EL NOTARIO DEL SIGLO XXI - JULIO-AGOSTO 2005 / N 2

Libertad de Testar. Hacia una

solucin justa y equilibrada.
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Escrito por Revista

Categora: Revista 2 , Reportajes
Publicado: 19 Julio 2005
El primer fin de semana de junio, buen nmero de notarios y algunos otros profesionales del Derecho
acudieron al saln de actos del Colegio Notarial de Madrid para seguir las sesiones del Seminario
organizado por la Asociacin Joaqun Costa sobre un tema tan polmico y de actualidad como "La
Libertad de Testar". El inters suscitado por las ponencias de Victorio Magarios, Isidoro Lora
Tamayo, Xavier O'Callaghan y Rafael Lea se tradujo en una muy activa participacin de los
asistentes. Las sesiones y los prolongados coloquios fueron conducidos por Juan Vallet de Goytisolo.

Magarios: hacia una solucin justa y equilibrada

En primer lugar, Victorio Magarios Blanco expuso la ponencia "Propuestas de un nuevo sistema
sucesorio en relacin a las limitaciones de la libertad de testar". Comenz indicando que en los
despachos notariales se plantean cada vez con ms reiteracin problemas como los siguientes:1)
Marido y mujer quieren otorgar testamento de modo que la propiedad plena de sus bienes, que la
mayora de las veces se reducen a la vivienda y el mobiliario, quede ntegra para el sobreviviente. Y
se llevan una desilusin y frustracin cuando se les dice que no pueden hacerlo, a pesar de que la
han adquirido ambos con su trabajo, y que probablemente la vayan a necesitar para vender, y, con el
precio, pagar el costo de una residencia. 2) Marido y mujer, que conocen el sistema civil que les ata,
pretenden otorgar capitulaciones pactando el rgimen de separacin, con el objeto de tener cada uno
su piso en propiedad, y evitar tener que contar con los hijos para la liquidacin de sociedad de
gananciales, por la inseguridad que ello les produce. Pues saben que con el sistema de legtimas
tienen que compartir con los hijos los dos tercios de la herencia. 3)Una persona desea dejar sus
bienes a otra que le cuida, pues sus hijos ya situados, le visitan protocolariamente de vez en cuando,
pero no asumen su cuidado y atencin afectiva. 4)Una persona, a la que sus hijos ya mayores e
independientes ni le ayudan en su negocio ni se interesan para nada por el seguimiento del mismo,
quiere o bien designar libremente al heredero que contine la empresa, o simplemente que sus
bienes, obtenidos con el esfuerzo de muchos aos, pasen a una institucin que le recoja y atienda en
su vejez o simplemente constituir una fundacin benfica. 5) Un padre viudo con un negocio
importante, tiene un hijo soltero, aficionado al juego y a las drogas. Pretende hacer testamente de
modo que el hijo no pueda acceder ms que a lo necesario para atender sus necesidades. 6) Una
persona casada y sin hijos, cuyo patrimonio lo constituye la vivienda, o, a lo ms, el negocio
conjunto, adquiridos con su esfuerzo, no puede dejrselo ntegro a su cnyuge, pues la legtima de
los ascendientes se lo impide.
En todos estos supuestos, y, generalmente casi siempre y en todo caso, los testadores se llevan una
sorpresa al comprobar que la propiedad de lo que han ganando con el esfuerzo de muchos aos
est sometida a fuertes limitaciones, que la libertad de disponer de sus bienes, est gravemente
restringida por el Estado, aunque sea en beneficio de sus parientes, pues el Cdigo Civil impide a
una persona disponer libremente de sus bienes para despus de su muerte, imponiendo un sistema
rgido de lmites, el sistema legitimario.
Hemos podido comprobar, a travs de la experiencia del despacho, que este sentimiento de rechazo
est bastante extendido, quizs, como veremos, porque tal limitacin ya no cuenta hoy con el
soporte tradicional de una familia que se mantena durante toda la vida de los padres como ncleo
de proteccin recproca y convivencia.
Por lo tanto, es conveniente una reflexin sobre el fundamento actual del sistema legitimario, y
analizar las razones por las que una gran mayora de ciudadanos manifiestan tal rechazo, y tambin,
en su caso, si no habr llegado la hora de modificar el sistema sucesorio del Cdigo Civil, en el
sentido de adaptarlo a las necesidades actuales y a la realidad social que est demandando un
nuevo esquema sucesorio.
El sistema legitimario espaol es de los ms variados por la confluencia del establecido en el Cdigo
Civil con el de las diversas Comunidades Autnomas, que adoptan soluciones desde la ms rgida
del Cdigo civil hasta la ms libre de la Legislacin Navarra, como veremos a continuacin, pasando
por la aragonesa de amplia libertad pero dentro del colectivo de los descendientes.
En el CC triunf la tesis de la legtima larga de dos terceras partes en favor de los descendientes, si
bien con libertad de mejorar en un tercio a cualquiera de ellos. (art. 808 y 823 CC).
Se reconoce tambin la legtima de los ascendientes, en defecto de descendientes (mitad de la
herencia o tercera parte, segn concurran o no con el cnyuge viudo) Art. 809 CC.
Para garantizar las legtimas el CC dispone de normas protectoras que impiden burlar el freno a la
libertad de testar que las mismas suponen. Estas normas se refieren la legtima misma (causas
taxativas de desheredacin: art. 813, y efectos de la pretericin: art 814), la cualidad de la misma (no
se pueden establecer gravmenes, condiciones o sustituciones (art. 813), garantiza la cuanta o
extensin cuantitativa de la misma (art. 815, 817, 820).
La legtima se protege incluso frente a actos realizados inter vivos, como las donaciones que han de
computarse y reducirse en su caso (art 819 CC)
El sistema de proteccin se cierra con la prohibicin de pactos de renuncia de la legtima (art. 816
CC).
Sin embargo, poco a poco, de manera tmida se han ido abriendo vas de libertad muy exiguas, que
suponen el reconocimiento de que la legtima es en muchas ocasiones un impedimento serio para la
equilibrada distribucin del patrimonio y el inicio de un movimiento favorable a reducir el mbito de
aqulla.
As, la validez de las clusulas de opcin compensatoria, la de la prohibicin de enajenar en
beneficio del propio legitimario hasta que alcance cierta edad, o referida al padre o madre que
ejercen la patria potestad incluso con autorizacin judicial; la exclusin del padre o padre de la
administracin de los bienes que le correspondera designando otro administrador al amparo del art.
164 CC.
Especialmente la norma del art. 1056 CC que da una flexibilidad al sistema en beneficio de la
conservacin de la empresa, y las de los artculos 841 a 847 CC relativas al pago de la legtima en
metlico extrahereditario.
Ultimamente se ha dado entrada (por Ley 41/2003 de 18 de noviembre), si bien limitadamente y con
el nico fin de proteger a los discapacitados a normas que implican una libertad de decisin en
perjuicio de la legtima tradicional. As el artculos 808 prrafo tercero, que permite imponer sobre la
legtima estricta una sustitucin fideicomisaria a favor del discapacitado, y el 822 que excluye del
cmputo de la legtima la donacin del derecho de habitacin de la vivienda habitual.
Tambin supone una extensin de la libertad de testar la norma especial y poco utilizada establecida
en el art. 831 CC relativa a la facultad que se concede al cnyuge viudo, en particular la innovacin
que introdujo la Ley 41/2003.
En Galicia rige el sistema legitimario del Cdigo Civil. Pero existen algunas especialidades que
amplan la libertad de testar. As, el derecho de labrar y poseer, como supuesto especial de mejora,
que conlleva el pago de la legtima en metlico a los dems herederos forzosos; y las apartaciones
que permiten que el causante en vida adjudique a uno de sus legitimarios la plena titularidad de
bienes determinados, quedando excluido el adjudicatario con carcter definitivo de su condicin de
legitimario, cualquiera que sea el valor de la herencia en el momento de deferirse.
En BIZKAIA la libertad de testar se manifiesta en toda su amplitud dentro del mbito familiar, al
configurar la legtima como colectiva. No obstante, esta libertad sufre la limitacin del art 66 que
faculta a los descendientes que se encuentren en situacin de pedir alimentos para poder
reclamarlos de los sucesores, cuando no haya persona obligada a prestarlos, y de la proteccin del
carcter familiar del patrimonio, a travs de la troncalidad, que se extiende a los actos de disposicin
de los bienes troncales (art 17) y a la sucesin intestada y forzosa.
En los municipios en los que rige el Fuero de Ayala se produce la ms amplia libertad de testar,
sealando el Prembulo de la Ley que resulta de absoluta actualidad al conectarse con el ms
moderno derecho sucesorio, y que en los foros y legislaciones ms recientes la evolucin se
fundamenta en la consagracin del respeto a la libre voluntad del causante.
Rige en Guipzcoa el sistema legitimario del Cdigo Civil, si bien la Ley 3/1999 de 26 de noviembre
establece una mayor amplitud de la libertad de testar en relacin con el casero guipuzcoano, pues
permite al causante disponer, incluso por donacin ( en este caso conservando el destino hasta el
fallecimiento del donante), del casero a favor de alguno o de algunos en proindivisin de los
descendientes o ascendientes, en cuyo caso el valor del casero y sus pertenecidos no se computar
para el clculo de las legtimas.
En Aragn, la Ley 1/1999 de 24 de febrero de sucesiones por causa de muerte, recoge la tradicional
legtima colectiva, referida nicamente a los descendientes, que son los nicos legitimarios, y
limitndola a la mitad de la herencia en aras de la mayor libertad de testar. De manera que el
causante puede dejar los bienes a uno slo (incluso nieto habiendo hijos), o distribuirlos de forma
igualitaria. Basta para excluir a un legitimario sin que haya pretericin la mencin en el testamento o
escritura en la que se ordene la sucesin, o cualquier atribucin de carcter irrelevante o simblico.
En Catalua, el vigente Cdigo de Sucesiones de 30 de diciembre de 1991 regula la legtima
catalana, conservando su cuanta (una cuarta parte). Son legitimarios los hijos por partes iguales, y
en su defecto el padre y la madre por mitad.
No se pueden establecer limitaciones a la misma, pero el heredero o personas facultadas para hacer
la particin o distribuir la herencia pueden optar por el pago en dinero, y el causante puede disponer
que la legtima no devengue inters, respondiendo el heredero personalmente del pago de la legtima
o su suplemento.
En las Islas Baleares, Mallorca y Menorca recogen la legtima tradicional, pero con una particularidad
al pacto de definicin y de finiquito que permite la posibilidad de la renuncia de la legtima.
En Navarra se admite la libertad mxima de testar, al recoger solamente la necesidad de una
legtima puramente formal.
Vemos pues que toda esta variedad produce un sistema legitimario verdaderamente curioso, como
resultado de una evolucin histrica que brevemente creo que conviene analizar.
Al sistema legitimario espaol, tan variado, como hemos visto, y tan rgido y severo en el CC, se
llega despus de una confluencia de diversos regmenes sucesorios a lo largo de nuestra historia.
En Derecho Romano, que tanto rigi e influy en Europa, la libertad de testar slo estaba limitada por
la exigencia de la mencin de los hijos en el testamento, pero podan ser desheredados sin
necesidad de justificacin alguna. El efecto de la pretericin era la nulidad del testamento
(testamentum iniustum) y la apertura de la sucesin intestada si es un hijo varn el preterido, si es
una hija o un nieto o nieta tan solo debe ser rectificado para dar entrada al preterido en su cuota
abintestato cuando concurre con otros sui, o en la mitad de la herencia frente a herederos extraos.
El Derecho civil y pretorio defendan los derechos hereditarios de los hijos preteridos en el
testamento paterno, pero no impedan la desheredacin injustificada; su sucesin forzosa era
puramente formal pero no se reservaba una determinada porcin de bienes. Una reserva de parte de
legtima se introduce a fines de la Repblica, como reaccin contra la decadencia de la antigua
moralidad en el uso de la libertad de testar, por la va de un procedimiento especial ante el tribunal de
los centumbiri primero y, luego, extra ordinem: la querella inofficiosi testamenti. Como seala DOrs,
mediante este recurso, en el que dominaba el arte de la retrica ms que la ciencia del derecho, se
atacaba el testamento como injusto (contra el officium del afecto familiar) so pretexto de que el
testador no estaba en su cabal juicio al disponer de sus bienes ( color insaniae). Y as, sin principios
fijos se fue sentando la prctica de que los hijos llamados a heredar abintestato deban recibir, si no
haban dada causa que pareciere suficiente para desheredarlos, una porcin de bienes que se fij en
la cuarta parte de lo que le corresponda abintestato (por influjo de la ley Falcidia).
Si el testador no haba dejado por cualquier ttulo esa legtima su testamento quedaba rescindido y
se abra la sucesin intestada, aunque se acostumbr a salvar del testamento aquello que era
compatible con el derecho del legitimario.
Justiniano fundi esa sucesin forzosa material con la antigua sucesin forzosa formal del
descendiente preterido. El legitimario deba aparecer instituido heredero aunque fuera en una cuota
simblica o en una cosa determinada y poda completar su legtima con lo recibido con cualquier
disposicin directa del causante, y si los dejado por el testador no cubra la legtima se acuda a la
accin para rectificar el testamento y completar la cuota debida que aument a un tercio, la actio ad
supplendam legitimam.
Sin embargo, en ciertos ambientes provinciales ya eran frecuentes pactos de renuncia a la sucesin
futura, en especial el que acompaaba a la dote. Por eso una constitucin de Alejandro Severo del
ao 230 d.C. , que probablemente repeta otras anteriores a juzgar por un texto de Papiniano de
igual tenor (entre el 206 y 212 d.C.), proscribi el pacto incluido en un documento dotal en que la hija
renunciaba a recibir ms en la herencia paterna.
La razn de tal prohibicin estaba en que la renuncia atentaba al fundamento bsico de la querella
inofficiosi testamenti, que tena la funcin social de incentivar los comportamientos piadosos para
con los parientes ms prximos, ya que garantizaba a todos que van a ser recompensados, pues
como sealaba Papiniano "el hijo deba ser recompensado por los mritos de su reverencia paterna
antes que ser obligado por pactos"
Como seala LACRUZ es de suponer que en el Derecho romano vulgar, vigente en Espaa en la
poca de las invasiones, exista una libertad de testar bastante amplia, y que, aunque los visigodos
practicaron originariamente un sistema de comunidad domstica o propiedad familiar, sin embargo la
regulacin que conocemos representa una transaccin entre los principios romanos y los
germnicos. As la ley Dum inlicita de Chindasvinto establece la legtima de los hijos en los cuatro
quintos, que comprende un parte de mejora de un dcimo, posteriormente elevada a un tercio por
Ervigio.
No obstante, como observa LACRUZ, en las fuentes generales se tiende a la libertad de testar y en
algunos reinos o territorios se introduce por costumbre y luego por ley (Navarra y tierra de Ayala), si
bien en Castilla se conserva la legtima visigoda en los trminos vistos.
Vemos pues como la libertad de testar ha estado sometida a una tensin que se inicia con el officium
pietatis del Derecho romano, pasando por la rigidez de la legislacin visigoda, y la apertura que
supuso la influencia de la Iglesia para favorecer las mandas a su favor, en paralelo con la
conveniencia de mantener el poder de la tierra concentrado, mediante la institucin de los
mayorazgos por exigencia de estructura social y del estamento nobiliario.
El fundamento de las legtimas y de la libertad de testar ha sido uno de los problemas ms discutidos
en determinados momentos histricos. Lo fue entre los autores del derecho comn, entre los juristas
castellanos del siglo XVI y XVII, y especialmente interesante la polmica suscitada durante el periodo
codificador.
En Las Partidas se deca que algunas legtimas son de derecho natural "E a esta parte legitima
dizen en latn, parte debita jure naturae", pero los autores entendieron, unos que era debida por
derecho natural, en cuanto subrogada en la obligacin alimenticia, si bien el abad Panormitano
objet que, en ese caso, el ascendiente slo debera la legtima al descendiente a quien en concreto
le debiera alimentos; y as no se deberan viviendo el padre en las herencias de la madre ni de la
abuela, ni tendra derecho a ella el hijo industrioso. Otros la estimaron debida slo por mandato del
Derecho civil, por lo cual tanto la ley como los estatutos podan desconocer la legtima. Y otros que
era debida por Derecho natural "quod in materia" y por Derecho civil "quod ad quantitatem".
En los siglos XVI y XVII, la mayora de los autores espaoles consideraron que, si bien del Derecho
natural resultaba el derecho a la legtima, el Derecho positivo poda reducirla incluso a un mero
derecho a recibir alimentos en caso de precisarlos. As, GREGORIO LPEZ, siguiendo a BALDO,
consider que el Derecho municipal para favorecer al primognito poda autorizar la cuasi
desheredacin de los otros hijos, pero pudiendo el juez enmendar la disposicin cuando alguno de
los hijos quedare perjudicado en los alimentos, que deber graduarlos por la calidad de las personas,
el valor del patrimonio y dems circunstancias; y que por licencia regia puede autorizarse, sin la nota
de iniquidad, la total exclusin de la legtima en la fundacin de un mayorazgo, siempre que se
salven los alimentos, como es costumbre.
Como seala VALLET todo el perodo codificador del Cdigo civil espaol vivi en un clima polmico
en torno a qu rgimen sucesorio deba ser elegido entre los sistemas de legtimas o de legtimas y
mejoras, de una parte, y el de libertad de testar, ms o menos absoluta, de otra; y que su estudio, sin
duda, es uno de los ms instructivos y formativos que pueden ofrecerse a un jurista.
En parte, la polmica tuvo su causa prxima en las distintos sistemas legitimarios existentes en
Espaa y la conveniencia de unificar la legislacin.
1.-A favor de la libertad de testar argumentaron JOAQUIN COSTA, DURAN Y BAS, AZCARATE,
GINER DE LOS RIOS y SANCHEZ ROMAN entre otros. Los argumentos son los siguientes:
a) Tiene poco sentido que la libertad y el derecho de propiedad tengan un contenido mximo en vida
y que se restrinjan para despus de la muerte. b) Robustece la autoridad paterna, garantiza el acierto
en la eleccin del heredero y el reparto equitativo, estimula el esfuerzo y cooperacin de los hijos,
conserva las familias manteniendo el espritu y tradiciones de las mismas y es escuela de
cumplimiento de los deberes familiares. c) Desde el punto de vista poltico seal DURAN Y BAS
que la libertad de testar se justifica an ms, si cabe, que bajo el Derecho privado. La libertad civil es
la verdadera condicin de los pueblos libres. Los derechos polticos no son sino su garanta; aquella
es la libertad esencial. Con relacin a los bienes, el mejor testimonio de que la disfruta un pueblo
est en la libertad de la propiedad y en la libertad de la contratacin, porque es el reconocimiento, si
no de la primera, de una de nuestras ms preciosas libertades, la del empleo de nuestras facultades
y de nuestras fuerzas con relacin al mundo exterior. Cuanto ms libre es un pueblo, ms libre es la
propiedad." d) La utilidad social y econmica de la libertad de testar, que permite conservar la
propiedad de la tierra y de la industria de manera adecuada para su mayor rentabilidad.
2.-A favor de las legtimas destaca, sobre todo, ALONSO MARTINEZ, quien argument:
Que la naturaleza ha hecho esencialmente iguales a los hermanos y les hace violencia la ley que les
otorga derechos diversos, refirindose a la utilizacin de la libertad de testar para designar heredero
a uno solo de los hijos. A lo que objetaron MORET Y SILVELA sealando que la ideal igualitaria de la
legtima encierra en s una monstruosa desigualdad en la familia, pues la ley desconoce las
verdaderas necesidades, pues tiene que ser por fuerza ciega. JOAQUIN COSTA subray que se
trata solo de una apariencia de igualdad, pues para repartir entre varios individuos de una familia
una herencia con verdadera igualdad hay que tomar una base de datos tal que apenas alcanza a
lograrla la discrecin del padre. Y GINER seal que no hay principio alguno de justicia que autorice
semejante igualdad mecnica y abstracta
Que no es justo y bueno un sistema que permite enriquecer a un extrao a expensas de la familia. A
lo que replic GINER, que querer sustituir la libre accin de la persona por temor al abuso equivale a
sustituir una injusticia posible por otra segura. Y GARCIA GOYENA que ni los fueros ni otra ley han
querido autorizar abusos a su sombra, por el contrario, han credo innecesaria la intervencin del
legislador para que el padre se mostrase tal hacia sus hijos en la distribucin de sus bienes.
Conviene considerar, como lo hace VALLET que en las legislaciones forales las normas suelen estar
elaboradas partiendo del buen padre , mientras las disposiciones del Derecho comn y mucho ms
las emanadas del modernamente del poder central, piensan en primer trmino en la posibilidad de
abusos, en los casos patolgicos, aunque sean excepcin. Y el excepcional mal uso no puede
afectar al buen uso normal, en el cual debe inspirarse la norma comn.
Por otra parte, como ya seal SANCHEZ ROMAN, la experiencia confirma la perfecta estabilidad de
las familias en los pases donde rige la libertad de testar, en los que los litigios son poco frecuentes,
mientras que en los de legtimas agotan los caudales.
Es contrario a la unidad de la familia, pues puede dar lugar a abusos e injusticias del padre, y es
origen de envidias entre hermanos a la vez que fomenta los pleitos. A lo que replic SANCHEZ
ROMAN que en igual estado de costumbres el rgimen de legtimas aumentara el mal, pues la
distribucin forzosa de los bienes, que representa una esperanza alimentada por la ley en los hijos,
les puede llevar a ms probables sentimientos encubiertos de codicia o apremios de necesidad que
les haga menos sensibles a la prdida de sus padres, cuya muerte anticipa la deseada y necesitada
legtima.
Que los padres no pueden desentenderse de los deberes con los hijos y que la familia es el medio de
la que deriva el derecho de alimentos, conservndoles los medios de subsistencia proporcionados a
su fortuna. A lo cual objet AZCARATE que el derecho de alimentos depende de las circunstancias y
se grada segn el fin a que responde, y procede o no segn los casos y no alcanza por igual a
todos los hijos. Y COSTA que ello supone confundir dos instituciones irreductibles entre s, pues
cuando se juntan en una misma persona la cualidad de padre y la de propietario, como estas
cualidades no son incompatibles, no es lcito desconocer y vulnerar los derechos que como tal
propietario le corresponden, a pretexto de las obligaciones paternas, que ciertamente no se
extinguen con la muerte.
El sistema de legtimas favorece la movilizacin de la propiedad, mientras que la libertad de testar la
impide, y se aumenta el nmero de pequeos propietarios. Como observa VALLET, el mantenimiento
de los latifundios corresponde ms al rgimen de mayorazgos o vinculaciones que al de libertad de
testar; que es objetivo deseable la movilizacin de la propiedad inmueble, y que la multiplicacin del
nmero de pequeos propietarios tiene el lmite de conveniencia que marca la muy variable medida
ptima de la explotacin, en el cual no puede detenerse el sistema de legtimas y s el buen juicio
del testador.
Se esgrimieron tambin otros argumentos, como el de la participacin de la familia en la obtencin
del patrimonio, creando el mbito adecuado para que se produzca a modo de una copropiedad
familiar. O el del fideicomiso tcito, entendiendo que el padre en relacin con los bienes heredados
de sus mayores los recibe no para l solo sino para sus descendientes, pues as est en el nimo del
que los transmite ( a modo de un mandato tcito); pero incluso respecto de los bienes que ha
adquirido por su industria o trabajo, ya que ser mrito no de l sino de las enseanzas y herencia
gentica de sus antecesores.
Curiosamente, despus de publicado el CC la polmica desapareci, quizs porque su origen estaba
ms bien en la rivalidad entre foralistas y partidarios de un CC nico, o porque se consider que
responda a las costumbres ms arraigadas en el pas. Lo cierto es que los juristas no se plantean el
problema; a lo ms a l se refieren de pasada y se limitan a estudiar rigurosamente los problemas
tcnicos que se derivan de la regulacin de la legtimas.
Sin embargo, ya VALLET en su obra citada, analiza el problema y consider que lo fundamental en el
rgimen sucesorio es la adecuacin del sistema al fin pretendido y al objeto de que se trate, por lo
que hay que valorar el clima moral y social de la poca, las costumbres y usos vividos e incluso el
mismo objeto o contenido de la herencia influido por la geografa fsica y econmica en la que se
hallan ubicados. Y distingui entre patrimonios dinmicos o de produccin y estticos o de ahorro,
prefiriendo para los primeros el sistema de continuidad para mantener viva la explotacin, y para los
de ahorro el sistema igualitario. Y que el problema de los patrimonios dinmicos se da no slo en los
patrimonios agrarios, sino tambin en la empresa individual artesana, industrial o comercial e incluso
en el caso del hogar como nico bien familiar en el que conviven los padres ancianos y un hijo o hija
que subviene a todas las cargas del hogar.
En los ltimos tiempos, aunque de modo tmido, se empieza a notar una cierta inquietud o
preocupacin por el problema de las legtimas y se oyen algunas voces partidarias de una mayor
libertad de testar. As, en DE LA ESPERANZA RODRIGUEZ se manifiesta claramente a favor de la
libertad de testar, cuando dice que negarla nos llevara a tener que negar libertades que hoy
reconocemos como esenciales y sin las cuales la convivencia sera inimaginable. ADOLFO
CALATAYUD SIERRA, en una conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado en el
ao 1995, defendi con profundidad y sencillez la supresin de las legtimas y propuso un sistema de
libertad de testar de amplio alcance, en el que al lado de la supresin de las legtimas material y
formal razon sobre la restriccin de las causas de ineficacia del testamento por razones formales,
admisin del testamento mancomunado, integracin de la voluntad del testador, combinado con un
derecho de alimentos. Y MARTIN GARRIDO MELERO despus de observar que cada vez ms en
nuestros despachos comparecen personas que no entienden por qu es obligatorio "reservar" una
parte de nuestro patrimonio a un determinado familiar con el que nada nos une en la actualidad, y de
reconocer que aunque el Derecho sucesorio cataln se encuentra mucho ms preparado para
responder a las nuevas necesidades (legtima corta de un cuarto, la desheredacin por
incumplimiento de pensiones establecidas en convenio judicialmente aprobado en los casos de
separacin divorcio o nulidad de matrimonio) es insuficiente para responder a las crisis entre padres
e hijos distintas de la tpicas de desheredacin, pues en la mayora de los casos la crisis no es ms
que el olvido y la falta de relacin afectiva y efectiva, y se plantea hasta cundo se deber mantener
es status quo en un rea histricamente tan consolidada.
En las conclusiones del Congreso Notarial celebrado en Barcelona el 14 de mayo 2005, sobre el
patrimonio familiar, profesional y empresarial, se propone acometer reformas legislativas que,
partiendo del principio de libertad civil, faciliten mecanismos de autorregulacin jurdica, y que a tal
fin se considera muy til revisar las rigideces derivadas del sistema de legtimas y desarrollar
frmulas jurdicas encaminadas a ordenar la creacin y transmisin de empresa familiar, como
testamentos mancomunados, pactos sucesorios e instituciones fiduciarias que se ajusten al orden
pblico econmico.
Oigamos ya la propuesta que plante.
En el momento actual, sobre todo en el mbito del Derecho comn, existe, a nuestro juicio, un
choque entre el sistema acogido por la regulacin civil sobre las legtimas y la realidad social, que
est demandando un cambio radical en el rgimen sucesorio en orden a la libertad de testar.
Si ya en el siglo XIX, en el que las circunstancias sociales y econmicas eran muy distintas, juristas
tan prestigiosos defendieron con razones muy fundadas, tal como hemos visto, la libertad de testar,
hoy es preciso meditar acerca de si los cambios operados en la estructura de la familia y en sus
relaciones afectivas y econmicas, explican y justifican la reaccin de rechazo que nuestro sistema
legitimario empieza a provocar, as como la necesidad de plantearse una modificacin sustancial del
sistema.
En aquella poca, las relaciones familiares eran intensas. Los hijos vivan normalmente en una
situacin de acercamiento constante a sus padres y tambin de dependencia econmica y
profesional. Tales relaciones se centraban fsicamente en torno a la casa paterna, que constitua el
centro referencial de la vivencias personales, y que se transmita de generacin en generacin. La
casa era la insignia de la familia, que le daba su nombre y por l era conocida (la casa de la
familia ...). Pero no slo la casa paterna era elemento fsico de cohesin, sino tambin el patrimonio
empresarial bsico, ya fuese la finca o fincas rsticas de cuyas rentas y productos vivan, o la
empresa industrial, o el local en donde se desarrollaba la profesin artesanal, los cuales eran
conocidos por su adscripcin a una familia, a un nombre, y se transmitan de generacin en
generacin, y los hijos contribuan a esa perpetuacin continuando el trabajo o la empresa de sus
padres y velando por la conservacin del nombre y del prestigio aadido al mismo.
Desde otro punto de vista, los padres eran respetados y atendidos por sus hijos hasta la muerte, que
acaeca en el entorno y bajo el calor de la familia y en la casa paterna, en la que se velaba al difunto
y de la que sala para la tumba tambin familiar.
Veamos ahora los cambios operados en la configuracin econmica y en las relaciones afectivas de
la familia, para comprobar si los mismos han de afectar al sistema legitimario, o desde otro punto de
vista, si sigue teniendo fundamento limitar la libertad de libre disposicin del patrimonio por causa de
muerte.
a.- La casa ya no es el elemento fsico referencial en el que se concentran las relaciones personales
y afectivas. Hoy ya no pueden ir referidas a ella las vivencias ms importantes de una persona. Pues
tanto en la ciudad, en la que la vivienda suele radicar en un piso en rgimen de propiedad horizontal,
como tambin en los pueblos y en las zonas residenciales de las ciudades, en los que si bien
perdura la vivienda unipersonal, sta ya no es "caracterstica", no es referencia de una familia. La
vivienda se ha hecho fungible, y las personas cambian generalmente varias veces de vivienda a lo
largo de su vida, bien sea por razones de trabajo o porque su situacin econmica ha mejorado, o
simplemente por acercamiento al sitio de trabajo, o para acomodarse a una nueva etapa vital como
la de la jubilacin, por ejemplo.
En todo caso, en una poca como la de hoy, caracterizada por el cambio continuo, la comunicacin
rpida que facilita la movilidad geogrfica, lo cierto es que la casa ya no es elemento referencial de la
familia. Se ha fungibilizado.
Pero no slo la casa sino tambin las finca rsticas, que han perdido su carcter principal en la
consideracin econmica, y se han convertido en un elemento ms del patrimonio, en una empresa
agraria, no ligada a un nombre y con una acentuada fungibilidad. Que se venden para comprar otras
ms productivas o para invertir la contraprestacin en otro tipo de bienes definitivamente fungibles
(fondos, valores, etc) o desaparecen diluidas por una parcelacin como consecuencia de una
calificacin urbanstica.
Y ya no digamos la empresa familiar, en la que el nombre de la familia suele eludirse para no que no
resulte daado por posibles avatares econmicos adversos, refugindose en el anonimato de una
sociedad de responsabilidad limitada, atomizada en partes imaginarias, que todo lo ms se
materializan en ttulos llamados acciones o en participaciones (meras referencias documentales en
un escritura o en el libro de socios) o en una simple anotacin.
Finalmente, hemos asistido a la extincin de los oficios artesanales y cualificados de transmisin
familiar, basados en un aprendizaje muy largo y minucioso, que slo la convivencia constante y el
apego o afeccin adquirida desde muy joven permiti que sobrevivieran. Los hijos ya no trabajan en
el taller u oficio de sus padres, de cuya dedicacin resultaban lgicas la expectativas hereditarias
respecto de los bienes a cuya conservacin o adquisicin haban contribuido. La mecanizacin y
despus la robotizacin han ido desplazando los oficios artesanales, basados en la experiencia de
un maestro. En la actualidad, en la que preside el afn de enriquecimiento y logros rpidos, han
desaparecido prcticamente, porque los jvenes son reacios a continuar en situacin de
dependencia y en un trabajo cuyos resultados se manifiestan a muy largo plazo y los rendimientos
insuficientes.
b.- Desde otro punto de vista, el de la relacin personal y afectiva entre padres e hijos, el cambio ha
sido tambin profundo. Frente al acercamiento que caracterizaba la familia antigua, hoy predomina el
distanciamiento fsico y afectivo, que termina en soledad y abandono en muchos casos;
especialmente cuando los padres se hacen mayores y se convierten en un carga, que los hijos,
atareados en el quehacer mltiple y absorbidos y envueltos en el vertiginoso ritmo de vida actual, no
estn dispuestos a asumir.
Los hijos ya no viven la cercana fsica con sus padres, con los que compartan ilusiones, alegras,
desgracias y vivencias mltiples. Buscan la independencia mxima, incluso eligiendo profesin u
oficio distinto del de los padres, como hemos visto.
Adems, los padres, en la mayora de los casos, ya no son tiles para ayudar profesionalmente a los
hijos, los cuales prescinden generalmente de su asistencia y enseanzas, producindose un
distanciamiento profesional e intelectual que repercute tambin o se aade al afectivo y personal.
Han dejado de ser "maestros" en el oficio pues las nuevas tecnologas, en continuo cambio y
progreso les sita en una posicin a la aquella en la que la acumulacin de experiencia era la nica
fuente de sabidura y dominio de un oficio o profesin.
Cada vez es mayor el alejamiento fsico, afectivo y asistencial de los hijos. De modo que la nota
caracterstica es hoy la soledad y el distanciamiento. Sin embargo, y resulta paradjico y muy
revelador, en tal situacin los hijos mientras permanecen solteros, continan, en muchos casos,
viviendo con sus padres o mejor dicho utilizando la vivienda y los servicios gratuitos de sus padres,
sin contribuir para nada al sostenimiento de los gastos comunes.
El alejamiento que estamos analizando se hace ms patente cuando los padres se jubilan. Estos
pierden, entonces, la compaa de las personas con la que trabajaban, y al apartamiento familiar se
une el social. Con lo que la jubilacin se convierte en la mayora de los casos en causa de un
apartamiento de la vida civil, la cual queda seriamente disminuida. Es notorio el desinters familiar y
social por la persona jubilada, que queda desintegrado, teniendo que acudir a centros de la llamada
eufemsticamente tercera edad en los que la relacin se produce nicamente con personas que se
hallan en la misma situacin, y, por tanto, sin el enriquecimiento y vitalidad que supone la
comunicacin entre generaciones.
Por otra parte, no podemos olvidar que cada vez son ms las personas con familias diversas, como
consecuencia de divorcios y nuevas relaciones. Entonces el distanciamiento de algunos de los hijos
puede ser todava mayor, sobre todo cuando la separacin se produjo a edades muy tempranas.
Adems, la vida cada vez ms acelerada, las mltiples ocupaciones de ambos cnyuges, la
desaparicin progresiva de la diversidad de funciones dentro de la familia, las dificultades de
comunicacin fsica, por el trfico intenso, sobre todo en las grandes ciudades, dificultan seriamente
la asuncin de funciones asistenciales, para las cuales la cercana fsica y afectiva resulta esencial.
c.-Las circunstancias sociales y econmicas de la familia han cambiado sensiblemente. Habr que
preguntarse entonces, si en la nueva situacin tiene sentido seguir limitando la libertad de testar
impidiendo que el propietario pueda disponer libremente a favor de las personas que, a su juicio, le
han atendido y querido, que no sea la mera inercia de una norma por muy consolidada que est
histricamente.
En efecto, la legislacin civil ha impuesto sobre el derecho de propiedad una limitacin que afecta a
su contenido esencial cual es la facultad de disposicin en su manifestacin mortis causa, en
contradiccin con el principio de libertad. No se puede olvidar que la propiedad constituye el soporte
bsico el mbito jurdico mnimo para que la libertad pueda desarrollarse plenamente. Si la persona
necesita el derecho de disponer libremente de sus bienes y puede hacerlo por actos intervivos y a
ttulo oneroso, habr que preguntarse qu impedimento razonable existe para que no pueda hacerlo
para despus de su muerte.
El hombre necesita independencia econmica para poder desarrollar su proyecto vital, en cuyo
proyecto est incluido el destino de sus bienes para despus de la muerte. La libertad de testar se
manifiesta as como una proyeccin de la libertad del hombre, principio o valor fundamental para que
pueda realizarse el de libre desarrollo de la personalidad, y del cual es derivacin el derecho de
propiedad.
La consideracin de la propiedad como una manifestacin de la libertad nos lleva a afirmar que
cualquier limitacin a la facultad de disponer del patrimonio que una persona ha creado,
consustancial a aquel derecho, ha de tener un fundamento muy serio basado en la utilidad y la paz
social.
Hoy no se pueden esgrimir razones de cohesin familiar, cuando no existe, ni la necesidad social y
econmicas de evitar la concentracin de riqueza, ni la conveniencia de aumentar el nmero de
pequeos propietarios, consecuencias todas que se achacaban a la libertad de testar. Hoy, por el
contrario, las limitaciones legitimarias constituyen un serio inconveniente para la continuacin de la
empresa familiar y unas expectativas desincentivadoras del trabajo y esfuerzo personal.
Tampoco la igualdad de los hijos que nada tiene que ver con la libertad de testar, como ya
sostuvieron con muy fundados argumentos ya analizados prestigiosos juristas, entre los que destac
JOAQUIN COSTA y SANCHEZ ROMAN. Al contrario, lo que su limitacin provoca son expectativas
injustas dado el comportamiento desigual de los familiares favorecidos por la ciega y rgida limitacin
legal.
Es curioso que un jurista como JOAQUIN COSTA que aprovechando la ida krausista que considera
que el individuo y los dems crculos de vida son tambin Estados, que consider que la familia es
un Estado de derecho tan soberano en su lmite como el Estado nacional en el suyo y que el padre
ejerce en su casa la misma autoridad que el rey en la nacin, y que desde su "liberalismo" consider
la familia como mbito necesario de integracin del hombre, defendi de modo radical el principio de
la libertad de testar.
Hoy, desaparecidas las circunstancias propias de aquella poca (comunidad intensa de esfuerzos
comunes, dependencia, etc), que hacan de la familia un ente comunitario objetivado, al margen de
los afectos y desafectos, la familia es sencillamente un grupo ntimo con base en el amor y la
atencin recproca, que se proyecta jurdicamente de modo ms intenso e independiente en las
obligaciones de los padres respecto de los hijos no emancipados, pero que decae cuando fallan los
afectos y prima la desatencin y el abandono.
Desde esta perspectiva, la libertad de testar resurge como una defensa de la intimidad y
consecuentemente de la personalidad, y el sistema legitimario impuesto desde el Estado, que
pudiera estar justificado si se parte de que la familia es una comunidad objetivada, carece de base
cuando est desorganizada, cuando han desaparecido el amor, la colaboracin, la atencin personal,
e incluso las posibles adherencias patrimoniales que pudieran justificar un aspecto retributivo de las
legtimas.
En estas circunstancias es la libertad de testar, precisamente, la que asegura la cohesin y,
probablemente, el estmulo para la recomposicin afectiva de la familia. Y la injerencia del Estado en
la libertad de disposicin del causante slo podra sostenerse desde una concepcin, apropiada
quizs para la familia antigua, como institucin jurdico social que prescinde de las relaciones
interpersonales por considerarlas jurdicamente irrelevantes.
Y no se aprecian razones de peso que justifiquen la limitacin legitimaria a libertad de testar. Pues el
merecimiento, es aspecto retributivo de la colaboracin en su caso, el distanciamiento, la
desatencin y desaparicin de los lazos afectivos, han ser valorados por el titular del patrimonio, e
impedirn que se tengan en cuenta como elementos sentimentales que pudieran dar fundamento
psicolgico a cualquier base jurdica para mantener tales limitaciones legitimarias.
El Estado no puede imponer limitaciones o restricciones a la libertad de disposicin de la propiedad
vulnerando el contenido esencial de un derecho bsico. El Estado no puede imponerse a la voluntad
del propietario sealando ciegamente qu tiene que hacer y cul deber ser el reparto de sus bienes,
en beneficio de unas personas que probablemente estn desvinculadas del grupo familiar, y cuyas
cualidades y merecimientos slo el propietario puede sopesar.
Por eso existe cada vez ms rechazo e inquietud cuando a la hora de testar, se comprueban las
restricciones impuestas por el legislador, y poco convence el argumento de que ha sido siempre as
histricamente. Rechazo mayor y ms justificado todava cuando se trata de bienes gananciales
generados con el esfuerzo del sobreviviente, y que se encuentra ante la injusticia de que ha perdido
parte ganancial del patrimonio del causante conseguido a lo largo de toda su vida gracias a su
esfuerzo y capacidad emprendedora.
Conviene tener en cuenta lo dispuesto en el art. 33 de la CE cuando establece que "se reconoce el
derecho a la propiedad privada y a la herencia" y que slo la funcin social de estos derechos
delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. El cual debe ponerse en relacin con la norma del
art. 10 cuando dispone que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes
y el libre desarrollo e la personalidad, son fundamento del orden poltico y de la paz social.
Es preciso recordar que el art 33 CE es una derivacin de la libertad, de la cual la propiedad y la
herencia no son ms que consecuencias lgicas para su pleno y vital desarrollo. Que cualquier lmite
a la libertad de disponer, que constituye contenido esencial del derecho de propiedad, ha de tener un
fundamento en una funcin social. Que el libre desarrollo de la personalidad impone la libertad de
elegir el sucesor o sucesores, libertad que tambin constituye el contenido del derecho a la herencia.
Slo la falta de capacidad de una persona ser el impedimento para poder ejercer aquella libertad.
El quid est pues en la funcin social que pueda delimitar el contenido de la propiedad y de la
herencia. Y, por tanto, si las legtimas cumplen esa funcin social delimitadora. No puede negarse
que pese a la polmica que suscit siempre el fundamento de las legtimas, pudieron cumplir una
funcin de equidad en un momento histrico en el que el poder del padre de familia condicionaba
sustancialmente el porvenir de sus hijos, en la que stos contribuan con su esfuerzo al
mantenimiento y desarrollo de la economa familiar.
En la actualidad, las relaciones de los hijos con los padres estn presididas por la independencia de
los hijos desde edad muy temprana, y por la realizacin de una trayectoria vital autnoma,
desentendida y desprovista de relacin continua con los padres hasta llegar a la despreocupacin
total por ellos cuando se convierten en una carga. Por otra parte, en la mayora de los patrimonios
estn constituidos por la vivienda y a lo ms un fondo de previsin que los padres van creando
precisamente para atender a sus necesidades, cuando ya carecen de energa para generar nuevos
recursos que permitan continuar su nivel de vida. Patrimonio generado durante muchos aos de
esfuerzo personal o compartido con el cnyuge con el destino o fin de asegurar una vida digna
durante la vejez.
En tal situacin la legtima no slo no cumple funcin social alguna, sino que se ha convertido en un
grave escollo para el desarrollo libre e independiente de la persona en el momento ms delicado de
su vida, que es el de la vejez, en el que la libertad de disposicin de su patrimonio cumpla la funcin
primordial para la cual fue creado personalmente, que es subvenir a las atenciones que su vida
reclama, sirviendo de substrato econmico para que la persona pueda desarrollarse plena y
dignamente hasta el momento mismo de su muerte. En el caso de la empresa creada por el padre o
la madre, en el caso de la empresa creada por el padre o la madre, adems, la de que alguien con
calidades suficientes pueda continuar y posibilitar la subsistencia de esa obra intelectual y vital,
adems de econmica, que significa la empresa individual.
Todo lo cual ha de entenderse, sin perjuicio de los deberes respecto de los hijos a que se refiere el
art. 39 de la CE cuando dice que -los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos-
durante la minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda, y de asistencia a los
ascendientes, reconocido en el art. 50 CE cuando dispone que los poderes pblicos, con
independencia de las obligaciones familiares, promovern bienestar de las personas de la tercera
edad, en relacin con las atenciones de salud, vivienda, cultura y ocio, que se traducirn en derecho
de alimentos de alcance sucesorio.
La libertad de testar no puede ser causa para eludir los deberes derivados de la filiacin y familiares.
Magarios concluy su intervencin sealando que parece razonable considerar que el tratamiento
de un patrimonio familiar en relacin con la sucesin no puede ser el mismo que el de un patrimonio
adquirido por el esfuerzo y trabajo del causante. Sin embargo "aadi" "consciente de que las
propuestas afectan seriamente a la estructura social y familiar, slo me propongo hoy aqu que estas
reflexiones se sometan al contraste con la experiencia y reflexin de todos y sirvan para abrir un
debate ms amplio, en busca de una solucin justa y equilibrada".

Lora Tamayo: una perspectiva universal de la legtima

Dio comienzo su intervencin Lora Tamayo refirindose a la publicacin presentada sobre la legtima
en derecho comparado. "La hemos hecho sobre el estudio de 19 legislaciones de Europa, igual
nmero de Iberoamrica, la de Estados Unidos, tambin de Amrica y para darle un poco de color,
tres de Asia y un pequeo escarceo muy breve sobre el derecho musulmn". Son en total 43
legislaciones que nos pueden servir para tener una panormica de la materia. Voy a intentar
sintetizarlo al mximo y viendo dos bloques, el europeo y el americano y agrupndolos por concepto
de legitimario, cuanta y algo de la naturaleza de la legtima. En Europa se puede decir que existe el
sistema legitimario en todos los pases, excepto en el Reino Unido. Sin embargo, no podemos hablar
con ligereza de lo de Gran Bretaa porque tiene algn matiz en el que conviene insistir.
Quines son legitimarios en Europa? Son legitimarios siempre los descendientes, es decir, los hijos
por cabeza, los dems por estirpe. En defecto de los descendientes no son legitimarios los padres, y
por tanto tampoco son los ascendientes, es decir, que son exclusivamente legitimarios los
descendientes en Luxemburgo, en Irlanda, en Noruega, Dinamarca y Finlandia. Son legitimarios en
defecto descendiente exclusivamente los padres y no los dems ascendientes, en Alemania, Austria,
Hungra, Polonia y Rumania. En los dems pases, como Blgica, Francia, Grecia, Italia, Holanda y
Portugal, nunca me voy a referir a Espaa, son llamados los ascendientes en general del efecto de ...
El cnyuge viudo es legitimario en todos los pases, salvo en Francia, Luxemburgo, Holanda y
Finlandia. En este ltimo tambin haremos algunas matizaciones interesantes. Y a la pareja de
hecho registrada tambin se le considera legitimaria en Alemania y en Eslovenia, cuando lleven un
cierto tiempo de convivencia.
Por salir de Europa y as hacemos alguna indicacin, en Japn si que existe el sistema legitimario
que es el cnyuge descendiente y ascendiente.
Ms difcil es la determinacin de la cuanta de las legtimas. Yo no me voy a meter en lo de los
ascendientes porque nos perderamos. Me voy a referir al descendiente y al cnyuge. A veces es fija
y otras veces es variable. Pues bien, es muy frecuente que la legtima se establezca en relacin con
un porcentaje de la sucesin. Esto es lo que ocurre en Alemania, Austria, Grecia y Hungra y algunos
otros pases. La mayor cuota legitimaria que hemos encontrado en Europa ha sido en Blgica,
Francia, Luxemburgo y Rumania. Que la establecen en la mitad de la herencia si solo sobrevive un
hijo, dos tercios si sobreviven dos y tres cuartas partes si tres o ms, o sea que es una legtima
importante. La menos cuantiosa es en Dinamarca que es una tercera parte. La ms cauta. por as
decirlo, es la irlandesa, que dice que ser una parte de los bienes hereditarios razonables en relacin
al valor total de los bienes. Y la que est fijada con trminos ms econmicos es en Noruega, que
son dos terceras partes de la herencia, pero establecimiento un lmite.
La legtima del cnyuge tambin es variable. Hemos encontrado atribucin de legtima en usufructo,
en Blgica, sobre la mitad de la herencia, y en Hungra. En Hungra es indeterminada, en el sentido
que el usufructo ser el que sea el adecuado para las necesidades del cnyuge. La legtima ms
slida de todas es en Noruega y en Dinamarca, dnde al cnyuge viudo tiene derecho a que el
patrimonio comn permanezca indiviso a menos que el causante en testamento hay dicho lo
contrario. Esta indivisin comprende no slo el patrimonio que tenan en comn sino tambin puede
llegar a ser el patrimonio que tenan privativo o en separacin de bienes. Y en esta situacin de
indivisin el cnyuge tiene todas las facultades del propietario, salvo la de donar inmuebles y hacer
otras donaciones importantes. Incluso puede proceder a la divisin de los bienes enteros fijos,
aunque respetando como es lgico las cuotas hereditarias. Y en cualquier enajenacin que realizara
se producira una subrogacin real. En los dems pases la cuota legitimaria se atribuye en
propiedad siguiendo el sistema de la mitad. Lo ms que puede haber sera la mitad de la herencia
cuando el cnyuge va exclusivamente como heredero, por no existir dependientes a descendientes.
La legtima ms corta que he encontrado es un sexto, y es frecuente de un tercio en propiedad, por
ejemplo en Irlanda y en Italia.
En que sistema en que se reconoce la libertad de testar? En Gran Bretaa, pero lo curioso es que
existe una ley del ao 1975, que tiene sus antecedentes en esas disposiciones tan antiguas que hay
en Inglaterra, en el que se aplica a las personas fallecidas en Inglaterra. Consiste en que el juez a
peticin de parte puede ordenar el pago de una cantidad fija o de cantidades peridicas a cargo de
los herederos del causante, tanto si se trata de herencia testada o intestada, cuando dicho causante
no orden por disposicin razonable, a favor de ciertas personas. Pero incluso en estas atribuciones
razonadas podr el juez llegar a ordenar la transmisin de un inmueble a favor de ellos. Libertad de
testar, s, pero algo menos. Y adems las personas que pueden tener este derecho son el cnyuge
sobreviviente, el ex cnyuge en caso de divorcio siempre que no se volviera a casar, los
descendientes del causante... Y una referencia ms amplia: una persona que sin ser hijo estuviese
tratado por el causante como parte de su familia y aquellas personas que sin ser tampoco familia,
fuesen asistidas por el causante financieramente en todo o en parte inmediatamente antes de su
fallecimiento. Todas estas personas, por as decirlo, podran solicitar la proteccin.
En Estados Unidos, normalmente en todos los Estados, tienen libertad de testar, pero es un privilegio
que el Estado puede limitar en cualquier momento. Tambin en casi todos los Estados suele existir
una proteccin al cnyuge, que es muy variada, a veces es un derecho de viudedad, pero a favor
exclusivamente de la esposa, en otros el cnyuge sobreviviente tiene incluso derecho a una porcin
en propiedad, que puede llegar a ser desde la tercera parte la mitad.
En Iberoamrica prcticamente existe un sistema legitimario en la mayora de los pases, pero en lo
que es Mxico, la zona centroamericana, existe un sistema de libertad de testar. En Costa Rica,
existe libertad de testar. En Panam, tambin en el momento en que se meten en Centroamrica, se
sigue este sistema de libertad de testar. Y sin embargo en el Caribe no. En Puerto Rico y en
Repblica Dominicana el sistema tambin es el legitimario. Desde Colombia y Venezuela hacia
Tierra del Fuego existe el sistema legitimario parecido al nuestro. Quines son legitimarios? En
todos estos pases los descendientes y en su defecto los ascendientes. No hay otras matizaciones.
El cnyuge es legitimario en todos los pases a excepcin de Brasil, Repblica Dominicana y
Uruguay. En Argentina tambin es legitimaria la nuera viuda que al morir su suegro o su suegra
permanezca viuda y no tuviera hijos. Se considera como legitimario tambin al conviviente que sea
cnyuge de hecho o pareja de hecho en Bolivia, con los mismos derechos que el cnyuge viudo si
existiera. Concretando tambin de los descendientes y el cnyuge lo mnimo que hemos encontrado
en los descendientes es la mitad de la herencia y lo mximo es de cuatro quintas partes en
Argentina, Bolivia y Paraguay.
Existe la institucin de la mejora en Chile, Colombia, Ecuador y Puerto Rico, que es un juego de la
mejora muy parecido al nuestro, porque se puede incluso realizar la mejora a los nietos, viviendo los
padres. Normalmente en estos pases viene a ser la mitad la legtima estricta, aqu nos dicen dos
cuartos, un cuarto de mejora y un cuarto de libre disposicin. En Puerto Rico es casi emocionante
leer porque es literal nuestro Cdigo Civil en toda la regulacin de la mejora y en su redaccin ms
antigua. Puerto Rico es un bastin frente a toda la invasin anglosajona. All estn manteniendo un
Cdigo Civil con las mismas disposiciones, idnticas a las nuestras. La legtima del cnyuge es en
propiedad.
Un minuto, finalmente, para el derecho musulmn. Simplemente destacar que est fuertemente
influenciado por el Corn, se considera todo el derecho sucesorio establecido por la voluntad de
Dios. Por consiguiente la voluntad del hombre va a jugar en el derecho sucesorio un papel inferior y
lo ms que se le permite es algunas liberalidades que se le dejan hacer, liberalidades de uso,
liberalidades necesarias y no pasan de ah. En cierto sentido se podra decir que son normas de
orden pblico las que van a regular todo el tema sucesorio y adems son herederos forzosos y
llamados de inconcurrencia, no como aqu, no como en nuestro sistema, los padres del causante, los
hijos y el cnyuge, todos ellos como digo, conjuntamente. Y la mujer tiene los derechos que se le
atribuyen, la mitad.

O'Callaghan: suprimir de cuajo la legtima de los hijos

El seminario inici la jornada del sbado con la ponencia del magistrado del Tribunal Supremo Javier
O'Callaghan Muoz, catedrtico de derecho civil. El ttulo de la ponencia, "Crtica a las legtimas",
motivo algunos comentarios irnicos tanto del presidente de la Mesa -"por si ayer no los hubiramos
criticado suficientemente"-, como del primer ponente, Victorio Magarios -"Volvemos a ms de lo
mismo"-. El magistrado O'Callaghan empez por agradecer que una asociacin notarial invitase
como ponente a alguien que no es del cuerpo "un poco para que nos demos cuenta de que no
solamente los notarios piensan lo mismo". Tenemos tal sensacin de la realidad social de la vida,
que yo creo que cualquier jurista es consciente de que, por el paso del tiempo, hay algo que est en
el Cdigo y que creemos bastantes que debe ser revisado. Ayer ya se critic la legtima. La postura
de los dos ponentes creo fue bastante clara. La ma es yo creo que incluso ms radical. Por los
temas que he vivido y que he visto creo que la legtima es una cosa un tanto medieval, si no es algo
peor.
Quiero empezar hablando de un antecedente, no de un antecedente medieval, un antecedente muy
reciente, luego plantear un poco la pragmtica y pasar a la dogmtica. El antecedente que quiero
comentarles, que yo esperaba que saliera ayer, fue el II Congreso Jurdico Cataln de 1972. Las
cinco ponencias -se llamaban secciones- eran ponencias colectivas. Yo estaba en la cuarta ponencia
y saben cul era el ttulo de la ponencia? Literalmente: "La libertad de disposicin mortis causa".
No haba presidente, pero de hecho presida, por el respeto que le tenamos todos y su ciencia que
era indiscutible, Raimundo Noguera Guzmn, hombre de un sentido jurdico extraordinario. Siempre
deca: "yo de los artculos no me acuerdo". Y los dems decamos: "si no hace falta que te
acuerdes". Su sentido jurdico era algo que nos impresionaba. En aquella ponencia, la conclusin era
ser partidarios de la legtima del cuarto, y me sorprendi porque recuerdo que en las conversaciones
que tenamos en la ponencia y el congreso y en los coloquios haba mucho ms ambiente partidario
de la libertad absoluta de testar. Pero no se recogi como conclusin de la ponencia.
Hace unos aos, en una una entrevista a Vicente Monpert, Catedrtico de Civil y nombrado
Magistrado en la Sala Primera, hablando de la legtima dice que "la primera cuestin es si tiene que
ser la legtima tan fuerte y de tanta extensin", y luego se pregunta si los hijos que ya han recibido
una educacin conservan la legtima como derecho incondicionalmente. Es correcta la drstica
asignacin de los bienes a los hijos? No sera mejor que si el padre puede favorecer a un hijo u
otro, hiciera la asignacin de los bienes en funcin del merecimiento? Cuando ayer el ponente y
comn amigo Victorio habl de todos los cambios sociales creo que ni uno solo puede ser objeto de
discusin. El cambio social est ah y nadie lo discute porque es evidente.
Cules son los problemas que yo he visto en la realidad en el tema de la legtima? Me refiero a
casos reales. Primer caso real. El caso de la familia, aplicable a cualquier familia, incluso de nivel
bajo. En una de las mltiples urbanizaciones de los alrededores de Madrid, uno de los chalets que
vala en aquel momento unos 150 millones, se muere el padre que es un empresario, un negociante,
y no deja fortuna digamos ajena. Alguna posible pensin, pero no mucho ms. De las dos hijas, una
no plantea problemas y la otra es muy problemtica. Teniendo en cuenta que la casa de 150 millones
es ganancial, la mitad, dos tercios, la estricta, todo, la madre no puede soportar el pago de la legtima
y tiene que vender la casa y marcharse a un apartamento que busca en Madrid. Si esto lo aplicamos
(ste es un caso real) a la familia que lo nico que tiene es un pisito que puede estar en Carabanchel
o fuera de Madrid, puede estar en Castelln y cuando muere el padre, la madre -el hijo, los hijos,
exigen la legtima- no es capaz de pagarla ms que vendiendo su hogar familiar.
Otro tema real: el matrimonio sin hijos. Afortunadamente, los dos haban hecho testamento a favor
del otro, porque si no, la herencia intestada va a los padres antes que al cnyuge. El marido muere
de un infarto y ella conoce a la amante de su marido, cuya relacin extramatrimonial estaba aceptada
y consentida por los padres de l. Lo cuento no como ancdota, sino para darnos cuenta del
enfrentamiento que haba entre la viuda y los suegros, solamente que los suegros exigen la legtima.
El negocio familiar, que era un negocio bastante rentable, pero que llevaba el marido que muri, se
cedi a los suegros en pago de legtima, porque vean inviable continuar un negocio familiar con los
suegros peleados. Se qued solamente con el piso y un apartamento, bienes inmuebles, y el negocio
lo perdi completamente por el tema de legtima.
Vamos a la dogmtica. En la legtima de los hijos yo recuerdo siempre aquel dicho gitano que es "no
me deis dinero, dime dnde lo hay", es decir, aadiendo algo a los cambios sociales que ayer
comentaba Victorio, lo que estamos viviendo es, el tema de que los padres (el tema, la idea), que los
padres queremos para nuestros hijos no es dejarles dinero para que vivan sin trabajar, sino darles
una educacin para que les permita ganar dinero trabajando. Esto es una perogrullada, hoy s que lo
es, pero hace unos siglos no, hace unos siglos la idea del mayorazgo, el fideicomiso, el dar unos
bienes a los hijos y una dote a las hijas, que hoy nos suena a algo inconcebible, inviable.
A todo esto hemos de aadir algo que ayer creo que no se coment, la longevidad de la vida
humana. Entonces qu pasa con la legtima de los hijos? Que cuando se produce el tema de la
legtima, los hijos pueden ser seores de 60 aos, o de 50, se supone que estn colocados. Con lo
cual, ya no tiene razn de ser el derecho, que se consideraba derecho inviolable, intocable,
irrenunciable, de la legtima de los hijos. No cumple funcin social. No satisface el inters ni de los
padres ni de los hijos y sobre todo, ya no se puede cumplir, tanto ms cuanto ms amplia sea la
legtima la funcin autntica del padre (cuando digo padre, me refiero a la madre, del pter familias)
de distribuir lo que ha ganado en vida o lo que tiene en vida entre sus allegados por razn de
merecimientos y por razn de necesidades. Y respecto a los discapacitados? La libertad permitira
al padre de familia poder atribuir mucho ms, todo, o casi todo, al pobre discapacitado que lo
necesita muchsimo ms que los dems.
Cul es la propuesta que yo creo que los ponentes debemos hacer? La legtima de los hijos yo
entiendo que debe ser suprimida, de cuajo, absolutamente. Y sigo manteniendo, no beneficia a los
hijos, no beneficia a los hijos en el sentido de que lo que beneficia al hijo no es lo que herede de
legtima, sino que sus padres le hayan educado correctamente para ganarse la vida. Perjudica o
puede perjudicar mucho a los padres el tema de gratitud no en el sentido jurdico, sino en el sentido
humano de la palabra. Luego, posibilita el reparto ms justo, pensemos en el discapacitado. La
legtima de los padres yo creo que tambin se debe suprimir, que no tiene hoy sentido alguno.
Y la legtima del cnyuge yo creo que algo se tiene que mantener. en el sentido no tanto de legtima
como de una institucin o una proteccin del derecho de familia. A m se me ocurre que el cnyuge,
si est necesitado y no puede mantener el nivel de vida que tena antes, pueda exigir a los herederos
la cuarta parte de los bienes hereditarios y tiene que demostrar la necesidad. Pienso que podra
mantenerse ese sistema pero invirtiendo la carga de la prueba, esto es, que si no reclama sean los
herederos los que prueben que no est en necesidad de reclamar esa cantidad.
Tras la intervencin de O'Callaghan, el moderador del seminario, Juan Vallet, llam la atencin sobre
los casos de muerte prematura que dejan hijos pequeos y los de matrimonios que no funcionan
bien.