CAPTULO I

MARCO TERICO

1. NATURALEZA JURDICA Y BIEN JURDICO PROTEGIDO DEL DELITO

DE ENCUBRIMIENTO REAL

El trmino encubrimiento acoge bajo su seno dos frmulas

perfectamente definidas; el encubrimiento personal (Art. 404)
y el encubrimiento real (Art. 405).

El Cdigo Penal configura, acertadamente, el encubrimiento

como un delito diferente y autnomo, como la doctrina
mayoritariamente sostiene. El problema puede plantearlo, sin
embargo, la determinacin de cul sea el bien jurdico que se
pretende proteger.

En ese sentido, como seala Rosales Artica, el anlisis

dogmtico del encubrimiento requiere necesariamente exponer
algunas consideraciones previas, que nos permitan ubicarnos
adecuadamente en el contexto a estudiar. Primero, las
conductas de encubrimiento o de favorecimiento mediante
conductas posejecutivas, estn ntimamente relacionadas a la
existencia de un hecho previo, el mismo que constituye un
delito. En segundo lugar, el hecho previo debe de haber
alcanzado el nivel de ser un hecho tpico y antijurdico,
aunque no culpable. Es decir, se requiere la presencia de una
accesoriedad limitada, toda vez que la imputacin personal o
culpabilidad es una cuestin que compete a cada sujeto, de
tal manera, que en el supuesto en que falte esta atribuilidad
respecto de uno de los sujetos que intervienen en un hecho
antijurdico, solamente puede afectarle a l y no romper la
relacin que existre entre el hecho y los dems
intervinientes. En tercer lugar, desde el punto de vista
subjetivo, es necesario que el agente que favorece deba saber
que con su conducta est buscando encubrir la comisin de un
hecho ilcito (previo) cometido por un tercero. Es decir, que
se requere intencionalidad en el encubridor, adems de la
presencia del elemento subjetivo animus adjuvandi y la
ausencia de un nimo de lucro, toda vez que la conducta de
auxilio a los autores o cmplices para que se beneficien del
provecho o producto del delito, pero que es realizada con
dicho nimo lucrativo, nos colocara ante la figura de un
delito de receptacin. Finalmente, se debe tener en
consideracin que el encubridor no debe de haber intervenido
en el delito previo ni como autor ni como cmplice (de donde
se colige que la figura del autoencubrimiento es impune), ni
que su intervencin en la etapa posterior al delito- tal como
seala la doctrina mayoritariamente haya sido pactada,
previamente, de tal manera que permita un perfeccionamiento
de la consumacin del hecho delictivo previo.

De lo planteado, queda claro que el hecho previo constituye

la conditio sine qua non de las conductas de encubrimiento, y
es justamente esta dependencia del encubrimiento respecto al
hecho previo la que ha generado que se ponga en tela de
juicio el que estas figuras de encubrimiento real y personal
gocen de autonoma. Tal afirmacin, nos conducira a
sostener, por un lado, que el encubrimiento, ms que una
figura delictiva, constituye iuna forma de participacin en
el delito, tan igual como la complicidad. Sin embargo, y en
la misma lnea que la opinin mayoritaria de la doctrina,
tambin rechazo tal postura.

Por otro lado, si bien es palmario que en las figuras donde

el fin perseguido por el autor es la ocultacin (del cuerpo,
los efectos o instrumentos del delito o de la persona del
delincuente), lo que viene a proteger es al Estado en su
funcin de administrar justicia, en especial, la fase pre-
procesal, en tanto que tal actividad favorecedora-ocultadora
imposibilita el descubrimiento del delito y de sus
responsables, el bien jurdico no est tan claro respecto de
la figura contemplada en el art. 405 del Cdigo Penal supone
la prolongacin o complemento del delito base cometido; que
se mantengan y desplieguen sus efectos. Razn por la que cabe
la duda que si, en luhar de tener su encaje dentro de los
delitos contra la Administracin de Justicia, no convendra
conservarlo como nica forma de participacin impropia o
post-delictiva, segn la teora del mantenimiento o dentro de
los delitos contra el patrimonio. La respuesta viene quizs
marcada por la consideracin de que el Art. 405 Cdigo Penal
acoge una conducta pluriodefensiva, existiendo dos bienes
jurdicos dignos de proteccin, a saber, por un lado el mismo
bien jurdico que lesionara el delito base (con lo que habra
de mantenerse como forma de participacin, o crear tantas
figuras de delitos de favorecimiento como bienes jurdicos
son dignos de proteccin penal, soluciones ambas,
desafortunadas) y, por otro, la Administracin de Justicia,
que se resiente caso de que el delito cometido contine
desplegando sus efectos perniciosos gracias al auxilio
prestado por terceras personas.

2. ELEMENTO QUE CONFIGURAN EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL

Examinaremos exclusivamente, ahora, algunos aspectos que

estimo de inters en los elementos que conforman el
encubrimiento:

Estimo que el grado de conocimiento exigible al autor del

delito de encubrimiento sin olvidar, en ningn caso, que
ste es una exigencia del principio de culpabilidad- puede
ser menor que el que se requiere al partcipe.
Se habla de un delito. Con ello se manifiesta que existirn
tantos delitos autnomos de encubrimiento como delitos se
vean favorecidos aun cuando el delito principal o base se
haya encubierto simultnea e, incluso, sucesivamente por el
encubridor bajo las diversidas modalidaddes existentes-. En
igual sentido debo pronunciarme respecto del encubrimiento de
un delito continuado o de un delito masa, dado que
conducira a absurdas soluciones el castigo de tantos delitos
de encubrimiento como acciones han conformado el delito
continuado o del delitio masa.

El llamdado encubrimiento real est tipificado en el Art. 405

del Cdigo Penal, al cual le son aplicables los presupuestos
generales, antes analizados, bajo el texto siguiente:

Artculo 405.- Encubrimiento real

El que dificulta la accin de la justicia procurando la

desaparicin de las huellas o prueba del delito u ocultando
los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los

artculos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-d, 296 al 298, 315,
317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley N
25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo
o los procedimientos para la investigacin, la instruccin y
el juicio), la pena privativa de la libertad ser no menor de
siete ni mayor de diez aos y de ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das multa.

La reforma generada mediante el Decreto Legislativo N 982 ha

mantenido la idea del texto anterior, pero enfatizando en su
segundo prrafo, las formas agravadas de encubrimiento
tratndose de delitos pluriofensivos y de carcter colectivo,
como son los delitos de terrorismo, trfico ilcito de
drogas, atentados contra la seguridad del Estado, etc.

El favorecimiento real no es otra cosa que un beneficio a un

tercero, pero ahora teniendo como objeto no al autor o al
cmplice del delito anterior, sino a las cosas, a los
objetos, ya que se busca la desaparicin, el ocultamiento o
la alteracin de los rastros, pruebas del delito o la ayuda
al autor de esas acciones. Como se ve ajustndose al
principio de certeza, implcito en el de legalidad, el
legislador ha intentado cubir todos los aspectos del
comportmiento que pudiera asumir el encubridor.

3. EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO Y LA PARTICIPACIN CRIMINAL

El encubrimiento se distingue de la participacin criminal en

general, en que requiere un ayuda que se presta al autor de
un delito, sin que medie promesa o concierto anterior. De
mediar cualquiera de estos ltimos, habr participacin en el
delito que se cometiere, pero no encubrimiento.

Hay que precisar que el delito de encubrimiento no est

sancionado en el Per como forma autnoma de participacin,
tal como si suceda hasta hace poco con dicha figura en la
legislacin penal espaola en donde se consideraba como un
anacronismo el mantener el encubrimiento como forma de
participacin en el delito, toda vez que las figuras que
describe son propias de un delito autnomo generador de
responsabilidad, te,a que fue enmendado con la reforma del
Cdigo Penal espaol en el ao 1995.

Esta es la interpretacin moderna, puesto que tanto en el

antiguo derecho como en el derecho intermedio, los hechos que
hoy en da constituyen el encubrimiento, estaban involucrados
en la teora de la participacin criminal, hasta que se
comprendi que no era eficaz esa solucin para el caso del
que intervena una vez que el delito se haba consumad, vale
decir, cuando ya se haba producido la lesin al bien
jurdico protegido, ya que en tal caso la actividad del
encubridor nada agrega ni resta a la del autor del otro
delito. Tan slo obstaculiza la accin de la justicia.
Precisamente esta circunstancia es la que hace punible la
accin del encubridor, resulte o no sancionado el autor del
otro delito, pues lo que se tiene en cuenta es la forma como
el encubridor dificulta a la autoridad jurisdiccional o
policial el esclarecimiento de la verdad.

Esa evolucin explica por qu los distintos casos de

encubrimiento eran previstos en la mayora de los Cdigos
penales latinoamericanos en la Parte General hasya que en el
ao de 1881, la reforma del Cdigo Tejedor en Argentina cre
la figura autnoma de este delito, ubicndolo entre los que
afectan a la administracin pblica, sistema que siguieron
los proyecto posteriores y que es el que rige en la
actualidad la mayor parte de legislaciones penales de la
regin. As pues, el encubrimiento es un delito autnomo, per
se, requiere que exista previamente un delito, sea consumado
o tentado, vale decir, que el encubrimiento, como dice
Jannitti Piromallo, es un posterius, que presupone un prius.

Delito consumado o tentado es el que debe preceder al

encubrimiento, pero no una falta o contravencin, como ocurre
con el Cdigo Penal italiano (art. 378), que admite ambos
supuestos. En las otras legislaciones, la ayuda al autor de
una contravencin no constituye encubrimiento.

El encubridor, como lo sostiene casi toda la doctrina, debe

tener conocimiento positivo y real- no figurado- de la
existencia del delito anterior. Este es el elemento
subjetivo. No hay pues encubrimiento culposo.
4. EL ENCUBRIMIENTO REAL: DELITO INSTANTNEO O DELITO
CONTINUADO

Como se seala en la sentencia R.N. N 5084-2006- Lima, si

bien la ejecucin de algna de esas modalidades puede implicar
que durante cierto lapso de tiempo las huellas, pruebas o los
efectos del delito se hallen fuera del conocimiento de las
agencias de persecucin penal, esto no significa que se trate
de un delito permanente.

Un delito es permanente cuando la consumacin depende del

momento en que cesa la accin antijurdica vulneratoria del
bien jurdico (por ejemplo el secuestro). Por su parte, un
delito es instantneo cuando la consumacin coincide con la
produccin del resultado (por ejemplo: el homicidio). En
otros casos, los denominados delitos de estado, la
naturaleza instantnea de la consumacin no impide el
mantenimiento de sus efectos antijurdicos (por ejemplo la
usurpacin). Determinar a cul de estas clases de delito se
adecua el encubrimiento real es importante en la medida en
que de esto depende el momento de inicio del cmputo del
plazo de prescripcin.

De la redaccin tpica del artculo 405 del Cdigo Penal, el

cual requiere que el agente dificulte la actividad de la
justicia, se desprende que nos encontramos frente a un delito
instantneo cuya consumacin se alcanza con la puesta en
prctica de actos que obstaculizan la investigacin o el
enjuiciamiento de un hecho delictivo, situacin que
ciertamente puede causar cierta permanencia.

Sin embargo, la causacin de ese estado antijurdico no es

suficiente en el caso del encubrimiento real, para afirmar la
presencia de un delito permanente en la medida que en aquel
ilcito penal, la mera puesta en prctica de actos
obstaculizantes para la accin de la justicia, dirigidos a
hacer ms difcil su actuacin, son sufientes para consumar
el tipo.

En consecuencia, y de acuerdo con la sentencia citada, si el

delito de encubrimiento real es de naturaleza instantnea el
inicio del cmputo del plazo de prescripcin debe hacerse
desde el momento en el que se obstaculiz la accin de la
justicia y no desde aquel en el que dichos obstculos o
incovenientes dejados por el agente fueron superados por la
Administracin de Justicia.

5. TIPO DE OBJETIVO

El tipo penal seala como acciones la de ocultar, alterar,

hacer desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del
delito, por una parte, y por otra, ayudar al autor o
partcipe a ocultarlos alterarlos o a hacerlos desaparecer.

Cuando el Cdigo de desaparecer u ocultar, habla de procurar

o ayudar a procurar se desprenda de estas acciones tpicas
una doble modalidad. La primera de ellas se relacionaba con
el hecho principal, en tanto la segunda se vinculaba con un
hecho accesorio del principal, que poda ser cometido, tanto
por un partcipe del delito anterior, como por un partcipe
que, a su vez desplegara la accin principal del
favorecimiento real. Ms claramente se puede afirmar que se
trataba del colaborador que ayudaba a un tercero que actuaba
de manera inocente, siempre que el colaborador conociera el
origen de la cosa.

Ahora bien procurar es intentar, hacer diligencias o

esfuerzos para lograr la desparicin de los rastros, pruebas
o instrumento del delito o bien, el aseguramiento del
producto o el provecho de aquel. Como se puede advertir, slo
se requiere la finalidad, pero el tipo penal no exige que se
hubiera conseguido el fin propuesto por el agente.

Con la reforma introducida en el Artculo bajo comento, el

problema cambia fundamentalmente, debido a que el autor de la
reforma prefiri acentuar el resultado al propsito del
agente, por lo que ya que no se habla slo de procurar, sino
directamente de ocultar, alterar o hacer desaparecer,
lo que equivale a la accin terminada y no intentada. De esta
manera, se ha intentado darle certeza al tipo penal, quedando
las acciones que antes eran consumaitvas en el mbito de la
tentativa, condicionadas a si hay comienzo de ejecucin. Caso
contrario, no hay duda de que quedarn como conductas
impunes:

La conducta de ocultar no implica necesariamente hacer

desaparecer la cosa, ya que puede tratarse de algo
temporario, sino que implica prdida de la prueba. Se oculta
cuando se guarda, se tapa, se impide la ubicacin de la cosa
buscada.

Manteniendo esta lnea argumental se ha sostenido que ciertas

conductas omisibas pueden implicar un hacer positivo, la
ocultacin puede consistir tambin en callar, cuando existe
el deber legal o contractual de pronunciarse.

Pon alteracin se entiende toda transformacin que se efecte

en relacin a las pruebas, que no necesariamente implican
desaparicin, ni ocultacin. Lo que se pretende mediante la
alteracin es cambiar la apariencia, la esencia o forma de la
cosa, que no se vea como la misma para evitar su utilizacin
por parte de la autoridad.

Ocultar es guardar y tambin impedir que pueda conocer

dnde est el objeto. Alterar es cambiar, modificar la
configuracin del objeto en una medida que perturbe su
utilizacin para determinar responsabilidades por el hecho
delictivo precedente. Por ltimo, desaparicin es supresin
y esto puede procurarse por medio de destruccin o no del
objeto; en tal sentido hace desaparecer el que saca el objeto
del mbito del cual puede utilizarlo la autoridad o el
interesado.