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Fojas: 395

En Mendoza, a los veintiocho das del mes de septiembre de dos mil


quince, reunidos en la Sala de Acuerdos los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera
Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario,
trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N 51.280 207.350
caratulados Minati, Jos Luis c/ Ortiz, Mara Alejandra y otros p/ d y p.
originarios del Primer Juzgado de Paz Letrado de la Ciudad de Mendoza,
venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 360
por el codemandado Mario O'Donnell contra la sentencia de fs. 350/355.
Llegados los autos al Tribunal se orden expresar agravios al apelante, lo
que llev a cabo a fs. 366/378.
Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la
contraparte, fueron contestados a fs. 382/388.
Practicado el sorteo de ley qued establecido el siguiente orden de
estudio: Dres. Mrquez Lamen, Colotto y Mastrascusa.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitucin
Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIN:
Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTIN:
Costas.
A LA PRIMERA CUESTIN EL DR. MRQUEZ LAMEN
DIJO:
I. Contra la sentencia que hizo lugar parcialmente a la de-manda instada
por el Sr. Jos Luis Minati en contra de los Sres. Mara Alejandra Ortiz y Mario
Csar O'Donnell, condenando a stos al pago de $19.415,47 con ms un inters
a tasa activa BNA, deduce recurso de apelacin el coaccionado O'Donnell,
pidiendo que se considere improcedente la accin en su contra o que, en
subsidio, se ajusten los montos del resarcimiento impuesto.
Al fundar su recurso se agravia por cuanto no se estim su excepcin por
falta de legitimacin sustancial pasiva o falta de accin. Seala no tener
responsabilidad, en su carcter de fiador, frente a los daos reclamados por el
actor. Aduce que, das antes del vencimiento del contrato de locacin, notific al
actor su voluntad de no continuar garantizando las obligaciones de la locataria,
emplazando al Sr. Minati a comunicarle si existan obligaciones pendientes a
cargo de su afianzada, bajo apercibimiento de no responder por futuros
reclamos. Dicha misiva nunca fue respondida.
Luego de eso afirma que la relacin contractual fue renovada
tcitamente entre locador y locataria, con lo que su parte no debe responder a
tenor de lo establecido por el art. 1582 bis del Cdigo de Vlez.
Se agravia el recurrente por considerar la Sra. Jueza que es indudable
que los daos -referidos en la sentencia como probados- no pudieron haberse
producido en esos 7 meses posteriores al vencimiento del contrato, sino que son
consecuencia del uso abusivo durante la locacin. Invoca que existen actas
notariales, la primera realizada a pocos das de la entrega de las llaves, que no
constata daos, para luego consignarlos en otra, lo que las torna contradictorias.
Los daos reclamados no existan al tiempo de restitucin del inmueble y lo que
el actor pretende es remodelar el departamento en su exclusivo beneficio.
Dice adems que las actas notariales que cuestiona por ser
contradictorias fueron levantadas sin presencia de parte interesa-da,
constituyndose en una prueba emanada de la propia actora.
Critica que la magistrada haya entendido que en virtud de la clusula 19
del contrato el apelante se obligara hasta la entrega del inmueble, cuando su
responsabilidad ces al trmino del plazo contractual. El Sr. Minati asumi el
riesgo de continuar la relacin locativa sin garanta.
La sentencia desconoce la regla del art. 1582 bis del Cdigo derogado,
pues su parte no intervino en el acuerdo de renovacin o prrroga contractual,
con lo que tacha a la resolucin judicial de arbitraria. Invoca jurisprudencia de la
Corte Federal.
El segundo agravio est referido a la improcedencia de los montos de
condena. No se ha logrado acreditar una relacin de causalidad entre los daos
reclamados y el uso abusivo de la pro-piedad. Se han reclamado daos
inexistentes, por un lado, a la vez que, por otro, se ha peticionado por
desperfectos que jams pueden pesar en cabeza de un locatario.
La sentencia se funda en la sola voluntad de la juzgadora, alzndose
como arbitraria. Qued probado que el inmueble es vetusto y siempre tuvo
problemas de humedad y prdidas de agua, lo que est probado por testigos.
Qued abonado que el actor remodel a nuevo el inmueble, no teniendo
que asumir ni la locataria ni el fiador tales costos, ms cuando result probado
que el inmueble fue devuelto en buen estado de conservacin, faltando slo
algn detalle de pintura en el living.
El tercer agravio va dirigido a la omisin de juzgamiento del planteo de
pluspeticin inexcusable que el apelante formulara. La sentenciante debi
haberse pronunciado en cuanto a los excesivos gastos reclamados en la
demanda, lo que constituy por otra parte- un abuso del derecho por parte del
Sr. Minati.
II. El actor recurrido, por sus argumentos a los que remito, reclama el
rechazo de la apelacin.
III. La sentencia hace mrito de que: a) los litigantes han reconocido la
relacin locativa, b) el Sr. O'Donnell se constituy en fiador solidario, c) no
existen controversias respecto a que el plazo de la locacin feneci el 31 de
mayo del 2010, d) por los propios dichos de la actora, luego del vencimiento
contractual se admiti la permanencia de la Sra. Ortiz en el inmueble hasta la
entrega del mismo con fecha 03 de diciembre del 2010, e) que segn el acta de
recepcin del inmueble obrante en autos se desprende la reserva de verificar el
estado de conservacin del inmueble, f) que existe un acta de constatacin de
fecha 17 de diciembre del ao 2010 levantada por el escribano Lombardi que
detalla el estado del inmueble objeto de locacin y otra acta complementaria de
fecha 19 de abril del 2011 del mismo notario.
IV. Pasar a considerar los agravios en el orden expuesto, advirtiendo
que, si prosperase el primero de los argumentos del recurrente, el recurso
prosperara sin necesidad de ms trata-miento.
A) La responsabilidad del fiador segn el art. 1.582 bis del Cdigo de
Vlez
Jos Luis Minati afirm en su demanda que cuando recobr el inmueble, esto
fue siete meses despus de vencido el plazo contractual, constat la existencia
de serios y graves daos producto del uso abusivo al que el departamento fue
sometido por la Sra. Ortiz, locataria del mismo.
Asever que tales desperfectos quedaron plasmados en las actas del notario
Lombardi y que el Sr. O'Donnell, como fiador solidario y principal pagador,
debe responder por tales daos.
El primer agravio de la apelante condensa dos aspectos relevantes. Uno es el
relativo a si, vencido el plazo contractual, el fiador queda obligado por tales
daos. Otro es el atinente a si los daos efectivamente deben ser asumidos por la
locataria y, por va de consecuencia, por l como su garante.
Mario O'Donnell, al responder a la demanda, opuso tales cuestiones, por lo que
han de ser consideradas en esta sede.
Lo primero a evaluar es el alcance de la responsabilidad del fiador en las
locaciones, a propsito de la norma aplicable: art. 1582 bis del Cdigo Civil hoy
derogado pero eficaz en esa relacin jurdica pretrita (art. 7, Cdigo Civil y
Comercial). De cualquier modo, el art. 1.225 del Cdigo vigente sigue la misma
lnea.
Tal norma, incorporada al Cdigo velezano por ley 25.628 en el ao 2.002,
deca: La obligacin del fiador cesa automticamente por el vencimiento del
trmino de la locacin salvo la que derive de la no restitucin a su debido
tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para
obligarse en la renovacin o prrroga expresa o tcita del contrato de locacin,
una vez conclui-do ste. Ser nula toda disposicin anticipada que extienda la
fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de
locacin original.
Minati no reclam por cnones locativos impagos, sino por daos existentes en
el inmueble los que afirm fueron causados por el uso que del mismo hizo la
locataria Ortiz, uso que calific de abusivo.
Kemelmajer de Carlucci escribi en 2004 un interesante artculo en el que
recuerda que el proyecto que sirvi de base a la ley 25.628 fue de la autora del
senador Nstor D. Rostan. Entre sus fundamentos, se lee: "1. El presente
proyecto tiene la finalidad de resguardar el patrimonio de aquellos ciudadanos
que de buena fe colocan en peligro su peculio cuando otorgan fianza en los con-
tratos de locacin y en l se incluyen clusulas donde los constituyen en
codeudor solidario, liso y llano principal pagador hasta la restitucin del bien
locado, incluyendo extensiones o prrrogas del mismo pasando a ser el deudor
principal del contrato de locacin"; "3. Normalmente, el fiador es un pariente,
amigo o conocido del locatario que por la relacin que los vincula no puede
negarse a ofrecerla, poniendo de buena fe algn bien de su patrimonio como
garanta en la conviccin de que el inquilino pagar el alquiler. 4. La redaccin
del contrato generalmente la hace el locador o inmobiliaria y el locatario acata lo
que en l se ha establecido; obviamente que el fiador est ajeno a lo pautado
entre las partes y sin entender con claridad el contenido de las disposiciones se
encuentra ligado de por vida en una relacin contractual de la que no participa
directamente pero est obligado a responder con su patrimonio hasta la
devolucin de la cosa locada y el total cumplimiento de las clusulas
contractuales" (Kemelmajer de Carlucci, Ada, Fianza y plazo de la locacin.
La ley 25.628. Una reforma esperada por algunos y resistida por otros, RDPC
2004-2, pp. 17 y ss.).
Como bien seala la autora, la finalidad de la ley fue la proteccin de los
fiadores de locatarios mediante un sistema indisponible de limitacin de
responsabilidad.
Kemelmajer de Carlucci, en ese artculo, desarrolla los efectos del vencimiento
del plazo de la locacin en la responsabilidad del fiador. Me valdr de ella a
continuacin, pues me parece una explicacin clara, que comparto en un todo.
El artculo 1582 dispone que la obligacin del fiador cesa automticamente por
el vencimiento del trmino de la locacin, con excepcin de las obligaciones que
deriven de la no restitucin a su debido tiempo del inmueble locado. La norma
dice que la obligacin "cesa", o sea, se extingue.
Esa cesacin es automtica, es decir, ipso iure. Consecuentemente, no necesita
de ninguna declaracin, ni de las partes ni de un tercero (el juez). La extincin
de las obligaciones del garante es, pues, independiente del criterio que se adopte
en punto a cundo se produce la mora del locatario en la obligacin de restituir
la cosa. Por ello es el que art. 1.225 del Cdigo Civil y Comercial dice
caducidad de fianza estableciendo que las obligaciones del locador cesan
automticamente al vencimiento del plazo de la locacin, excepto la que derive
de la no restitucin en tiempo del inmueble locado.
La consecuencia lgica del aserto legal es que, fenecido el tiempo del acuerdo,
si el locador desea que se le restituya el inmueble debe intimar al locatario y al
garante; de lo contrario, ste se libera de pleno derecho (ministerio legis, dice la
autora). Por eso, se ha resuelto acertadamente que "si no medi intimacin por
parte de la locadora a fin de que el inquilino devuelva la cosa al vencimiento del
contrato, la fiadora debe responder nicamente por las obligaciones pendientes a
la fecha de expiracin del vencimiento del plazo locativo y no hasta que se hizo
efectiva la entrega del inmueble" (CNCiv., sala C, 17-3-2003, E. D. 203-28 y L.
L. 2003-E-380). En el mismo sentido se sostiene que "el artculo 1622,
interpretado a la luz del nuevo 1582 bis, impone que el locador coloque a su
inquilino en situacin de retencin indebida, o sea, que le requiera la entrega de
la cosa, pues si no lo hace, la locacin continuar en sus mismos trminos, pero
sin la garanta debida. De ah la relevancia de la conducta del locador, quien
debe estar muy atento a la defensa de sus derechos. O sea, la reforma introdujo
la posicin ms drstica, la de la no responsabilidad del fiador ms all del
perodo convenido. Si no hay intimacin a desocupar, la locacin contina en
los mismos trminos y no con-vierte en indebido el tiempo de uso posterior,
pues est consentido. Y si no es indebido, no responder el fiador pues su fianza
se ha extinguido" (Highton, Elena, comentario al art. 1582 bis, en Bueres,
Alberto Highton, Elena, Cdigo civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial, p. 354).
En definitiva, a tenor de lo normado por el artculo 1582 bis, la obligacin del
fiador cesa automticamente por el vencimiento del trmino de la locacin, por
lo que debe entenderse que el locador debe tener un papel activo y, a los fines de
evitar la extincin de pleno derecho de la garanta, debe colocar en mora a su
locata-rio intimndolo a devolver la cosa.
Por ello es que Kemelmajer seala la siguiente jurisprudencia:
"Consecuentemente, dado que el actor intim por primera vez la restitucin del
inmueble 8 meses despus de vencido el plazo de la locacin, cabe hacer lugar a
la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por la fiadora" (CNCiv.,
Sala C, 6-5-2003, ED 203-401).
Para el caso de que fenecido el trmino convencional el inquilino y el locador
deciden prorrogarlo o renovarlo, el artculo contiene una previsin legal para
acordarle validez, ya que se exige el expreso consentimiento del fiador. La
prrroga que el locador otorga al locatario no puede aduearse de la voluntad
jurdica del fiador, que no es otra cosa que un tercero ligado al contrato de
locacin por la sola y nica razn de haber caucionado por otro, y que muchas
veces se vea sorprendido al tener que responder a un pago global por los atrasos
del canon locativo en que haba incurrido el inquilino, en razn de que el
propietario no le haba comunicado de la prrroga del trmino que se haba
estipulado en el contrato original, en el que convino afianzar los alquileres que
se haba obligado a abonar el inquilino por pagos peridicos. Ahora el artculo
1582 bis en los casos de renovacin o prrroga del plazo, concertada entre el
locador y el locatario, libera automticamente al fiador cuan-do ste no ha
intervenido en ello con su voluntad (De la Zerda, Mara Silvia - Lardies de la
Zerda, Fernando Abel, "Extensin de la fianza en el contrato de locacin: a
propsito de la incorporacin del artculo 1582 bis al cdigo civil", RDPC 2004-
2, pp. 49 y ss.).
Moisset de Espans y Tinti opinan que la fianza se extingue al vencer el
plazo de la locacin, subsistiendo la obligacin del fiador slo en el caso de que
el inquilino incumpla su obligacin de restituir la cosa, y que si median
prrrogas del contrato de locacin el fiador queda desobligado, salvo que preste
su consentimiento para afianzar los nuevos perodos locativos. Si concluido el
plazo de la locacin, el locador concede una prrroga al inquilino, sea de manera
tcita, como conducta benevolente que se limita a tolerar su permanencia y
continuar cobrando los alquileres, sea de manera expresa por convenio que
extienda por un tiempo ms o menos largo la locacin, las obligaciones del
fiador habrn cesa-do, ya que slo ha asumido la obligacin por el tiempo
contractual originariamente fijado (Moisset de Espans, Luis Tinti, Guillermo
P., "El artculo agregado a la fianza en las locaciones. Primera aproximacin",
Zeus T. 90, D-141).
En tal inteligencia, se ha decidido que, si fenecido el plazo de la locacin el
locador desea que se le restituya el inmueble, debe intimar al locatario y al
garante. De lo contrario, ste se libera por ministerio de la ley (CNCiv., Sala D,
Samaan, Salam c/ Contre-ras, Jimena Soledad y otros s/ daos y perjuicios,
sentencia de diciembre de 2.013, consultar: www.cij.gov.ar).
En este caso que muestra la jurisprudencia nacional, se confirm el rechazo de la
demanda por daos que haba sido en-tablada contra los fiadores de una
locataria, dado que el actor re-conoci que en el contrato de locacin con
vigencia hasta el 31 de marzo se haba acordado prorrogar hasta el 30 de abril de
ese mismo ao, sin la previa conformidad de los fiadores, resultando inoponible
a stos, en coincidencia con lo resuelto por el primer juzgador. Cito este caso
y recomiendo su lectura- porque es muy similar al que hoy nos toca revisar.
B) Debe responder el Sr. O'Donnell tal como lo manda la sentencia apelada?
Estimo que no. Pasar a justificar mi opinin.
El propio actor a fs. 65 vta./66 cuando contesta el traslado del art. 212 del
CPC- dice que hubo una renovacin tcita del contrato y luego habla ms bien
de una prrroga de la locacin hasta que la Sra. Ortiz consiguiese un nuevo
inmueble para arrendar.
Leiva Fernndez, uno de los autores que ms se ha ocupado en la Argentina del
contrato de locacin, desarrolla con cita en el Cdigo derogado- que en el
contrato de locacin el locatario est obligado durante el curso de la relacin
locativa a: a) usar y gozar de la cosa conforme a derecho (arts. 1503,1504,1554,
1555 y 1539), b) conservarla en buen estado y responder por el deterioro que se
le cause (arts. 1559, 1561/67, 1572 y 1573), c) pagar el alquiler (arts. 1556, 1
parte, 1558,1578 y 1581), d) restituir la cosa al concluir la locacin (arts. 1556
in fine, 1615/17 y 1609). Cabe sumar a ellas la responsabilidad pecuniaria en
concepto de e) clusula penal que pueda haberse acordado para reforzar alguna
de las obligaciones referidas; f) en materia locativa urbana, la indemnizacin
tarifada del art. 8 de la ley 23.091 (9); g) las deudas libremente asumidas por el
locatario que no estn comprendidas en el concepto de canon locativo, tales
como expensas, si no se pact que integran el alquiler, impuestos y servicios que
debe pagar el locatario a los terceros prestadores pero cuya falta de pago
perjudicar al locador, e indemnizaciones por perdidas de la conexin a
servicios pblicos. Por tanto, para el fiador -en virtud del art. 1582 bis- cesa la
obligacin de responder por el incumplimiento de las restantes obligaciones que
subsistan con posteriori-dad al plazo resolutorio contractual. De modo que se
libera de responder por b), c), y g). Tambin cesa la responsabilidad por la
obligacin e), en cuanto tal clusula penal no haya sido pactada por la falta de
restitucin de la cosa locada en cuyo caso proseguir vinculado. La obligacin f)
como no puede concurrir luego de vencido el plazo resolutorio contractual no se
ve afectada por la ley 25.628 (Leiva Fernndez, Luis F. P., La fianza en la
locacin (El nuevo artculo 1582 bis del Cdigo Civil), LL 2002-E, 1029).
La fianza caduc, como entenda la doctrina y jurisprudencia a la luz del art.
1.582 bis y lo seala ahora categricamente el art. 1.225 del nuevo Cdigo. No
hay ninguna duda pues esa norma jurdica estaba vigente desde hace varios aos
antes de la celebracin del contrato.
La jurisprudencia ha sealado que cuando el locador no coloca a su inquilino en
situacin de retencin indebida, de conformidad a lo establecido por el art. 1622
del Cdigo de Vlez, interpretado a la luz de las previsiones del art. 1582 bis del
citado cuerpo legal, la locacin concluida continuar en los mismos trminos
hasta que aqul requiera la devolucin de la cosa -puede hacerlo en cualquier
tiempo- pero sin la garanta del fiador que se habr extinguido a la finalizacin
del contrato original por el que el mismo se obligara (Cmara de Apelacin en lo
Civil y Comercial de Pergamino, Vizcarra, 08/marzo/2012, Rubinzal Online
RC J 1957/12). La fianza de O'Donnell entonces se extingui.
Si el contrato tena una fecha de expiracin y la locacin contina, el locador y
locatario han prorrogado sus efectos o si el locador admiti que el locatario
continuara en el uso y goce de la cosa arrendada luego de vencer el plazo
locativo, percibiendo regularmente los alquileres y sin exigir el desalojo, las
consecuencias posteriores no pueden ser impuestas al fiador (cfme: Suprema
Corte de Mendoza, "March Molina, 22/abril/2003, JA 2004-II, 561).
Extinguida la fianza, qu debera haber probado el Sr. Minati? Debera haber
acreditado que los daos por los que reclam en este juicio fueron causados
durante la vigencia del plazo contractual.
Minati en su demanda asevera que los daos fueron causa-dos por un uso
abusivo por parte de la locataria, pero en ningn momento siquiera desliza que
esos desperfectos hayan sido generados durante el plazo pactado del contrato.
O'Donnell, cuando contesta la demanda, neg categrica-mente los daos por
los que se le reclamara y resiste la pretensin invocando caducidad de la fianza.
El actor, recin en oportunidad de contestar el traslado previsto por el art. 212 de
CPC, invoca que los daos se produjeron durante el plazo bienal del contrato de
locacin. Pero no podemos olvidar que el art. 212 inciso 3 del cdigo procesal
no permite la rplica ni la dplica (cfme: Cuarta Cmara Civil de Mendoza,
Grinspun de Priluski, 07/diciembre/1988, LS 151-051), con lo que los lmites
del deba-te quedaron fijados por el responde de los demandados
(litiscontestatio). El actor, en esa oportunidad procesal que le brinda el proceso
sumario, solo puede ofrecer nuevas pruebas a fin de desvirtuar las pruebas y
hechos invocadas por su contraria (vase: Segunda Cmara Civil de Mendoza,
Cerutti, 17/agosto/1993, LS 083-156).
Es decir, Minati no pudo introducir nuevos hechos en su escrito de fs. 65/68, ni
modificar o complementar los existentes en la demanda. De lo contrario, ello
implicara una violacin del derecho de defensa en juicio de la parte demandada
quien slo podra ser escuchada una vez mientras que el actor dos veces, lo que
atentara contra las garantas procesales (art. 18, Constitucin Nacional; art. 8.1.
del Pacto de San Jos de Costa Rica). Especialmente, se alterara la regla que
establece que las partes son iguales y tienen igualdad de armas.
La Sra. Jueza, cuando se decide por la procedencia de la demanda frente al
garante, seala que, si bien no est discutido que el inmueble se restituy al
locador siete meses despus de terminado el plazo contractual, es indudable
que los daos referidos y probados no pudieron haberse producido en siete
meses sino son una consecuencia del uso abusivo de la locacin. En mi
opinin, este razonamiento no tiene apoyatura probatoria.
No hay ninguna prueba que permita concluir que los daos se produjeron
durante los dos aos de vigencia del contrato al cual accedi la fianza. Por mi
parte, los daos identificados por el actor (deterioro de alacenas, caeras,
paredes y pisos, bsica-mente) pueden ser causados perfectamente durante los
siete meses posteriores al vencimiento del contrato. Es materialmente posible
que ello suceda as. Las reglas de la experiencia lo indican.
Es ms, en el marco de los agravios que sitan los lmites de esta Cmara, debo
decir que bien pudieron ser deterioros ajenos a la conducta de la locataria. No
puedo pasar por alto que las actas notariales son de 14 das y de ms de cuatro
meses despus de que Ortiz devolviera el departamento. No estoy suponiendo
que el locador haya ex professo daado su propiedad. Solo pienso que, en ms
de cuatro meses, un departamento puede ser ocupado por terceros daadores.
Esta hiptesis que presento tiene soporte probatorio. La testigo Mara Daniela
Sosa, quien declar haber ayudado a Ortiz a limpiar el departamento para su
entrega, dijo saber que el calefn funcionaba. Seal incluso que ella y sus hijos
se baaron en el departamento (fs. 111). Precis que a las puertas no le faltaban
los herrajes, ni nada. No record que hubiese vidrios rotos, aclarando que ella
los limpi. Agreg que la campana de cocina estaba normal y que fue limpiada
(fs. 111 vta.).
Otro testigo, el Sr. Hctor Zingaretti (fs. 113/114), fue ms especfico.
Reconoci las fotografas de fs. 26 (bajo mesadas), pero dijo que los herrajes de
fs. 26 vta. no estaban as y que nunca vio un agujero como ese en el
departamento (debe referirse al hueco que aparece a fs. 26 vta., foto superior).
Luego aclar que, sobre la segunda foto de fs. 26 vta., la cerradura estaba en
buenas condiciones y que las puertas en general estaban en buenas condiciones,
refiriendo que la puerta de fs. 27 no estaba como se la ve en la foto. Agreg
luego que la segunda foto de fs. 28 (la inferior) no representa como l vio esa
puerta antes de la entrega. Tenemos en caja de seguridad y a la vista las
fotografas originales, que son ms elocuentes que esas copias glosadas.
Recordemos que este testigo ayud, junto con su esposa (la testigo Sosa), a
aprestar el departamento para su entrega. Al igual que la otra declarante, no fue
tachado y fue ampliamente repreguntado por el letrado de la actora.
Estas declaraciones contestes me convencen de que el departamento no estaba
como lo muestran las fotografas previo a su entrega al locador. Alguien podr
alegar que los desperfectos pudieron haberse producido entre que ese
matrimonio colabor con la preparacin del departamento y la entrega de ste, a
lo que respondera que con mayor razn pudieron sucederse entre el fin del
plazo pactado y la entrega del inmueble, es decir, durante esos siete meses de
continuacin de la ocupacin que locador y locatario acordaron, con total
ajenidad del fiador.
Tenemos una testigo que dijo que los daos fueron hechos por Ortiz y sus hijos,
pero no dio razn de sus dichos como seala la ley (art. 198-IV, CPC9, por lo
que no sabemos cmo lo sabe. Es ms, la testigo expres que Minati le coment
que la inquilina le ocasion daos al departamento (ver fs. 92, respuesta a la 1
sustitucin), lo que la coloca como testigo de odas y, para peor, como
reproductora de los dichos de parte interesada.
Otra testigo que habl de fallas fue la Sra. Lpez Lamalfa (fs. 93 y vta.). Esta
persona declar la existencia de prdidas de agua y deterioro importante de la
pared del fondo del pasillo, lo cual no est en ninguna de las fotografas tradas
por el actor. Habl de prdidas relevantes de agua que afectaron su propio
inmueble, un departamento ubicado debajo del alquilado. Pero, esta declaracin
no me alcanza para vislumbrar responsabilidad del fiador, por las siguientes
razones: a) no sabemos si fue antes o despus de que venciera el contrato de
locacin original; b) las filtraciones y humedades producidas bien pudieron
deberse a la antigedad del edificio (unos 40 aos segn la testigo Sosa y ms de
25 segn el Ing. Marn, contratado por Minati para refaccionar el departamento
segn consta a fs. 208), lo que sera una causa ajena a la locataria y, por ende,
frente al fiador de sta. Que la locataria haya consentido la sentencia, por falta
de apelacin, no puede perjudicar al fiador aqu recurrente.
Vuelvo a insistir con dos elementos que benefician la postura de O'Donnell. Uno
es la incertidumbre del momento en que se produjeron los daos que el actor
invocara y que los sujetos pasivos del pleito negaron. Era carga de Minati
afirmar y probar (art. 179, CPC) que los desperfectos se produjeron por la
conducta de la locataria, dependientes, convivientes o invitados, durante los dos
aos que dur el contrato. La sola posibilidad que se hayan producido durante
los siete meses despus del fin del plazo ya fortalecen la posicin del apelante.
El otro elemento es la extensin de los daos. La sola factibilidad de que los
daos se hubiesen producido durante el tiempo que medi entre que Minati
recuper el departamento y el notario realiz las constataciones, dicho sea de
paso, en ausencia de la contraparte, desluce el reclamo frente al fiador quien, en
todo momento, neg los daos.
A mayor abundamiento, encuentro que el locador fue poco diligente, mientras
que el fiador fue bien diligente. Me referir a esto a continuacin.
A fs. 38 encontramos una carta documento de O'Donnell a Minati en donde le
manifiesta que, en su calidad de garante y da-do el vencimiento del contrato de
locacin, le manifiesta su voluntad de no responder en lo sucesivo e invoca las
disposiciones del art. 1.582 bis del Cdigo Civil. Asimismo, le requiri al
locador que, dado que vencera el contrato, le informara cumplido dicho plazo
(31/05/2010) si el inmueble le fue entregado en las condiciones del contrato y si
la locataria dej deudas insatisfechas, bajo apercibimiento de no responder por
futuros reclamos. La misiva est fechada el 28 de mayo de 2.010. A fs. 40 obra
el acuse de recibo. Minati, en la oportunidad procesal que establece el art. 212
inciso 3 del CPC, no neg haber recibido dicha comunicacin, por lo que la
tengo por llegada a sus manos. Es ms, de su escrito de fs. 65/68 surge que
asume haberse hecho de dicha carta documento.
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (art. 1.198,
Cdigo de Vlez; art. 961, CCyC). Obrando con cuidado y previsin, O'Donell
a la terminacin del plazo contractual- procur hacer lo posible para desligarse
de toda responsabilidad futura. Cul fue la conducta de Minati? Guardar
silencio frente a la interpelacin. Dijo que telefone reiteradamente a O'Donell
reclamando por obligaciones pendientes, pero no lo prob. Naturalmente que el
apercibimiento consignado por el fiador no tiene una consecuencia especfica
prevista por norma legal, pero desde la perspectiva del principio de buena fe
que domina las relaciones jurdicas- tal apercibimiento tiene consecuencias.
Hay un fallo judicial, previo a la introduccin del art. 1582 bis, que estudia el
problema en profundidad. Me refiero al caso Delfino c/Fuentes s/desalojo, una
sentencia del Superior Tribunal de Crdoba de junio de 1.999. En l, el voto del
doctor Ferrer agreg que si a la pasividad del locador (que no reclama el
inmueble) se suma la del fiador (que no le exige que lo haga), el mantenimiento
de la responsabilidad de ste resulta no slo legalmente inobjetable sino
intrnsecamente justo, desde que cuadra a la diligencia del fiador adoptar los
medios necesarios para liberarse de una obligacin que voluntariamente ha
asumido y se mantiene por su silencio posterior al vencimiento del contrato.
Cmo podra liberarse si no un fiador al fin del contrato de locacin? Si el
locador hubiese permitido que la locataria estuviera no siete meses ms como
fue el caso, sino durante aos, el fiador debera seguir respondiendo? Claro que
no. Esa no es la finalidad de la ley, no es lo que persigue el instituto de la
caducidad de la fianza. Aqu s aplico el nuevo Cdigo Civil y Comercial, pues
esta sentencia es un acto jurdico que se dicta bajo su vigencia. El art. 2 del
CCyC establece que la ley debe ser interpretada segn su letra y finalidades,
entre otros mtodos, lo que aqu he procurado. Por lo dems, la interpretacin
teleolgica rige desde antes del nuevo Cdigo, pues es un mtodo hermenutico
validado desde siempre por nuestra Corte Federal (ver, entre muchos: Fallos
329:695).
Para terminar, al agravio relativo a la omisin de juzgamiento del planteo de
pluspeticin inexcusable que el apelante formulara lo encuentro ya insustancial,
pues la institucin alegada slo implica costas al actor cuando la demanda
prospera. En este caso, al rechazarse la demanda con respecto al apelante, el
actor ya es responsable por las costas, con lo que el asunto se ha tornado
abstracto.
Por todo lo expuesto, voto por la negativa, propiciando la modificacin de la
sentencia apelada, rechazando la demanda en cuanto al fiador apelante. As voto.
Sobre la misma cuestin, los Dres. Mastrascusa y Colotto adhieren, por
anlogos fundamentos, al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIN, EL DR. MRQUEZ LA-MEN DIJO:
Las costas deben serle impuestas a la recurrida, por principio de la derrota (art.
36-I, CPC). Por idntico motivo cabe imponer las costas de primera instancia al
Sr. Minati, adecuando las regulaciones de conformidad con lo dispuesto por el
art. 3 de la ley 3.641. As voto.
A la misma cuestin, por sus fundamentos, los Dres. Colotto y Mastrascusa
adhieren al voto antecedente.
Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a
continuacin se inserta:

SENTENCIA:
Mendoza, 28 de septiembre de 2015.

Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1) Admitir el recurso de apelacin de fs. 360. En consecuencia, modificar la
sentencia obrante a fs. 350/355, la que en definitiva dispondr en su parte
resolutiva:

I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda instada por el Sr. MINATI JO-SE
LUIS contra la Sra. ORTIZ MARIA ALEJANDRA. Consecuentemente
condenar a sta al pago a la actora, en el plazo de DIEZ DIAS de la presente
sentencia, del capital demandado que procede en la suma de PESOS
DIECINUEVE MILCUA-TROCIENTOS QUINCE CON 47/100 ($ 19.415,47)
con ms inters conforme a la tasa activa que informe el Banco de la Nacin
Argentina hasta el efectivo pago teniendo en cuenta la fecha consignada en los
considerandos.
II.- Imponer las costas POR LO QUE PROCEDE a la parte
demandada, Sra. ORTIZ MARIA ALEJANDRA, por resultar vencida.
III.- Desestimar el rubro DAO MORAL por la suma de PESOS CINCO MIL
($5.000), con costas al Sr. MINATI JOSE LUIS por la desestimacin.
IV.- Rechazar ntegramente la demanda articulada con relacin al Sr. MA-RIO
CSAR O'DONNELL, con costas al actor.
V- -Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, sin perjuicio de lo
que correspondiera por honorarios complementarios, del siguiente modo: a) Por
lo que procede la demanda: Dr. C. D. L. en la suma de pesos tres mil
ochocientos ochenta y tres con 09/100 ($ 3.883,09); Dra. M. R. en la suma de
pesos dos mil setecientos dieciocho con 16/100 ($ 2.718,16); b) Por lo que no
procede: Dra. M. R. en la suma de pesos un mil ($ 1.000), Dra. N. R. en la suma
de pesos cuatro mil quinientos treinta y tres con 60/100 ($ 4.533,60) y Dr. C. D.
L. en la suma de pesos setecientos ($ 700) (arts. 2, 3, 19 Y 31 de la ley 3641).
NOTIFQUESE CMPLASE. REGSTRESE.

2) Costas de segunda instancia a cargo del actor recurrido.

3) Regular los honorarios por la apelacin, del siguiente modo: a los Dres. N.
R. en la suma de pesos un mil quinientos cincuenta y tres con 23/100 ($
1.553,23) y Dr. C. D. L. en la suma de pesos un mil ochenta y siete con 26/100
($ 1.087,26), respectivamente, todo sin perjuicio de los honorarios
complementarios e IVA que pudiesen corresponder (arts. 3, 15 y 31, ley 3.641).

NOTIFQUESE Y BAJEN.
,
Dra. Graciela MASTRASCUSA - Juez de Cmara Dr. Gustavo Alejandro COLOTTO - Juez de Cmara

Dr. Sebastin MRQUEZ LAMEN - Juez de Cmara

Dra. Alejandra Iacobucci - Secretaria de Cmara