quin


elija la madre, pero se otorgar al padre si tuviere la tuicin del menor por
sentencia judicial, o la madre ha fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso

85
de l por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite la tuicin o el
cuidado . ( art. 199 bis, incisos 1 a 4 )

c) Permiso para alimentacin del menor

La Ley N 20.166, publicada en el Diario Oficial del 12 de Febrero de 2007,


sustituy el artculo 206 del Cdigo del Trabajo, disposicin que regula el permiso
de la madre trabajadora para dar alimento a sus hijos, beneficio que antes
apareca acondicionado a que el menor se encontrara en sala cuna y que la ley
citada extendi, hacindolo aplicable a las madres trabajadoras que tengan hijos
menores de dos aos, an cuando no gocen de derecho a sala cuna.

Del nuevo artculo 206 se desprende que la madre trabajadora tiene derecho a
disponer de una hora al da, a lo menos, para dar alimento a sus hijos menores de
dos aos, tiempo que se considera trabajado para todos los efectos legales.

Se corrige, asimismo, que el beneficio de que trata puede ser ejercido a travs de
una de las diversas modalidades que el precepto contempla, la que en todo caso,
debe ser acordada con el empleador. Ellas son:
En cualquier momento dentro de la jornada.
Puede dividrsele, a solicitud de la interesada, en dos porciones de
tiempo, o bien,
Puede postergarse o adelantarse, en una o en media hora, el inicio o
trmino de la jornada de trabajo.

La norma agrega que el referido derecho puede ser ejercido en forma preferente
en la sala cuna o en el lugar en que se encuentre el menor y que no puede ser
renunciado en forma alguna.

Del mismo precepto se infiere, finalmente, que tratndose de las empresas que
estn obligadas a mantener salas cunas, el perodo de tiempo de que tienen
derecho a disponer las trabajadoras para efectos de dar alimento a sus hijos se
ampliar al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre, estando el
empleador obligado a pagar el valor de los pasajes por el transporte que sta deba
emplear para el viaje de ida y vuelta.

d) Pago de pasajes de ida y regreso a sala cuna para alimentar al menor

El empleador pagar los gastos de pasajes por el transporte de la madre desde y


hacia la sala cuna para concurrir a alimentar al menor. ( Art. 203, inciso 8 del
Cdigo del Trabajo).

6. SALA CUNA

86
a) Procedencia

Toda empresa que ocupe 20 o ms trabajadoras mujeres de cualquiera edad y


estado civil, deber tener salas anexas e independientes del local de trabajo,
para que las madres puedan concurrir a dar alimentos a los hijos menores de
hasta dos aos y dejarlos mientras estn en el trabajo. ( Art. 203 del Cdigo del
Trabajo )

Los centros o complejos comerciales, industriales, y de servicios, administrados


bajo una misma razn social o personalidad jurdica, cuyos establecimientos
ocupen en total veinte o ms trabajadoras, tendrn la obligacin de sala cuna. En
este caso el gasto de la sala cuna se considera dentro de los gastos comunes del
complejo, y estn obligados a l todos los establecimientos del complejo en la
proporcin correspondiente. ( Art. 203 del Cdigo del Trabajo )
Los centros o complejos industriales y de servicios, fueron incorporados a la
obligacin de sala cuna, en la forma antes descrita por ley 19.824, publicada en el
Diario Oficial del 30.09.02, que modific el Art. 203 del Cdigo del Trabajo.

La obligacin del empleador de proporcionar sala cuna y el derecho de la madre


de llevar al menor a ella rige en la medida que la trabajadora se encuentre en el
trabajo, por cuanto si se encuentra con feriado, con licencia mdica, o con permiso
de cualquier naturaleza, el empleador no tiene la obligacin de proporcionar o
pagar la sala cuna, y la trabajadora el derecho a ocuparla (Dictamen Ord.
4502/197, de 14.08.92)

b) El mantenimiento de sala cuna o su pago es de cargo exclusivamente del


empleador.

El mantenimiento o el pago de la sala cuna ser de cargo exclusivo del


empleador, quien tendr a una persona competente para la atencin de la misma y
cuidado de los menores, que deber tener preferentemente la calidad de auxiliar
de enfermera. ( Art. 205 del Cdigo del Trabajo )

c) La obligacin del empleador de costear la sala cuna comprende tambin


los gastos de alimentacin de los menores.

La obligacin del empleador de mantener de su costo sala cuna alcanza a los


alimentos que deba proporcionarse a los menores mientras se encuentren en ella.
(Dictamen Ord. 1825/110, de 20.04.93.)

d) Modos alternativos de cumplir con la obligacin de tener sala cuna

87
Los establecimientos de las empresas que se encuentren en una misma unidad
geogrfica podrn construir o habilitar o mantener servicios comunes de sala cuna
para los nios de las trabajadoras de todos ellos, siempre que cuenten con
informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Junji.

As, por ejemplo, los empleadores de predios o parking que se encuentren


ubicados en una misma rea geogrfica, comuna o localidad pueden construir,
habilitar o mantener servicios comunes de sala cuna para las trabajadoras de
todos ellos , previo informe favorable de la Junji. ( Dictamen Ord. 2564/115, de
06.07.2001)

El empleador podr tambin pagar los gastos de sala cuna directamente al


establecimiento al que la mujer lleve sus hijos menores de 2 aos, y que ha sido
elegido por dicho empleador, de los autorizados por la Junta Nacional de Jardines
Infantiles.. Corresponde al empleador la eleccin de la sala cuna, y en ningn
caso podr pagar directamente a la madre el costo de sala cuna. ( Art. 203, incisos
1, 3, 5 y 6 del Cdigo del Trabajo).

El derecho a sala cuna tambin corresponde al padre del menor cuando la madre
ha fallecido en el parto, a fin de dejar en ella al menor mientras est en el trabajo,
y pueda velar por su cuidado.( Dictamen Ord. N 3280/183, de 30.06.99)

e) Externalizacin del servicio de sala cuna.

La empresa puede externalizar el servicio de sala cuna mediante suscripcin de


contrato de mandato u otro con empresa intermediaria que se encargue de la
administracin de esta obligacin del empleador, a la cual le pague el valor
acordado con el establecimiento al cual la trabajadora lleve al menor que cumpla
con los requisitos legales .
( Dictmenes Ord. 733/44, de 12.02.2004, 2233/129, de 15.07.2002, 3278/91, 12.
08. 2003 y 1215/39, 23.05.2007. )

7. TRABAJOS PERJUDICIALES PARA LA SALUD DE LA MUJER


EMBARAZADA

Durante el perodo de embarazo, la mujer ocupada habitualmente en trabajos que


la autoridad estime perjudiciales para su estado, deber ser trasladada de
funciones, sin reduccin de las remuneraciones, a otra que no conlleve dicho
riesgo.

88
A va ejemplar, se consideran perjudiciales para su salud, los siguientes :

Los que obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos


Exijan un esfuerzo fsico, incluido el hecho de permanecer de pie largo
tiempo;
Se ejecuten en horario nocturno; se entiende por trabajo nocturno para
estos efectos, el que se realiza entre las 22 y las 7 horas, como se ha
precisado, por aplicacin analgica del artculo 18 del Cdigo, que
prohbe el trabajo entre estas horas a los menores de 18 aos
(Dictamen Ord. 1739/68, de 20.03.96 )
Se realicen en horas extraordinarias de trabajo, y
Que la autoridad competente declare inconveniente para el estado de
gravidez. ( Art. 202, incisos 1 y 2 del Cdigo del Trabajo.)

a) Cambio de turnos

Si con motivo del estado de embarazo, la trabajadora debi ser cambiada a turnos
diurnos, por el impedimento de desempear turnos nocturnos, el empleador debe
mantenerle el pago de un bono nocturno, si dicho cambio no puede significarle
disminucin de la remuneracin.( Dictamen Ord. 2447/114, de 25.04.94.)

b) Determinacin del trabajo y el lugar donde debe ser cambiada la


trabajadora embarazada

No corresponde al Inspector del Trabajo determinar el trabajo y el lugar donde


debe ser cambiada la trabajadora embarazada, de ser perjudicial el trabajo
realizado.

Es el empleador quien debe precisar el trabajo y el lugar donde debe ser


cambiada la trabajadora embarazada si las condiciones anteriores son
perjudiciales para su estado . El Inspector del Trabajo slo puede verificar que las
nuevas labores y lugar no sean riesgosos para el estado de embarazo. (Dictamen
2133/143, de 14.05.98.)

8. FUERO MATERNAL

El fuero maternal es una proteccin especial que la ley concede a la mujer


trabajadora en razn de su maternidad, y en resguardo del sustento del menor,
durante su primera etapa de vida, por el cual se prohbe el despido o trmino de
contrato, a menos que el juez lo autorice, a travs de un procedimiento judicial de

89
desafuero, que debe iniciar el empleador. ( Art. 201, inciso 1, del Cdigo del
Trabajo )

a) Duracin del fuero maternal

El fuero maternal comienza con el inicio del embarazo o concepcin y termina un


ao despus de concluido el reposo maternal post natal.

De este modo, en trminos normales, el fuero maternal dura aproximadamente


dos aos, si a los 9 meses del perodo de embarazo se agrega 3 meses del
reposo post natal, ms un ao, a contar del trmino de ste, todo lo cual suma 24
meses. Se exceder los dos aos si el reposo post natal es prolongado o
ampliado.

b) Extensin del fuero maternal

Si el reposo post natal, de doce semanas contadas desde el parto, debe ser
prolongado en razn de enfermedad contrada por la mujer producto del
alumbramiento, que requiera un reposo que exceda las doce semanas, el trmino
del fuero se extender hasta completar un ao contado desde la cesacin del post
natal prolongado, cualquiera sea su duracin.

c) Fuero del padre en caso de muerte de la madre durante el parto o perodo


post natal.

El padre, junto con gozar de todo o parte del perodo de reposo post natal de la
madre fallecida, tendr fuero desde que asuma el cuidado personal del menor y
hasta un ao concluido el perodo del reposo post natal. Se perder este fuero si
es privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor. ( Art. 195, incisos
2 y 3, del Cdigo del Trabajo.)

d) Fuero del adoptante, o de quien tiene el cuidado personal o tuicin del


menor en adopcin.

La mujer u hombre trabajador, solteros o viudos, que manifiesten al tribunal


voluntad de adoptar un hijo de acuerdo a Ley de Adopcin, gozarn de fuero por
un ao desde que el juez, mediante resolucin confe a estos trabajadores el
cuidado personal del menor, o bien les otorgue la tuicin segn la misma Ley.
Cesar este fuero desde que cause ejecutoria la resolucin del juez que rechace
la adopcin, o la que deja sin efecto la adopcin otorgada, o la que termina con el
cuidado personal del menor. ( Art. 201, incisos 2 y 3 del Cdigo del Trabajo )

e) Fuero maternal de las trabajadoras de casa particular

Las trabajadoras de casa particular gozan del fuero maternal al igual que las
dems trabajadoras dependientes, al derogar el N 2 del artculo nico de la ley

90
19.591, el inciso final del artculo 201 del Cdigo del Trabajo, que exclua a tales
trabajadoras del fuero. ( Dictamen Ord. N 306/15, de 14.01.99)

f) Fuero maternal en caso de contrato a plazo fijo, o por obra o servicio


determinado, o de personal de exclusiva confianza

El vencimiento del plazo del contrato no pone trmino al contrato si la trabajadora


se encuentra amparada con fuero maternal en dicha oportunidad, por consiguiente
obliga a solicitar el desafuero judicial. Los mismo se puede decir del contrato por
obra, faena o servicio determinado. ( Dictamen Ord. N 3545/210, de 16.07.93.)
El personal de exclusiva confianza tambin est amparado por el fuero maternal.
(Dictamen Ord. N 3149/126, de 31.05.96 ) .

g) Reintegro obligado al trabajo por despido con infraccin al fuero maternal

Si por ignorancia del estado de embarazo, o del cuidado personal o de tuicin de


un menor, se hubiere puesto trmino al contrato de la trabajadora o
trabajador, segn el caso, el empleador est obligado a su reintegro, para lo
cual bastar la presentacin del certificado mdico o de matrona, o de copia
autorizada de la resolucin del tribunal en que conste el otorgamiento de la
tuicin o cuidado personal del menor, debiendo adems pagrsele la
remuneracin por el tiempo en que haya estado indebidamente fuera del
trabajo , si durante este perodo no goz de subsidio. ( Art. 201, inciso 4, del
Cdigo del Trabajo.)

No procede que el Inspector del Trabajo ordene el reintegro de la trabajadora


embarazada que ha renunciado voluntariamente a su trabajo, an cuando
hubiere ignorado su estado de embarazo. La reincorporacin procede
cuando es el empleador el que ha puesto trmino al contrato. ( artculo 201,
inciso 4, del Cdigo del Trabajo) . ( Dictamen Ord. N 2027/132, de 07.05.98
)

h) Plazo para hacer valer el reintegro en caso de despido habiendo fuero


maternal.

La persona afectada por el despido indebido tiene un plazo de 60 das hbiles


contado desde su separacin para exigir su reintegro. Este plazo es de
caducidad, por lo que si el derecho no se ejerce dentro de l caduca por el
solo ministerio de la ley . ( Art. 201, inciso 4 parte final ).

i) Prdida del fuero maternal :

91
El fuero maternal puede terminar anticipadamente, configurados los siguientes
hechos :

Interrupcin del embarazo por aborto espontneo o provocado. (Dictamen


Ord. 3143, de 27.05.85.)
Muerte del hijo antes del nacimiento . ( Dictamen Ord. 3.143, de 27.05.85.)
Muerte del hijo recin nacido. ( Dictamen Ord. 3143, de 27.05.85 ) .
Renuncia voluntaria al contrato de trabajo , sin embargo, si la trabajadora
contrata nuevamente sus servicios readquiere el fuero, por el perodo que le
reste. ( Dictamen Ord. N 4535/209, de 05.08.94 ) .
Por trmino del contrato por mutuo acuerdo de las partes, con la misma
salvedad del nmero anterior.( Dictamen Ord. N 4535/209, de 05.08.94 ) .
Por sentencia del juez del trabajo que autorice el desafuero y despido de la
trabajadora

El juicio de desafuero, que se tramita segn el procedimiento ordinario laboral,


puede basarse solamente en las siguientes causales de trmino de contrato :
vencimiento del plazo del contrato en los contratos de plazo fijo, Art. 159, N
4 del Cdigo del Trabajo;
conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato, Art. 159,N 5 del
Cdigo del Trabajo, y
en cualquiera de las causales del artculo 160 del Cdigo del Trabajo.

No se podr solicitar el desafuero basado en las causales :


Caso fortuito o fuerza mayor, del Art. 159 N 6; ni
En las del artculo 161 del Cdigo del Trabajo, de necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, y desahucio del contrato.
Si se hubiere dado el aviso anticipado de desahucio de trmino de contrato
de 30 das del Art. 161, y la trabajadora acredita en el intertanto estado de
embarazo, el contrato no podr terminar cumplidos los 30 das del
desahucio por haber adquirido fuero maternal.(Dictamen Ord. N 3.160, de
22.06.84 ) . Tampoco se podr solicitar el desafuero por la misma causal.

El pronunciamiento sobre el desafuero es en todo caso facultativo para el


juez, quin puede o no autorizarlo, acreditados los hechos en que se funda
la demanda.

j) Suspensin de la prestacin de servicios durante el juicio de desafuero.

El juez tiene la facultad de suspender los servicios de la trabajadora demandada


de desafuero, si ello se le ha solicitado como medida prejudicial, o en cualquier
estado del juicio, lo que podr rechazar o acceder fundadamente, con o sin goce
de remuneracin, mientras se tramita el desafuero. ( Art. 174, inciso 2, del Cdigo
del Trabajo ).

92
k) Extincin de las acciones y derechos provenientes de la proteccin a la
maternidad del Cdigo del Trabajo.

Las acciones y derechos provenientes de la proteccin a la maternidad del Cdigo


del Trabajo, expirarn en el plazo de 60 das contados desde el trmino del
perodo del fuero maternal. (Cdigo del Trabajo, art. 207, inciso 3).

REALICE LA SIGUIENTE ACTIVIDAD!

1. La
proteccin de la
maternidad, incluye o contempla una serie de derechos, Cul de ellos se
vulnera ms? Por qu?

93
UNIDAD IX
"TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO"

1. CONCEPTO

La terminacin del contrato de trabajo tiene lugar cuando, por un acto voluntario o
un hecho objetivo que constituya una causal legal de despido, una de las partes
contratantes, o ambas, deciden cesar en la relacin laboral que las una.

El contrato de trabajo debe entenderse terminado al momento en que se produce


la separacin del trabajador, sea que a esa fecha se haya o no invocado la
correspondiente causal de trmino, careciendo de toda incidencia para tales
efectos aquella en que se hubiere suscrito el respectivo finiquito (dictamen N
2039/99, de 04.06.2001).

2. CAUSALES DE TRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Nuestro Cdigo del Trabajo ha establecido causales de trmino del contrato de


trabajo no imputables al trabajador, contempladas por el artculo 159, aquellas que
s lo son, previstas en el artculo 160 y las del artculo 161, incisos 1 y 2, todas
del citado cuerpo legal.

El conocimiento y resolucin acerca de la procedencia de las causales de trmino


del contrato de trabajo corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia,
careciendo la Direccin del Trabajo de competencia a este respecto. (Dictamen N
1422/115, de 10.04.2000).

a) Causales de trmino de contrato objetivas:

Son aquellas no imputables al trabajador, que por tal razn se denominan


objetivas. Estn contenidas en el artculo 159. Estas son:

Mutuo acuerdo de las partes.


Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta das de
anticipacin, a lo menos.
Muerte del trabajador.
Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
Caso fortuito o fuerza mayor.

94
(Artculo 159 del Cdigo del Trabajo. Dictmenes N s. 2027/132, de 07.05.98;
2790/133, de 05.05.95; 7878/392, de 26.12.97; 5468/324, de 02.11.99; 1232/059,
de 17.02.95).

b) Causales de trmino de contrato subjetivas o imputables al


trabajador:

Las causales de trmino del contrato subjetivas o de caducidad, esto es, aquellas
imputables al trabajador, son:

Las conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas, entre


stas: a) falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus funciones; b)
conductas de acoso sexual; c) vas de hecho ejercidas por el trabajador en
contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempee en la misma
empresa; d) injurias proferidas por el trabajador al empleador, y e) conducta
inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempea.

Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que
hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada, en los


trminos previstos en la norma respectiva.

Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose por tal: a) la
salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante
las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b)
la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el
contrato.

Actos, comisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al


funcionamiento del establecimiento, o a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de stos.

El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones,


maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas.

Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

(Artculo 160 del Cdigo del Trabajo. Dictmenes Ns. 2790/133, de 05.05.95;
4329/187, de 06.08.92; 306/25, de 18.01.94; 4101/234, de 12.08.99

95
c) Causal de trmino de contrato denominada Necesidades de la
empresa.

Esta causal permite poner trmino al contrato de trabajo invocando las


necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas
de la racionalizacin o modernizacin de los mismos, bajas en la productividad,
cambios en las condiciones del mercado o de la economa, que hagan necesaria
la separacin de uno o ms trabajadores, enunciacin sta que no es taxativa,
permitiendo al empleador invocar otros hechos que constituyan igualmente
necesidades de la empresa. (Artculo 161 inciso 1 del Cdigo del Trabajo).

Esta es la nica causal que da derecho al pago de la indemnizacin por aos de


servicio y a la sustitutiva del aviso previo. (Dictmenes Ns. 4074/301, de
28.09.2000; 2631/201, de 28.06.2000; 1883/165, de 11.05.2000; 1511/89, de
03.04.98; 8179/333, de 18.12.95).

d) Causal de trmino de contrato denominada desahucio del


empleador.

Esta causal slo se aplica a los trabajadores que tengan poder para representar al
empleador, siempre que estn dotados, a lo menos de facultades generales de
administracin, tales como gerentes, subgerentes, agentes y apoderados.

Tambin se aplica a los trabajadores de casa particular y tratndose de cargos o


empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter de tales emane de
la naturaleza de los mismos.

(Artculo 161, inciso 2 del Cdigo del Trabajo).

e) Causal de trmino del contrato imputable al empleador. Despido


indirecto:

La ley contempla la posibilidad de que sea el trabajador quien ponga trmino al


contrato de trabajo cuando el empleador incurra en las causales de los nmeros 1,
5 o 7 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, esto es, falta de probidad, vas de
hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobada; actos,
omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al
funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores y a la salud de stos y, por ltimo incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato, para lo cual deber demandar dentro del
plazo de 60 das hbiles contados desde la terminacin, para que el tribunal as lo
declare y ordene el pago de las indemnizaciones que corresponda. (Artculo 171
del Cdigo del Trabajo).

96
3. AVISOS DE TRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Los avisos de trmino del contrato de trabajo se encuentran regulados por el


artculo 162, que establece diversas obligaciones al respecto.

a) Obligacin de comunicar al trabajador acerca de la terminacin del contrato,


por aplicacin de las causales N s. 4, 5 y 6 del artculo 159 y cuando se
invoque algunas de las contenidas en el artculo 160.

Esta comunicacin deber entregarse o enviarse dentro de los tres das


hbiles siguientes al de la separacin del trabajador, plazo ste que aumentar
a seis das hbiles si se tratare de la causal prevista por el N 6 del artculo
159, esto es, caso fortuito o fuerza mayor.

b) Obligacin de enviar copia de la comunicacin a la Inspeccin del Trabajo.

c) La comunicacin que el empleador debe dar al trabajador debe indicar la o las


causales invocadas, sealar los hechos en los que se fundan, informar acerca
del estado de pago de las cotizaciones previsionales y adjuntar los
comprobantes que acrediten dicho pago.

d) En el evento que la terminacin del contrato termine por aplicacin del artculo
161, el empleador debe igualmente efectuar las referidas comunicaciones, sea
que d al trabajador un aviso con treinta das de anticipacin, sea que invoque
la causal sin mediar dicho aviso previo, caso en el que, a falta de tal
anticipacin, debe pagar al trabajador la indemnizacin sustitutiva del citado
aviso. (Dictmenes N s. 4786/226, de 01.08.95 y 156/007, de 10.01.94).

e) En caso que el empleador invoque como causal para dar por terminado el
contrato de trabajo las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio,
la comunicacin que debe dar al trabajador contendr, adems de lo ya
sealado, el monto total a pagar por concepto de indemnizacin por aos de
servicio.

f) Los errores u omisiones en que se incurra con ocasin de estas


comunicaciones que no tengan relacin con la obligacin de pago ntegro de
las cotizaciones previsionales, no invalidarn las la terminacin del contrato,
sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artculo 477 de
este Cdigo.

97
4. ANLISIS DE LA LEY 19.631 PARA LOS EFECTOS DEL TRMINO DEL
CONTRATO DE TRABAJO.

a) Pago de cotizaciones previsionales

La ley N 19.631, de 1999, introdujo dentro del artculo 162, una sancin, que
consiste en que el contrato de trabajo no se considera terminado en el evento que
el empleador no haya informado por escrito al trabajador el estado de pago de las
cotizaciones previsionales, correspondientes hasta el ltimo da del mes anterior al
del despido de un trabajador o al de la terminacin del contrato individual de
trabajo, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen, obligando, en
consecuencia, al empleador, a seguir pagando las remuneraciones y dems
beneficios al trabajador, situacin que cesar cuando aqul convalide el despido.

Dicha sancin se aplicar cuando para el trmino del contrato de trabajo se haya
invocado las siguientes causales:

Vencimiento del plazo convenido, conclusin del trabajo o servicio que dio
origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor. (artculo 159, N s. 4, 5 y 6 del
Cdigo del Trabajo).

Alguna de las causales imputables al trabajador. (Artculo 160 del Cdigo del
Trabajo).

Necesidades de la empresa. (Artculo 161, inciso 1 del Cdigo del Trabajo).

Desahucio del empleador (artculo 161, inciso 2 del Cdigo del Trabajo).

(Dictmenes N s. 4071/298, de 28.09.2000; 3299/253, de 07.08.2000; 790/60, de


01.03.2000; 672/55, de 14.02.2000).

b) La convalidacin del despido

El empleador convalidar el despido pagando las cotizaciones previsionales y


comunicando tal circunstancia al trabajador, adjuntando los comprobantes que as
lo acrediten. Desde la fecha en que el empleador comunique tal circunstancia al
trabajador, el despido se entender convalidado, no resultando obligatorio para el
primero seguir pagando las remuneraciones y dems beneficios al trabajador.

La Inspeccin del Trabajo, de oficio o a peticin de parte, estar especialmente


facultada para exigir al empleador la acreditacin del pago de cotizaciones
previsionales al momento del despido. Asimismo, estar facultada para exigir el
pago de las cotizaciones devengadas durante el perodo comprendido entre la
fecha del despido y la fecha de envo o entrega de la comunicacin al trabajador.
(Dictmenes Ns. 3973/253, de 07.08.2000; 3228/246, de 02.08.2000) y 3124/83,
de 21.07.2005

98
c) Requerimiento de los ministros de fe previo a la ratificacin del finiquito

Los ministros de fe (adems de los inspectores del trabajo, los notarios pblicos
de la localidad, los oficiales del registro civil de la respectiva comuna o seccin de
comuna y los secretarios municipales correspondientes), previo a la ratificacin
del finiquito por parte del trabajador, debern requerir al empleador que les
acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de
las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento ntegro al pago de
todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de
desempleo si correspondiera, hasta el ltimo da del mes anterior al del despido,
dejando constancia, adems, de que el finiquito no producir el efecto de poner
trmino al contrato de trabajo si el empleador no hubiere efectuado el integro de
dichas cotizaciones previsionales. (Ley N 19.844, de 11.01.2003, que modific el
artculo 177 del Cdigo del Trabajo).

d) Obligacin de los organismos previsionales competentes de emitir


certificados de pago ntegro de cotizaciones

Los organismos previsionales a que se ha hecho referencia en la letra c), a


requerimiento del empleador o de quien lo represente, debern emitir un
documento denominado Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas, que
deber contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo
empleador durante la relacin laboral con el trabajador afectado, certificado que se
deber poner a disposicin del empleador de inmediato, o a ms tardar, dentro del
plazo de tres das hbiles contados desde la fecha de recepcin de la solicitud.
No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relacin laboral se
hubiera extendido por ms de un ao el certificado se limitar a los doce meses
anteriores al del despido.

Si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitir el certificado


solicitado, debiendo informar al empleador acerca del perodo al que corresponden
las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando
los reajustes, intereses y multas que correspondan.

Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el


mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrn acreditarse
con las copias de las respectivas planillas de pago.

(Ley N 19.844, de 11.01.2003, que modific el artculo 177 del Cdigo del
Trabajo).

99
5. TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO DE DEPENDIENTES
SUJETOS A FUERO LABORAL.

a) Concepto de fuero laboral

Es una especial forma de proteccin que la ley otorga a ciertos trabajadores en


razn de sus cargos o circunstancias personales y que se traduce en la
imposibilidad del empleador de poner trmino al contrato de trabajo sin
autorizacin judicial y por ciertas y determinadas causales.

El fuero no otorga al trabajador inamovilidad en su empleo sino que constituye una


forma de proteger al dependiente aforado, quien puede ser despedido slo si se
cuenta con autorizacin judicial para ello.

b) Trabajadores sujetos a fuero laboral

Trabajadora embarazada y hasta un ao despus de expirado el perodo de


descanso postnatal (Art. 201 del Cdigo del Trabajo. Dictmenes Ns.
0795/0063, de 01.03.2000; 0508/0053, de 01.02.2000 y 0306/015, de
14.01.99).

El padre del menor que hace uso de descanso postnatal por haber fallecido
la madre (artculo 195, inciso 3 del Cdigo del Trabajo. Dictamen N
752/039, de 31.01.94). Dictamen 1455/0045, de 11.04.2005

La trabajadora o trabajador que manifieste su voluntad de adoptar un hijo ,


por el plazo de un ao a contar de la fecha de la resolucin judicial que le
confe el cuidado personal o le otorgue la tuicin del menor (artculo 201 del
Cdigo del Trabajo. Dictamen N 2953/0208, de 29.06.2000).

El trabajador o trabajadora cuyo hijo o cnyuge fallece, por un mes a contar


del respectivo fallecimiento (Artculo 66, inciso 4)

Directores sindicales, desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses


despus de haber cesado en el cargo (artculos 243, 224, 225, 235 del
Cdigo del Trabajo. Dictmenes Ns. 5115/0296, de 06.10.99; 4863/0274,
de 20.09.99; 3483/0139, de 24.06.96 y 790/036, de 30.01.96).

Delegados sindicales, por igual perodo y condiciones de los sealados


para los anteriores (artculo 243 y 229 del Cdigo del Trabajo. Dictamen N
1357/080, de 29.03.93).

Trabajador miembro del Comit Paritario de Higiene y Seguridad (artculo


243, incisos 4 y 5. Dictamen N 3672/0225, de 26.07.93).

100
Delegado de personal, en los mismos trminos y condiciones que los
dirigentes y delegados sindicales (artculo 302. Dictamen N 1521/0127, de
14.04.2000).

Trabajadores involucrados en un procedimiento de negociacin colectiva


reglado, desde los diez das anteriores a la presentacin de un proyecto de
contrato colectivo y hasta treinta das despus de terminado el
procedimiento (artculo 309. Dictmenes Ns. 3429/0262, de 27.07.98 y
4814/0229, de 02.08.95).

Los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva de un sindicato


de empresa, de establecimiento de empresa o interempresa, desde los diez
das anteriores a dicha asamblea y hasta treinta das de realizada, no
pudiendo exceder en tiempo de cuarenta das (artculo 221, inciso 3.
Dictamen N 1217/067, de 15.04.2002).

Los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios o


eventuales, desde los diez das anteriores a la celebracin de la respectiva
asamblea constitutiva y hasta el da siguiente de celebrada sta. Este fuero
no exceder de 15 das (artculo 221, inciso 4).

Trabajadores candidatos a directores de una organizacin sindical, en los


trminos y condiciones sealados en el artculo 238 del Cdigo del Trabajo.
(Dictmenes Ns. 1554/089, de 01.04.97 y 791/040, de 03.02.94).

c) Terminacin del contrato de los trabajadores con fuero

El beneficio de fuero de los trabajadores a que se ha hecho referencia, se traduce


en que el empleador no podr poner trmino al contrato de trabajo de los mismos,
sino con autorizacin previa del juez competente, quien podr concederla
solamente en el caso de que el despido se funde en las siguientes causales:

Vencimiento del plazo convenido. (Art. 159 N 4 del Cdigo del Trabajo).

Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Artculo 159,
N 5 del Cdigo del Trabajo).

Causales imputables al trabajador (Artculo 160 del Cdigo del Trabajo).

(Artculo 174 del Cdigo del Trabajo. Dictmenes Ns. 32/2, de 06.01.2000;
2027/132, de 07.05.98; 1831/115, de 20.04.93; 2760/147, de 07.05.97).

101
1. Efectos de la separacin ilegal

En el evento que no existiere autorizacin judicial para proceder al despido y el


trabajador fuere indebidamente separado de sus funciones, ha de estimarse que el
contrato de trabajo sigue vigente y, por ende todas las obligaciones laborales y
previsionales inherentes al contrato subsisten. (Dictamen N 4630/199, de
20.08.92).

2. INDEMNIZACIN POR AOS DE SERVICIO

a) Procedencia

La indemnizacin por aos de servicio tiene lugar cuando el contrato de trabajo


hubiere estado vigente un ao o ms y el empleador le pusiere trmino por la
causal necesidades de la empresa (artculo 161 del Cdigo del Trabajo), debiendo
pagar al trabajador, al momento de la terminacin, la indemnizacin por aos de
servicios que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que
sta fuere de un monto superior a la legal.

A falta de estipulacin, entendindose por tal, adems, la que no cumpla con el


requisito sealado en el prrafo precedente, el empleador deber pagar al
trabajador una indemnizacin equivalente a treinta das de la ltima remuneracin
mensual devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses,
prestados continuamente a dicho empleador, con el lmite mximo de trescientos
treinta das de remuneracin.

El referido precepto, reconoce, de este modo, la facultad de las partes de negociar


el monto de la indemnizacin por aos de servicio, individual o colectivamente,
siempre y cuando sea superior a la legal. (Artculo 163 del Cdigo del Trabajo.
Dictmenes N s. 2886/0158, de 04.06.99 y 1847/0123, de 24.04.98 ).

b) Incremento de la indemnizacin por aos de servicio:

El monto de la indemnizacin por aos de servicio, podr verse aumentado en


virtud de una resolucin judicial, en los casos y de acuerdo a las reglas
siguientes:

Procedimiento Judicial:

Cuando el trabajador cuyo contrato termine por aplicacin de una o ms de las


causales establecidas en los artculos 159,160 y 161, podr recurrir ante el juez
competente dentro de los sesenta das hbiles contados desde la separacin,
solicitando se declare que su despido es injustificado, indebido o improcedente.
(Artculo 168 del Cdigo del Trabajo).

102
Resolucin del Juez:

Si el juez acoge el reclamo del trabajador, ordenar el pago de la indemnizacin


sustitutiva del aviso previo (artculo 162 inciso 4 del Cdigo del Trabajo) y de la
indemnizacin por aos de servicio (artculo 163 del mismo Cdigo), aumentada
esta ltima de acuerdo a las siguientes reglas:

En un treinta por ciento si hubiere dado trmino al contrato de trabajo


por aplicacin improcedente de la causal necesidades de la empresa.

En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado trmino por aplicacin


injustificada de las causales mutuo acuerdo de las partes, renuncia del
trabajador, vencimiento del plazo convenido; conclusin del trabajo o
servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor
(artculo 159) o no se hubiere invocado causal legal para dicho trmino.

En un ochenta por ciento, si se hubiere dado trmino por aplicacin


indebida, injustificada o improcedente de las causales Ns. 1, 2, 3, 4,5,6
y7
del artculo 160.

Deber tenerse presente, no obstante que, en conformidad a lo previsto


por el inciso tercero del artculo 168 del Cdigo del Trabajo, el
empleador que haya invocado la causal contemplada en el N1, letra b)
del citado artculo 160, esto es, conductas de acoso sexual y que haya
cumplido con su obligacin en los trminos que sealan el artculo 153,
inciso segundo y el Ttulo IV del Libro II, ambos del Cdigo del Trabajo,
no estar afecto a dicho recargo de la indemnizacin en caso de que el
despido sea declarado injusto, indebido o improcedente.

En un cien por ciento si el empleador hubiese invocado alguna de las


siguientes causales y el despido es adems declarado carente de
motivo plausible por el Tribunal:

Alguna de las conductas indebidas de carcter grave, debidamente


comprobadas, que a continuacin se sealan: a) Falta de probidad del
trabajador en el desempeo de sus funciones; b) Conductas de acoso
sexual; c) Vas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del
empleador o de cualquier trabajador que se desempee en la misma
empresa; d) injurias proferidas por el trabajador al empleador, y e)
conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se
desempea. (Art. 160 N 1).

103
Actos, comisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad
o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad
de los trabajadores o a la salud de stos. ( Art. 160 N 5)

El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones,


maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas.
(Art. 160 N 6).

c) Base de clculo de la indemnizacin legal por aos de servicio

Para los efectos del clculo de la indemnizacin legal por aos de servicio y la
sustitutiva del aviso previo, la ltima remuneracin mensual comprender toda
cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestacin de sus servicios
al momento de terminar el contrato, incluidas las siguientes:

Las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social de cargo


del trabajador.

Las regalas o especies avaluadas en dinero.

No se incluyen, por estar expresamente exceptuadas por la ley:

La asignacin familiar legal.

Los pagos por sobre tiempo.

Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma espordica o por


una sola vez al ao, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad".

Tratndose de remuneraciones variables, la indemnizacin se calcular sobre la


base del promedio percibido por el trabajador en los ltimos tres meses
calendario.

Con todo, para los efectos de estas indemnizaciones, no se considerar una


remuneracin mensual superior a 90 unidades de fomento del ltimo da del mes
anterior al pago, limitndose a dicho monto la base de clculo. (Artculo 172 del
Cdigo del Trabajo)

En conformidad a la jurisprudencia administrativa de este Servicio, el concepto


ltima remuneracin mensual que utiliza el legislador, reviste un contenido y
naturaleza eminentemente fctico o pragmtico, ya que alude a toda cantidad
que estuviere percibiendo el trabajador, constituyendo sta la regla general de
acuerdo a la cual debe determinarse la base de clculo de la indemnizacin por
tiempo servido, ya que las excepciones las conforman las exclusiones, de carcter
taxativo, que el artculo 172 establece.

104
Entre estas excepciones existe una de carcter genrico, esto es, los beneficios o
asignaciones que se otorguen por una sola vez al ao, tales como gratificaciones
y aguinaldos de navidad, luego, stos deben excluirse slo en cuanto revistan el
carcter espordico o anual.

Asimismo, sostiene nuestra jurisprudencia administrativa que, para los efectos de


calificar como tal a un determinado beneficio, el legislador ha exigido
indistintamente que los mismos sean avaluados o avaluables en dinero, vale decir,
que tengan un valor preestablecido o que ste sea susceptible de determinacin.
(Dictmenes N s. 4265/243, de 17.08.99 y 5159/298, de 11.10.99).

d) Oportunidad del pago de la indemnizacin por aos de servicio:

El empleador se encuentra obligado a pagar al momento de la terminacin, lo


que adeudare por concepto de trmino de contrato de trabajo. (Artculo 163 del
Cdigo del Trabajo).

De este modo, el empleador est obligado a pagar las indemnizaciones por aos
de servicio y sustitutiva de aviso previo en un solo acto al momento de extender el
finiquito, sin que pueda, unilateralmente, retardar el pago de las indemnizaciones
por aos de servicio, ni los dems conceptos a que tiene derecho el trabajador con
motivo de la relacin laboral (ello sin perjuicio del acuerdo en el fraccionamiento
del pago de dichas indemnizaciones, que se ver ms adelante). (Artculo 169,
letra a) del Cdigo del Trabajo).

En el evento que el empleador hubiere retardado el pago a que se ha hecho


referencia, los conceptos adeudados debern ser pagados debidamente
reajustados conforme a la variacin que haya experimentado el ndice de Precios
al Consumidor ms lo que proceda por concepto de inters mximo convencional,
en conformidad al artculo 63 del Cdigo del Trabajo. (Dictmenes Ns. 3.284/240,
de 20.07.98 y 5516/326, de 04.11.99).

e) Anticipos de la indemnizacin por aos de servicio:

Procedencia:

En conformidad a la doctrina vigente de este Servicio, actualmente resulta


procedente convenir anticipos de indemnizacin por aos de servicio en la forma
que las partes convengan libremente, sin sujetarse a lmite alguno, por causas
distintas del desahucio y de las necesidades de la empresa, establecimiento o
servicio, tales como mutuo acuerdo, jubilacin, caso fortuito o retiro voluntario,
entre otras.

105
De este modo, no obstante que el empleador pudiera haber anticipado el pago de
la indemnizacin por las causales antes mencionadas, si en definitiva invocara las
necesidades de la empresa o el desahucio especial como causal de terminacin
de los contratos de trabajo de los dependientes que laboran para l, estara
obligado a pagar la indemnizacin legal, si se cumplen los requisitos para ello, al
tenor del citado artculo 163. Dictamen 1277/017, de 17.03.2006

Compensacin de las cantidades percibidas por concepto de anticipo


de indemnizacin y las de indemnizacin legal por aos de servicio:

La misma doctrina seala que la compensacin en este caso resulta jurdicamente


procedente, toda vez que, en conformidad a los artculos 1655 y siguientes del
Cdigo Civil, aquella opera cuando dos personas son deudoras una de otra, lo que
precisamente ocurrira en la especie.

En efecto, si se ha pactado el pago de una indemnizacin por causales distintas


de las del desahucio o necesidades de la empresa, establecimiento o servicio,
dicha indemnizacin sera un beneficio sujeto a una condicin suspensiva, esto es,
a la eventualidad que la terminacin del contrato se produzca por las causales
convenidas, de manera que si la relacin laboral termina por las causales
establecidas por el artculo 161, no se cumplira la condicin prevista por las
partes y, en tal caso, el trabajador sera deudor del empleador respecto de las
cantidades percibidas por concepto de anticipo del beneficio en estudio.

Por su parte, el empleador sera deudor de una suma determinada cuando


invoque, como causal de trmino de contrato, segn se ha sealado, el desahucio
o las necesidades de la empresa.

De esta forma, al ser recprocamente deudores, empleador y trabajador, resulta


procedente que opere la figura jurdica de la compensacin, extinguiendo total o
parcialmente las deudas existentes entre ambas partes, derivadas de la
indemnizacin por aos de servicio, tanto convencional como legal. (Dictamen N
1674/095, de 14.04.98).

Liquidacin de la indemnizacin por aos de servicio y de los


anticipos:

Para hacer efectiva la compensacin de que se trata, al momento de realizar la


liquidacin final de la indemnizacin por aos de servicio que deba pagar con
arreglo al artculo 163 del Cdigo del Trabajo, el empleador deber calcular:

El monto total que correspondera al dependiente por concepto de


indemnizacin, por todos los aos de prestacin de servicios y,

106
Restar a dicho monto la cantidad que haya pagado al trabajador por
anticipos de indemnizacin convencional, debiendo tener presente que,
previa la deduccin del monto total, los referidos anticipos debern
reajustarse en la forma prevenida en el artculo 63 del Cdigo del Trabajo,
esto es, en el mismo porcentaje en que haya variado el IPC., entre el mes
anterior a aqul en que debi efectuarse el pago y el precedente a aqul en
que efectivamente se realice.

Lo anterior, sin perjuicio que las partes hayan pactado expresamente, a


travs de un contrato suscrito al efecto, la forma en que se deducirn los
anticipos del pago final de la indemnizacin por aos de servicio, evento en
el cual, dicho pacto resulta obligatorio para los contratantes, en virtud de lo
dispuesto por el artculo 1545 del Cdigo Civil, no resultando aplicable la
forma de liquidacin a la que se ha hecho referencia precedentemente.
(Ordinario N 2066, de 20.04.99).

f) Indemnizaciones convencionales

Las partes se encuentran facultadas para reemplazar de mutuo acuerdo, a travs


del contrato individual o colectivo de trabajo, la indemnizacin legal por aos de
servicio, por una indemnizacin convencional, conforme al inciso 1 del art. 163
del Cdigo del Trabajo, siempre que el monto de sta sea superior al de la
indemnizacin legal establecida en el inciso 2 del mismo precepto,
correspondiente a treinta das de la ltima remuneracin mensual devengada por
cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, prestados continuamente a
dicho empleador, con un lmite mximo de trescientos treinta das de
remuneracin. (Dictamen N 4072/299, de 28.09.2000).

La ley permite a las partes de la relacin laboral, adems, reemplazar la


indemnizacin legal por aos de servicio por una indemnizacin sustitutiva a todo
evento, debiendo, de este modo, cumplir los siguientes requisitos:

Deber pagarse con motivo del trmino de la relacin laboral cualquiera


que sea la causa que la origine.

Deber pactarse slo en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros


seis aos de servicios y hasta el trmino del undcimo ao de la relacin
laboral.

El pacto deber constar por escrito.

El aporte que con tal fin se realice no podr ser inferior al equivalente a un

107
4.11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que
devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo

Dicho porcentaje se aplicar hasta una remuneracin mxima de noventa


unidades de fomento. (Artculo 164 del Cdigo del Trabajo).

El porcentaje antes sealado deber ser depositado mensualmente por el


empleador en una cuenta de ahorro especial que abrir la administradora
de fondos de pensiones en que se efecte dicho depsito, y podrn ser
girados por el trabajador slo una vez que acredite que ha dejado de
prestar servicios en la empresa de que se trate. Artculo 165 del Cdigo del
Trabajo).

Este pacto podr referirse a perodos de servicios anteriores al perodo


posterior a los seis aos de servicio, siempre que no afecte la
indemnizacin legal que corresponda por dichos perodo, debiendo el
empleador, para estos efectos realizar igual depsito al anteriormente
sealado, por cada mes que se haya considerado en el pacto. (Art. 167 del
Cdigo del Trabajo).

g) Requisitos para el pago fraccionado de las indemnizaciones legales:

Las partes pueden acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones,


cumpliendo con los siguientes requisitos:

Las cuotas debern consignar los intereses y reajustes del perodo.

Dicho pacto deber ser ratificado ante la Inspeccin del Trabajo.

Su simple incumplimiento har inmediatamente exigible el total de la deuda


y ser sancionado con multa administrativa. (Artculo 169, incisos 3 del
Cdigo del Trabajo).

Si las indemnizaciones no se pagaren al trabajador, ste podr recurrir al


tribunal competente, dentro del plazo de sesenta das hbiles para que se
ordene y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas
hasta en un 150% (artculo 169, inciso 4 del Cdigo del Trabajo).
Dictamenes Ns: 5599/128, de 07.12.2005 y 3172/056, de 11.07.2006

3. EL FINIQUITO.

a) Concepto

El finiquito es un documento que da cuenta del trmino de la relacin laboral,


pero que no le pone fin a sta, por cuanto el contrato de trabajo debe entenderse

108
terminado al momento en que se produce la separacin del trabajador, sea que a
esa fecha se haya o no invocado la correspondiente causal de trmino, careciendo
de toda incidencia para tales efectos aquella en que se hubiere suscrito el
respectivo finiquito (dictamen N 2039/99, de 04.06.01).

b) Formalidades

Las formalidades del finiquito se encuentran previstas por el artculo 177 del
Cdigo del Trabajo. Estas son:

a) El finiquito deber constar por escrito, en tres copias, quedando una en poder
de cada parte.

b) Debe ser firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el


delegado de personal o sindical respectivo.

c) En el evento que dicho documento no fuere firmado por los representantes de


los trabajadores antes indicados, para que tenga validez y adems adquiera
mrito ejecutivo respecto de las obligaciones consignadas en l, deber ser
ratificado ante el Inspector del Trabajo o ante un ministro de fe. Para estos
efectos, revisten tal calidad el Notario Publico de la localidad o el Oficial Civil
de la respectiva comuna o seccin de comuna o el Secretario Municipal
correspondiente. (Dictmenes N 2115/125, de 22.04.99 y 2348/106, de
18.04.94) y 876/32, de 02.03.2005

c) Oportunidad de su otorgamiento y del pago de las sumas


adeudadas:

Al respecto, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio, la


oportunidad para otorgar y pagar el finiquito correspondiente al trmino de la
relacin laboral es al momento del cese de sta, no resultando posible, por ende,
pagarse luego del trmino, salvo el acuerdo de las partes, en cuyo caso el acta
que da cuenta de dicha obligacin constituir mrito ejecutivo para su cobro.
(Dictamen N 484/43, de 01.02.2000).

109
REALICE LA SIGUIENTE ACTIVIDAD!

Los reclamos ms frecuentes que hacen los trabajadores, en cuanto al


trmino de sus contratos:

1) Saben los trabajadores las causales por las cuales el empleador


puede poner trmino a sus contratos sin derecho a indemnizacin?

2) En caso de ser despedido por la causal del artculo N161, esto es


necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, Est
informado el trabajador acerca de la base de clculo de la misma?

110
UNIDAD X
"CONTRATOS ESPECIALES"

En esta Unidad se vern los siguientes contratos:


Trabajadores Agrcolas
Trabajadores Portuarios
Trabajadores Embarcados, Pesqueros y Marina Mercante
Trabajadores de Casa Particular

CONTRATO ESPECIAL
"TRABAJADORES AGRCOLAS"

1. EL CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADOR AGRCOLA

La legislacin laboral ha debido considerar las caractersticas propias donde se


presta el trabajo agrcola, generalmente en contacto directo con la naturaleza, a la
intemperie; dependiendo de factores climticos; de luminosidad natural;
estacionales; de aislamiento o lejana, etc. todo lo cual justifica la existencia de un
contrato de trabajo con normas especiales para estos trabajadores.

a) Regulacin Legal

El Cdigo del Trabajo trata, entre otros contratos de trabajo especiales, el contrato
de los trabajadores agrcolas en los artculos 87 a 92 bis. y el contrato de los
trabajadores agrcolas de temporada, en los artculos 93 a 95 bis.

b) Aplicacin Supletoria de Normas Generales del Cdigo del Trabajo al


Contrato de Trabajo de los Trabajadores Agrcolas.

El contrato de trabajo de los trabajadores agrcolas se regir en todo lo que no


tenga una regulacin especial, supletoriamente, o en subsidio, por las normas
generales del Cdigo del Trabajo. As por ejemplo en materia de contrato
individual, la escrituracin del contrato, el feriado anual, el descanso durante la
jornada, el descanso semanal salvo casos especiales, etc. si no hay norma propia
o distinta para los trabajadores agrcolas regirn las generales que el Cdigo
establece para todos los trabajadores.
( Art. 77 del Cdigo del Trabajo).

111
c) Concepto de Trabajador Agrcola

Son trabajadores agrcolas todos los que laboren en el cultivo de la tierra, y los
que laboren en actividades agrcolas bajo las rdenes de un empleador siempre
que no sea en empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura.
( Art. 87, inciso 1 del Cdigo del Trabajo ).

Los llaveros, cuidadores de dependencias agrcolas, ordeadores, estableros, son


trabajadores agrcolas, por cuanto sus funciones se desarrollan en actividades
derivadas e inseparables del cultivo de la tierra. ( Dictamen Ord. 2117/99, de
19.03.87.)

d) Trabajadores a los cuales no se les aplican las normas especiales de los


trabajadores agrcolas.

Trabajadores de empresas comerciales o industriales derivadas de la


agricultura, como empresas de conservas, de productos alimenticios,
destileras, etc.

Trabajadores empleados en faenas agrcolas que no laboren directamente


en el cultivo de la tierra, como administradores, contadores, cocineros,
secretarias. etc. o que en general desempeen en el campo labores
administrativas.

Trabajadores que laboran en aserraderos y plantas de explotacin de


maderas , salvo los de aserraderos mviles instalados para faenas
temporales en los bosques.

Personas que por su cuenta y riesgo exploten predios agrcolas por


contratos de arrendamiento, mediera o aparcera y otros.

Calificacin de trabajador agrcola en caso de duda.

En caso de duda si la labor se encuentra o no excluida de esta normativa la


calificar el Inspector del Trabajo de la localidad, de cuya resolucin se podr
reclamar ante el Director del Trabajo, sin ulterior recurso. ( Art. 87, incisos 1 a 5,
del Cdigo del Trabajo ) .

La calificacin de trabajadores agrcolas por Inspector del Trabajo debe ser caso
a caso, analizando cada situacin de hecho y no en forma genrica. ( Dictamen
Ord. N 3176, de 25.06.84 )

112
e) Remuneracin de los Trabajadores Agrcolas

La remuneracin podr pactarse en dinero y en regalas, o solamente en dinero.

Si se pacta regalas en ningn caso podr ser por un valor que exceda el 50% de
la remuneracin.

Se entiende por regalas para estos efectos: el cerco, o lugar contiguo a la casa
habitacin para cultivo del trabajador, o sus animales domsticos menores ; la
racin de tierra, o terrenos para siembra del trabajador ; talajes, para pastoreo de
animales del trabajador; la casa habitacin higinica y adecuada, y otras
retribuciones en especie, como cosechas, frutas, leche, etc.

Avaluacin de regalas

Por resolucin del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, se fijar el valor de
las regalas, o las normas para su determinacin , segn las caractersticas de
cada zona del pas, la que ser obligatoria. Si el valor no se ajusta a la realidad
se podr recurrir al Juez del Trabajo, por cualquiera de las partes, quin
resolver previo informe de dos peritos. ( Art. 91, inciso 5 del Cdigo del
Trabajo.)

La resolucin vigente es la N 170, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social,


publicada en el Diario Oficial del 14.08.74.

Cambio de las labores contratadas dispuesto por el empleador por


razones climticas y derecho a remuneracin.

Los trabajadores agrcolas que no pudieren realizar su labor por las


condiciones climticas imperantes, como lluvia, granizo, neblina, nieve, viento,
etc. debern efectuar las labores compatibles con dichas condiciones que les
encomiende el empleador, an cuando no sean las determinadas en los
contratos de trabajo.

El empleador tiene derecho a exigir que los trabajadores permanezcan a su


disposicin en el lugar de trabajo cuando por razones climticas no es posible
efectuar las labores contratadas. ( Dictamen Ord. N 2.411, de 02.05.85 )

Si los trabajadores agrcolas no cumplen con su obligacin de concurrir al lugar


de trabajo por razones climticas, libera al empleador del pago de
remuneracin por tal da. ( Dictamen Ord. N 556/42 , de 08.02.93 )

113
Derecho a remuneracin por los das no laborados por razones
climticas.

Los trabajadores agrcolas tendrn derecho al total de la remuneracin en


dinero y regalas los das que por razones climticas no puedan realizar su
labor, ponindose a disposicin del empleador, siempre que no hayan faltado
injustificadamente al trabajo el da inmediatamente anterior al de inicio de las
malas condiciones climticas.

Obligacin de pago de gratificacin legal por empleadores agrcolas.

No estn obligados a pagar gratificacin legal los empleadores agrcolas a los


cuales no les es exigible llevar libros de contabilidad, y tributan sobre la base
de renta presunta. ( Dictamen Ord. 4384/189, de 10.08.92.)

f) Jornada de Trabajo de los Trabajadores Agrcolas

Las normas generales sobre jornada ordinaria y extraordinaria y limitacin de la


jornada de trabajo se aplicarn tambin a los trabajadores agrcolas, con las
modalidades propias que seale el reglamento, de acuerdo a las caractersticas de
la zona o regin, condiciones climticas y dems circunstancias propias de la
agricultura.

A partir del 1 de enero del 2005, en que rige la jornada ordinaria mxima de 45
horas semanales, ella tambin se aplicar a los trabajadores agrcolas, y el
promedio anual de jornada ordinaria de estos trabajadores no podr exceder de
7.30 horas diarias. ( Dictamen Ord. N 5384/209, de 30.12.2004.)

La duracin de la jornada ordinaria de trabajo de los trabajadores agrcolas no


podr exceder de un promedio anual de 7,30 horas diarias , y este promedio debe
determinarse de comn acuerdo por las partes, considerando las caractersticas
regionales, condiciones climticas y dems circunstancias propias de la actividad
agrcola. De este modo, a va de ejemplo, lo habitual en materia de duracin de la
jornada ordinaria ser que se pacte en los meses de otoo -invierno 6.30 horas de
trabajo y en los de primavera -verano 8.30 horas, observando que en promedio al
ao se labore las 7.30 horas ordinarias. ( D.S. N 45, de 1986, del Ministerio del
Trabajo y Previsin Social )

Este sistema no se aplicar al personal de trabajadores agrcolas que se


encuentren exceptuados de limitacin de jornada, de acuerdo al inciso 2 del
artculo 22 del Cdigo del Trabajo, como los que presten servicios a distintos
empleadores, los que laboren sin fiscalizacin superior inmediata, o que no
laboren en el predio o establecimiento, etc.

114
La jornada de trabajadores agrcolas de lechera y ordea puede dividirse en tres
etapas, o tres jornadas, atendida la caractersticas tcnicas del trabajo
desempeado, segn los perodos de ordea, por lo que en cada una de ellas no
procede interrupcin o descanso para colacin.( Dictamen 3.803/ 209, de
30.06.97) .

Sistemas de control de la asistencia y jornada de trabajadores


agrcolas.

El empleador agrcola est afecto al artculo 33 del Cdigo del Trabajo, por lo
que debe llevar un libro de asistencia o un reloj control con tarjetas de registro
para el control de la asistencia y jornada del personal agrcola. Sin embargo, si
el mismo opta por el libro de asistencia , su formato puede determinarse
libremente, debiendo contener hojas foliadas correlativas. (D.S. N 45, de 1986,
del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Art. 4 ).

Deber consignarse las horas de ingreso y de salida del trabajador , sealando


los numerales correspondientes u otra simbologa indicada en el registro. El
trabajador estampar su firma o impresin digital , a lo menos una vez al mes
en el registro. Igualmente puede hacerlo en menor perodo de tiempo, en
forma semanal, si lo estima conveniente. (Dictamen Ord. N 6.633/ 314, de
16.11.92.)

Las tarjetas o planillas individuales sueltas no constituyen libro de asistencia,


por lo que no es posible implantarlas como sistema de control de asistencia y
de jornada de los trabajadores agrcolas. ( Dictamen Ord. N 4180 /166, de
22.07.96 )

g) Descanso Semanal de los Trabajadores Agrcolas.

Los trabajadores agrcolas se encuentran sujetos a las disposiciones generales


sobre descanso dominical y en das festivos del artculo 35 del Cdigo del Trabajo.

Actividades exceptuadas del descanso dominical y en das festivos

Las labores agrcolas de riego, y aquellas que se realizan en poca de siembra


o cosecha , se consideran exceptuadas del descanso dominical y en das
festivos , correspondiendo a las actividades enumeradas en el N 2 del artculo
38 del Cdigo del Trabajo, ( Art. 90 del Cdigo del Trabajo ).

115
Descanso semanal de los trabajadores agrcolas que laboran en
riego , o en labores en poca de siembra o de cosecha.

Estos trabajadores tendrn derecho a un da de descanso a la semana en


compensacin a las actividades realizadas en da domingo, y otro por cada
festivo laborado. Estos descansos podrn ser comunes para todos los
respectivos trabajadores, o por turnos , para no paralizar las labores.

No obstante, al menos dos de los das de descanso compensatorios en el mes


calendario debern otorgarse necesariamente en domingo. Esto no se aplicar
respecto de los trabajadores que se contraten por 30 das o menos , o que su
jornada semanal no sea superior a 20 horas semanales, o se contraten
exclusivamente para trabajar en da sbado, domingo o festivo.

Acumulacin de das de descanso en la semana

Cuando se acumule ms de un da de descanso en la semana, por aplicacin


de los descansos compensatorios del domingo y festivo laborados, las partes
podrn acordar una especial forma de distribucin o de remuneracin de los
das de descanso que exceda uno semanal, es este caso la remuneracin no
podr ser inferior a la que resulte de aplicar un recargo del 50% al sueldo de la
hora ordinaria.

Hora de inicio y de trmino del descanso semanal

El descanso semanal en das domingo y festivos, o de los das compensatorios


del descanso, comenzar a las 21 horas del da anterior al da domingo o
festivo, o compensatorio del descanso, y terminar a las 6 horas del da
siguiente a estos das. ( Art. 36 y 38, inciso 3, del Cdigo del Trabajo).

h) Registro de Empresas Intermediarias de Trabajadores Agrcolas.

Las personas que se desempeen como intermediarias en la contratacin de


trabajadores agrcolas , y de los que laboren en empresas comerciales o
agroindustriales derivadas de la agricultura, o en la explotacin de maderas u
otras afines , debern inscribirse en un registro especial que debe llevar la
Inspeccin del Trabajo respectiva. ( Art. 92 bis del Cdigo del Trabajo ).

116
2. TRABAJADORES AGRCOLAS DE TEMPORADA.

a) Concepto

Son trabajadores agrcolas de temporada todos los que desempeen faenas


transitorias o de temporada en actividades de cultivo de la tierra, o comerciales o
industriales derivadas de la agricultura, y en aserraderos y plantas de explotacin
de madera y otras afines. Por lo tanto, lo que la ley privilegia en este caso es la
duracin transitoria o de temporada de la labor de cultivo de la tierra, o derivadas
de la agricultura. ( Art. 93 del Cdigo del Trabajo).

b) Escrituracin del contrato especial de trabajo de trabajador agrcola de


temporada

Deber escriturarse dentro de los cinco das siguientes a la incorporacin del


trabajador , en cuatro ejemplares.

Si las faenas contratadas son superiores a 28 das, el empleador deber enviar un


ejemplar del contrato a la Inspeccin del Trabajo respectiva, dentro de los cinco
das de escriturado.

c) Obligaciones especiales del empleador respecto de trabajadores agrcolas


de temporada.

El empleador debe proporcionar, de su costo, y sin que ello sea en ningn caso
remuneracin, las siguientes condiciones y elementos a los trabajadores agrcolas
de temporada ( Artculo 95 del Cdigo del Trabajo ) :

Condiciones adecuadas e higinicas de alojamiento, salvo que el trabajador


pueda acceder atendida la distancia y los medios de comunicacin a su
residencia, o a un lugar adecuado de alojamiento para desarrollar su labor.

Condiciones higinicas y adecuadas que le permitan mantener, preparar y


consumir los alimentos. En caso que por la distancia o las dificultades de
transporte no sea posible a los trabajadores adquirir los alimentos, el
empleador deber proporcionrselos.

Movilizacin necesaria cuando medie una distancia igual o superior a tres


kilmetros entre la ubicacin de la faena y el lugar de alojamiento , siempre
que no existan medios de transporte pblico entre tales puntos.
El D.S. N 20, del 2001, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social,
contiene el reglamento de las normas de seguridad para el transporte
privado de trabajadores agrcolas de temporada.

117
Medios de transporte de trabajadores agrcolas de temporada

El transporte de trabajadores agrcolas de temporada, cuando se est obligado


a ello, slo se puede efectuar en buses o minibuses de una antigedad no
superior a 22 y 18 aos, respectivamente. ( Dictamen 4760/218, de 13.12.01 )

Excepcin a la obligacin del empleador de proporcionar alojamiento,


comedores ,alimentacin y medios de transporte.

1) El empleador no est obligado a proporcionar alojamiento, comedores y


alimentacin segn el caso, y transporte, a los trabajadores agrcolas de
temporada en los perodos en los cuales los trabajadores estn eximidos de
prestar servicios por cualquier causa. ( Dictamen Ord. N 395/21, de
20.01.99)

2) Obligacin del empleador agrcola de temporada de depositar los saldos de


remuneraciones adeudadas al trabajador .

Por ley N 19.988, publicada en el Diario Oficial del 18.12.2004, los empleadores
de trabajadores agrcolas de temporada estn obligados a depositar, en la cuenta
individual del seguro de desempleo del trabajador, de la ley 19.728, dentro del
plazo de sesenta das de terminado los servicios, los valores por remuneraciones
que se les hubiere quedado adeudando a tales trabajadores, salvo que stos
dispusieren , por escrito, un sistema de pago distinto. Estos valores sern siempre
de libre disposicin para el trabajador.

El trabajador podr autorizar por escrito que tales valores puedan serle pagados
en forma alternativa directamente a l, o a un tercero que indique, ser
depositados en una cuenta de ahorro propia o de un tercero ajeno a la relacin
laboral, o en otra forma distinta, expresamente sealada por el afectado.
(Dictamen Ord. N 244/3, de 18.01.2005.)

De acuerdo a la misma ley N 19.988, los mandantes respondern de los pagos


de remuneraciones adeudadas a estos trabajadores, de conformidad a los artculo
64 y 64 bis del Cdigo del Trabajo, es decir, segn la responsabilidad subsidiaria
del dueo de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones laborales y
previsionales que afecten a los contratistas o subcontratistas en favor de los
trabajadores de stos.

d) Salas cunas

La obligacin de proporcionar o pagar sala cuna si el empleador tiene 20 o ms


trabajadoras de cualquiera edad o estado civil, podr cumplirse, habilitando o

118
manteniendo salas cunas en forma comn durante la temporada, por los
empleadores de predios o recintos de empaque ubicados en una misma comuna.
(Art. 95 bis del Cdigo del Trabajo )

REALICE LA SIGUIENTE ACTIVIDAD!

1. Qu elementos especiales tiene el contrato de trabajadores agrcolas,


en relacin con el contrato comn y corriente?

119
CONTRATO ESPECIAL
"TRABAJADORES PORTUARIOS"

1. RESEA HISTRICA

El artculo 162 del D.L. 2200, de 1978, dispuso que el contrato de los trabajadores
martimos se regular por una legislacin especial.

No obstante, slo en 1981 la ley N18.032 introdujo las modificaciones al trabajo


portuario, agregando al citado D.L. el artculo 162 A, el cual defini lo que se
entenda por trabajador portuario.

La misma ley N 18.032 introdujo otra importante modificacin al disponer la


creacin del PTP ( permiso del trabajador portuario) agregando al efecto al
D.L.2200, el artculo 162 B, disposicin que estableci que para desempearse
como trabajador portuario se requerir un permiso de trabajador portuario de
vigencia nacional, otorgado por la Direccin del Territorio Martimo y de Marina
Mercante, quien deber concederlo a todo interesado, salvo que su falta de
capacidad o idoneidad constituya un peligro para la seguridad de las faenas.

Cabe hacer presente que con la promulgacin de la ley N 18.032 se derog todas
las normas que imponan limitaciones de cualquier naturaleza a la contratacin de
trabajadores portuarios que no fueren las generales establecidas en la legislacin
laboral, eliminndose las matrculas y las dotaciones.

Posteriormente el D.S. N 48, de 1986, que aprueba el Reglamento sobre Trabajo


Portuario, estableci que los trabajadores portuarios deban contar con un permiso
innominado que deba dejar constancia de su calidad de tales y el D.S. N 90, de
1999, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del cuerpo reglamentario
citado.

Finalmente, la ley N 19.250, de 1993, hizo exigible respecto de todo trabajador


portuario un requisito habilitante para desempear sus funciones consistente en la
aprobacin de un curso bsico de seguridad en faenas portuarias en un
Organismo Tcnico de Ejecucin autorizado por el Servicio Nacional de
Capacitacin y Empleo(SENCE) Actual Artculo 133 del Cdigo del Trabajo.

2. LEGISLACIN APLICABLE

Los trabajadores portuarios se rigen por las siguientes disposiciones legales y


reglamentarias:

120
Cdigo del Trabajo.
Decreto N 48, de 1986, Ministerio del Trabajo y Previsin Social, que aprueba
Reglamento sobre Trabajo Portuario.
Decreto N 60, de 199, del Ministerio del trabajo y Previsin Social,
modificatorio del Decreto N 48, de 1986.
Decreto N 90. De 1999, del Ministerio del trabajo y Previsin Social, modifica
el Decreto N 60, de l999, y fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
del Decreto N 48, de l986.
Decreto N 49, de l999, del Ministerio del trabajo y Previsin Social, aprueba el
reglamento del curso bsico de seguridad en faenas portuarias.
Resolucin Marco N 59, de 2.02.2001, de la Direccin del Trabajo, que
autoriza a las empresas de muellaje para solicitar autorizacin de un sistema
excepcional de distribucin de la jornada de trabajo y descansos respecto de
los trabajadores portuarios permanentes cuya remuneracin est compuesta
por sueldo base ms un bono o asignacin por turno o jornada realizado.

De acuerdo con lo prevenido en el inciso 2 del artculo 133 del Cdigo del
Trabajo, el trabajo portuario puede ser desempeado por trabajadores portuarios
permanentes, eventuales o afectos a un convenio de provisin de puestos de
trabajo.

Los trabajadores portuarios permanentes se rigen por las reglas generales del
Cdigo del Trabajo y por los referidos decretos supremos 48, 49, 60 y 90 y la
sealada Resolucin Marco N 59.

A los trabajadores portuarios eventuales, en tanto, les son aplicables las normas
contenidas en el prrafo 2 del Libro I, Ttulo II, Captulo III del Cdigo del Trabajo y
las contempladas en los precitados decretos supremos 49 y 48 y las
modificaciones posteriores de este ltimo. La vigencia de esta Resolucin se
encuentra actualmente en estudio.

3. CONCEPTOS

Se entiende por trabajador portuario, todo aquel que realiza funciones de carga y
descarga de mercancas y dems faenas propias de la actividad portuaria, tanto a
bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la
Repblica, como en los recintos portuarios. (Cdigo del Trabajo artculo 133, inciso
1)

En relacin con el concepto de trabajador portuario, esta Direccin resolvi que en


la expresin dems faenas propias de la actividad portuaria utilizada por el
legislador, deber comprenderse toda accin o trabajo corporal que se realice en
naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la Repblica
como tambin en los recintos portuarios del pas, que no siendo faenas de carga y

121
descarga aparecen como acciones o trabajos que son inseparables de estas
funciones, de suerte que sin ellas se alterara la esencia de la actividad portuaria.

Son, en la prctica, las tareas o faenas de movilizacin de la carga entre la nave


o artefacto naval y los recintos portuarios a los medios de transporte terrestre y
viceversa, las que se inician y terminan al interior de dicho recinto, las de acopio y
almacenaje de la descarga dentro de ellos y las que se desempeen desde los
recintos portuarios a la nave o artefacto naval. (Dictamen N 5174/ 346, de 11.12-
2000)

Sobre la base de la doctrina reseada la Direccin del Trabajo fij el siguiente


concepto doctrinario: Son trabajadores portuarios los trabajadores que cumplen
funciones de carga y/o descarga de mercancas entre la nave o artefacto naval y
los recintos portuarios a los medios de transporte terrestre y viceversa, como
asimismo, los que laboran en faenas que aparezcan directa e inseparablemente
relacionadas con las anteriores, tales como la movilizacin que se inicia y termina
al interior de los aludidos recintos; la que se efecta para el acopio o almacenaje
de la descarga dentro de ellos y la que tiene lugar desde los recintos portuarios a
la nave o artefacto naval . (Dictamen N 5174/ 346, de 11.12.2000)

Son trabajadores portuarios

A la luz del concepto precitado este Servicio, en el mismo dictamen, ha formulado


una enumeracin meramente enunciativa, no taxativa, de trabajadores portuarios,
destacando que para calificar a un trabajador de tal debe atenderse a la funcin
desempeada y no a la denominacin que se asigna al cargo. Conforme a lo
anterior seran trabajadores portuarios, entre otros: capataz de muelle, capataz de
nave, movilizador/estibador, trincador/destrincador, gruero, winchero, horquillero,
portalonero, terminal tractor, supervisor, stacking control, planimetrista, etc.

En el mismo orden de ideas esta Direccin ha calificado de trabajadores portuarios


a quienes se desempean en calidad de watchman o cuidador a bordo de un
buque (dictamen 1539/90, de 17.05.2002); a los porteadores de vehculos desde
el costado de la nave hasta las reas de acopio y desde stas hasta la puerta del
recinto portuario (oficio 842, de 21.03.2002) y a los amarradores o atracadores
de naves (dictamen 2968/142, de 6.08.2001).

No son trabajadores portuarios

El Servicio ha concluido que, por el contrario, no son trabajadores portuarios: los


choferes que sacan los vehculos del sitio o lugar donde son depositados una vez
descargados de la nave, hacia el exterior del recinto portuario (oficio 898, de
21.03.2002); los que se desempean como cuidadores de carga y mercancas al
interior de los recintos portuarios (dictamen 1539/90, de 17.05.2002).

122
Recinto portuario
Esta Direccin ha fijado el concepto de recinto portuario en los siguientes
trminos: Para los efectos de los artculos 133 y siguientes del Cdigo del Trabajo
debe entenderse por recinto portuario el espacio terrestre legalmente determinado,
delimitado y divisible, sea operativa o geogrficamente, que comprende los
muelles, frentes de atraque y terrenos e infraestructura, donde se efectan labores
de carga y descarga de naves o artefactos navales y dems faenas o funciones
propias de la actividad portuaria.(dictamen N 4413/172, de 22.10-03, Punto 1,
1.1.)

4.REQUISITOS PARA DESEMPEARSE COMO TRABAJADOR PORTUARIO

De acuerdo al dictamen 4413/172, de 22.10.03, debe distinguirse entre requisitos


conceptuales o de la esencia y requisito habilitante para desempearse como tal.

a) Requisitos conceptuales o de la esencia

Realizar funciones de carga y descarga de mercancas u otras faenas propias


de la actividad portuaria y
Que estas faenas se realicen en los recintos portuarios o a bordo de naves o
artefactos navales en los puertos del territorio nacional.

b) Requisito habilitante para desempearse como trabajador portuario

Cumplir con el curso bsico de seguridad en faenas portuarias a que alude el


artculo 133 del Cdigo del Trabajo.

Curso bsico de seguridad en faenas portuarias:

Deben efectuar y aprobar el curso bsico de seguridad en faenas portuarias a que


alude el artculo 133 del Cdigo del Trabajo, todos quienes detenten la calidad de
trabajador portuario, cualquiera que sea la forma de contratacin adoptada para el
desempeo de sus funciones de tal.

Lo anterior fue resuelto por esta Direccin mediante oficio N 3400, de 14.08.200,
con el mrito de lo sealado por el Decreto Reglamentario N 49, aprobatorio del
Reglamento de Seguridad en Faenas Portuarias y a lo prevenido por el artculo 17
del D.S. N 90, de 1999, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del
D.S. N 48 de 1986.

Estn exceptuados del curso bsico de seguridad en faenas portuarias:

123
Todos aquellos que no tienen la calidad de trabajadores portuarios, tales como
funcionarios de agencias de aduanas, encarpadores, Choferes de camiones u
otro medio de transporte terrestre, personal ferroviario, mecnicos, controles
de trnsito, guardaalmacenes, etc., segn se indica en dictamen 5174/346, de
11.12.2000 y
Los que a la fecha de vigencia de la ley N 19.250 (1.11.93) hubieren laborado
dos turnos promedio mensuales en los ltimos doce meses y los que a la fecha
de vigencia del mismo cuerpo legal no los hubieren laborado pero los
completen dentro de los doce meses siguientes a la aludida fecha de vigencia
de la referida ley, acreditando, en este caso, los servicios prestados mediante
certificaciones de los organismos previsionales o de los empleadores,
finiquitos, sentencias judiciales u otros instrumentos idneos. (Artculo 16
transitorio del Cdigo del Trabajo)

5. JORNADA DE TRABAJO

a) Los trabajadores portuarios permanentes

Se rigen en materia de contratacin, jornada de trabajo y descanso, por las reglas


generales del Cdigo del Trabajo, luego, en materia de jornada, afectos a la
jornada mxima legal de 45 horas semanales, requirindose para la alteracin de
tales disposiciones la autorizacin expresa de esta Direccin, la que podr
otorgarse en conformidad al inciso 6 del artculo 38 del texto legal citado.

b) Los trabajadores portuarios eventuales

Los trabajadores eventuales, en cambio, estn afectos a las normas especiales


contenidas en los artculos 133 y siguientes del mismo Cdigo.

En conformidad a la letra b) del artculo 137 la jornada ordinaria de trabajo se


realizar por turno, tendr la duracin que las partes convengan y no podr ser
superior a ocho ni inferior a cuatro horas diarias.

El empleador podr extender la jornada ordinaria sobre lo pactado siempre que


deban terminarse las faenas de carga y descarga, sin que, en ningn caso, esta
pueda exceder de diez horas diarias.

Las horas trabajadas en exceso sobre la jornada pactada se considerarn


extraordinarias, se pagarn con un recargo del 50% de la remuneracin convenida
y debern liquidarse y pagarse conjuntamente con la remuneracin ordinaria del
respectivo turno.

Con relacin al sentido y alcance de la expresin deban terminarse las faenas


de carga y descarga utilizada por el inciso 2 de la letra b) del artculo 137 del
Cdigo del Trabajo, esta Direccin ha manifestado mediante dictamen 81/3, de

124
8.01.2001, que debe entenderse por tal la terminacin de la faena de carga y/o
descarga que, a bordo de la nave, ha contratado la respectiva empresa de
muellaje.

c) Sistema de trabajo de turnos alternados:

Trabajadores portuarios permanentes:

Segn ya se expres estos trabajadores se rigen por las normas generales, de


forma tal que la alteracin de las reglas sobre jornada de trabajo y descansos
requiere de autorizacin expresa de esta Direccin, la que en uso de las
facultades concedidas por el inciso 6 del artculo 38 del Cdigo del Trabajo dict
la Resolucin Marco N 59, de 2.02.2001, la que hemos mencionado
precedentemente, con el objeto de permitir a los trabajadores portuarios
permanentes afectos al sistema remuneracional que indica laborar bajo el sistema
de turnos alternados o turnos por medio, esto es, a va de ejemplo, trabajar
sucesivamente el primero, tercero y segundo turno.

Trabajadores portuarios eventuales:

A su respecto, no existe inconveniente jurdico para que laboren turnos alternados,


sin que sea necesaria para ello autorizacin expresa de esta Direccin.

6. EMPRESA DE MUELLAJE

Concepto.

Se entiende por tal aquella que cumpliendo los requisitos establecidos en el


artculo 3 del Decreto 90, de 1999, contrate a uno o ms trabajadores portuarios
eventuales, con el objeto de efectuar la movilizacin de la carga entre la nave y los
recintos portuarios a los medios de transporte terrestre y viceversa.

Cabe sealar que los trminos de agente de estiba y desestiba y empresario de


muellaje se consideran sinnimos y que el aludido Decreto 90 utiliza para referirse
a ellos el trmino "empresa de muellaje".

Las empresas de muellaje pueden ser personas naturales o personas


jurdicas.

Requisitos:

Personas naturales: a) ser chileno y tener capacidad legal suficiente; b) tener


oficina establecida; c) mantener el capital propio y constituir las garantas

125
reales; d) no haber sido condenada por crimen o simple delito que merezca
pena aflictiva; e) no haber sido eliminada del Registro de empresas de muellaje
y f) no haber registrado ms de cuatro multas por infracciones laborales o
previsionales.

Personas jurdicas: a) designar uno o ms apoderados y b) los consignados


en las letras a), b), c), e) y f) anteriores
En relacin al requisito sealado en la letra b) del N 1) precedente, cabe hacer
presente que esta Direccin ha concluido que oficina establecida es el local o
establecimiento abierto por el empleador o agente de estiba y desestiba en un
lugar fijo o determinado que cuenta con los elementos materiales e inmateriales
necesarios para el desarrollo de su actividad o quehacer,(Dictamen 626/43, de
5.02.97).

Concepto que fue recogido, en general, por la letra b) del artculo 3 del Decreto
90, de 1999, que expresa Tener oficina establecida que cuente con los recursos
humanos y tcnicos mnimos para el adecuado funcionamiento de la empresa de
muellaje en cada lugar donde haya de desarrollar sus actividades.

Garantas reales

Se entiende por tales aquellas que afectan determinados bienes al cumplimiento


de la obligacin.

Son garantas reales: la hipoteca; la prenda; el derecho legal de retencin (todas


estas otorgan al acreedor el derecho de persecucin y de pago preferente) y la
anticresis ( no otorga al acreedor los referidos derechos)
(artculo 10 del Decreto 90, de 1999; oficio 1944, de 16.05.2000 de esta
Direccin).

Sanciones:

Por no cumplimiento de los requisitos exigidos por el artculo 3 del Decreto 90, de
1999: suspensin sin ms trmite del Registro; si la suspensin se extendiere por
ms de seis meses: eliminacin del Registro (artculo 8 Decreto 90, de 1999).

Por infraccin al Decreto 90: multa a beneficio fiscal de 5 a 25 unidades tributarias


mensuales, la que se duplica en caso de reincidencia (artculo 29 Decreto 90).

Por suplantacin de un trabajador portuario para efectos de control del acceso a


los puertos y recintos portuarios: presidio menor en su grado mnimo (61 a 540
das) (artculo 29 del Decreto 90, de 1999, en relacin con artculo 214 del Cdigo
Penal).

126
CONTRATO ESPECIAL
"TRABAJADORES EMBARCADOS, PESQUEROS Y
MARINA MERCANTE"

Dentro de la categora de trabajadores embarcados o gente de mar podemos


distinguir:

Pesqueros.
Marina Mercante.

1. CONCEPTOS

El Prrafo 1, Captulo III, Ttulo II del Libro I del Cdigo del Trabajo regula el
contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores
portuarios eventuales, definiendo en el artculo 96 al personal embarcado en los
siguientes trminos: Se entiende por personal embarcado o gente de mar el que,
mediando contrato de embarco ejerce profesiones, oficios u ocupaciones a bordo
de naves o artefactos navales.

A su vez, el artculo 98 del citado texto legal conceptualiza el contrato de embarco


como el que celebran los hombres de mar con el naviero, sea que ste obre
personalmente o representado por el capitn, en virtud del cual aquellos
convienen en prestar a bordo de una o varias naves del naviero servicios propios
de la navegacin martima, y ste a recibirlos en la nave, alimentarlos y pagarles
el sueldo o remuneracin que se hubiere convenido.

Dicho contrato debe ser autorizado en la Capitana de Puerto en el litoral y en los


consulados de Chile cuando se celebre en el extranjero. Las partes se regirn,
adems, por las disposiciones especiales que establezcan las leyes sobre
navegacin.

127
Las clusulas del contrato de embarco se entendern incorporadas al respectivo
contrato de trabajo, an cuando ste no conste por escrito

2. PESQUEROS

a). Legislacin aplicable

La legislacin aplicable a los trabajadores que se desempean a bordo de buques


pesqueros se encuentra contenida, principalmente, en el Cdigo del Trabajo, en el
Decreto Supremo N 101, de 2004, publicado en el Diario Oficial de 10.05.2005,
del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, que fija el Reglamento de Trabajo a
Bordo de Naves de Pesca y en el Decreto Ley N 2222,de l978, Ley de
Navegacin.

b) Concepto

El artculo 2 del D.S. N 101, precitado, seala que Para los efectos de este
Reglamento, se entiende por nave de pesca aquella nave especial, embarcacin
de ms de 50 toneladas de registro grueso o de ms de 18 metros de eslora, que
autorizada legalmente, se dedique a la extraccin o pesca de recursos
hidrobiolgicos que tienen en el mar su medio natural de vida.

c) Jornada de trabajo

En conformidad a lo prevenido en el inciso 3 del artculo 22 del Cdigo del


Trabajo los trabajadores que se desempean a bordo de naves pesqueras se
encuentran excluidos de la limitacin de la jornada de trabajo prevenida en el
inciso 1 del mismo precepto legal (48 horas semanales bajo el imperio de la
legislacin laboral actualmente vigente, 45 horas semanales a contar del 1 de
enero de 2005, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo nico N 17, letra a) de la
ley N 19.759 y al artculo 3 transitorio de esta misma ley).

Ahora bien, el mximo semanal establecido en el inciso 1 del artculo 22 precitado


no podr distribuirse en ms de seis ni en menos de cinco das. (artculo 28, inciso
1, del Cdigo del Trabajo).

Esta Direccin ha manifestado reiteradamente que la circunstancia de encontrarse


exceptuados de la limitacin de jornada no puede significar que sta se distribuya
en ms de seis o en menos de cinco das, salvo las excepciones contempladas en
el inciso 6 del artculo 38 y en el artculo 39 del mismo Cdigo.

d) Registro de Asistencia

Esta Direccin, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el inciso 2 del


artculo 33 del Cdigo del Trabajo, dict la Resolucin exenta N 27, de 1995,
publicada en el Diario Oficial de 6 de febrero de dicho ao, que fija requisitos y
regula procedimientos para establecer un sistema obligatorio de control de horas

128
de trabajo y de descansos para los trabajadores que se desempean a bordo de
naves pesqueras.

La Resolucin citada establece, en forma obligatoria, un sistema de control de


horas trabajadas dentro de cada veinticuatro horas o de cada da calendario, para
los trabajadores que se desempean a bordo de naves pesqueras, segn si la
navegacin sea igual o inferior a quince das o bien se prolongue por ms de dicho
perodo.

El sistema reglado por la Resolucin en comento opera sobre la base de un


documento que se denomina planilla de registro mensual de horas trabajadas a
bordo de naves pesqueras, cuyo formato se adjunta en un anexo de la Resolucin
y forma parte integrante de sta.

e) Descansos

No obstante que, segn ya se expres, los trabajadores pesqueros estn


excluidos de la limitacin de jornada, el artculo 23 del Cdigo del Trabajo
dispone que los trabajadores que se desempeen a bordo de naves
pesqueras tendrn derecho a uno o varios descansos, los cuales, en conjunto,
no podrn ser inferiores a doce horas dentro de cada veinticuatro horas.

El inciso 3 del artculo 23 aludido agrega que cuando la navegacin se


prolongare por ms de quince das, los trabajadores tendrn derecho a un
descanso mnimo de ocho horas continuas dentro de cada da calendario, o no
inferior a doce horas dentro del mismo perodo, dividido en no ms de dos
tiempos de descanso. ELIMARLO

El Artculo nico de la Ley N 20.167 modific el Artculo 23 del Cdigo del


Trabajo, estableciendo normas sobre descansos en tierra entre recalada y
zarpe para los trabajadores que se desempean a bordo de naves de pesca,
en los siguientes trminos:

Artculo nico Introdcense las siguientes modificaciones en el Cdigo del


Trabajo:

a) Crase un nuevo Artculo 23 bis, con los actuales incisos cuarto, quince y
sexto del Artculo 23
b) En su Artculo 23:

1) Interclase los siguientes incisos, tercero, cuarto, quinto y sexto pasando el


actual inciso tercero a ser sptimo.

Cuando la navegacin se prolongare por doce das o menos, toda la dotacin


tendr derecho a un descanso en tierra de ocho horas como mnimo previo al
zarpe, prevaleciendo los acuerdos de las partes siempre y cuando stos sean

129
superiores a ese mnimo. Este descanso deber otorgarse en forma continua a
cada miembro de la dotacin, en cada recalada programada de la nave de
pesca.

En el caso de las navegaciones por perodos de ms de doce das, as como


en las campaas de pesca de la zona sur austral, en las que la dotacin ocupa
las dependencias de la nave de pesca habilitadas para ello como su hogar, el
descanso previo al zarpe podr ser otorgado efectivamente en tierra o en
dichas instalaciones, a eleccin del trabajador.

Slo con acuerdo celebrado entre el armador y las organizaciones sindicales


re-presentativas del personal embarcado, se podr modificar el descanso a
que se refieren los incisos anteriores. El acuerdo deber reunir,
copulativamente, los siguientes requisitos:

a) No podr convenirse un descanso previo al zarpe inferior a cinco horas en


puerto base;
b) No podr convenirse un descanso previo al zarpe inferior a tres horas en
puertos secundarios. Este descanso podr realizarse donde las partes
convengan;
c) Deber tener una duracin no menor a dos aos ni superior a cuatro aos,
d) Deber remitirse copia del acuerdo a la Inspeccin del Trabajo, dentro de
los cinco das siguientes a su celebracin.

Para los efectos del cmputo del descanso previo zarpe que se establece en
este artculo, se entender que el zarpe se inicia con las labores de
alistamiento que le preceden.

2) Reemplazase en su inciso tercero, que pas a ser sptimo, el vocablo


quince por doce

De esta forma el actual texto del inciso 7 del citado artculo 23 expresa:

Cuando la navegacin se prolongare por ms de doce das, los trabajadores


tendrn derecho a un descanso mnimo de ocho horas continuas dentro de
cada da calendario, o no inferior a doce horas dentro del mismo periodo,
dividido en no ms de dos tiempos de descanso.

El Decreto Supremo N 101, de 2004, publicado en el Diario Oficial de


10.05.2005, en su artculo 19 dispone:

Para los efectos de que los trabajadores a bordo de naves de pesca ejerzan
su derecho a descanso contemplado en el artculo 23 del Cdigo del Trabajo,
se considerar todo el tiempo que transcurra entre el embarco y el desembarco
efectivo.

130
Los conceptos de Embarco y Desembarco Efectivo se encuentran definidos en
las letras s) y q) del artculo 3 del cuerpo legal citado en los siguientes
trminos:

Embarco: Es el acto, debidamente autorizado por la Autoridad Martima, por


el cual el tripulante o marinero ingresa a la nave de pesca y queda a
disposicin del armador para las labores de alistamiento de la nave, zarpe,
navegacin y faenas de pesca en general.

Desembarco Efectivo: Es el acto , posterior a la recalada, por el cual el


tripulante o marinero hace abandono de la nave de pesca y deja de estar a
disposicin del armador.

Descanso compensatorio

Por otra parte, cabe sealar que en conformidad con lo dispuesto en el N 5 del
artculo 38 del Cdigo del Trabajo, el personal que labora a bordo de naves se
encuentra exceptuado del descanso dominical y en das festivos, razn por la
cual su jornada de trabajo puede distribuirse de manera que incluya tales das,
situacin en la que se encuentra el personal que labora a bordo de naves
pesqueras, por lo cual ste tiene derecho al descanso compensatorio por las
actividades desarrolladas en da domingo y festivos, aplicndose a su respecto
lo dispuesto en los incisos 3 y 5 del artculo en comento.

En relacin con el descanso compensatorio, es necesario sealar que el


precitado DS N 101 en sus artculos 20 y 21 dispone:

Artculo 20.- Por cada seis das de trabajo deber otorgarse un da de


descanso. Los trabajadores que por circunstancias propias de la navegacin o
de las faenas pesqueras no pudieren gozar en tierra de los descansos por
cada seis das continuos de labor, tendrn derecho a hacer uso de ellos
cuando la nave arribe al puerto de embarco o aqul que expresamente
convengan las partes. En tal evento, los das de descanso acumulados se
otorgarn incrementados en uno por cada perodo de seis das continuos de
labor que exceda del primer perodo de seis das. El mismo procedimiento
podr efectuarse en navegaciones sucesivas. Para estos efectos las empresas
pesqueras podrn pactar con sus trabajadores un sistema de descansos que
permita al personal embarcado gozar en tierra adecuada y cabalmente de
dicho beneficio, conforme lo expresado precedentemente
Sin perjuicio de lo anterior, las partes de comn acuerdo podrn acumular los
das de descanso compensatorios adicionales al descanso por cada seis das
continuos de labor, para hacer uso de ellos cuando el trabajador haga uso de
su feriado legal o bien cuando l as lo solicite.
En ningn caso los descansos compensatorios que corresponden por cada
seis das continuos de labor o el incremento de descanso podrn compensarse
en dinero.

131
Los descansos compensatorios por das festivos adicionales al descanso por
cada seis continuos de labor debern distribuirse o compensarse en la forma
que establece el inciso 5 del artculo 38 del Cdigo del Trabajo.

Artculo 21.- Por razones de seguridad y de conformidad a la Ley de


Navegacin, la Autoridad Martima podr suspender el zarpe de la nave de
pesca o el embarco de parte de su tripulacin si sta no ha efectuado los
descansos que le corresponden, previa certificacin sobre el particular de la
Autoridad Laboral competente.

f) Inactividad laboral. Veda.

Teniendo presente que la actividad pesquera sufre interrupciones frecuentes


ocasionadas por necesidades de mantenimiento o reparaciones regulares de las
naves a objeto de someterlas a los controles de seguridad y revisin por parte de
la Autoridad Martima o por las vedas decretadas con cierta regularidad por la
autoridad administrativa y considerando que las empresas pesqueras daban un
tratamiento remuneracional diverso a los das de inactividad laboral derivados de
estas circunstancias, estim necesario determinar cul sera la remuneracin
jurdicamente procedente por tales das, para lo cual debi precisarse previamente
si tales situaciones constituan caso fortuito o fuerza mayor.

Mediante dictamen N 4623/110, de 5.07.90, esta Direccin resolvi que los das
de inactividad laboral por las causas antedichas no pueden ser calificados como
causados por caso fortuito o fuerza mayor, por ausencia del requisito de
imprevisibilidad y, por ende, no pueden, por regla general, ser invocados por el
empleador para exonerarse de la obligacin de remunerar al trabajador durante el
perodo que este no preste servicios.

En relacin con la remuneracin a que tienen derecho los trabajadores que se


desempean a bordo de naves pesqueras durante los das de inactividad por
causas no imputables a aquellos, tales como veda y entrada a varadero, como
asimismo por los das de descanso compensatorio, la jurisprudencia administrativa
emanada de este Servicio, en sucesivos pronunciamientos emitidos durante el
perodo comprendido entre 1991 y 1998 estableci mediante dictamen 6132/408,
de 14.12.98, que en lo concerniente a la remuneracin por los das de inactividad
laboral y a la de los das de descanso compensatorio debe estarse, en primer
trmino, a lo que las partes han pactado expresa o tcitamente, en forma
individual o colectiva y a falta de pacto, a la remuneracin equivalente al promedio
de lo percibido por el respectivo dependiente durante los ltimos tres meses
laborados.

132
3. MARINA MERCANTE

a) Legislacin aplicable

Los Oficiales y Tripulantes de la Marina Mercante Nacional se rigen


fundamentalmente por las disposiciones contenidas en el Prrafo I del Captulo III
del Ttulo II del Libro I del Cdigo del Trabajo; D.L.2222, de 1978, Ley de
Navegacin; Cdigo de Comercio, Libro III, De la navegacin y del comercio
martimos; D.L. 3059, sobre Marina Mercante Nacional; D.S. 24, Reglamento del
anterior y DS N 26, de 1987, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social,
Reglamento de Trabajo a Bordo de Naves de la Marina Mercante Nacional.

Cabe hacer presente, en primer trmino, que no obstante su denominacin Del


contrato de embarco de los oficiales y tripulantes de las Naves de la Marina
Mercante Nacional, el Prrafo I citado en el acpite que antecede resulta
aplicable no slo a ellos sino tambin a todo aquel que presta servicios en naves
especiales, tales como pesqueros, remolcadores, dragas, barcos cientficos o de
recreo o en artefactos navales, segn esta Direccin determin en dictamen N
626/043, de 5.02.97.

Ello, por cuanto el Captulo III del Ttulo II del Libro I del Cdigo del Trabajo
contena un Prrafo I referente a las normas generales aplicables a la gente de
mar y un Prrafo II restringido a los oficiales y tripulantes de las naves de la
Marina Mercante Nacional.

En el mismo orden de ideas, es posible destacar que la Ley de Navegacin


considera personal embarcado o gente de mar tanto a quienes se desempean a
bordo de naves mercantes como de naves especiales y menores (artculo 48).

b) Conceptos

Nave: Nave es toda construccin especial, destinada a navegar, cualquiera


sea su clase y dimensin. (Cdigo de Comercio, artculo 826,inciso 1).

El concepto de nave comprende tanto el casco como la maquinaria y las


pertenencias fijas o movibles que las complementan. No incluye el armamento,
las vituallas ni fletes devengados.(Cdigo de Comercio, artculo 827).

Artefacto naval: Artefacto naval es todo aquel que, no estando construido


para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de apoyo a las
actividades martimas, fluviales o lacustre o de extraccin de recursos, tales
como diques, gras, plataformas fijas o flotantes, balsas u otros similares. No
se incluyen en este concepto las obras portuarias aunque se internen en el
agua. (artculo 826, inciso 2 del Cdigo de Comercio).

133
Armador o naviero: Armador o naviero es la persona natural o jurdica, sea o
no propietario de la nave, que la explota y expide en su nombre.

Se presumir que el propietario o los copropietarios de la nave son sus


armadores, salvo prueba en contrario.

Operador es la persona que sin tener la calidad de armador, a virtud de un


mandato de ste ejecuta a nombre propio o en el de su mandante los contratos
de transporte u otros para la explotacin de naves, soportando las
responsabilidades consiguientes.

Los trminos armador y naviero, se entienden sinnimos. (Cdigo de


Comercio artculo 882 ).

El artculo 102 del Cdigo del Trabajo, por su parte, seala: Es empleador para
los efectos de este prrafo todo dueo o armador u operador a cualquier ttulo de
un buque mercante nacional .

c) Jornada de trabajo.

La jornada de trabajo de los oficiales y tripulantes de las naves de la Marina


Mercante Nacional se rige por el artculo 106 del Cdigo del Trabajo, el cual en su
inciso 1 seala que la jornada semanal de la gente de mar ser de cincuenta y
seis horas distribuidas en ocho horas diarias.

Cabe precisar que la modificacin que en materia de reduccin de jornada de


trabajo introdujo la Ley N 19.759 no alcanza a la normativa especial regulada por
el precitado artculo 106, limitndose aquella slo al inciso final de ste artculo en
orden a reemplazar la expresin cuarenta y ocho por la expresin cuarenta y
cinco, esto es, se limita a modificar el parmetro conforme al cual debe calcularse
y pagarse las remuneraciones de dicho personal. (dictamen N 1274/43, de
31.03.05.)

Conforme a lo anterior, es necesario hacer presente que el personal de que se


trata puede pactar horas extraordinarias sin sujecin al mximo de dos por da que
establece el inciso 1 del artculo 31 del Cdigo del Trabajo. Asimismo que en el
caso de este personal y slo para los efectos del clculo y pago de las
remuneraciones, el exceso de 45 horas semanales se pagar siempre con el
recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria que establece
el inciso 3 del artculo 32 del mismo cuerpo legal.

Es necesario dejar constancia que el exceso de horas semanales aludido rige a


partir del 1.01.2005 y hasta esa fecha es el exceso sobre 48 horas semanales el
que deba pagarse con el sealado recargo.

134
Esta Direccin, mediante dictamen N 3309/176, de 9.10.2002 resuelve que El
inciso 1 del artculo 32 del Cdigo del Trabajo, modificado por la ley 19.759, no
resulta aplicable al personal embarcado que labora a bordo de naves de la Marina
Mercante Nacional.

d) Descansos.

En materia de descansos, el Cdigo del Trabajo en su artculo 116 seala que el


descanso mnimo del personal que nos ocupa ser de ocho horas continuas
dentro de cada da calendario.

Cabe sealar que no obstante que los trabajadores de que se trata estn
exceptuados del descanso dominical, el artculo 109 del mismo Cdigo expresa
que no ser obligatorio el trabajo en das domingo o festivos cuando la nave se
encuentra fondeada en puerto, caso en el cual la duracin del trabajo en la
semana correspondiente no podr exceder de 48 horas.

El artculo 110 del referido cuerpo legal, a su vez, dispone que en los das
domingo y festivos no se exigirn a la dotacin otros trabajos que aquellos que no
puedan postergarse y que sean indispensables para el servicio, seguridad, higiene
y limpieza de la nave.

El artculo 111 del Cdigo del Trabajo, finalmente, establece que el descanso
dominical contemplado por el artculo 110 no tendr efecto en los das domingo y
festivos en que la nave entre a puerto o salga de l, en los casos de fuerza mayor
ni respecto del personal encargado de la atencin de los pasajeros o de los
trabajadores que permanezcan a bordo de la nave.

El mismo precepto prescribe que el empleador debe otorgar al trmino del perodo
de embarque, un da de descanso en compensacin a las actividades realizadas
en los das domingo y festivos en que los trabajadores debieron prestar servicios
durante el perodo respectivo. Cuando se hubiere acumulado ms de un da de
descanso en una semana, las partes podrn aplicar una especial forma de
distribucin o de remuneracin de los das de descanso que excedan de uno
semanal, caso en el cual la remuneracin no podr ser inferior a la prevista para
las horas extraordinarias.

135
CONTRATO ESPECIAL
"TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR

Atendida la naturaleza de los servicios que realizan los trabajadores de casa


particular, el legislador ha establecido normas especiales aplicables al contrato de
trabajo de dichos dependientes, las que se encuentran contenidas en el Captulo
IV del Ttulo II del Libro I del Cdigo del Trabajo, artculos 146 a 152.

Dichas disposiciones priman sobre las generales, las que slo rigen en forma
supletoria en los aspectos no contemplados en la normativa especial, en materias
tales como feriado legal y proteccin a la maternidad.

1. CONCEPTO

El inciso 1 del artculo 146 del Cdigo del Trabajo los define en los siguientes
trminos: Son trabajadores de casa particular las personas naturales que se
dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o
ms personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios
o inherentes al hogar .

De la definicin legal se desprende que todos aquellos que se desempeen en


trabajos propios o inherentes al hogar para una empresa y no para el hogar de
una o ms personas naturales o de una familia, no revisten la calidad de
trabajadores de casa particular, sino que son dependientes regidos por las
disposiciones generales del Cdigo del Trabajo. (dictamen N 4753, de 04.10.84).

136
Este Servicio ha sealado, mediante dictamen N 8228/407, de 26.11.86, que
pueden considerarse trabajos propios o inherentes al hogar aquellos que se
realizan en una casa o domicilio o vida de familia, que es el concepto de
hogar que fija el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Es as
como a modo de ejemplo, pueden sealarse, entre ellas, las de limpieza y aseo,
preparacin y servicio de alimentos, lavado, planchado, cuidado de nios, riego y
atencin de jardines, cuidado de personas enfermas, etc. etc..

2. PERSONAL ASIMILADO A LOS TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR

El indicado en el inciso 2 del artculo 146: las personas que realizan labores
iguales o similares a las sealadas en el inciso anterior en instituciones de
beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales
de proteccin o asistencia, proporcionndoles los beneficios propios de un hogar.

Para que opere la asimilacin a los trabajadores de casa particular se requiere la


concurrencia de dos condiciones copulativas:

a) Que la entidad en que el dependiente se desempea sea una institucin de


beneficencia que tenga por finalidad atender a personas con necesidades
especiales de proteccin o asistencia, proporcionndoles los beneficios propios de
un hogar, y

b) Que el dependiente realice en dicha institucin labores similares a los trabajos


de aseo o asistencia propios de un hogar, debiendo tenerse presente para estos
efectos la doctrina contenida en el dictamen N 8228/407, de 26.11.86, en
conformidad a la cual tienen la calidad de tales todas aquellas que se realizan en
una casa o domicilio o vida de familia , que es el concepto de hogar que da
el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua. Es as como, a modo
de ejemplo, pueden sealarse, entre ellas, las de limpieza y aseo, preparacin y
servicio de los alimentos, lavado, planchado, cuidado de nios, riego y atencin de
jardines, cuidado de personas enfermas, etc, etc..

Este Servicio ha sostenido, mediante dictamen N 5447/214, de 05.08.86, que la


asimilacin slo produce el efecto de hacer extensivas respecto del personal de
que se trata las normas especiales contenidas en el Captulo IV del Ttulo II del
Libro I del Cdigo del Trabajo, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de las
normas generales del mencionado Cdigo, en aquellas materias no reguladas por
dicha normativa.

3. INTERVENCIN DE LOS SERVICIOS DEL TRABAJO

En conformidad al inciso 3 del artculo 146 del Cdigo del Trabajo corresponde al
Inspector del Trabajo respectivo calificar en caso de duda, si una persona reviste

137
la calidad de trabajador de casa particular, como asimismo determinar si los
dependientes que prestan servicios en las instituciones de beneficencia a que
dicho precepto se refiere realizan labores iguales o similares a los trabajos de
aseo y asistencia propios o inherentes al hogar, pudiendo reclamarse de su
resolucin al Director del Trabajo, sin ulterior recurso.

4. PERSONAL DE CHOFERES DE CASA PARTICULAR

De acuerdo al inciso 4 del artculo 146 del Cdigo del Trabajo, son aplicables a
estos trabajadores las normas especiales del Captulo IV, Ttulo II, Libro I de dicho
cuerpo legal que regulan el contrato de trabajo de los trabajadores de casa
particular, esto es, los artculos 146 a 152 de dicho cuerpo legal.

5. CONTRATO DE TRABAJO

a) Plazo de escrituracin

Rigen en esta materia las disposiciones generales contenidas en el inciso 2 del


artculo 9 del Cdigo del Trabajo, las cuales exigen hacer constar por escrito el
respectivo contrato de trabajo dentro del plazo de 15 das de incorporado el
trabajador a sus labores o de cinco si se trata de contratos de duracin inferior a
treinta das, en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante una
vez que ha sido firmado por ambas partes.

El incumplimiento de esta formalidad, que el legislador ha exigido como un


requisito de prueba y seguridad jurdica acerca de la existencia del contrato y de
las condiciones de contratacin, es sancionado con multa de una a cinco
unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal.

b) Perodo de prueba

En conformidad al artculo 147 del Cdigo del Trabajo, las dos primeras semanas
de trabajo se estimarn como perodo de prueba, lapso en el cual, cualquiera de
las partes podr poner trmino al contrato, dando a la otra, un aviso con tres das
de anticipacin, a lo menos.

El ejercicio de dicha facultad por parte del empleador lo obliga, en todo caso a
pagar el tiempo servido y a pagar las cotizaciones previsionales correspondientes.
El perodo de prueba no exime al empleador de la obligacin de escriturar el
contrato de trabajo dentro del plazo legal.

c) Estipulaciones mnimas

138
Resultan aplicables las normas generales contenidas en el artculo 10 del Cdigo
del Trabajo.

6. JORNADA DE TRABAJO

En esta materia los trabajadores de casa particular se rigen por normas


especiales, no sindoles aplicable la norma general de 48 horas semanales como
duracin mxima de la jornada de trabajo prevista en el artculo 22 del Cdigo del
Trabajo.

Debe distinguirse entre las trabajadoras puertas afuera y las puertas adentro.

La jornada de trabajo de los trabajadores de casa particular que no vivan en la


casa del empleador, no puede exceder en ningn caso de 12 horas diarias y
tienen, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora.. Es decir, la
trabajadora no puede estar trabajando las doce horas seguidas. Su derecho a
descanso es obligatorio, o sea que para contar las doce horas diarias de
jornada hay que incluir la hora obligatoria de descanso.

Las trabajadoras de casa particular que vivan en la casa del empleador no


estn sujetas a horario, debiendo tener normalmente un descanso absoluto
mnimo de 12 horas diarias. Entre el trmino de la jornada diaria y el inicio de la
siguiente, el descanso ser ininterrumpido y, normalmente, de un mnimo de 9
horas. El exceso podr fraccionarse durante la jornada y en l se entender
incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador.

Ejemplo:

Una trabajadora puertas adentro puede tener el siguiente horario:


Trabaja de 7 a 14 horas, con un descanso de media hora para tomar desayuno y
otro de una hora para almorzar.
Trabaja de 15 a 19 horas, con un descanso de una hora para tomar once.
Trabaja de 19 a 21 horas
Descansa de 21 horas a 7 horas del da siguiente.

7. DESCANSO SEMANAL

a) Puertas afuera

139
De acuerdo al inciso 1 del artculo 150 del Cdigo del Trabajo, el beneficio se
rige por las normas generales del Prrafo IV, Captulo IV, Ttulo I, Libro I del
Cdigo del Trabajo contenidas en los artculos 35 a 40, en lo que fueren
aplicables a los trabajadores de casa particular.

b) Puertas adentro

En conformidad al inciso 2 del mismo artculo tienen derecho a un da de


completo descanso a la semana, el cual puede ser fraccionado en dos medios,
a peticin del trabajador.

Los das de descanso facultan a los trabajadores a no reiniciar sus labores


hasta el comienzo de la jornada diaria siguiente. As, por ejemplo, si el
descanso es el da domingo, este termina a las 7:00 u 8:00 horas del da lunes,
segn sea la hora de inicio de la jornada.

c) Trabajadoras con jornada parcial o que trabajan slo algunos das a la


semana:

El empleador no est obligado a otorgarles descanso semanal dado que de


acuerdo a la distribucin de su jornada de trabajo tienen derecho a descanso
en los das que no tienen la obligacin de prestar servicios..

8. REMUNERACIN

De acuerdo al artculo 151 del Cdigo del Trabajo, la remuneracin de los


trabajadores de casa particular se fija segn las siguientes reglas:

De comn acuerdo entre las partes.


El monto mnimo debe ser equivalente al 75% del ingreso mnimo mensual.
Para las trabajadoras de casa particular que viven en la casa del empleador, la
remuneracin comprende, adems del pago en dinero efectivo, los alimentos y
la habitacin, prestaciones estas ltimas que no sern imponibles para efectos
previsionales.
Para las trabajadoras que no viven en la casa del empleador y se desempeen
en jornada parcial o presten servicios slo algunos das a la semana, la
remuneracin mnima ser equivalente al 75% del ingreso mnimo mensual
calculado en relacin con la extensin de la jornada o los das de trabajo.

Junto con el pago de la remuneracin, la empleadora debe entregar a la


trabajadora un comprobante o liquidacin de sueldo, con indicacin del monto
pagado, de la forma cmo se determin y de las deducciones efectuadas. (artculo
54, inciso 3 del Cdigo del Trabajo ).

140
La empleadora debe deducir de las remuneraciones de la trabajadora, las
cotizaciones de seguridad social, compuestas por las cotizaciones previsionales
(AFP o INP) y las de salud (Isapre o Fonasa). Deber tambin deducir, a peticin
escrita de la trabajadora, las cuotas sindicales, cuando corresponda. (artculo 58
Cdigo del Trabajo ).

La empleadora no podr deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el


monto de las remuneraciones que no sean aquellas legalmente establecidas,
salvo autorizacin escrita de la trabajadora. (artculo 58 Cdigo del Trabajo ).

9. FERIADO

De acuerdo a la norma comn, artculo 67 del Cdigo del Trabajo, tienen derecho,
una vez completado un ao de servicios para la empleadora, a un feriado anual de
15 das hbiles, con remuneracin ntegra. Como se trata de das hbiles, para el
clculo de los das debe excluirse los das sbados, domingo y festivos que
existan dentro del perodo. De acuerdo con la modificacin introducida por la ley
N 19.250, de 1993 y el texto actual del artculo 69 del Cdigo del Trabajo, para
efectos del feriado, el da sbado se considerar siempre inhbil.

Para las trabajadoras que tienen jornada parcial o concentrada slo en algunos
das a la semana, el feriado anual incluir los das en que ella usualmente trabaje
que queden comprendidos en el perodo de 15 das hbiles.

En conformidad al artculo 70 del Cdigo del Trabajo, el feriado debe ser continuo,
pero el exceso sobre 10 das hbiles puede fraccionarse de comn acuerdo.
Tambin podr acumularse por acuerdo de las partes, pero slo hasta por dos
perodos consecutivos.

Las trabajadoras de casa particular tienen derecho, de acuerdo al artculo 68 del


Cdigo del Trabajo, al beneficio adicional concedido por el legislador denominado
feriado progresivo, que requiere a lo menos 10 aos de servicios, para uno o
ms empleadores, continuos o no, debiendo demostrarse a la actual empleadora
los servicios prestados a los anteriores por medio de las planillas de cotizaciones
previsionales. No se gana un nuevo da por el slo hecho de tener 10 aos de
servicios, a partir de stos, por cada tres nuevos aos de servicios prestados (13
aos), la trabajadora tiene derecho a un nuevo da de feriado. As, si acredita 16
aos de servicios, tiene derecho a dos nuevos das adicionales de feriado ( un da

141
por cada tres aos). Slo pueden hacerse valer hasta 10 aos de trabajos
prestados a empleadores anteriores.

En conformidad al artculo 73 del Cdigo del Trabajo, el feriado no puede


compensarse en dinero, salvo que:

la trabajadora, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado,
deje de prestar servicios para su empleadora, por cualquier circunstancia, caso
en el cual debe compensrsele el tiempo que por concepto de feriado le habra
correspondido y

el contrato de trabajo termina antes de completar el ao de servicios que le da


derecho a feriado a la trabajadora, caso en el cual recibir la indemnizacin por
feriado proporcional, equivalente a la remuneracin ntegra calculada en forma
proporcional al tiempo que medie entre su contratacin o la fecha en que
enter la ltima anualidad y el trmino de sus funciones.

10. PERMISOS

En conformidad al artculo 66 del Cdigo del Trabajo, en los casos de nacimiento y


muerte de un hijo o muerte del cnyuge, cabe afirmar que la trabajadora tiene
derecho a un da de permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente de cual sea el tiempo que lleve trabajando. Este permiso
debe hacerse efectivo dentro de los tres das siguientes al hecho que lo origina.

En caso que la salud de un menor de 18 aos de edad requiera la atencin


personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad
terminal en su fase final o de una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo
de muerte, la trabajadora de casa particular tendr derecho a un permiso para
ausentarse de su trabajo por el nmero de horas equivalentes a diez jornadas
ordinarias de trabajo al ao, distribuidas a eleccin de ella en jornadas completas,
parciales o combinacin de ambas, las que se considerarn trabajadas para todos
los efectos legales.

El tiempo no trabajado deber ser restituido, imputndose al prximo perodo de


feriado anual o trabajando horas extraordinarias o cualquier otra forma que las
partes convengan.

11. TRMINO DE CONTRATO. CAUSALES APLICABLES

A las trabajadoras de casa particular se les aplica las causales generales de


trmino del contrato de trabajo prevenidas en los artculos 159, 160 y 161 del

142
Cdigo del Trabajo. El artculo 152 del mismo cuerpo legal contempla una causal
de trmino de contrato especial, aplicable nicamente a estas trabajadoras.

Se hace presente que las causales contempladas en el artculo 159 del Cdigo del
Trabajo son: mutuo acuerdo de las partes; renuncia del trabajador; muerte del
trabajador; vencimiento del plazo convenido en el contrato; conclusin del trabajo
o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor.

Las prevenidas en el artculo 160 del referido cuerpo legal, a su vez, son:

Alguna de las conductas indebidas de carcter grave debidamente


comprobadas que a continuacin se sealan: falta de probidad del trabajador
en el desempeo de sus funciones; vas de hecho ejercidas por el trabajador
en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempee en la
misma empresa; injurias proferidas por el trabajador al empleador y conducta
inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempea.

Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que
hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos
das seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres das durante igual perodo
de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del
trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o mquina cuyo
abandono o paralizacin signifique una perturbacin grave en la marcha de la
obra.

Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose por tal:

La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y


durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien le
represente, y
La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el
contrato.

Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al


funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de stos.

El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones,


maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas.

Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

143
El inciso 2 del artculo 161 del Cdigo del Trabajo, por su parte, dispone que en
el caso de los trabajadores de casa particular, ente otros, el contrato de trabajo
podr terminar por desahucio escrito del empleador, el que deber darse con
treinta das de anticipacin, a lo menos, con copia a la Inspeccin del Trabajo
respectiva. No se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare al
trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero efectivo
equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. Esta causal no puede
ser invocada con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad
comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad
a las normas legales vigentes que regulan la materia.

En conformidad a lo prevenido en el inciso 2 del artculo 152 del Cdigo del


Trabajo, finalmente, toda enfermedad contagiosa, clnicamente calificada, de una
de las partes o de las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte
para poner trmino al contrato .

a) Renuncia de la trabajadora

En este caso la trabajadora debe dar aviso a su empleadora con 30 das de


anticipacin, a lo menos. (artculo 159 N 2 Cdigo del Trabajo).

b) Despido o desahucio

En conformidad al artculo 161 del Cdigo del Trabajo, la empleadora puede poner
trmino de inmediato y en forma unilateral al contrato, an sin causa justificada,
dando aviso por escrito a la trabajadora, con treinta das de anticipacin, a lo
menos, con copia a la Inspeccin del Trabajo. No se requerir esta anticipacin si
la empleadora paga a la trabajadora al momento de trmino una indemnizacin en
dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual.

La renuncia de la trabajadora, el desahucio y el mutuo acuerdo de las partes


deben constar por escrito y ser ratificados por la trabajadora ante la Inspeccin del
Trabajo, un notario de la localidad, el oficial del Registro Civil de la comuna o el
secretario municipal correspondiente. El finiquito as tramitado fija las obligaciones
cumplidas y las pendientes para ambas partes. La trabajadora debe exigir una
copia del finiquito para efectos de percibir la indemnizacin a todo evento que
establece la ley: sin ella no podr retirar los fondos desde la AFP donde su
empleadora deposit mes a mes el equivalente al 4,11% de su remuneracin
imponible durante todo el tiempo que dur la relacin laboral ya que la institucin
previsional le exigir acreditar su calidad por medio del finiquito, documento que
tambin certifica que se ha puesto trmino a la relacin laboral.

c) Otras causales

Las contempladas en los artculos 159 y 160 del Cdigo del Trabajo.

144
La del artculo 152 del Cdigo del Trabajo.

El inciso 2 del artculo 152 del Cdigo del Trabajo contempla la nica causal de
trmino del contrato que slo se aplica a estas trabajadoras, sealando que toda
enfermedad contagiosa, clnicamente calificada, de una de las partes o de las
personas que habitan la casa, da derecho a la otra parte para poner trmino al
contrato.

d) Nulidad del despido

A partir del 28 de septiembre de 1999, fecha de entrada de vigencia de la Ley N


19.631, Ley Bustos, el despido sin tener al da el pago de las cotizaciones
previsionales ( las de pensin, AFP o INP y las de salud, Fonasa o Isapre) es nulo
de nulidad absoluta: a contar de la entrada en vigencia de dicha ley, el empleador
para poner trmino al contrato de trabajo por las causales de los nmeros 4,5 y 6
del artculo 159 ( vencimiento del plazo convenido en el contrato ; conclusin del
trabajo o servicio que le dio origen y caso fortuito o fuerza mayor, respectivamente
y por las previstas en los siete numerando del artculo 160 sealados en el punto
11) Trmino de contrato. Causales aplicables, que antecede y 161 del Cdigo del
Trabajo (desahucio escrito del empleador), debe cumplir previamente con la
obligacin de acreditar el pago de las obligaciones previsionales devengadas
hasta el ltimo da del mes anterior al despido, debiendo informar por escrito a la
trabajadora sobre el estado de pago de las cotizaciones previsionales aludidas y
acompaar los comprobantes que lo justifiquen.

En caso de renuncia voluntaria y trmino de la relacin laboral por mutuo acuerdo


de las partes, la ley exime de la obligacin de acreditar el pago de las cotizaciones
a la empleadora, rigiendo esta obligacin si se invoca cualquiera otra causal.

Si se efecta el despido sin haberse acreditado el pago de las cotizaciones


previsionales, el despido queda nulo, esto es, no produce efecto jurdico alguno: la
relacin laboral se mantiene vigente y no obstante el trabajador no est obligado a
trabajar para su empleadora durante ese perodo, pero esta est obligada a
pagarle todas las remuneraciones desde la fecha del despido y hasta que efecte
y acredite el pago de las cotizaciones previsionales.

Si por desconocimiento de las partes se puso trmino al contrato sin el pago de las
cotizaciones previsionales y adems se ha firmado el finiquito, se deber reclamar
la nulidad del despido ante los Tribunales de Justicia porque una vez firmado el
finiquito, la Inspeccin del Trabajo carece de competencia. La trabajadora dispone
de un plazo de seis meses para reclamar de la nulidad del despido ante los
Tribunales por incumplimiento de la Ley Bustos.

e) Indemnizacin por terminacin del contrato

145
El artculo 163 del Cdigo del Trabajo establece una norma especial aplicable a
las trabajadoras de casa particular: Tienen derecho, cualquiera que sea la causa
que origine la terminacin del contrato, a una indemnizacin a todo evento que
se financiar con un aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la
remuneracin mensual imponible, la que se regir, en cuanto corresponda, por las
disposiciones de los artculos 165 y 166 del Cdigo.

La obligacin de efectuar el aporte tiene una duracin de once aos en relacin


con cada trabajador, plazo que se contar desde el 1 de enero de 1991, o desde
la fecha de inicio de la relacin laboral, si esta fuere posterior. El monto de la
indemnizacin quedar determinado por los aportes correspondientes al perodo
respectivo, ms la rentabilidad que se haya obtenido de ellos.

Si la empleadora no realiza el aporte del 4,11%, deber pagar una multa a


beneficio fiscal, conjuntamente con enterar las cotizaciones adeudadas con los
respectivos reajustes e intereses.

Entonces, para determinar los beneficios a que tendr derecho la trabajadora de


casa particular una vez despedida, habr que distinguir, en primer trmino, si se le
dio o no aviso con 30 das de anticipacin, teniendo derecho a los siguientes
beneficios, segn el caso:

Desahucio, equivalente a la ltima remuneracin mensual, por no haber dado


la empleadora aviso de la terminacin del contrato con 30 das de anticipacin,
a lo menos.
Derecho a indemnizacin a todo evento, sin importar la causal, equivalente al
4,11% de la remuneracin mensual imponible, que mes a mes el empleador
deber enterar en la AFP en la que est afiliada la trabajadora, quien tendr
derecho al terminar la relacin laboral, a la cantidad que se acumule en dicha
cuenta.
Indemnizacin por feriado proporcional.
Los das trabajados en el mes del despido.

f) Fallecimiento de la empleadora.

Artculo 148 Cdigo del Trabajo: El contrato subsiste con los parientes que hayan
vivido en la casa del jefe de hogar que continen viviendo en ella despus de la
muerte de aqul, los que sern solidariamente responsables del cumplimiento de
las obligaciones emanadas del contrato. (Se puede acudir a cualquiera de ellos
por todo lo que se adeuda a la trabajadora.).

g) Enfermedad del trabajador

Artculo 152 Cdigo del Trabajo: En los casos de enfermedad del trabajador, el
empleador deber dar de inmediato aviso al organismo de seguridad social

146
respectivo y estar, adems, obligado a conservarle el cargo, sin derecho a
remuneracin, por ocho das, si tuviera menos de seis meses de servicios; durante
quince das si hubiera servido ms de un semestre y menos de un ao, y por un
perodo de hasta treinta das, si hubiera trabajado ms de doce meses.

Toda enfermedad contagiosa, clnicamente calificada, de una de las partes o de


las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner trmino al
contrato .

12. FUERO MATERNAL

a) Concepto

Es la imposibilidad o prohibicin de despedir a la trabajadora por un tiempo


determinado, sin una autorizacin judicial previa, en razn de su estado de
embarazo. Forma parte de las medidas adoptadas por el legislador a fin de
proteger la maternidad. Se trate de contrato a plazo fijo o indefinido, si la
empleadora desea poner trmino a la relacin laboral, requiere autorizacin
judicial

Para obtener la autorizacin judicial, la empleadora debe interponer una demanda


ante tribunal competente y el juez puede conceder la autorizacin si la causal de
trmino del contrato es una de las sealadas en los nmeros 4 y 5 del artculo 159
del Cdigo del Trabajo o en el artculo 160 del mismo Cdigo, a las que nos
hemos referido en el punto 11) anterior Trmino del contrato. Causales aplicables
(pgina 6).

El artculo 201 del Cdigo del Trabajo dispone que durante el perodo de
embarazo y hasta un ao despus de expirado el descanso de maternidad, la
trabajadora estar sujeta a lo dispuesto en el artculo 174, esto es, por el perodo
sealado el legislador le confiere fuero maternal y el empleador no podr poner
trmino a su contrato de trabajo sino con autorizacin previa del juez competente,
quien podr concederla en virtud de las causales sealadas precedentemente.

El aludido plazo de un ao se cuenta desde la fecha en que el juez confe a la


mujer u hombre soltero o viudo el cuidado personal del menor o le otorgue su
tuicin en conformidad a la Ley de Adopcin.

El mismo artculo 201 agrega que si por ignorancia del estado de embarazo o del
cuidado personal o tuicin de un menor, se hubiere dispuesto el trmino del
contrato en contravencin a las normas sobre fuero, la medida quedar sin efecto
y la trabajadora volver a su trabajo, para lo cual bastar la sola presentacin del
correspondiente certificado mdico o de matrona o de una copia autorizada de la

147
resolucin del tribunal que haya otorgado la tuicin o cuidado personal del menor,
sin perjuicio del derecho a remuneracin por el tiempo en que haya permanecido
indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a
subsidio. La afectada deber hacer efectivo este derecho dentro del plazo de
sesenta das hbiles contados desde el despido.

13. TIEMPO PARA DAR ALIMENTO AL HIJO

De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, el derecho de la madre trabajadora


a disponer para dar alimento a sus hijos menores de dos aos, es posible de
ejercerse en empresas que tienen la obligacin de mantener sala cuna, obligacin
que, obviamente no se aplica a las empleadoras de trabajadoras de casa
particular.

Sin embargo, con el acuerdo de la empleadora, la madre podra disponer de un


tiempo igual o superior al establecido por el legislador, esto es, de dos porciones
de tiempo que, en su conjunto, no excedan de una hora al da: la trabajadora
puertas afuera podr convenir con la empleadora el uso de esas dos porciones
de tiempo, retrasando el ingreso en las maanas por 30 minutos y adelantando la
salida en los mismos 30 minutos, las trabajadoras puertas adentro pueden
ampliar el perodo de descanso, en la misma forma.

14. PREVISIN SOCIAL

Existen fundamentalmente tres tipos de cotizaciones:

a) Cotizacin de salud

Es aquella destinada a financiar las atenciones de salud de la trabajadora y se


efecta en el Fondo Nacional de Salud (FONASA) o en una Institucin de Salud
Previsional (ISAPRE), segn lo decida la propia trabajadora.

b) Cotizacin previsional de Fondo de Pensiones

Es aquella que tiene por objeto financiar las pensiones de vejez, invalidez y de
incapacidad. Debe efectuarse en el Instituto de Normalizacin Previsional (INP) o
en la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que decida afiliarse la
trabajadora.

c) Cotizacin para Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades


Profesionales

Es aquella que, con cargo a la empleadora, tiene por objeto cubrir los gastos por
accidentes del trabajo o enfermedad profesional que pueda sufrir la trabajadora
con ocasin de su actividad laboral. Debe efectuarse en el INP.

148
Tambin debe citarse el Aporte al Fondo de Indemnizacin por aos de servicios,
la cual equivale al 4,11% de la remuneracin mensual imponible, No es
exactamente una cotizacin previsional, pero debe pagarse mensualmente junto
con las dems cotizaciones.

La ley seala de cargo de quin es cada tipo de cotizacin:

Las cotizaciones de salud son de cargo de la trabajadora y corresponden al


7.00% de su remuneracin mensual imponible. El empleador, a su vez, est
obligado a aportar el 0.95% de la remuneracin mensual imponible de la
trabajadora al seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales

Las cotizaciones del Fondo de Pensiones son de cargo de la trabajadora y


equivalen al 10% de la remuneracin imponible ms una cuota adicional
determinada por cada AFP

El aporte al Fondo de Indemnizacin por aos de servicios es de cargo de la


empleadora y equivale al 4.11% de la remuneracin mensual imponible.

Los derechos previsionales de la trabajadora de casa particular son: pensin de


vejez, pensin de invalidez, pensin de sobrevivencia, atencin de salud, subsidio
por enfermedad, subsidio de cesanta, accidente del trabajo, asignacin familiar,
asignacin familiar maternal y asignacin por muerte.

15. SINDICALIZACIN

Las trabajadoras de casa particular, al igual que el resto de los trabajadores,


pueden constituir y afiliarse a un tipo especfico de sindicato, el sindicato
interempresa, concebido precisamente para agrupar a trabajadores de distintas
empresas pequeas y tambin a ellas, aunque no trabajen en una empresa
propiamente tal..

Se trata de un derecho reconocido por la Constitucin Poltica de la Repblica, en


el artculo 19 N 19 y en el Cdigo del Trabajo

En Chile existen sindicatos que afilian a trabajadoras de casa particular, pero son
pocas las que participan en ellos, no obstante que pueden representarlas, velar
por el cumplimiento de sus derechos, prestarles ayuda, canalizar sus inquietudes,
incentivarlas a capacitarse y a desempearse con ms profesionalismo.

149
Pueden cumplir una importante labor dado que las trabajadoras de casa particular
no reciben de la legislacin laboral el mismo trato que los trabajadores en
general: tienen una jornada laboral ms prolongada y una remuneracin
mnima ms baja, al igual que la indemnizacin por aos de servicios,
recientemente establecida y que equivale a la mitad de la del resto de los
trabajadores.

16. FISCALIZACIN

La fiscalizacin a raz de una denuncia efectuada por una trabajadora de casa


particular encuentra el inconveniente que el lugar de trabajo se confunde con el
hogar de la empleadora, el cual est amparado por la garanta constitucional
contemplada en el artculo 19 N 5, que asegura la inviolabilidad del hogar.

Debido a que el fiscalizador carece, por consiguiente de atribuciones para ingresar


al lugar de trabajo, la fiscalizacin puede revestir dos formas:

Si hay consentimiento del jefe de hogar: no existe inconveniente para que se


proceda de acuerdo a los procedimientos ordinarios.

Si no hay consentimiento del jefe de hogar o ste se encuentra ausente: el


fiscalizador, de acuerdo con las atribuciones que le confieren los artculos 29 y
31 del DFL N 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Ley
Orgnica de esta Direccin, deber citar a las partes a la Inspeccin del
Trabajo, solicitndoles que concurran con toda la legislacin pertinente, de
modo que, en este caso, la fiscalizacin se desarrollar en las dependencias
de la Inspeccin.

Cuando no existe relacin laboral vigente y la trabajadora estima que se le


adeudan remuneraciones o cotizaciones previsionales puede efectuar un reclamo
ante la Inspeccin del Trabajo correspondiente al domicilio de la empleadora. En
este caso la Inspeccin citar a la empleadora y a la trabajadora a un comparendo
e intentar que suscriban un acuerdo y firmen un acuerdo por las obligaciones
laborales impagas. Si no se llega a acuerdo, las partes pueden recurrir a los
Juzgados del Trabajo, del mismo modo que si no estn de acuerdo con la
resolucin dada por la Inspeccin del Trabajo a la controversia laboral.

REALICE LA SIGUIENTE ACTIVIDAD!

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1. Sabe Ud. Cul es el rgimen de descanso de estas trabajadoras?

__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________

2. Estn en conocimiento estas trabajadoras del beneficio del fuero


maternal?

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__________________________________________________________________

VI. REVISEMOS Y EVALUEMOS LO APRENDIDO

Apliquemos ahora lo que hemos aprendido y veamos cunto ha sido!

A continuacin, se presenta una serie de preguntas y/o ejercicios acerca de la


temtica tratada en el curso. Conteste todo aquello que conozca y luego corrija los
ejercicios. Comente sus dudas, aciertos y errores con su tutor o algn funcionario
del Servicio que sea experto en la materia.

1. Despus de haber estudiado este manual podrs responder:

a) Cul es el Principal Cuerpo Legal que regula las Relaciones


Laborales?
....................................................................................................................................

....................................................................................................................................

....................................................................................................................................

151
b) Qu es un Contrato de Trabajo?

....................................................................................................................................

....................................................................................................................................

....................................................................................................................................

c) Define:
Trabajador
.........................................................................................................
.........................................................................................................
.........................................................................................................

Empresa ....................................................................................
.........................................................................................................
.........................................................................................................
.....................

152
VII. AUTOEVALUACIN

1. Durante el curso, en relacin a los siguientes contenidos:

Contenidos Lo que aprend Lo que me falta por


aprender
Principios del Derecho
del Trabajo

Resguardo a Garantas
Constitucionales de No
Discriminacin.

Contrato Individual de
Trabajo

Reglamento Interno

Jornada de Trabajo

Descansos, Feriados y
Permisos

153
Remuneraciones

Proteccin de la
Maternidad

Terminacin del
Contrato de Trabajo

Contrato Especial
Trabajadores Agrcolas

Contrato Especial
Trabajadores
Portuarios

154
Contrato Especial
Embarcados
Pesqueros y Marina
Mercante

Contrato Especial
Trabajadores de Casa
Particular

2. Y lo que me ayud a realizar mi estudio y actividades del curso fue:

155
3. Lo que no me ayud a realizar mi estudio y actividades del curso fue:

4. Para seguir profundizando y/o afianzando los contenidos tratados tendr


que:

156