PARTE PRIMERA.

PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

CAPTULO 2. LA LEGISLACIN ESPAOLA SOBRE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

1. INTRODUCCIN
El presente captulo estar dedicado a resaltar la importancia de la consideracin de la poltica de proteccin
de consumidores y usuarios por la Constitucin y a realizar una breve presentacin de la Ley general para la
defensa de los consumidores y usuarios y su Texto refundido.

2. LA CONSTITUCIN ESPAOLA Y LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES

Hasta la promulgacin de nuestra vigente Constitucin, no exista en el ordenamiento jurdico espaol
disposicin legal alguna que, de manera expresa y concreta, se pronunciara a favor de los consumidores,
como grupo o categora de ciudadanos.
As pues, al artculo 51 de la Constitucin de 1978 le cabe el indudable honor de haber sido el primer
precepto en acoger la idea de la defensa de los consumidores y usuarios como pauta legislativa, como criterio
rector y ordenador de una serie de relaciones sociales que, andando el tiempo, han sido calificadas con todo
acierto como actos o, mejor, contratos de consumo.

2.1. El artculo 51 de la Constitucin

Dice as el referido artculo 51:
1. Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos.
2. Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios,
fomentarn sus organizaciones y oirn a stas en las cuestiones que puedan afectar a aqullos, en los
trminos que la ley establezca.
3. En el marco de lo dispuesto en los apartados anteriores, la ley regular el comercio interior y el rgimen
de autorizacin de productos comerciales.
Considera la generalidad de los tratadistas que el mandato constitucional de proteccin de los consumidores
y usuarios establecido en el artculo transcrito procede, al menos en parte, de la Constitucin portuguesa de
1976 y, en efecto, parece ser que la inspiracin de nuestros constituyentes se vio enriquecida por la
Constitucin democrtica de nuestros vecinos, que al igual que nosotros, salan de una larga etapa histrica
de dictadura y, con toda legitimidad, queran tambin sumarse y unirse a la Europa democrtica,
representada entonces y ahora por la energa y pujanza de la Comunidad o Unin Europea.
Nadie se extrae de semejante inspiracin. En el mundo del Derecho la imaginacin no suele ser frecuente.
Casi todos los legisladores, sean o no constituyentes, suelen partir de los datos que ofrece el Derecho
comparado y, por eso, nuestra Constitucin republicana de 1931, radicalmente original en muchos aspectos
sirvi de modelo a muchas otras que, aos despus, sirvieron a su vez de modelo o de inspiracin a nuestra
vigente Constitucin. Cest la vie!
Por lo dems, el sesgo programtico del mandato constitucional es (y, sobre todo, fue) evidente. En 1978, en
Espaa, apenas haba estructura alguna en la sociedad civil que tuviera por objeto la proteccin del
consumidor, ni desde luego una Administracin pblica al servicio de una dictadura poltica se caracteriza
por otorgar a los ciudadanos derechos sociales de audiencia y participacin.
En consecuencia, la utilizacin del futuro verbal en este caso (los poderes pblicos garantizarn
promovern, fomentarn), a lo largo del tenor literal del artculo 51, es de una oportunidad y justeza que
estn fuera de toda duda. El mandato constitucional fue la manivela de arranque de la poltica de proteccin
del consumidor desarrollada desde entonces, porque ciertamente, visto su desarrollo, es claro que en pocos
aos el artculo 51 dej de ser un puro guio o gesto programtico para convertirse en un verdadero principio
del desarrollo de la legislacin ordinaria.

2.2. La proteccin de consumidores y usuarios como principio general informador del ordenamiento
jurdico
Quiere ello decir que la proteccin de los consumidores y usuarios ha devenido un principio general del
Derecho?
La cuestin ha sido y es debatida por nuestros autores, casi desde la misma aprobacin de la Constitucin y,
sobre todo, tras la promulgacin de la originaria Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios,
dado que su artculo 1.1.1 tiene el siguiente tenor literal: En desarrollo del articulo 51.1 y 2 de la
Constitucin, esta Ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo, con el
artculo 53.3 de la misma tiene el carcter de principio general informador del ordenamiento jurdico.
La delimitacin del significado propio del artculo 51 de la Constitucin, de gran importancia para nosotros
aqu y ahora, como es evidente, debe comenzar por recordar que dicho artculo se encuentra inserto en el
captulo tercero del Ttulo primero: De los principios rectores de poltica social y econmica. Segn dicha
rbrica, la proteccin de consumidores y usuarios debera ser un principio rector de la poltica social y
econmica, pero esto equivale a convertirlo en un principio general del Derecho?
El alcance real del precepto en el texto constitucional requiere considerar con algo de detalle lo establecido
por la propia Constitucin en su art. 53.3, conforme al cual: El reconocimiento, el respeto y la proteccin
de los principios reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y
la actuacin de los poderes pblicos, si bien, termina diciendo el apartado transcrito: Slo podrn ser
alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Esta ltima admonicin, al menos hoy da, pocos problemas presenta, pues ciertamente son tan numerosas
las disposiciones legales existentes en la materia que, difcilmente, pretender nadie argir el mero principio
por inexistencia de norma concreta sobre el particular. Pero, en todo caso, el tema fundamental consiste en
decidir si la proteccin de los consumidores y usuarios puede considerarse o no principio general del
Derecho, pues en caso afirmativo, resultara llamativo que jueces y magistrados dejaran de aplicarlo por no
existir ley de desarrollo, cuando precisamente conforme a la enseanza clsica la virtualidad fundamental de
tales principios estriba en extraer de ellos las normas oportunas en caso de inexistencia de ley o costumbre
aplicable al caso, segn sabemos.
Pues bien, en relacin con la cuestin central planteada, existen fundamentalmente dos lneas de
pensamiento en la doctrina contempornea.
Antes de exponerlas, debemos llamar la atencin sobre la nueva redaccin del artculo 1.1 del TRLCU
[Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios], que ha oscurecido la
paladina redaccin del precepto originario de la LCU, otorgando el carcter de principio informador al
artculo 51 CE en vez de a la defensa y proteccin de consumidores y usuarios: En desarrollo del artculo
51.1 y 2 de la Constitucin que, de acuerdo con el artculo 53.3 de la misma, tiene el carcter de principio
informador del ordenamiento jurdico, esta norma tiene por objeto establecer el rgimen jurdico de
proteccin de los consumidores y usuarios en el mbito de las competencias del Estado.

2.3. La negacin del principio

Una serie de autores, en lo fundamental tratadistas de Derecho mercantil, aun sin afirmarlo expresamente en
algunos casos, derivan la cuestin poniendo de manifiesto que la proteccin de consumidores y usuarios,
siendo importante, ha de cohonestarse y ponerse en relacin con una serie de principios y derechos
constitucionales de mayor y mejor rango que vendran a poner en cuarentena la conclusin de que la
proteccin de consumidores y usuarios constituye un principio general del Derecho.
Entre ellos, entre tales principios constitucionales, habra de atenderse de manera particular a la libertad de
empresa, cuyo contenido esencial deber respetarse en todo caso, conforme al artculo 53.1 de la
Constitucin, y que ciertamente es, tcnicamente hablando, un derecho fundamental en nuestra Constitucin.
Algunos autores, como los Profesores A. ROJO FERNNDEZ-RO y J. FONT GALN, relacionan, a su
vez, dicho derecho fundamental y su contenido esencial, con el principio de autonoma privada,
conectndolo en relacin instrumental con el derecho de propiedad privada (art. 33.1 CE) e incluso con el
derecho a elegir libremente una profesin (art. 35.1 CE).
Es evidente que dicha lnea de argumentacin pretende debilitar el alcance y significado de la proteccin de
los consumidores, reduciendo su potencia informadora del ordenamiento jurdico a una mera idea
programtica, a una idea-fuerza de nueva incorporacin que paulatinamente debe irse desarrollando, para
alcanzar, a la postre, la conclusin de que resulta exacerbado afirmar la existencia de un nuevo principio
general del derecho, tcnicamente hablando.

2.4. La afirmacin del principio

Otros autores, en cambio, consideramos que tal argumentacin no afronta derechamente la cuestin tratada,
ni es de otra parte decisiva en relacin con la calificacin del principio pro consummatore.
Aunque se establezca la relacin aludida anteriormente entre libertad de empresa y autonoma y propiedad
privadas, y se haga de manera absolutamente correcta, no por ello ha de llegarse a la conclusin de cualquier
otro principio que afecte a la libertad de empresa debe ser desechado.
Adems, claro, habr que demostrar cmo y hasta dnde pueda afectar a la libertad de empresa la proteccin
del consumidor, porque desde luego para la Ley no hay incompatibilidad alguna entre ambos principios: la
segunda parte del primer apartado del artculo 1 del TRLCU establece expresamente que la defensa de
los consumidores y usuarios se har en el marco del sistema econmico diseado en los artculos 38 y 128
de la Constitucin y con sujecin a lo establecido en el artculo 139.
De otro lado, es paladino que la existencia de un principio o un derecho (o una persona) no puede pretender
la anulacin o el arrasamiento de los dems principios o derechos (o personas): el Derecho consiste
fundamentalmente en una tcnica de resolucin de conflictos sociales o interindividuales y la mayor parte de
ellos aparecen a consecuencia de la necesaria acomodacin y ajuste de intereses, expectativas e ideas
contrastantes, cuando no antagnicas.
Por tanto, a nuestro juicio, el sistema econmico diseado por la Constitucin, sin duda alguna asentado en
la iniciativa econmica privada, no empece ni dificulta la consideracin que merezca la proteccin de los
consumidores y usuarios, que para nuestro sistema es tambin un principio general del Derecho, en
terminologa tradicional, o un principio general informador del ordenamiento jurdico, en expresin textual
del TRLCU.
Si bien se piensa, la expresin textual del TRLCU no hace ms que seguir la descripcin general de la
funcin tpica de los principios generales del Derecho segn el artculo 1.5 del Cdigo civil: Los principios
generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador
del ordenamiento jurdico.
Como iremos viendo a lo largo de esta exposicin, a estas alturas, resulta adems absolutamente
improcedente negar el carcter informador de la defensa de los consumidores y usuarios, que ha originado
una verdadera montaa de disposiciones legales, cuya ratio legis [razn de la ley] consiste principalmente en
superar viejos esquemas de igualdad formal y en adoptar criterios especiales de proteccin del consumidor.
Desde el punto de vista operativo y pragmtico, pues, pretender desconocer la plasmacin del principio
equivale a la imposibilidad de explicar el leitmotiv o la lnea comn de desarrollo de las disposiciones
dictadas en ejecucin de tal principio inspirador o informador.

3. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

3.1. Presentacin
Hora es ya de presentar, en la debida forma, a la protagonista principal de la legislacin especial sobre la
proteccin de los consumidores y usuarios y de realizar algunas indicaciones de utilidad en relacin con ella.
La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, tras una
relativamente rpida tramitacin parlamentaria, impulsada al igual que el propio Proyecto de Ley por el
Ministerio de Sanidad y Consumo, cuya titularidad ostentaba entonces el malogrado Profesor Ernst Lluch
(uno ms de los injustamente cados bajo las balas terroristas), fue publicada en el Boletn Oficial del Estado
de 24 de julio de 1984. As pues, mal contados, al ver la luz la primera edicin de este Manual, llevaba ya
veinte aos arrastrando y arrostrando sus pros y sus contras, sus virtudes y sus defectos, por este mundo del
Derecho, donde fue muy mal recibida.
La rapidez en la elaboracin vino determinada, de manera fundamental, por un masivo envenenamiento
alimentario que provoc centenares de muertos y que fue muy mal afrontado, desde el punto de vista poltico
y meditico por el Gobierno inmediatamente anterior, el ltimo de la Unin de Centro Democrtico,
capitaneada por el paladn de la transicin, D. Adolfo Surez. En efecto, el Ministro Sancho Rof cape el
temporal como pudo, pero dej sin resolver ni siquiera medianamente el asunto del aceite de colza
adulterado que haba provocado la tragedia origen de nuestra Ley. No es de extraar, pues, que el primer
Gobierno de D. Felipe Gonzlez procurara de inmediato dotarse de un mnimo cuadro normativo que
permitiese iniciar la andadura del desarrollo del artculo 51 de la Constitucin.
Como ya hemos advertido, la Ley (que, en adelante, ser casi siempre LCU) fue mal recibida y objeto de
crtica feroz por parte de la mayor parte de los juristas que se acercaron a ella, pues ciertamente se trata de
una disposicin legal que debera haber contado con algn apoyo jurdicopoltico, adems del propio del
Ministerio de Sanidad y Consumo, y sobre todo con trabajos preparatorios que hubieran puesto en conexin
el proyecto con disposiciones legales preexistentes, algunas de gran calado, como los propios Cdigo civil y
de comercio.

3.2. Sistemtica y objetivos

La LCU, en su redaccin originaria, era bastante breve y constitua realmente una primera aproximacin a la
regulacin del consumo, que pretenda abordar en una decena de captulos, de muy diferente textura y
carcter, sin incidir directamente en las normas contractuales previamente aplicables y, por tanto, generando
una curiosa sensacin de duplicidad de regulaciones que hizo que la innegable importancia de algunos
aspectos de la Ley, que veremos en los siguientes captulos, no llegara a impregnar y permeabilizar el mundo
del Derecho. Los abogados y los jueces tardaron mucho tiempo en poner en accin algunas de sus
posibilidades y algunos tericos del Derecho tampoco supimos superar los aspectos formales de la Ley (sin
duda, sumamente criticables) y centramos en los aspectos o extremos de evidente matiz positivo, como por
ejemplo la integracin contractual de los mensajes publicitarios, la promocin del asociacionismo de los
consumidores o el rgimen del sistema arbitral de consumo, que al final han sido unas constantes de
aplicacin cotidiana bastante aceptables.
Los objetivos fundamentales perseguidos por la LCU, por otra parte, los pona de manifiesto su propio
prembulo, de extraordinaria brevedad:
1. Establecer, sobre bases firmes y directas, los procedimientos eficaces para la defensa de los
consumidores y usuarios.
2. Disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo ptimo del movimiento asociativo
en este campo.
3. Declarar los principios, criterios, obligaciones y derechos que configuran la defensa de los
consumidores y usuarios y que, en el mbito de sus competencias, habrn de ser tenidos en cuenta
por los poderes pblicos en las actuaciones y desarrollos normativos futuros en el marco de la
doctrina sentada por el Tribunal Constitucional.

3.3. Irrenunciabilidad de los derechos otorgados a consumidores y usuarios

Dada la ratio legis de la LCU y su especial preocupacin por la proteccin de los consumidores y usuarios,
es natural que uno de los criterios fundamentales de la Ley radicase en declarar la irrenunciabilidad previa de
los derechos y facultades otorgados por ella a los consumidores y usuarios, as como la declaracin de
nulidad de cualesquiera actos o contratos realizados en fraude de esta Ley (art. 2.3).
Es innecesario resaltar que dichos preceptos se encontraba tan ntimamente conectados con el rgimen
general contemplado en el artculo 6 del Cdigo civil que el segundo prrafo del apartado citado se cerraba
reconociendo expresamente ese extremo: de conformidad con el artculo 6 del Cdigo Civil.

4. EL DESARROLLO LEGISLATIVO POSTERIOR

Aunque quiz sea innecesario, no estar de ms sealar que la publicacin de la LCU equivali a la apertura
de una compuerta, por la que empez a discurrir el agua a raudales, slo que naturalmente en este caso el
agua se convirti en disposiciones legales de carcter especial, reguladoras de aspectos concretos
relacionados con los consumidores y usuarios y que, en breve, han requerido recurrir a verdaderas
compilaciones.

4.1. Disposiciones estatales y autonmicas

En este sentido, conviene subrayar que la complejidad del Estado autonmico espaol conlleva la necesidad
de atender no slo a las disposiciones comunitarias, procedentes de la UE, cuanto a las propiamente
nacionales, as como a la legislacin autonmica emanada de nuestras Comunidades y Ciudades Autnomas.

5. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONSUMIDORES APROBADO MEDIANTE REAL

DECRETO LEGISLATIVO 1/2007
Buena parte de las disposiciones legislativas a las que acabamos de referimos y que han sido dictadas en
materia de consumo en el ltimo cuarto de siglo fueron objeto hace unos aos de refundicin normativa por
parte del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias,
modificado posteriormente como sabemos por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Nos referiremos
generalmente a l mediante la abreviatura de TRLCU, manteniendo as, en su ltima parte, la tradicional
abreviatura dedicada a la Ley de consumidores desde la primera edicin de esta obra.

5.1. Introduccin: objeto de la refundicin normativa

El nuevo TRLCU fue una disposicin legislativa sumamente extensa (ocupa 35 pginas del BOE) y adopt
la veste de Real Decreto legislativo por tratarse de legislacin delegada, ya que cumpla con la previsin
recogida en la disposicin final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de
los consumidores y usuarios, que habilitaba al Gobierno para que, en el plazo 12 meses, procediera a refundir
en un nico texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
las normas de transposicin de las directivas comunitarias dictadas en materia de proteccin de los
consumidores y usuarios que incidan en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y
armonizando los textos legales que tenan que ser refundidos.
Partiendo el legislador de la base de que para la identificacin de las normas objeto de refundicin deba
considerarse el listado del anexo de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de
mayo de 1998, que identificaba las disposiciones comunitarias dictadas en materia de proteccin de los
consumidores y usuarios, y, en consecuencia, las normas de transposicin, se integraron en el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que,
dictadas en materia de proteccin de los consumidores y usuarios, incidan en los aspectos contractuales
regulados en la Ley 26/1984 y que establecen el rgimen jurdico de determinadas modalidades de
contratacin con los consumidores, a saben los contratos celebrados a distancia y los celebrados fuera de
establecimiento comercial.
Asimismo, se incorporaba a la refundicin la regulacin sobre garantas en la venta de bienes de consumo, la
disciplina relativa a los viajes combinados, y la regulacin sobre la responsabilidad civil por daos causados
por productos defectuosos, norma de transposicin de directiva comunitaria que incida medularmente en la
LCU y que, como de manera unnime reconoce la doctrina y jurisprudencia, requiere aclarar y armonizar sus
respectivas regulaciones, al objeto de asegurar una adecuada integracin entre ellas, superando aparentes
antinomias.

5.2. Disposiciones excluidas de la refundicin

Pese al punto de partida adoptado por el propio legislador, lo cierto es que no tard en contradecirse, pues el
catlogo normativo se vio inmediatamente restringido, ya que Otras normas de transposicin de las
directivas comunitarias citadas en el anexo de la Directiva 98/27/CE, sin embargo, instrumentaban
regmenes jurdicos muy diversos que regulaban mbitos sectoriales especficos alejados del ncleo bsico
de la proteccin de los consumidores y usuarios.
Tal es el caso de las siguientes normas:
Las leyes que regulaban los servicios de la sociedad de la informacin y el comercio electrnico.
Las normas sobre radiodifusin televisiva y la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso
racional de los medicamentos y productos sanitarios.
La Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito al consumo.
El rgimen de los derechos de aprovechamiento por tumo de bienes inmuebles de uso turstico en la
Ley 42/1998, de 15 de diciembre, dada su indudable incidencia tambin en los mbitos registral y
fiscal, ajenos al ncleo bsico de proteccin de los consumidores, segn afirma textualmente el
prembulo.
La Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad, ya que su mbito subjetivo de
aplicacin inclua tambin las relaciones entre empresarios.

5.3. La disposicin derogatoria

As pues, a juicio del refundidor, la Ley habilitante del texto refundido, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre,
denominada de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios (un verdadero cajn de sastre en la
materia y un ejemplo ms del malquehacer normativo de los ltimos aos), deba entenderse vigente. A
nuestro entender, sin embargo, dicha conclusin es sumamente dudosa, pues aunque la disposicin
derogatoria no lo indique as, lo correcto es entender que todas las disposiciones anteriores con rango de ley
que se opongan o que hayan sido integradas en el texto refundido deberan ser consideradas, con carcter
general, objeto de derogacin, si bien dejando a salvo aquellos mandatos en ellas contenidos que se refiriesen
a preceptos de otras disposiciones legislativas no refundidas (como, por ejemplo, ocurrira con las
disposiciones finales octava y novena de la Ley 44/2006, atinentes a reformas concretas de las Leyes
11/2001, creadora de la Agencia Espaola de Seguridad Alimentaria y Ley 1/2004, de horarios comerciales).

5.4. Sistemtica
Ya hemos comentado que el TRLCU es notoriamente extenso, como corresponde quiz a la naturaleza
tcnica de la legislacin delegada: 165 artculos, tres disposiciones transitorias, y tres disposiciones finales.
Todo ello estructurado en cuatro Libros, con diversos Ttulos y Captulos cada uno de ellos.
El primer Libro, rubricado Disposiciones generales es fundamentalmente tributario del texto originario de
la LCU y, siguiendo su esquema, contempla sucesivamente en cinco ttulos las siguientes materias:
1. Los derechos bsicos de los consumidores (conceptos previos; proteccin de la salud y seguridad; y
derecho a la formacin e informacin) desarrollados por nosotros en los captulos 2 a 6.
2. El derecho de representacin, regulando detalladamente las asociaciones y el Consejo de
consumidores y usuarios, objeto de nuestro captulo 14.
3. La Conferencia Sectorial como organismo bsico de cooperacin institucional.
4. La potestad sancionadora.
5. Las acciones de cesacin y el sistema arbitral de consumo como manifestaciones procesales bsicas
del rgimen peculiar de los consumidores, materias contempladas en los dos ltimos captulos de la
obra.
El segundo Libro se denomina Contratos y garantas y regula en sendos ttulos las siguientes cuestiones:
1. Los aspectos especficos de la contratacin con los consumidores, en especial el derecho de
desistimiento.
2. Las condiciones generales y las clusulas abusivas, analizadas en el captulo sptimo.
3. Los contratos celebrados a distancia, objeto del captulo noveno.
4. Los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, contemplados en nuestro
captulo noveno.
5. Las garantas y los servicios posventa.
El libro tercero refunde la regulacin de la Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos,
materia de extraordinaria complejidad y dificultad que, desde la primera edicin de esta obra, ha sido
desarrollada en su captulo dcimo-segundo.
El libro cuarto, finalmente, est dedicado ntegramente al rgimen propio de los Viajes combinados,
contemplado en nuestro captulo dcimo.
Este ltimo libro, por ejemplo, contiene 16 artculos y regula una especie concreta de contratacin. Quince
artculos, en cambio, regulan los contratos celebrados a distancia (Libro II, ttulo III) que, sin duda,
representan tambin una especie concreta de la contratacin contempornea que no merece un libro, sino
un ttulo. Baste, pues, semejante observacin para reflexionar hada el relativo desenfoque sistemtico del
nuevo TRLCU.

6. MODIFICACIONES POSTERIORES AL TEXTO REFUNDIDO

La culminacin de la refundicin llevada a cabo, no implicaba exclusin de cualquier renovacin normativa
posterior y, en particular durante el ao 2009, se aprobaron al menos dos leyes de las que conviene dar
cuenta.
En primer lugar, debemos resaltar la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratacin con
los consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicias de intermediacin para la celebracin
de contratos de prstamo o crdito. Dicha Ley no modifica ni reforma, propiamente hablando, ninguna
disposicin legislativa previa dictada en la materia, sino que pretende completar la proteccin de los
consumidores en relacin con los prstamos o crditos hipotecarios concedidos por entidades o instituciones
que no se encuentran sometidas al control del Banco de Espaa y, de otro lado, con las numerosas sociedades
de intermediacin que, en las ltimas dcadas se ofrecen en el mercado para llevar a efecto la denominada (y
no rara veces engaosa) unificacin de crditos. Es una Ley, sin duda, muy bienintencionada y que, desde
el punto de vista axiolgico, es irreprochable. Sin embargo, al no modificar las disposiciones legislativas
previas en materia de consumidores y usuarios, de una parte, y, de otra, al haber sido dictada en un momento
en que, a consecuencia de la gravsima crisis mundial padecida en estos aos, tiene una relativa incidencia
prctica en el conjunto de esta obra.
En segundo lugar, debemos referimos a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el
rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los
consumidores y usuarios, que incorpora al Derecho espaol las Directivas 2005/29/CE, relativa a las
prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, y la Directiva
2006/114/CE, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa.
Conforme a ello, el artculo tercero de dicha Ley modifica, generalmente en cuestiones de detalle, casi una
decena de los artculos del texto refundido, segn lo siguiente:
 Modificacin del artculo 8, prrafo b, incluyendo ahora una referencia especfica a la proteccin
frente a las prcticas comerciales desleales.
Supresin del apartado 4 del artculo 18, referente a la oferta, promocin y publicidad falsa o
engaosa de bienes y servicios, por resultar reiterativo, sobre todo con el nuevo, y extenssimo,
artculo 19 en su nueva redaccin.
Modificacin del artculo 19, ampliando las referencias a las prcticas comerciales.
Modificacin del artculo 20, que pasa a regular detalladamente la informacin necesaria en la oferta
comercial de bienes y servicios.
Modificacin del artculo 47.3, referido a la posibilidad de que las autoridades competentes en
materia de consumo sancionen tambin las prcticas comerciales desleales con los consumidores y
usuarios.
Modificacin y adicin de dos apartados en el artculo 49.
Adicin de un nuevo apartado (nuevo ap. 3) y modificacin subsiguiente (de la numeracin de los
restantes apartados) del artculo 123, referido a la garanta de los productos de consumo, con la
siguiente redaccin: 3. El vendedor est obligado a entregar al consumidor o usuario que ejercite
su derecho a la reparacin o sustitucin, justificacin documental de la entrega del producto, en la
que conste la fecha de entrega y la falta de conformidad que origina el ejercicio del derecho. Del
mismo modo, junto con el producto reparado o sustituido, el vendedor entregar al consumidor o
usuario justificacin documental de la entrega en la que conste la fecha de estay, en su caso, la
reparacin efectuada.
Desde otro punto de vista, a nivel reglamentario, hemos debido atender de manera particular al Real Decreto
231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo, as como a la modificacin
introducida en dicha norma por el Real Decreto 863/2009, de 14 de mayo. En trminos prcticos, dicha
modificacin ha supuesto una revisin completa del captulo 16, dedicado al sistema arbitral de consumo.
Por su parte, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya reiteradamente citada, ha modificado profundamente el
TRLCU, dado su contenido.

7. ESTADO Y COMUNIDADES AUTNOMAS

Es conocido que la actual estructura del Estado espaol es sumamente compleja, probablemente la ms
compleja del planeta, dicho sea con la mayor seriedad, pues ni siquiera pases grandes en territorio,
poblacin y en federalismo (pinsese, sobre todo en EEUU o en Brasil o Argentina, por ejemplo) han de
soportar cotidianamente estructuras, relaciones y tensiones tan variopintas como las caractersticas de la
Espaa contempornea. Consumimos demasiados esfuerzos, creemos muchos, en las tensiones entre Estado
y Comunidades Autnomas, pero lo cierto es que as parece reclamarlo la aplicacin del Ttulo VIII de la
Constitucin y la puesta en marcha del Estado Autonmico.
En dicho Ttulo y, en particular, en los artculos constitucionales dedicados a la distribucin de las
competencias entre Estado y Comunidades Autnomas, no hay referencias concretas al consumo, ni a la
regulacin de los intereses y expectativas propias de los consumidores. Parece que al constituir el consumo
una materia claramente multidisciplinar, ello ha determinado que no aparezca en el texto constitucional como
una materia definida, respecto de la cual se debiera haber realizado una asignacin o atribucin competencial
concreta.
Pues bien, la conclusin inicial es que las competencias genricas sobre el denominado Derecho del
consumo chocan frontalmente con algunas de las ms caractersticas competencias exclusivas asignadas al
Estado. As sucede, entre otras, con la legislacin civil y mercantil, con el Derecho penal, con las bases de
las obligaciones contractuales, con el principio de unidad de mercado, etc. Ahora bien, tal afirmacin debe
someterse a muchos matices y a precisiones probablemente sinnmero.

7.1. Distribucin de competencias en materia de consumo

En efecto y pese a lo apenas indicado, s que se ha producido esa autoatribucin competencial en ciertos
Estatutos de Autonoma a favor de las correspondientes Comunidades Autnomas, con la pretensin de crear
ex novo un ttulo competencial que, judicial y doctrinalmente, dista mucho de estar definido. Es decir,
algunas Comunidades Autnomas han asumido en sus Estatutos de Autonoma las competencias relativas a
consumo y comercio, ttulos competencial es intercambiables como ha reconocido el propio TC (SSTC,
71/1982, 264/1993, 124/2003 y 97/2009, sobre inconstitucionalidad de algunos artculos de la LOCM, entre
otras), lo que ha provocado algunas fricciones competenciales en la materia jurdica del consumo. Nos
referiremos a ellas con brevedad, pues realmente no parece sta la sede oportuna para desarrollar la cuestin,
al tratarse de un Manual de carcter institucional, referido al Derecho del Consumo de alcance y mbito
nacionales.
El Tribunal Constitucional ha asentado una serie de criterios bsicos sobre la materia que si bien no despejan
todas la dudas existentes s conviene tener presentes (cfr., fund., sentencias del Tribunal Constitucional 71/82
y 88/1986). Vemoslos:
Primero: el Derecho del consumo es una materia en la que concurren disposiciones de Derecho
privado y de Derecho pblico. Es respecto a estas ltimas normas. las jurdico-pblicas, donde las
Comunidades Autnomas tienen reconocida competencia. Nos referimos como es natural a las
disposiciones de Derecho administrativo, pues por obvias razones han de quedar fuera tanto las
normas de Derecho penal como de Derecho procesal.
Segundo: el rgimen del comercio interior est regulado tambin por normas administrativas de
diverso tipo. Por tanto sobre estas tienen igualmente competencias las Comunidades Autnomas si
as se establece en los respectivos Estatutos.
Tercero: como antes se apuntaba, el Estado tiene competencias sobre una diversidad de ttulos
referentes al comercio, al Derecho de los contratos y a la responsabilidad extracontractual:
a) Aseguramiento de la unidad de mercado (arts. 139.2, 149.1.1 y 6 CE).
b) Competencia sobre la legislacin civil, con la salvedad de los territorios con derecho civil foral
(art. 149.1.8 CE).
c) Competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil (art. 149.1.6 CE).
d) Competencia exclusiva sobre la regulacin de las bases de las obligaciones contractuales (art.
149.1.8 CE).
e) Competencias exclusivas sobre la responsabilidad contractual y extracontractual (STC 71/1982).
f) La regulacin de las condiciones generales los contratos y las modalidades contractuales
corresponden al legislador estatal (STC 71/1982).
As pues, parece que, dentro del debate general que recurrente y permanentemente se produce entre Estado y
Comunidades Autnomas, parece existir un cierto consenso sobre la aceptacin de las siguientes
afirmaciones:
Primera: el Derecho de obligaciones (contratos; responsabilidad civil, etc.) es competencia exclusiva
del Estado por las razones ya vistas, fundamentalmente por la atribucin de determinadas
competencias exclusivas al Estado y principio de unidad de mercado.
Segunda: las Comunidades Autnomas con competencias plenas en materia de consumo pueden
regular todas las cuestiones jurdico-pblicas de carcter administrativo, esto es, especialmente las
materias de sanciones y controles administrativos.
Tercera: las Comunidades Autnomas sin competencia plena en materia de consumo podrn
desarrollar reglamentariamente y ejecutar las normas referidas en la relacin anterior.

7.2. Horarios comerciales y actividad comercial

Como apostilla de lo anterior pueden verse varias sentencias muy importantes del Tribunal Constitucional,
relativas a la actividad comercial.
La primera (TC Pleno S 264/1993, de 22 de julio), que declara inconstitucionales diferentes preceptos de la
Ley 9/1989, de 5 de octubre de la Comunidad Autnoma de Aragn, sobre ordenacin de la actividad
comercial (BOA n. 108, de 16 de octubre; BOE, n. 265, de 4 de noviembre). As sucede respecto a
determinados aspectos de las denominadas ventas a prdida por invasin del derecho de la competencia que
es de titularidad estatal (art. 39.3. a y b); sobre perfeccin de contratos y determinacin de obligaciones
contractuales (art. 24); y sobre responsabilidad contractual (art. 35).
La segunda (TC Pleno, S. 225/1993), declara inconstitucional el art. 9 de la ley valenciana 8/1986, de 29 de
diciembre, sobre ordenacin del comercio y superficies comerciales. El referido artculo desarrolla la materia
de horarios comerciales. En parecido sentido, se pronuncian las SSTC 228/1993 (relativa a la Ley gallega
10/1988) y la 284/1993 (relativa a la Ley catalana 23/1991).
Asimismo han tenido una notoria incidencia sobre esta cuestin del reparto competencial entre el Estado y
las Comunidades Autnomas, las disposiciones de comienzo de 1996. La Ley 7/96, de Ordenacin del
Comercio Minorista, y la Ley Orgnica 2/96, complementaria de la de ordenacin del comercio minorista.
Por lo que se refiere a esta ltima, desarrolla el rgimen de los horarios comerciales y encomienda dicha
regulacin a las CCAA, las cuales habrn de respetar no obstante los mnimos fijados por la ley estatal. En
cuanto a la primera, en su Disposicin final nica se sealan los preceptos que tienen carcter estatal y sus
ttulos competenciales; en los dems casos la norma estatal tiene carcter supletorio de la legislacin
autonmica. Este reparto competencial que se hace resulta bastante complejo y presenta ms de un problema
interpretativo de difcil resolucin, que no debemos desarrollar aqu donde nos habremos de limitar a
suministrar algunos datos ms sobre este particular. De los 71 artculos de la LOCM, 35 en su totalidad y 11
parcialmente tienen carcter estatal y el resto son de aplicacin supletoria de las disposiciones autonmicas.
Por lo que se refiere a estos ltimos artculos, corresponden a las CCAA las siguientes competencias:
La determinacin de los dos periodos de rebajas que autoriza el artculo 25 dentro de los lmites
mximo y mnimo que se establecen con carcter general.
El otorgamiento a los comerciantes de las correspondientes autorizaciones, creacin de Registros y
su inscripcin, en los casos de las denominadas ventas especiales (venta a distancia, ambulante,
automticas y en pblica subasta). Salvo, en el caso de las ventas a distancia, que se difundan por
medios que excedan el territorio de la Comunidad Autnoma, que la competencia es estatal (art.
38.2).
La homologacin de las mquinas para la venta automtica (art. 49.2).
Y, finalmente, la competencia sancionadora (art. 63).
La cuestin de los horarios comerciales, como vemos, se ha convertido en los ltimos lustros en un punto de
lgido desencuentro entre Gobierno central y Comunidades Autnomas, de una parte, y, de otra, entre las
grandes superficies comerciales (tan extendidas y generalizadas en la Espaa consumista de nuestros das) y
el pequeo comercio o estructura comercial tradicional. Hasta el extremo de, finalmente, ha sido considerado
oportuno abordar la materia mediante una ley especfica de mbito estatal, la Ley 1/2004, de 21 de diciembre,
de horarios comerciales que, respetando amplios mrgenes decisorios de las Comunidades Autnomas, ha
establecido algunas reglas de mnimos que podramos resumir as:
En los das laborables, cada comerciante decidir libremente su horario de apertura y cierre,
respetando siempre el horario global mximo fijado por la Comunidad Autnoma correspondiente.
En principio, el nmero de domingos y festivos de posible apertura ser de doce al ao, aunque las
Comunidades Autnomas pueden reducir (hasta un mnimo de ocho) o ampliar dicho nmero.
El horario de apertura de domingos y festivos no puede ser limitado por las Comunidades
Autnomas a menos de doce horas.
Existen naturalmente establecimientos con rgimen especial de horarios con plena libertad de
apertura, como son todos aquellos destinados a la venta de pan, repostera, prensa, carburantes, etc.,
as como las llamadas tiendas de conveniencia.
Por su parte, dicha Ley, a su vez, ha sido modificada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de
medidas para garantizar la estabilidad, presupuestaria y de fomento de la competitividad, por el que, en la
actualidad, se modifica el rgimen vigente introduciendo una mayor liberalizacin de horarios y de
apertura comercial en domingos y festivos. La reduccin de restricciones en este mbito ha sido una
recomendacin reiterada de organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional y la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos.
As, su artculo 3, sobre el Horario global, declara: 1. El horario global en que los comercios podrn
desarrollar su actividad durante el conjunto de das laborables de la semana no podr restringirse por las
Comunidades Autnomas a menos de 90 horas. 2. El horario de apertura y cierre dentro de los das
laborables de la semana ser libremente decidido por cada comerciante, respetando siempre el lmite
mximo del horario global que, en su caso, se establezca por la Comunidad Autnoma. 3. Las Comunidades
Autnomas que as lo consideren podrn establecer en su normativa aquellas obligaciones de informacin
al pblico en materia de horarios comerciales que mejoren el conocimiento del rgimen de horarios por
parte de los consumidores.
Asimismo el nmero mnimo de domingos y das festivos en los que los comercios podrn permanecer
abiertos al pblico ser de diecisis; las Comunidades Autnomas podrn modificar dicho nmero en
atencin a sus necesidades comerciales, incrementndolo o reducindolo, sin que en ningn caso se pueda
limitar por debajo de diez el nmero mnimo de domingos y festivos de apertura autorizada y, por fin, cada
comerciante determinara libremente el horario correspondiente a cada domingo o da festivo en que ejerza su
actividad.
Se aade a la lnea doctrinal sealada, la STC 108/2014, de 26 de junio de 2014, dictada por el pleno ante el
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias respecto de los artculos 9 y 13 de la
Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia. En particular y sobre las competencias en el
comercio interior, defensa de la competencia y ordenacin general de la economa, la resolucin falla
favorablemente sobre la constitucionalidad de los preceptos legales que reservan a la Administracin estatal
el ejercicio de funciones ejecutivas en el control de concentraciones econmicas, declarando que no solo el
mercado de "mbito nacional" sino tambin los eventuales "mercados geogrficos definidos" superen o
no el mbito territorial de una Comunidad Autnoma forman parte del mercado nico espaol, trmino
ste que equivale al espacio econmico unitario reconocido implcitamente como tal por el art. 139.2 CE
(SSTC 1/ 1982, de 28 de enero, FJ 1; y 87/1985, de 16 de julio, FJ 6) y cuya exigencia se configura como un
lmite de las competencias autonmicas (STC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 2). No es posible obviar que
la defensa de la competencia mediante el control de las concentraciones econmicas es una de las materias
vinculadas a la existencia de ese mercado nico en el que todos sus factores estn fuertemente
interrelacionados, lo que justifica que el legislador residencie en la Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia la aplicacin de la normativa reguladora.
En parecida lnea, la STC 142/2014, de 11 de septiembre de 2014, que desestima el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Comunidad de Madrid respecto de los artculos 4 y 5
del Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones.

7.3. El ejercicio de la competencia autonmica

Pues bien, la mayor parte de las Comunidades Autnomas han hecho uso de sus competencias y en casi su
totalidad se han dotado de disposiciones generales de proteccin a los consumidores, dictadas con rango de
ley en sentido formal.
As ha ocurrido en los siguientes territorios, relacionados por orden alfabtico: Andaluca, Aragn, Asturias,
Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y Len, Catalua, Comunidad Foral de Navarra,
Comunidad de Madrid, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Islas Baleares, Pas Vasco, Regin de
Murcia y La Rioja
Sin duda alguna, el ncleo fundamental de estas disposiciones autonmicas lo constituye la regulacin de los
aspectos jurdico-administrativos, cosa que parece perfectamente razonable. Sin embargo, tampoco son
extraos los supuestos en que se regula o se hace referencia a extremos que, en principio, deberan estar
reservados a la legislacin general.
No obstante, como es de todo punto de vista natural, no podemos ni debemos detenemos aqu en mayores
detalles sobre tales cuestiones, por exceder del alcance lgico de esta obra. Nos limitamos, pues, en el
epgrafe siguiente a ofrecer una relacin de tales Leyes.

8. PLANES DE ACTUACIN Y DESARROLLO DE LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR

Hemos visto en el captulo primero que la poltica de proteccin de consumidores y usuarios se mueve en la
Unin Europea a golpe de planes de actuacin y de desarrollo y que el conocimiento y el control sobre la
ejecucin de tales planes constituye una de las piedras medulares del desarrollo legislativo en materia de
consumo.
Pues bien, en los aos de publicacin de las dos primeras ediciones de este Manual (2003 y 2005) se
encontraba en aplicacin el Plan estratgico de proteccin al consumidor para el perodo 2002/2005, que
fue objeto de sustitucin por el denominado Marco comn de actuacin en materia de consumo para el
cuatrienio 2006-2009, cuyo conocimiento resulta naturalmente de inters general para todas las personas
interesadas en el Derecho del Consumo, aunque no parece necesario reproducirlo en esta obra, ya que
cualquier persona que desee consultarlo directamente, tanto en espaol cuanto en ingls, slo tena que
dirigirse a la siguiente pgina web: www.consumo-inc.es/Publicac/folletos/htm.
Actualmente, el INC [Instituto Nacional de Consumo] ha sido refundido, junto con la Agencia Espaola de
Seguridad Alimentaria y Nutricin, en la AECOSAN [Agencia espaola de Consumo, Seguridad alimentaria
y Nutricin], organismo autnomo del artculo 43.1.a de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y
Funcionamiento de la Administracin General del Estado, adscrito al Ministerio de Sanidad, Servicios
Sociales e Igualdad, a travs de la Secretara General de Sanidad y Consumo, con personalidad jurdica
diferenciada y plena capacidad de obrar. No obstante ello, al cierre de la presente edicin se mantiene
todava la indicada direccin web, tal y como antes hemos indicado.
A lo observado debe aadirse la extraordinaria capacidad mimtica de ciertas Comunidades para generar
instituciones paralelas al Instituto Nacional del Consumo, el cual, razonablemente, debera o podra
garantizar una proteccin nacional de los consumidores y usuarios. En lnea con lo dicho, entre otras, pueden
verse la Ley catalana 16/1987, de 9 de julio, sobre creacin del Instituto Cataln de Consumo, despus
derogada por la Ley 9/2004, de 24 de diciembre, creadora de la Agencia Catalana del Consumo; la Ley
gallega 8/1994, que instaura el Instituto Gallego de Consumo, seguida de la Ley 11/2004, de 19 de
noviembre, sobre inspeccin de consumo; y la Ley castellano-manchega 5/2006, de 14 de diciembre,
creadora del Instituto de Consumo, organismo autnomo posteriormente suprimido por la Ley 13/2010, de 9
de diciembre, de reordenacin del sector pblico de la junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
En definitiva, actualmente, la totalidad de las CCAA tienen su correspondiente organismo de consumo, sea
denominado, como es el caso, Instituto de Consumo de Extremadura, Agencia Catalana de Consumo o una
Consejera de Sanidad y Consumo como sucede en la Ciudad Autnoma de Ceuta.

CAPTULO 3. LA NOCIN DE CONSUMIDOR

1. INTRODUCCION

1.1. La nocin econmica de consumidor

El trmino consumidor procede de la economa, aunque hoy da forma parte tambin del lenguaje jurdico.
Para los economistas, el consumidor es un sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para
destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares.
El consumidor pretende hacerse con el valor de uso de lo adquirido, sin intencin alguna de emplearlo o
integrarlo en su propia actividad laboral o profesional, es decir, no pretende utilizar directamente lo
adquirido para obtener a su vez otros bienes o servicios. En el sentido expresado, pues, el consumidor se
limita a participar en la ltima fase del proceso econmico gozando, usando o disfrutando un determinado
bien de acuerdo con sus caractersticas y su naturaleza, pero sin integrarlo en actividad productiva alguna.
En cambio, el empresario, a diferencia del consumidor, adquiere el bien pensando en su valor de cambio,
esto es, para incorporarlo, generalmente transformado, a su proceso de produccin o distribucin, a fin de
recuperar lo invertido ms tarde y multiplicarlo o, en todo caso, incrementarlo; es decir, para obtener nuevos
valores de cambio.
Hasta pocas recientes los intereses de los consumidores no se aislaban o tenan en cuenta en cuanto tales,
sino que su proteccin se confunda con la de los ciudadanos, es decir, con el inters general. Las profundas
transformaciones econmicas y sociales que han tenido lugar en las ltimas dcadas del siglo XX han
justificado numerosas iniciativas tendentes a preservar la posicin del consumidor en el mercado.
Cuanto acabamos de afirmar no quiere decir que, a lo largo de la historia, no haya sido tenida en cuenta la
condicin dbil de ciertas personas, o de ciertos grupos de personas, para establecer regulaciones normativas
ad hoc o que la situacin de inferioridad en que podan encontrarse ciertos sectores de la ciudadana haya
sido desatendida de manera sistemtica. En efecto, el nacimiento de ciertos sectores o ramas del Derecho,
como ocurre paradigmticamente con determinados aspectos del propio Derecho de la Persona o con el
Derecho del Trabajo, revela que ciertamente ha sido objeto de contemplacin la necesidad de tutelar
especialmente a sectores desprotegidos. Sin embargo, la categora o el grupo de los consumidores, en cuanto
tales, no han sido objeto de identificacin concreta hasta el ltimo tercio del siglo XX.

1.2. Sociedad de consumo y proteccin de los consumidores

Lo cierto es que el Derecho privado clsico, tal y como emerge del momento codificador, se ha mostrado
insuficiente para abordar la problemtica que ha originado la llamada sociedad de consumo en la que el
consumidor aparece sistemtica y presumiblemente como la parte dbil de la contratacin.
Precisamente, el fenmeno novedoso de las ltimas dcadas ha sido la consolidacin de la poltica de
proteccin a los consumidores. El objeto de esta poltica consiste en ayudar a los consumidores a dar
satisfaccin al papel y la influencia que la teora econmica tradicional les ha prestado sin duda, pero que el
medio socio-econmico real de la sociedad moderna les ha hecho perder. Dicha poltica no limitar sus
preocupaciones a encontrar los imperativos de eficacia y de racionalidad exigidos por el sistema econmico.
Buscar, especialmente corrigiendo las insuficiencias o las lagunas que afectan al buen funcionamiento del
mercado, restablecer un cierto equilibrio entre los recursos y los poderes respectivos de los actores
participantes en el sistema. La actual tutela del consumidor, en buena medida, tiene precisamente la misin
de abolir ciertas disfunciones de la economa de mercado.
Para evitar redundancias y por elegancia lingstica, hemos utilizado y utilizaremos en adelante tanto
referencias en singular, al consumidor, cuanto indicaciones genricas y plurales respecto a los consumidores
como grupo. Como recurso literario, consideramos correcto duplicar la perspectiva en el sentido dicho,
aunque sin duda la expresin ms adecuada o el giro ms correcto reclama la utilizacin del plural: se
protege o se tutela a los consumidores y a los usuarios en cuanto grupo o, como hoy dicen algunos, en cuanto
colectivo. En tal sentido, el propio ttulo general de esta obra no deja lugar a dudas. Su propio objeto de
exposicin consiste en la proteccin de los consumidores y usuarios.
En efecto, parece preferible la expresin proteccin de los consumidores, as en plural, en cuanto que la
variada reglamentacin jurdica que concierne al fenmeno del consumo es producto de la aplicacin de las
reglas de Derecho a unas determinadas hiptesis suministradas por la propia realidad econmica y no porque
el consumidor ostente unas prerrogativas especiales, como si se tratara de un titular de derechos de carcter
privilegiado. Dicho lo cual conviene sealar que tal expresin, centrada en exclusiva en los consumidores, ha
dejado de ser tambin literalmente exacta porque, en efecto, si en un principio se consider indispensable
proteger al consumidor en sentido estricto, es decir, al adquirente de bienes de consumo, es claro que esta
finalidad tuitiva se ha ampliado a otros muchos supuestos en que la proteccin se fundamenta en las mismas
ideas: as ocurre con referencia a los usuarios de servicios. De ah, pues, la conveniencia del giro o perfrasis
completo: proteccin de los consumidores y usuarios, aunque naturalmente no siempre vamos a estar
reiterndolo y repitindolo.

1.3. mbito de la proteccin: proteccin directa y proteccin indirecta

Respecto al mbito al que se puede extender la especial proteccin otorgada a consumidores y usuarios, se
suele distinguir por algunos autores entre la proteccin indirecta y la proteccin directa.
La proteccin indirecta alcanza todo el conjunto de medidas adoptadas o asumidas por los poderes pblicos
que puedan arrojar alguna consecuencia en la promocin o persecucin del nuevo principio general del
Derecho instaurado por el artculo 51 de la Constitucin espaola: en especial, la ordenacin del mercado
interior, libertad de la competencia, regulacin de monopolios, poltica de precios, regulacin de
importaciones, control de la actividad de los grupos transnacionales etc.
La denominada proteccin directa, por su parte, se concibe y concreta en las actividades o medidas
realizadas mediante la atribucin de facultades, beneficios o derechos concretos en favor del consumidor.

2. LA NOCIN DE CONSUMIDOR EN GENERAL

Establecer una nocin legal del consumidor tiene la indudable ventaja de que ello significa que, salvo que en
la ley se disponga otra cosa, todas las personas incluidas en dicha nocin legal podrn ejercitar los derechos,
facultades y beneficios que la ley les otorga, sin que sea necesario examinar caso por caso si efectivamente la
persona que pretende hacer valer esos derechos est en la situacin tpica del consumidor que tuvo presente
el legislador al dictar la disposicin legislativa de que se trate.
Sin embargo, esto no debe significar que slo deba disponerse de una nocin legal nica; es ms, los
diferenciados propsitos de proteccin de la legislacin exigen una concepcin tambin diferenciada.
No existe una clara y nica nocin cientfico-jurdica sobre consumidor, aunque esto no significa tampoco
que no exista relacin entre las nociones legales existentes, pues en todas ellas subyace, en el fondo, el
mismo tipo de adquirente de bienes y servicios al que se trata de proteger.
En los siguientes epgrafes expondremos los diferentes tipos o nociones de Consumidor que han ido
apareciendo conforme la idea-fuerza de la proteccin de los consumidores ha ido intensificando la poltica
general de defensa y proteccin de los adquirentes de bienes y servicios frente a suministradores y
profesionales.

3. LA DELIMITACIN ABSTRACTA DE LA NOCIN DE CONSUMIDOR

Como venimos indicando, el problema consistente en determinar la nocin contempornea de consumidor
est vinculado a la evolucin experimentada por el movimiento de proteccin de los consumidores en las
ltimas dcadas del siglo XX. La visin retrospectiva pone de manifiesto que, desde la explosin inicial de la
idea de defensa del consumidor, cada vez se ha ido ampliando ms el crculo de personas que se consideran
necesitados de una especial proteccin en materia de consumo.
Ello explica que, en trminos generales, pueden distinguirse dos nociones diferentes de los consumidores.
Una nocin concreta o estricta, centrada fundamentalmente en quienes adquieren bienes o servicios para uso
privado. Y una nocin abstracta o amplia, que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran
a tener una adecuada calidad de vida.
Un ejemplo de nocin abstracta lo encontramos en el programa inicial del Presidente J. F. KENNEDY, y
tambin aparece en la Resolucin del Consejo de la CEE, de 14 de abril de 1975, relativa a un programa
preliminar de la Comunidad Econmica Europea para una poltica de proteccin y de informacin de los
consumidores, al declarar, en su nmero 3, lo siguiente: En lo sucesivo el consumidor no es considerado ya
solamente como un comprador o un usuario de bienes o servicios para un uso personal, familiar o colectivo,
sino como una persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle
directa o indirectamente como consumidor. Este programa preliminar sent las bases generales a las que
deban adecuar los pases miembros su poltica normativa en materia de proteccin de los consumidores.
Tambin se ha sostenido que esta nocin amplia est en la base del artculo 51 de la Constitucin espaola,
pero la explcita alusin a los intereses econmicos del consumidor parece apuntar, al menos, hacia una
nocin concreta.
En la nocin abstracta de consumidor destacan dos ideas: 1la proteccin a los consumidores y 2la proteccin
de la calidad de vida. Ello hace que esta nocin no sea adecuada para la atribucin de derechos individuales
sino ms bien para expresar programas polticos de atencin a todos los ciudadanos en cuanto consumidores.
En realidad las nociones abstractas y concretas no son, pues, categoras homogneas, puesto que las primeras
constituyen el instrumento de que se sirve el legislador para hacerse una idea de la realidad que pretende
regular y de los objetivos perseguidos mediante la accin legislativa; en tanto que las segundas, como se
comprobar, constituyen el instrumento tcnico mediante el que se acota el mbito de aplicacin de las
normas promulgadas o proyectadas.
Por ello hemos de acudir a las nociones concretas que son las que atribuyen derechos a cada consumidor en
concreto, pudiendo ejercitarlos individualmente. Y, precisamente este tipo de nocin concreta de consumidor
basada en un criterio subjetivo es el que se ha recogido en la generalidad de los textos legales.

4. EL RECURSO A LOS ACTOS DE CONSUMO

Sin embargo, antes de pasar a considerar las nociones concretas de consumidor, debemos dar cuenta de la
iniciativa doctrinal de delimitar el mbito de estudio contemplado en este manual recurriendo a la idea de
acto de consumo como categora. En efecto, buscando acercarse ms al papel econmico del consumidor,
algunos autores sugieren tomar como criterio de determinacin del campo de anlisis de la poltica tendente
a promover los intereses de los consumidores la nocin de acto de consumo ms que la de consumidor.
En dicha lnea, cabra definir el acto de consumo como el acto jurdico (un contrato, casi siempre) que
permite obtener un bien o un servicio con vistas a satisfacer una necesidad personal o familiar. A diferencia
del comerciante, a quien se exige la habitualidad, un acto de consumo aislado sera suficiente para calificar
de consumidor al que lo realiza.
El acto de consumo es ante todo el acto jurdico que permite al consumidor entrar en posesin de un bien o
disfrutar de un servicio. Se caracteriza tambin por ser un acto material consistente en utilizar el bien o el
servicio, objeto de contrato. El criterio tenido en cuenta no es el del contrato de consumo que es
demasiado restringido, reservando la cualidad de consumidor solamente a la persona que compra o, ms
generalmente, la que contrata.
Con este tipo de nocin, todo problema de interpretacin ligado a la naturaleza profesional o no de la persona
que realiza el acto de consumo, se evita. Se exige que se consuma, pero para satisfacer una necesidad
personal o familiar. En caso contrario, podra entenderse que el solo hecho de consumir es suficiente para
aplicar el conjunto normativo destinado al consumidor, incluyendo de este modo en el campo de la
proteccin de los consumidores a los profesionales, industriales, comerciantes o prestatarios de servicios que
adquieren para las necesidades de su empresa bienes de equipo. Sin embargo, estimamos que las necesidades
de empresa no pueden identificarse con las necesidades personales o familiares del propio empresario, siendo
estas ltimas las que s deben entrar en el mbito de proteccin de los consumidores y no las primeras.
Despus de haber estudiado las diferentes nociones de consumidor, optar por una de ellas como la mejor es
muy difcil, por no decir imposible, ya que ninguna resuelve definitivamente todos los problemas que se
plantean. Las nociones basadas en un criterio subjetivo, se apoyan en una serie de conceptos difciles de
precisar, tales como fines privados, fuera de la actividad empresarial, etc. En cambio, en la nocin de
acto de consumo se procede a una simplificacin conceptual, ya que consumidor es todo aquel que realiza un
acto de consumo que tambin es difcil de precisar. Aunque rpidamente hemos de acudir en este ltimo caso
a la nocin de consumo donde tambin encontramos conceptos nada claros, como el que los bienes o
servicios sean destinados a la satisfaccin de necesidades personales o familiares. Se traslada el mismo
problema que tenamos con la nocin de consumidor a la nocin de acto de consumo aunque esta ltima
categora ofrece menos problemas a la hora delimitar quin debe ser objeto de la proteccin brindada por el
ordenamiento jurdico. El consumidor no es, como ya ha sido dicho, un status subjetivo permanente, sino
que dicha calificacin es atribuida a quien acta de determinada manera y con relacin exclusivamente a esa
actuacin.
La nocin de acto de consumo, as como el resto de definiciones que se han dado sobre el consumidor hasta
el momento, son incompletas. Los criterios que llevan incorporados no son suficientes para resolver los
problemas que se plantean en el acontecer diario. Quiz la solucin estuviese en que, dado que el consumidor
participa en relaciones jurdicas diversas y variadas, se adaptase la nocin de consumidor al mbito concreto
donde se ha actuado y que se quiere proteger. El trmino consumidor tendra significados distintos
dependiendo de la finalidad protectora de la legislacin. Esta solucin aportara mayor seguridad jurdica
pero tambin dara como resultado una mayor complejidad del ordenamiento jurdico.

5. LA DELIMITACIN CONCRETA DEL CONSUMIDOR OBJETO DE PROTECCIN

Como nociones concretas del concepto de consumidor cabe identificar bsicamente dos: una nocin amplia,
que se refiere al consumidor como cliente; y otra idea o nocin, ms restrictiva y precisa, que considera al
llamado consumidor final.

5.1. El consumidor en su condicin de cliente

Dentro de la nocin de consumidor como cliente se incluye a cualquier persona que interviene en relaciones
jurdicas situndose en la posicin de solicitante o demandante de bienes y servicios en un hipottico y
convencional vnculo con el titular o responsable de la oferta. Es decir, que en esta nocin de consumidor se
incluira a los clientes de un empresario, sin que sea relevante la finalidad perseguida por stos al tomar parte
en esa relacin contractual. En este sentido, por tanto, ser considerado consumidor cualquier comprador,
arrendatario, usuario, derechohabiente, espectador, etc.
En este tipo de nocin quedaran englobados todos aquellos que contratan con un empresario para adquirir
bienes o servicios, no importando el destino que le otorguen a los bienes o servicios objeto de adquisicin.

5.2. El consumidor como destinatario final de bienes y servicios

Una vez alcanzado el concepto amplio de consumidor como sujeto del trfico econmico frente a la empresa
organizada, empieza a perfilarse la idea del consumidor final de bienes y servicios para uso privado, tanto
como adquirente de bienes de consumo cuanto como usuario de servicios pblicos y privados.
Para que una persona tenga la cualidad de consumidor final es preciso, por un lado, que adquiera, posea o
utilice un bien o un servicio; y por otro lado, que ese bien o servicio sea destinado a fines privados.
La definicin de consumidor final debe comprender todo usuario de un producto o de un servicio sin tener
que considerar la naturaleza de la relacin jurdica operada por el transferente del bien o de la prestacin, ni
de la misma existencia de la transaccin. El criterio del uso privativo limita la cualidad de consumidor de
forma general a quien, sin ser profesional, persigue la satisfaccin de necesidades de carcter particular
(personales, familiares). Quedara excluido el empresario por tanto, pero slo cuando acte como tal
empresario.
Este tipo de definicin, basada en el uso privado, familiar o domstico de los bienes adquiridos, es la ms
extendida.

5.3. La tensin persona fsica persona jurdica

Otra tendencia consiste en definir al consumidor como las personas fsicas o jurdicas que se procuran o que
utilizan bienes o servicios para un uso no profesional. Como ejemplo de este tipo de nocin puede ser citada
la Directiva 577/85, de 20 de diciembre de 1985, sobre contratos negociados fuera de los establecimientos
comerciales donde se define al consumidor como toda persona fsica que, para las transacciones
amparadas por la presente Directiva, acte para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad
profesional, as como las Directivas sobre clusulas abusivas, crdito al consumo, contratos a distancia y
garantas en la venta de bienes de consumo.
Lo cierto es que la nocin referida al destino de los bienes y servicios a fines privados es ms restrictiva
que la nocin que se centra en el hecho de que la adquisicin se realice fuera de toda actividad empresarial.
Pero al mismo tiempo es ms difcil determinar los bienes y servicios destinados a fines privados que
determinar cundo estamos o no en presencia de una actividad empresarial o profesional. Ambos criterios
son en cierto modo equivalentes.
Todos somos consumidores en potencia al vivir inmersos en una sociedad de consumo, pero en cuanto
realicemos determinados actos, sin haber dejado de estar en el mbito de la nocin abstracta de consumidor-
ciudadano, pasaremos al mbito de la nocin concreta. El entrar en una nocin concreta va a permitir al
consumidor reclamar la proteccin de que es objeto por el hecho de reunir los requisitos que le son exigidos
por la Ley en cada caso. El criterio en que se basan este tipo de nociones concretas de consumidor es
naturalmente el subjetivo; es decir, se centra sobre la persona del consumidor y sobre las condiciones en las
cuales stos desempean su papel dentro del ciclo econmico. Sin embargo, no han faltado voces muy
autorizadas que han criticado la nocin concreta o estricta de consumidor, calificndola de restrictiva e
inconveniente por reducir el alcance practico de las normas protectoras, dado que, como es sabido, los
consumidores no litigan.

5.4. La contraposicin entre consumidor jurdico y consumidor material

En la mayor parte de las definiciones legales incorporadas a las disposiciones normativas reguladoras de la
materia, el consumidor es sistemticamente asimilado a la figura del contratante. A este tipo de consumidor
se le denomina consumidor jurdico frente al consumidor material que sin haber contratado la cosa o el
servicio puede utilizarlos. La proteccin de los consumidores gira principalmente sobre el consumidor
jurdico, pero evidentemente dicho planteamiento no deja de tener fisuras profundas y de plantear graves
problemas en su aplicacin prctica concreta. El lugar de los consumidores est todava mal definido, porque
no puede ocultarse que su integracin en el Derecho clsico de los contratos crea grandes dificultades.
Sin embargo, ha habido un movimiento en favor de una mejor proteccin del consumidor material. Esta
orientacin se ha visto sobre todo recogida en el mbito de la seguridad de los consumidores. As, la Ley
22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos estableci
como principio general en su artculo 1 que Los fabricantes y los importadores sern responsables,
conforme a lo dispuestos en esta Ley, de los daos causados por defectos de los productos que,
respectivamente, fabriquen o importen.
El referido artculo, con alguna variante, ha sido refundido como artculo 135 TRLCU: Los productores
sern responsables de los daos causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen
o importen. Esto significa que los sujetos protegidos por esta norma son, en general, los perjudicados por el
producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la condicin de consumidores en sentido estricto.
El concepto material de consumidor puede coincidir o no con el jurdico. El consumidor del producto o del
servicio puede ser quien lo haya adquirido o bien una persona distinta. En ambos casos se es consumidor, si
bien la proteccin y el ejercicio de los derechos y garantas variarn, segn se trate de un consumidor
material o jurdico. Precisamente este ltimo es quien podr ejercitar los derechos, garantas y acciones
derivados de la adquisicin; sin embargo, las excepciones, como regla, son cada da ms numerosas y de
mayor incidencia. Tal efecto, verdaderamente subrogatorio, entre el consumidor material y el jurdico, entre
nosotros, no es del todo desconocido, ni de lege lata [segn la ley existente] (cfr. art. 638 CC, respecto del
donatario); ni en la jurisprudencia (slo habra que recordar la doctrina jurisprudencial creada en tomo a la
legitimacin activa ex artculo 1591 CC, respecto del contrato de obra, con anterioridad a la vigencia de la
LOE, aprobada por la Ley 38/1999).

6. LA NOCIN DE CONSUMIDOR EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL

6.1. El precepto constitucional como pilar del sistema

Formalmente, la LCU, que entr en vigor en Espaa el 13 de agosto de 1984, obedece al propsito de
desarrollar el artculo 51 de la Constitucin espaola. Como ya sabemos, el precepto constitucional, en la
lnea marcada, aun con ciertas variaciones, por el Consejo de Europa y la Comunidad Europea, recoge o,
mejor, enumera, una serie de derechos del consumidor.
Dentro de estos derechos contemplados en el artculo 51 de la CE, algunos autores han distinguido, de una
parte, los derechos fundamentales del consumidor entre los que se encuentran la seguridad, la salud y
legtimos intereses econmicos, y, de otra parte, los derechos instrumentales, necesarios para garantizar la
proteccin de los anteriores y que, seran la informacin, la educacin y la participacin por medio de
organizaciones propias. Al entender de tales autores, el artculo 2 de la LCU, por su parte, se encargara de
trasladar o transcribir, ms que desarrollar, los derechos de los consumidores que fija el artculo 51 de la CE
al plano de la legislacin ordinaria.
A nuestro entender, sin embargo, tal planteamiento terico del tema no es correcto y, llevado a sus ltimas
consecuencias, es adems falso o, al menos, origina conclusiones falsas. No hay fundamento alguno, de una
parte, para afirmar que los derechos enunciados en el apartado 1 del artculo 51 de la Constitucin tengan
naturaleza fundamental, mientras que los contemplados en el apartado 2 la tengan instrumental. Se trata de
una mera descripcin, ms o menos brillante, pero constitucionalmente privada de razn o fundamento. De
otra parte, atendiendo a la prctica e incluso al desarrollo legal y reglamentario, en modo alguno cabe afirmar
que los derechos de informacin o de participacin ciudadana asuman un papel secundario o instrumental en
relacin, por ejemplo, con los legtimos intereses econmicos.
S se deduce, en cambio, de los arts. 51 y 53 de la CE, y adems de manera incontestable, que la defensa de
los consumidores y usuarios pasa a ser un principio informador del ordenamiento jurdico, de la prctica
judicial y le la actuacin de los poderes pblicos, en trminos tales que la defensa o proteccin de los
consumidores se expanda tanto en extensin como en intensidad, As lo declara la Exposicin de motivos de
la propia LCU y as resulta tcnicamente del conjunto del sistema: como sabemos ya, la defensa y proteccin
del consumidor es, propiamente hablando, un principio general del Derecho.

6.2. La Ley general de defensa y proteccin de consumidores y usuarios

La LCU delimita su mbito de aplicacin en el artculo 1, apartado primero, al establecer que esta Ley tiene
por objeto la defensa de los consumidores y usuarios. En consecuencia, se hace imprescindible determinar
quines pueden considerarse consumidores y usuarios.
En principio, la nocin legal de consumidor se contiene, en su aspecto positivo, en el apartado segundo del
artculo 1, que se completa, en el aspecto negativo, con lo dispuesto en el apartado tercero del mismo artculo
1. Dado que conviene tener a la vista el texto de ambos apartados, creemos oportuno transcribirlos:
1.2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquieren,
utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades
o funciones cualquiera que sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los
producen, facilitan, suministran o expiden.
1.3. No tendrn la consideracin de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios
finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servidos, con el fin de integrarlos en procesos
de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros.
Es claro ya prima facie que, con semejante definicin o descripcin, el legislador espaol ha optado por una
nocin concreta basada en un criterio subjetivo. Tras una atenta lectura del texto se advierte que la nocin de
consumidor en la LCU gira fundamentalmente en tomo a la expresin destinatarios finales. El legislador
espaol, como el resto de sus homlogos que han optado por este tipo de nocin, identifica al destinatario
final con la persona que adquiere los bienes o los servicios para un uso personal, familiar o domstico.
En cambio y por ejemplo, el Estatuto vasco del consumidor de 1981 contemplaba una definicin segn la
cual comprenda no slo al que adquiriese bienes o contratase servicios para uso personal, familiar y tambin
colectivo, sino a todos aquellos a los que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que puedan
afectarle directa o indirectamente como tal consumidor. Semejante tcnica era sumamente llamativa, a
pesar de su mbito territorial limitado, pues esta definicin se estim acorde con la Constitucin por la STC
de 30 de diciembre de 1982. Previamente el TC en sentencia de 26 de enero de 1989 haba declarado que el
artculo 1.1 de la LCU no era de aplicacin directa a aquellas Comunidades Autnomas que hubieran
asumido competencia plena sobre defensa de consumidores y usuarios en virtud de sus respectivos Estatutos.
En el nuevo Estatuto vasco, aprobado por la Ley 6/2003, se opta por una definicin similar a la de la LCU.
Pese a que el texto articulado de la LCU no haga una mencin directa y expresa al mercado, la referencia
legal al destinatario final se debe relacionar con el mercado, con la economa de mercado, caracterstica de
nuestro sistema econmico y constitucional (cfr. art. 38 CE). En el sentido de que el consumidor ser
destinatario final de los bienes o los servicios cuando haga uso de los bienes o los servicios personales o
familiares, aunque vuelva a desprenderse de ellos, como ocurre con los regalos que se realizan a personas
ajenas a nuestro crculo familiar (regalos a amigos, etc.).
De la exigencia de la actuacin del consumidor dentro del mercado se desprende tambin que no hay
consumo frente a las Administraciones pblicas cuando stas actan sometidas al Derecho administrativo.
Tampoco debe considerarse como actuaciones de consumidores las que se realizan en condiciones especiales
y distintas de las del mercado en atencin, por ejemplo, a la relacin laboral existente entre el cliente y una
empresa. Es elemento fundamental, en cambio, de la nocin de consumidor que la adquisicin de bienes o
servicios para uso privado se realice con relacin a un empresario. Por esta razn, la proteccin de los
consumidores no tiene sentido cuando las relaciones se establecen entre particulares o entre empresarios. La
causa de la primera exclusin ha de ser buscada en que la finalidad de las normas protectoras de los
consumidores consiste en defender al particular que contrata con un empresario. Mientras que en el caso de
contratos efectuados entre empresarios hay que presumir que son expertos en el trfico mercantil al dedicarse
habitualmente a l, y por ello no necesitaran de una proteccin especfica basada precisamente en la
inexperiencia de uno de los contratantes.
Actualmente, debemos tener en cuenta la redaccin dada a este fundamental artculo por la Ley 3/2014, de
27 de marzo, atendiendo a la necesidad de incorporar la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 25 de octubre de 2011 (publicada con fecha 22 de noviembre de 2011 en el Diario Oficial de la
Unin Europea).
En este sentido, entre las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley (aunque en lnea continuista con
el TRLCU) estn tanto la de consumidor como la de empresario y, por lo que se refiere al artculo 3 dispone:
Concepto general de consumidor y de usuario.
A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son
consumidores o usuarios las personas fsicas que acten con un propsito ajeno a su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesin.
Son tambin consumidores a efectos de esta norma las personas jurdicas y las entidades sin personalidad
jurdica que acten sin nimo de lucro en un mbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

6.3. La interrelacin existente entre los apartados primero y tercero del artculo primero de la Ley de
consumidores
La diferente redaccin de que han sido objeto los dos apartado dedicados en la LCU a la nocin de
consumidor, plantea la duda, acerca de si ambos son independientes entre s, o existe, por el contrario una
relacin entre ellos. Habr que decantarse por esta ltima opcin, ya que tendra poco sentido que el apartado
tercero del artculo 1 excluya a personas que no renan los requisitos del apartado segundo de dicho artculo,
conteniendo una definicin excluyente de dicho apartado. En definitiva, habr que entender que el apartado
tercero se refiere precisamente a quienes caen dentro de la nocin del apartado segundo, aunque la redaccin
vare en las palabras concretas utilizadas.
Con la LCU se pretende proteger a quien en ltima instancia consume el bien o el servicio de que se trate; no,
en cambio, a quien interviene en la cadena de produccin, distribucin o comercializacin de bienes o
servicios. El consumo empresarial se caracteriza precisamente por la adquisicin por parte del empresario de
bienes muebles (fundamentalmente maquinaria) a otro empresario con la finalidad de usarlos en su
explotacin o revender, en el marco de su actividad econmica. Adems, a pesar de la inexpresividad del
texto legal, hay que entender que la Ley no exige una integracin actual, sino que sta puede ser proyectada
hacia el futuro. Hay integracin cuando el producto se utiliza o consume en la fabricacin de otro producto
distinto o cuando se incorpora como parte constitutiva o integrante de un producto determinado. En cambio,
las adquisiciones que realiza el consumidor son para su consumo personal o familiar.
La proteccin del consumidor se basa en la desigualdad entre las partes proveniente de la mayor competencia
y pericia del empresario. Desequilibrio que puede producirse tambin cuando el profesional no contrata en el
sector de su actividad habitual. Esto tampoco significa que siempre que acte fuera de su especialidad acte
necesariamente fuera de su profesin. La apreciacin de la especialidad profesional puede ser objeto de una
interpretacin ms o menos rigurosa, segn el grado de complejidad de la actividad ejercida. De modo que
cuando las adquisiciones realizadas por los profesionales no se relacionen con el trfico peculiar de su
profesin, stos podran ser considerados como consumidores o usuarios. Tal solucin no adolece de falta de
lgica si tenemos en cuenta que la proteccin de los consumidores responde a la necesidad de equilibrar
situaciones jurdicas donde una de las partes est en situacin de inferioridad con respecto a la otra parte. Sin
embargo, sera excesivamente problemtico establecer una distincin como la apuntada ya que podra dar
lugar a una gran inseguridad jurdica al tener que analizar en cada caso si concurren todas las caractersticas
que el legislador consider relevantes para otorgar su proteccin. Adems si procedemos a una asimilacin
sistemtica en este sector de la contratacin de pequeos o medianos empresarios a la situacin de
consumidores corremos el riesgo de difuminar excesivamente la nocin misma de consumidor.

6.4. Los bienes y servicios objeto de adquisicin

La definicin que del consumidor se da en la LCU incluye una referencia expresa a la necesidad de que ste
adquiera, utilice o disfrute bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones. Esta
enumeracin sera ms coherente si se redujera a mencionar los bienes muebles o inmuebles y los servicios,
ya que los productos son bienes y el disfrute de actividades desarrolladas por otras personas se incluye en la
prestacin de servicios. Por otra parte, no se entiende qu se ha querido expresar con el trmino de funciones;
quiz con su utilizacin se ha pretendido hacer referencia a los servicios prestados por los funcionarios
pblicos. Basta reunir la condicin de consumidor o usuario independientemente de la naturaleza pblica o
privada, individual o colectiva de quienes producen, facilitan, suministran o expiden los bienes o servicios.

6.5. Los destinatarios finales: consumidores jurdicos y consumidores materiales

La LCU considera consumidores o usuarios a quienes adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios
finales. Ello supone que la nocin legal comprende tanto al llamado consumidor jurdico (quienes
adquieren) como al consumidor en sentido material (quienes utilizan o disfrutan). Pueden coincidir
ambas condiciones en una misma persona, pero no tiene por qu ser siempre as. En este ltimo caso, cuando
el adquirente sea distinto a quien utiliza o disfrute o consume el bien, ambos tendrn la consideracin de
consumidor a los efectos de la LCU. Pero ello no supone que puedan ejercitar cada uno de ellos todos los
derechos que la Ley General reconoce al consumidor. Los derechos vinculados directamente a la realizacin
del contrato de adquisicin sern ejecutables por el adquirente. Mientras que los derechos otorgados a los
consumidores para proteger su salud o su seguridad jurdica sern ejecutables por quienes utilizan o disfrutan
los bienes y los servicios.

6.6. Las personas jurdicas en condicin de consumidoras

La LCU, a diferencia de la normativa comunitaria, admite que puedan ser considerados como consumidores
no slo las personas fsicas, sino tambin las personas jurdicas. Slo ser razonable el reconocimiento de la
cualidad de consumidor a una persona jurdica que adquiere bienes o servicios para que sean utilizados o
consumidos por personas vinculadas a ella cuando no medie entre ellas relacin alguna de mercado. Sin
embargo, se ha sealado que esta opcin de poltica legislativa no parece acertada, puesto que una de las
razones fundamentales que justifican la proteccin del consumidor radica en que, a diferencia de los
empresarios, los consumidores carecen de una organizacin que les permita autoprotegerse, circunstancia
que no concurrira en los casos de personas jurdicas, aunque actuasen sin nimo de lucro. No obstante,
desde el punto de vista del Derecho espaol, dada la laxitud con la que nuestro ordenamiento jurdico otorga
la personalidad jurdica (arts. 35 y ss CC), la exclusin podra resultar excesiva; pinsese en los casos de
asociaciones sin finalidad lucrativa (culturales, filantrpicas o religiosas) de escasa entidad patrimonial.
Sobre todo la dificultad estara en el momento de determinar qu personas jurdicas pueden ser conceptuadas
como consumidores. Habr que exigir que concurran los mismos requisitos que debe reunir el consumidor
persona fsica. En la LCU a travs de la exclusin prevista en el apartado tercero del artculo 1 se impide la
consideracin de consumidor a todo el que realice una actividad de produccin, transformacin,
comercializacin o prestacin a tercero. Por lo tanto, esta inclusin no tiene excesiva trascendencia puesto
que se reducir a aquellos supuestos de personas jurdicas que, sin finalidad de lucro, transmitan a ttulo
gratuito (o a precio de coste) los bienes y servicios adquiridos. Sera, por ejemplo, el caso de las fundaciones
o asociaciones que adquieren bienes o servicios para que sean utilizados por los miembros de la entidad.
Sin embargo, tanto la LCC [Ley de Contratos de Crdito al Consumo] como la LVC [Ley de Viajes
Combinados] circunscriben su mbito de aplicacin subjetivo a las personas fsicas. As, el artculo 1.2 de la
LCC define al consumidor como a la persona fsica que, en las relaciones contractuales que en ella se
regulan, acta con un propsito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Por su parte, en el TRLCU
en su artculo 151.1 g) procedente del art. 2 de la LVC se define como consumidor o usuario a cualquier
persona en la que concurra la condicin de contratante principal, beneficiario o cesionario. Con todo, como
ya hemos dicho, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, armoniza el concepto de consumidor y usuario, incluyendo
entre ellos a las personas jurdicas que puedan considerarse destinatarias finales, siguiendo lo fijado ahora en
toda la UE.

6.7. Recapitulacin: otras nociones de consumidor con sustentacin legal

El legislador espaol no siempre ha seguido la nocin de consumidor concreta dada en el artculo 1 de la
LCU. Hay ocasiones en las cuales se mueve implcitamente en una nocin abstracta al referirse al
consumidor como ciudadano interesado en obtener una adecuada calidad de vida. As ocurre en el Captulo II
sobre la salud y seguridad de los consumidores, lo mismo que en el Captulo IV sobre el derecho a la
informacin, en el Captulo V sobre la educacin y la formacin, en el Captulo VI sobre representacin,
consulta y participacin y en el Captulo VII dedicado a las situaciones de inferioridad, subordinacin o
indefensin.
Es ms, en el Captulo VIII sobre la responsabilidad por daos, al menos en los supuestos de responsabilidad
objetiva contemplados por el artculo 28 de la LCU, relativo a los productos controlados y los susceptibles de
daar a las personas, el sujeto protegido es la persona que est en contacto fsico y actual con el producto,
siendo indiferente que haya contratado o no el bien o servicio y, por tanto, que sea o no destinatario final en
el sentido del artculo 1 de la LCU.
As pues, no puede afirmarse que la nocin de consumidores y usuarios establecida en el artculo 1 sirva para
delimitar la aplicacin de la LCU en todas sus partes. No hay que olvidar que la LCU es una ley general en el
sector, lo que explica que sean muy heterogneas las materias sobre las que se proyecta su disciplina. Como
consecuencia de ello, son diversas las perspectivas desde las que el legislador afronta los diferentes
problemas y por eso la nocin del artculo 1 de la LCU no rige piara otros textos legales en los que se trata
tambin de consumidores. Ejemplos de esto ltimo los tenemos en la Ley de crdito al consumo o la Ley de
responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos.
6.8. La nocin de consumidor y usuario en el TRLCU
Dada la importancia del tema, no puede extraar que uno de los temas estrella que haya debido afrontar el
TRLCU haya sido precisamente la nocin de consumidor y usuario, como referencia general de los sujetos
para los que se procura una especial defensa y proteccin.
Afirma en tal sentido el apartado III del prembulo del TRLCU que:
El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias pretende, asimismo, aproximar la legislacin nacional en materia de proteccin de los
consumidores y usuarios a la legislacin comunitaria, tambin en la terminologa utilizada. Se opta por ello
por la utilizacin de los trminos consumidor y usuario y empresario.
As, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminologa comunitaria, pero respeta las
peculiaridades de nuestro ordenamiento jurdico en relacin con las "personas jurdicas".
El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona fsica o jurdica que acta en un mbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines
privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni
indirectamente, en procesos de produccin, comercializacin o prestacin a terceros.
As pues, podemos concluir que en relacin con la cuestin tratada la refundicin normativa no ha
establecido fractura alguna, sino que se ha mantenido una lnea continuista con la propia nocin de Derecho
interno. Por tanto, todo cuanto hemos venido afirmando en las pginas anteriores, puede considerarse
perfectamente vlido y digno de ser mantenido tras la promulgacin del TRLCU.
De otro lado, teniendo en cuenta la pretensin armonizadora del TRLCU es natural que la nueva disposicin
legislativa hubiera de plantear un concepto general y armonizado de consumidor y usuario, de manera tal
que dicho concepto general restringiera los supuestos especficos de consumidor.
En efecto, as es a nuestro juicio. Y por ello el tercero de los artculos del TRLCU tiene por objeto
precisamente, conforme a su rbrica, ofrecer el concepto general de consumidor y de usuario, que expresa
en los siguientes trminos: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus
libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que actan en un
mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Se mantienen, pues, las dos notas caractersticas de nuestro sistema en relacin con la nocin de consumidor:
posibilidad de considerar como tal tanto a las personas fsicas cuanto a las jurdicas; y requerimiento de que
se trate de un consumidor jurdico o destinatario final: Pero, al propio tiempo, la propia norma general
establece las excepciones, salvando lo establecido en los libros tercero y cuarto que, en cuanto reguladores
de la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, de una lado, y, de otro, los viajes combinados,
ponen de manifiesto que, en determinados supuestos, la nocin de consumidor en sentido material adquiere
significado y relevancia.

6.9. La nocin de consumidor y usuario en el TRLCU segn la modificacin de la Ley 3/2014, de 27 de

marzo
Finalmente, y conforme a lo establecido en la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los
derechos de los consumidores, seala el prembulo de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que en el mbito
de las modificaciones de carcter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer
lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley. El concepto de consumidor y usuario engloba a
las personas fsicas que acten con un propsito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesin. Son tambin consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurdicas y las entidades sin
personalidad jurdica que acten sin nimo de lucro en un mbito ajeno a una actividad comercial o
empresarial. En suma, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, incorpora en su artculo 3 el concepto general de
consumidor y de usuario, en los siguientes trminos:
A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son
consumidores o usuarios las personas fsicas que acten con un propsito ajeno a su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesin.
Son tambin consumidores a efectos de esta norma las personas jurdicas y las entidades sin personalidad
jurdica que acten sin nimo de lucro en un mbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

7. LOS SUMINISTRADORES DE BIENES Y SERVICIOS

7.1. Los empresarios y profesionales en general

Al definir al consumidor protegido por la LCU, nuestro legislador no menciona expresamente la condicin
empresarial o profesional del sujeto con el que aqul ha de entrar en relacin para merecer la tutela que dicha
Ley otorga. Pero no hay duda acerca de esto, ya que la ratio ltima de toda normativa dictada a favor del
consumidor consiste en superar la posicin econmico-jurdica subalterna que este ltimo detenta. Y, adems,
porque as se deduce de las referencias continuas a fabricantes, productores, importadores y suministradores
en diversos artculos (arts. 11, 16, 26 y 27), y de las menciones a las empresas o entidades (arts. 10, 16 y 21)
como partenaires del consumidor.
Por lo tanto, segn la LCU, para la calificacin de una persona como consumidor o usuario es indiferente
quin haya producido o suministrado el bien o el servicio adquirido o utilizado por aqul. El apartado 2, al
establecer la nocin legal finaliza con el inciso siguiente: cualquiera que sea la naturaleza pblica o
privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
En relacin con la materia ahora tratada, el nuevo TRLCU opt por diversificar y conceptuar a las distintas
personas que pueden haber tenido relaciones contractuales con los consumidores o usuarios o que, por causa
de responsabilidad extracontractual, hayan de indemnizarlos, realizada en los artculos iniciales del texto
refundido, conforme a lo siguiente:
Artculo 4. Concepto de empresario.
A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona fsica o Jurdica que acta
en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o privada
Artculo 5. Concepto de productor.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 138, a efectos de lo dispuesto en esta norma se considera
productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o
servicio en el territorio de la Unin Europea, as como a cualquier persona que se presente como tal al
indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de proteccin o presentacin,
o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo.
Artculo 7. Concepto de proveedor.
A efectos de esta norma es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado,
cualquiera que sea el ttulo o contrato en virtud del cual realice dicha distribucin.
Con todo, ha de tenerse en cuenta que la Ley 3/2014, de 27 de marzo hace suya la armonizacin en toda la
UE de las nociones tanto de consumidor y usuario, cuanto la de empresario, modificando el artculo cuarto,
que pasa a decir: Concepto de empresario. A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera
empresario a toda persona fsica o jurdica, ya sea privada o pblica, que acte directamente o a travs de
otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propsito relacionado con su actividad
comercial, empresarial, oficio o profesin.

7.2. Actividades econmicas y actividades empresariales

Lo que caracteriza principalmente la figura del empresario es la actividad econmica que desarrolla. Con tal
fin pueden distinguirse las siguientes actividades:
1. Actividad industrial: Dirigida a la produccin de bienes y de servicios a travs de la transformacin
de las materias primas y de la energa.
2. Actividad dirigida a la produccin agrcola y ganadera: Segn el CCom este tipo de actividades no
pueden ser objeto de contratos mercantiles, as viene confirmado por la excepcin del nmero 2 del
artculo 326 CCom. Pero el hecho de que los agricultores y ganaderos no estn sometidos al Derecho
mercantil, no impide su calificacin como empresarios.
3. Actividad artesanal: Segn el artculo 326, nmero 3 del CCom, dicha actividad no puede ser objeto
de un contrato mercantil. Ello no es obstculo para que como en el caso anterior el artesano sea
calificado de empresario.
4. Actividad de las llamadas profesiones liberales: El profesional es una categora especial de
empresario caracterizado por estar dotado de una especfica titulacin acadmica y en algunos casos
estar sometido a una disciplina corporativa, de carcter jurdico-administrativo, de sus respectivos
colegios profesionales. Pero lo que determina la adquisicin de la cualidad de empresario al
profesional, no es el poseer una especfica titulacin acadmica, sino el que a la actividad propia de
su profesin aade o superpone una de las actividades propias de la profesin empresarial.
5. Actividad intermediaria en la circulacin de bienes y servicios: Se trata del empresario comercial o
comerciante caracterizado por las siguientes notas: organizacin, habitualidad y actuacin en nombre
propio. Pese a esta ltima nota la proteccin se extiende obviamente a los consumidores cuando
contratan no con el comerciante sino con sus colaboradores, representantes, mandatarios o agentes.
7.3. La intrascendencia de la calificacin o caracterizacin empresarial
Tras enumerar las diferentes actividades que pueden ser objeto de contratacin con un consumidor o, mejor,
con los consumidores en general, se puede concluir que las personas frente a las que se protege al
consumidor por la TRJLCU incluiran a todo tipo de empresario, sin limitarse solamente y en modo alguno a
los empresarios mercantiles.
Tampoco se distingue entre pequeos y grandes empresarios. La Ley de consumidores, en definitiva,
solamente se fija en que los bienes o servicios adquiridos por los consumidores hayan sido integrados en
procesos de produccin o de comercializacin.
Otro de los criterios de clasificacin de los empresarios es en funcin de su condicin personal. Conforme a
este criterio se distinguen entre empresario o comerciante individual y los empresarios sociales. El primero
sera cualquier persona fsica o persona propiamente dicha que rena los requisitos para ser calificado como
empresario.
La expresin empresario social, por su parte, pretende ser una referencia genrica a todos aquellos
supuestos en los que la estructura formal de la empresa se reserva a una figura societaria cualquiera,
fundamentalmente a sociedades annimas, sociedades limitadas o cooperativas, etc. As pues, sera
empresario social cualquier persona jurdica que satisfaga idnticas exigencias en relacin con la
habitualidad de actos de comercio e intermediacin.
Pues bien, tambin desde este ltimo punto de vista, parece fuera de toda duda que la Ley de consumidores y
usuarios se aplica tambin en relacin con ambas clases o categoras de empresarios mercantiles.

PARTE SEGUNDA. CONTRATACIN Y CONSUMIDORES

CAPTULO 4. LA FORMACIN DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

1. LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y LA FORMACIN DEL CONTRATO EN

GENERAL
Conforme a lo visto con anterioridad, en la primera parte de esta obra, es indiscutible que, propiamente
hablando, las polticas de proteccin de los consumidores y usuarios y la propia nocin de consumidor en
sentido tcnico son cuestiones nacidas en el ltimo tercio del siglo XX. En consecuencia, dado que la
formulacin contempornea de la nocin de contrato se lleva a efecto durante los siglos XVIII y, sobre todo,
XIX, a travs de las codificaciones civiles, a nadie puede extraar que la nocin tcnica de contrato que
sobrevive en tales Cdigos sea un dato anterior y, por tanto, absolutamente abstrado y distante del principio
pro consummatore.
En pocas palabras, en los Cdigos civiles del XIX la categora de los consumidores y, por ende, la defensa de
consumidores y usuarios son datos que brillan por su ausencia. Los Cdigos no se refieren a consumidores,
sino a partes contratantes, a las que adems, de entrada, consideran iguales entre s, por lo que, conforme a la
ideologa liberal-individualista que subyace en la tarea codificadora, las sita en el mismo plano, sin
establecer ninguna discriminacin positiva, ni sentar base alguna de proteccin de la parte econmicamente
dbil.
En consecuencia, podemos adelantarlo ya, la formacin del contrato siguiendo el esquema de los Cdigos
civiles, espaol incluido por supuesto, est radicalmente en las antpodas de los actuales esquemas socio-
polticos de proteccin del consumidor.
No obstante, conviene estudiar la situacin existente antes y despus del triunfo del principio pro
consumidor, porque as resulta extraordinariamente fcil observar cmo, en pocos aos, el sesgo de la
regulacin de un buen nmero de relaciones contractuales ha cambiado radicalmente de signo. En relacin
con la contratacin entre ausentes, por razones de oportunidad sistemtica, lo veremos en este mismo
captulo. Las dems cuestiones las iremos considerando paulatinamente, y con algo ms de desarrollo, en los
captulos siguientes de esta segunda parte del Manual: Contratacin y consumidores.
2. EL CONCEPTO DE CONTRATO

2.1. Idea inicial de contrato

En trminos contemporneos, es relativamente pacfico considerar que la idea de contrato responde al
acuerdo o pacto que, mediante la prestacin del correspondiente consentimiento, vincula o liga a dos (o, en
su caso, ms) personas respecto de una determinada conducta de carcter patrimonial. As lo expresa, por
ejemplo, el artculo 1.254 de nuestro Cdigo Civil, al establecer que el contrato existe desde que una o
varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn
servicio.
El contrato, por ende, es un mecanismo de generacin de derechos y obligaciones respecto de las partes,
quienes se encuentran vinculadas a la realizacin de su promesa por el mero hecho de haberse comprometido
a ello, por haber prestado su consentimiento. La circunstancia de que el contrato es fundamentalmente un
procedimiento de creacin de relaciones obligatorias no merece mayor detenimiento.
Sin embargo, el hecho de que el mero consentimiento da lugar al nacimiento de las obligaciones, verdadero
puntal del sistema contractual contemporneo, s merece alguna aclaracin complementaria, pues semejante
entendimiento de la cuestin, hoy indiscutible, con carcter general, ha sido una conquista paulatina desde
los tiempos romanos hasta el momento de la codificacin. A ello se refiere el presente epgrafe, con
independencia de posteriores precisiones.
El trnsito a la Edad Moderna acenta la consideracin de la voluntad individual (y, por tanto, del
consentimiento de ambas panes contratantes) como base del contrato. Juega en ello un papel decisivo la
denominada escuela de Derecho natural que, abandonando el teocentrismo y el determinismo religioso,
caractersticos de las centurias anteriores, reclama la propia posicin del ser humano y la importancia de la
voluntad individual como criterio decisivo en las ms diversas facetas de la actividad humana.
Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, la conclusin es obvia; el contrato como categora es
manifestacin del consentimiento y as pasa al Code Napolen y al resto de los Cdigos Civiles; los cuales,
como es sabido, no son slo tributarios del ideario iusnaturalista, sino tambin de la ideologa liberal o
liberal-individualista, triunfante desde la Revolucin francesa.

2.2. El intercambio de bienes y servicios como sustrato econmico del contrato

Para la mentalidad actual es evidente que, desde el punto de vista econmico y funcional, nadie es
autosuficiente y que, por tanto, cualquier persona ha de contar con los dems, ya sea para hacer frente a sus
necesidades reales, ya sea para satisfacer sus caprichos.
La satisfaccin de las necesidades individuales en un mundo en el que todas las riquezas estn ya ocupadas y
nadie realiza actividad alguna sin la oportuna contraprestacin se consigue, pues, a travs de una cadena
sucesiva de intercambios econmicos. Por supuesto que todos estos intercambios no son de la misma
naturaleza y, claro est, que no todos ellos pueden calificarse como contratos; cuando el estudiante
universitario se matrcula, pese al pago de las tasas acadmicas, no est realizando un contrato propiamente
dicho; lo mismo habr de decirse cuando el enfermo beneficiario de la seguridad social acude al mdico
asignado. Ambos sujetos, el estudiante y el enfermo, estn accediendo ciertamente a bienes (la enseanza, la
asistencia mdica) que pueden ser, igualmente, objeto de contrato pero que, en los ejemplos puestos, son
ofrecidos a quien de ellos se vale por mediacin de otros esquemas ms complejos y, en definitiva, por la
intervencin del Estado, que abarata o facilita dichos bienes atendiendo al inters pblico o a un cierto tipo
de organizacin social (que, por muy comn que hoy nos parezca, es una conquista histrica bastante
reciente).
Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, lo es igualmente que la
mayor parte de tales intercambios constituyen la base de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el
acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio.
A nadie puede extraar que, comnmente, uno de dichos bienes sea el dinero: precisamente el dinero es el
medio de intercambio por excelencia; pero, igualmente, puede cerrarse un contrato cualquiera en el que el
dinero no intervenga para nada (por ejemplo, concedo a un constructor la posibilidad de levantar una casa en
un solar de mi propiedad a cambio de que l me otorgue ttulo de propiedad del tico del edificio que se
construya).

2.3. La patrimonialidad de la relacin contractual

As pues, en principio, un contrato es fundamentalmente la veste jurdica (si se quiere, el ropaje jurdico)
de una operacin econmica consistente en un intercambio de bienes o de servicios. Indudablemente,
ninguno nos detenemos a pensar en dicha veste jurdica, cuando el intercambio se hace de forma inmediata:
tomarse una caa en un bar o comprar un brillante que vamos a regalar, por muy caro que ste cueste. La
inmediata satisfaccin de la sed o el llevarnos el brillante en el bolsillo, tras pagar su correspondiente
importe, hace que con toda razn no le otorguemos mayor importancia al contrato celebrado, en cuanto
esquema jurdico (qu importa, por ejemplo, que al tomarme la caa haya realizado una compraventa o
un arrendamiento de servicios, que son dos figuras contractuales diversas?) y que, en definitiva, hayamos
hecho sobre todo una simple valoracin econmica.
La valoracin o decisin econmica nsita en todo contrato evidencia un dato que, desde el punto de vista
jurdico, tiene una extraordinaria importancia: el carcter patrimonial de la relacin contractual. Todo
contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoracin econmica, ya consistan tales
prestaciones en bienes (o cosas) o servicios; aunque naturalmente dicha valoracin econmica resulte unas
veces fcilmente determinable (precio de mercado de cualquier bien), mientras que en otras su
materializacin depende en gran medida del propio inters, voluntad o capricho de los contratantes (la
consulta de un profesional cualquiera; la compra de una ganga; o pagar ms o menos caro un retrato a un
afamado pintor). En cualquier caso, por principio e incluso en los contratos unilaterales (caso de una
donacin o regalo), el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual;
mientras que, por el contrario, otras figuras jurdicas consistentes tambin en un acuerdo de voluntades (el
ejemplo tpico sera el matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente como contratos por faltarles la
nota de la patrimonialidad.

3. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA Y LA FUERZA VINCULANTE DE LOS

CONTRATOS

3.1. Libertad de iniciativa econmica privada y autonoma privada

Si en el contrato, considerado en general, subyace un intercambio econmico objeto de valoracin por las
partes, no puede extraar que el estudio del mismo haya servido para resaltar el papel conformador de la
voluntad de los contratantes y, en definitiva, la libertad de iniciativa econmica privada reconocida por la
generalidad de los sistemas econmico y jurdico de los pases evolucionados, incluso a nivel
constitucional, como ocurre en nuestro caso al estar consagrada la llamada economa de mercado (cfr. art.
38 CE).
Sin entrar a desarrollar este punto, lo cierto es que, tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como
un instrumento dejado a la voluntad de los particulares y que, de dicha realidad, la doctrina jurdica ha
deducido el principio de la autonoma privada (tambin se habla de autonoma contractual, no sin acierto, ya
que el mbito propio de la autonoma es, sealadamente, el marco contractual, estando generalmente
excluida de otros sectores jurdicos privados, como, por ejemplo, el Derecho de familia y, por principio, de
todo el Derecho pblico).
Autonoma significa, etimolgicamente, darse a s mismo la norma, la ley: en una palabra, autonormarse.
Por consiguiente, el principio de la autonoma privada es sencillamente una sinttica expresin con la que los
juristas tratan de resaltar que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulacin de sus relaciones patrimoniales.
Como todo principio general, y en buena medida abstracto, la autonoma privada es una verdadera realidad y
tambin un tpico muchas veces tergiversado. Con todo, un anlisis general del contrato no puede silenciar
la existencia de dicho principio, ni dejar de resaltar el papel conformador del propio principio en el mundo
contractual; en el que, evidentemente, la voluntad de los particulares desempea un papel protagonista,
conformando el instrumental jurdico a las necesidades e intereses de las partes.

3.2. mbito propio de la autonoma privada

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el mbito contractual requiere de inmediato
algunas observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la autonoma privada y de la libertad
contractual:
1 En primer lugar, es evidente que la autonoma privada no puede ser contemplada al margen del
ordenamiento jurdico que la reconoce y protege, como si fuera una salvaje libertad del particular que
permitiese incluso atentar contra el propio ordenamiento jurdico y, en concreto, contra las normas de
carcter imperativo dimanantes del orden pblico, la moral y la buena fe (vid. fund. arts. 1.255 y 1.258 CC;
ha de observarse que la remisin a la moral no puede ser laxamente entendida, sino concretada a aquellos
principios morales asimilados por el propio ordenamiento jurdico).
Ciertamente, como veremos ms adelante con mayor detalle, la generalidad de las normas legales referentes
al contrato (y a los diversos tipos contractuales) tienen carcter dispositivo y, por consiguiente, son
disponibles y sustituibles por las partes. Empero, tambin contiene la legislacin relativa a la materia
contractual normas de ius cogens o de derecho imperativo que tienen primaca incluso sobre la autonoma
privada y a las que sta, por consiguiente, ha de subordinarse.
2 De otra parte, en trminos tericos, parece claro que no debe llegarse a una sobrevaloracin conceptual de
la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo de voluntades,
con olvido del substrato econmico del mismo y, en particular, de la nota de patrimonialidad ya referida.
Cargar las tintas en el acuerdo de voluntades, aisladamente considerado, slo ha servido para que la doctrina
ms propensa a ello haya alcanzado el grado necesario y, en buena medida, intil desde el punto de vista
prctico de abstraccin, para elaborar posteriormente la doctrina o teora general del negocio jurdico
(genrica categora conceptual creada, en la segunda mitad del siglo XIX, por los pandectistas alemanes
como molde general de todos los acuerdos de voluntades susceptibles de ser contemplados por el Derecho y
que, a estas alturas, ya ha demostrado suficientemente su falta de operatividad prctica, a la par que desde
el punto de vista didctico ha desarrollado una funcin consistente en crear preconceptos en los aprendices
del Derecho).

3.3. Autonoma privada y fuerza vinculante de los contratos

La consagracin normativa de la autonoma privada en nuestro Cdigo Civil se encuentra formulada en el
artculo 1.255, segn pacfica afirmacin doctrinal y jurisprudencial: los contratantes pueden establecer los
pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden pblico. Esto es, una vez respetados los lmites institucionales de la autonoma privada,
el contenido de los contratos depende en exclusiva de la propia voluntad de las partes, quienes pueden dotar
al entramado de derechos y obligaciones generado por el contrato del alcance que les venga en gana.
Planteado as, pudiera generarse la impresin de que las normas imperativas representan un papel meramente
negativo o preventivo respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas. Siendo cierto
dicho rol preventivo de las normas de ius cogens sobre los contratos, no resulta suficientemente expresivo,
pues ha de verse completado con otro tipo de consideraciones, no menos ciertas.
En primer lugar, las prescripciones legales (a travs de la integracin del contrato, que ms adelante
estudiaremos) pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance distintos al establecido por las
partes en el clausulado contractual. As pues, el ordenamiento jurdico despliega tambin un papel de
carcter positivo en relacin con el contrato, incluso contradictorio con el sentir (incluso comn) de las
partes, acreditando que la voluntad de stas pese a ser un presupuesto ineludible del contrato no es
omnmoda y todopoderosa.
En segundo lugar, visiones apriorsticas [preconcebidas] aparte sobre la relacin existente entre la
organizacin poltica y el individuo, el ordenamiento jurdico constituye precisamente el fundamento ltimo
de la relevancia de la voluntad de las partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y unas posibilidades
de actuacin de las que podra carecer tcnicamente hablando (basta volver la mirada a algunos Derechos
histricos para apercibirse de ello).
La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el artculo 1.091 del Cdigo, conforme al
cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse al tenor de los mismos. Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, no afirma que el
contrato sea, ni siquiera inter partes, ley; mas, sin embargo, atribuye a las obligaciones ex contractu fuerza
de ley en las relaciones entre los contratantes, fundamentando as la eficacia obligatoria de la autonoma
privada, tal y como ha declarado la jurisprudencia (por ej., STS de 9 de julio de 1986).

4. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

La existencia o el nacimiento de un contrato, es en principio, sumamente sencillo, pues basta con que dos
personas coincidan en realizar un determinado acto que interese al otro y que dichos actos sean merecedores
de la tutela jurdica.
Por ejemplo, el taxista que se pasea por la ciudad con la luz verde encendida, circula o va a la bsqueda del
cliente; a ste le bastar con levantar la mano para acreditar que el interesa el servicio. La persona que
quiera tomarse un cafelito o una caa, generalmente, sin mayores circunloquios, si lleva algo de dinero, pues
entrar en un bar o en cafetera y har el pedido. Finalmente, quien desee adquirir bienes de consumo diario,
un coche o un piso, pues se proveer de lo necesario y comenzar las gestiones de la correspondiente compra.
4.1. Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato
As pues, el minimum de elementos que acredita la existencia de un contrato vlido viene representado por el
consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonoma privada, es
obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente)
de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado.
Ello obliga a distinguir entre lo que se ha dado en denominar:
a) Elementos esenciales del contrato.
b) Elementos accidentales del contrato.
Los primeros deben estar presentes en todo contrato para que, vlidamente, se pueda hablar de tal. Por ello,
es tan tajante e imperativo el artculo 1.261 del Cdigo Civil, que formula en sentido negativo la necesidad
de concurrencia de todos (o de los tres) los elementos esenciales del contrato: No hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes.
2. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. Causa de la obligacin que se establezca.
Al contrario, los elementos accidentales reciben tal denominacin, precisamente para resaltar que pueden
estar presentes por voluntad de las partes en un determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial
(conforme al art. 1.261), ni determinante, para que pueda hablarse de contrato vlido.
Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condicin y el trmino, los cuales, una vez integrados
en un acuerdo contractual, asumen una extraordinaria importancia respecto de la vida del contrato, por lo que
difcilmente pueden ser calificados de meros accidentes del mismo. En menor medida, respecto de los
contratos gratuitos, asume cierta relevancia (aunque mucho menor desde el punto de vista prctico) el modo.
El rechazo de la referida accidentalidad ha hecho que no pocos autores contemporneos propongan
abandonar semejante categora, hablando de determinaciones o estipulaciones accesorias (u otras
expresiones parecidas), en vez de elementos accidentales del contrato.
Finalmente, debemos advertir en estas lneas introductorias que la enumeracin de los requisitos esenciales
para la validez de los contratos (rbrica precisa del cap. II, tt. II del libro IV) realizada por el fundamental
artculo 1.261, siendo exacta con referencia a todo tipo de contratos, no es completa respecto de algunas
categoras contractuales: en los contratos formales o solemnes constituye un requisito estructural la forma, en
s misma considerada; los contratos reales, por su parte, requieren de iure conditio [condicin de derecho]
que de manera inexcusable se haya producido la entrega de la cosa, pues sin ella no cabe hablar de
perfeccin del contrato.

4.2. Los denominados elementos naturales del contrato

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clsicos traan a colacin una tercera serie de
componentes estructurales del contrato: los elementos naturales. Seran tales ciertas notas caractersticas de
algunos contratos que la regulacin legal de los mismos considera implcitas en los correspondientes
acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en contrario. Esto es, los elementos naturales se
identificaran con ciertas consecuencias que, en principio, se derivan (naturalmente) de la propia naturaleza
del contrato en cuestin.
Posiblemente, el ejemplo ms llamativo de elemento natural es el carcter gratuito del contrato de depsito
(cfr. art. 1.760): como regla y salvo pacto en contrario, el depositario no tiene derecho I retribucin alguna,
por ser un contrato basado en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante.
Llamativamente, sin embargo, la regla de Derecho mercantil es precisamente la contraria: el carcter
retribuido del depsito, en atencin a que la actividad mercantil se encuentra presidida por la finalidad de
lucro (art. 304.1 CCom: el depositario tendr derecho a exigir retribucin por el depsito, a no mediar
pacto expreso en contrario).
Basta, sin duda, dicha contraposicin para apercibirse de que la naturaleza gratuita o el carcter retribuido
del depsito (y, por tanto, cualquiera otro de los denominados elementos naturales) no constituye,
propiamente hablando, requisito de validez o condicin de eficacia de tal contrato, sino un detalle normativo
en la disciplina objetiva del mismo incorporado a travs de normas dispositivas (cuya aplicacin, por
supuesto, pueden excluir las partes lcitamente cuando les venga en gana).
Resulta comprensible, por tanto, el abandono de la categora de los elementos naturales por la doctrina
actual. No obstante, conviene advertir que en la jurisprudencia es relativamente frecuente encontrar
referencias a los elementos naturales de ciertos contratos, con la intencin de resaltar las notas caractersticas
primordiales de algunas figuras contractuales; afirmndose, por ejemplo, que el saneamiento por eviccin es
un elemento natural de la compraventa; que, en su vertiente civil, los contratos de mandato, prstamo y
depsito son naturalmente gratuitos, etc. En dicha lnea, pese a lo dicho, acaso siga siendo oportuno
considerar, a efectos de explicacin, la agrupacin conceptual de los elementos naturales, en el entendido de
que su funcin se agota en la pura descripcin de algunas caractersticas normativas de ciertos contratos que,
de aadidura, son plenamente disponibles para las partes contratantes.

5. LA FORMACIN DEL CONTRATO

5.1. La igualdad de las partes contratantes

Aunque ningn artculo del Cdigo Civil disponga expresamente que los contratantes son iguales para
contratar y tienen la misma capacidad econmica para llevar a cabo la negociacin patrimonial nsita en todo
contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulacin del Cdigo.
No es extrao. Nuestro Cdigo, al igual que sus modelos (fundamentalmente el Code Napolen de 1804), es
fruto del liberalismo poltico y econmico propio de la poca de su preparacin y, por tanto, entiende que
nadie es mejor que uno mismo para atender a sus propios asuntos (laissez faite, laissez passer [dejen hacer,
dejen pasar, refirindose a una completa libertad en la economa: libre mercado, libre manufactura, bajos o
nulos impuestos, libre mercado laboral y mnima intervencin de los gobiernos]).
La formacin del contrato es, pues, para el Cdigo un asunto entre particulares que son iguales ante la Ley
(principio poltico instaurado por la Revolucin francesa) y que, por consiguiente, deben procurar la
satisfaccin de sus intereses de forma personal e individual, sin reclamar la intervencin arbitral de ente
alguno.
La visin liberal-individualista ofrecida por los Cdigos Civiles del siglo XIX posiblemente se corresponda
con una gran parte de la verdad sociolgica inmediatamente posterior a la Revolucin francesa. Con todo, en
seguida se pone de manifiesto que la igualdad formal ante la Ley, siendo importantsima, no se corresponda
con la realidad econmica de cualquiera de los pases europeos.
Determinadas capas de ciudadanos se vean en el siglo XIX (y nos vemos hoy) obligados a firmar
determinados contratos en condiciones predispuestas por la que pudiramos denominar la parte
econmicamente fuerte, de forma tal que realmente, al celebrar tales contratos, no hay paulatina
aproximacin o coincidencia de voluntades entre las partes como regla general indiscutible.
Siendo cierto que, en algunas esferas, la negociacin contractual se produce como tal, no lo es menos que, en
otras (transporte pblico; suministros de agua, gas, electricidad, telfono, etc.; condiciones de las
operaciones bancarias), el particular, el hombre de la calle, se ve obligado a contratar ciertos bienes y
servicios en condiciones que le son impuestas por los agentes econmicos ms poderosos.

5.2. Los actos en masa: los contratos de consumo

El esquema de formacin del contrato recogido en los Cdigos Civiles (que veremos en los epgrafes
inmediatamente siguientes bajo el nombre de la gnesis paradigmtica clsica) responde por lo comn a la
celebracin del contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad econmica.
Los actos en masa, sin embargo, escapan al esquema codificado y se plantean en trminos absolutamente
diversos. Por ello, con razn, se ha hablado de crisis del esquema codificado; para resaltar que el proceso
formativo del contrato, desde la codificacin hasta nuestros das, se ha visto profundamente alterado. La
intervencin estatal se ha hecho a la postre necesaria en la sacrosanta autonoma privada. A su vez, los
propios particulares han dejado de actuar necesariamente como tales, individualmente, para organizarse
como grupo o grupos en defensa de sus intereses. En particular, el denominado movimiento consumerista
(barbarismo con el que se hace referencia a la agrupacin de consumidores y usuarios) se ha extendido por
lodos los pases evolucionados, en bsqueda entre otras cosas de una legislacin superadora del
esquema codificado que proteja sus intereses frente a las grandes compaas y a los suministradores
profesionales de bienes y servicios.
En dicha lnea, como sabemos, el artculo 51 de la Constitucin Espaola de 1978 establece que los poderes
pblicos garantizan la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos
eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mismos.
El desarrollo de dicho mandato constitucional se llev a cabo, primero, por la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984, de 19 de julio. Dicha Ley, como ocurriera despus con su
texto refundido de 2007, bastante alejada de ser un dechado de perfeccin tcnica, tuvo no obstante una
innegable importancia y ha modificado o complementado numerosos preceptos de los Cdigos Civil y de
Comercio. Pero, recurdese que, por ahora, vamos a seguir hablando de la formacin del contrato conforme a
la regulacin y concepcin llevada a trmino por los Cdigos civiles del siglo XIX, centrndonos
naturalmente en el espaol.

6. LAS FASES DE FORMACIN DEL CONTRATO

Seguidamente, vamos a considerar las diferentes fiases que, a veces de manera imperceptible y otras
desgranndose perezosamente, dan lugar al cierre o perfeccin del contrato. En otras sedes, nos hemos
referido a dicha dinmica contractual con la perfrasis de gnesis paradigmtica clsica, en el entendido de
que, de vez en cuando, conviene elevar el nivel de expresin literaria para ayudar a la memoria. El
paradigma clsico de formacin del contrato, en efecto, y por tanto las fases genticas de su celebracin,
radican en la oferta de una parte y la aceptacin de la otra, que en definitiva es lo que vamos a ver en estas
pginas.

6.1. La oferta contractual

Segn se ha dicho, para el Cdigo el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato
personalizado, en el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares,
en su caso, llegan a concordar sobre la celebracin del contrato.
En tal sentido, establece el artculo 1.262 que el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso
de la oferta y de la aceptacin: la propuesta contractual que realiza una persona (a la que, tcnicamente,
se le llama en el mundo del Derecho: oferente), al ser aceptada por la otra (aceptante), conlleva la
celebracin del contrato o su perfeccin (trmino este ltimo, con el que tcnicamente no se pretende realizar
indicacin alguna respecto a la bondad de un determinado clausulado contractual, sino a que concurren ya
todos los elementos necesarios para que las partes queden vinculadas u obligadas al cumplimiento del
contrato en cuestin).
Como se comprender, la respectiva significacin de tratos preliminares, oferta y aceptacin depende en gran
medida del tipo de contrato a realizar y de su particular naturaleza, as como de la trascendencia econmica
de las correspondientes prestaciones. Igualmente resultar determinante el hecho de que las partes
contratantes se encuentren presentes en el mismo lugar o, por el contrario, se trate de personas distantes (o
contratacin entre ausentes, a la que destinamos uno de los siguientes epgrafes), pues en este ltimo caso la
unidad de acto, entre oferta y aceptacin generalmente aplicable a la contratacin entre presentes, generar
dificultades aadidas.
En todo caso, es obvio que determinar el momento de perfeccin del contrato es asunto de extraordinaria
importancia y no una mera cuestin terica, pues a partir de dicho momento la oferta dejar de ser tal
propiamente hablando (o, si se quiere, pasar a ser irrevocable), podrn compelerse las partes al
cumplimiento del contrato, comenzarn a correr los plazos, etc.
En trminos generales, la oferta contractual es una declaracin de voluntad emitida con la intencin de
celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera
aceptacin de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el sentido de perfeccionado.
As, si el comerciante tiene expuesta en el escaparate una magnfica pluma indicando el precio de venta,
basta con que el eventual comprador manifieste su voluntad de hacerlo para que el contrato se entienda
celebrado. Por el contrario, si una persona se dirige a una compaa aseguradora con la intencin de suscribir
un contrato de entre las muchas opciones que aqulla puede ofrecerle, resulta imposible pensar en que la
mera disponibilidad de la aseguradora de captar un nuevo cliente signifique la celebracin de contrato alguno.
En el primero de los ejemplos, se dice, el comerciante est realizando una oferta al pblico (o ad incertam
personam), frecuentsima en el trfico mercantil, ya que no est dirigida a un destinatario concreto (como
cuando se propone a un conocido, por ejemplo, arrendarle durante agosto el chal que tiene en la playa). En
el segundo caso, no hay realmente oferta contractual, sino una mera invitacin a contratar (invitatio ad
offerendum) que requiere posteriores precisiones por parte de quien decida tenerla en cuenta (por ello, afirma
el art. 6.1 de la Ley correspondiente que la solicitud de seguro no vincular al solicitante).
La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto unilateral y
generalmente revocable. No obstante, por disposicin legal, por la propia declaracin del oferente o por las
circunstancias de hecho, existen tambin numerosas ofertas de carcter irrevocable, al menos durante un
plazo temporal determinado que no deje insatisfechas las legtimas expectativas del destinatario la oferta (as,
por ej., la Ley de Contrato de Seguro, en su art. 6 establece textualmente que la proposicin de seguro por
el asegurador vincular al proponente durante un plazo de quince das).
En la lnea que se viene desarrollando, la Ley sobre Comercio Minorista establece que la oferta pblica de
venta o la exposicin de artculos en establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligacin de
proceder a su venta a favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisicin (art. 9.1
LOCM, precepto que no ha sido objeto de derogacin por parte del TRLCU). Como puede verse, se
equiparan la oferta propiamente dicha con la exposicin de artculos en escaparates y vitrinas
comerciales, salvo indicacin en contrario. La nueva prctica comercial de advertir que algunos bienes
expuestos no se encuentran a la venta o forman parte del decorado responde a lo establecido en dicho
precepto, segn el cual quedan exceptuados (de la obligacin de vender del comerciante) los objetos sobre
los que se advierta, expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la
instalacin o decorado.
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones
iniciales en espera de la aceptacin de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el
eventual aceptante, se est realizando una nueva oferta o contraoferta que, ahora, habr de ser objeto de
aceptacin por quien inicialmente asuma la posicin de oferente.

6.2. La aceptacin: el valor del silencio

La aceptacin, por consiguiente, es una declaracin de voluntad por naturaleza recepticia, esto es, debe ser
dirigida precisamente al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, contraoferta),
con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa cuanto tcita, o a travs de hechos
concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisin de las condiciones contractuales ofrecidas.
La estricta concordancia de la aceptacin respecto de la oferta, aparte de lgica, ha sido resaltada por la
jurisprudencia de forma reiterada, pues la introduccin de nuevas estipulaciones o clusulas por parte del
eventual aceptante resulta frecuentemente problemtica para la determinacin del verdadero iter [camino]
contractual: si la aceptacin se formula modificando o alterando la propuesta o sometindola a
condicin, no es posible apreciar su existencia, sino la de una simple proposicin que deja el convenio en
estado de proyecto (SSTS de 14 de marzo de 1973,7 de junio de 1986 y muchas otras anteriores).
En relacin con los supuestos de aceptacin tcita, resulta conveniente hacer una referencia explcita al valor
del silencio (o, en trminos ms modernos, actitud reticente a desplegar una cierta actividad) del eventual
aceptante respecto de la oferta realizada por quien se encuentra en negociaciones con l. Puede interpretarse
el silencio del eventual aceptante como asentimiento a la oferta?
En lnea de mxima, la respuesta ha de ser negativa, pues la recepcin de cualquier oferta contractual no
tiene por qu colocar a una persona en la necesidad de desplegar actividad alguna respecto de un proyecto
contractual que puede venirle impuesto, supongamos, por cualquier red de ventas (ej., ventas por correo de
objetos que son recibidos sin previa peticin, ni siquiera a prueba). En definitiva, el silencio o la falta de
actuacin de quien no puede ser considerado an eventual aceptante no puede considerarse como una
manifestacin positiva de voluntad que lo vincule contractualmente: qui tacet non utique fatetur (el que calla
ni afirma ni niega).

6.3. La perfeccin del contrato entre ausentes segn los Cdigos

Por lo general, cuando los contratantes celebran el contrato de forma directa y personal (sean las propias
partes o acten por representacin), encontrndose ambos presentes, el juego de oferta y aceptacin no
ofrecer problemas de importancia.
En cambio, cuando los contratantes estn llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un
medio que de forma inmediata les permita concluirlas en su caso (telfono, radio; dejando aparte los
problemas de prueba de la celebracin del contrato), pueden surgir graves incgnitas en relacin con el
momento de perfeccin del contrato.
Histricamente, el supuesto caracterstico de la contratacin entre ausentes ha venido representado por los
casos en que la oferta y la aceptacin se instrumentan mediante las respectivas cartas (o, ahora, tlex, fax.
etc.) de oferente y aceptante (esto es, con independencia de las posibles contraofertas intermedias). Cundo
quedar vinculado el oferente por la declaracin de voluntad del aceptante o, en otras palabras, cundo ha de
entenderse celebrado el contrato?
El Cdigo Civil se planteaba la cuestin, textualmente en relacin con la aceptacin hecha por carta,
siguiendo las pautas histricas, y estableca que la aceptacin no obliga al que hizo la oferta sino desde que
lleg a su conocimiento. En trminos literales, pues, parecen caber pocas dudas acerca de que el Cdigo
adoptaba como propia la denominada teora del conocimiento. Sin embargo, la doctrina mayoritaria actual,
considerando (con acierto) que semejante conclusin es excesivamente rigurosa, pues en definitiva supondra
dejar el momento de perfeccionamiento del contrato en manos del oferente (supongamos, ste recibe la carta
de aceptacin, con acuse de recibo, el da 4, pero no la abre por el motivo que sea hasta el 16) y ello
supondra una flagrante conculcacin del artculo 1.256, considera preferible pronunciarse en favor de la
teora de la recepcin. Segn ello, habra de bastar que la aceptacin llegue al crculo propio de la actividad
del oferente, aunque la recepcin no suponga efectivo conocimiento de la aceptacin por parte de ste;
aseveracin que parece digna de ser compartida. Resulta curioso, en todo caso, que el problema considerado
no haya sido abordado con gran frecuencia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que, por
consiguiente, la doctrina haya de moverse en trminos puramente argumentativos. Ante ello, acaso no est de
ms sealar que, incluso en trminos literales, es posible defender que el artculo 1.262 encaja en la teora de
la recepcin, pues no habla de que el oferente quede vinculado desde que tuvo conocimiento de la
aceptacin, sino desde que (sta) lleg a su conocimiento.

6.4 La Ley 34/2002: contratacin automtica, telemtica y electrnica

Los medios tcnicos contemporneos de comunicacin y de comercio, junto con la aceptacin por nuestro
ordenamiento jurdico del nuevo principio general de Derecho de proteccin del consumidor, han exigido
revisar los fundamentos y los criterios de resolucin de conflictos en relacin con la denominada
contratacin entre ausentes segn ha sido analizada en el epgrafe anterior.
Dicha revisin ha sido llevada a cabo en Derecho espaol, en lo fundamental, por la Ley 34/2002, de 11 de
julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico (extensa y premiosa rbrica
oficial) que, entre otras cosas, regula naturalmente la contratacin por va electrnica (arts. 23 a 29) y cuya
disposicin adicional cuarta, de otra parte, reforma el tenor literal de los Cdigos civil y de comercio que
acabamos de analizar.
Comencemos por este ltimo punto, pues sin lugar a dudas es el ms importante de ambos.
La Ley 34/2002 deja inalterado el primer prrafo del artculo 1.262 del Cdigo civil, que sigue por tanto
estableciendo que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la
cosa y la causa que han de constituir el contrato. As pues, conforme a la redaccin originara del Cdigo
Civil, consentimiento, objeto y causa constituyen, generan o dan vida al contrato. El sistema, por tanto, sigue
intacto en el fondo.
Pero, en cambio, respecto de la perfeccin del contrato, la citada disposicin adicional cuarta de la Ley
34/2002 ha modificado el criterio de determinacin, unificando adems el tenor literal del resto del nuevo
artculo 1.262 del Cdigo Civil (esto es, los apartados segundo y tercero) y el artculo 54 del Cdigo de
Comercio. Ambos preceptos establecen ahora, en sendos prrafos, lo siguiente: Hallndose en lugares
distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la
aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin fallar a la buena fe. El
contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta
la aceptacin.
Conforme a lo establecido en el primero de los prrafos transcritos el triunfo del criterio de la recepcin
como determinante en relacin con la perfeccin del contrato es innegable. As pues, como proceda se ha
impuesto el criterio defendido por la mejor doctrina iusprivatista del pas, como regla general en la materia,
pues obsrvese que la reforma de los Cdigos trae consigo que, a partir de la entrada en vigor de la Ley
34/2002, el texto originario queda naturalmente derogado.
Como regla especial, se establece en el ltimo prrafo que la aceptacin es determinante en los casos de
contratacin automtica (elegir una cajita de aperitivos en una mquina expendedora; clikar en el caso de
contratacin electrnica; sacar dinero a crdito en un cajero automtico; etc.).
En cuanto a la contratacin electrnica, los artculos 23 y siguientes de la Ley 34/2002 tienen la virtualidad
de ofrecer un cuadro regulador de una materia absolutamente nueva en el mundo del Derecho. Pero, aspectos
tcnicos aparte, lo cierto es que los fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados, limitndose
la ley especial a consagrar la admisin de dicho tipo de contratacin, pero dejando a salvo en todo caso:
a) Que los contratos electrnicos, como cualesquiera otros, sern vlidos cuando concurran el
consentimiento y los dems requisitos necesarios para su validez (art. 23.1, 1).
b) Que tales contratos se regirn por lo dispuesto en la Ley especial y en los Cdigos Civil y de
Comercio.
Ante la amplitud de disposiciones legislativas afectadas o derogadas por el nuevo Texto refundido de la LCU,
aprobado mediante RDLeg. 1/2007, quiz conviniera cerrar el presente epgrafe afirmando derechamente que
la Ley 34/2002 no ha sido objeto de modificacin o alteracin alguna por parte del TRLCU.
Con toda claridad, afirma el prembulo de dicho texto refundido, en efecto, que otras normas de
transposicin sin embargo, instrumentan regmenes jurdicos muy diversos que regulan mbitos
sectoriales especficos alejados del ncleo bsico de la proteccin de los consumidores y usuarios. Tal es el
caso de las leyes que regulan los servicios de la sociedad de la informacin y el comercio electrnico, .
Por tanto, la Ley 34/2002 ha quedado inclume y vale cuanto hemos afirmado con anterioridad, sin
modificacin alguna, salvo en lo que se refiere a las modificaciones abordadas por la Ley 56/2007, de 28 de
diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la informacin, que afectan a los artculos 24 y 27.

CAPTULO 5. LA INFORMACIN CONTRACTUAL

1. LA INFORMACIN CONTRACTUAL
Denominamos as, genricamente, la informacin contractual a este captulo porque en l hemos de analizar
tanto lo que, desde la perspectiva del consumidor, sera el derecho a la informacin, cuanto los que
podramos calificar como deberes de informacin a cargo de los suministradores de bienes y servicios que,
por cualesquiera procedimientos, ponen a disposicin de los consumidores sus productos.
As pues, en el mbito contractual, estamos ante una temtica absolutamente nueva, pues nunca los Cdigos
civiles ni la legislacin mercantil haban mostrado preocupacin alguna por el tema. Ya sabemos que,
partiendo de la igualdad entre las partes, cada una de ellas deba o debe procurarse la informacin que
considere pertinente, sin que con carcter general pueda decirse que una pueda imputar a la otra la falta de
informacin como una causa de anulabilidad o nulidad del contrato, salvo en los supuestos de error o dolo,
conforme se estudia en la teora general del contrato.
Aqu, en materia de consumo, sin embargo, el tema de la informacin contractual aparece con nuevos tintes,
ya anunciados incluso por el propio artculo 51 de la Constitucin, en cuyo apartado 2 se recoge
textualmente la informacin de los consumidores como uno de los aspectos que deben promover los
poderes pblicos. As pues, tendencialmente, desde la aprobacin de la Constitucin los consumidores, como
grupo y cualquier consumidor como miembro del colectivo, parecen tener derecho a estar y ser informados
respecto de cualesquiera relaciones contractuales que deseen acometer.
Es as ciertamente?

2. LA INFORMACIN EN LA LEY DE CONSUMIDORES

Pues la verdad es que s. Resulta que, en su conjunto, el artculo 51 de la Constitucin parece haber sido
trasvasado o transcrito en la propia LCU y, posteriormente, el artculo 8 del TRLCU, cuyo artculo 2 (que no
ha sido modificado por la Ley 3/2014) contempla y enumera como derechos bsicos de los consumidores y
usuarios los propios elementos considerados en el precepto constitucional.

2.1. Los derechos bsicos de los consumidores

Si el artculo 51 de la Constitucin habla de seguridad, salud, legtimos intereses econmicos, informacin y
educacin de los consumidores y, finalmente, audiencia de sus organizaciones, el artculo 2 de la LCU y,
posteriormente, el artculo 8 del TRLCU desgrana tales elementos, tratndolos en sucesivos prrafos, tras
haber dispuesto que son derechos bsicos de los consumidores y usuarios:
a) La proteccin contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.
b) La proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales; en particular frente a las prcticas
comerciales desleales y la inclusin de clusulas abusivas en los contratos.
c) La indemnizacin de los daos y la reparacin de los perjuicios sufridos.
d) La informacin correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educacin y divulgacin para
facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
e) La audiencia en consulta, la participacin en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones
generales que les afectan directamente y la representacin de sus intereses, a travs de las
asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente
constituidas.
f) La proteccin de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de
inferioridad, subordinacin e indefensin.

2.2. La informacin como derecho bsico

El desarrollo del derecho a la informacin se lleva a cabo en el artculo 13 de la LCU de 1984. Dicho artculo,
a su vez, es el primero del captulo IV de la Ley, que lleva precisamente la rbrica de Derecho a la
informacin. Ambos datos permiten apercibirse de la importancia que la Ley atribuye a la cuestin de la
debida y oportuna informacin, pues como afirmara el gran economista John. K. Galbraith y rememorara
Csar Braa Pino (primer Presidente del Instituto Nacional del Consumo): La moderna sociedad industrial,
caracterizada por la produccin y el consumo en masa, la sociedad opulenta, ha hecho ingresar a nuevos
sectores de la poblacin en la senda consumista. Pero, al propio tiempo, ha debilitado enormemente la
posicin general de todo consumidor en el mercado. Una de las causas fundamentales de este debilitamiento
es la falta de transparencia en el mercado, es decir, la ausencia de una informacin adecuada y
suficiente.
El artculo 18 TRLCU (como ya antes hiciera el artculo 13 LCU de 1984, tratando de mejorar la posicin de
los consumidores) plantea sin duda alguna el tema como un derecho del consumidor y una obligacin de los
productores o empresarios, genricamente considerados, en cuanto la informacin debe incorporarse a los
propios bienes, productos o servicios. Dice, en efecto, el artculo 18.2 TRLCU que todos los bienes y
servicios puestos a disposicin de los consumidores y usuarios debern incorporar, acompaar o, en ltimo
caso, permitir de forma clara y comprensible, informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas
esenciales.
Obsrvese la insistencia en los adjetivos utilizados en el prrafo transcrito: todos ellos tienden a objetivar el
contenido de la informacin que deben ofrecer los suministradores de bienes y servicios a travs de los
propios productos o, claro, por cualquier otro procedimiento sustitutivo que se considere idneo, en el
supuesto de que el servicio o el producto (ste ms raramente) no pudieran incorporar tal informacin.
El homlogo pasaje normativo se ha recogido posteriormente en el artculo 18.2 del TRLCU de 2007, con el
siguiente tenor 2. Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan reglamentariamente, todos
los bienes y servidos puestos a disposicin de los consumidores y usuarios debern incorporar, acompaar
o, en ltimo caso, permitir de forma clara y comprensible, informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus
caractersticas esenciales. Sigue, pues dicho, precepto, sin duda alguna, la senda marcada por el anterior
artculo 13 LCU, pero a nuestro entender, desde el punto sistemtico, desenfoca y oscurece (posiblemente de
forma inadvertida) la cuestin, pues el artculo 18 TRLCU, tanto en la formulacin de su rbrica cuanto en
su arquitectura normativa, parece conceder una precedencia al etiquetado y presentacin de los bienes y
servicios (sta es, cabalmente, la rbrica del precepto) sobre el derecho a la informacin, derecho bsico
segn el propio texto refundido, que no debe ser compartida. En puridad de principios, sin embargo, el tema
debe plantearse o debiera haberse desarrollado legislativamente al revs, pues es evidente que el etiquetado o
las normas de etiquetado no son ms que un posterius [posterior] respecto del derecho bsico a la
informacin veraz que ostenta el consumidor.
Desde la aprobacin de la LCU, los autores que se han ocupado del tema han debatido acerca de si la
calificacin de bsico, de la que hace gala respecto del derecho a la informacin y los restantes la LCU, tiene
algn significado preciso y tcnico, constituyendo una categora especial de derechos de los consumidores.
A nuestro juicio, el uso de semejante epteto no arroja consecuencia alguna; se trata slo de un recurso
literario al que ha acudido el legislador para resaltar la importancia del catlogo de derechos atribuidos a los
consumidores por la regulacin general de la materia, representada como sabemos por la LCU. Ahora bien,
la inexistencia de la categora de derechos bsicos no debe implicar minusvaloracin alguna respecto de la
trascendencia del derecho de informacin establecido a favor del consumidor y desarrollado, como veremos,
de manera paulatina.

2.3. Las caractersticas o cualidades de los bienes y productos

Dice el precepto comentado que, al menos (LCU) o en particular (TRLCU), la informacin debe
suministrarse sobre las siguientes caractersticas:
a) Nombre y direccin completa del productor.
b) Naturaleza, composicin y finalidad.
c) Calidad, cantidad, categora o denominacin usual o comercial, si la tienen.
d) Fecha de produccin o suministro y lote, cuando sea exigible reglamentariamente, plazo
recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad.
e) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles.
Es claro en el tenor literal del artculo respecto de las circunstancias relatadas que constituyen, en su caso,
aspectos o extremos de necesaria contemplacin por parte de los suministradores de bienes y productos; en
consecuencia, como mnimo, deben constar o incorporarse a productos y servicios los datos relacionados en
el precepto. En el caso de que, por la circunstancia que fuere, otras caractersticas del bien o del producto se
considerasen esenciales o de inters en relacin con su uso o disfrute, es obvio que tambin deben
incorporarse o aadirse, pese a que no se encuentren expresamente recogidas en el texto legal.
Es decir, la relacin del artculo 13 de la Ley o del artculo 18.2 del Texto refundido no representa una
relacin exhaustiva y exclusiva, un numerus clausus, sino una relacin meramente instrumental e indicativa.
De otro lado, interesa destacar que los distintos extremos de dicha relacin no han de ser contemplados,
siempre y en todo caso, de manera cumulativa, sino adecundolos a los bienes y productos de que se trate,
pues evidentemente no todas las caractersticas legalmente contempladas son aplicables, simultneamente, a
todo tipo de bienes y productos.
As, por ejemplo, es todo punto de vista obvio que la fecha de caducidad o la relacin de los aditivos sern
importantsimas respecto de los productos alimenticios y prcticamente intrascendentes en relacin con la
compra de prendas de ropa; los riesgos previsibles sern de extraordinaria importancia en relacin con
productos qumicos, pirotcnicos, etc., y de escasa entidad respecto de la compra de artculos de papelera
(sin embargo, en la vida real, es curioso que los lpices escolares, segn la abundantsima jurisprudencia
sobre el tema, han resultado ser el instrumento causante de muchos casos de prdida de ojos o de visin en
un ojo en nuestras escuelas), etc.

3. DINMICA CONTRACTUAL Y DEBERES DE INFORMACIN

Muchos contratos de consumo, sin duda, se agotan uno ictu, es decir de manera inmediata, de golpe. Pero,
naturalmente, dicha aseveracin tampoco puede significar que todos los contratos celebrados por los
consumidores sean de ejecucin instantnea, pues ello estara bien alejado de la realidad: bastantes de los
contratos de adhesin celebrados por los consumidores son de naturaleza duradera y, en muchos supuestos,
contratos de suministro propiamente dichos (pinsese, por ejemplo, en el suministro de agua, gas,
electricidad, telfono, etc. por referimos slo a suministros de los que gozan un porcentaje altsimo de las
viviendas en nuestra sociedad opulenta, por seguir recordando a Galbraiht).
Viene esto a cuento del debate existente sobre la vigencia temporal de los deberes de informacin que pesan
sobre los suministradores de bienes y servicios. A nuestro juicio y conviene adelantarlo ya, tales deberes
deben ser atendidos por los empresarios tanto en los momentos anteriores a la celebracin cuanto a lo largo
de la consumacin o ejecucin del contrato.

3.1. Fase precontractual

A nuestro entender (y tambin de la generalidad de la doctrina que se ha ocupado del tema), teniendo en
cuenta el tenor literal del artculo 13 de la Ley de consumidores (y, por tanto, dgase lo mismo del art. 18
TRLCU), su ratio legis y, sobre todo, su desarrollo reglamentario, al que seguidamente nos referiremos con
algo de detalle, no puede caber duda alguna de que los deberes de informacin a cargo de los suministradores
de bienes y servicios son exigibles desde el mismo momento en que son puestos a disposicin de los
consumidores y usuarios, es decir, desde el momento en que se integran en la cadena de distribucin
comercial o se ofrecen en el mercado, mediante la oferta al pblico que, como sabemos, constituye en
trminos jurdicos una declaracin de voluntad, tendente a la celebracin de un determinado contrato.
As pues, la puesta a disposicin viene a coincidir con la incorporacin de los bienes y servicios en el
mercado, en cuanto su ofrecimiento manifiesta la idea de contratar del productor, en espera slo de la
aceptacin del consumidor concreto que se decida a celebrar el contrato de consumo de que se trate.
En consecuencia, incumpliran derechamente las normas comentadas cualesquiera empresarios que
pretendieran introducir en el mercado bienes y productos sin ofrecer la informacin relativa a sus
caractersticas alegando que todava no han entrado ni siquiera en negociaciones para contratar o
argumentos similares. La Ley de consumidores quiere que el consumidor, incluso antes de contratar, pueda
formar libremente su consentimiento contractual, valorando los pros y los contras de los productos y
servicios que tiene a su alcance, comparando precios y calidades, etc.
En tal sentido y durante la fase precontractual, los deberes de informacin vendran a ser elementos
necesarios para formar o conseguir un correcto consentimiento contractual, desempeando pues un papel
activo y positivo, en contra de lo que tradicionalmente han requerido los Cdigos (que han exigido slo un
rol negativo, por decirlo de algn modo, garantizando la libertad del consentimiento siempre que no existiera
error o no hubiera habido dolo) en la formacin del contrato.

3.2. Fase de ejecucin o consumacin del contrato

Ahora bien, los deberes de informacin no deben entenderse desaparecidos o extinguidos con la celebracin
del contrato cuanto ste tenga naturaleza duradera o los bienes y productos tengan tal carcter.
Por ello, afirma la ltima letra del artculo 13.1 LCU y 18.2 TRLCU que deben suministrarse a los
consumidores y usuarios instrucciones o indicaciones para el correcto uso y consumo de los bienes de
que se trate o constituyan objeto del contrato. En efecto, incluso en la sociedad contempornea, tan asentada
en la idea de usar y tirar son numerosos los bienes que se adquieren para un perodo temporal prolongado
y parece natural suponer que el uso y consumo duraderos de tales bienes no excluyen los deberes de
informacin de los empresarios, sino que tales deberes deben adecuarse a un lapso de tiempo dilatado
(suministrando, por ejemplo, el libro de instrucciones del ordenador personal en un material de mejor calidad
que los caractersticos de los prospectos de medicinas; partiendo de la base de que el automvil no es bien
que haya de sustituirse necesariamente cada tres aos como hacen los ejecutivos que gastan plvora
ajena, etc.).

4. EL NECESARIO DESARROLLO REGLAMENTARIO

Pero, si bien se piensa, por mucha imaginacin y capacidad de previsin, junto con la necesaria capacidad de
sntesis, que tenga el legislador, es imposible ofrecer un cuadro medianamente certero de los deberes de
informacin en relacin con todos los bienes, productos y servicios que pueden ser objeto de uso y
adquisicin por parte de los consumidores y usuarios. La heterogeneidad de los posibles objetos
contractuales es de tal riqueza y profusin que choca frontalmente con la necesaria generalidad de la norma
jurdica.

4.1. Ley de consumidores y Reglamentos

Por ello, la LCU pese a su intento de dejar atado y bien atado el tema de la informacin contractual, a la
postre no tiene ms remedio que recurrir a la idea del irrenunciable desarrollo reglamentario.
En tal sentido, dispone la primera parte del artculo 13.2 LCU que las exigencias concretas en esta materia
se determinarn en los Reglamentos de etiquetado, presentacin y publicidad de los productos o servicios,
en las reglamentaciones o normativas especiales aplicables en cada caso, para garantizar siempre el
derecho de los consumidores y usuarios a una informacin cierta, eficaz, veraz y objetiva. Se insiste, pues,
en la objetividad y veracidad de la informacin, pero se delega en los Reglamentos el desarrollo de las
caractersticas propias de los deberes de informacin, adecundose a cada grupo de bienes o servicios.
La previsin de desarrollo reglamentario se encuentra igualmente contemplada en el encabezamiento del
artculo 18.2 del Texto refundido (reproducido o transcrito anteriormente y, por cierto, no modificado por la
Ley 3/2014) centrado fundamentalmente en los aspectos de etiquetado regulados en el numeral anterior,
aunque por supuesto (y como es natural) el TRLCU faculta al Gobierno para el desarrollo reglamentario de
la ley en la disposicin final segunda del Texto refundido.
Hablar de desarrollo reglamentario significa, claro, pasar a revista a las mltiples disposiciones que, con
rango generalmente de Decreto, regulan tales cuestiones. Pero ni que decir tiene que, en esta obra, descender
al detalle reglamentario resulta, adems de imposible, impertinente; por lo que habremos de limitamos a
resear algunos de los ms importantes Reales Decretos de etiquetado, precios y publicidad, pretendiendo
ms que cualquier otra cosa dejar bien claro que el casuismo del desarrollo reglamentario est
absolutamente reido con una exposicin introductoria y elemental como el presente Manual.
De otro lado, aunque con mayor razn, dada su directa aplicacin en todos los Estados miembros de la Unin
europea (art. 189 TCEE), recogeremos tambin algunos Reglamentos comunitarios del Consejo de la Unin
Europea.

4.2. Relacin bsica de Reglamentos nacionales

Lista de reglamentos nacionales.

4.3. Algunos Actos legislativos de la Unin Europea

Listado de reglamentos y directivas.

5. LA INFORMACIN ESPECIAL EN RELACIN CON LA VIVIENDA

La ltima parte del apartado segundo del artculo 13 LCU contiene una previsin especial en relacin con la
primera transmisin de las viviendas que, en el momento de promulgarse la LCU, constituy una novedad
absoluta y que provoc un cierto desprecio displicente de los juristas clsicos, pues obliga al promotor o
constructor a entregar al comprador una documentacin completa suscrita por el vendedor, en la que se
defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, as como los materiales
empleados en su construccin, en especial aquellos a los que el usuario no tenga a acceso directo.
En pocos aos, el precepto ha demostrado su utilidad y ha sido objeto de mltiples resoluciones judiciales,
adems de haber sido ampliamente superado por el libro del edificio requerido ahora por la Ley 38/1999, de
5 de noviembre, de ordenacin de la edificacin.
Pero, dado que en este Manual dedicamos un captulo especial a la compraventa de viviendas, hemos de
remitir a l para evitar reiteraciones en el tratamiento de las materias, regulada tambin por su propio
Reglamento: RD 515/1989, 21 abril, sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a
suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.

6. LA APLICACIN PRCTICA DEL DERECHO A LA INFORMACIN

6.1. Los aos iniciales de la LCU

En los aos iniciales de vigencia de la LCU, la doctrina se limit por lo general a realizar un estudio de
carcter exegtico del contenido de las disposiciones reguladoras de la materia considerada en este captulo,
resaltando el cambio de orientacin normativa, pero sin manifestar una gran confianza en la vitalidad y
funcionalidad prctica de la exigencia de los deberes de informacin impuestos a suministradores de bienes y
servicios.
En definitiva, en los estudios y escritos de ocasin tras la promulgacin de la Ley 26/1984 haba comentarios
y literatura, pero prcticamente ningn autor o estudioso vaticin xito prctico al Captulo IV de la Ley
(Derecho a la informacin), ni se arriesg a aventurar la aplicacin jurisprudencial del precepto que hemos
venido comentando, el artculo 13 de la LCU. Todo lo ms, se llegaba a afirmar por aquellos aos que la
falta o deficiencia en la informacin relativa a los productos podra dar a lugar a sanciones de naturaleza
administrativa, pero nadie puso de manifiesto la posible incidencia de la informacin contractual sobre el
contenido y la dinmica del contrato, desde el punto de vista del Derecho privado.

6.2. La jurisprudencia sobre el artculo 13 de la LCU

Nos equivocbamos.
Casi todos los seres, entes y realidades vivas tienen tendencia a buscar su propio desarrollo y supervivencia y
el artculo 13 de la LCU no ha sido una excepcin, encontrando al final aplicacin en varias sentencias de las
Audiencias Provinciales e incluso en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Veamos algunos de los supuestos ms recientes en los que los Tribunales han sabido encontrar aplicacin al
derecho a la informacin contractual, concretando as la virtualidad normativa del precepto incluso en el
mbito de las relaciones entre los particulares, en el mbito jurdico-privado:
1. La Sentencia de la AP de Alicante (Sec. 7) de 4 de marzo de 2002, aplica el precepto en un supuesto
relativo al mal funcionamiento de las instalaciones de la empresa en orden a la facturacin telefnica
devengada, por no estar derivada del consumo.
2. La Sentencia de 11 de marzo de 2002 de la AP de Asturias (sec. 6) hace lo propio en un caso de
venta al pblico de prtesis dentales, al considerar que la oferta al pblico induca claramente a error.
3. La Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Burgos ha aplicado el precepto en varias sentencias, con
ocasin del suministro de gas en la ciudad, por haber incluido la empresa clusulas en el contrato de
adhesin que provocaban la falta de informacin (Sentencias de 11 de noviembre de 1999 y de 1 de
septiembre de 1998).
4. Particularmente interesante resulta la Sentencia de 11 de diciembre de 1998 de la AP de Zaragoza,
que aplica los preceptos de la LCU considerados en este captulo a un supuesto en el que determina
que el agente de la propiedad inmobiliaria que haba intervenido en una transaccin hubiera
acreditado (haber cumplido) el deber de informacin y asesoramiento que le corresponda ejecutar.
5. Por su parte, la Sala 3 del Tribunal Supremo (Contencioso-Administrativo), Seccin 4. de 25 de
octubre de 2000, considera igualmente tanto el artculo 2 d) como el artculo 13.1 en un caso en el
que se debate acerca de la conceptuacin reglamentara de los helados (regulada por el RD
618/1998).
6. La Sentencia de la Sala 1 (Civil) del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000, llega incluso a
tomar en consideracin el precepto comentado en relacin con un supuesto de intervencin
quirrgica, a consecuencia de la cual una persona queda sorda de un odo.
7. Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2012, sobre los efectos adversos del
medicamento Agreal, que no se hallaban descritos suficientemente en el prospecto, siendo la
informacin en l contenida insuficiente e inadecuada en orden a posibilitar un consentimiento
informado completo y suficiente para la ingesta del frmaco.
 8. STS, de 10 de julio de 2014, desestimando los recursos interpuestos contra las farmacuticas por el
caso Agreal.
9. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de octubre de 2014, por la que anula el
pago de la indemnizacin a afectados de la talidomida que reclamaron 204 millones de euros por las
malformaciones que les caus ese medicamento contra las nuseas del embarazo que el laboratorio
alemn Grnenthal. Los magistrados estiman que las acciones han prescrito, revocando la condena
del Juzgado de primera instancia nmero 90 de Madrid.

CAPTULO 6. CONTENIDO CONTRACTUAL E INTEGRACIN DE LA PUBLICIDAD

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO

1.1. El contenido y el objeto del contrato

De forma relativamente pacfica se considera que la expresin contenido del contrato se encuentra referida
al conjunto de derechos y obligaciones generados por el contrato en cuestin o que es objeto de anlisis. En
tal sentido, el contenido del contrato sera una referencia de carcter objetivo que, referida a cada contrato en
particular, exigira determinar concretamente cul es, de una parte, el cuadro de facultades; prerrogativas y
derechos, y, de otra, el conjunto de cargas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las partes
contratantes.
Siendo ello as, la diferencia entre contenido y objeto del contrato es obvia, dada la mayor amplitud del
primero de tales conceptos, sobre todo si el elemento esencial del objeto es identificado con las cosas,
derechos o servicios sobre los que recae el acuerdo contractual.
Pero la distincin debe incluso mantenerse en el caso de que, tal y como proponen otros autores, se considere
que el objeto debe alcanzar a las prestaciones de las partes y no slo a las cosas o servicios que son objeto
cierto del contrato. En efecto, incluso aceptando tal propuesta a efectos puramente argumentativos, es
evidente que el contenido contractual estara referido no slo a las prestaciones contractuales (en sentido
tcnico), sino tambin a cualesquiera poderes, prerrogativas o derechos de cualquiera de las partes, pues
stos junto con las prestaciones propiamente dichas constituyen tambin parte del entramado
contractual.

1.2. La autonoma privada y las reglas contractuales

El contenido contractual depende, en cada caso y en grandsima medida, de la reglamentacin autnoma de
las partes contratantes, quienes como establece el artculo 1.255 pueden establecer los pactos,
clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral,
ni al orden pblico.
Mas, como sabemos, el principio de autonoma privada no puede desvincularse del conjunto del
Ordenamiento jurdico, ni presupone la inexistencia de normas imperativas en relacin con los contratos. Por
consiguiente, las primeras reglas contractuales a tener en cuenta son ciertamente las posibles normas
imperativas existentes respecto del contrato celebrado, bien por ser normas generales aplicables a cualquier
contrato, bien por tratarse de normas especficas para un determinado tipo de contrato (por ej., nadie puede
vincularse vitaliciamente a una determinada prestacin de servicios). Tales normas imperativas no pueden
ser desconocidas ni sustituidas por acto alguno de autonoma privada y ocupan pues, jerrquicamente
hablando, una absoluta preeminencia sobre el acuerdo contractual autnomo.
Ciertamente, lo dicho no obsta al hecho obvio de que las normas de derecho imperativo son bastante escasas
en el marco contractual. Por tanto, una vez respetadas tales normas, las partes pueden establecer el contenido
contractual que les parezca ms acorde con sus intereses y pretensiones, tal y como establece el artculo
1.255 (que, obsrvese, vamos glosando en sentido inverso a la proposicin normativa), mediante los
oportunos pactos, clusulas y condiciones. Tales pactos, acuerdos o convenios pueden ser de lo ms
variopinto y diverso, pues obviamente los esquemas legales reconocidos difcilmente pueden abarcar los
requerimientos y necesidades de una sociedad mucho ms gil y viva que la elaboracin de las
correspondientes normas jurdicas. De ah la importancia de tener en cuenta tambin a los contratos atpicos,
cuya problemtica analizaremos seguidamente en este captulo.
Esto es, por cuanto vamos viendo, el juego de autonoma privada y la prevalencia del consentimiento o
voluntad de las partes no se manifiesta slo respecto de la forma del contrato. Ms fundamental es el hecho
de que los contratantes estn habilitados por el Ordenamiento jurdico para establecer el tipo o modelo
de contrato que crean ms favorable para sus intereses o ms acorde con la intencin perseguida. En efecto,
del artculo 1.255 cabe deducir dos consecuencias fundamentales:
1. En primer lugar, resulta claro que, respecto de los contratos regulados especficamente por el
Derecho positivo (o legislacin), los particulares pueden introducir las modificaciones que
consideren adecuadas a su designio contractual.
2. En segundo lugar, parece obvio que el principio de la autonoma privada no tiene por qu quedar
limitado o circunscrito al mbito de los contratos legalmente regulados o tipificados (contratos
tpicos). Muy al contrario, los particulares son libres para celebrar pactos que no contraren las
normas imperativas, aunque tales acuerdos no estn contemplados expresamente por la ley como
contratos.
Al hablar el artculo 1.255 de pactos, clusulas y condiciones del contrato, est dando por hecho que ste
(el contrato) constituye el acuerdo bsico y fundamental, al que aqullos (pactos, clusulas y condiciones)
se encuentran subordinados en una relacin de dependencia funcional. Posiblemente, lo ms acertado sea dar
un mismo significado a la triloga de trminos utilizada por el Cdigo: se trata de resaltar que, a travs de
estipulaciones concretas o convenios en detalle sobre los distintos extremos de la ejecucin del contrato, las
partes dotan a ste de un contenido preciso y determinado, al tiempo que conforme a sus intereses. En efecto,
el trmino clusula recoge una tradicin inveterada de denominar clusula o estipulacin a los distintos
puntos (normalmente numerados) de los contratos extendidos por escrito.
Por su parte, la utilizacin del trmino condicin, en el artculo 1.255, segn el sentir unnime de la
doctrina, no tiene un significado tcnico, como suceso futuro e incierto del que dependa la eficacia del
contrato celebrado, sino un mero sentido figurado.
Finalmente, conviene hacer una llamada de atencin sobre la importancia de las normas dispositivas stas
s muy abundantes, ya en el propio Cdigo, ya en otras leyes complementarias en relacin con el
contenido de los contratos tpicos. Por supuesto, las partes pueden sustituir el mandato de dichas normas (las
pueden derogar, se suele afirmar, en cada caso concreto) por un pacto o regla de carcter autnomo. Mas
si las partes no proceden a tal sustitucin, el mandato normativo de las reglas dispositivas pasa a formar parte
del contenido contractual; lo que, evidentemente, no est exento de importancia prctica y justifica de alguna
manera la necesidad de conocer con cierta profundidad el panorama normativo o, mejor el marco legal, de
las diversas figuras contractuales contempladas y reguladas por el Derecho positivo.

2. LOS CONTRATOS TPICOS Y ATPICOS

2.1. Los contratos tpicos

Bajo tal expresin se agrupan aquellos esquemas contractuales que estn legalmente contemplados y a los
que el Derecho objetivo proporciona una regulacin de carcter general que, siendo en gran medida de
carcter dispositivo, permitir en lnea de mxima la resolucin de la mayor parte de lagunas que presente la
lex privata (o clausulado contractual) establecida por los contratantes. As pues, los diversos tipos de
contrato recogidos en el Cdigo Civil (compraventa, arrendamiento) o en cualquier otra disposicin legal
(contrato de edicin, etc.) seran calificables como tpicos.
Por lo general, la regulacin legal de los contratos tpicos suele ser tributaria de una larga tradicin histrica
o de una aplastante expansin sociolgica de ellos. En consecuencia, su regulacin objetiva se limita a
ofrecer el marco bsico del contrato de que se trate, mediante escasas normas de carcter imperativo, al
tiempo que ofrece la posibilidad a los particulares de modificar el resto de la disciplina legal, que se
caracteriza por tener naturaleza dispositiva. As pues, la libertad contractual puede recaer sobre la mayora de
los extremos de inters prctico (cmo y dnde se entrega la cosa o se presta el servicio contratado, precio y
modalidades de pago, garantas especficas de la operacin, etc.), que quedan al arbitrio de la voluntad de los
contratantes. Para el caso de que stos, por comodidad o impericia, dejen sin regular algn extremo, la
disciplina legal se aplicar de modo supletorio.

2.2. Los contratos atpicos

Se habr ya deducido de lo anterior que merecen tal nombre los contratos que, aun careciendo de
reconocimiento legal y de regulacin positiva, renen los requisitos esenciales de la genrica figura
contractual (art. 1.261 y concordantes). En particular, ante la eventualidad de que la instrumentacin de
figuras atpicas pueda responder al designio de las partes de burlar prohibiciones legalmente fijadas para los
contratos tpicos, doctrina y jurisprudencia suelen insistir en la necesidad de existencia de una causa lcita.
La general admisibilidad de los contratos atpicos es indiscutible y la jurisprudencia, en base al artculo 1.255
y otros preceptos concordantes, tiene suficientemente declarado que la libertad contractual derivada de la
iniciativa econmica privada conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales
no consagradas aun legalmente (por lo comn, transcurrido algn tiempo de tipicidad social o
generalizacin en la prctica, acaban siendo reguladas legalmente; con todo, hay excepciones gloriosas,
como el contrato de mediacin, hasta la reciente aprobacin de la Ley 5/2012, de mediacin en asuntos
civiles y mercantiles, o el inveterado contrato de corretaje).
Por consiguiente, la celebracin de un contrato atpico supone estructurar un modelo contractual que, en
concreto, no cuenta con una regulacin supletoria ad hoc y es conveniente, por tanto, perfilar muy
cuidadosamente las reglas o clusulas contractuales para evitar imprevisiones en la ejecucin efectiva del
contrato.
En efecto, el problema fundamental que plantea el contrato atpico estriba en una cuestin prctica. En caso
de litigio entre las partes, poco previsoras en el momento del establecimiento del clausulado contractual,
qu normas se aplicarn supletoriamente al caso concreto planteado?
Desde la perspectiva terica se ha pretendido dar respuesta a dicha pregunta proponiendo diversas opciones
que conviene resear brevemente:
1. Teora de la absorcin: Conforme a dicha propuesta doctrinal, una vez acercado el contrato atpico al
esquema contractual tpico que le resulta ms prximo, habran de aplicarse las normas de ste, por
ser el elemento preponderante del contrato atpico analizado.
2. Teora de la combinacin: Segn ella, habran de tenerse en cuenta, conjuntamente y
cohonestndolas entre s, la regulacin supletoria de todos aquellos modelos contractuales tpicos
que, parcialmente claro es, estn presentes en el contrato atpico.
3. Teora de la aplicacin analgica: Para los partidarios de dicha teora, habran de aplicarse la normas
propias del contrato tpico que presente mayor identidad de razn y siempre conforme a las reglas
internas de la aplicacin analgica de las normas establecidas en el artculo 4 del Cdigo Civil.
Atendiendo a los datos reales, sin embargo, las propuestas doctrinales que han sido objeto de resea son
escasamente realistas y poco operativas. El anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo as lo
evidencia, pues aunque nominalmente haga referencia a veces a las teoras reseadas (a una sola de ellas o a
varias conjuntamente), lo cierto es que, ante o sobre todo, atiende a la justicia del caso concreto, sobre la
base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la aplicacin de las normas
generales de la contratacin.
Adems del contrato de mediacin o corretaje, supuestos por as decirlo histricos de atipicidad legal
(aunque gocen de tipicidad social), en el trfico econmico actual asumen gran relevancia algunas figuras
contractuales nacidas en la prctica comercial de los EE.UU., como el contrato de franquicia, el leasing o el
factoring.

3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO Y LAS PROMESAS U OFERTAS PUBLICITARIAS

La defensa a rajatabla del principio de autonoma privada y el mantenimiento de que slo obliga lo
estrictamente acordado por la partes y presente en el clausulado contractual o en las disposiciones de carcter
supletorio que, en cada caso, resulten aplicables, ha trado consigo el absurdo de que, a veces, muchas veces,
la buena fe de los adquirentes y, andando el tiempo, de los consumidores, se ha visto sorprendida
desagradablemente por la habilidad profesional de suministradores de bienes y servicios que, amparndose
en el hecho de que los actos precontractuales no tienen por qu considerarse al interpretar el contrato como
actos vinculantes, han dado lugar a todo tipo de anuncios capciosos, engaosos y, por qu no decirlo, dolosos,
desde cualquier punto de vista.
Ante ello, en nuestro ordenamiento se han abierto recientemente dos lneas de actuacin.

3.1. La defensa del valor propio de la integracin del contrato

La primera lnea puede identificarse con una argumentacin doctrinal y jurisprudencial que considera, dicho
brevemente, lo siguiente: llegado el momento de ejecucin, en caso de discrepancia entre las partes, todo
contrato debe desde luego ser interpretado y, por supuesto, calificado despus, para determinar cul es el
sector normativo que, conforme a dicha calificacin, le corresponde.
As pues, la interpretacin y la calificacin del contrato son tareas o funciones para las que todo jurista debe
estar preparado. Pero una vez finalizadas tales tareas, el contrato debe obligar, tambin, a todo cuanto se
derive o dimane del acuerdo contractual objetivamente entendido.
En este sentido, algunos autores hemos entendido y defendido en las ltimas dcadas del siglo XX que la
determinacin del alcance y significado exacto de cualquier acuerdo contractual requiere, en determinadas
ocasiones proceder a la integracin del contrato, como fiase o etapa autnoma de la dinmica contractual.
Dicha conclusin se deducira y asentara en el tenor literal del artculo 1.258 del Cdigo Civil: Los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de
los expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes
a la buena fe, al uso y a la ley.
Ahora despus volveremos sobre ello, pues antes queremos dar cuenta de la decidida toma de postura de la
Ley de consumidores.

3.2. La redaccin del artculo 8 de la LCU

La segunda lnea, sta directamente legislativa, estuvo representada por la letra y el espritu del artculo
octavo de la LCU, que, en su redaccin originaria (hasta la Ley 23/2003), textualmente dispona lo siguiente:
1. La oferta, promocin y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarn a su
naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las
disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y
las condiciones y garantas ofrecidas, sern exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando
no figuren expresamente en el contrato celebrado o en documento recibido.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese clusulas ms
beneficiosas, stas prevalecern sobre el contenido de la oferta, promocin o publicidad.
3. La oferta, promocin o publicidad falsa o engaosa de productos, actividades o servicios, ser
perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores y usuarios, constituidas de
acuerdo con lo establecido en esta Ley, estarn legitimadas para iniciar e intervenir en los
procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar.
Aprovechemos su transcripcin para indicar que el inciso 2 del nmero 3 ha sido declarado inconstitucional
por la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1989,26 enero (B.O.E. 20 febrero), en la expresin
constituidas de acuerdo con lo establecido en esta Ley y, de otro lado, para subrayar que la publicidad
falsa o engaosa, cuando menos, debe dar lugar a sanciones administrativas. A tal efecto, habr de entrar en
aplicacin la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre).
Pero la verdad es que ni uno ni otro aspecto es de lejos comparable con la importancia de lo establecido en el
apartado primero: la integracin de la publicidad y propaganda en el contenido del contrato, aunque las
promesas publicitarias no hayan sido transcritas ni incorporadas ni objeto de documentos anexos o anejos al
contrato documentalmente considerado.
La importancia del precepto consiste en que, al menos en relacin con los consumidores, a partir de la LCU,
la integracin de las promesas publicitarias en el contrato constituye una norma de directa y enriquecedora
aplicacin, como vamos a tener ocasin de comprobar en este captulo.

3.3. La refundicin normativa de 2007

En el tenor literal del artculo 61 del reiterado TRLCU los dos primeros prrafos del precepto comentado de
la originaria LCU han pasado a desglosarse en tres nuevos prrafos, conforme a lo siguiente:
1. La oferta, promocin y publicidad de los bienes o servicios se ajustarn a su naturaleza, caractersticas,
utilidad o finalidad y a las condiciones jurdicas o econmicas de la contratacin.
2. El contenido de la oferta, promocin o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las
condiciones jurdicas o econmicas y garantas ofrecidas sern exigibles por los consumidores y usuarios,
aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y
debern tenerse en cuenta en la determinacin del principio de conformidad con el contrato.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese clusulas ms
beneficiosas, estas prevalecern sobre el contenido de la oferta, promocin o publicidad.
En lnea de mxima, la refundicin se ha limitado a dividir en dos el primer prrafo, quiz requerida por la
incorporacin al principio de esa nueva fiase (tan del gusto del refundidor) relativa a las condiciones
jurdicas o econmicas de la contratacin que, en realidad, no debera haberse utilizado ni nada aade a la
contemplacin tcnica del tema. Algo parecido podemos afirmar en relacin con la incorporacin al final del
segundo prrafo del inciso en la determinacin del principio de conformidad con el contrato,
procedente de la Ley 23/2003 y que, en realidad, constituye un exceso verbal o una vanalidad ms de las
muchas que caracterizan a los legisladores contemporneos, tan carentes de formacin tcnica propiamente
dicha.
Si existe un principio real en la materia que estamos considerando ese ha de ser el de la buena fe y, en
particular, el de la buena fe objetiva que, acertadamente, es contemplado de manera expresa en el nuevo
artculo 65 TRLCU, bajo la rbrica de integracin del contrato con carcter general y no por tanto en
relacin con la integracin en el contrato de las promesas publicitarias: Los contratos con los consumidores
se integrarn, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, tambin en los
supuestos de omisin de informacin precontractual relevante.

3.4. La Ley 3/2014: el nuevo artculo 60 sobre la informacin previa al contrato

La Ley 3/2014, de 27 de marzo, tantas veces mencionada, si bien ha mantenido el tenor literal relativo al
artculo 61, recin transcrito en el anterior epgrafe, sobre la integracin de la oferta, promocin y publicidad
en el contrato, ha realizado importantes modificaciones y adiciones. Todas ellas, como ahora veremos, estn
dirigidas a ratificar e intensificar la defensa y proteccin del consumidor y a cortar de raz (o, al menos,
pretenderlo) ciertas prcticas abusivas.
As, el artculo 60, rubricado Informacin previa al contrato, con la Ley 3/2014 queda redactado en los
siguientes trminos:
1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el
empresario deber facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el
contexto, la informacin relevante, veraz y suficiente sobre las caractersticas principales del
contrato, en particular sobre sus condiciones jurdicas y econmicas.
2. Sern relevantes las obligaciones de informacin sobre los bienes o servicios establecidas en esta
norma y cualesquiera otras que resulten de aplicacin y, adems:
a) Las caractersticas principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte
utilizado y a los bienes o servicios.
b) La identidad del empresario, incluidos los datos correspondientes a la razn social, el nombre
comercial, su direccin completa y su nmero de telfono y, en su caso, del empresario por cuya
cuenta acte.
c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o
servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o est sujeto a la
elaboracin de un presupuesto, la forma en que se determina el precio as como todos los gastos
adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados
razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos
adicionales. En toda informacin al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o
servicios, incluida la publicidad, se informar del precio total, desglosando, en su caso, el
importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicacin, de los gastos que se repercutan
al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiacin,
utilizacin de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares.
d) Los procedimientos de pago, entrega y ejecucin, la fecha en que el empresario se compromete
a entregar los bienes o a ejecutar la prestacin del servicio.
e) Adems del recordatorio de la existencia de una garanta legal de conformidad para los bienes,
la existencia y las condiciones de los servicios posventa y las garantas comerciales.
f) La duracin del contrato, o, si el contrato es de duracin indeterminada o se prolonga de forma
automtica, las condiciones de resolucin. Adems, de manera expresa, deber indicarse la
existencia de compromisos de permanencia o vinculacin de uso exclusivo de los servicios de un
determinado prestador as como las penalizaciones en caso de baja en la prestacin del servicio.
g) La lengua o lenguas en las que podr formalizarse el contrato, cuando no sea aquella en la que
se le ha ofrecido la informacin previa a la contratacin.
h) La existencia del derecho de desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario, el
plazo y la forma de ejercitarlo.
i) La funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas tcnicas de proteccin
aplicables, como son, entre otras, la proteccin a travs de la gestin de los derechos digitales o
la codificacin regional.
j) Toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos
por el empresario o que quepa esperar razonablemente que conozca, como son, entre otros, el
sistema operativo, la versin necesaria o determinados elementos de los soportes fsicos.
k) El procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y usuarios, as como, en
su caso, la informacin sobre el sistema extrajudicial de resolucin de conflictos prevista en el
artculo 21.4.
 3. El apartado 1 se aplicar tambin a los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad
cuando no estn envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas,
calefaccin mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material.
4. La informacin precontractual debe facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y al
menos en castellano.

4. LA INTEGRACIN DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL

4.1. Alcance y significado del artculo 1.258 del Cdigo Civil

Generalmente, la interpretacin y la calificacin del contrato (en cuanto determinante del rgimen legal
supletorio, al menos respecto de los contratos tpicos) son operaciones lgicas cuyo resultado ofrece
consecuencias positivas en relacin con el contenido del contrato, esto es, con la precisa determinacin de
los derechos y obligaciones de las partes.
Sin embargo, en otros casos, la determinacin del exacto contenido del contrato y, por tanto, la efectiva
ejecucin del mismo no habra de derivarse slo de la actividad interpretativa y calificadora de forma
exclusiva, sino que con base en la naturaleza del contrato sera necesario extraer consecuencias
complementarias acordes con el conjunto del sistema normativo. A dicha operacin se le conoce
tcnicamente con el nombre de integracin del contrato, en cuanto su resultado puede suponer la agregacin
de derechos y obligaciones no contemplados por las partes ni por las normas de carcter dispositivo
aplicables al contrato en cuestin; la sustitucin de determinadas estipulaciones convencionales por otras
consecuencias impuestas por el ordenamiento o, finalmente, la declaracin de nulidad de algunas clusulas
contractuales.
La integracin del contrato se encuentra contemplada en nuestro Cdigo Civil en el artculo 1.258, uno de los
pilares de nuestro sistema normativo. Dicho precepto, tras identificar el momento de perfeccin de los
contratos con el mero consentimiento, establece que stos obligan, no slo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a
la buena fe, al uso y a la ley.
Establece pues la segunda parte del artculo 1.258 el alcance obligatorio del contrato y no es, en absoluto, un
precepto interpretativo (pese a que tal carcter se le siga atribuyendo por la doctrina ms conservadora,
tcnicamente hablando).
Vemoslo con ayuda de un ejemplo. Un Juez desea pasar la Semana Santa dedicado, junto con los suyos, al
dolce far niente. Celebra un contrato de alquiler de un precioso bungalow, con piscina, hpica, golf,
atracciones nocturnas; servicios que efectivamente pone a su disposicin la cadena con que ha contratado.
Pero hay un pequeo fallo: no hay mobiliario alguno en el bello chalecito. Al gerente de la urbanizacin, que
recuerda bien las lecciones de Derecho y que teme ser despedido por no tener a punto los bungalows, se le
ocurre mirar el clausulado del contrato y resulta que en l no hay compromiso alguno relativo al mobiliario
del habitculo vacacional. Repasa los artculos 1.281-1.289 del Cdigo Civil y ve el ciclo abierto: puede
defender la continuidad del contrato aunque los temporales inquilinos, por esta vez, tengan que dormir en el
suelo El Juez, con razn, monta en clera y le arguye:
1. Que ha olvidado la segunda parte del artculo 1.287 (usos normativos en funcin integradora).
2. Que el artculo 1.258
3. Que la legislacin reglamentaria existente sobre ordenacin de apartamentos tursticos y viviendas
tursticas vacacionales dispone que se configuran como tursticos y en su consecuencia quedan
sujetos a lo dispuesto en la presente ordenacin los conjuntos de villas, chals, bungalows y
similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados
de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupacin, por motivos
vacacionales o tursticos
Casi superfluo es decir que al Juez le asiste toda la razn y que, aunque no existiera regulacin reglamentaria
alguna sobre el amueblamiento de las instalaciones tursticas (detallado, en cambio, hasta el agotamiento) le
seguira asistiendo, en base a lo dispuesto en el artculo 1.258 del Cdigo Civil; ya que la funcin
caracterstica y propia de esta norma no radica en reinterpretar el contrato o el acuerdo contractual dentro de
los mrgenes de la autonoma privada. Muy al contrario: el sentido normativo del artculo 1.258 es el de
delimitar la autonoma contractual impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales impuestos
por las ms elementales reglas del trfico jurdico.
As pues, la norma considerada es un precepto de carcter imperativo (ius cogens) que se aplica con
independencia de la voluntad de las partes. De aadidura, su aplicacin no requiere inexcusablemente que
haya laguna contractual, sino que puede entrar en juego incluso cuando las partes hayan previsto extremos
que son indisponibles por los particulares (por ser, sealadamente, contrarios a la ley imperativa). En tal caso,
las clusulas pactadas habran de ser sustituidas por las legalmente aplicables (como si nuestro hotelero del
ejemplo pretendiera, de forma expresa en el contrato, burlar la obligacin legal de dotar del mobiliario al
bungalow).
La eficacia normativa directa del artculo 1.258 respecto de la integracin del contrato tuvo ocasin de
declararla el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de enero de 1977 (confirmada posteriormente por otras,
SSTS de 19 de abril de 1977 y 22 de febrero de 1979), imponiendo a una constructora cumplir con las
obligaciones dimanantes de la actividad publicitaria relativa a la venta de unos inmuebles, aunque en el
contrato celebrado no se recogan tales especificaciones.
No obstante y pese a la tesis defendida en este libro, la doctrina jurisprudencial no ha llegado todava a
incorporar a su acervo propio la figura de la integracin del contrato con perfiles ntidos y, de otra parte, no
es extrao ver sentencias recientes en las que se sigue otorgando al artculo 1.258 un valor meramente
interpretativo, cuando no puramente enftico. As, por ej., la STS de 14 de noviembre de 1980 afirma ser
harto reiterada y sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial en cuanto a que las reglas del art.
1.258 no pasan de constituir una simple recomendacin a los organismos jurisdiccionales afirmacin
insostenible, aun siendo mero obiter dictum [hace referencia a aquellos argumentos expuestos en la parte
considerativa de una sentencia o resolucin judicial que corroboran la decisin principal, pero carecen de
poder vinculante, pues su naturaleza es meramente complementaria]; por su parte, la STS de 23 de
noviembre de 1988, adems de afirmar el carcter genrico (?) del art. 1.258, sostiene que la expansin
de los deberes, al amparo del art. 1.258, debe ser lo ms restringida posible, porque como seala el
recurrente no puede escindirse este artculo del contenido del 1.283, segn el cual en los trminos de un
contrato no debern entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferente de aquellos sobre los que los
interesados se propusieron contratar.

4.2. Los medios de integracin

El artculo 1.258 seala como tales la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el escalonamiento jerrquico de
tales medios de integracin debe ser el contrario: en primer lugar, deber integrarse la regulacin contractual
con lo dispuesto en la ley imperativa y, en su defecto, dispositiva; a continuacin, debern ser tenidos en
cuenta los usos normativos; y finalmente la buena fe.

4.3. La ley
La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformar e integrar el rgimen del
mismo con primaca incluso sobre el acuerdo o clausulado contractual (prrroga legal de arrendamientos;
entrega en contratos reales, etc).
Las normas dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes, slo integrarn el contrato cuando
contemplen un elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma diversa a la
legalmente prevista (art. 1.455: gastos de escrituras; art. 1.478: contenido tpico del saneamiento por eviccin;
art. 1.760: gratuidad del depsito, etc.).

4.4. Los usos normativos

Los usos a que se refiere el artculo 1.258 y la segunda parte del artculo 1.287, como ya se ha dicho, tienen
carcter normativo y, por tanto, integran el acuerdo contractual en cuanto costumbre.
Ahora bien, los usos normativos, al igual que la norma dispositiva en caso de ser conocidos y no queridos
por las partes, pueden ser excluidos del acuerdo contractual. La razn de ello es fcil de expresar: como la
costumbre slo rige en defecto de ley aplicable (art. 1.3), la legitimacin normativa o legal de la autonoma
privada (art. 1.255 y concordantes) conlleva la posibilidad de excluir la aplicacin de las normas
consuetudinarias.

4.5. La buena fe
El ltimo medio integrador del contrato (en sentido prctico, no axiolgico), la buena fe, es simultneamente
un principio general del Derecho, hoy legalmente formulado (art. 7). Por consiguiente, la buena fe no puede
ser extraa a la propia conformacin de los usos normativos y de los mandatos legales. Se ha de presuponer
inserta en ambos grupos de normas o, al menos, debe ser inspiradora de aqullos.
Pero, al mismo tiempo, su virtualidad de principio general del Derecho comporta, por definicin, que su
plasmacin no puede reducirse a lo establecido en la ley o en los usos. Va ms all; es el ltimo canon
hermenutico que, entendido en sentido objetivo, utiliza el legislador para tratar de que en todo momento los
efectos del contrato se adecuen a las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto.
Por consiguiente, la referencia del artculo 1.258 a la buena fe no puede ser entendida desde una perspectiva
subjetiva, sino como un criterio ordenador de las relaciones contractuales, que se superpone al propio
comportamiento de las partes (no digamos ya a la interpretacin del clausulado contractual) y configura el
contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente consideradas como
dignas de respeto.

5. LA CONSOLIDACIN DE LA INTEGRACIN DEL CONTRATO

5.1. La superacin del debate sobre el carcter imperativo del artculo 8 LCU
Al entrar en vigor la LCU, como ya hemos advertido, fueron pocos los juristas que se apercibieron de la
potencialidad que encerraban algunas de sus normas. Entre ellas, naturalmente, el artculo 8, pues a juicio de
algunos autores (entre los que me contaba yo mismo, a decir verdad), dado que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ya haba llegado a la conclusin de que las promesas publicitarias deban vincular al promitente,
era evidente que el precepto de la LCU no aada nada nuevo, sino que meramente converta en una
disposicin legal lo ya sabido por los especialistas en la materia, habra que aadir.
En realidad, sin embargo, no es lo mismo argumentar mediante la lectura de jurisprudencia y doctrina, que
alegando, directamente, una norma positiva directamente aplicable, fcil de encontrar, de entender y de
aplicar. Por ello, el artculo 8 de la LCU ha conocido un notorio xito de aplicacin prctica en la ltima
dcada del siglo XX, pese a que algunos autores, tras la promulgacin de la Ley y durante algunos aos
llegaron a poner en duda el carcter imperativo del artculo 8 LCU.
En la actualidad, en cambio, resulta impertinente aludir a semejante debate, pues no debe caber duda alguna
de que tanto el artculo 1.258 del Cdigo Civil cuanto el artculo 8 de la Ley de consumidores son normas
radicalmente imperativas y aplicables, por tanto, guste o no a una de las partes (generalmente, al promitente)
o incluso a ninguna de ellas. As lo acredita el conocimiento de la realidad de nuestros Tribunales, en los que
el precepto comentado es hoy moneda de uso corriente en mltiples sentencias.
El artculo 8.1 LCU ha sido ligeramente retocado por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantas en la venta
de bienes de consumo, al introducirse en el primer inciso (justo antes del punto y seguido) la siguiente
perfrasis: y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislacin
especfica.
Una vez promulgado el RDLeg. 1/2007, es evidente que el texto original del artculo 8 LCU ha quedado
expresa y formalmente derogado, pero al mismo tiempo la nueva disposicin legislativa pone de manifiesto
haber consolidado su propio valor normativo y su carcter de mandato imperativo a travs de la refundicin,
conforme hemos visto antes al considerar el contenido actual de los artculos 61 y 65 del TRLCU.

5.2. La jurisprudencia en materia de adquisicin de vivienda

Muchas de tales sentencias han encontrado su origen en supuestos de compraventa de viviendas, con ocasin
de las cuales es sumamente frecuente que los promotores o constructores ofrezcan todo lo que se les pasa por
la imaginacin, despreocupndose del resultado final de la obras.
La ya vieja Sentencia del Tribunal Supremo (1) de 27 de enero de 1977 por nosotros, entre otros,
comentada en su da, parta precisamente de la frustracin sentida por uno de los adquirentes de un piso en
una urbanizacin residencial en Sevilla que, a la postre, careca de los buenos materiales y
modernidades que la propaganda publicitaria haba transmitido a los cuatro vientos.
Desde entonces hasta ahora los supuestos litigiosos y las sentencias sobre el particular se han incrementado
casi geomtricamente, sobre todo desde el momento en que en la demanda basta alegar el mandato
normativo contenido en el artculo octavo de la LCU.

5.3. Otros supuestos contractuales sometidos a conocimiento de los Tribunales

Finalmente, debemos dar cuenta de que, aunque la vivienda sea importantsima, como es de todo punto de
vista obvio, la aplicacin del artculo 8 LCU tiene un mbito de aplicacin mucho ms vasto, pues en
principio la integracin contractual de la publicidad se refiere a cualesquiera relaciones patrimoniales en las
que estn interesados los consumidores.
Finalmente, como colofn del captulo, quiz no estuviera de ms rememorar la famosa Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, relativa a las clusulas suelo incorporadas por las entidades
financieras a los prstamos hipotecarios, y, asimismo, por la relacin que con ella guarda, la STJUE, de 17
de julio de 2014, sobre ejecuciones hipotecarias, que advierte que el artculo 7, apartado 1, de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, en relacin con el artculo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea,
debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimiento de ejecucin, como el
controvertido en el litigio principal (referido, obviamente, al sistema procesal espaol), que establece que la
ejecucin hipotecaria no podr ser suspendida por el juez que conozca del proceso declarativo; juez que, en
su resolucin final, podr acordar a lo sumo una indemnizacin que compense el perjuicio sufrido por el
consumidor, en la medida en que ste, en su condicin de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelacin
contra la resolucin mediante la que se desestime su oposicin a la ejecucin; mientras que, por el contrario,
el profesional, es decir, acreedor ejecutante, s puede interponer recurso de apelacin contra la resolucin que
acuerde el sobreseimiento de la ejecucin o declare la inaplicacin de una clusula abusiva.

CAPTULO 7. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN

1. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO

Como es conocido, la gnesis clsica del contrato, que hemos visto en el captulo cuarto de la mano del
Cdigo Civil, convive actualmente (y desde hace ya un siglo) con una serie de supuestos contractuales que
presentan una conformacin bastante distinta en el momento formativo del contrato.
El intercambio de bienes y servicios caracterstico de la sociedad contempornea se cohonesta mal con una
visin tan reposada e individualizada de la celebracin del contrato. El trfico contractual contemporneo es
mucho ms en serie, mediante actos en masa, realizados en forma repetitiva y sucesiva, tanto por los
suministradores de bienes y servicios, cuanto por los consumidores y usuarios (que, recurdese, antes o
despus, lo somos todos).
Bastar contrastar la compra en una vieja mercera con la entrada en unos grandes almacenes; o el alquiler
del chal veraniego de nuestros abuelos, con las actuales ofertas vacacionales de los tours operators, para
apercibimos de la mutacin habida en el trfico contractual.
La desindividualizacin sufrida por el contrato es paralela a la produccin en masa, que permite a los
suministradores de bienes y servicios dictar, (con sentido normativo, pues) sus propias condiciones
contractuales. Su prepotencia econmica sita al consumidor (contratante dbil), en el mejor de los casos, en
una posicin sometida que se circunscribe a contratar o dejar de contratar.
Ante ello, los Ordenamientos jurdicos se han visto obligados a reaccionar, ya sea con ocasin de la
renovacin del Cdigo Civil (como ocurri en Italia con el nuevo Codice civile de 1942), o ya mediante la
promulgacin de leyes especiales dirigidas a proteger al contratante dbil, bien mediante la regulacin de las
condiciones generales de la contratacin (como ocurriera en la Alemania Federal, mediante la Ley de 12 de
febrero de 1976, incorporada posteriormente al BGB), bien mediante la legislacin general de proteccin del
consumidor (como ocurriera en Inglaterra o Espaa), o bien a travs de ambas vas, como sucede
sealadamente entre nosotros desde el momento de aprobacin de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
condiciones generales de la contratacin.
Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas aludidas
(y lo que es ms importante, por la jurisprudencia) como casos en los que la posicin del contratante fuerte
debe ser reconducida a sus justos trminos. Se mitiga su posicin dominante y se atiende, por el contrario, a
velar por los intereses de los econmicamente dbiles, por entender que su posicin contractual es realmente
subordinada, pese al principio dogmtico de igualdad de las partes contratantes. Nos interesa, pues, afrontar
ahora la cuestin de las condiciones generales de la contratacin.

2. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y LOS CONTRATOS DE

ADHESIN

2.1. Nocin de condiciones generales

Efectivamente, la serie fundamental de supuestos a considerar viene representada por lo que, doctrinalmente,
se ha dado en denominar condiciones generales de la contratacin: clusulas, estipulaciones o contenido
contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores de bienes y
servidos.
Al ser el clausulado contractual de aplicacin general a todas las operaciones de tarjeta de crdito asumidas
por la entidad financiera (para cuya organizacin sera impensable e irrealizable discutir casusticamente
cada una de las operaciones), se habla en este caso y, claro, en los de parecida ndole de condiciones
generales de la contratacin.
Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la nica salida que tiene si
quiere contar con el servicio ofrecido es asentir al contenido contractual predispuesto por la otra parte,
adhirindose al mismo, se habla de contrato de adhesin, expresin acuada por la doctrina francesa ya a
comienzos del siglo XX, que se ha generalizado tambin en la nuestra dada su plasticidad: una de las partes
contratantes se suma, acepta o se adhiere al contenido contractual preestablecido por la otra.
As pues, en la actualidad, condiciones generales de la contratacin y contratos de adhesin son
sustancialmente dos caras de la misma moneda, pese a que algunos autores planteen el tema de diversa
manera (afirmando que el juego propio de las condiciones generales de la contratacin queda reservado a
aquellos casos en que las mismas no se ponen en conocimiento del cliente o del consumidor, supuestos hoy
da inaceptables, con carcter general). Dicha tesis, en parte cierta en dcadas pasadas, no va a ser
desarrollada, pues posiblemente exigira precisiones excesivas en esta elemental exposicin. Por tanto, cabe
utilizar indistintamente ambas expresiones.

2.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesin

El problema fundamental que plantean los contratos de adhesin no viene representado por su eficacia
obligatoria, sino por la posibilidad de someter a las condiciones generales de la contratacin a una criba que
permita reducir la prepotencia y supremaca econmicas de quien las ha dispuesto unilateralmente.
En efecto, plantearse a estas alturas si generan vnculo jurdico los contratos de adhesin es casi ridculo.
Una mnima lgica econmica (cmo negar la evidencia?) exige llegar a la conclusin de que la
contratacin en masa, caracterstica de los intercambios contemporneos, no tiene marcha atrs; ni puede
renunciarse a sistemas organizativos de las empresas de enorme complejidad, pero que, en definitiva, se
asientan en los hbitos de consumo de la sociedad contempornea. Pero es que, de aadidura desde el
punto de vista puramente jurdico, la aceptacin del contrato de adhesin por el consumidor o el cliente
(firma en la correspondiente casilla de la pliza de crdito; recogida del ticket en un aparcamiento; etc.)
conlleva que ste, peor que mejor, ha prestado su consentimiento al contrato o, si se prefiere, al contenido
medular del mismo.
As pues, la cuestin a dilucidar no es la obligatoriedad del contrato, sino la de evitar abusos por paire del
predisponente de las condiciones generales de la contratacin, permitiendo incluso que la obligatoriedad de
aqul (para ambas partes, no se olvide) no obste a la posible ineficacia de alguna o algunas de las clusulas
que contradigan los ms elementales principios de justicia contractual o de equivalencia de las prestaciones.
Con ello se consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones a cargo del
predisponente y del consumidor o usuario, al tiempo que se imposibilita que posibles reclamaciones o
demandas de ste en relacin con determinadas clusulas contractuales lo excluyan de la posibilidad de
contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.

2.3. Las condiciones generales de la contratacin en Derecho espaol bajo la regulacin del Cdigo
Civil
En los sistemas jurdicos en que, hasta tiempos bien recientes, no se contemplaba legalmente la materia,
como ocurra en Derecho espaol, la cuestin quedaba pues reenviada a la doctrina jurisprudencial, la cual,
en una lnea constante y reiterada, ha llegado por lo general a conclusiones similares a las legalmente
previstas en otros Ordenamientos jurdicos.
La contemplacin jurisprudencial y doctrinal del tema y los precedentes de Derecho comparado han trado
consigo que, recientemente, la materia trillada haya merecido la atencin del legislador patrio. Por otra parte,
el Consejo de las Comunidades Europeas, tras largos aos de preparacin, aprob la Directiva 93/13 sobre
las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Haremos seguidamente una indicacin
sumaria sobre tales innovaciones normativas, sin insistir ms en el contenido propio del presente epgrafe,
pues evidentemente es agua pasada, por fortuna para los consumidores y usuarios.

2.4. La Ley de Contrato de Seguro

En la Ley espaola de Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de octubre, an en vigor), se declaran nulas las
clusulas que tengan carcter lesivo o que sean perjudiciales para el asegurado, al tiempo que se obliga a los
aseguradores a modificar o tener por modificadas en las plizas vigentes las clusulas que hayan sido
declaradas nulas por el Tribunal Supremo (art. 3).
Este ltimo mandato normativo es de una enorme trascendencia, pues supone que la sentencia (del Tribunal
Supremo, no de instancias previas) deja de tener meros efectos inter partes [entre las partes], pasando a tener
eficacia erga omnes [respecto de todos], con lo cual los restantes asegurados (cuyos contratos contengan
clusulas idnticas) no tienen que proceder a sostener litigios al respecto.

3. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

En parecida lnea, el texto originario (es decir, el de 1984) de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984, de 19 de julio, contena una regulacin bastante completa (aunque,
tcnicamente, bastante imperfecta, a decir verdad) de las condiciones generales de la contratacin, en un
artculo, el dcimo, de extensin desmesurada dada tanto su notable imperfeccin tcnica, cuanto la
verdadera catarata de modificaciones normativas habidas con posterioridad y, as como la circunstancia de
que el texto originario de la LCU no se encuentra en vigor desde hace casi dos dcadas, no vamos a
considerarlo expresamente, ni siquiera transcribindolo, en esta edicin.

4. LA DIRECTIVA 93/13/CEE, DE 5 DE ABRIL DE 1993

Todo el texto est en letra pequea, por lo que no entra.

5. LA REFORMA LEGISLATIVA ESPAOLA: LA LEY 7/1998

Tras haber desechado otros anteproyectos y trabajos preparatorios anteriores, el gobierno espaol trabaj
desde los ltimos meses del ao natural de 1997 (bajo la presidencia de D. Jos Mara Aznar) sobre un
anteproyecto que, convertido finalmente en Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la
contratacin, tiene como caracterstica fundamental afrontar el reto de la incorporacin o transposicin de la
Directiva sobre clusulas abusivas de forma simultnea al establecimiento de una verdadera ley especial
sobre las condiciones generales de la contratacin, al tiempo que se llevan a cabo ciertas modificaciones
normativas de importancia en la LCU.

5.1. Condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas

No obstante, conforme a lo indicado antes, la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin (LCGC) da
claras muestras de seguir la pauta de que las condiciones generales de la contratacin no deben considerarse,
por principio y como regla, clusulas abusivas. Por ello, su propio prembulo se entretiene en destacar que,
mediante la opcin de regular conjuntamente ambos aspectos, no se incurre en confusin alguna, sino que,
por el contrario: Se pretende as distinguir lo que son clusulas abusivas de lo que son condiciones
generala de la contratacin.
Una clusula es condicin general cuando est predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos
exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qu ser abusiva. Clusula abusiva es la que en contra
de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e
injustificado de las obligaciones contractuales, y puede tener o no el carcter de condicin general.

5.2. Los aspectos fundamentales de la reforma

En tal sentido, la Ley 7/1998 ha introducido las siguientes reformas fundamentales:
a) La disposicin adicional primera de la LCGC modifica ampliamente la LCU, de tal manera que da
nueva redaccin al artculo 10 originario que anteriormente hemos analizado. De otro lado, aade el
artculo 10 bis, que sienta las bases de desarrollo de la relacin o elenco que, con toda parsimonia y
gran amplitud (aunque, a mi entender, indiscutiblemente ad exemplum), realiza la nueva disposicin
adicional primera de la LCU de las clusulas contractuales que han de entenderse abusivas.
Atindase, pues, al juego de ambas disposiciones adicionales primeras.
b) De otra parte, regula la Ley en su primera parte los aspectos requeridos por el anlisis de las
condiciones generales, afecten o no a los consumidores, introduciendo ex novo un Registro de
condiciones generales de la contratacin (art. 11) que ha sido sumamente discutido.
c) Igualmente, sobre todo por algunos sectores judiciales, ha sido criticada cidamente la circunstancia
de que las sentencias de casacin pudieran vincular a los jueces inferiores (vid. art. 20.4), aunque
doctrinalmente el debate apuntaba tambin hacia la imposibilidad del acceso al recurso de casacin.

5.3. La lista de clusulas abusivas

El legislador espaol de 1978 opt por aadir a la LCU una disposicin adicional primera, de nuevo cuo y
extenssima, en la que como complemento de la regulacin general de la materia (en el nuevo art. 10 bis
LCU) se recoga un extenso elenco de previsiones o clusulas contractuales que, en todo caso, deban
considerarse clusulas abusivas.
En anteriores ediciones, optamos por proceder a transcribir tal elenco, aun haciendo constar nuestra renuncia
a comentar o glosar dicho precepto, limitndonos a observar algunas ideas fundamentales al respecto:
La extraordinaria longitud del precepto ha llevado al propio legislador, con escaso xito, a intentar una
clasificacin u ordenacin de las diversas clusulas abusivas consideradas. La prueba de ello es que, a partir
del nmero 20 del elenco, el legislador recurre a una categora absolutamente inexpresiva (Otras).
En todo caso, se trata de una lista gris, como se deduce claramente del prrafo que encabeza el precepto (y,
segn veremos en seguida, tambin del primer prrafo del nuevo art. 10 bis de la LCU) y de la gran cantidad
de conceptos jurdicos indeterminados que se traen a colacin. Por tanto, elaborar de forma ms o menos
completa semejante lista o elenco no es cuestin de mayor transcendencia, aunque ciertamente pueda resultar
expresivo del estado jurisprudencial de la proteccin de los consumidores, dado que en la mayora de los
casos las opciones o decisiones legislativas en la materia suelen asentarse en los casos y precedentes
analizados por la jurisprudencia.
Desde la tercera edicin, publicada con posterioridad a la aprobacin del TRLCU hemos omitido
conscientemente dicha transcripcin, porque parece ms razonable sustituirla por la de los preceptos
refundidos tal y como haremos de manera prcticamente inmediata.

5.4. La nocin general de clusulas abusivas

As, pues, tiene mayor importancia glosar el precepto en el que se establecen las pautas generales sobre las
clusulas abusivas, que se encuentra en el primer prrafo del artculo 10 bis de la LCU, el cual conforme a
la redaccin de la Ley 7/ 1998 reza as: 1. Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato. En todo caso se considerarn clusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se
relacionan en la disposicin adicional de la presente ley.
Aparte el hecho de que la clusula abusiva requiere la predisposicin y la falta de negociacin individual,
puede seguirse afirmando que el carcter abusivo de una determinada clusula dimana de la falta de equidad
contractual, como ocurra en el texto originario de la LCU? La respuesta ms segura, a nuestro entender, es
la afirmativa.
El desequilibrio en el contenido contractual al que alude el precepto sugiere, en efecto, que el hecho de
haber predispuesto unilateralmente el profesional el contenido del contrato tiene por objeto precisamente
abusar de su posicin de supremaca econmica y de su capacidad de iniciativa contractual, de forma tal
que sus obligaciones vengan aligeradas o disminuidas frente al aumento o incremento de sus prerrogativas
y/o facultades, mientras que el consumidor es colocado precisamente en la perspectiva contraria.

6. CONDICIONES GENERALES Y CLUSULAS ABUSIVAS EN EL TEXTO REFUNDIDO

6.1. La Ley 44/2006, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios

Explicaba con cierto detalle la exposicin de motivos de dicha Ley que una de las razones fundamentales de
su elaboracin radicaba en la condena del Estado espaol, en virtud de una sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, por no haber incorporado correctamente al Derecho los artculos 5 y 6.2 de la
Directiva 93/13/CEE antes considerada.
Ante ello, dicha Ley procedi a la modificacin del tenor literal de los artculos 10.2 y 10 bis, apartado 3
LCU y 3, prrafo 2, y 6.2. LCGC.
Las razones para ello se encontraban en la propia sentencia y, adems, las recoga el tercer apartado de la
exposicin de motivos de la Ley 44/2006: Como manifest en la citada sentencia de 9 de septiembre de 2004
el Tribunal de Justicia, la distincin que establea el artculo 5 de la directiva, en lo que atae a la regla de
interpretacin aplicable, entre las acciones que implican a un consumidor individual y las amones de
cesacin, que implican a las personas u organizaciones representativas del inters colectivo, se explica por
la distinta finalidad de ambos tipos de acciones. En el primer caso, los tribunales u rganos competentes
han de efectuar una apreciacin in concreto del carcter abusivo de una clusula contenida en un contrato
ya celebrado, mientras que, en el segundo caso, les incumbe efectuar una apreciacin in abstracto del
carcter abusivo de una clusula cuya posible inclusin se prev en contratos que todava no se han
celebrado. En el primer supuesto, una interpretacin favorable al consumidor individualmente afectado
beneficia inmediatamente a ste. En el segundo supuesto, en cambio, para obtener con carcter preventivo
el resultado ms favorable para el conjunto de los consumidores, no procede, en caso de duda, interpretar
la clusula en el sentido de que produce efectos favorables para ellos. De este modo, una interpretacin
objetiva permite prohibir con mayor frecuencia la utilizacin de una clusula oscura o ambigua, lo que tiene
como consecuencia una proteccin ms amplia de los consumidores.

6.2. El Texto Refundido de 2007

Las modificaciones introducidas por la Ley de mejora, dirigidas a distinguir entre acciones colectivas y
acciones individuales, conforme a la sentencia, as como la regulacin propia de la LCU han sido objeto de
refundicin en el Ttulo II del Libro II, en cuyos artculos 85 a 90 cabe encontrar ahora la relacin de la lista
gris de clusulas abusivas que, una vez ms, nos hemos de limitar a transcribir, pues resulta imposible en esta
obra descender a detalle complementario alguno:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2007.l2t2.html#cpa85

6.3. La reforma de la Ley 3/2014, de 27 de marzo

Por su parte, Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha aadido nuevas garantas en esta materia. Una de ellas,
ciertamente relevante, est referida al tamao de la tipografa empleada en los contratos de adhesin,
prcticamente ilegibles para el comn de los mortales.
En evitacin de tal resultado, que siempre resulta perjudicial para los consumidores, la Ley 3/2014 ha
modificado la redaccin de la letra b) del apartado 1 del artculo 80 (Requisitos de las clusulas no
negociadas individualmente), precepto que pasa a tener la siguiente redaccin:
1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen clusulas no negociadas
individualmente, tachados los que promuevan las Administraciones pblicas y las entidades y
empresas de das dependientes, aqullas debern cumplir los siguientes requisitos:
a) Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, sin
reenvos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la conclusin del
contrato, y a los que, en todo caso, deber hacerse referencia expresa en el documento
contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento
previo a la celebracin del contrato sobre su existencia y contenido. En ningn caso se
entender cumplido este requisito si el tamao de la letra del contrato fuese inferior al
milmetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
c) Buena fe y pisto equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso
excluye la utilizacin de clusulas abusivas.
2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una clusula
prevalecer la interpretacin ms favorable al consumidor.
De otro lado, ha sido tambin modificado el artculo 81 del TRLCU (Aprobacin e informacin), de manera
tal que, de forma preventiva, las administraciones, as como notarios y registradores, puedan realizar una
tarea previa de control de la ausencia de abusividad en el clausulado de los contratos a celebrar con
consumidores y usuarios que haya sido predispuesto por los profesionales o suministradores de bienes y
servicios, sean de naturaleza privada, o bien privada, o bien concesionarios de servicios pblicos, conforme a
lo siguiente:
1. Las empresas que celebren contratos con los consumidores y usuarios, a solicitud de la Agencia
Espaola de Consumo y Seguridad Alimentaria y Nutricin, de los rganos o entidades
correspondientes de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones locales competentes en
materia de defensa de los consumidores y usuarios, dentro del mbito de sus respectivas
competencias, estarn obligadas a remitir las condiciones generales de contratacin que integren
dichas contratos, en el plazo mximo de un mes desde la recepcin de la solicitud, al objeto de
facilitar el estudio y valoracin del posible carcter abusivo de determinadas clusulas y, en su caso,
ejercitar las competencias que en materia de control y sancin les atribuye esta ley.
2. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus
respectivas funciones pblicas, informarn a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de
su especialidad y competencia.
3. Las clusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas pblicas o concesionarias de
servicios pblicos, estarn sometidas a la aprobacin y control de las Administraciones pblicas
competentes, cuando as se disponga como requisito de validez y con independencia de la consulta
 al Consejo de Consumidores y Usuarios, prevista en esta u otras leyes, todo ello sin perjuicio de su
sometimiento a las disposiciones generales de esta norma.

6.4. La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC

La referida Ley expresa difanamente en el apartado V de su prembulo que: la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Civil da cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, de 14 de
junio de 2012, en el asunto Banco Espaol de Crdito, C-618/10, donde, tras el examen de la regulacin del
proceso monitorio en Espaa, en relacin con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, declar que la normativa
espaola no es acorde con el derecho de la Unin Europea en materia de proteccin de los consumidores,
en la medida "que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando
disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio in limine Litis, ni
en ninguna fase del procedimiento el carcter abusivo de una clusula sobre intereses de demora
contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este ltimo no haya
formulado oposicin".
Por esta razn se introduce en el artculo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en un nuevo apartado 4, un
trmite que permitir al juez, previamente a que el secretario judicial acuerde realizar el requerimiento,
controlar la eventual existencia de clusulas abusivas en los contratos en los que se basen los
procedimientos monitorios que se dirijan contra consumidores o usuarios y, en su caso, tras dar audiencia a
ambas partes, resolver lo procedente, sin que ello produzca efecto de cosa juzgada, como exige la normativa
europea.
Igualmente, se da cobertura a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 6 de octubre de
2009 y al criterio consolidado en nuestra jurisprudencia al incorporar la posibilidad del control judicial de
las clusulas abusivas en el despacho de ejecucin de laudos arbitrales, al igual que ya est previsto para
los ttulos no judiciales.
Conforme a ello, se modifica el tenor literal del artculo 552 LEC, que queda redactado as:
1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para
el despacho de la ejecucin, dictar auto denegando el despacho de la ejecucin. El tribunal
examinar de oficio si alguna de las clusulas incluidas en un ttulo ejecutivo de los citados en el
artculo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna clusula puede ser
calificada como tal dar audiencia por quince das a las partes. Odas stas, acordar lo procedente
en el plazo de cinco das hbiles conforme a lo previsto en el artculo 561.1.3.
2. El auto que deniegue el despacho de la ejecucin ser directamente apelable, sustancindose la
apelacin slo con el acreedor. Tambin podr el acreedor, a su eleccin, intentar recurso de
reposicin previo al de apelacin.
3. Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecucin, el acreedor slo podr hacer valer
sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a ste la cosa juzgada de la
sentencia o resolucin firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecucin.
De otro lado, se modifica el apartado 1 y se aade un nuevo apartado 4 al artculo 815 LEC, conforme a lo
siguiente:
1. Si los documentos aportados con la peticin fueran de los previstos en el apartado 2 del artculo 812 o
constituyeren un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en
aquella, el secretario judicial requerir al deudor para que, en el plazo de veinte das, pague al peticionario,
acreditndolo ante el tribunal, o comparezca ante ste y alegue de forma fundada y motivada, en escrito de
oposicin, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. En
caso contrario dar cuenta al juez para que resuelva lo que corresponda sobre la admisin a trmite de la
peticin inicial.
4. Si la reclamacin de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un
consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dar cuenta al juez
para que pueda apreciar el posible carcter abusivo de cualquier clusula que constituya el fundamento de
la peticin o que hubiese determinado la cantidad exigible.
El juez examinar de oficio si alguna de las clusulas que constituye el fundamento de la peticin o que
hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna
clusula puede ser calificada como tal, dar audiencia por cinco das a las partes. Odas stas, resolver lo
procedente mediante auto dentro de los cinco das siguientes. Para dicho trmite no ser preceptiva la
intervencin de abogado ni de procurador.
De estimar el carcter abusivo de alguna de las clusulas contractuales, el auto que se dicte determinar las
consecuencias de tal consideracin acordando, bien la improcedencia de la pretensin, bien la continuacin
del procedimiento sin aplicacin de las consideradas abusivas.
Si el tribunal no estimase la existencia de clusulas abusivas, lo declarar as y el secretario judicial
proceder a requerir al deudor en los trminos previstos en el apartado 1.
El auto que se dicte ser directamente apelable en todo caso.
Las modificaciones contempladas carecen de eficacia retroactiva en todo caso, por lo que respecto de los
procesos monitorios entablados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015 (en principio,
aunque no con carcter absolutamente general, el 6 de octubre de 2015) hay que estar a lo establecido en su
disposicin transitoria segunda.

7. LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO

Aunque no vamos a extendemos en el desarrollo del tema, en caso de existencia de clusulas abusivas, est
fuera de duda que procede tenerlas por no puestas, manteniendo sin embargo la eficacia general del contrato
celebrado. A esa conclusin habra de llegarse siguiendo la doctrina jurisprudencial espaola, que siempre ha
mantenido la regla imperante de utile per inutile non vitiatur. Es decir, la parte vlida o til del contrato no
debe verse viciada por la abusiva o nula.
En tal sentido, se pronunciaba con toda claridad el nmero 2 del artculo 10 bis de la LCU: Sern nulas de
pleno derecho y se tendrn por no puestas las clusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie
el carcter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrar con arreglo a lo dispuesto
por el artculo 1258 del Cdigo Civil A estos efectos, el juez que declara la nulidad de dichas clusulas
integrar el contrato y dispondr de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las
partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable
para el consumidor o usuario. Slo cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin no equitativa
en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada podr declarar la ineficacia del contrato.
El precepto transcrito, con algn cambio de carcter fundamentalmente literario, ha sido objeto de
refundicin por parte del TRLCU como artculo 83, que mantiene en efecto las pautas anteriores en relacin
con la nulidad parcial del contrato.
Sin embargo, como advierte la propia exposicin de motivos de la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en el
apartado III), la ley procede a dar cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-
618 Banco Espaol de Crdito. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha interpretado la Directiva
93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, en lo que respecta al artculo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre. En concreto, el Tribunal entiende que Espaa no ha adaptado correctamente su
Derecho interno al artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE.
Dicho incumplimiento apreciado por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, sobre el artculo 83 del
texto refundido, se refiere a la facultad atribuida al juez nacional de modificar el contenido de las clusulas
abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto
por el artculo 1258 del Cdigo Civil y el principio de buena fe objetiva. En su virtud, el Tribunal considera
que dicha facultad podra poner en peligro la consecucin del objetivo a largo plazo previsto en el artculo
7 de la Directiva, pues contribuira a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el
hecho de que, pura y simplemente, tales clusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida
en que dichos profesionales podran verse tentados a utilizar clusulas abusivas al saber que, aun cuando
llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podra ser integrado por el juez nacional en lo
que fuera necesario, garantizando de este modo el inters de los empresarios.
Por tanto, se modifica la redaccin del citado artculo 83 del texto refundido, para la correcta transposicin
del artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE, de 5 de abril de 1993, pasando a ser su tenor literal el
siguiente:
Artculo 83. Nulidad de las clusulas abusivas y subsistencia del contrato.
Las clusulas abusivas sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas. A estos efectos, el Juez,
previa audiencia de las partes, declarar la nulidad de las clusulas abusivas incluidas en el contrato, el
cual, no obstante, seguir siendo obligatorio para las partes en los mismos trminos, siempre que pueda
subsistir sin dichas clusulas.
El general efecto disuasorio que habra de atribuirse a la radical inaplicacin de las clusulas abusivas,
conforme al razonamiento del TJUE, a mi personal entender, es sumamente dudoso; de aadidura, el
absoluto olvido del principio de conservacin de los contratos, con el rigurossimo efecto anulatorio que
dicho planteamiento provoca, es (o, al menos, puede ser) contraproducente en la contratacin cotidiana para
la proteccin y defensa de los consumidores, al privar radicalmente a los rganos judiciales de los pases
miembros de la UE de la posibilidad de integrar el contrato del que se trate Con ello, pues, la nueva
sensibilidad o postura del TJUE en este punto es, por lo menos, dudosa y, quiz, sumamente criticable,
aunque como es lgico la conclusin impuesta por el TJUE de que la clusula abusiva no pueda ser
objeto de integracin contractual, ni de moderacin alguna, se haya convertido ya en jurisprudencia reiterada
por parte de nuestro Tribunal Supremo (SS de 11 de marzo, 7 de abril y 2 de diciembre de 2014).

PARTE TERCERA. SECTORES NORMATIVOS ESPECFICOS

CAPTULO 8. COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS

1. INTRODUCCION
Es obvio que la vivienda constituye un elemento de extraordinaria importancia en la vida de las personas, ya
que incide entre otros aspectos en su calidad de vida, motivo por el que, ya sea a ttulo de propietario o
de inquilino, la Constitucin de 1978 declara que todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una
vivienda digna y adecuada, aadiendo seguidamente que los poderes pblicos promovern las
condiciones necesarias y establecern las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la
utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para impedir la especulacin (art. 47.1).
Sin embargo, la compra o alquiler de una vivienda constituye una actuacin que no se repite con excesiva
frecuencia a lo largo de la vida de las personas. De ah se deriva, quizs, uno de los principales problemas
que afectan a la persona que ha de emprender dicha tarea: la falta de informacin respecto a la enjundia del
acto que va a celebrar, as como de las medidas protectoras que le asisten frente a los profesionales del sector
tcnicos arquitectnicos, promotores, constructores, intermediarios diversos y agentes de la propiedad
inmobiliaria, todos los cuales actan en el marco de su actividad profesional.
Los adquirentes o consumidores, en gran nmero de ocasiones, ven cmo sus expectativas y anhelos se ven
gravemente frustrados: en unos casos, porque el inmueble entregado no responde a la calidad prevista y
esperada por los adquirentes, o porque los metros tiles no concuerdan con los ofertados, o porque el precio
pactado inicialmente ha sido incrementado en atencin a conceptos que no figuraban en el momento de
suscribir el contrato, o por cualquier tipo de anomalas o deficiencias detectadas con posterioridad a la
entrega de la vivienda.
La sociedad actual, preocupada por el bienestar de las personas y cada vez ms atenta a las reclamaciones de
la ciudadana en general, demanda la adopcin de medidas tendentes a asegurar, de una parte, la calidad de
las edificaciones y, de otra, a paliar la desigualdad existente entre ambas partes contratantes, de manera tal
que los consumidores puedan ver incrementada su cuota de seguridad en la adquisicin de bienes inmuebles
para su uso personal.
Tales inquietudes han incrementado en las ltimas dcadas la reaccin propia del legislador: la elaboracin y
promulgacin de una serie de normas tendentes a incrementar las facultades y derechos de los consumidores.
En la actualidad, cabe afirmar que la normativa de consumo a travs de sus disposiciones viene, si no a
solucionar plenamente los problemas que puedan surgir, s al menos a actuar en un doble sentido:
a) A travs de la informacin, es decir, sentando las bases para obligar a que se faciliten al adquirente
de una vivienda toda una serie de datos que, con carcter previo tiene derecho a exigir para que en
un momento posterior a la compra no surjan complicaciones generadas por esa falta de informacin.
b) Propiciando un mecanismo para facilitar al adquirente la posibilidad de proceder de manera solidaria
contra todos los implicados en el proceso de construccin; al mismo tiempo que faculta para dirigirse,
incluso por va extracontractual contra el fabricante o suministrador de los materiales o, contra el
posible principal responsable en el proceso de construccin de un inmueble.
Finalmente, debemos subrayar que la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (sea el texto
de la LCU o el del TRLCU) tiene previsto un mecanismo de reclamacin ms rpido que el recurso a la
jurisdiccin ordinaria y, adems, gratuito, consistente en el acuerdo comn y voluntario de ambas partes de
someterse a la decisin de un laudo arbitral, resultante del sistema arbitral de consumo.

2. EL DESARROLLO NORMATIVO DE LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y

USUARIOS EN RELACIN CON LA VIVIENDA
Con el nimo de resaltar la evolucin en el sentido apenas indicado, vamos hacer un breve recorrido
cronolgico por las disposiciones legislativas ms seeras, en relacin con las materias consideradas en este
captulo, dando naturalmente por hecho que, tambin en este mbito la proclamacin de la Constitucin de
1978 y el ingreso de Espaa en la Unin Europea marcan claramente una precisa frontera entre lo que
podemos considerar un antes y un despus en relacin con la defensa de los consumidores y usuarios.

2.1. El planteamiento tradicional: el Cdigo civil

Como punto de partida hemos de precisar que las relaciones que se establecen entre empresarios
inmobiliarios, ya sean promotores o constructores, y los consumidores son relaciones sometidas al Derecho
civil, y como tales deberan encontrar fundamentalmente su marco jurdico en el Cdigo civil, promulgado
en Espaa en 1889 y escasamente preocupado por la proteccin de adquirentes y arrendatarios en el marco
de una contratacin en masa, en la que ni siquiera pens, ni verdaderamente pudo pensar, el legislador del
siglo XIX. La regulacin del Cdigo civil espaol, pues, al igual que la de sus homlogos, inspirada en la
libertad y autonoma de la voluntad del individuo adoptaba como punto de partida fundamental la autonoma
privada y, por tanto, la afirmacin de la validez inicial de cuantos pactos tuviesen a bien introducir las partes
con las nicas limitaciones derivadas de la ley, la moral o el orden pblico (art. 1.255 CC).
Junto a este principio inspirador, no cabe duda que existen otras disposiciones contenidas en el Cdigo Civil
que abordan temas relacionados con los problemas que surgen de este tipo de contratos, pero sin ofrecer una
proteccin clara y genrica a todo consumidor, por lo que se han venido mostrando insuficientes y poco
operativas. As, entre otros, el art. 1.256 que prohbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes el
cumplimiento del contrato; los arts. 1.281 y siguientes que se centran en la interpretacin de las clusulas
contractuales; los arts. 1.152 y siguientes que se ocupan de regular la clusula penal y artculos como el
1.484 y 1.591 del Cdigo Civil que, incluidos en la regulacin de la compraventa y del contrato de obra,
abordan aspectos tales como la responsabilidad del vendedor por vicios ocultos, en general y vicios ocultos
en la construccin, en particular; todos ellos se muestran claramente insatisfactorios ante la problemtica
contempornea y las demandas inherentes a la defensa y proteccin de los consumidores y usuarios.

2.2. La Ley 57/1968, sobre percepcin de cantidades anticipadas en la construccin, y la modificacin

por la Ley 20/2015, de 14 de julio
La citada Ley especial 57/1968, de 27 de julio, reguladora de la percepcin de cantidades anticipadas en la
construccin y venta de viviendas, supuso en su momento el modo con que el legislador pretendi atajar la
desgraciadamente frecuente situacin ante la que se encuentran los cesionarios o adquirentes de viviendas,
que deben o han debido abonar cantidades anticipadas en relacin con la eventual entrega de una vivienda
futura; incluso, en algunas ocasiones, no precisamente raras, con anterioridad al inicio de la construccin
propiamente dicha. Bsicamente, estableca dicha Ley una serie de medidas preventivas tendentes a
garantizar tanto la aplicacin efectiva a la construccin de su vivienda de los medios econmicos anticipados
por los adquirentes y futuros usuarios, como su devolucin en el caso de que la construccin no se llevare a
efecto.
Recientemente, la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenacin, supervisin y solvencia de las entidades
aseguradoras y reaseguradoras, de forma algo rocambolesca y sorprendente, ha dado nueva redaccin a la
disposicin adicional primera de la Ley 38/1999, de ordenacin de la edificacin; disposicin adicional que
tendr vigor a partir del da uno de enero de 2016, conforme a la siguiente redaccin:
Disposicin adicional primera. Percepcin de cantidades a cuenta del precio durante la construccin.
La percepcin de cantidades anticipadas en la edificacin por los promotores o gestores se cubrir
mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma anloga a lo dispuesto en la Ley
57/1968, de 27 de julio, sobre percepcin de cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas.
Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarn en el caso de viviendas con las siguientes
modificaciones:
a) La expresada normativa ser de aplicacin a la promocin de toda clase de viviendas, incluso a las
que se realicen en rgimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
 b) La garanta que se establece en la citada Ley 57/1968 se extender a las cantidades entregadas en
efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliar en la cuenta especial
prevista en la referida Ley.
c) La devolucin garantizada comprender las cantidades entregadas ms los intereses legales del
dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolucin.
d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el prrafo primero del artculo 6 de la citada Ley, se
impondrn por las Comunidades Autnomas, en cuanta, por cada infraccin, de hasta el 25 por
100 de las cantidades cuya devolucin deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa
propia de las Comunidades Autnomas.
As pues, la transcrita disposicin adicional primera, ahora recreada, viene a desempear en nuestro
ordenamiento la funcin que, hasta el 31 de diciembre de 2015, cumplir la Ley 57/1968, sin cambios
sustanciales en la regulacin del problema abordado en ambos cuerpos normativos.
Quiz la diferencia ms sobresaliente, se encuentra en que la Ley de 1968, en su artculo 3, dispona que
expirado el plazo de iniciacin de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido
lugar, el cesionario podr optar entre la rescisin del contrato con devolucin de las cantidades entregadas
a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de inters anual, o conceder al cedente prrroga; mientras
que la nueva disposicin de la Ley 38/1999 slo prev, en la hiptesis de devolucin de las cantidades, su
incremento, no en el seis por ciento, sino en el inters legal, conforme a los nuevos tiempos y a la
denominada desindexacin de la economa, legalmente formulada ahora en la Ley 2/2015, de 30 de marzo,
precisamente bajo dicha rbrica: de desindexacin de la economa espaola.

2.3. La Constitucin espaola de 1978

Como ya hemos visto, en relacin con la normativa reguladora de los aspectos protectores de consumidores
de viviendas, ya sea a ttulo de propietario o de inquilino, la Constitucin de 1978, por una parte, en su art.
47 reconoce el derecho que todos los espaoles tienen a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.
Por otra parte, como tambin sabemos ya sobradamente, el art. 51 incorpora el principio de proteccin de los
consumidores y usuarios al acervo constitucional e impone a los poderes pblicos el deber de garantizar la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la
salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos; debiendo, asimismo, promover la informacin y la
educacin de los consumidores y usuarios.
Finalmente, el art. 53.3 de la Constitucin, al ordenar que los principios del captulo tercero informen la
legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos da el pistoletazo de salida al
desarrollo normativo de la legislacin particular sobre la defensa y proteccin de consumidores y usuarios,
que paulatinamente comienza a promulgarse a partir de la penltima dcada del siglo XX.

2.4. La legislacin especial: Ley de consumidores y normas complementarias

Brevemente expuestas las disposiciones legislativas ad hoc que, de manera directa y con influencia medular,
inciden en el tema ahora considerado son las siguientes:
1. La primera y fundamental es el vigente TRLCU, que constituye el referente ms importante dentro
del marco jurdico protector de los derechos de los consumidores en nuestro mbito nacional.
2. Por su parte, el Real Decreto nmero 515/1989, de 21 de abril, regulador de la proteccin de los
consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento, dictado
en desarrollo de determinados preceptos de la entonces LCU de 1984, y que ser objeto de
contemplacin detenida en este mismo captulo.
Por su parte, aunque sea de manera indirecta, deben considerarse tambin las siguientes disposiciones:
3. El Real Decreto nmero 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se catalogan diversos productos,
bienes y servicios a determinados efectos de la entonces Ley General para la Defensa de
(Consumidores y Usuarios (hoy, TRLCU). En el mismo se incorporan dos anexos, de los cuales, tras
la entrada en vigor del TRLCU en 2007, y la modificacin del artculo 12 de la Ley de Ordenacin
del Comercio Minorista por la Ley 47/2002, de 10 de diciembre, slo nos interesa el anexo I, que
relaciona bienes, productos y servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado a los
efectos de los artculos 2.2 y 20.1 de la LCU (hoy, artculos 9 y 23.1, respectivamente, del TRLCU),
y entre los cuales, dentro del apartado B) Productos no alimenticios, se encuentra la vivienda
destinada a residencia habitual; y en el apartado C) Servicios, hallamos el arrendamiento de
vivienda destinada a residencia habitual.
a) La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin, en la que,
adems, de regular tales condiciones, introduce modificaciones importantes en la LCU y en la Ley
 Hipotecaria atribuyendo a Notarios, Registradores y Corredores de Comercio un papel importante en
cuanto a fomentar la informacin y, en definitiva, la proteccin de los consumidores y usuarios.
b) La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin: normativa ms reciente que,
sin estar especficamente destinada a la proteccin de los consumidores (aunque as se afirme
expresamente en la exposicin de motivos), s introduce novedades que revierten en un mayor
control de la calidad de las edificaciones y, en definitiva, en una mayor tutela de los intereses de
aqullos en los trminos que ms adelante comentaremos.

3. NOCIONES INSTRUMENTALES

3.1. El comprador o arrendatario como consumidor

El RD 515/1989 delimita su mbito de aplicacin, en su art. 1, circunscribindolo a la oferta, promocin y
publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efecte en el marco de una
actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan referidos a consumidores. Sin
embargo, no ofrece una nocin de consumidor, por lo que se hace preciso obtenerla a partir de la
conceptuacin ofrecida por el artculo 3 TRLCU.
De ello se deduce que tanto las personas fsicas como las jurdicas pueden tener esta consideracin siempre
que sean los destinatarios finales de los inmuebles. Es decir, la adquisicin deber realizarse con el nimo de
satisfacer sus necesidades personales o familiares y no para volver a introducirlos en el proceso de
comercializacin; circunstancias que constituyen el presupuesto bsico de aplicacin del RD 515/1989.

3.2. El vendedor o arrendador como profesional

Salvo la referencia contenida en el RD 515/1989, en el artculo 1 antes reseado, relativa a que la venta o
arrendamiento deber efectuarse en el marco de una actividad empresarial o profesional, no aparece en la
normativa que venimos contemplando una exigencia expresa de tal condicin de empresario o profesional a
la persona que comercializa la vivienda objeto de compraventa o arrendamiento.
Sin embargo, se trata de un presupuesto implcito en toda actuacin merecedora de la proteccin de los
consumidores ya que sta se plantea dentro del mercado y frente a quienes producen y comercializan en l
sus productos o servicios. Por ello, carece de sentido en las relaciones entre profesionales, los cuales no
necesitaran de una proteccin especfica basada precisamente en la inexperiencia de uno de los contratantes,
ya que se supone que ambos la tienen.
Se debe llamar la atencin sobre un aspecto concreto como es la inclusin en el mbito subjetivo tanto de
empresarios como profesionales independientes, los cuales podrn ser tanto personas fsicas como jurdicas,
ya sean de carcter privado o pblico.

3.3. La nocin de vivienda

Es obvio que el conjunto normativo que hemos de considerar en este captulo hace alusin, de manera
reiterada, al trmino vivienda, pero tambin lo es que en ninguna de las disposiciones legislativas en
examen aparece un concepto legal delimitador de la vivienda.
Ciertamente el TRLCU recoge menciones expresas a la vivienda en diversos preceptos tales como los
artculos 13.i) y 64, preceptos que abordan cuestiones como los materiales de construccin y documentacin
a entregar en la adquisicin, por ejemplo, pero en ninguno de ellos se ofrece una definicin de vivienda.
nicamente podemos referimos, por una parte, a la mencin contenida en el art. 1 de la Ley 57/1968,
reguladora de la percepcin de cantidades anticipadas en su construccin y venta, que ms que ofrecer una
definicin lo que hace es precisar la finalidad para la que sirven, incidiendo en que habrn de ser destinadas
a domicilio o residencia familiar con carcter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o
circunstancial; y por otra parte, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (en
adelante, LAU), en su art. 2.1, se refiere a la misma como el objeto sobre el que recae el contrato que regula,
configurndola como edificacin habitable cuyo destino primordial es el de satisfacer la necesidad
permanente de vivienda del arrendatario. Estas determinaciones entendemos que las hacen suyas tanto el
TRLCU como el RD 515/1989, por lo que sern igualmente aplicables sea cual sea la habitualidad en el uso
de la misma.
Tambin hay que manifestar que cuando el legislador hace referencia a la vivienda como objeto de
compraventa o arrendamiento no se est limitando a una superficie de terreno perfectamente delimitada por
los muros que la rodean y habitable, sino que se comprende algo ms: las zonas comunes y los servicios
accesorios, en su caso, tal como se recoge en el RD 515/1989 (arts. 4.3, 4.4, 5.1 y 5.5), para hacer referencia
a jardines, piscinas, zonas deportivas, etc.
Finalmente, debemos resaltar que la proteccin al consumidor de viviendas no se circunscribe a los casos en
que stas se encuentren ya totalmente construidas sino que se hace extensiva, y si cabe con mayor intensidad
ya que normalmente, en estos casos se producen pagos anticipados que tendrn la consideracin de
cantidades entregadas a cuenta, a aqullas que se encuentren en fase de ejecucin, aspecto ste abordado
tanto por la Ley 57/1968, y sus disposiciones complementarias, como por el RD 515/1989.

4. LA INFORMACIN COMO DERECHO DEL CONSUMIDOR

Una buena informacin relativa a los bienes y, en su caso, servicios, respecto de los que negocian las partes,
constituye la base sobre la cual se asienta una correcta contratacin. Su bita o distorsin es la generadora de
gran nmero de problemas entre las partes contratantes. Por ello es tan importante que el consumidor sea
informado adecuadamente en la fase previa a la celebracin del contrato para que pueda acceder a un
correcto y efectivo conocimiento de los aspectos contractuales de inters.
No en vano, la LCU, en cumplimiento del mandato constitucional (arts. 47 y 51 CE), consagra como un
derecho bsico de los consumidores y usuarios la informacin correcta sobre los diferentes productos o
servicios, as como la educacin y divulgacin, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso,
consumo o disfrute (art. 2.1.d y art. 8.d TRLCU), sealndose expresamente que ste, junto con los dems
derechos de los consumidores y usuarios, sern protegidos prioritariamente cuando guarden relacin directa
con productos o servicios de uso comn, ordinario y generalizado (art. 2.2 y art. 9 TOLCU), y obviamente, la
vivienda lo es, tal como dispone el Anexo I del Real Decreto 1507/2000, por el que se catalogan diversos
productos, bienes y servicios a efectos de aplicacin del art. 2.2 de la LCU y, hoy, artculo 8 TRLCU.
Pero, veamos cules son los medios que el ordenamiento jurdico pone a disposicin de los consumidores
para que la informacin que reciba sea la adecuada y quin se la puede o debe facilitar en cada caso. Al hilo
de esta cuestin no podemos dejar de hacer referencia al hecho, fcilmente constatable, de que es la
publicidad, recibida hoy da por los ms diferentes medios, la que en numerosas ocasiones acta como
reclamo frente a los consumidores. Por ello, los artculos 2 y 3 del RD 515/1989 invocan el principio de
veracidad en la oferta, promocin y publicidad cuando exigen que deber ajustarse a las verdaderas
caractersticas, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma se encuentra en
construccin o si la edificacin ha concluido; principio con el que se pretende proteger al comprador y al
arrendatario frente a las actuaciones empresariales de promocin, tendentes a atraer su atencin como
clientes potenciales.
La exigencia de veracidad, centrada en concreto en el mbito de la vivienda, aparece contemplada en el art.
3.1 del RD 515/1989, que prohbe la publicidad engaosa cuando dispone que la oferta, promocin y
publicidad se har de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal
que afecte a su comportamiento econmico, y no silenciar datos fundamentales de los objetos de la misma.
Sin embargo, es en el apartado 2 de este art. 3, donde se da un paso realmente importante y se pasa a la
accin en cuanto a la proteccin del consumidor o usuario, ya que faculta al comprador o arrendatario de una
vivienda para exigir cuantos datos, caractersticas y condiciones relativas a la construccin de la vivienda, a
su ubicacin, servicios e instalaciones, adquisicin, utilizacin y pago que se hubieren ofrecido por va
publicitaria aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.

5. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO DE LOS DEBERES DE INFORMACIN

5.1. Los preceptos de la Ley de consumidores

Es realmente la LCU la que, de un modo general, regula y concreta el derecho a la informacin que asiste a
los consumidores, presidido en todo caso por la adopcin de las medidas precisas para garantizar siempre
el derecho de los consumidores y usuarios a una informacin cierta, eficaz, veraz y objetiva (art. 13.2;
mandato refundido ahora en el art. 18.2 TRLCU), configurndose a continuacin una autntica obligacin
precontractual a cargo de los empresarios o profesionales que ofrezcan una primera transmisin de viviendas,
consistente en facilitar al comprador una documentacin completa suscrita por el vendedor, en la que se
defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas las instalaciones, as como los materiales
empleados en su construccin, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso directo. As pues, a
partir de ese momento, el panorama de la proteccin de los consumidores experimenta una notable mejora, si
bien es cierto que los artculos referidos ofrecen todava una proteccin insuficiente debiendo esperar a la
aprobacin del Real Decreto nmero 515/1989.
Dicho Real Decreto por una parte, exige la puesta a disposicin del diente de toda una informacin que a
continuacin analizaremos; pero por otra, obliga tambin al promotor que entregue folletos o documentos
similares, a reproducir en ellos las menciones exigidas en los arts. 4, 6 y 7, indicar un plazo de validez para
los referidos datos, as como incluir la indicacin expresa de dnde se encuentran a disposicin del pblico
los documentos que soportan dicha informacin.

5.2. Informacin exigida reglamentariamente a los promotores y constructores

Concretamente, el art. 4 del RD 515/1989 exige la puesta a disposicin del pblico y, en su caso, de las
autoridades, la siguiente informacin que, entendemos, tiene un carcter meramente enunciativo y no
exhaustivo:
1. Identificacin perfecta de la persona fsica o jurdica que acte como vendedor o arrendador. En caso
de tratarse de persona jurdica se debern aadir los datos de inscripcin en el Registro Mercantil.
2. Planos de emplazamiento y de la vivienda, as como descripcin y trazado de las instalaciones
elctrica, de agua, gas, calefaccin y sus garantas, as como de las medidas de segundad contra
incendios con que cuente el inmueble.
3. Descripcin de la vivienda con determinacin de la superficie til, descripcin del edificio, zonas
comunes y servicios accesorios. Exigencia sta que opera en el sentido de evitar las desagradables
sorpresas que en ocasiones han tenido que soportar los adquirentes, cuando han podido comprobar
que el espacio disponible que haban adquirido era considerablemente inferior a la superficie
indicada como aproximada en su contrato.
4. A estos efectos, conviene introducir la diferenciacin entre superficie til, superficie construida y
superficie total. La primera, es la superficie del suelo de la vivienda cerrada por el permetro
definido por la cara interior de sus cerramientos con el exterior o de otras viviendas o locales,
incluyendo la mitad de la superficie del suelo de los espacios exteriores de uso privativo de la
vivienda, tales como terrazas, balcones y tendederos, y excluyendo la superficie ocupada en planta
por cerramientos interiores, fijos o mviles, por los elementos estructurales verticales, y por las
canalizaciones o conductos con seccin horizontal superior a los 100 m2 (Orden del Ministerio de
Economa de 1989). La segunda, es la superficie til sin excluir el espacio ocupado por los
elementos interiores e incluyendo los elementos exteriores al 100% o al 50% segn se trata de
cerramiento de fachada o de cerramiento compartido con otras viviendas o locales. Y, la tercera, es
la superficie de la vivienda ms la de los elementos de la comunidad divididos entre los dems
propietarios.
5. Materiales empleados en la construccin de la vivienda, en el edificio, zonas comunes y servicios
accesorios.
6. Instrucciones sobre uso y conservacin de las instalaciones que exijan algn tipo de actuacin
especial y sobre evacuacin del inmueble en caso de emergencia.
7. Datos registrales de la finca o expresin de no hallarse inscrita en el mismo.
8. Precio total o renta de la vivienda y servicios accesorios y forma de pago.
Como puede comprobarse fcilmente y es, de otra parte, natural, las menciones exigidas en el RD son ms
amplias que las requeridas por la LCU en su art. 13.2, y por el TRLCU en el 18.2, por lo que favorecen una
proteccin ms intensa al consumidor desde el momento en que dispone de una informacin ms exhaustiva.
Respecto al contenido de la informacin que se debe aportar, cabe resaltar la gran utilidad que puede tener
para cualquier consumidor conocer dalos como el trazado de las instalaciones elctricas o los materiales
empleados en la misma; pero parece importante resaltar sobre todo, la trascendencia que para el consumidor
tiene la informacin sobre el estado registral de la finca. Ciertamente este dato es de gran importancia, ya
que el adquirente de un bien inmueble slo habr realizar do una adquisicin segura cuando pueda contar con
que nadie le va a perturbar en su propiedad por motivos anteriores a su adquisicin. Mediante esta
informacin registral, el consumidor, no slo adquiere el conocimiento de que el que acta como vendedor
es el autntico propietario, sino tambin tiene acceso a conocer los diferentes actos o negocios jurdicos que
sobre la finca que pretende adquirir se han ido produciendo, permitindole, a la vista de los mismos, adoptar
una decisin fundada en la informacin registral. En definitiva, con el cumplimiento de este deber se
contribuye a propiciar la seguridad jurdica de la transmisin y por tanto, a proteger al consumidor.

5.3. Informacin exigida por el RD 515/1989 en la promocin de viviendas en venta

Pero la informacin a facilitar al consumidor no se agota con el conjunto de datos apenas considerados, sino
que a continuacin se relacionan otra serie distinta que tambin habrn de ponerse a disposicin del pblico
o de las autoridades competentes, en el caso de que el contrato a celebrar sea el de compraventa.
A saber:
A) Informacin sobre cumplimiento de normas urbansticas: En relacin con tales normas, se requieren
copias de las autorizaciones preceptivas para la construccin de la vivienda y de la cdula urbanstica,
as como de la licencia de ocupacin de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios.
B) Informacin relativa al rgimen de propiedad horizontal: Estatutos y normas de funcionamiento de la
Comunidad de Propietarios, contratos de servicios y suministros de la comunidad. Si la Comunidad
ya estuviese funcionando, adems, un extracto de cuentas y obligaciones de la vivienda objeto de la
venta. Es importante disponer de esta informacin para que el consumidor pueda adoptar una
decisin al respecto con autntico conocimiento de la configuracin de la comunidad en la que
pretende integrarse.
C) Informacin sobre los tributos: Informacin en cuanto al pago de los tributos que graven la
propiedad de la vivienda o utilizacin de la misma. Es lgico que el que intenta comprar una
vivienda desee conocer el importe total que deber abonar en concepto de impuestos que graven la
propiedad o el uso de la misma. Por eso, tenemos que hacer referencia a los siguientes:
a) Impuesto sobre el Valor Aadido (en adelante, IVA) regulado por Ley 37/1992, de 28 de
diciembre.
b) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados (en adelante,
ITPAJD), regulado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.
c) Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, contemplado en
el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley reguladora de las Haciendas Locales.
d) Impuesto sobre Bienes Inmuebles recogido en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales.
D) Informacin sobre la documentacin del contrato: Forma prevista para documentar el contrato
(condiciones particulares y condiciones generales), entre las cuales deber researse de modo
especialmente legible:
a) Que el consumidor no soportar los gastos derivados de la titulacin que corresponda legalmente
al vendedor.
b) Los artculos 1.280.1 y 1.279 del Cdigo Civil.
c) El derecho que asiste a todo consumidor de elegir el Notario, con las limitaciones lgicas
derivadas de la conexin con los elementos personales o reales del negocio.
E) Fase de ejecucin y de entrega: Si la vivienda o las zonas comunes o los elementos accesorios no se
hallan totalmente terminados se har constar con claridad la fecha prevista de entrega y la fase en
que se encuentran. Se trata de una determinacin realmente importante y de gran utilidad para el
consumidor ya que en numerosas ocasiones los adquirentes disponen de sus bienes en previsin de la
fecha de entrega de la nueva vivienda, lo que hace surgir perjuicios importantes en caso de no
respetarse tales fechas de entrega.
F) Identificacin del Arquitecto y constructor, cuando se trate de primeras transmisiones: Dichas
menciones resultarn de gran utilidad para el consumidor en aquellos casos en que se pongan de
manifiesto vicios o defectos en la construccin y sea preciso reclamar o ejercitar las
correspondientes acciones judiciales en defensa de sus intereses.

5.4. En particular, la informacin respecto al precio de venta

Especial hincapi hace el RD 515/1989 al abordar el detalle con que deber ofrecerse la informacin en
cuanto al precio de venta (entendemos que con el mismo rigor debera pronunciarse respecto a la renta a
satisfacer en el caso de los arrendamientos), pero en todo caso el art. 6, en desarrollo de lo exigido por el art.
13.1.d) de la LCU [hoy, artculo 60.2.b) TRLCU] exige la elaboracin y puesta a disposicin del pblico y
de las autoridades competentes, de una nota explicativa con los siguientes datos:
a) Precio total de la venta, incluyendo honorarios del Agente, en su caso, y el IVA o ITPAJD.
b) Forma de pago. De mediar aplazamientos se especificar el tipo de inters aplicable por tal
circunstancia, detallndose las cantidades a abonar por principal e intereses y fechas de vencimientos.
c) Medios de pago admisibles para las cantidades aplazadas.
d) Posible subrogacin del consumidor en alguna operacin de crdito no concertada por l, con
garanta real sobre la propia vivienda, aportndose cuantos datos identificativos del prstamo
 hipotecario. Notario autorizante, fecha de sta e inscripcin en el Registro de la Propiedad y la
responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresin de vencimientos y
cantidades. En caso de no quererse por el comprador tal subrogacin, parece evidente que los gastos
de cancelacin de esa hipoteca debern ser de cuenta del vendedor.
Garantas que deber constituir el comprador por la parte de precio aplazada, en su caso.

5.5. Las cantidades entregadas a cuenta en edificaciones futuras

Especial atencin se debe prestar a la indicacin expresa de aplicacin de la Ley 57/1968, de 27 de julio, que
contiene el RD 515/1989 en su art. 7, para los casos en caso de que la vivienda no se encuentre terminada, o
no iniciada, y se estn llevado a cabo pagos anticipados por parte de los consumidores, supuesto en el cual se
deber tener a disposicin del pblico y de las autoridades competentes copia del documento en que se
formalicen las garantas de las cantidades entregadas a cuenta. Hay que tener presente que la Ley de
Ordenacin de la Edificacin, en su Disposicin Adicional primera ha venido a precisar y ampliar el mbito
de proteccin desplegado por la Ley 57/1968, en los trminos que iremos haciendo referencia.
La exigencia de medidas que aseguren las cantidades entregadas a cuenta por el comprador obedece al
espritu protector e irrenunciable por parte de ste, impuesto por la normativa del ao 1968, afectando tanto a
las personas fsicas como jurdicas que promuevan la construccin de viviendas, cuyo destino sea el de
residencia familiar. En el momento actual y por virtud de la D.A. primera de la LOE, esta exigencia es
aplicable a la promocin de todo tipo de viviendas, incluso a las que se realicen en rgimen de comunidad de
propietarios o sociedad cooperativa, aspecto novedoso que ampla el mbito de aplicacin de la proteccin.
Las medidas a cumplir por el promotor son dos:
a) Para cubrir la eventualidad de que la construccin no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier
causa en el plazo convenido, se obliga a garantizar la devolucin de las cantidades entregadas ms
los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolucin
(hasta la entrada en vigor de la nueva disposicin adicional primera de la LOE, que conforme a lo
establecido en la Ley 20/2015, de 14 de julio se producir el 1 de enero de 2016, la devolucin de
las cantidades entregadas a cuenta deba incrementarse con el 6% de inters anual), mediante
contrato de seguro o aval solidario prestado por entidad bancaria.
b) Todas las cantidades que se perciban en concepto de anticipo facilitado por los adquirentes, debern
depositarse en una cuenta especial habilitada al efecto por el promotor de la construccin en entidad
autorizada, con la finalidad de que en ningn caso tales cantidades puedan ser destinadas a otros
fines distintos de los que le son propios, con separacin de cualquier otro tipo de fondos
pertenecientes al promotor.
Pero la exigencia legal no termina en la fase de informacin o fase previa al otorgamiento del contrato
consistente en la obligacin de exhibir el documento en que se formalicen las garantas por las cantidades
entregadas a cuenta, sino que adems la Ley 57/1968 y la nueva disposicin adicional primera de la LOE,
imponen la obligacin de hacer constar expresamente en tales contratos: a) Que el cedente se obliga a la
devolucin al cesionario de las cantidades percibidas, incrementadas con los intereses legales del dinero
vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolucin, en tres supuestos: 1si la construccin no se
inicia, 2si no se termina en los plazos previstos en el contrato, o 3si no se obtiene la Cdula de Habitabilidad;
b) Referencia al aval bancario o contrato de seguro suscrito, as como identificacin de la entidad con la que
cualquiera de ellos han sido suscritos; y, c) Designacin de la entidad y nmero de cuenta a travs de la cual
los adquirentes debern hacer entrega de las cantidades anticipadas pactadas en el contrato. Junto con esta
resea, deber entregarse al adquirente en el momento de formalizacin del contrato, copia de la pliza de
seguro suscrita o del aval referido anteriormente. En caso de incumplimiento de los trminos contractuales
objeto de aseguramiento al adquirente se le ofrecen las siguientes opciones: o bien, rescindir el contrato con
devolucin de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en los trminos comentados; o bien,
conceder al cedente prrroga, hacindolo constar en clusula adicional del contrato suscrito, especificando la
nueva fecha prevista de terminacin y entrega de la vivienda.

6. LA CELEBRACIN DEL CONTRATO

La proteccin que en este momento se brinda al consumidor, ya sea comprador, ya sea arrendatario, presenta
una doble faceta: por una parte, se centra en la redaccin del contrato en s misma considerada; y por otra,
hace referencia a la obligatoria entrega de los documentos en los que conste la informacin previamente
comentada.
6.1. Redaccin del contrato y condiciones generales de la contratacin
En principio, los consumidores al celebrar cualquier tipo de contrato pueden encontrarse bsicamente en
cualquiera de las dos siguientes situaciones: 1pueden negociar directamente con los suministradores de
bienes, a travs de una negociacin individual y dirigida a la firma del contrato o, por el contrario, 2pueden
verse sometidos a adherirse a cualesquiera formularios contractuales que, con carcter general, reclamen la
aplicacin de la Ley de condiciones generales de la contratacin.
En cualquiera de ambos supuestos, a nuestro juicio, son de aplicacin las normas protectoras de
consumidores y usuarios, si bien las disposiciones propias de la LCGC slo entrarn en juego en los
supuestos de contratos de adhesin.
En los aspectos informativos que ahora estamos considerando, sin duda alguna, la importancia estelar viene
representada por el artculo 13 de la LCU (ahora art. 18.2 TRLCU) y la exigencia de una informacin veraz,
eficaz y suficiente sobre los bienes productos y servicios puestos a disposicin de los consumidores.
Pues bien, el segundo apartado de dicho precepto concede habilitacin suficiente fiar que, mediante los
oportunos Reglamentos, se consiga garantizar siempre una informacin cierta, eficaz, veraz y objetiva;
aadiendo seguidamente el precepto una norma de nuevo cuo de especial significacin: En el caso de
viviendas cuya primera transmisin se efecte despus de la entrada en vigor de esta Ley, se facilitar,
adems, al comprador una documentacin completa suscrita por el vendedor, en la que se defina, en planta
a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, as como los materiales empleados en su
construccin, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso directo.
As pues, debe tenerse en cuenta en todo caso que las disposiciones del RD 515/1989, en general y las
relativas a la entrega documental, en particular, que pasamos a considerar, constituyen un mero desarrollo
reglamentario de los preceptos legales de la LCU.

6.2. Entrega de documentos

Tal como dispone el artculo 9 del RD 515/1989, a la firma del contrato todo adquirente tiene derecho a
recibir a costa del vendedor todos los documentos citados anteriormente. Con ello se intensifica si cabe la
proteccin que se brinda al consumidor que se sustenta sobre la base de una perfecta informacin que se
consigue no slo por haber tenido acceso a conocer ciertos datos, sino que adems stos se documentan y se
entregan al comprador, lo que evidentemente tiene un extraordinario valor probatorio para el supuesto de que
la ejecucin del contrato no se realice conforme a lo comprometido. Debe destacarse que el RD impone esta
carga al vendedor, no slo en cuanto a su aportacin, sino que deber realizarse a su costa. La crtica que
cabe hacer a este artculo es, nuevamente el olvido de los arrendatarios, a los que evidentemente interesara
disponer de tal informacin documental en lo que se refiere a la naturaleza y contenido del contrato que
suscriben.

7. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Tal y como hemos expuesto con anterioridad, no cabe duda de que el art. 3.2 del RD 515/1989,
reproduciendo el contenido del art. 8.1 de la LCU, hace que la publicidad se inserte en el contenido del
contrato convirtindose a partir de ese momento las declaraciones publicitarias en exigibles, de la misma
manera que si hubiesen sido incluidas expresamente en el clausulado del contrato. Sabemos tambin que tal
mandato legal sigue la lnea interpretativa que haba sido adoptada por la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo en varias sentencias (tales como las de fecha 14 de junio de 1976, 27 de enero de 1977, 26 de
octubre de 1977 y 20 de marzo de 1982, 28 de septiembre de 1985, 7 de noviembre de 1988, entre otras).
Al margen de esta integracin del contrato va publicidad tendente a la proteccin de los intereses de los
consumidores y, en general, a hacer que la buena fe inspire las relaciones contractuales, lo cierto es que el
RD 515/1989 no indica, ni debera haberlo hecho, cules son los mecanismos jurdicos de los que dispone el
consumidor de vivienda en los casos de incumplimiento contractual, limitndose en su art. 11.1 a establecer
una remisin al rgimen sancionador de la LCU (arts. 34 y ss. y arts. 49 ss. TRLCU), considerndose
infraccin en materia de proteccin al consumidor cualquier incumplimiento de los preceptos contenidos
en este RD 515/1989, y dando por hecho, de otra parte, que como es natural son de aplicacin las reglas
generales.
Se comprende, en efecto, que todo ordenamiento jurdico debe articular la debida reaccin frente a los
incumplimientos contractuales con carcter general y que por tanto existan desde antiguo medios eficaces
para conseguir la reparacin de los daos experimentados o sufridos, incluso por los consumidores, respecto
a los cuales la LCU no puede realizar novedosas aportaciones.
As por ejemplo, si el consumidor, al hacrsele entrega de la vivienda, detecta defectos en la misma,
evidentemente le asiste el derecho a reclamar al transmitente la subsanacin de los mismos, pudiendo, en
caso de no llevarse a la prctica tal correccin, ejercitar la accin de cumplimiento contractual ex artculos
1.091, 1.096, 1.098, 1.101 y 1.124 e incluso, va artculo 1.484 del Cdigo Civil. Si, en concreto, los defectos
detectados en la vivienda adquieren la entidad de vicios ocultos, es decir, si la hacen impropia para el uso al
que se la destina, o disminuyen el uso que le es propio de manera que de haberos conocido el comprador no
la hubiera adquirido o hubiera pagado menos precio por ella, entrara en juego la va de reclamacin
establecida en el art. 1.484 del Cdigo Civil, que permite al perjudicado optar por desistir del contrato o
rebajar una cantidad proporcional del precio a juicio de peritos (art. 1.486 CC); todo ello, naturalmente, sin
perjuicio de la responsabilidad decenal de constructores y arquitectos por la ruina ocasionada como
consecuencia de vicios de la construccin, del suelo o de la direccin de la obra que se sanciona en el art.
1.591 del Cdigo Civil. Precepto este ltimo que, gracias a la labor interpretativa que ha llevado a cabo el
Tribunal Supremo en pasadas dcadas, ampliara notoriamente su mbito de aplicacin como consecuencia de
la extensin del concepto de ruina, y por tanto, permitiendo que muchos ms consumidores que hayan
experimentado este tipo de quebranto en sus intereses puedan acogerse a la proteccin que les brinda el
referido artculo.

8. LA LEY DE ORDENACIN DE LA EDIFICACIN

Esta nueva disposicin legislativa, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenacin de la edificacin,
como indica su Exposicin de motivos, nace con vocacin de ordenar la construccin de los edificios, y de
superar la discrepancia existente entre la legislacin preexistente y la realidad constructiva por la insuficiente
regulacin del proceso de la edificacin.
Pretende, de otra parte, establecer el marco general en el que pueda fomentarse la calidad de los edificios y,
por ltimo, el compromiso de fijar las garantas suficientes a los usuarios frente a los posibles daos, como
un complemento ms de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios. Por ello, y centrndonos exclusivamente en la perspectiva de la proteccin del consumidor,
haremos referencia a dos aspectos concretos de los regulados en la LOE, como son los que se abordan a
continuacin.

8.1. Responsabilidades y garantas

Como regla general, esta Ley dispone que la responsabilidad general de los diferentes agentes de la
edificacin por daos materiales se exigir de forma personal e individualizada, tanto por actos propios,
como por actos de otros agentes por los que se deba responder; no obstante, se exigir solidariamente cuando
no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del dao o cuando exista concurrencia de
culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el dao producido.
Consecuentemente, las personas fsicas o jurdicas que intervienen el proceso de edificacin y con
independencia de sus responsabilidades contractuales, respondern frente a los propietarios y terceros
adquirentes de los siguientes daos en el edificio y durante los plazos siguientes, a contar desde la recepcin
de la obra:
1. Durante 10 aos: De los daos materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a
la cimentacin, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales y que
comprometan directamente la resistencia mecnica y la estabilidad del edificio.
2. Durante 3 aos: De los daos materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los
elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de
habitabilidad.
3. Durante 1 ao: El constructor responder de los daos materiales por vicios o defectos de ejecucin
que afecten a elementos de terminacin o acabado de las obras.
Consecuentemente, la Ley de Ordenacin de la Edificacin impone un rgimen de garantas que se concreta
en la obligacin de suscribir los correspondientes seguros que cubran el riego de que se produzcan los daos
que acaban de ser reseados, siendo los obligados como tomadores de los respectivos seguros el promotor,
salvo pacto de que lo suscriba el constructor, en los dos primeros casos, mientras que en el tercero, lo ser en
todo caso el constructor. El asegurado, siempre ser el promotor y los sucesivos adquirentes.

8.2. El Libro del Edificio

Otra de las novedades introducidas por la Ley de Ordenacin de la Edificacin es la obligatoriedad de la
elaboracin del denominado Libro del Edificio, medida tendente a garantizar el derecho de informacin del
usuario final de la vivienda, que deber aparecer recogida en los contratos de compraventa.
En cuanto a su contenido, el art. 7 de la LOE, bajo el ttulo Documentacin de la obra ejecutada, indica
que una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporacin, en su caso, de las modificaciones
debidamente aprobadas, ser facilitado al promotor por el director de obra para la formalizacin de los
correspondientes trmites administrativos.
A dicha documentacin se adjuntar, al menos, el acta de recepcin, la relacin identificativa de los agentes
que han intervenido durante el proceso de edificacin, as como la relativa a las instrucciones de uso y
mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicacin.
Toda la documentacin referida en los apartados anteriores, constituir el Libro del Edificio y ser entregada
a los usuarios finales del edificio.

9. PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y NORMATIVA AUTONOMICA

Como consecuencia de la asuncin de competencias por parte de las Comunidades Autnomas en materia de
defensa de consumidores y usuarios, la disposicin adicional segunda del Real Decreto 515/1989 establece
que ste se aplicar supletoriamente en las Comunidades Autnomas que estatutariamente hayan asumido la
competencia plena sobre la defensa de consumidores y usuarios, salvo:
El art. 3, apartado 2: exigibilidad de las condiciones ofertadas en la publicidad aun cuando no
consten en contrato.
El art. 10: redaccin y contenido de los contratos de compraventa y arrendamiento, que tendrn
vigencia en todo el Estado, en virtud de lo dispuesto en la regla 8 del artculo 149.1 de la
Constitucin Espaola.

10. VIVIENDAS DE PROTECCIN OFICIAL

Sin duda alguna, en el mbito de las viviendas de proteccin oficial, se ha experimentado un importante
incremento de la proteccin de consumidores y usuarios en las ltimas dcadas, pues ciertamente con
anterioridad dicha preocupacin no brillaba precisamente por estar presente en el conjunto de las actividades
desplegadas por las Administraciones pblicas.
Es ms, incluso actualmente debe tenerse claro que las normas administrativas reguladoras de las viviendas
de proteccin oficial no centran su atencin en la proteccin de los consumidores en cuanto adquirentes de
este tipo de viviendas, por lo que ser necesario remitimos a la normativa estatal y autonmica aplicable en
materia de consumo. A este respecto, debemos resaltar la importancia de la Disposicin Adicional primera
del conocido Real Decreto 515/1989, en cuanto otorga carcter supletorio a las disposiciones contenidas en
el mismo cuando establece que la publicidad, promocin y oferta de viviendas de proteccin oficial se
regirn por las correspondientes normas de su legislacin especfica y, en lo no previsto en ella, por este Real
Decreto.
La normativa especfica en cuanto a publicidad de viviendas construidas con la proteccin oficial, a travs de
anuncios en la prensa o por cualquier otro medio, se encuentra en el art. 113 del Decreto 2114/1968, de 24 de
julio, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicacin de la Ley sobre Viviendas de Proteccin Oficial,
(vigente segn la Disposicin Final primera del Real Decreto 2960/1976).
En el referido artculo se establecen como requisitos, en primer lugar, que el texto haya sido previamente
aprobado por la Delegacin del Ministerio de la Vivienda de la provincia donde radiquen las mismas, y en
segundo lugar, la necesaria inclusin en el texto de diferentes datos, los cuales habrn de componerse en el
anuncio en tipos perfectamente legibles y de tamao igual al predominante en la publicacin donde se inserte.
Por lo que respecta a la percepcin de cantidades a cuenta del precio final de las viviendas, tngase en cuenta
que la Ley 57/1968 ser tambin de aplicacin en los casos de viviendas de proteccin oficial, habindonos
de remitir por tanto, a lo comentado anteriormente.

CAPTULO 9. LOS CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA O FUERA DEL

ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
1. PREMISA
Con anterioridad a la publicacin de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, y su posterior incorporacin
al Derecho interno espaol mediante la promulgacin de la reiterada Ley 3/2014, los dos subtipos
contractuales que dan nombre al presente captulo haban sido objeto, tanto a nivel europeo como desde el
punto de vista de derecho espaol, de regulacin distinta y separada. En consecuencia, en todas las ediciones
anteriores de esta obra, desde 2003 hasta la presente, habamos dedicado un captulo a los contratos
celebrados fuera del establecimiento mercantil y otro a los contratos celebrados a distancia.
La presente edicin, sin embargo, atendiendo a lo establecido en la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha exigido
la refundicin de ambos captulos en uno solo, en cuanto, como explica su propio prembulo (II-10): La
ley procede a regular conjuntamente los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera
del establecimiento mercantil, siguiendo la tcnica jurdica utilizada por la Directiva. De esta forma, se
hace preciso modificar el libro II del texto refundido, unificando la regulacin de ambos tipos de contratos
en su ttulo III, lo que conlleva la eliminacin del ttulo V, cuya denominacin y contenido pasa ahora al
ttulo IV.
En consecuencia, abreviaremos las referencias a la regulacin normativa pretrita, aunque sin hacer tampoco
tabla rasa absoluta de ella, dado que la evolucin legal a veces requiere una cierta contemplacin del pasado.
Adems, es obvio que para cuestiones o litigios concretos del pasado hemos de recomendar la utilizacin de
las ediciones anteriores de esta obra.
Dicho ello y recordando, una vez ms, que la misin fundamental de la Ley 3/2014 radica en actualizar el
contenido normativo el TRLCU, conviene insistir en un par de prrafos del prembulo de la Ley espaola,
por ser suficientemente expresivos del nuevo statu quo normativo:
Se incorpora al texto refundido una nueva definicin de contrato a distancia que abarca todos los casos en
que los contratos se celebran entre el empresario y el consumidor y usuario en el marco de un sistema
organizado de venta o prestacin de servicios a distancia, exclusivamente mediante el uso de una o varias
tcnicas de comunicacin, como pueden ser la venta por correo, Internet, telfono o fax, hasta el momento
en que se celebra el contrato y con inclusin de ese momento. Dicha definicin abarca tambin las
situaciones en las que el consumidor y usuario nicamente visita el establecimiento mercantil de la empresa
con el propsito de recabar informacin sobre los bienes o los servicios y la negociacin y celebracin
subsiguiente del contrato tienen lugar a distancia. El concepto de sistema organizado de prestacin de
servicios o de venta a distancia incluye los sistemas ofrecidos por un tercero distinto del empresario pero
utilizado por ste, como una plataforma en lnea. No obstante, no cubre los casos en los que las pginas web
ofrecen informacin solamente sobre el empresario, sus bienes o servicios y sus datos de contacto (II-7).
La nueva definicin de contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil que incorpora la ley se
justifica en el hecho de que, fuera del establecimiento, el consumidor y usuario podra estar bajo posible
presin psicolgica o verse enfrentado a un elemento de sorpresa, independientemente de que haya
solicitado o no la visita del empresario. La definicin abarca tambin aquellas situaciones en que se
establece contacto personal e individual con el consumidor y usuario fuera del establecimiento, aunque
luego el contrato se celebre inmediatamente despus en el establecimiento mercantil del empresario o a
travs de un medio de comunicacin a distancia. Las compras realizadas en el curso de una excursin
organizada por el empresario durante la cual ste promociona y vende los productos que se adquieren, se
consideran tambin contratos celebrados fuera del establecimiento.

2. LOS CONTRATOS A DISTANCIA

2.1. Descripcin y caractersticas

Los contratos realizados a distancia pueden ser descritos como un modo particular de negociacin o
contratacin, con un mensaje impreso o transmitido a distancia que constituye el mecanismo principal para
ofrecer los productos o los servicios a una clientela indeterminada y potencial de futuros consumidores. En
tal sentido, la contratacin a distancia es una operacin que se desarrolla en tres fases fundamentales:
1. El consumidor recibe una oferta de un producto o de un servido a travs de una descripcin escrita,
visual u oral, con indicacin del precio y del resto de las condiciones de la oferta contractual.
2. Sobre esta base el consumidor efecta su pedido.
3. Ms tarde recibir el producto o servicio en la direccin que ha suministrado al empresario o
comerciante.
La difusin de la oferta al consumidor se realiza mediante una tcnica de comunicacin a distancia, al
tiempo que el consumidor emplea tambin una frmula cualquiera de comunicacin a distancia para entrar
en contacto con el vendedor o profesional. Debido a esta doble utilizacin de tcnicas de comunicacin a
distancia, no se producir la presencia fsica simultnea del consumidor y del profesional en ningn
momento. Esta caracterstica es una de las diferencias fundamentales entre los contratos celebrados a
distancia y los contratos realizados fuera del establecimiento mercantil, en los que uno de los agentes
comerciales del empresario llega a ponerse en contacto con el consumidor.
Otra notable diferencia entre la contratacin fuera del establecimiento mercantil y la contratacin a distancia
es que, en la primera, el consumidor contratar probablemente sin reflexionar acerca de su decisin de
contratar, cosa que no tiene porque suceder en el segundo supuesto. En efecto, en los contratos celebrados a
distancia el consumidor tiene tiempo suficiente para reflexionar antes de efectuar el pedido. El riesgo que
corre en estos casos es que la mercanca recibida no se corresponda exactamente con sus deseos, no sea
conforme a la oferta o a la publicidad que acompaa a la oferta, o que sea defectuosa. El perodo que se le
concede para privar de eficacia al contrato, mediante el desistimiento unilateral, no tiene por objeto que el
consumidor pueda reflexionar, sino que pueda examinar con tranquilidad y sosiego el producto comprado o
conocer todas las caractersticas del servicio contratado.

2.2. Supuestos principales

Los contratos a distancia podran ser divididos en varias categoras:
1. Los contratos por correo, en principio, constituyen un sistema de contratacin en el cual el mensaje
impreso resulta ser el soporte principal para ofrecer productos o servicios a la clientela. Este mensaje
impreso sobre papel puede adoptar formas diversas:
Catlogo: es el medio esencial utilizado por las empresas ms importantes del sector. Sus
dimensiones, su nmero de pginas, as como el nmero de referencias que presentan son
extremadamente variados segn las empresas. Los catlogos pueden ser generales o
especializados, adems de los diferentes tipos de mini-catlogos.
Ofertas hechas piara mailing (circular) a travs de la publicidad postal, sobre un slo artculo
o varios artculos, que puede incluir una orden de pedido o un sobre de respuesta. Pueden
realizarse dos tipos de publicidad postal. El primero consistir en una publicidad postal masiva
utilizando listas o anuarios. El segundo tipo sera la prospeccin por pequeos paquetes
consistentes en enviar cada semana, bien a un sector geogrfico determinado, bien a una rama
profesional en especial, o bien a una combinacin de ambos, cartas anunciando una llamada
telefnica o una visita.
Anuncios en prensa, que proponen al lector de un peridico, de un semanario o de una revista,
bien la compra inmediata de un producto, bien una documentacin, ver incluso un catlogo, con
el fin de realizar con posterioridad unos pedidos de venta por correspondencia.
2. Los contratos por telfono en los que todas las fases del proceso de contratacin tienen lugar a travs
de este medio de comunicacin. Puede haber intervencin humana o un sistema automtico de
llamadas.
3. Los contratos por televisin.
4. Los contratos por radio.
5. Los contratos mediante uso de instrumentos informticos o telemticos.
En estos ltimos subtipos, sin duda alguna, existen numerosos elementos comunes, sobre todo por cuanto se
refiere a los mensajes publicitarios y a las tcnicas comerciales de venta. Por tanto, en s mismos
considerados, entre el anuncio de un producto determinado (supongamos, un aparato para reducir la
barriguita) en televisin o a travs de internet, probablemente haya escasa o nula diferencia y su
diferenciacin no tiene ms sentido que resaltar diversos cauces o procedimientos que tienen en comn la
distancia, la inexistencia de contacto o relacin personal entre las partes contratantes.

3. NOCIN GENERAL Y CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA

DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
Los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil pueden ser descritos como una poltica de venta
que consiste fundamentalmente en la decisin empresarial de tomar la iniciativa de un contacto directo y
fsico con los consumidores finales, y en proponerles bienes o servicios, en su domicilio, en su trabajo, y,
ms generalmente fuera de los locales habitualmente reservados a la venta en los cuales el consumidor se
presenta por su propia voluntad.
Conforme a dicha descripcin, parece apropiada la expresin contratos celebrados fuera del
establecimiento mercantil. Su oportunidad no solamente deriva del hecho de permitir la inclusin de otras
modalidades distintas a la tradicional venta puerta a puerta como pudiera ser la celebracin de este tipo de
contratos en los lugares de trabajo del consumidor o durante una excursin organizada con dicho fin etc.;
sino tambin, por el hecho de referirse a contratos, en general, y no a ventas exclusivamente.
Los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil no constituyen en s mismos prcticas
comerciales irregulares. Por tanto, su eventual carcter agresivo proviene de la vulnerabilidad del
consumidor que, dadas las circunstancias que rodean este tipo de contratacin, puede no tener capacidad
suficiente para sustraerse a las presiones del empresario. Se trata de proteger al consumidor contra s mismo,
contra su propio exceso de confianza, superando la situacin de inferioridad contractual, que podra, ante
ciertas solicitudes de vendedores persistentes y que hacen uso de tcnicas agresivas, llevarle a multiplicar
contrataciones intiles o dispendiosas.
Veamos ante todo cules son las caractersticas ms sobresalientes de este tipo de contratacin:
1. El lugar donde se realiza el contrato no es el habitualmente reservado al comercio. El domicilio o
centro de trabajo son lugares donde el consumidor no espera que se le haga una oferta, por lo que no
se encuentra preparado para recibir al comerciante que, en cambio, s lo est para abordarle a l. La
especialidad de este tipo de contratacin reside precisamente en el lugar donde se manifiestan la
oferta y la aceptacin.
2. Se dirige normalmente, a personas que no han manifestado su deseo de contratar, jugando pues el
factor sorpresa a favor del empresario. Cuando llaman a la puerta de nuestro domicilio o nos abordan
en nuestro centro de trabajo, ms o menos abstrados y/o cansados, el comerciante, comercial o
profesional est en posicin de superioridad por un doble motivo: primero porque el momento de la
nsita o negociacin es elegido por l y, segundo porque su argumentacin para convencemos est
puesta a punto frente a un cliente un poco desamparado, sorprendido, y que puede sentirse incmodo
ante la dialctica persuasiva utilizada por el comerciante.
3. El comerciante no ofrece habitualmente ms que un solo tipo de producto o, en su caso, diversos
productos, pero de una misma marca, ofrecidos a menudo a un precio superior al del mercado. Tales
circunstancias impiden al consumidor comparar los precios o las calidades de ofertas similares.
4. Dada la rapidez con que tiene lugar la contratacin, la decisin tomada por el consumidor puede no
haber sido suficientemente madurada y reflexiva. De aadidura, la premura o inminencia con que se
suelen llevar las negociaciones en este tipo de contratacin puede llevar al consumidor a adquirir
bienes o servicios absolutamente superfluos.
5. Dado que el contrato se concluye, generalmente sin testigos, al consumidor le resultar muy difcil
demostrar que ha sido vctima de un comportamiento abusivo por parte del empresario. Si a esto
unimos que probablemente el precio total del objeto del contrato no sea muy elevado, se explica que
los consumidores, en cuanto vctimas de prcticas poco honestas, se abstengan de acudir a los
Tribunales.

4. REGULACIN NORMATIVA DE AMBAS FIGURAS CONTRACTUALES

4.1. Contratos a distancia

La Unin Europea no ha permanecido indiferente ante la problemtica generada por este tipo de contratacin,
dada su extraordinaria capacidad de creacin de un verdadero mercado interior europeo. En concreto, ste
fue el objeto de la Propuesta de Directiva relativa a los contratos a distancia presentada por la Comisin el 20
de mayo de 1992, que se acompa de una Recomendacin dirigida a las asociaciones profesionales con el
fin de que adoptasen un cdigo de conducta que completasen las normas mnimas en puntos especficos. Esta
Propuesta se materializ definitivamente en la Directiva 7/97, de 20 de mayo de 1997, relativa a la
proteccin de los consumidores en materia de contratos a distancia.
En nuestro pas, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista (en adelante, LOCM),
contuvo en sus artculos 38 a 48 la primera regulacin a nivel estatal sobre las ventas a distancia, pues con
anterioridad a esta Ley algunas Comunidades Autnomas disponan de normativa especfica sobre esta
materia. El legislador estatal al regular las ventas a distancia en 1996 tuvo en cuenta solamente la primera
Propuesta de Directiva, de 1992, desconociendo las modificaciones que con posterioridad a esta fecha haba
sufrido el texto comunitario. Esta forma de proceder trajo consigo la necesidad de adecuar la LOCM a la
Directiva, publicada como hemos visto con posterioridad. La transposicin de la Directiva se llev a cabo a
travs de la Ley 47/2002, de 19 de diciembre que dio nueva redaccin a los artculos reguladores de las
ventas a distancia (arts. 38 a 48), as como a algunos otros preceptos. Como es natural, en adelante, nos
referiremos a la redaccin vigente en la actualidad.
Tras la aprobacin del TRLCU-2007, la LOCM result afectada por derogacin nicamente en algunos
pasees muy concretos, aunque ciertamente el Texto refundido dedic a los contratos celebrados a distancia,
ntegramente, el ttulo III del Libro II (arts. 92 a 106, ambos inclusive).
El prembulo de TRLCU-2007 lo explicaba as:
Se incorporan as al texto refundido las disposiciones destinadas a regular las relaciones jurdicas con los
consumidores en los contratos a distancia de bienes y servicios contenidas en la Ley 7/1996, de 15 de enero,
de Ordenacin del Comercio Minorista, modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de
la Ley 7/1996, de Ordenacin del Comercio Minorista, para la transposicin al ordenamiento jurdico
espaol de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia y para la adaptacin de la Ley a
diversas directivas comunitarias.
Como consecuencia de esta refundicin la regulacin sobre contratos a distancia contenida en la Ley
7/1996, de 15 de enero, queda vigente para la regulacin de las relaciones empresariales.

4.2. Contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil

En Derecho comunitario este upo de contratacin fue abordado de forma especfica a travs de la Directiva
577/85, de 20 de diciembre de 1985 (derogada ya, recientemente, como veremos al final de este mismo
epgrafe), referente a la proteccin de los consumidores en el caso de los contratos negociados fuera de los
establecimientos comerciales.
Al no disponer, entonces, el ordenamiento espaol de una norma susceptible de ser interpretada de acuerdo
al Derecho comunitario que cumpliese los mnimos exigidos por la Directiva, se procedi a la elaboracin de
un texto legal con dicho fin. El resultado fue la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados
fuera de los establecimientos mercantiles (en adelante, LCFEM).
Segn indicaba la propia Exposicin de motivos de dicha Ley, la norma de adaptacin tena rango de Ley
dado que en ella se establecan preceptos que afectaban al rgimen de celebracin y eficacia de los contratos,
materias stas que, con carcter general, se encontraban reguladas en el Cdigo civil. La LCFEM regulaba,
de acuerdo con el contenido de la Directiva por un lado, la exigencia formal de la documentacin del
contrato o de la oferta contractual, con la consecuencia obligada de reconocer al consumidor accin para
anular los contratos que se celebrasen obviando dicho requisito, y, por otro lado, el reconocimiento del
derecho del consumidor a revocar el consentimiento prestado.
En definitiva, se constataba que tanto la finalidad de la Directiva 577/85 como de la Ley espaola era la
misma: proteger la libertad de la decisin negocial o contractual de los consumidores respecto de los
contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil. Como ya sabemos e indica el propio prembulo de
la nueva disposicin, la LCFEM fue objeto de derogacin expresa por parte del TRLCU-2007, que llev a
cabo la refundicin de sus preceptos en el Ttulo IV del Libro II, artculos 107 a 111, ambos inclusive.

4.3. La unificacin del rgimen normativo

Este proceso de continua adaptacin normativa naturalmente no haba concluido entonces pues los trabajos
de unificacin legislativa a nivel de la Unin Europea apuntaban ya en el inicio del siglo XXI hacia la
bsqueda de una matriz comn de los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento
mercantil. Por ello, precisamente, uno de los aspectos fundamentales de la Ley 3/2014, de 27 de marzo,
radica en transponer o incorporar al derecho espaol la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la
Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se
derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
En efecto, la citada Directiva 2011/83/UE derog la normativa europea vigente sobre la proteccin de los
consumidores en los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento
mercantil, estableciendo un nuevo marco legal en esta materia, objeto ahora de transposicin en los artculos
92 a 113, ambos inclusive, del nuevo TRLCU, conforme a la redaccin establecida por la reiterada Ley
3/2014.
En ella, se refuerza la informacin al consumidor y usuario, a travs de la ampliacin de los requisitos de
informacin precontractual exigibles en los contratos con consumidores y usuarios, que en el caso de los
contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento del empresario han sido objeto de
plena armonizacin por parte de la Directiva. As, entre las nuevas obligaciones de informacin
precontractual que asumen los empresarios estn las de informar a los consumidores y usuarios de la
existencia y las condiciones de los depsitos u otras garantas financieras que, en su caso, tengan que pagar
o aportar a solicitud del empresario, incluidas aquellas por las que se bloquee un importe en la tarjeta de
crdito o dbito del consumidor y usuario. Tambin debern informar de la existencia de la garanta legal
de conformidad de los bienes, as como de la existencia y condiciones de los servicios posventa y de las
garantas comerciales que otorguen, en su caso.
A mayor abundamiento, la disposicin final segunda de la citada Ley, modifica la Ley 7/1996, de 15 de
enero, de Ordenacin del Comercio Minorista (LOCM). En particular, su artculo 2 sobre la definicin de
Establecimientos comerciales (mantenindose, curiosamente, el plural), que queda redactada de la siguiente
forma: Tendr la consideracin de establecimiento comercial toda instalacin inmueble de venta al por
menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente; o toda instalacin mvil de venta al
por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma habitual.
En relacin con el derecho de desistimiento, el artculo dcimo de la LOCM, se modifica en el sentido
siguiente: Para el ejercicio del derecho de desistimiento se estar a lo dispuesto por el artculo 71 del texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Dicho artculo 71.1 TRLCU,
conforme a la redaccin dada por la Ley 3/2014, es la norma general en la que se prev la ampliacin del
perodo temporal de ejercicio del derecho de desistimiento a un plazo mnimo de catorce das naturales,
frente al perodo de siete das naturales caracterstico de dcadas pasadas en el mbito de la proteccin de los
consumidores.
Al cierre, pues, de la presente edicin, carece de sentido rememorar las disposiciones legales de pretrito,
pues la Directiva 2011/83/UE y la Ley 3/2014 han determinado que el nico marco normativo de los
contratos analizados en el presente captulo se encuentra contemplado en el ttulo III del TRLCU vigente
(arts. 92 a 113, ambos inclusive) que se subdivide en cuatro captulos, conforme a lo siguiente:
1. Disposiciones generales (arts. 92 a 96).
2. Informacin precontractual y requisitos formales de los contratos (arts. 97 a 101).
3. Derecho de desistimiento (arts. 102 a 108).
4. Ejecucin del contrato (arts. 109 a 113).
Pasaremos a comentarlos seguidamente, resaltando los aspectos fundamentales de la nueva regulacin y/o
transcribiendo las normas principales al respecto. Asimismo, en los casos en que proceda, indicaremos la
existencia de normas especialmente aplicables a los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.

5. MBITO DE APLICACIN Y COMUNICACIONES COMERCIALES

En el primero de los captulos, probablemente el aspecto nuclear estriba en el mbito de aplicacin,
coincidente tanto con los contratos propiamente a distancia cuanto con los celebrados fuera del
establecimiento mercantil conforme hemos dicho anteriormente. De ah, la coincidencia respectiva de los
apartados primero y segundo del artculo 92:
1. Se regirn por lo dispuesto en este ttulo los contratos celebrados a distancia con los consumidores
y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestacin de servicios a distancia, sin
la presencia fsica simultnea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan
utilizado exclusivamente una o ms tcnicas de comunicacin a distancia hasta el momento de la
celebracin del contrato y en la propia celebracin del mismo. Entre otras, tienen la consideracin
de tcnicas de comunicacin a distancia: el correo postal, internet, el telfono o el fax.
2. Las disposiciones de este ttulo sern tambin de aplicacin a los siguientes contratos celebrados
con consumidores y usuarios fuera del establecimiento mercantil:
a) Contratos celebrados con la presencia fsica simultnea del empresario y del consumidor y
usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario.
b) Contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas
circunstancias que las que se contemplan en la letra a).
c) Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de
cualquier medio de comunicacin a distancia inmediatamente despus de que haya existido
contacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar que no sea el
establecimiento mercantil del empresario, con la presencia fsica simultnea del empresario y el
consumidor y usuario.
d) Contratos celebrados durante una excursin organizada por el empresario con el fin de
promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario.
El siguiente precepto del TRLCU contempla seguidamente una larga lista de contratos a los que no resulta de
aplicacin la regulacin establecida en el captulo primero y que, a nuestro entender, no requiere explicacin
complementaria alguna, por lo que nos limitamos a transcribir el artculo 93:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2007.l2t3.html#cpa93
Particular importancia, a nuestro juicio, tienen las previsiones normativas contempladas en los artculos 94
(para los mails) y 96 (comunicaciones telefnicas) respecto de las comunicaciones comerciales a distancia,
un verdadero martirio para el comn de los mortales que debemos soportar con estoicismo cotidiano el
asalto telefnico de tirios y troyanos durante buena parte del da, sobre todo de las ofertas de telefona mvil
y algunos otros servicios parecidos, como propuestas hoteleras o pequeos objetos domsticos no solicitados.
La nueva normativa pretende, sin duda, ampliar la proteccin de los consumidores, pero previsiblemente se
ha quedado muy corta, pues entre la aplicacin del TRLCU y la regulacin especfica sobre servicios de la
sociedad de la informacin, la lucha contra el spam y los correos electrnicos no deseados exige una notable
diligencia por parte del consumidor, y, de otro lado, la franja horaria de posibles comunicaciones telefnicas
legalmente admitida es insoportablemente amplia, pues excluidos los festivos y fines de semana, pueden ser
realizadas entre las nueve horas de la maana y las 21 horas de la noche (art. 96.2), en dos turnos pues de los
innumerables y mal pagados calls centers. No hay mucho que insistir para llegar a la conclusin de que tal
previsin normativa es un verdadero despropsito, por mucho que el mercado interior europeo sea un bien o
un designio colectivo a defender. A mi humilde parecer, dicha franja horaria debiera haber sido reducida a la
tercera parte, es decir, a cuatro horas diarias.

6. INFORMACIN PRECONTRACTUAL
Como ya hemos indicado, el breve segundo captulo del libro III (arts. 97 a 101) est dedicado a ambas
cuestiones, si bien la brevedad hay que entenderla referida al nmero de artculos, slo cinco, y no a la
extensin del tenor literal de alguno de ellos, pues tamo el 97 como el 98 superan ampliamente la cabida de
una pgina del BOE.
El primero de ellos, referido a la imperativa informacin precontractual que ha de ser suministrada al
consumidor, es tan extenso y desproporcionado, conforme al modo actual de legislar, que provoca hasto,
pues ya se sabe que todo lo que abunda daa, incluso el manjar ms apetecible, como el jamn ibrico o el
caviar ruso. Por ello, inicialmente, nos vamos a limitar a transcribirlo, para seguidamente realizar un par de
comentarios:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2007.l2t3.html#cpa97
Sabemos ya que en la defensa y proteccin de los consumidores, con carcter general, la informacin
precontractual se ha convertido en un bastin fundamental para exigir a los suministradores de bienes o
servicios, o a los profesionales, una conducta adecuada a la buena fe en sentido objetivo y, adems,
conscientemente activa, de manera tal que todos y cada uno de los extremos relacionados con los contratos
objetos de estudio deban ser objeto de contemplacin expresa en la documentacin suministrada a distancia o
mediante cualquier tcnica de contratacin a distancia, pero probablemente dicha aseveracin no requiere,
necesariamente, establecer ms de veinte subapartados en el apartado 1 de la disposicin de una manera
reglamentista y cansina muchos de los cuales se prevn nicamente para cuando proceda. Tampoco
resulta particularmente informativo el Anexo A, como cualquier otro anexo, que al final se convierte en un
papel ms (ap. 4) de la resma de documentacin contractual que adormece al consumidor.
Posiblemente, hubiera resultado ms efectivo buscar una frmula general para dejar establecido que
cualquier aspecto relacionado con la celebracin del contrato, por nimio que fuere, referido a elementos
esenciales o puramente circunstanciales del contenido contractual, habra de considerarse parte integrante del
contrato (ap. 5) y que, en caso de que el empresario no pudiera acreditar haber informado al consumidor
(conforme a la carga de la prueba del apartado 8) redundara siempre en beneficio del consumidor y en
perjuicio del empresario. Con ello, estaramos hablando en romn paladino y, adems, podramos captar de
manera inmediata el contenido esencial de las normas aplicables. Pero, ya se sabe que en el mundo
contemporneo el Derecho (con maysculas) parece haber sido sustituido por los reglamentos y por las
insoportables enumeraciones reglamentistas, de dudosa eficacia real.

7. REQUISITOS FORMALES
Los artculos 98 y 99 del TRLCU, en su nueva redaccin, estn intitulados como requisitos formales de los
contratos (a distancia y fuera del establecimiento, respectivamente), aunque ciertamente parecen una
verdadera reiteracin de lo ya contemplado en relacin con la informacin precontractual regulada en el
artculo 97.
De hecho, diversos pasajes de este artculo vuelven a ser citados y llamados en causa en diversos apartados
de los preceptos reguladores de los denominados requisitos formales, que sustancialmente, han de entenderse
reducidos a la idea de que la informacin precontractual haya sido suministrada, que se acredite la voluntad
consciente de celebracin del contrato por parte del consumidor y que, finalmente, el empresario proporcione
al consumidor una confirmacin o copia del contrato celebrado en papel o en cualquier otro soporte duradero
(arts. 98.7 y 99.2).
El captulo se cierra con una norma, rubricada como Necesidad de consentimiento expreso (art. 101),
conforme a la cual:
1. En ningn caso la falla de respuesta a la oferta de contratacin podr considerarse como
aceptacin de sta.
2. Si el empresario, sin aceptacin explcita del consumidor y usuario destinatario de la oferta, le
suministrase el bien o servicio ofertado, se aplicar lo dispuesto en el artculo 66 quter, relativo a
la prohibicin de envos y suministros no solicitados.
Se trata de nuevo de una norma innecesaria y reiterativa para quienes conocemos la teora general del
contrato, pues el eventual silencio de quien recibe una oferta contractual no solicitada ni instada por l carece
de valor alguno, como sabemos conforme a la regla o brocardo qui tacet non utique fatetur, es decir, quien
calla ni afirma ni niega ni se vincula. Por tanto, el silencio de quien no es aceptante de la oferta contractual
ajena en modo alguno puede entenderse como manifestacin positiva de voluntad que lo vincule
contractualmente, tal y como ha reiterado repetidamente el Tribunal Supremo en multitud de ocasiones y con
referencia a diferentes tipos contractuales. Pero, recurdese, el problema no es responsabilidad propia del
legislador patrio sino directa consecuencia de la Directiva correspondiente (2011/83/UE) que exige la
plena armonizacin!!!

8. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO
Hemos resaltado ya, al comienzo del captulo, que las especiales caractersticas de los contratos objeto de
estudio pueden, si no suelen, comportar ciertos inconvenientes para los consumidores, en cuanto stos
carecen de la posibilidad de real de ver, palpar y contrastar el producto o de conocer suficientemente las
caractersticas del servicio suministrado antes de la celebracin propiamente dicha del contrato y la
consiguiente recepcin del producto o servicio adquirido.
Para evitar abusos, como recepcin de productos y/o servicios inadecuados o deteriorados o bien productos
que, en general, no correspondan de manera ntegra y exacta a la descripcin realizada en su oferta, desde
hace ya unas dcadas, las Directivas europeas (desde la Directiva 577/85, de 20 de diciembre, relativa a los
contratos negociados fuera de los establecimientos mercantiles; as como la Directiva 7/97, de 20 de mayo,
en materia de contratos a distancia) de una parte; y, de otra, las consiguientes leyes espaolas de
incorporacin de ellas al derecho interno (sobre todo, la LCFEM Ley 26/1991, de 21 de noviembre y la
LOCM Ley 7/1996, de 15 de enero) concedieron a los consumidores un derecho de desistimiento
contractual, durante un perodo temporal de siete das laborables o hbiles. Para el resto de cuestiones de
dichas regulaciones, ahora ya pretritas, debemos reenviar las anteriores ediciones de esta obra.
Tras la publicacin de la Directiva 2011/83/UE y la consiguiente promulgacin de la Ley 3/2014, de 27 de
marzo, el panorama normativo ha sido renovado, particularmente para los contratos ahora en estudio, por lo
que en esta edicin hemos de atender al actual statu quo legislativo en exclusiva, partiendo de las
indicaciones que los prrafos 11 y 2 del apartado II del prembulo de la Ley 3/2014 ofrecen al lector:
Las modificaciones introducidas por la ley suponen una regulacin ms amplia del derecho de
desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento, que
incorpora un formulario normalizado al respecto que el consumidor y usuario podr utilizar opcionalmente,
al tiempo que se ampla el plazo para su ejercicio a catorce das naturales, que se aplicar de conformidad
ron el Reglamento (CEE, Euratom) n 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, por el que se determinan
las normas aplicables a los plazos, fechas y trminos. Adems, en caso de que el empresario no facilite al
consumidor y usuario la informacin sobre el derecho de desistimiento, se ampliad plazo para desistir del
contrato hasta doce meses despus de la fecha de expiracin del periodo inicial. La ley regula igualmente
las obligaciones que asumen ambas partes del contrato en caso de desistimiento, as como los efectos del
mismo respecto a los contratos complementarios.
Por otra parte, la ley contempla la posibilidad de que el empresario ofrezca al consumidor y usuario la
opcin de cumplimentar el formulario de desistimiento en lnea, en cuyo caso deber proporcionar sin
demora indebida un acuse de recibo, por ejemplo, por correo electrnico.
Tales modificaciones, referidas como decimos a los contratos a distancia y/o fuera del establecimiento
mercantil, se encuentran recogidas en el vigente TRLCU en los artculos 102 a 108 (que constituyen el cap.
III del ttulo III del Libro II), mientras que, previamente, la regulacin general del derecho de desistimiento
se ha llevado a cabo en el propio TRLCU, en el mismo Libro II, ttulo I, captulo VI, de manera algo ms
extensa, en los artculos 68 a 79, una docena de artculos que generan por tanto una cierta duplicidad
normativa (que, a nuestro entender, debera haberse evitado). En todo caso, aqu y ahora, trataremos de
prestar algo de atencin, sobre todo, al primer bloque normativo al que nos acabamos de referir por estar
especficamente dirigido a los contratos a distancia analizados en este captulo.

8.1. Ejercicio del derecho de desistimiento

Las condiciones bsicas del ejercido del derecho de desistimiento son las siguientes:
1. Se trata de un derecho de necesario ejercicio personal slo por el consumidor, en el sentido de que
nicamente el consumidor y usuario que ha celebrado el contrato dispone de la facultad de desistir
de los efectos de su compromiso. Por el contrario, el empresario no podr prevalerse en modo alguno
del derecho de desistimiento para desligarse del contrato celebrado con el consumidor.
2. El ejercicio de este derecho est sometido naturalmente a un plazo temporal estricto de ejercicio,
fijado en la actualidad, tanto por la Directiva comunitaria cuanto por el TRLCU (art. 104) en catorce
das naturales, contados conforme a lo siguiente, a partir de:
a) En el caso de los contratos de servicios, el da de la celebracin del contrato.
b) En el caso de los contratos de venta, el da que el consumidor y usuario o un tercero por l
indicado, distinto del transportista, adquiera la posesin material de los bienes solicitados, o bien:
En caso de entrega de mltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo
pedido y entregados por separado, el da que este o un tercero por l indicado, distinto del
transportista, adquiera la posesin material del ltimo de los bienes.
En caso de entrega de un bien compuesto por mltiples componentes o piezas, el da que el
consumidor y usuario o un tercero por l indicado, distinto del transportista, adquiera la
posesin material del ltimo componente o pieza.
En caso de contratos para la entrega peridica de bienes durante un plazo determinado, el da
que el consumidor y usuario o un tercero por l indicado, distinto del transportista, adquiera
la posesin material del primero de esos bienes.
c) En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad cuando no estn
envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, o de
calefaccin mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte
material, el da en que se celebre el contrato.
3. Respecto al ejercicio propiamente dicho del derecho de desistimiento, es obvio que cabe realizarlo
ad nutum [una decisin tomada de manera inmediata, con base en un poder absoluto y discrecional],
sin explicacin ni justificacin alguna, tal y como ha venido siendo configurado de manera
tradicional. El artculo 102 TRLCU afirma claramente que el consumidor y usuario tendr derecho
a desistir del contrato sin indicar el motivo y sin incurrir en ningn coste complementario, tal y
como regula con cierto detalle el artculo 108 TRLCU, rubricado Obligaciones y responsabilidad del
consumidor y usuario en caso de desistimiento:
a) Salvo si el propio empresario se ofrece a recoger los bienes, el consumidor y usuario deber
devolverlos o entregarlos al empresario, o a una persona autorizada por el empresario a
recibirlos, sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, a ms tardar en el plazo de 14 das
naturales a partir de la fecha en que comunique su decisin de desistimiento del contrato al
empresario, de conformidad con el artculo 106. Se considerar cumplido el plazo si el
consumidor y usuario efecta la devolucin de los bienes antes de que haya concluido el plazo
de 14 das naturales. El consumidor y usuario slo soportar los costes directos de devolucin de
los bienes, salvo si el empresario ha aceptado asumirlos o no le ha ir formado de que le
corresponde asumir esos costes. En el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento en
los que los bienes se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor y usuario en el
momento de celebrarse el contrato, el empresario recoger a su propio cargo los bienes cuando,
por la naturaleza de los mismos, no puedan devolverse por correo.
b) El consumidor y usuario slo ser responsable de la disminucin de valor de los bienes
resultante de una manipulacin de los mismos distinta a la necesaria para establecer su
naturaleza, sus caractersticas o su funcionamiento. En ningn caso ser responsable de la
disminucin de valor de los bienes si el empresario no le ha informado de su derecho de
desistimiento con arreglo al artculo 97.1.i).
c) Cuando un consumidor y usuario ejerza el derecho de desistimiento tras haber realizado una
solicitud de conformidad con lo dispuesto en el artculo 98.8 o en el artculo 99.3, abonar al
empresario un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que
 haya informado al empresario del ejercicio del derecho de desistimiento, en relacin con el
objeto total del contrato. El importe proporcional que habr de abonar al empresario se calcular
sobre la base del precio total acordado en el contrato. En caso de que el precio total sea excesivo,
el importe proporcional se calcular sobre la base del valor de mercado de la parte ya prestada
del servicio. Es ms, antes y ahora, tanto la Directiva como el propio TRLCU, en la redaccin ex
Ley 3/2014, prevn un breve y sencillo modelo de formulario, que figura como Anexo B, justo
antes de las disposiciones adicionales del texto refundido. Puesto que es el consumidor o usuario
quien se va a beneficiar de la demostracin de haber ejercitado el derecho de desistimiento, le
corresponde su prueba: la carga de la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento
recaer en el consumidor y usuario (art. 104.4). Para evitar futuros conflictos y disponer de un
medio de prueba eficaz e irrefutable de que ha ejercido dicho derecho en tiempo es aconsejable
que la forma escogida para ejercerlo tenga capacidad probatoria (email; carta con acuse de
recibo; reenvo de mercanca con acuse de recibo etc.).
4. La eficacia del derecho de desistimiento est asegurada por su carcter imperativo, lo que significa
que el consumidor no podr renunciar a dicho derecho. Este carcter aparece contemplado en el
artculo 102.2 del TRLCU: Sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan al
consumidor y usuario una penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia
al mismo.

8.2. Supuestos excluidos del derecho de desistimiento

Respecto de esta cuestin establece el artculo 103 TRLCU que el derecho de desistimiento no ser aplicable
a los contratos que se refieran a:
a) La prestacin de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, cuando la
ejecucin haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y con el
reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido
completamente ejecutado por el empresario, habr perdido su derecho de desistimiento.
b) El suministro de bienes o la prestacin de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del
mercado financiero que el empresario no pueda controlar y que puedan producirse durante el
periodo de desistimiento.
c) El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o
claramente personalizados.
d) El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
e) El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de proteccin
de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.
f) El suministro de bienes que despus de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan
mezclado de forma indisociable con otros bienes.
g) El suministro de bebidas alcohlicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el
contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 das, y cuyo valor real dependa de
fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.
h) Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado especficamente al empresario que
le visite para efectuar operaciones de reparacin o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el
empresario presta servicios adicionales a los solicitados especficamente por el consumidor o
suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las
operaciones de mantenimiento o reparacin, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos
servicios o bienes adicionales.
i) El suministro de grabaciones sonoras o de video precintadas o de programas informticos
precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario despus de la entrega.
j) El suministro de prensa diaria, publicaciones peridicas o revistas, con la excepcin de los
contratos de suscripcin para el suministro de tales publicaciones.
k) Los contratos celebrados mediante subastas pblicas.
l) El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de
bienes, alquiler de vehculos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si
los contratos prevn una fecha o un periodo de ejecucin especficos.
m) El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecucin haya
comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con l conocimiento por
su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.
8.3. Efectos del desistimiento: obligaciones y derechos del empresario
Conforme a las reglas generales en materia contractual, en caso de desistimiento cada una de las partes
contratantes estar obligada a devolver las prestaciones recibidas y, en tal sentido, se pronuncian tanto la
Directiva comunitaria cuanto la legislacin patria. Como ya hemos contemplado las obligaciones y la
responsabilidad del consumidor ante el desistimiento (art. 108), vamos a referimos ahora a las obligaciones y
derecho del empresario para el caso de desistimiento, que el artculo 107 TRLCU, renovado, plantea as:
1. El empresario reembolsar todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso, los
costes de entrega, sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14
das naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisin de desistimiento del contrato
del consumidor y usuario de conformidad con el artculo 106. En caso de retraso injustificado por
parte del empresario respecto a la devolucin de las sumas abonadas, el consumidor y usuario podr
reclamar que se le pague el doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser
indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en los que excedan de dicha cantidad.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, en caso de que el consumidor y usuario haya seleccionado
expresamente una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de entrega ordinaria,
el empresario no estar obligado a reembolsar los costes adicionales que de ello se deriven.
3. Salvo en caso de que el empresario se haya ofrecido a recoger l mismo los bienes, en los contratos
de venta, el empresario podr retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que el
consumidor y usuario haya presentado una prueba de la devolucin de los bienes, segn qu
condicin se cumpla primero.

9. LA PROHIBICIN DE ENVOS NO SOLICITADOS

La puesta en prctica de envos no solicitados es una tcnica comercial consistente en la remisin de un
producto a una persona que no lo ha pedido, indicndole que puede pagar el precio o bien devolver el
producto. La gravedad en estos casos dimana de que el empresario cuenta con la pusilanimidad del
consumidor o con la falta de tiempo para devolver el envo, con la consecuencia de que, en un nmero
elevado de ocasiones, si el precio es moderado, el empresario consigue cobrar el precio del producto enviado,
no porque el consumidor tenga inters alguno en adquirirlo, sino porque desea evitar los problemas
relacionados con su devolucin.
Respecto de dicha tcnica comercial, actualmente el artculo 66 quter del TRLCU, dispone que:
1. Queda prohibido el envo y el suministro al consumidor y usuario de bienes, de agua, gas o electricidad,
de calefaccin mediante sistemas urbanos, de contenido digital o de prestacin de servicios no solicitados
por l, cuando dichos envos y suministros incluyan una pretensin de pago de cualquier naturaleza.
En caso de que as se haga, y sin perjuicio de la infraccin que ello suponga, el consumidor y usuario
receptor no estar obligado a su devolucin o custodia, ni podr reclamrsele pago alguno por parte del
empresario que envi el bien o suministr el servicio no solicitado. En tal caso, la falta de respuesta del
consumidor y usuario a dicho envo, suministro o prestacin de servicios no solicitados no se considerar
consentimiento.
En caso de contratos para el suministro de agua, gas, electricidad cuando no estn envasados para la venta
en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, o calefaccin mediante sistemas urbanos, en los
que el suministro ya se estuviera prestando previamente al suministro no solicitado al nuevo suministrador,
se entender el inters del consumidor en continuar con el suministro del servicio con su suministrador
anterior, volviendo a ser suministrado por ste quin tendr derecho a cobrar los suministros a la empresa
que suministr indebidamente.
2. Si el consumidor y usuario decide devolver los bienes recibidos no responder por los daos o demritos
sufridos, y tendr derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daos y perjuicios que se le hubieran
causado.

10. LA EJECUCIN DEL CONTRATO O DINMICA CONTRACTUAL

Como ya hemos indicado el ltimo captulo de libro dedicado a los contratos a distancia se rubrica por el
TRLCU actualmente vigente ejecucin del contrato, aunque dicho giro, a nuestro juicio, es escasamente
afortunado. Al refundidor, no obstante, debe parecerle acertadsimo porque reitera la frmula gramatical en
los dos primeros artculos de los cinco que componen el captulo, referido en general a determinados
aspectos de lo que nosotros preferimos denominar dinmica contractual o, sencillamente, fase de
consumacin del contrato, en la que deben tenerse en cuenta las siguientes cuestiones.
10.1. La entrega del pedido
La prctica en materia de contratos a distancia permite apreciar a menudo que los plazos de entrega
representan un problema que algunas veces deviene en grave problema. Frecuentemente, estos plazos no son
precisados y el consumidor espera durante largo tiempo la recepcin del pedido. Por eso, el artculo 109.1
del vigente TRLCU dispone que Salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deber
ejecutar el pedido sin ninguna demora indebida y a ms tardar en el plazo de treinta das naturales a partir
de la celebracin del contrato. Este plazo de 30 das coincide con el ya establecido anteriormente en el
artculo 43.1 de la LOCM para la entrega de la cosa, contado a partir del da siguiente en que el vendedor
reciba la aceptacin del comprador a la oferta o contratacin a distancia.
Por su parte, el siguiente precepto del TRLCU establece que En caso de no ejecucin del contrato por
paute del empresario por no encontrarse disponible el bien o el servicio contratado, el consumidor y usuario
deber ser informado de esta falta de disponibilidad y deber poder recuperar sin ninguna demora indebida
las sumas que haya abonado en virtud del mismo; pudiendo exigir el consumidor, en caso de retraso
injustificado, reclamar el doble del importe adeudado.
Si el consumidor acepta que se le suministre un bien o servicio de calidad y precio equivalentes, dispone
igualmente del derecho de desistimiento en los mismos trminos que si se tratara del bien o servicio
inicialmente pactado (art. 111).

10.2. El pago mediante tarjeta de crdito

El articulo 112 TRLCU parte del supuesto de que el titular de una tarjeta de crdito descubre que ha sido
utilizada indebidamente en la contratacin de un producto o servicio a distancia. El presupuesto necesario
para aplicar este precepto es que el titular de la tarjeta con la que se ha realizado el pago no la hubiese
presentado directamente o identificado electrnicamente. Con esta disposicin se protege al titular de la
tarjeta independientemente de que sea consumidor o no, sin tener en cuenta al adquirente a distancia,
soportando nicamente el riesgo de estos medios de pago el empresario.
Lo que se anula como consecuencia de dicho pago fraudulento a travs de tarjeta de crdito es el cargo y no
el contrato a distancia, aunque en muchos casos no ser posible la localizacin del comprador o adquirente.
En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del proveedor y del titular
se efectuarn a la mayor brevedad, sin que se establezca plazo expreso.
Pero el apartado segundo del artculo 112 puntualiza que Sin embargo, si la compra hubiese sido
efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de la tarjeta y la exigencia de devolucin no
fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolucin, aqul quedar obligado
frente al empresario al resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha
anulacin. Para su aplicacin se requiere el carcter indebido de la anulacin del cargo solicitada por el
titular de la tarjeta as como la prueba de los daos y perjuicios causados al proveedor con dicha anulacin.
Adems, teniendo en cuenta que el ejercicio de esta facultad no supone en ningn caso la resolucin del
contrato celebrado, el empresario, una vez que haya abonado el cargo, podr reclamarle en cualquier caso al
comprador el precio si ha transcurrido el plazo de catorce das naturales para ejercitar su derecho de
desistimiento.

10.3. Solidaridad del empresario y sus agentes en contratos fuera del establecimiento mercantil
Para cerrar el captulo, debemos recordar finalmente que, respecto de los contratos celebrados fuera del
establecimiento mercantil, respondern solidariamente de cualesquiera obligaciones el empresario por cuya
cuenta se acte y el mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio, conforme al
principio pro consumatore, permitiendo al consumidor reclamar a quien ms cmodo le resulte.

CAPTULO 10. LOS VIAJES COMBINADOS Y LA PROTECCIN DEL TURISMO

1. INTRODUCCION
Como es sobradamente sabido, en los tiempos contemporneos la realizacin de viajes tursticos se ha
generalizado hasta extremos insospechados y ha convertido al turismo en un sector econmico de una
enorme trascendencia en cualquiera de los pases de nuestro entorno. En particular, Espaa a partir de la
segunda mitad del siglo XX, por mritos propios, se ha encaramado en uno de los puestos ms altos del
ranking de los pases receptores de turistas y viajeros a nivel mundial.
La generalizacin del turismo de masas y, como consecuencia de lo anterior, la aparicin en el mercado de
las agencias de viajes y los organizadores (los famosos tours operators) ha sido una manifestacin ms de la
masificacin producida en este mbito y, claro, ha puesto de manifiesto de manera inmediata la necesidad de
un desarrollo normativo de este campo.
En efecto, la masificacin hace imprescindible o determina (nunca se sabe si fue antes el gato o el ratn)
siempre un desarrollo importante del sector de la distribucin de los bienes o servicios, y por tanto la
aparicin y el incremento de los empresarios de la distribucin, de las empresas de viajes (Agencias de viajes
y Organizadores), sin los cuales resultara extraordinariamente difcil mantener viva la oferta turstica (viajes
en cualesquiera medios, hoteles, restaurantes, etc.) al consumidor o usuario.
El viajero no concluye, por lo general, individualmente los contratos relativos a cada uno de los elementos
componentes para realizar el viaje: transporte, hotel, reserva de entradas a espectculos diversos, comidas y
restaurantes, excursiones facultativas, etc. Son las empresas de viajes las que hoy da desarrollan esta labor
de coordinacin, ofreciendo al pblico en general una serie de ofertas con el famoso todo incluido: as pues,
en la generalidad de los casos estamos frente a un paquete turstico o, ahora, viaje combinado por un
precio global. De este modo, el viajero slo ha de concluir un nico contrato con la empresa de viajes.

2. LA DIRECTIVA COMUNITARIA Y LA LEY DE VIAJES COMBINADOS

2.1. La adaptacin de la Directiva

Dicho marco normativo viene representado ante todo por la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de
junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados,
segn reza su rbrica oficial. Al comienzo del prembulo de la Directiva, el propio legislador comunitario
resalta que, en adelante, habr de acabar por imponerse la calificacin, digamos oficial, de viajes
combinados y que es necesario llegar a un mercado comn de los servicios tursticos en el mbito geogrfico
de la Unin Europea.
A consecuencia de ello, pues, los viajes tursticos, o viajes vacacionales, gozan en nuestro Derecho interno
de un rgimen jurdico especial adaptado a las particulares circunstancias en las que se prestan este tipo de
servicios. La Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados (en adelante, LVC; BOE, de 7
de julio), supuso el primer tratamiento jurdico de los paquetes o viajes tursticos, dando cumplimiento a las
pautas establecidas en la Directiva 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990 (DO n L 158, de 23 de junio).
Dicha Ley ha estado en vigor hasta comienzos de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor del Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para nosotros TRLCU. La refundicin, en este
caso, se ha llevado a cabo con extraordinaria fidelidad al texto originario de la LVC, integrando todo su
articulado en el Libro cuarto del TRLCU, compuesto precisamente por los nuevos artculos 150 a 165 del
nuevo texto, que son precisamente los ltimos numerales de la disposicin. Ninguno de tales preceptos ha
sido objeto de modificacin por parte de la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Ergo, sigue inclume la regulacin
prstina de la Ley 21/1995 a nivel nacional.
Dado que durante los prximos aos los problemas reales sobre el tema se habrn de entender referidos a la
LVC, mantendremos las debidas referencias normativas tanto a ella como al TRLCU en el presente captulo.
Recientemente, con fecha 9.7.2013, la Comisin Europea ha publicado la Propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los viajes combinados y los servicios asistidos de viaje, por la
que se modifican el Reglamento (CE) n 2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE y por la que se deroga la
Directiva 90/314/CEE, en atencin al desarrollo de las ventas en lnea y la liberalizacin en el sector del
transporte areo que ha implicado un sustancial incremento de la contratacin electrnica de estos viajes
combinados.

2.2. Aspectos fundamentales de la Ley de Viajes Combinados

La Ley de viajes combinados desarrolla la proteccin del consumidor y del mercado de servicios tursticos
en cuatro niveles que se van sucediendo cronolgicamente, conforme a lo siguiente:
1. Antes de la celebracin del contrato: se impone a los oferentes un deber riguroso de informacin
sobre el viaje; el folleto publicitario, por su parte, debe tener un contenido mnimo y adems vincula
a la agencia de viajes o al organizador.
 2. En la celebracin del contrato: se debe formalizar por escrito y ha de contener todos los pormenores
del viaje. Con ello se pretende reincidir en el deber de informacin mnima, no ya tanto para incitar a
contratar, cosa que ya ocurre en la fose anterior, como en permitir confrontar ambas informaciones
por si hubiera discrepancias y, tambin, facilitar al consumidor el conocimiento claro y preciso de
sus derechos y obligaciones de cara a futuras reclamaciones.
3. Antes de la realizacin del viaje: en esta tercera fase se presentan los problemas relacionados con las
posibles alteraciones del contenido contractual. Por lo que atae al consumidor, se le permite ceder a
otra persona la reserva que tenga a su favor. En cuanto al empresario turstico, a la luz de las
experiencias conocidas se desarrollan una serie de cautelas legales para impedir, salvo limitadas
excepciones, alteraciones en el contrato, o en todo caso, que dichas modificaciones permitan al
consumidor resolver o cancelar el contrato y exigir la correspondiente indemnizacin.
4. Finalmente, en la fase de ejecucin del contrato, ante un posible incumplimiento contractual se
establece la responsabilidad de organizadores y detallistas (agencias de viajes) en sus respectivos
mbitos de gestin del viaje. Se impone la obligacin de adoptar soluciones inmediatas y adecuadas
para solventar los inconvenientes durante el viaje, sin perjuicio de las indemnizaciones por los daos
realmente sufridos. Pero, ciertamente los problemas no terminan aqu, pues no se trata slo y
sencillamente de delimitar las responsabilidades e imputarlas a los sujetos correspondientes; se
plantea tambin un problema de solvencia, de patrimonio insuficiente para hacer frente a las posibles
indemnizaciones y reembolso de los fondos depositados, conforme al cual se impone a las Agencias
de viajes la obligacin de constituir una fianza destinada a esta finalidad.
Segn lo establecido en su disposicin final, la ley entr en vigor el da 7 de octubre de 1995 y no es
aplicable a los viajes programados antes de esta fecha y de los que se hubiera suministrado informacin al
consumidor (Disposicin transitoria). Desde su entrada en vigor, ha conocido un relativo xito de aplicacin
prctica, siendo ya numerosas las sentencias de primera instancia y de apelacin (esto es, dictadas por las
Audiencias Provinciales) y, en cambio, muy raras las del TS, en las que la Ley es objeto de aplicacin directa.
A su vez, de manera expresa, la disposicin derogatoria del TRLCU declara derogada la LVC o Ley 21/1995
partir del da uno de diciembre de 2007, aunque, como ya hemos expresado la continuidad del texto
refundido es, en esta materia, prcticamente absoluta y literal.

2.3. La modificacin de la Directiva 90/314 CEE

Coincidiendo con el cierre de la presente edicin y tras un largo proceso de preparacin, el 27 de octubre de
2015, el Parlamento Europeo aprob la nueva Directiva sobre viajes combinados y servicios vinculados, que
al parecer se publicar a finales de 2015 o comienzos de 2016, momento a partir del cual los Estados
miembros debern modificar el Derecho interno en un plazo mximo de dos aos.
Conforme a ello y atendiendo a que en las prximas ediciones tendremos ocasin de continuar informando al
respecto, nos vamos a limitar a resaltar algunos de los aspectos ms sobresalientes de la nueva regulacin,
motivada fundamentalmente por la bsqueda de una mayor proteccin de los consumidores en todos los
supuestos de contratacin on line de paquetes de viaje, bien sean diseados por un determinado operador
turstico o por el propio viajero (por ej., como ocurre cuando tras comprar un vuelo de ida y vuelta, el propio
sistema informtico de la compaa area ofrece la posibilidad de aadir el alquiler de automvil u hotel en
el destino, as como otras prestaciones accesorias: compra de entradas de conciertos, reserva de bicicletas,
siempre que la celebracin de tales contratos se lleven a cabo en menos de 24 horas).
Probablemente sea innecesario resaltar que la nueva Directiva apunta hacia el endurecimiento de los deberes
de informacin a cargo del operador, insistiendo de manera particular en que en la informacin contractual
los consumidores tienes derecho a conocer los datos de contacto de los representantes locales (o in situ) del
operador u organizador.
De otro lado, la directiva no ser de aplicacin a los viajes de negocios, ni a los viajes organizados por un
operador ocasional y sin nimo de lucro.
Pero, como ya hemos expresado, dicho ello es preferible esperar a la publicacin y al proceso de
incorporacin al Derecho interno espaol para valorar en profundidad los cambios introducidos en el sistema.

3. MBITO DE APLICACIN
La ley, por supuesto, no regula la generalidad de las posibles y eventuales prestaciones tursticas, sino que su
campo de actuacin es mucho ms reducido. Se regula en concreto la oferta, contratacin y ejecucin de las
vacaciones, circuitos y viajes combinados (art. 1.1 LVC y art. 150 TRLCU).
Veamos a continuacin la combinacin de elementos que requiere un viaje turstico para que deba
considerarse viaje combinado, pues, pese a los trminos literales del artculo 1, ya reproducidos, la verdad
es que para la Ley (como puede comprobarse particularmente en el art. 2), la categora viene representada
por el viaje combinado, sin que las vacaciones y los circuitos del artculo 1 tengan mayor protagonismo a lo
largo de su articulado.

3.1. mbito objetivo: el concepto de viaje combinado

El mbito objetivo est delimitado por el concepto legal de viaje combinado (art. 2.1. LVC y 151.1 TRLCU),
caracterizado por tres requisitos o presupuestos de hecho:
1. Pluralidad de elementos: el concepto de viaje combinado requiere como mnimo dos de los tres
elementos siguientes:
a) Transporte.
b) Alojamiento.
c) Otros servicios no accesorios de los anteriores.
2. Precio global: el viaje debe ofrecerse o venderse por un precio global. Este requisito podra dar lugar
a que la agencia de viajes excluyese la aplicacin de la ley mediante facturaciones por separado de
diversas prestaciones que forman parte de un todo. Dicha prctica la pretende erradicar la ley
previendo de manera precisa y concreta que, aun en la eventualidad de que exista una facturacin
por separado de varios elementos de un mismo viaje combinado, es de aplicacin la presente Ley
(art. 1.2 LVC y art. 150.2 TRLCU).
3. Duracin: requiere la Ley que la prestacin o, mejor, el conjunto de las prestaciones, sobrepase las
24 horas o incluya, al menos, una noche de estancia.

3.2. mbito subjetivo

Siguiendo la conocida tcnica de las disposiciones europeas, la ley define expresamente a cada uno de los
sujetos que pueden intervenir en el contrato de viaje combinado (art. 2 LVC y art. 151 TRLCU). Por un lado,
estaran los empresarios de viajes, que son el organizador y el detallista. Por otro, los consumidores o
usuarios de los servicios, que son el Contratante principal, el beneficiario y el usuario. Vemoslos con el
mnimo detalle necesario.

A) Los empresarios tursticos

El organizador es la persona fsica o jurdica que, de forma no ocasional, proyecta o prepara viajes
combinados y los vende u ofrece en venta, directamente o por medio de un detallista.
Por tanto, merece la calificacin de detallista la persona fsica o jurdica que se dirige al pblico, de manera
directa, ofreciendo en venta los viajes combinados propuesto por un organizador. En definitiva lo que,
comnmente, se conoce como agencia de viajes del pueblo o del barrio de cada uno de nosotros.

B) Los consumidores y usuarios

A efectos de la Ley 21/1995 y del TRLCU, pueden ser considerados consumidores y usuarios cualesquiera
personas que contraten o realicen un viaje combinado propiamente dicho, las cuales podrn exigir, en
consecuencia, el cumplimiento de sus obligaciones a la Agencia de Viajes. As pues, cualquiera de los
sujetos que a continuacin se enumeran, con considerados o calificados como consumidores por el artculo
segundo de la Ley de viajes combinados:
a) Contratante principal: Es la persona fsica o jurdica que compra o se comprometa a comprar el viaje
combinado. Esto es, la persona que celebra el contrato y que, a travs de l, queda vinculado con la
agencia de viajes.
b) Beneficiario: Es la persona fsica en nombre de la cual el contratante principal se compromete a
comprar el viaje combinado.
c) Cesionario: Es la persona fsica a la cual el contratante principal u otro beneficiario ceda el viaje
combinado.
Obsrvese por tanto que, como ya se apunt anteriormente, la LVC y el TRLCU parten de un concepto
amplio de consumidor no exigen la condicin de destinatario final del servicio, lo que quiere decir que no
necesariamente ha de tratarse de un viaje turstico o de ocio, sino igualmente de un viaje de negocios. En
realidad, el cliente en este caso puede ser unto un consumidor en sentido estricto en cuanto destinatario
final como un profesional.
4. PROMOCIN PUBLICITARIA Y FOLLETOS INFORMATIVOS
Conforme al artculo 152 del TRLCU, el organizador o el detallista tiene la obligacin de facilitar al
consumidor un programa o folleto informativo, claro y preciso, sobre la oferta de viaje combinado.
La existencia de los folletos informativos, fotografas incluidas, constituye pues una prctica habitual de los
empresarios de la distribucin de servicios tursticos. Lo que ahora pretende la Ley de viajes combinados es
precisamente someter a norma la prctica publicitaria comercial y evitar de este modo que el mensaje
publicitario pueda ser adulterado por inducir a error a los consumidores. De ah las exigencias contempladas
en el artculo 152 del TRLCU, que vamos a analizar seguidamente.

4.1. Contenido mnimo del folleto

La primera de tales exigencias consiste en que el folleto o programa de viaje contenga una serie de
menciones mnimas relativas a los aspectos bsicos del servicio ofertado (art. 3.1. LVC y art. 152 TRLCU),
que son las siguientes:
a) Destinos, medios de transporte, caractersticas y clase.
b) Duracin, itinerario y calendario.
c) Alojamientos; tipo, situacin, categora y caractersticas.
d) Comidas.
e) Informacin general sobre pasaporte y visados para los nacionales de Estados miembros de la Unin
Europea, y formalidades sanitarias para viaje y estancia.
f) Precio: viaje, excursiones facultativas, anticipo, pagos pendientes, en su caso si existen, condiciones
de financiacin.
g) Nmero mnimo de inscripciones para el viaje, en tal caso, fecha lmite de comunicacin al
consumidor la anulacin del viaje.
h) Clusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y otras condiciones del viaje.
i) Datos del Organizador: nombre y direccin, en su caso, de su representacin legal en Espaa.
j) Dems informacin adecuada sobre las caractersticas del viaje ofertado.

4.2. Eficacia jurdica del folleto

La segunda exigencia es de una importancia vital. Se trata de lo que se denomina jurdicamente la
integracin publicitaria del contrato, estudiada hace ya un cuarto de siglo por el autor de este libro.
La informacin contenida en el programa-oferta ser vinculante, conforme al art. 153 TRLCU, para el
organizador o el detallista del viaje combinado, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que los posibles cambios se hayan comunicado por escrito al consumidor antes de la celebracin del
contrato y as constara en el folleto. Es decir, que constara en el folleto la posibilidad de introduccin
de cambios.
b) Los cambios posteriores al contrato hayan contado con el consentimiento expreso y por escrito
ambas partes contratantes y, por tanto, tambin del consumidor.

5. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO

El contrato de viaje es el acuerdo que vincula al consumidor con el organizador o el detallista (art. 2.8. LVC
y art. 151.1.h TRLCU). El vnculo jurdico se puede establecer tanto con el Organizador como con el
Detallista, pero no va a existir una relacin jurdica con los prestadores directos de los servicios. Estos se
relacionan jurdicamente con los organizadores y se constituyen en auxiliares del obligado principal. Este
dato constituye una de las particularidades del contrato de viaje combinado y una de las principales fuentes
de problemas en este tipo de intercambios.

5.1. Informacin complementara previa al contrato

El deber de informacin impuesto al empresario turstico le obliga adems a facilitar informacin, antes de la
celebracin del contrato, del contenido de las clusulas contractuales. Esta informacin deber ser
suministrada de forma accesible y comprensible, tal como se establece en el art. 10.1.a) de la LCU de 1984
(art. 4.2 y 3 LVC y art. 154.2 y 3 TRLCU).

5.2. Formalizacin del contrato

El contrato hay que formalizarlo por escrito y el consumidor tiene derecho a recibir una copia del mismo.
Estas dos exigencias estn en lnea con el deber general de informacin que ya hemos comentado. La
finalidad tutelar se despliega de dos modos, permite verificar la veracidad del folleto y de la publicidad en
general, y tambin facilita el ejercicio de los derechos y precisa el alcance de las obligaciones. La ley no se
pronuncia sobre las consecuencias del incumplimiento de estos requisitos de forma, especialmente respecto a
la formalizacin por escrito. Bien parece que en tal caso, a tenor de lo establecido en el art. 1.279 del Cdigo
civil, el consumidor puede compeler a la Agencia de Viajes a cumplimentar este requisito de forma y se le
entregue un ejemplar. Aunque nada se dice sobre la posible resolucin (art. 1.124 CC) o ineficacia (arts.
1.300 y ss. CC) contractual por no cumplir este requisito de forma, el tenor contundente de la ley: deber
formularse por escrito, y la importancia que el sistema normativo desarrollado da a los deberes informativos,
todo ello aconseja, a pesar de las dudas, estar por el reconocimiento al consumidor de una facultad en tal
sentido. Como criterio analgico puede citarse lo establecido en materia de contratos fuera del
establecimiento mercantil: el contrato podr ser anulado a instancia del consumidor si no se cumplen los
requisitos de documentacin por escrito, doble ejemplar, etc.; no por el empresario, salvo que el
incumplimiento sea exclusivo del consumidor.
Otra cuestin, no menos importante, es si el contenido contractual adopta la frmula de condiciones
generales de la contratacin, una prctica habitual en este sector de los servicios. Si es as, habr que aplicar
las normas especiales que regulan el control de las condiciones generales de los contratos. A continuacin, al
hablar del contenido, se dir algo ms sobre esta cuestin.

5.3. Contenido mnimo del contrato

La ley, siguiendo la lnea trazada de facilitar una buena informacin al consumidor, impone un contenido
mnimo del contrato (art. 4 LVC y art. 154.1 TRLCU):
a) Destino o destinos del viaje.
b) Distintos perodos y fechas de estancia.
c) Los medios de transporte: caractersticas y categoras.
d) Las fechas, horas y lugares de salida y regreso.
e) Si incluye alojamiento, situacin, categora, caractersticas, homologacin oficial si existe, y el
nmero de comidas.
f) Si se exige un nmero mnimo de personas, expresin de la fecha lmite de informacin al
consumidor de la cancelacin. En todo caso, se har como mnimo con diez das de antelacin al
inicio del viaje.
g) Itinerario.
h) Visitas, excursiones y otros servicios incluidos en el precio global.
i) Nombre y direccin del Organizador, Detallista y, si procede, del Asegurador.
j) Precio del viaje, con indicaciones sobre posibles revisiones segn lo previsto en el art. 7 de la ley,
con referencias a derecho e impuestos no incluidos en el precio.
k) Modalidades de pago y, si procede, calendario y condiciones de financiacin.
l) Toda solicitud especial del consumidor que haya sido aceptada.
m) Obligacin del consumidor de comunicar los incumplimientos contractuales, por escrito o de otra
forma en que quede constancia, al Organizador o al Detallista y, en su caso, al prestador directo del
servicio.
n) Plazo para las reclamaciones judiciales establecido en el artculo 13 de la ley.
o) Plazo para exigir la confirmacin de las reservas.
Como se apuntaba antes, este contenido contractual o bien otro ms extenso, puede adoptar la modalidad
contractual de condiciones generales. En estos casos, el Derecho espaol (TRLCU y LCGC) y el Derecho
comunitario (Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores) establece una serie de normas de control sobre los condicionados generales. No corresponde
entrar aqu en detalle sobre tal cuestin y, por ello, hemos de remitimos a los correspondientes captulos de
esta obra.

5.4. Informacin previa al viaje

El legislador insiste sobre los extremos informativos y quiere que en fechas prximas al viaje el consumidor
reciba una informacin complementaria, y en algunos puntos reiterativa, de ciertos pormenores ms del viaje.
En consecuencia, por escrito o de otra forma que quede constancia, conforme al artculo sexto de la Ley y al
artculo 156 TRLCU, la Agencia de Viajes deber facilitar la informacin siguiente:
a) Horarios y lugares de las escalas y los enlaces, categora de la plaza a ocupar en el medio de
transporte.
 b) Datos identificadores y telfono de la representacin de la Agencia de Viajes en cada destino, en su
defecto, organismos locales de auxilio, si no es posible lo anterior, un nmero de telfono de
urgencia o bien otro medio de contactar con la Agencia de Viajes.
c) Para viajes de menores al extranjero, informacin que permita contactar directamente con stos o los
responsables de la estancia in situ durante el viaje.
d) De acuerdo con las disposiciones sobre seguro privado, se deber informar sobre la suscripcin
facultativa de un contrato de seguro que cubra los gastos de cancelacin por el consumidor, o de un
contrato de asistencia para gastos de repatriacin o traslado al lugar de origen en caso de accidente,
enfermedad o fallecimiento.

5.5. Cesin de la reserva de viaje

La Ley ha previsto, en su artculo quinto, y artculo 155 TRLCU, la posibilidad de que tanto el contratante
principal como el beneficiario puedan ceder gratuitamente la reserva a otra persona (cesionario), siempre y
cuando sta rena todas las condiciones requeridas para el viaje. Pinsese, en algn tipo de impedimentos
fsicos por constituir un viaje especial, o bien simplemente en el cumplimiento de algn tipo de exigencias
burocrticas o sanitarias.
Tres son los requisitos legales para poder efectuar la cesin (art. 155):
1. El requisito ya considerado de que el cesionario rena las condiciones requeridas para el viaje.
2. Comunicarlo a la Agencia de Viajes por escrito con una antelacin mnima de quince das en
relacin con el inicio del viaje, salvo pacto en contra.
3. Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por el pago del precio y de los gastos adicionales
justificados causados por la cesin.

5.6. Modificaciones del contrato

Los contratos de viajes combinados, al igual que cualesquiera otros, deben ser cumplidos segn lo pactado,
pues rige aqu la regla general e inveterada de la contratacin privada.
No obstante, el legislador espaol, siguiendo el derecho comunitario, ha previsto determinadas situaciones en
las cuales se permite la alteracin del pacto por parte del organizador, si bien en estos casos se establecen
una serie contrapartidas compensatorias para los consumidores. La razn ltima que aconseja esta
permisividad est en la cambiante realidad sobre la que se mueve este sector econmico y las dificultades
que presenta la previsibilidad de determinadas circunstancias que afectan a los viajes tursticos,
especialmente en los viajes al extranjero. Veamos, pues, a continuacin, bajo qu condiciones se permiten
estos cambios, segn lo previsto legalmente en el artculo 8 de la ley y el artculo 158 TRLCU.
La modificacin del contrato de viaje combinado se puede llevar a efecto por el organizador bajo las
siguientes premisas:
a) La modificacin se tiene que producir antes de la salida.
b) Que exista una razn objetiva que obligue al Organizador.
Que afecte de manera significativa a un elemento esencial.
Deber de comunicarlo inmediatamente al consumidor.
En estos casos, salvo acuerdo previo o posterior en otro sentido, el consumidor podr optar entre:
a) Resolver el contrato sin penalizacin de ningn tipo.
b) O aceptar la modificacin o modificaciones y su repercusin en el precio.
El consumidor deber comunicar su decisin a la agencia de viajes en los tres das siguientes a la
notificacin. Si nada se dice, se entender que se opta por la resolucin.
En el supuesto de que el consumidor opte por la resolucin del contrato, como se ha visto anteriormente, el
artculo 9 LVC y, ahora, el artculo 159 TRLCU, le otorga a su vez la siguiente alternativa:
a) Reembolso de todas las cantidades pagadas.
b) O la realizacin de otro viaje equivalente o superior si puede ser propuesto por el Organizador o
Detallista.
En este ltimo caso, si el viaje ofrecido es de inferior calidad, se deber reembolsar al consumidor la
diferencia de precio con arreglo al contrato. Igual derecho tendr el consumidor que no obtuviese
confirmacin de la reserva en los trminos del contrato.
En los casos anteriores, reembolso de lo pagado o viaje equivalente, el Organizador y el Detallista son
responsables del pago de la indemnizacin correspondiente por incumplimiento del contrato. Nunca ser
inferior al (art. 159.3):
5% del precio total del viaje si se produce entre 2 meses y quince das antes de la fecha prevista del
viaje.
 10%, si se produce entre 15 y 3 das antes, y
25%, si se produce en las 48 horas anteriores.
La regla general en materia de precios es que los mismos no pueden ser modificados. No obstante, se
permite si de manera explcita as se recoge en el contrato tal posibilidad, tanto al alza como a la baja y se
establecen las modalidades de clculo. Pero aun as, se sealan una serie de limitaciones precisas respecto a
tal posibilidad (art. 7 LVC y art. 157 TRLCU):
1. Las variaciones slo pueden tener lugar para integrar en el contrato variaciones respecto a: precio de
transportes, carburante, tasas e impuestos, y tipos de cambio aplicado al viaje.
2. Es nula la revisin al alza realizada en los veinte das anteriores a la fecha de salida.

5.7. Cancelacin del viaje por la agencia

Naturalmente cabe tambin la posibilidad de que el organizador cancele el viaje ya cerrado y programado en
firme, antes de la fecha de salida. Tambin en este supuesto la ley otorga al consumidor, siempre y cuando
no sea por cualquier motivo a l imputable, idntica alternativa a la vista con anterioridad en los casos de
modificacin del contrato: reembolso o viaje equivalente como facultad electiva del consumidor y, adems,
la correspondiente indemnizacin, aplicndose con carcter general lo dicho con anterioridad para los
supuestos de resolucin del contrato (art. 9 LVC y art. 159 TRLCU).
No obstante, en el caso de cancelacin la Agencia de Viajes no est obligada a indemnizar siempre, pues la
Ley contempla dos supuestos de exencin de responsabilidad en el artculo 9.3 de la ley y 159.4 del Texto
refundido:
a) Si el nmero de personas inscritas es inferior al exigido y as se comunique por escrito al consumidor
antes de la fecha lmite fijada en el contrato.
b) Razones de fuerza mayor, entendiendo por tales circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales
e imprevisibles, cuyas consecuencias no habran podido evitarse, a pesar de haber actuado con la
diligencia debida. Por ejemplo, revuelta popular o guerra declarada; erupcin volcnica en la isla
maravillosa de destino; cicln que, entre otras consecuencias, ha destruido parcialmente el hotel
contratado o sus instalaciones deportivas; etc. No pueden considerarse comprendidos en tales
circunstancias exonerativas de responsabilidad los casos o supuestos de exceso de reservas.

5.8. Desistimiento del viaje por el consumidor

Como es natural tambin al consumidor se le pueden presentar circunstancias que le hagan muy gravoso o le
impidan radicalmente realizar el viaje, o, en casos menos llamativos, sencillamente por razones de
oportunidad, no le convenga realizar el viaje en las fechas prefijadas (art. 9 LVC; art. 160 TRLCU). El
consumidor puede en todo momento desistir del viaje solicitado o ya contratado, teniendo en tal caso derecho
a la devolucin de las cantidades pagadas, pero al igual que suceda antes respecto a la Agencia de Viajes,
aunque claro ahora en sentido contrario, el consumidor tambin debe afrontar el pago de una indemnizacin
a aqulla, salvo, claro est, que se est ante situaciones de fuerza mayor (art. 9.4. LVC y art. 160 TRLCU).
Los importes indemnizatorios que se establecen para los supuestos de desistimiento por parte del consumidor
son los siguientes (art. 9.4. LVC y art. 160 TRLCU):
a) Gastos de gestin, gastos de anulacin si los hubiera, y una penalizacin variable segn la antelacin
con que se haga el desistimiento:
5% del importe total del viaje, si tiene lugar con ms de diez y menos de quince das a la fecha
de comienzo del viaje.
15%, entre tres y diez das.
25%, dentro de las 48 horas anteriores a la salida.
En ltimo caso, de no presentarse a la salida, el consumidor deber pagar el importe total del
viaje, incluso las cantidades pendientes de pago salvo acuerdo en contraro.
b) Viaje sujeto a condiciones especiales (flete de aviones, buques, tarifas especiales, etc.): los gastos de
anulacin se establecern segn lo acordado en cada caso.

6. INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE VIAJE PACTADAS

Una vez comenzado el viaje, como es natural, el consumidor no slo tiene derecho a recibir las prestaciones
segn las condiciones estipuladas, sino que adems en muchos casos tiene la ilusin de que el viaje le
permitir vivir unos das de expansin, enriquecimiento personal y desconexin con su diaria y cotidiana
problemtica.
Como es igualmente natural, para los supuestos de incumplimiento, la ley ha previsto una serie de
obligaciones de la Agencia de Viajes en un intento de reducir, de una parte, los posibles perjuicios que se
puedan irrogar a los viajeros y de solucionar, de otra, los momentos crticos que se puedan presentar (art. 10).
En qu ha de consistir el incumplimiento? Pues, evidentemente, depender del caso concreto, conforme al
tipo y a las caractersticas del viaje. La Ley se limita a indicar que, si despus de la salida del viaje, el
Organizador no suministra o comprueba que no puede suministrar una parte importante de los servicios
previstos en el contrato, adoptar las soluciones adecuadas para la continuacin del viaje organizado.
Determinar, pues, cul es la parte importante de los servicios previstos en el contrato, depender siempre del
propio contenido del contrato, de las caractersticas del viaje, tratndose en definitiva de una cuestin
casustica: no ser lo mismo un viaje-aventura a la selva de Borneo que la asistencia al concierto de Ao
Nuevo en Viena.
Como primera medida, el organizador deber adoptar las soluciones adecuadas para la continuidad del viaje.
Si ello no satisface al consumidor, le deber facilitar el regreso al lugar de origen.
Ante el incumplimiento de las prestaciones pactadas, en efecto, el organizador tiene el deber de adoptar las
soluciones ms adecuadas para la continuacin del viaje. Tales medidas pueden comportar un mayor coste
para la Agencia de Viajes o bien un abaratamiento del mismo. Si sucede lo primero, el organizador no puede
reclamar el pago de cantidades suplementarias al consumidor. Si, por el contrario, se produce un
abaratamiento del viaje, se abonar la diferencia existente entre la prestacin prevista y la suministrada (art.
10.1. LVC y art. 161.1 TRLCU) a favor del consumidor.
Si lo anterior no resulta viable o no se acepta por motivos razonables por el consumidor, no queda otra
alternativa que el regreso al lugar de origen con la salvedad de que el organizador est obligado, sin
suplemento alguno de precio, a facilitar un transporte equivalente al ya utilizado, para regresar al lugar de
salida del viaje, o bien a otro convenido por las partes. Todo ello sin perjuicio de la posible indemnizacin
que en cada caso proceda (art. 10.2. LVC y art. 161.2 TRLCU).

7. RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES Y DETALLISTAS

La regla general en relacin con la responsabilidad consiste en que la Agencia de Viajes responde del
correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y de los daos sufridos por el consumidor a
consecuencia de la falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso, con independencia de que las
prestaciones deban ser ejecutadas directamente por la Agencia o por otros prestadores de servicios, como por
ejemplo los transportistas, hoteleros, o restauradores (art. 11.1 y 2 LVC y art. 162.1 y 2 TRLCU). Ahora bien,
el grado de responsabilidad de Organizadores y Detallistas, a pesar de revestir ambos la forma de Agencia de
Viajes, no es ni debe ser el mismo, pues ambos empresarios responden slo y exclusivamente en sus
respectivos mbitos de gestin, precisin que interesa mucho destacar (arts. 11.1. y 162.1).

7.1. Distribucin de la responsabilidad entre el Organizador y el Detallista

Como establece el artculo 151.1 TRLCU, tanto el organizador como el detallista debern tener la
consideracin de Agencia de Viajes segn la normativa administrativa aplicable. As pues, de cara a terceros
y, en particular, frente al consumidor, Organizador y Detallista, pueden aparecer como dos personas iguales,
cuando en realidad no lo son desde el punto de vista de las responsabilidades que asumen en la contratacin
del viaje combinado: cada uno en sus respectivos mbitos de gestin del viaje combinado.
En dicha lnea, conviene insistir en que, llegada la fase de ejecucin del contrato, slo el Organizador asume
la responsabilidad por el buen fin del viaje combinado, por la sencilla razn de que es l quien organiza todo
el entramado del viaje; a diferencia del Detallista que limita su funcin a una labor de intermediacin entre el
Organizador y los consumidores. Sin embargo, la ley parece dejar en la sombra esta distincin y solamente
describe una situacin de responsabilidad que se corresponde con las tareas del Organizador, sin ocuparse
del otro empresario, originando as una laguna que el intrprete ha de salvar y que en ms de un caso
concreto ha dado lugar a resoluciones judiciales que son criticables, en cuanto acaban por establecer una
responsabilidad solidaria entre organizador y detallista.
Sin embargo, no puede caber duda sobre el hecho de que la fase de ejecucin del contrato, regulada por el
arts. 11 de la LVC y el 162 TRLCU, genera una responsabilidad que ni quita ni pone la preexistente
responsabilidad de Organizador y/o Detallista en las fases contractuales anteriores, sobre todo en relacin
con los deberes de informacin y documentacin a que anteriormente nos hemos referido: informacin
previa, documentacin, contenidos mnimos, cesin de la reserva, cancelaciones o modificaciones
contractuales, etc.
Claro est que se pueden presentar situaciones un tanto contusas y que conviene aclarar. As sucede, por
ejemplo, cuando el Detallista acta aparentemente como Organizador, cuando asume directamente tareas
propias del Organizador o bien cuando le sean imputables directamente determinado tipo de actos. En todos
estos casos s que se est ante una responsabilidad directa del Detallista frente al consumidor. Pero obsrvese
que en realidad se produce un cambio sustancial del sujeto que pasa de ser Detallista a convertirse en
Organizador. En estos supuestos, con la salvedad de ciertas imputaciones directas, el Detallista no responde
como tal sino como Organizador, porque con esa cualidad se presenta en el mercado o bien porque asume
directamente las tareas del Organizador. Los artculos 246, 247 y 287 del Cdigo de Comercio (1.717 y
1.725 del Cdigo Civil) resultan esclarecedores a este respecto. En realidad la distincin que procede hacer
respecto a la figura del Detallista es si acta por cuenta y en nombre ajeno (representacin directa), o si lo
hace por cuenta ajena y en nombre propio (representacin indirecta), es slo en este ltimo caso cuando la
responsabilidad por el contrato de viaje es directa frente al consumidor, sencillamente porque el Detallista es
parte del contrato. Y es tambin en estos supuestos cuando excepcionalmente se puede presentar una
responsabilidad solidaria de Organizador y Detallista, al modo y manera de la establecida por el art. 113
TRLCU.

7.2. Deber de colaboracin del detallista

Si bien no es responsable del resultado final del viaje, como acabamos de decir, s parece correcto imputar al
detallista un cierto deber de colaboracin con el consumidor en el ejercicio y reclamacin de sus derechos.
Nada establece la regulacin de viajes combinados sobre este extremo, pero aun as, no resulta descabellado
considerar que de cara a facilitar el ejercicio por parte del consumidor de las acciones judiciales o
extrajudiciales el Detallista asume en el contrato implcitamente la carga de facilitar la informacin
pertinente que permita al consumidor dirigir correctamente sus reclamaciones frente al sujeto responsable.
Bien es cierto que en la prctica, en la mayora de los casos, esta informacin estar disponible desde un
principio, pero con todo resulta conveniente apuntar aqu la existencia de un deber informativo en tal sentido.
Especialmente porque si se llega a una situacin lmite, de tales carencias informativas que impidan al
consumidor el ejercicio de sus derechos, la responsabilidad por el resultado recaera sobre el Detallista-
distribuidor. No parece lcito que ste pueda ser utilizado como un instrumento jurdico de evasin de
responsabilidades. La diligencia exigible al Detallista comporta necesariamente la imposicin de un deber en
tal sentido, y caso de incumplimiento el traslado de la responsabilidad a su costa. El argumento jurdico se ha
obtenido en las ltimas dcadas extrayndolo de manera analgica del artculo 4.3 de la Ley 22/1994, de 6 de
julio, de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos (hoy, artculo 138.2
TRLCU), que desarrolla el supuesto excepcional de responsabilidad del distribuidor.

7.3. Responsabilidad solidara

La ley impone la responsabilidad solidaria exclusivamente entre organizadores, de una parte, y, de otra, entre
detallistas. Esto es, si en un contrato concurren varios organizadores o varios detallistas, con independencia
de la clase y de las relaciones existentes entre ellos, frente al consumidor son todos igualmente responsables,
sin perjuicio de los derechos de repeticin internos.
Lo interesante aqu es destacar que entre Organizadores y Detallistas propiamente hablando, en cambio, no
existe responsabilidad solidaria frente al cliente/consumidor. A nuestro juicio, acierta el legislador al no
imponer la solidaridad dada la diferente naturaleza jurdica de cada uno de los vnculos contractuales, por
faltar una de las notas fundamentales de la solidaridad, la unidad del objeto, en tanto la prestacin debida no
es la misma para ambos grupos de deudores.
La STS de 20 de enero de 2010, declara como doctrina jurisprudencial en torno a la interpretacin del
artculo 11 LVC (hoy, art. 162 TRLCU) que frente al consumidor, que la responsabilidad del mayorista u
organizador es solidaria con el minorista o agente de viajes, sin perjuicio de las acciones de regreso que
existan entre ellos. En el asunto de autos, los demandantes haban contratado un viaje a Turqua con dos
sociedades minoristas, si bien la organizadora del viaje era otra sociedad distinta, mayorista. En el transcurso
de una de las excursiones, tuvo lugar un accidente del autobs en que viajaban, siendo imputado
judicialmente el conductor, habiendo sido contratada la empresa del autocar en cuestin por parte de la
sociedad mayorista.

7.4. Supuestos de exclusin de responsabilidad

Establece la Ley que la Agencia de Viajes no ser responsable de los daos sufridos por el consumidor por la
falta de ejecucin o ejecucin deficiente del contrato, si concurre alguna de las circunstancias siguientes (art.
11.2. LVC y art. 162.2 TRLCU):
 a) Si los defectos son imputables al consumidor.
b) Si los defectos son imputables a un tercero ajeno a las prestaciones y, adems, son imprevisibles o
insuperables.
c) Los defectos se deben a motivos de fuerza mayor circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales
e imprevisibles cuyas consecuencias no habran podido evitarse, a pesar de actuar con la diligencia
debida.
d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que no se poda prever ni superar, a pesar de haber
puesto toda la diligencia necesaria.
En todos estos supuestos de exclusin de la responsabilidad, salvo el primero de imputabilidad al
consumidor, la Agencia de Viajes est obligada a prestar la necesaria asistencia al consumidor que se
encuentre en dificultades.

7.5. Posibles limitaciones a la reparacin de los daos: el overbooking

Son nulas las clusulas contractuales contrarias al rgimen de responsabilidad establecido en la ley y
desarrollado en los epgrafes anteriores (art. 11.4. LVC y art. 162.4 TRLCU). El legislador espaol no ha
hecho uso de la autorizacin de la Directiva (art. 5.2. in fine) para permitir limitaciones contractuales
razonables a los daos no corporales. Esto quiere decir que no cabe ningn tipo de limitacin contractual a la
responsabilidad de la Agencia de Viajes, por los daos ocasionados a consecuencia del incumplimiento o la
ejecucin defectuosa del contrato. Con una salvedad que pasamos a ven el resarcimiento de los daos
quedar limitado con arreglo a lo previsto en los convenios internacionales reguladores de dichas
prestaciones, establece expresamente el artculo 11.3 de nuestra Ley y, ahora, el artculo 162.3 del Texto
refundido LCU.
A qu se refiere dicho pasaje legal? Pues, en concreto a los acuerdos internacionales en materia de
transportes areo, martimo y terrestre, resultando de especial inters las disposiciones sobre el denominado,
en terminologa inglesa, overbooking o exceso de reservas.
El derecho aplicable sobre indemnizaciones por sobreocupacin en el transpone areo de pasajeros ha estado
contenido en el Reglamento (CEE) 295/1991 del Consejo, de 4 de febrero de 1991 (que sustitua a su vez a
una disposicin espaola de 1980: R.D, de 13 de junio de 1980), hasta la aprobacin del nuevo Reglamento
Europeo sobre la materia: 261/2004, de 11 de febrero. El Reglamento establece normas comunes para toda la
Unin Europea sobre compensacin por denegacin de embarque y cancelacin o gran retraso en el
transporte areo. Las normas mnimas que contienen son de aplicacin, en todos los Estados miembros, a
pasajeros que con una reserva confirmada se les niegue el embarque en un vuelo por exceso de reservas. Los
derechos que tiene el viajero son los siguientes:
Derecho a obtener el reembolso del billete o el transporte ms rpido posible en una fecha posterior
que resulte conveniente.
Derecho a una indemnizacin que puede oscilar de un mnimo de 250 euros a un mximo de 600
euros, segn el nmero de Kms. del pasaje areo en cuestin.
Derecho a una serie de servicios gratuitos complementarios, como son una comunicacin gratuita,
comida y bebidas suficientes y alojamiento en hotel si se debe pernoctar.

8. FONDO DE GARANTA PATRIMONIAL: FIANZA DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

Uno de los problemas ms graves, a la vez que ms llamativos y perjudiciales para todas las partes
implicadas en el sector turstico, es la eventual recuperacin o reembolso de los fondos depositados por los
consumidores en las Agencias de viajes, especialmente en los supuestos de insolvencia o quiebra. Con la
finalidad de paliar esta grave situacin el artculo 12 de la Ley de viajes combinados y, ahora, el artculo 163
TRLCU, obliga a los empresarios del sector a un especial esfuerzo de capitalizacin, imponindoles la
obligacin de constituir y mantener en permanente vigencia una fianza segn se determine
reglamentariamente.

9. PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES JUDICIALES

El artculo 14 de la Ley (que es precisamente su ltimo artculo y que, hasta la promulgacin de la Ley
39/2002, estaba numerado como 13), al igual que hace ahora el artculo 164 del Texto refundido, establece
que las acciones judiciales basadas en los derechos reconocidos al consumidor en esta Ley no podrn ser
utilizadas transcurridos dos aos: prescribirn por el transcurso de dos aos.
Al no indicar nada la Ley sobre el comienzo del cmputo de este plazo, la primera pregunta que ha de
hacerse el intrprete parece que ha de estar referida al inicio del cmputo. Atendiendo a lo establecido en el
artculo 1.969 del Cdigo Civil (da en que pudieron ejercitarse las correspondientes acciones) resulta
correcto entender que el plazo debiera comenzar a correr a partir del momento en que el viaje haya concluido
y, retomado a su domicilio, el viajero o consumidor se encuentre en condiciones de comenzar las oportunas
reclamaciones y, en su caso, el correspondiente juicio.
Tratndose de un plazo de prescripcin, parece que naturalmente el transcurso del plazo previsto quedar
interrumpido por cualquier reclamacin, conforme a las reglas generales.
De todas formas, para concluir el captulo, conviene reflexionar sobre el hecho de que la indignacin sufrida
por viajeros y consumidores frente a los incumplimientos contractuales hace que, con carcter general, dicho
plazo en la prctica sea ms que suficiente, pues por lo comn, las reclamaciones y, en su caso, las demandas
suelen plantearse de manera inmediata.

CAPTULO 12. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

1. PLANTEAMIENTO: RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE O POR PRODUCTOS

DEFECTUOSOS
En este captulo vamos a desarrollar el sistema espaol de responsabilidad del fabricante o responsabilidad
por daos causados por los productos defectuosos. Como es bien sabido, en este campo de la responsabilidad
por daos es pionero el Derecho estadounidense con su sistema de products liability, que ha tenido y tiene
una marcada influencia en el desarrollo del Derecho europeo armonizado. No obstante, nosotros vamos a
ocupamos, como es natural, fundamentalmente de nuestro propio ordenamiento positivo, pues a lo largo de
los ltimos aos ha sufrido importantes modificaciones legislativas: el rgimen general contenido en los
artculos 1.902 y siguientes (para la responsabilidad extracontractual) y 1.101 y siguientes (respecto de la
responsabilidad en materia contractual) del Cdigo Civil, al aprobarse la LCU, se vio completado con la
regulacin establecida en los artculos 25 y siguientes de dicha Ley General, para concluir en la Ley 22/1994,
de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos (en adelante LPD).
Pues bien, la consideracin del Cdigo civil cerrar una vez ms el captulo que, sin embargo, debemos
presentar de manera renovada, dado el hecho de que en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y
Usuarios (para nosotros, abreviadamente, TRLCU), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre (BOE del 30; nm. 287), el libro tercero armoniza el rgimen de responsabilidad civil por
daos causados por productos defectuosos, previsto en la Ley 22/1994, de 6 de julio, y las disposiciones
sobre responsabilidad contenidas en el captulo VIII de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, expresa declaracin de su prembulo. La armonizacin implica
adems en este caso la derogacin de las Leyes 26/1984 y 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por
los daos causados por los productos defectuosos.
No obstante ello, debemos indicar que poco ha cambiado, pues ciertamente la armonizacin parece haber
sido respetuosa de los materiales normativos previos y que, por tanto, podemos referimos en exclusiva a los
artculos 128 a 149, ambos inclusive, del TRLCU para evitar ser demasiado premiosos. Haremos pues,
generalmente, gracia de los preceptos originarios y nos referiremos en adelante fundar mentalmente a los del
texto refundido, que no ha sufrido modificacin alguna por parte de la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAOS CAUSADOS POR LOS PRODUCTOS

DEFECTUOSOS
Con la referida Ley 22/1994 se produjo la incorporacin o transposicin al Derecho espaol de la Directiva
85/374/CEE, de 25 de julio, sobre la misma materia. La disposicin europea marcaba como principales
objetivos la reduccin de las distorsiones de la competencia por la diversidad legislativa de los Derechos
internos de los Estados Miembros y la tutela del consumidor. En su largo proceso de elaboracin, la
Directiva recibi las influencias tanto de la Convencin Europea sobre responsabilidad por productos en caso
de lesiones corporales o de muerte, de 27 de enero de 1977, del Consejo de Europa, como del Derecho
estadounidense, siempre a la vanguardia en esta materia, como ya hemos dicho. Resulta destacable en la
Directiva por daos de productos defectuosos su carcter cerrado o rgido (no es, por tanto, una Directiva de
mnimos, como suele ser frecuente), sin dar muchas posibilidades a modificaciones por los Derechos internos
o propios de los Estados miembros.
La Ley 22/1994, al igual que la Directiva, parti de un criterio de responsabilidad objetiva en su artculo 1:
Los fabricantes y los importadores sern responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daos
causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen. Esto significa, de
entrada, que la responsabilidad naca con independencia de los aspectos culpabilsticos propios de los
criterios de responsabilidad subjetiva o por culpa. Por tanto, sin perjuicio de lo que ms adelante
consideraremos, el empresario causante del dao no podr librarse de la responsabilidad mediante la prueba
de haber desarrollado un comportamiento diligente. Sobre este criterio tan aparentemente riguroso de
imputabilidad de la responsabilidad, conviene hacer un par de observaciones iniciales:
1. La primera, que ciertamente no constituye una novedad en nuestro Derecho positivo, porque, ya
desde 1984, la redaccin originaria de la LCU estableci en este campo un criterio objetivo de
responsabilidad en su artculo 28 respecto de determinados productos y servicios, un rgimen incluso
ms severo que el propio de la Ley 22/1994.
2. Que, en el fondo, el rgimen propio de la Ley 22/1994 no es tan objetivo como en un principio
pudiera parecer, por lo que puede ser perfectamente calificado como un rgimen matizado de
responsabilidad objetiva. Los datos normativos que suavizan el rgimen son, de manera especial, las
causas de exoneracin o inimputabilidad y, en menor medida, la carga probatoria impuesta al
perjudicado respecto al carcter defectuoso del producto, establecida en el artculo 5, conforme al
cual el perjudicado que pretenda obtener la reparacin de los daos causados tendr que probar el
defecto, el dao y la relacin de causalidad entre ambos.

3. MBITO OBJETIVO DE APLICACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS

DEFECTUOSOS

3.1. Productos incluidos en el mbito de la responsabilidad por productos

Conforme a lo dispuesto en el artculo 136 TRLCU, bajo la rbrica de Concepto legal de producto, se
establece en el Real Decreto Legislativo que a los efectos de este captulo se considera producto cualquier
bien mueble, aun cuando est unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, as como el gas y la
electricidad.
La norma transcrita sea conforme a su redaccin originaria, sea de acuerdo a la redaccin vigente, est
referida obviamente a los bienes muebles, si bien ampliando y restringiendo simultneamente el concepto
clsico de bien mueble.
La ampliacin se produce en relacin con los denominados inmuebles por incorporacin que, a efectos de
esta Ley, siguen siendo muebles. Por lo dems, cualesquiera bienes muebles quedan sometidos al imperio del
TRLCU, tanto si se trata de un bien de consumo propiamente dicho como de un bien de produccin (bienes
de equipo).
En cuanto a las materias primas agrarias, ganaderas y de la caza y de la pesca quedan excluidas del mbito
de aplicacin siempre y cuando no sean sometidas a un proceso de transformacin inicial.
En cuanto a los productos artesanales, sabido es que su peculiaridad caracterstica radica en la elaboracin
personal e individualizada por el artesano y, por tanto, ajena a la produccin mecanizada, automatizada o en
serie, ms propensa se piensa, comnmente a generar riesgos piara bienes y personas. Tal cuestin fue
ampliamente debatida con ocasin de la elaboracin de la Directiva, aunque finalmente no mereci ninguna
mencin excluyente ni se dio opcin alguna a los Estados miembros sobre el particular. En consecuencia,
dado que la posibilidad de ocasionar daos no est ausente de manera radical, habr de llegarse a la
conclusin de que dichos bienes quedan tambin incluidos en el mbito de aplicacin de la responsabilidad
por productos.
En cuanto a la sangre y los hemoderivados utilizados con finalidad teraputica, en tanto son calificados de
medicamentos (art. 40 de la Ley del Medicamento de 1990 y despus, art. 46 de la Ley 29/2006, de 26 de
julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, dedicados a los medicamentos
de origen humano), son desde luego productos y, por tanto, pueden ser defectuosos. As ocurre por
ejemplo con la sangre o hemoderivados contaminados con un virus, que han dado ya lugar a ms de una
sentencia del Tribunal Supremo.

3.2. La calificacin de producto defectuoso

Atendiendo al dato de que el defecto causante del dao inferido al usuario es el elemento clave determinante
de la responsabilidad, no es necesario insistir en la importancia que nene el estudio de la nocin legal de
producto defectuoso establecida en el artculo 137 TRLCU:
1. Se entender por producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabra legtimamente
esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente su presentacin, el uso
razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulacin.
2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los de
ms ejemplares de la misma serie.
3. Un producto no podr ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga
posteriormente en circulacin de forma ms perfeccionada.
Respecto a los defectos de los productos, la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, especialmente, han
desarrollado la siguiente tipologa de defectos: defecto de fabricacin, de diseo y de informacin, como
categoras bsicas en la materia, que han sido generalmente aceptadas tambin en Europa:
El primero, el defecto de fabricacin, se dara cuando el producto no se corresponde con los de su
misma serie.
El defecto de diseo, por su parte, exigira como factor determinante un fallo en la concepcin del
producto.
Finalmente, los defectos de informacin, como puede suponerse con facilidad, estriban en carencias
o informaciones inexactas sobre el consumo, uso o manipulacin del producto.
En principio, para calificar el producto como defectuoso, el criterio contenido en el TRLCU se aproxima al
referido a las expectativas del consumidor (consumer expectation test): es producto defectuoso aquel que no
ofrezca la seguridad que cabra legtimamente esperar
Este criterio general se completa con una referencia especial a los que denominamos defectos de fabricacin,
pues en el apartado segundo del mismo precepto se establece de manera imperativa que: En todo caso, un
producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los dems ejemplares de la
misma serie. De esta manera se puede entender que, por lo general, en lo que se refiere a los defectos de
fabricacin la cuestin est resuelta con este criterio complementario que podemos denominar de
apartamiento de la serie. Pero bien entendido que la identidad con los de su serie no libera al producto de ser
calificado de defectuoso. En cuanto a los otros tipos de defectos (diseo e informacin) la norma slo nos
ofrece el criterio general de las expectativas del consumidor, que deben ser remitidas al consumidor medio,
teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentacin, el uso razonablemente
previsible del mismo y el momento de su puesta en circulacin.

4. MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS:

PRODUCTORES Y PERJUDICADOS
Desde este punto de vista, el TRLCU se caracteriza, de un lado, por plantear la proteccin de los usuarios
con una notoria amplitud, porque se consideran como sujetos protegidos todas las personas que hayan
sufrido un dao, sin distinguir si son consumidores o no, si son profesionales o no; y, en sentido antagnico,
por reducir drsticamente el elenco de los sujetos responsables, porque la figura del responsable se centra
fundamentalmente en el productor, si bien es verdad que a ste se aaden otros responsables por
equiparacin o analoga, en los supuestos en los que resulta extraordinariamente dificultosa la reclamacin
frente al verdadero productor.

4.1. Sujetos responsables: el productor y equiparados

El artculo 138.1 TRLCU desarrolla el concepto legal de productor en los siguientes trminos:
1. A los efectos de este captulo, es productor, adems del definido en el artculo 5, el fabricante o
importador en la Unin Europea de:
a) Un producto terminado.
b) Cualquier demento integrado en un producto terminado.
c) Una materia prima.
2. Si el productor no puede ser identificado, ser considerado como tal el proveedor de producto, a
menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al daado o perjudicado la identidad del
fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a l dicho producto. La misma regla ser
de aplicacin en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del
importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante.
El sujeto responsable por excelencia es el productor o fabricante real, con indiferencia de cul sea la
modalidad productiva a la que se dedique: productos terminados o manufacturados, elementos integrantes o
componentes que se incorporan, a su vez, a otros productos, o, en definitiva, el caso de que sea productor de
materias primas.
La opcin legislativa consistente en considerar responsable ante todo al fabricante se asienta en un par de
consideraciones que, en buena medida, coinciden con los argumentos en favor de la responsabilidad objetiva:
De un lado, porque el productor o fabricante del producto es quien est en mejores condiciones para
controlar y verificar el proceso productivo y, por tanto, quien de manera preferente puede evitar la
introduccin en el mercado de productos potencialmente dainos.
Por otro, porque de cara al aseguramiento del riesgo, igualmente es el sujeto idneo para contratar el
seguro pertinente al mejor precio (frecuencia de siniestros, rebajas por menor siniestralidad,
franquicias y controles del asegurador) y para llevar a efecto la dispersin del riesgo a travs del
precio del producto final.
No obstante, como ya hemos adelantado, al lado del fabricante real aparecen una serie de sujetos
equiparados al productor aunque, en realidad, son meros distribuidores. As ocurre con el fabricante
aparente, con el importador y con el suministrador o distribuidor en sentido estricto.
El fabricante o productor aparente es quien se presenta en el mercado como tal, como fabricante, sin serlo
en realidad. Se le considera responsable porque con ese modo de actuacin se constituye en introductor del
producto en el mercado y, por tanto, debiera ser tambin garante del mismo. Resultara enormemente
chocante que aquellos sujetos que se presentan en el mercado como productores no quedasen legitimados
pasivamente frente a los perjudicados. En la prctica se presenta esta situacin con relativa frecuencia en el
caso de los denominados productos blancos o marca del establecimiento distribuidor, que por lo general
suelen ser una gran superficie, hipermercado o grandes almacenes. En estos casos, o bien en otros parecidos,
suelen figurar en el propio producto los datos del fabricante real, en cuyo caso se desvirta la inicial
apariencia. Pero incluso puede que no haya constancia alguna referida al fabricante real.
Tambin se equipara al productor el importador comunitario. La responsabilidad se impone aqu a un
distribuidor, para facilitar la reparacin del dao y evitar que el perjudicado quede sometido a regmenes
jurdicos menos protectores. La responsabilidad requiere dos presupuestos: 1el ejercicio profesional y 2la
introduccin de un producto extracomunitario. Esto es, la responsabilidad se impone slo al importador
comunitario (nacional o europeo: importador en la Unin Europea, dice el precepto) y no al importador
nacional de productos de la UE. La norma es generalmente criticada al reducir el nivel de proteccin de los
perjudicados.
Por ltimo, pero de manera muy excepcional, la equiparacin puede alcanzar al distribuidor en sentido
estricto. En principio, el distribuidor no es un sujeto responsable en el esquema bsico de la responsabilidad
por productos y, sin duda, se trata de una innovacin acertada de nuestro Derecho de daos, frente a lo
establecido anteriormente en la LCU (que s considera responsable, con carcter general, al distribuidor). La
razn ltima de la exclusin del distribuidor es bien sencilla: por lo general, no se le puede o podr imputar
fcilmente el carcter defectuoso de los productos; su tarea simplemente distribuidora no propicia la
manipulacin o alteracin del producto. Y por otro lado, extender la responsabilidad al distribuidor
producira un efecto contraproducente en los intereses del perjudicado, porque incrementara el precio del
producto final (costes de aseguramiento) y muy probablemente reducira la competencia en el sector de la
distribucin, sin que de ese modo se aada mucho ms a la proteccin de los perjudicados.

4.2. Sujetos protegidos: perjudicados y consumidores

En materia de responsabilidad por productos no se protege slo a los consumidores y usuarios, sino que, en
general, las disposiciones legislativas atienden tambin a la eventualidad de que cualesquiera personas (aun
sin ser consumidores, tcnicamente hablando) se vean daadas a consecuencia de la utilizacin o uso de
productos defectuosos. La ampliacin de los sectores protegidos, la resaltaba el prrafo quinto de la
Exposicin de motivos de la LPD, afirmando lo siguiente: Las sujetos protegidos son, en general, los
perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la condicin de
consumidores en sentido estricto.
Ciertamente, las disposiciones aplicables parten de un principio universalista, en virtud del cual debe
protegerse a todo sujeto perjudicado (Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado reza el
encabezamiento del art. 128 TRLCU), pero, dicho ello, es necesario establecer una clara distincin entre la
reparacin de los daos personales y los materiales: El rgimen de responsabilidad civil prevista en esta
Ley comprende los daos personales, incluida la muerte, y los daos materiales, siempre que stos afecten a
bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto haya sido utilizados
principalmente por el perjudicado.
As pues, la cuestin es coincidente en ambas disposiciones y, adems importante, si bien en el Texto
refundido se omite despus de responsabilidad el calificativo de civil: ambos preceptos distinguen entre
daos personales y materiales (art. 129.1 TRLCU). Los daos personales, consistentes en la muerte y/o las
lesiones corporales habrn de ser tenidos en cuenta y resarcidos a favor de cualquier persona, sea consumidor
o no. Basta, pues, con que la utilizacin del producto defectuoso haya desembocado en alguna lesin
corporal; con mayor razn, en caso de muerte del usuario, tenga o no la cualidad de consumidor.
Respecto de la reparacin de los daos materiales, en cambio, se establecen dos requisitos complementarios.
En primer lugar, un requisito de carcter objetivo: que la cosa daada se halle objetivamente destinada al uso
o consumo privados; y, en segundo lugar, otro subjetivo: y en tal concepto haya sido utilizada principalmente
por el perjudicado: art. 129.1 TRLCU.
La consecuencia de este doble requisito es que la proteccin respecto a los daos materiales queda reservada
exclusivamente a los consumidores, entendidos como destinatarios finales de los bienes.

5. CAUSAS DE EXONERACIN O INIMPUTABILIDAD

Debemos tratar ahora de aquellos supuestos en los cuales, a pesar de cumplirse la relacin de causalidad
entre el producto defectuoso y el dao, el legislador decide obviamente por criterios de justicia no
imputar la responsabilidad al sujeto que en un principio sera responsable por su relacin con el producto. En
definitiva la cuestin gira sobre la distincin entre la idea de causalidad hechos de la naturaleza y la de
imputacin objetiva cuestin de Derecho. Precisamente, la existencia de estas causas de inimputabilidad
en un sistema objetivo de responsabilidad civil, determina que pueda hablarse de una responsabilidad
objetiva no absoluta, como haca la Exposicin de motivos de la Ley 22/1994, o de responsabilidad objetiva
matizada como ya comentamos.
Veamos las causas de exoneracin o inimputabilidad recogidas en el artculo 140 TRLCU (que, como todos
los dems del libro III del TRLCU arts. 128 a 149 no ha sido modificado por la Ley 3/2014). Como
cuestin previa, debe tenerse en cuenta que cada una de estas circunstancias debe ser probada por el
productor o importador, sin que pueden ser nunca presumidas. En efecto, el tenor literal del encabezamiento
y del apartado primero del artculo 1, que en seguida vamos a glosar, reza as:
1. El productor no ser responsable si prueba:
a) Que no haba puesto en circulacin el producto.
b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no exista en el
momento en que se puso en circulacin el producto.
c) Que el producto no haba sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribucin
con finalidad econmica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de
una actividad profesional o empresarial.
d) Que el defecto se debi a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas
existentes.
e) Que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta
en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto.

5.1. Inexistencia de puesta en circulacin del producto

La primera de las causas de liberacin de responsabilidad plantea el problema de su falta de definicin en la
propia Ley, as como en la Directiva. Ante las distintas interpretaciones posibles, parece lo ms razonable
entender como puesta en circulacin del producto, el momento de la entrada del producto en los canales de
distribucin, esto es, la entrega voluntaria por el productor a otra persona, para que proceda a su
comercializacin. As quedan fuera aquellos casos de introduccin forzada o no voluntaria en el mercado (v.
gr. piratera industrial o comercial).
Resulta tambin delicado determinar el sujeto al que est referida la puesta en circulacin. Pues bien, para
una solucin acertada, a nuestro juicio, no se debe perder de vista quin es el principal responsable, el
fabricante, y con qu finalidad se extiende la responsabilidad a otros sujetos no fabricantes. En este sentido,
si la finalidad es evitar la desproteccin de la vctima en aquellos casos en los que el responsable principal (el
fabricante real como creador del riesgo) presenta una situacin tal (fabricante extracomunitario,
desconocimiento de su identidad, etc.) que hace peligrar la efectiva reparacin del perjudicado, la conclusin
es que la puesta en circulacin a considerar debe ser slo la de los productores reales (producto terminado,
elemento integrado y materia prima).
5.2. Presuncin de inexistencia del defecto en el momento de la puesta en circulacin
Establece literalmente el artculo 140.b) que tampoco habr lugar a responsabilidad del productor o del
importador cuando dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no exista en el
momento en que se puso en circulacin el producto.
El fabricante o sujeto responsable debe aportar como elementos probatorios los datos de hecho que permitan
presumir objetivamente su no participacin en la produccin del defecto. El supuesto parece pensado,
especialmente, para aquellos casos en los cuales la manipulacin del distribuidor o intermediario ha sido
decisiva en la alteracin del producto.

5.3. Produccin con destino extracomercial

El tercero de los casos de falta de imputacin de la responsabilidad (letra c) exige un requisito doble: 1Que
el producto no haba sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribucin con finalidad
econmica, 2ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o
empresarial. De este modo se est diciendo que s son responsables los fabricantes profesionales aunque la
distribucin sea gratuita, caso de las muestras de regalo; e igualmente, el fabricante ocasional domstico o
artesano pero con clara finalidad patrimonial.

5.4. Produccin o fabricacin conforme a normas imperativas

Una causa ms de inimputabilidad consiste en que el defecto se debi a que el producto fue elaborado
conforme a normas imperativas existentes (letra d). Se trata en este caso de un supuesto muy excepcional
que tambin nos viene dado de la experiencia norteamericana.
Hay que considerar aqu que las normas (dictadas por los poderes pblicos) no deben dejar opcin alguna al
productor; por tanto, debemos estar frente a una situacin carente de libertad que es lo que en ltimo caso
justifica la exoneracin; pero tambin debe existir una conexin directa entre las normas imperativas y el
defecto, hasta el punto de que aqullas sean la causa directa de ste.

5.5. Los riesgos de desarrollo

En el apartado siguiente del artculo que consideramos se recogen los denominados riesgos del desarrollo
bajo la siguiente formulacin: Que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el
momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto. Estamos ante defectos
ignotos en el momento de la puesta en circulacin que han dado lugar a numerosas discusiones sobre la
legitimidad de la inclusin de una excepcin como la presente. La Directiva, finalmente, flexibiliz su
aplicacin que queda en manos de los Estados miembros (art. 15 de la Directiva).
Espaa opt por mantener su aplicacin si bien con una importante excepcin respecto a los medicamentos,
alimentos y productos alimentarios destinados al consumo humano. Con todo, las crticas persisten porque
respecto a los dems productos se desplaza el riesgo claramente a cargo de los perjudicados que no estn en
condiciones de asegurarlo, a diferencia de lo que ocurre con la posicin del productor.
La cuestin de fondo ms importante que subyace en la aplicacin de la excepcin de los riesgos del
desarrollo es la relativa al sentido que hay que dar a la expresin: estado de los conocimientos cientficos y
tcnicos. El problema radica en alcanzar un entendimiento lo suficientemente objetivo de la norma, pero sin
llegar a una universalizacin del conocimiento que en algunos casos puede ser absolutamente inaccesible.
Justamente en esta direccin apunta la importante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 29 de mayo de 1997 que, con origen en un conflicto entre la Comisin y el Reino Unido sobre
la adaptacin del artculo 4.1.e) de la Consumer Protection Act 1987 (Ley inglesa de proteccin del
consumidor) al artculo 7.e) de la Directiva, considera que el texto de la Directiva (el estado de los
conocimientos cientficos y tcnicos) debe ser interpretado como el de estado objetivo de los conocimientos
accesibles ms avanzados. De tal modo que la norma britnica establece la sentencia es concorde
siempre y cuando se interprete de este modo. Por otro lado, se rechaza la proximidad al concepto
angloamericano de state of the art, que viene a constituir un sistema culposo con inversin de la carga de la
prueba; y, finalmente, la accesibilidad (de los conocimientos cientficos) se convierte en la idea clave de la
excepcin de los riesgos del desarrollo, que debe ser entendida de un modo objetivo, referida al fabricante o
productor medio (artculos 6 y 7 de la Ley de Patentes). No obstante, la referencia al fabricante medio es
claramente insuficiente o ineficiente en situaciones monopolsticas o de control de los conocimientos por el
propio productor, supuestos en los que no cabe ms solucin que la rigurosa aplicacin de la carga probatoria
a cargo del mismo.
5.6. El productor de partes integrantes
Finalmente, el artculo 140.2 TRLCU desarrolla la excepcin oponible por el productor de una parte
integrante del producto finalmente elaborado: El fabricante o el importador de una parte integrante de un
producto terminado no sern responsables si prueban que el defecto es imputable a la concepcin del
producto al que ha sido incorporada o a las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto.

6. LA REPARACIN DEL DAO

La obligacin indemnizatoria nacida de la responsabilidad por productos no se sujeta al llamado principio de
resarcimiento integral, segn el cual el sujeto responsable deber indemnizar todos los daos que sean
objetivamente imputables a su conducta o actividad; tanto el dao patrimonial como el moral, el dao
emergente y el lucro cesante (arts. 1.106, 1.902 y ss. CC). La consecuencia inmediata de ello es que los
daos no cubiertos pasan a caer bajo el mbito de aplicacin de las normas generales de la responsabilidad
civil, como de manera expresa, aunque ciertamente rebuscada, establece el segundo prrafo del artculo 128
TRLCU: Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda
tener a ser indemnizado por daos y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la
responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier
otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, a de la responsabilidad
extracontractual a que hubiere lugar.
Por otro lado, como sabemos, se establece una marcada distincin de tratamiento entre los daos
patrimoniales personales y no personales, con una clara (y, a nuestro entender, justificada) preferencia por
los primeros. Veamos estas diferencias.

6.1. Daos personales

Como ya vimos, respecto de los daos personales, la proteccin abarca a todo tipo de sujetos perjudicados,
sean consumidores o no. Se mencionan expresamente los supuestos de muerte y daos personales, sin que se
haga mencin alguna a las lesiones psquicas que, a nuestro juicio, deben ser tambin indemnizadas. Con la
salvedad de los daos morales, remitidos expresamente a la legislacin civil general, la reparacin
comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante.
No resuelve la Ley, ni la Directiva, el viejo problema de la titularidad de las indemnizaciones en caso de
muerte, procediendo aplicar aqu la doctrina cientfica y jurisprudencial de que estn legitimados, por
derecho propio, no como herederos de la vctima, quienes hayan sufrido personalmente los perjuicios por el
fallecimiento (criterio de la dependencia econmica o de los lazos afectivos).
Por otro lado, el artculo 141.b establece el montante indemnizatorio global, para los casos de muerte y daos
personales, a un lmite cuantitativo que se deja fijado en la cifra de 63.106.270,96 euros (cifra en euros
ciertamente caprichosa, que no lo era tanto en nuestra anterior moneda: 10.500.000.000 de pesetas. En todo
caso, aprovechando la refundicin normativa debera haberse redondeado la cantidad en euros). Se trata de
una tcnica jurdica que, siendo habitual en el tratamiento de la responsabilidad civil en general, es al mismo
tiempo sumamente preocupante: conforme el criterio de imputacin es ms riguroso y se van sustituyendo
los criterios subjetivos por objetivos, se acompaan tales criterios de lmites cuantitativos al conjunto global
de las indemnizaciones. La razn no siempre convincente est en facilitar la asegurabilidad del riesgo
sin encarecer en exceso el producto o servicio de que se trate. La Directiva no fij este lmite de manera
imperativa, sino que lo dej en manos de los Estados miembros (art. 16). Al igual que Espaa, entre otros
pases, han hecho uso de esta facultad Alemania, Grecia y Portugal.

6.2. Daos materiales

En cuanto a los daos patrimoniales no personales la cobertura indemnizatoria es bastante ms reducida.
En primer lugar, no quedan comprendidos los daos causados al propio producto defectuoso: Los daos
materiales en el propio producto no sern indemnizables conforme a lo dispuesto en este captulo, tales
daos darn derecho al perjudicado a ser indemnizado conforme a la legislacin civil y mercantil, afirma
el artculo 142 TRLCU. La exclusin parece razonable, pues no resultara del todo lgico que se modificase
el sistema de responsabilidad contractual a travs de las reglas de responsabilidad civil.
En segundo lugar, s quedan comprendidos los daos causados en cosas distintas al propio producto
defectuoso, pero como ya vimos, se exigen dos requisitos: 1cosa destinada objetivamente al uso o consumo
privado y 2que as haya sido utilizada principalmente por el perjudicado.
Finalmente, respecto a los daos materiales aqu cubiertos se establece en el artculo 141.a TRLCU una
franquicia de 390,66 euros (con anterioridad, 65.000 pesetas), que se sigue manteniendo en dicha cuanta
incluso tras la promulgacin de la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Se trata de una franquicia simple o absoluta?
En Derecho de seguros, se habla de franquicia simple para dar a entender que los eventos daosos que no
superen el montante fijado no sern atendidos por la aseguradora. La franquicia sera absoluta cuando la
cantidad en que queda fijada (390,66 euros en este caso) se deduce o detrae de cualquier evento daoso que
supere tal cantidad La doctrina mayoritaria entiende que se acoge aqu la idea de franquicia simple,
basndose fundamentalmente en el considerando de la Directiva que alega la finalidad de la reduccin del
nmero de litigios. No obstante, a nuestro juicio, a tenor del texto legal que habla de deducir sin ms, parece
que se debe interpretar como una franquicia absoluta. Adems, debe observarse que idntica expresin se
emplea en el Prembulo de la Directiva (someterse a la deduccin), y que tambin de este modo se reduce la
litigiosidad, incluso en mayor medida.

6.3. Daos morales: remisin

Como se ha visto, los daos morales estn excluidos del mbito de aplicacin de la responsabilidad, tanto en
relacin con los daos personales como con los materiales: artculo 128.2 TRLCU. Dada la remisin a la
legislacin civil general, procede en efecto remitir al estudio del rgimen general del Derecho Civil en
materia de daos morales.

6.4. Clusulas exonerativas de la responsabilidad

El artculo 130 TRLCU, de manera paladina, declara la ineficacia de las clusulas contractuales de
exoneracin o de limitacin de la responsabilidad por productos: Son ineficaces frente al perjudicado las
clusulas de exoneracin o de limitacin de la responsabilidad civil prevista en este libro. Se trata de este
modo de evitar que los sujetos responsables segn la Ley, mediante el recurso a los pactos o convenios de
naturaleza contractual, puedan rebajar el nivel de responsabilidad impuesto imperativamente por la LPD.

6.5. La intervencin de tercero

El artculo 133 TRLCU desarrolla el supuesto de la intervencin de un tercero en la produccin del dao:
La responsabilidad prevista en este libro no se reducir cuando el dao sea causado conjuntamente por un
defecto del producto y por la intervencin de un tercero. No obstante, el sujeto responsable de acuerdo con
esta Ley que hubiera satisfecho la indemnizacin podr reclamar al tercero la parte que corresponda a su
intervencin en la produccin del dao.
Como se ve, en proteccin del perjudicado, no hay liberacin de responsabilidad directa del fabricante o
importador por la colaboracin de un tercero en la produccin del dao, pero s que se produce la liberacin
indirecta parcial al reconocerse un derecho de repeticin frente a ese tercero. La solucin no hubiera sido
muy distinta de acudir al rgimen general de la solidaridad. Por supuesto que habra liberacin de
responsabilidad del fabricante, por ruptura total de la relacin de causalidad, si el nico culpable fuese el
tercero, aqu procedera la aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad civil.

6.6. La culpa del perjudicado

El artculo 145 TRLCU, relativo a la culpa del perjudicado, s libera, parcial o totalmente, pero de manera
directa al responsable segn la Ley; La responsabilidad prevista en este captulo podr reducirse o
suprimirse en funcin de las circunstancias de caso, si el dao causado fuera debido conjuntamente a un
defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que ste deba responder civilmente.
La norma recoge tanto el supuesto de culpa exclusiva de la vctima como de concurrencia de culpas. En el
primer caso, cabe la supresin de la responsabilidad del fabricante o importador. En la concurrencia de
culpas se produce una reduccin de la cuanta de la indemnizacin.

6.7. Plazos de ejercicio de las acciones

El TRLCU contiene dos preceptos a travs de los que limita temporalmente el derecho a ejercitar las
indemnizaciones correspondientes: 1una norma de corte clsico, que establece un plazo de prescripcin de las
acciones judiciales emanadas de la Ley (art. 143), y 2otra, menos habitual, de fijacin de un plazo de
extincin definitiva de la responsabilidad favorable hacia el productor (art. 144). Comencemos por esta
ltima.
Establece el artculo 144 TRLCU lo siguiente: Los derechos reconocidos al perjudicado en este captulo se
extinguirn transcurridos diez aos, a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en circulacin el
producto concreto causante del dao, a menos que, durante ese perodo, se hubiese iniciado la
correspondiente reclamacin judicial.
Se ha debatido bastante respecto de dicha norma. Muchos autores son sumamente crticos con ella,
especialmente por permitir la circulacin en el mercado de productos con potencial daino sin estar sujetos a
la Ley. En favor del lmite temporal de responsabilidad del productor, se han alegado razones de
asegurabilidad, de distanciamiento entre la produccin y el dao, y porque, de no ser as, se podra llegar en
la prctica a situaciones de imprescriptibilidad.
Lo cierto es que el precepto marca un tope mximo temporal de vigencia del rgimen jurdico especial.
Significa ello que superado el plazo decenal los daos pueden ser reparados segn el rgimen general de
responsabilidad civil o que, por el contrario no pueden ya ser objeto de reclamacin? A nuestro juicio, si
dentro del perodo de garanta decenal el eventual perjudicado no ha presentado reclamacin o demanda
alguna, slo podr hacerlo si cuenta a su favor con alguna accin respecto de la cual pueda defenderse la
prescripcin quinquenal [cinco aos] del artculo 1.964 del Cdigo Civil, conforme a la nueva redaccin
dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, asentada como es sabido en la preexistencia de relaciones
contractuales entre el perjudicado y el fabricante.
En cuanto a la prescripcin de la accin establece el artculo 143:
1. La accin de reparacin de los daos y perjuicios previstos en este captulo prescribir a los tres
aos, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufri el perjuicio, ya sea por defecto del
producto o por el dao que dicho defecto le ocasion, siempre que se conozca al responsable de
dicho perjuicio. La accin del que hubiese satisfecho la indemnizacin contra todos los dems
responsables del dao prescribir al ao, a contar desde el da del pago de la indemnizacin.
2. La interrupcin de la prescripcin se rige por lo establecido en el Cdigo Civil.
Resulta positiva la ampliacin del plazo de prescripcin a tres aos, en vez de mantener la prescripcin anual
establecida para la responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil. En cuanto al cmputo del plazo, la
norma es, sin duda, algo confusa, al partir del momento de produccin del perjuicio siempre que se conozca
al responsable de dicho perjuicio, pero permitiendo que, en caso contrario, se retrase el comienzo del
cmputo hasta que se alcance dicho conocimiento.

7. LOS DAOS CAUSADOS POR OTROS BIENES Y SERVICIOS

El segundo y ltimo captulo del libro tercero del TRLCU es sumamente breve y comprende slo tres
artculos, de los cuales los dos primeros son tributarios de los artculos 25 a 28 de la redaccin originaria de
la LCU, relativos precisamente al tema de responsabilidad y a los dos regmenes generalmente identificados
en tal sector normativo.

7.1. Criterios de imputacin de la responsabilidad

Al entender de la mayora de los especialistas en esta materia, en efecto, la LCU desarrollaba en los artculos
25 y siguientes dos subsistemas de responsabilidad: uno general, regulado en los artculos 26 y 27 y otro
especial, establecido en el artculo 28.
El subsistema general tena su criterio de imputacin en el artculo 26, que estableca lo siguiente: Las
acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los
consumidores o usuarios, determinantes de daos o perjuicios a los mismos, darn lugar a la
responsabilidad de aqullos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las
exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias que exige la
naturaleza del producto, servicio o actividad.
Con ligeras variantes el precepto se ha incorporado ahora al artculo 147 TRLCU que afirma textualmente:
Los prestadores de servicios sern responsables de los daos y perjuicios causadas a los consumidores y
usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente estableados y
los dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.
Tales normas suponen bsicamente la continuidad de nuestro rgimen general de responsabilidad civil del
artculo 1.902 del Cdigo Civil interpretado conforme a la doctrina jurisprudencial que incorpora la inversin
de la carga de la prueba. Por tanto, se presume la actuacin culposa que puede ser destruida por la prueba de
la diligencia del presunto responsable. Pero, antes de llegar a ese momento, el perjudicado debe probar la
existencia del dao, la relacin entre el producto y el sujeto o sujetos demandados y la relacin de causalidad
entre el sujeto perjudicado y el uso o consumo del producto.
El rgimen especial se contena en el artculo 28 LCU, cuyo tenor literal era el siguiente:
 1. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, se responder de los daos originados en el
correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar as
reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garanta de niveles determinados de
pureza, eficacia o segundad, en condiciones objetivas de determinacin y supongan controles
tcnicos, profesionales o sistemticos de calidad hasta llegaren debidas condiciones al consumidor
o usuario.
2. En todo caso, se consideran sometidos a este rgimen de responsabilidad los productos alimenticios,
los de higiene y limpieza, cosmticos, especialidades y productos farmacuticos, servicios sanitarios,
de gas y electricidad, electrodomsticos y ascensores, medios de transporte, vehculos a motor y
juguetes y productos dirigidos a los nios.
3. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de
este artculo tendrn como lmite la cuanta de 500 millones de pesetas. Esta cantidad deber ser
revisada y actualizada peridicamente por el Gobierno, teniendo en cuenta la variacin de los
ndices de precios al consumo.
La norma paralela en el actual Texto Refundido es el artculo 148:
Se responder de los daos originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza,
o por estar as reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garanta de niveles
determinados de eficacia o segundad, en condiciones objetivas de determinacin, y supongan controles
tcnicos, profesionales o sistemticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y
usuario.
En todo caso, se consideran sometidos a este rgimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de
reparacin y mantenimiento de electrodomsticos, ascensores y vehculos de motor, servicios de
rehabilitacin y reparacin de viviendas, servicios de revisin, instalacin o similares de gas y electricidad
y tos relativos a medios de transporte.
Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este
artculo tendrn como limite la cuanta de 3.005.060,52 euros.
En este caso el criterio de imputacin de la responsabilidad es un criterio objetivo por la simple produccin
del dao, no es posible la liberacin por el comportamiento diligente del empresario, salvo mediante la
aplicacin de la clusula general de exoneracin de responsabilidad de la culpa exclusiva de la vctima, que
se menciona implcitamente en los preceptos transcritos al aludir al correcto uso o consumo de los bienes y
servicios. De tal modo que el empresario slo quedar liberado de responsabilidad si el dao se produjo por
el incorrecto uso o consumo.

7.2. Indemnizacin y lmite indemnizatorio

Por otro lado, en cuanto al mbito objetivo de aplicacin de este rgimen especial, las normas consideradas
lo delimitan genrica o conceptualmente y ejemplificativamente. Genricamente con el doble requisito de
bienes y servicios con garanta de niveles de pureza, eficacia o seguridad y control de calidad. La definicin
es tan dificultosa de entender que menos mal que se completa con una lista indicativa de productos y
servidos que, en todo caso, se consideran sometidos a este rgimen especial. La cuestin es que el rgimen
especial resulta ser mucho ms amplio por su mbito de aplicacin que el rgimen general. Ahora bien, a
partir de la entrada en vigor de la LPD, el mbito objetivo del artculo 28 LCU y 148 TRLCU queda
extraordinariamente reducido, como ya sabemos slo permanece en vigor respecto a productos agrcolas
alimentos excluidos de la responsabilidad por productos y servidos sanitarios. Pero adems, en estos casos
hay que tener en cuenta que el severo rgimen de responsabilidad se compensa con un lmite cuantitativo de
la misma en la cantidad de 500 millones de pesetas o, mejor, 3.005.060,52 euros.
En cuanto al objeto de la indemnizacin, las normas ahora comentadas, a diferencia de las que regulan la
responsabilidad por productos, no establecen ninguna limitacin expresa al respecto: por tanto, caben aqu
todos los daos que el consumo o uso le ocasione al consumidor o usuario, daos corporales, materiales y
morales, y tanto dao emergente como lucro cesante. De este modo queda comprendida en los daos
materiales directos la destruccin o, en su caso, el deterioro del propio bien defectuoso.
En relacin con el lmite indemnizatorio sealado, el designio de poltica legislativa es claro y, como ya
hemos visto, obedece a una tcnica jurdica que va siendo habitual de acompaar un rgimen de
responsabilidad severo con la fijacin de un montante mximo indemnizatorio. La situacin es similar a la
vista anteriormente respecto a la responsabilidad por productos, con la particularidad de que aqu la
limitacin del montante indemnizatorio es mucho ms acusada y no se especifica para qu tipo de daos,
para qu productos o para qu defectos se encuentra previsto. En todo caso la parte de los daos no cubiertos
o superiores al lmite podrn ser reparados bajo el rgimen general del Cdigo Civil.
7.3. Prescripcin de la accin de reparacin
Una de las lagunas ms desconcertantes de la redaccin originaria de la LCU era la relativa al plazo de
prescripcin para el ejercicio de la accin judicial, generando as la consiguiente discusin entre los
valedores del plazo anual (art. 1.968.2 CC) y los defensores, por entonces, del plazo quindenial [quince aos]
(art. 1.964 CC), demasiado corto y demasiado largo, respectivamente. La elaboracin del Texto refundido no
solo no ha desvelado la incgnita, sino que la ha mantenido. Qu plazo debe primar?
A favor del primero puede alegarse el carcter generalmente extracontractual de la responsabilidad objeto de
consideracin en estas pginas, aunque tambin es cierto que, adems de las dudas acerca de la oportunidad
y conveniencia de la distincin entre responsabilidad contractual/extracontractual, el artculo 1.968.2 del
Cdigo Civil se refiere expresamente al artculo 1.902 del Cdigo Civil y el artculo 1.964 del Cdigo Civil
queda como regla general para todos aquellos casos sin un plazo especial, como bien parece que es la
situacin en la que quedan las acciones derivadas de las normas ahora estudiadas.
Con todo, el plazo de quince aos resultaba desproporcionado, adems de enormemente chocante comparado
con los tres aos establecidos en el mbito de la responsabilidad por productos. De ah que, en atencin a un
reparto equitativo del riesgo, sea conveniente ubicar los supuestos comprendidos en los artculos 25
siguientes de la LCU y artculos 147-148 TRLCU en la responsabilidad extracontractual y proponer la
aplicacin del plazo del ao previsto para los casos del artculo 1.902 del Cdigo Civil, a pesar del tenor
literal del artculo 1.968.2 del Cdigo Civil. Es cierto que, al menos prima facie, dicha interpretacin puede
parecer radicalmente contraria a los intereses del consumidor, el plazo para el ejercicio de la accin es un
elemento que concreta el alcance de la atribucin de riesgo, por lo que un plazo demasiado largo aun siendo
ventajoso para el consumidor, puede resultar excesivamente gravoso para el empresario y, finalmente,
perturbador del conjunto del sistema, con la agravante de su posible repercusin negativa sobre el propio
consumidor.
Sin embargo, al haberse reducido el plazo de prescripcin general para las acciones que no tengan sealado
otro, de quince a cinco aos, tras la nueva redaccin que la Ley 42/2015, de 5 de octubre, ha dado al artculo
1964 del Cdigo Civil, han desaparecido en buena medida los reparos que, especialmente de ndole prctica,
se haban esgrimido hasta ahora para escapar del rgimen de responsabilidad contractual.

8. RECAPITULACIN: LA REGULACIN GENERAL DEL CDIGO CIVIL

Despus de la promulgacin de las leyes especiales sobre responsabilidad civil del fabricante o
responsabilidad por productos (LCU y LPD, cronolgicamente consideradas ahora, y del Texto Refundido de
2007), el rgimen general de Derecho comn contemplado en los artculos 1.902 y siguientes del Cdigo
Civil, para la responsabilidad extracontractual, y 1.101 y siguientes para la responsabilidad contractual,
queda fundamentalmente constreido a una funcin complementaria o supletoria de las citadas disposiciones
legislativas, nacidas y dictadas en bsqueda del principio pro consumidor.
Demrito para el Cdigo? En absoluto. Es ms, la preexistencia de un rgimen general de responsabilidad
ha garantizado la continuidad del sistema en su conjunto, pues, de no haber existido, las numerosas
contradicciones, lagunas y antinomias de las leyes comentadas habran provocado el colapso completo del
sistema.
As pues, el hecho de que, todava hoy, el rgimen general del Cdigo haya de asumir la funcin supletoria
realza, si cabe, la importancia del viejo cuerpo legal del siglo XIX, aunque naturalmente su tenor literal y
redaccin originaria hayan sido remozados y actualizados de manera cotidiana por la jurisprudencia.
Recapitulando, pues, hemos de poner de manifiesto que la funcin supletoria del Cdigo Civil se desarrolla
en dos facetas de extraordinaria importancia: de un lado, permitiendo la satisfaccin del principio de
reparacin ntegra, limitado ciertamente en los regmenes especiales; y, por otro lado, dando cobijo a los
supuestos excluidos de los mbitos de aplicacin de las Leyes de consumidores y de productos defectuosos.
El mantenimiento de la importancia del principio de ntegra reparacin del dao se manifiesta especialmente
en relacin con la responsabilidad por productos: as sucede con los daos causados en el propio producto
defectuoso; con los daos en bienes no destinados al consumo y usados preferentemente para este fin; con
los daos materiales inferiores a 65.000 pesetas (390,66 euros); respecto de los daos morales en general y,
finalmente, en relacin con los eventuales daos personales que superen el lmite de los 10.500.000.000 de
pesetas ( 63 millones de euros) contemplado para la responsabilidad por productos.
Por lo que se refiere a la LCU y al TRLCU, el rgimen del Cdigo Civil sirve fundamentalmente para
conseguir la ntegra reparacin de los daos sufridos, superando el lmite indemnizatorio de 500 millones de
pesetas (unos tres millones de euros) establecido en el artculo 28 de aqulla y en el artculo 148 de ste.
En cuanto a los supuestos excluidos de los mbitos de aplicacin de las leyes contemporneas, las
exclusiones que se hacen en la LPD quedan remitidas a la LCU (Disposicin final primera y artculo 2 LPD),
y la exclusin del no consumidor o usuario de la LCU (artculo 1) conduce estos supuestos del perjudicado
no consumidor a la legislacin general; aspectos pues de innegable importancia terica y prctica.

PARTE CUARTA. DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

CAPTULO 14. EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA

1. INTRODUCCIN
Naturalmente, cualquier consumidor puede dirigirse, en defensa de sus derechos e intereses, a la
Administracin de justicia, a travs de los procedimientos judiciales previstos en la legislacin, reclamando
cuanto corresponda y procurando una sentencia que le sea favorable. Tal va o modo de acceso a la justicia
se da por sabida, pero ha parecido claramente insuficiente en las ltimas dcadas, en las que se ha puesto de
manifiesto con toda claridad que el entendimiento tradicional del proceso civil y las reglas legales aplicables,
que presuponan, siempre, la actuacin individual y concreta de una persona determinada eran claramente
insuficientes.
Afirmar la insuficiencia de la actuacin individual, sobre todo frente a las clusulas abusivas, era tanto como
propugnar la existencia de los intereses generales, colectivos o difusos en beneficio de los consumidores y
usuarios, de manera tal que stos, agrupadamente considerados, en cuanto colectividad, pudieran contar con
una serie de acciones colectivas que les permitieran conseguir sentencias cuyo fallo fuera vinculante para el
conjunto de suministradores y servicios y no slo frente a aqul contra el que se hubiera pleiteado.
Pues bien, al utilizar la expresin o el giro de acceso de los consumidores a la justicia, tanto en los
documentos jurdicos de la Unin Europea cuanto por parte de los autores, se est haciendo referencia, en
efecto, a la superacin del esquema clsico del proceso civil y a la desembocadura de acciones colectivas que
pudieran ser ejercitadas por los consumidores y usuarios en cuanto grupo y, naturalmente, por las
organizaciones y asociaciones nacidas para procurar la defensa de sus intereses.

2. HITOS EUROPEOS EN EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA

Razones de orden pragmtico aconsejan no extenderse demasiado en resaltar la importancia que ha
desplegado el impulso comunitario en el acceso de los consumidores a la justicia. Las dos ltimas dcadas
del siglo XX se han caracterizado, en efecto, en la Unin Europea por haber desplegado una serie de
instrumentos que, en un tiempo verdaderamente rcord, han culminado en el reconocimiento de las acciones
colectivas a favor de consumidores y usuarios.
Tales iniciativas, desarrolladas fundamentalmente por el Comit Econmico y Social, culminaron en
noviembre de 1993 en el Libro Verde sobre acceso de los consumidores a la justicia y solucin de litigios en
materia de consumo.
Dicho Libro Verde puso de manifiesto la necesidad, comnmente sentida en el conjunto de los
ordenamientos nacionales, de procurar procedimientos rpidos, baratos y eficaces y sobre todo la necesidad
de que las asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios pudieran actuar en defensa de los
intereses generales.
De tal manera, de forma prcticamente inmediata, antes de finalizar, la dcada, se consigue llevar a trmino
la aprobacin de la Directiva 98/27/CE, relativa a las acciones de cesacin en materia de proteccin de los
intereses de los consumidores, que abre decididamente el camino de la defensa de los intereses colectivos
de consumidores y usuarios.

3. LA LEGISLACIN ESPAOLA
Seguidamente vamos a analizar, aunque brevemente, los extremos fundamentales que deben considerarse en
nuestra legislacin interna, cuya evolucin y desarrollo es innecesario destacar que se ha ido produciendo de
la mano del propio desarrollo normativo de la Unin Europea.

3.1. La Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios

Por supuesto, el arranque inicial del acceso de los consumidores a la justicia en sentido propio debe partir de
un pasaje de la LCU que, prima facie, resulta algo impreciso y tiene ribetes de declaracin programtica: se
trata de un pasaje comprendido en el apartado primero del artculo 20, conforme al cual las asociaciones de
consumidores, entre otras finalidades, pueden representar a sus asociados y ejercer las correspondientes
acciones en defensa de los mismos, de la asociacin o de los intereses generales de los consumidores y
usuarios.
As pues, la contemplacin del tema en la LCU se caracteriza por distinguir una trada de posibilidades, que
a continuacin vamos a considerar por separado: acciones judiciales en defensa de los asociados, acciones
judiciales en defensa de la propia asociacin, y, finalmente, acciones en defensa de los intereses generales de
los consumidores y usuarios.

A) Ejercicio de acciones en defensa de los asociados

Sabemos que uno de los puntos fuertes del desarrollo de la proteccin de consumidores y usuarios ha venido
representado precisamente por el fomento y fortalecimiento de las asociaciones de consumidores, estudiadas
en el captulo anterior. Sabemos igualmente que, conforme al texto originario del primer apartado del
artculo 38 del Cdigo Civil las personas jurdicas pueden ejercitar acciones civiles o criminales,
conforme a las leyes y a las reglas de su constitucin.
Atendiendo a dicho binomio es incontrovertible que las asociaciones de consumidores no slo pueden, sino
que tambin deben representar a sus asociados en la defensa de sus (de los asociados) intereses, cuando as lo
solicite cualquier socio.
Se trata evidentemente en tales casos de una legitimacin por sustitucin (o, si se quiere, por representacin),
en cuanto la asociacin no alega y defiende sus propios intereses y derechos, sino el derecho o inters
individual de uno o de varios de sus asociados, quienes estimando que la defensa de sus derechos ser ms
efectiva y, sobre todo, ms cmoda para ellos, se dirigirn a la asociacin para que acte en su nombre. De
hecho, la pertenencia o adscripcin a una determinada asociacin, en la mayor parte de los casos, encuentra
fundamento y punto de arranque precisamente en la previsin de que, llegado algn conflicto, actuara
procesalmente la asociacin.

B) Ejercicio de acciones en defensa de la asociacin

El segundo supuesto contemplado en el artculo 20.1 LCU no arroja tampoco novedad o paradoja alguna. Se
trata sencillamente de que la asociacin acta o interviene procesalmente en defensa de sus propios intereses
o derechos, como cualquier otra persona jurdica, asimilada a su vez a la persona propiamente dicha, esto es
a cualquiera de los seres humanos.
En tal caso, la asociacin actuar conforme a sus propias reglas y los derechos, intereses o expectativas que
legtimamente crea tener, sea frente a terceras personas, sea frente a sus propios asociados (exigindoles, por
ejemplo, conductas inherentes o conformes con la finalidad de la asociacin o reclamndoles el pago de las
correspondientes cuotas).

C) Ejercicio de las acciones colectivas

Bajo dicho giro lingstico, pretendemos referimos a las acciones ejercitadas por la asociacin en defensa
de los intereses generales de los consumidores y usuarios, segn el tenor literal del artculo 20.1 de la
LCU.
Est friera de duda, por cuanto hemos resumido anteriormente, que el ejercicio de acciones colectivas por
parte de las asociaciones de consumidores se enmarca o encuadra en el movimiento europeo pro consumidor.
Sin embargo, lo cierto es que la previsin normativa de la Ley General para la defensa de los consumidores y
usuarios, al tiempo que representaba una absoluta novedad en nuestro ordenamiento jurdico, planteaba la
dificultad de su aplicacin prctica, pues las disposiciones procesales vigentes no fueron objeto de reforma
alguna por parte de la LCU y se encontraban asentadas en principios y reglas caractersticos de la accin o
intervencin individual.
Por tanto, podemos concluir concisamente, en el momento de publicarse la Ley General, en 1984, se haba
alcanzado o conseguido imponer el principio de que las asociaciones de consumidores podan ejercitar
acciones judiciales en defensa de los intereses generales o grupales de consumidores y usuarios, sin
establecerse en cambio procedimiento o mecanismo judicial alguno que permitiera su materializacin
efectiva o su aplicacin prctica. Pero el paso fundamental ya estaba dado: una vez imperante el principio y
aceptada la legitimacin colectiva o legitimacin grupal, la existencia o elaboracin de las correspondientes
normas procesales era cuestin de esperar, pues en el mundo del Derecho naturalmente lo importante son las
normas y principios reguladores de cualquier sector normativo (de ah que se hable, generalmente, de normas
sustantivas), siendo las normas procesales, a las que normalmente se les denomina normas adjetivas, un
posterius requerido por el conjunto del sistema.

3.2. La Ley Orgnica del Poder Judicial

En este caso, el funcionamiento del sistema sigui avanzando y, antes de que la LCU cumpliera su primer
ao de vigencia, la Ley Orgnica del Poder Judicial (Ley 6/1985, de 1 de julio) dej establecido en la
primera parte del apartado tercero de su artculo 7, que los Juzgados y Tribunales protegern los derechos e
intereses legtimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningn caso pueda producirse
indefensin. Esto es, en virtud de dicho mandato normativo se da entrada formal y concreta en nuestro
ordenamiento jurdico a la proteccin de los intereses difusos o colectivos, superando la visin estrictamente
individual del anterior paradigma del proceso.
Para la defensa de los intereses colectivos, sigue afirmando el precepto indicado, se reconocer la
legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente
habilitados para su defensa y promocin. As pues, la legitimacin en relacin con los supuestos de
intereses difusos o colectivos toma carta de naturaleza en nuestro ordenamiento de manera decidida, hasta el
punto de que, junto con personas jurdicas propiamente dichas (asociaciones y corporaciones) se otorga
tambin legitimacin a los grupos sin personalidad, decisin legislativa que, evidentemente, no est
carente de problemas, pero que al propio tiempo representa unas posibilidades de actuacin para los
consumidores y usuarios que, algunas dcadas antes, resultaban absolutamente impensables.

3.3. La Ley General de Publicidad

Una vez abierta la nueva va con carcter general, no es extrao que la legitimacin colectiva se siga
abriendo paso enseguida en otras disposiciones legislativas. En orden cronolgico, la primera de ellas es la
Ley 34/1988 de 11 de noviembre, de publicidad. Su artculo 25 establece textualmente lo siguiente:
1. Los rganos administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y usuarios, las
personas naturales o jurdicas que resulten afectadas y, en general, quienes tengan un derecho
subjetivo o un inters legtimo podrn solicitar del anunciante la cesacin o, en su caso, la
rectificacin de la publicidad ilcita.
2. La solicitud de cesacin o rectificacin se har por escrito en forma que permita tener constancia
fehaciente de su fecha, de su recepcin y de su contenido.
As pues, otorgando legitimacin activa tanto a las asociaciones de consumidores cuanto a grupos
indeterminados (quienes tengan un derecho subjetivo o un inters legtimo) y siguiendo las pautas
establecidas en la Directiva 84/450 se da carta de naturaleza en nuestro ordenamiento jurdico a un
procedimiento especial dirigido a obtener la cesacin de la publicidad ilcita.

3.4. La Ley de Competencia

La siguiente disposicin legislativa que debemos considerar viene representada por la Ley 3/1991, de 10 de
enero, que consagra, en el mbito de la competencia desleal, la actuacin o legitimacin colectiva de las
asociaciones de consumidores.
As, tras establecer en el artculo 18 que Contra el acto de competencia desleal podrn ejercitarse las
siguientes acciones:
1. Accin declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbacin creada por el mismo subsiste.
2. Accin de cesacin del acto, o de prohibicin del mismo, si todava no se ha puesto en prctica.
3. Accin de remocin de los efectos producidos por el acto.
4. Accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas.
5. Accin de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa
del agente. El resarcimiento podr incluir la publicacin de la sentencia.
6. Accin de enriquecimiento injusto, que slo proceder cuando el acto lesione una posicin jurdica
amparada por un derecho de exclusiva u otra de anlogo contenido econmico, determina en el siguiente
precepto que la legitimacin activa se regular por las siguientes reglas:
1. Cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses econmicos resulten directamente
perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, est legitimada para el ejercicio de
 las acciones previstas en los cinco primeros nmeros del artculo anterior. La accin de
enriquecimiento injusto slo podr ser ejercitada por el titular de la posicin jurdica violada.
2. Las acciones contempladas en los nmeros 1 a 4 del artculo anterior podrn ejercitarse adems
por las siguientes entidades:
a) Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses econmicos
cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.
b) Las asociaciones que, segn sus estatutos, tengan por finalidad la proteccin del consumidor.
La legitimacin quedar supeditada en este supuesto a que el acto de competencia desleal
perseguido afecte directamente a los intereses de los consumidores (artculo 19).

3.5. La Ley de Condiciones Generales de la Contratacin

En el orden cronolgico que venimos siguiendo, la siguiente disposicin legislativa que debemos considerar
es la Ley 7/1998, de 13 de abril, condiciones generales de la contratacin, que ya hemos tenido oportunidad
de presentar y estudiar con anterioridad. En el anlisis de dicha Ley resulta conveniente distinguir entre
acciones individuales y colectivas, pues as lo hace su propia Exposicin de motivos y, a continuacin, el
articulado.

A) Acciones individuales
Como acabamos de decir, el punto II de la Exposicin de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la
Contratacin se extiende en la consideracin de la posibilidad de ejercicio de acciones individuales, a
consecuencia de la nulidad de las condiciones generales de la contratacin: El Captulo II sanciona con
nulidad las clusulas generales no ajustadas a la Ley y determina la ineficacia por no incorporacin de las
clusulas que no renan los requisitos exigidos en el captulo anterior para que puedan entenderse
incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravencin de cualquier otra norma imperativa o
prohibitiva, podr ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la
nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de
cesacin o retractacin reconocidas con carcter general a las entidades o corporaciones legitimadas para
ello en el captulo IV y que tienen un breve plazo de prescripcin.
Tales acciones son, pues, las dimanantes del rgimen de nulidad o de no incorporacin de condiciones
generales de la contratacin que se encuentra regulado en los artculos 7 a 10 de la propia Ley, para cuyo
estudio remitimos a lo dicho con anterioridad.

B) Acciones colectivas
En relacin con las acciones colectivas, reguladas por primera vez con carcter general en nuestro
ordenamiento jurdico por la Ley 7/1998, expresa el punto IV de su Exposicin de motivos lo siguiente:
El Captulo IV regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilizacin de condiciones
generales que sean contrarias a la Ley, como son la accin de cesacin, dirigida a impedir la utilizacin de
tales condiciones generales; la de retractacin, dirigida a prohibir y retractarse de su recomendacin,
siempre que en algn momento hayan sido efectivamente utilizadas, y que permitir actuar no slo frente al
predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino tambin frente a las organizaciones que las
recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condicin general e instar la inscripcin
de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin. Todo ello sin perjuicio de la
posibilidad de ejercitar las acciones individuales de nulidad conforme a las redas comunes de la nulidad
contractual o la de no incorporacin de determinadas clusulas generales.
La Ley parte de que el control de la validez de las clusulas generales tan slo corresponde a Jueces y
Tribunales, sin perjuicio de la publicidad registral de las resoluciones judiciales relativas a aqullas a
travs del Registro regulado en el Captulo III y del deber de colaboracin de los profesionales ejercientes
de funciones pblicas.
Este Captulo IV tambin regula la legitimacin activa para la interposicin de las acciones colectivas de
cesacin, retractacin y declarativa, incluyendo entre las entidades legitimadas a las asociaciones de
consumidores y usuarios, aunque sin ser las nicas por ser mayor el campo de actuacin que tiene la Ley.
Tambin se regula la legitimacin pasiva, el plazo de prescripcin (considerndose suficiente a efectos de
seguridad jurdica dos aos desde la inscripcin de las condiciones generales en el correspondiente
Registro, sin perjuicio de su posible ejercicio en todo caso si no hubiera transcurrido un ao desde que se
dictase una resolucin judicial declarativa de la nulidad de las clusulas), las reglas de su tramitacin y la
eficacia de las sentencias, que podrn ser no slo invocadas en otros procedimientos sino que directamente
vincularn al Juez en otros procedimientos dirigidos a obtener la nulidad contractual de clusulas idnticas
utilizadas por el mismo predisponente.
El detenimiento y la concrecin puestos de manifiesto en el pasaje transcrito de la Exposicin de motivos son
directamente proporcionales a la importancia que la Ley de condiciones generales de la contratacin atribuye
a tales materias y, en particular, a la accin de cesacin, objeto de una regulacin detallada y precisa en los
artculos 12 a 20 de su redaccin originaria que, sin embargo, se han visto profundamente afectados
enseguida por la nueva Ley de enjuiciamiento civil, de manera tal que su vigencia no ha llegado ni siquiera a
un trienio, como vamos a ver en el siguiente epgrafe.
En consecuencia, nos vamos a limitar a reproducir o transcribir su redaccin originaria, por si en algn
momento su utilizacin fuera conveniente a cualquier lector:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l7-1998.html#c4

3.6. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

En efecto, como acabamos de precisar, la publicacin de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000,
de 7 de enero) ha supuesto una notoria modificacin en el texto originario de los artculos relativos a las
acciones colectivas, entre otras razones porque la nueva LEC ha dado carta de naturaleza a dichas acciones
en cuanto mecanismo de proteccin de los intereses colectivos o difusos y, en consecuencia, ha barrido
literalmente buena parte de los preceptos a ellas dedicados en la Ley de condiciones generales de la
contratacin.
Han sido objeto de profunda modificacin los artculos 12 y 16 antes transcritos y, de otro lado, han sido
completamente derogados los artculos 14 (competencia material y tramitacin del proceso), 15
(competencia territorial) y 18 (Intervinientes en el proceso y recurso de casacin).

3.7. La Ley 39/2002

A su vez, en la materia estudiada, han tenido una extraordinaria importancia la Ley 39/2002, a la que
dedicamos el presente epgrafe, bajo su propia numeracin oficial. Utilizamos dicha tcnica en este caso
porque la rbrica de la Ley es tan extensa y su contenido tan variopinto que resulta extraordinariamente
difcil seguir cualquier otro procedimiento u otra tcnica de identificacin de dicha Ley.
La rbrica oficial de la Ley es en efecto la siguiente: Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposicin al
ordenamiento jurdico espaol de diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los intereses
de los consumidores y usuarios. Y vive Dios que, ciertamente, se trata de Directivas varias y de
modificaciones mltiples, pues resultan afectadas y por supuesto modificadas, nuevamente, las disposiciones
componentes de la siguiente trada legislativa:
La propia Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Ley de condiciones generales de la contratacin.
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Adems de, entre otras (pues no deseamos que el lector desfallezca), las siguientes leyes:
La Ley 26/1991, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles.
La Ley 21 /1995, reguladora de los viajes combinados.
La ley 42/1988, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico.
La Ley 34/1988, General de Publicidad.
La Ley 7/1995, de crdito al consumo.

3.8. El Texto Refundido de la LCU

Finalmente, aun haciendo gracia de la Ley 44/2006 (de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los
consumidores) debemos considerar la promulgacin del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LCU, pues dicha disposicin legislativa, de una
parte, considera una vez ms de manera explcita las acciones de cesacin; mientras que, de otra, al igual que
unos aos despus la Ley 3/2014, no cita como derogada, en su disposicin derogatoria nica, la Ley
39/2002; ni parece haber tomado sus disposiciones para refundirlas en el nuevo Texto refundido por cuanto
se afirma en su prembulo.

4. LAS ACCIONES COLECTIVAS

4.1. La accin de cesacin

La accin de cesacin, en la Ley de condiciones generales de la contratacin se encontraba dirigida, en lo
fundamental, a luchar contra las estipulaciones y condiciones generales que hubieran sido declaradas nulas
(art. 12.2), pero en la actualidad su sentido y funcionalidad propios se ha expandido generosamente, por obra
y gracia de varias Directivas europeas y, sobre todo, por su transposicin a travs de la Ley 39/2002,
anteriormente mencionada.
Es ms, esta ltima Ley ha incorporado a la Ley General de Defensa de consumidores y usuarios una nueva
disposicin adicional tercera, intitulada precisamente acciones de cesacin que deja claro el incremento
del valor de la accin de cesacin como mecanismo de proteccin de los intereses colectivos de los
consumidores de manera general y no slo frente a las condiciones generales de la contratacin:
1. A falta de normativa sectorial especfica, frente a las conductas de empresarios o profesionales
contrarias a la presente Ley que lesionen intereses colectivos o intereses difusos de los
consumidores y usuarios podr ejercitarse la accin de cesacin.
2. La accin de cesacin se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la
conducta y a prohibir su reiteracin futura. Asimismo, la accin podr ejercerse para prohibir la
realizacin de una conducta cuando sta haya finalizado al tiempo de ejercitar la accin, si existen
indicios suficientes que hagan temer su reiteracin de modo inmediato.
3. La legitimacin para el ejercido de esta accin se regir por lo dispuesto en el artculo 11,
apartados 2 y 3, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En cualquier caso estar
legitimado el Ministerio Fiscal.
As pues, con independencia de que la accin de cesacin se encuentre regulada en todas las disposiciones
legales a las que la incorpora la propia Ley 39/2002, lo cierto es que cualquier conducta lesiva para
consumidores y usuarios puede determinar su ejercicio, con carcter general y de conformidad con las
normas procesales que seguidamente tendremos en cuenta.
Por su parte, el TRLCU se pronuncia en trminos prcticamente idnticos a la Ley 39/2002, estableciendo en
su artculo 53.1 la accin de cesacin se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar
en la conducta y a prohibir su reiteracin futura. Asimismo, la accin podr ejercerse para prohibir la
realizacin de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la accin, si existen indicios
suficientes que hagan temer su reiteracin de modo inmediato. Cierto es, sin embargo, que el TR dispone
tambin la posibilidad de que las entidades legitimadas en Espaa para el ejercicio de la accin de cesacin
puedan hacer lo propio en cualquier otro Estado miembro de la Unin Europea (art. 55) al tiempo que, a la
recproca, se reconoce igual legitimacin activa a las entidades de los restantes miembros de la Unin
Europea para actuar en Espaa (art. 54.1.d).
Desde la publicacin de la Ley 3/2014 (con vigencia desde 13 de junio de 2014) es sumamente interesante la
acumulacin de acciones prevista en los dos nuevos prrafos aadidos al precepto comentado, aunque en
trminos literales la citada ley indica que se aade un nuevo prrafo al final del artculo 53, conforme a lo
siguiente:
A cualquier accin de cesacin podr acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la
de incumplimiento de obligaciones, la de resolucin o rescisin contractual y la de restitucin de cantidades
que se hubiesen cobrado en virtud de la realizacin de las conductas o estipulaciones o condiciones
generales declaradas abusivas o no transparentes, as como la de indemnizacin de daos y perjuicios que
hubiere causado la aplicacin de tales clusulas o prcticas. De dicha accin acumulada accesoria
conocer el mismo juzgado encargado de la accin principal, la de cesacin por la va prevista en la ley
procesal.
Sern acumulables a cualquier accin de cesacin interpuesta por asociaciones de consumidores y usuarios
la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolucin o rescisin contractual y
la de restitucin de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realizacin de las conductas o
estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, as como la de
indemnizacin de daos y perjuicios que hubiere causado la aplicacin de tales clusulas o prcticas.

4.2. La accin de retractacin

Conforme a la redaccin dada al artculo 12.3 de la Ley 7/1998 por la nueva LEC, la accin de retractacin
tendr por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el
deber de retractarse de la recomendacin que haya efectuado de utilizar las clusulas de condiciones
generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendndolas en el futuro.

4.3. La accin declarativa

La accin declarativa se dirigir a obtener una sentencia que reconozca una clusula como condicin
general de la contratacin y ordene su inscripcin, cuando sta proceda, conforme a lo previsto en el inciso
final del apartado 2 del artculo 11 (art. 12.4 LCGC).

5. NORMAS PROCESALES
En el momento presente, la accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios se ventilar en juicio verbal (art. 250.1.12 LEC). Todas las restantes acciones
colectivas consideradas, en principio, se decidirn en el juicio ordinario contemplado en el artculo 250 de la
nueva LEC.
La legitimacin activa en relacin con las acciones colectivas, regulada en el artculo 16 de la LCGC, ha sido
objeto de nueva redaccin por parte de la Ley 39/2002, en el siguiente sentido (Articulo 16. Legitimacin
activa):
Las acciones previstas en el artculo 12 podrn ser ejercitadas por las siguientes entidades:
1. Las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente
tengan encomendada la defensa de los intenses de sus miembros.
2. Las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin.
3. Las asociaciones de consumidores y usuarios que renan los requisitos establecidos en la Ley
26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarias, o, en su caso, en
la legislacin autonmica en materia de defensa de los consumidores.
4. El Instituto Nacional del Consumo y los rganos o entidades correspondientes de las Comunidades
Autnomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.
5. Los colegios profesionales legalmente constituidos.
6. El Ministerio fiscal.
7. Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la proteccin
de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estn habilitadas
mediante su inclusin en la lista publicada a tal fin en el "Diario Oficial de las Comunidades
Europeas". Los Jueces y Tribunales aceptarn dicha lista como prueba de la capacidad de la
entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los
intereses afectados legitiman el ejercicio de la accin. Todas las entidades citadas en este artculo
podrn personarse en los procesos promovidos por otra cualquiera de dios, si lo estiman oportuno,
para la defensa de los intereses que representan.
En relacin con las acciones de cesacin, de manera particular, ha de tenerse en cuenta ahora que el artculo
54 del TRLCU introduce ligeras variantes para ellas, aunque la pauta legislativa fundamental siga siendo
idntica.
La citada Ley 39/2002 ha modificado igualmente el artculo 19 de la LCGC, regulador de la prescripcin de
las acciones colectivas, en el sentido de establecer tendencialmente la imprescriptibilidad de los tres grupos
de acciones consideradas, si bien dicha regla se rompe en relacin con la accin de cesacin y la accin de
retractacin, atendiendo a la circunstancia de que las condiciones generales de la contratacin hayan sido
objeto de depsito e inscripcin en el Registro General de Condiciones Generales de la Contratacin, pues en
tal caso el plazo prescriptivo se reduce a cinco aos, como regla general.
A la misma conclusin ha de llegarse en la actualidad, pues el artculo 56 del TRLCU (que no ha sido objeto
de modificacin alguna por parte de la Ley 3/2014) establece que las acciones de cesacin previstas en este
ttulo son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 19, apartado 2 de la Ley 7/1998, de 13
de abril, sobre condiciones generales de la contratacin en relacin con las condiciones generales inscritas
en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin. Se mantiene, pues, lo dicho en la LCGC.

CAPTULO 15. EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

1. INTRODUCCIN
La institucin del arbitraje consiste, en lo fundamental, en un mecanismo de resolucin de litigios o
conflictos que los interesados en ellos, de comn acuerdo, excluyen del conocimiento de los Jueces y
Tribunales de Justicia, por razones bsicamente de operatividad y rapidez en la decisin. El arbitraje,
necesariamente, ha de encontrarse asentado en el acuerdo o comn designio de las partes de sustituir el
recurso a los rganos jurisdiccionales, por el funcionamiento directo e inmediato de unos rbitros que dicten
una resolucin sobre el litigio existente.
As pues, en lugar de existir un auto o una sentencia que ponga fin a un procedimiento judicial, existir una
resolucin arbitral, llamada desde antiguo laudo, que tiene igualmente por objeto poner fin a una
controversia o litigio previamente existente. Si se quiere, pues, cabe afirmar que, voluntariamente, se
sustituye la tutela judicial, pblica por antonomasia, por una justicia privada, aunque semejante
presentacin del tema (realizada por algunos autores) tiene mucho de demagogia y arranca de un
planteamiento errneo o, al menos capcioso, consistente en afirmar que la admisin del arbitraje como
sistema de resolucin de litigios y conflictos puede implicar la burla de los mecanismos de justicia estatal o
resquebrajar la autoridad debida de los Tribunales de Justicia (sean nacionales o internacionales).
En realidad, sin embargo, el planteamiento correcto es exactamente el contrario. La propia legislacin interna
y, de otro lado, los acuerdos internacionales son el punto de arranque y proyeccin de los mecanismos
arbitrales como institucin alternativa al conocimiento jurisdiccional de los litigios. Baste aqu un solo
dato al respecto: el Comit de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendacin 12/1986, referente a
ciertas medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales, postul que los
Gobiernos de la CEE o Unin europea adoptasen las disposiciones adecuadas para que en los casos que se
presten a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa ms accesible y ms eficaz a la accin judicial.
Dicha Recomendacin, expresamente considerada en su exposicin de motivos, constituy el motor de
arranque de la ley espaola aplicable con carcter general al arbitraje que fue aprobada poco despus del
ingreso de Espaa en las Comunidades Europeas: la Ley 36/1988, de 5 de diciembre. Se cuidaba, asimismo,
la exposicin de motivos de dicha Ley de evitar cualquier duda acerca de la adecuacin constitucional de la
institucin arbitral: el convenio arbitral no implica renuncia de las partes a su derecho fundamental de
tutela judicial, consagrado en el artculo 24 de la Constitucin. Para ello, el ttulo VII.
La Ley 36/1988 fue derogada por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, que ya no menciona ni
considera la Recomendacin europea, pues su principal criterio inspirador es el de basar el rgimen jurdico
espaol del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada a su
vez por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 40/72, de 11 de diciembre de 1985,
teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la
prctica del arbitraje comercial internacional. El legislador espaol sigue, pues ahora, la recomendacin
de las Naciones Unidas y acoge como base la Ley Modelo. En adelante, salvo que otra cosa indiquemos, las
referencias normativas se hacen a la Ley 60/2003, en cuanto representa la regulacin vigente de la materia.

2. REGULACIN NORMATIVA
Con carcter general, como acabamos de ver, el arbitraje se encuentra regulado en nuestro ordenamiento
jurdico, por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, que deroga la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, que a su vez
vino a sustituir a una Ley anterior, la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado 22 de diciembre de 1953.
El arbitraje tiene una gran importancia como mecanismo de resolucin de conflictos jurdicos en la sociedad
actual, en la que los litigios patrimoniales de gran trascendencia econmica y, sobre todo, los conflictos
provocados por el comercio internacional suelen ser sometidos a arbitraje con notoria preferencia frente al
posible conocimiento de ellos por los Tribunales de Justicia. As lo reconoca la propia exposicin de
motivos de la citada Ley 36/1988, acreditando que la superacin del estrecho marco civil de la Ley de
1953 constituye uno de los puntos de mira de la regulacin actual: la Ley de 1953 estaba concebida para
la solucin arbitral de conflictos de Derecho Civil en el ms estricto sentido de la palabra; la prctica ha
demostrado, en cambio, que dicha Ley no sirve para solucionar mediante instrumentos de composicin
arbitral las controversias que surgen en el trfico mercantil, ni menos an para las que surgen en el trfico
mercantil internacional. Por su parte, el marchamo internacional y su adecuacin a la Ley Modelo de la
UNCITRAL de la nueva Ley 60/2003 est fuera de toda duda.
El hecho de que en dicho mbito, es decir, en los grandes asuntos (atendiendo a su cuanta econmica) el
arbitraje encuentre una generalizada aplicacin no significa o implica su inadecuacin para otros temas o
cuestiones de menor trascendencia econmica, como en particular ha ocurrido con el mbito propio de los
consumidores y usuarios. Por ello, constituy un acierto de la LCU recurrir al arbitraje.
Desde su primera redaccin originaria de 1984, en efecto, el artculo 31.1 de la LCU dispuso ya que:
1. Previa audiencia de los sectores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios, el
Gobierno establecer un sistema arbitral que, sin formalidades especiales, atienda y resuelva con carcter
vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios,
siempre que no concurra intoxicacin, lesin o muerte, ni existan indicios racionales de delito, todo ello sin
perjuicio de la proteccin administrativa y de la judicial, de acuerdo con lo establecido en el artculo 24 de
la Constitucin.
Como puede verse, se excluyen del arbitraje de consumo en dicha previsin normativa los supuestos
particularmente problemticos y de gravedad (en los que haya de aplicarse el Cdigo Penal o en los que
exista un atentado contra la vida o la integridad fsica de las personas de manera general) y, adems, se
estableca ya el criterio de que el arbitraje siguiera pautas de sencillez y facilidad procedimental (sin
formalidades especiales).
Por su parte, los dos siguientes apartados del citado artculo 31 de la LCU dieron por sentados otros aspectos
de inters que conviene recoger de inmediato:
1. Por un lado, el nmero 2 estableci (y sigue estableciendo) que el sometimiento de las partes al
sistema arbitral ser voluntario y deber constar expresamente por escrito.
2. En segundo lugar, el apartado nmero 3 dej establecido que los rganos de arbitraje estarn
integrados por representantes de los sectores interesados, de las organizaciones de consumidores y
usuarios y de las Administraciones pblicas dentro del mbito de sus competencias.
Estas previsiones normativas de la LCU, mantenidas ahora con ligersimas variantes en el TRLCU de finales
de 2007, fueron completadas por otras de no menor importancia que, pocos aos despus, se establecieron
por las dos primeras disposiciones adicionales de la Ley 36/1988 y, siguindolas en parte, por la disposicin
adicional nica de Ley 60/2003:
1. En la primera de ellas, por cuanto ahora nos interesa, se dej establecido que la Ley general sobre el
arbitraje sera de aplicacin supletoria al sistema arbitral de consumo, que ser gratuito, adems de
que el laudo no tendra por qu elevarse a documento pblico (o protocolizarse notarialmente, en
trminos tcnicos).
2. Por su parte, la disposicin adicional segunda de la Ley 36/1988 (que ya no es objeto de
contemplacin por parte de la Ley 60/2003) deleg en el Gobierno el desarrollo reglamentario del
sistema arbitral de consumo.
En cumplimiento de semejante mandato normativo, casi un lustro despus de aprobarse la Ley 36/1988, se
promulg el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo (BOE 21 mayo), por el que se regulaba el sistema arbitral
de consumo.
Una dcada despus, a finales del ao 2003, podamos afirmar al cierre de la segunda edicin, que el sistema
arbitral de consumo se encontraba desde luego consolidado socialmente, casi se haban triplicado las Juntas
Arbitrales (haba en tal fecha 73), al tiempo que las solicitudes de arbitraje se haban multiplicado por cuatro
(estando cerca de las 59.000). Las empresas adheridas, en cambio, slo se haban incrementado en un
cincuenta por ciento, siendo a finales de 2003 su nmero el de 102.049, que no obstante es suficientemente
representativo.
Como ya hemos avanzado, las lneas bsicas establecidas en la LCU originaria se han mantenido, como era
de esperar, en el Texto refundido aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007. Ahora la materia se
encuentra contemplada en los artculos 57 y 58, cuyo tenor respectivo es el siguiente (Artculo 57. Sistema
Arbitral de Consumo.):
1. El Sistema Arbitral de Consumo es el sistema extrajudicial de resolucin de resolucin de
conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios a travs del cual, sin formalidades
especiales y con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones
de los consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no verse sobre intoxicacin, lesin o
muerte o existan indicios racionales de delito.
2. La organizacin, gestin y administracin del Sistema Arbitral de Consumo y del procedimiento de
resolucin de los conflictos, se establecer reglamentariamente por el Gobierno. En dicho
reglamento podr preverse la decisin en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el
arbitraje de derecho, el procedimiento a travs del cual se administrar el arbitraje electrnico, los
supuestos en que podr interponerse una reclamacin ante la Junta Arbitral Nacional frente a las
resoluciones de las Juntas arbitrales territoriales sobre admisin o inadmisin de las solicitudes de
arbitraje y los casos en que actuar un rbitro nico en la administracin del arbitraje de consumo.
3. Los rganos arbitrales estarn integrados por representantes de los sectores empresariales
interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones pblicas.
4. Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este
artculo, slo podrn pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes
del contrato, salvo que se trate de la sumisin a rganos de arbitraje institucionales creados por
 normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto especifico. Los convenios arbitrales
pactados contraviniendo lo dispuesto en el prrafo precedente sern nulos.
A partir de la publicacin de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, el apartado 4 queda redactado as: No sern
vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el
conflicto. La suscripcin de dicho convenio, tendr para el empresario la consideracin de aceptacin del
arbitraje para la solucin de las controversias derivadas de la relacin jurdica a la que se refiera, siempre
que el acuerdo de sometimiento rena los requisitos exigidos por las normas aplicables.
Artculo 58. Sumisin al Sistema Arbitral de Consumo:
1. La sumisin de las partes al Sistema Arbitral de Consumo ser voluntaria y deber constar
expresamente, por escrito, por medios electrnicos o en cualquier otra forma admitida legalmente
que permita tener constancia del acuerdo.
2. Quedarn sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas pblicas de adhesin al arbitraje de
consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de
declaracin de concurso ser notificado al rgano a travs del cual se hubiere formalizado el
convento y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado
excluido a todos los efectos del Sistema Arbitral de Consumo.
El reenvo al correspondiente desarrollo reglamentario de futuro (art. 57.2 transcrito), que no pudimos tener
en cuenta, naturalmente, en la tercera edicin, fue llevado a cabo de inmediato por el Real Decreto 231/2008,
de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo, actualmente en vigor y que ser la
norma reglamentaria de referencia a lo largo del presente captulo, en el que contemplaremos los aspectos
bsicos del arbitraje de consumo, omitiendo sin embargo las precisiones requeridas por el arbitraje de
consumo electrnico (vid. Arts. 51-55) y el arbitraje de consumo colectivo (arts. 56-64), cuya importancia
relata y compendia el propio prembulo del RD:
Dos novedades de notable trascendencia se incorporan, por ltimo, en este reglamento: la regulacin del
1
arbitraje de consumo electrnico y del 2arbitraje de consumo colectivo.
En el arbitraje de consumo electrnico, que se sustanciar conforme a la regulacin general prevista en el
real decreto, se aborda la regulacin de aqullos aspectos concretos necesarios para su funcionamiento,
tales como la determinacin de la Junta Arbitral competente, el uso de la firma electrnica, el lugar del
arbitraje y la notificacin, introduciendo la publicacin edictal electrnica ante la imposibilidad de la
notificacin en el lugar designado por las partes.
En el arbitraje de consumo colectivo, al que igualmente le sern de aplicacin las disposiciones generales
del real decreto, se abordan expresamente sus particularidades en relacin con la determinacin de la
competencia territorial de las Juntas, la iniciacin del procedimiento, el llamamiento a los consumidores y
usuarios cuyos intereses individuales pudieran haberse visto afectados por los hechos de los que trae su
causa el arbitraje y la fecha de iniciacin del plazo para dictar laudo, hacindolo coincidir con la
finalizacin del plazo para el llamamiento y, en consecuencia, con el momento en el que se habrn
formalizado vlidamente la mayor parte de los convenios arbitrales que permitirn el conocimiento y
resolucin de este arbitraje colectivo.
Precisamente, en relacin con el arbitraje electrnico, sendos requerimientos de incompetencia de los
Gobiernos de las Comunidades Autnomas de Catalua y Valencia determinaron la necesidad de introducir
leves retoques modificativos en el artculo 51.2 del RD 231/2008, lo que se ha llevado a efecto mediante el
RD 863/2009, de 14 de mayo.

3. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

A modo de recapitulacin de lo hasta ahora dicho y atendiendo a razones de ndole pedaggica, conviene
resaltar las notas caractersticas del sistema arbitral de consumo, que podramos reconducir a las siguientes:
1. Carcter voluntario: Al igual que ocurre con el arbitraje general (art. 9 LA), en el caso especial del
arbitraje de consumo, el sometimiento a arbitraje es de naturaleza voluntaria y, en garanta de ello,
ha de constar expresamente por escrito, evitando as disputas recurrentes y engorrosos problemas de
prueba en relacin con la existencia o preexistencia de voluntad de sometimiento al sistema arbitral
de consumo. Como ya hemos visto, era la propia LCU la que, expresamente, contemplaba ambas
cuestiones: El sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario y deber constar
expresamente por escrito (art. 31.2) y, en parecidsimos trminos, el artculo 58.1 TRLCU, que
hace naturalmente una expresa referencia a los medios electrnicos.
2. Carcter vinculante y ejecutivo: La legislacin especial de consumo sigue tambin las pautas
generales de la Ley de Arbitraje en relacin con este extremo, como no poda dejar de ser. Es natural
 que si las partes implicadas en un pleito o litigio cualquiera deciden acudir al arbitraje (conforme a la
voluntariedad apenas considerada), semejante decisin deba considerarse como un acto serio y
responsable que conlleva el acatamiento de la decisin arbitral, del laudo. Por ello, de manera
paladina, establece el artculo 11.1 de la Ley 60/2003 que El convenio arbitral obliga a las partes a
cumplir lo estipular do e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje,
siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
3. Simplicidad: Prev igualmente la LCU que el sistema arbitral de consumo debe estar presidido por la
idea de simplicidad procedimental, as como por la rapidez en la preparacin del laudo que, como
mximo, debera ser dictado en el plazo de cuatro meses, a contar desde la designacin del colegio
arbitral (are 14.1 RD 636/1993) o bien en el plazo de seis meses desde el da siguiente al inicio del
procedimiento arbitral, conforme a lo establecido posteriormente por el artculo 49 del RD
231/2008.
4. Gratuidad: Atendiendo a la necesidad de fomentar el movimiento de proteccin y defensa de los
consumidores y usuarios las disposiciones legales especiales reguladoras del sistema arbitral de
consumo, frente a lo que ocurre con carcter general en el arbitraje, se han preocupado de resaltar
que el arbitraje de consumo debe tener la importantsima caracterstica de ser gratuito, tanto para
suministradores de bienes y servicios o empresarios cuanto, naturalmente, para los propios
consumidores.
Como ya hemos visto, no fue la LCU la que inicialmente estableciera dicha nota de gratuidad, sino la
disposicin adicional primera de la Ley de Arbitraje de 1988, con ocasin de la reforma en la materia.
Naturalmente, con posterioridad, el RD 636/1993 incorpor expresamente la gratuidad del sistema arbitral de
consumo como uno de los caracteres ms sobresalientes del arbitraje de consumo (cfr. art. 10.1 in fine), pues
no hay duda de que la generalizacin y fortalecimiento del sistema se ha visto incrementado por la
circunstancia de que los interesados en las controversias generadas en materia de consumidores y usuarios no
han de realizar desembolso alguno para someterse a arbitraje (salvo en relacin con las costas generadas por
las pruebas practicadas a instancia de parte, como veremos ms adelante, en este mismo captulo).
En cambio, como quiz quepa imaginar dada la profunda mercantilizacin insuflada al arbitraje por la Ley
60/2003, en sta la palabra gratuidad o el epteto gratuito no aparecen por parte alguna. Ello, claro, no
obsta al carcter gratuito del arbitraje de consumo, que ahora reitera y considera expresamente el RD
231/2008 en el artculo 41.1: El procedimiento arbitral de consumo se ajustar a los principios de
igualdad entre las partes y gratuidad.

4. MBITO DE APLICACIN
Estableca textualmente el artculo 2 del Real Decreto 636/1993 que No podrn ser objeto de arbitraje de
consumo las siguientes cuestiones:
a) Las cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme y definitiva, salvo los aspectos
derivados de su ejecucin.
b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de
disposicin.
c) Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en
representacin y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal,
no pueden actuar por s mismos.
d) Aquellas en las que concurran intoxicacin, lesin, muerte o existan indicios racionales de delito
(artculo 31.1 de la Ley 26/1984 y art. 57.1 in fne TRLCU).
Obsrvese que en el propio texto reglamentario, entre parntesis, se indicaba la procedencia de cada uno de
los pasajes normativos, indicndose claramente que los tres primeros grupos de materias excluidas del
arbitraje (las letras a, b, y c) son una mera reiteracin del artculo 2.1 de la Ley de arbitraje de 1988, mientras
que el ltimo apartado (la letra d) est tomado del propio artculo dedicado por la LCU y TRLCU al sistema
arbitral de consumo.
Dicha tcnica, descriptiva y escasamente loable, ha sido abandonada por el RD 231/2008 que, manteniendo
los mismos principios en la regulacin, seala que pueden ser objeto de arbitraje de consumo los
conflictos que versen sobre materias de libre disposicin de las partes conforme a Derecho, salvo en los
supuestos en que versen sobre intoxicacin, lesin o muerte o existan indicios racionales de delito (art.
2).
5. LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO
Hemos indicado ya que, entre 1986 y 1993, en fase experimental, se constituyeron algunas Juntas Arbitrales
de Consumo con anterioridad a la elaboracin y publicacin del RD 636/1993 y que la valoracin positiva de
dicha experiencia fue precisamente determinante en la estructuracin del sistema arbitral de consumo. En
efecto, las Juntas Arbitrales de Consumo constituyen o han constituido el motor de arranque y el impulso
fundamental de la vitalidad del sistema arbitral de consumo, por lo que resulta conveniente detenerse en su
contemplacin.
Indicaban los dos primeros prrafos o apartados del RD 636/1993 lo siguiente:
1. Se constituye una Junta Arbitral de Consumo de mbito nacional, adscrita al Instituto Nacional del
Consumo, que conocer, exclusivamente, de las solicitudes de arbitraje presentadas a travs de las
asociaciones de consumidores y usuarios cuyo mbito territorial exceda del de una comunidad
autnoma, por los consumidores y usuarios que estn afectados por controversias que superen
asimismo dicho mbito.
2. Las Juntas Arbitrales de Consumo, de mbito municipal, de mancomunidad de municipios,
provincial y autonmico, se establecern por la Administracin General del Estado mediante
acuerdos suscritos a travs del Instituto Nacional del Consumo, con las correspondientes
Administraciones pblicas.
Se deduca claramente del primero de los apartados que el mbito competencial de los distintos tipos de
Juntas Arbitrales de Consumo haba de deducirse del mbito territorial de la propia controversia en litigio
(municipal, autonmica, etc.).
El RD 231/2008 sigue dicha lnea, contemplando expresamente (art. 5.2) la Junta Arbitral Nacional, adscrita
al Instituto Nacional del Consumo, y las Juntas Arbitrales territoriales constituidas mediante convenio de
colaboracin entre las Administraciones pblicas y el INC, crendose al mismo tiempo una Comisin de las
Juntas Arbitrales de Consumo, regulada en los artculos 9 a 11 del RD, y que tiene una clara pretensin
unificadora, como pone de manifiesto el prembulo del Decreto, pues se le encomienda la resolucin de los
recursos frente a la admisin o inadmisin de solicitudes de arbitraje con causa en la materia objeto de
arbitraje, la emisin de informes tcnicos, dictmenes o recomendaciones que faciliten la labor de los
rganos arbitrales y eviten pronunciamientos contradictorios y la emisin de informe preceptivo en la
admisin de las ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo.

5.1. Composicin
As pues, las Juntas Arbitrales de Consumo son organismos administrativos de muy distinto mbito territorial,
pero en todo caso integrados en la correspondiente Administracin Pblica y, por consiguiente, de ella
dependiente a todos los efectos. Por ello, afirma el primer apartado del RD 231/2008 que las Juntas
Arbitrales de Consumo estarn integradas por su Presidente y el Secretario, cargos que debern recaer en
personal al servicio de las Administraciones Pblicas y, por el personal de apoyo adscrito a dicho rgano
y que ambas personas sern designados por la Administracin de la que dependa la Junta, publicndose su
nombramiento en el Diario Oficial que corresponda al mbito territorial de la Junta.
Esto es, componen las Juntas Arbitrales de Consumo sencillamente dos personas, a las que ha de atribuirse
respectivamente la presidencia y la secretaria.

5.2. Funciones
De conformidad con el artculo 4 del RD 636/1993 y 6 del RD 231/2008, las Juntas Arbitrales de Consumo
habrn de desempear las siguientes funciones:
a) El fomento y la formalizacin de convenios arbitrales, entre consumidores y usuarios y quienes
produzcan, importen o suministren o les faciliten bienes o servicios.
b) Actuaciones de mediacin respecto de las controversias derivadas de las quejas o reclamaciones de
consumidores y usuarios.
c) Confeccionar y actualizar el censo de las empresas que hayan realizado las ofertas pblicas de
adhesin al sistema arbitral de consumo en su mbito territorial con expresin del mbito de la oferta.
Este censo ser pblico.
d) La elaboracin y puesta a disposicin de los interesados de los modelos de convenio arbitral, en los
que se reflejarn las cuestiones que no puedan ser sometidas al sistema arbitral de consumo.
Resumidamente, impulsar el arbitraje de consumo, procurar la generalizacin del sistema arbitral de
consumo y, aunque los preceptos apenas indicados no lo digan, prestar variados servicios y, al mismo tiempo,
controlar la totalidad del sistema, pues as se deduce del conjunto de la regulacin, si se atiende a que las
personas que ostenten la presidencia o secretara de las Juntas Arbitrales de Consumo deben cumplir tambin
las siguientes tareas o actividades:
1. Recibir las solicitudes de arbitraje, admitindolas o denegndolas.
2. Otorgar distintivos especiales a las empresas que se adhieran al sistema arbitral de consumo.
3. Designar al Presidente y al representante de los consumidores en el colegio arbitral.
4. Desempear la Secretara del colegio arbitral, con voz pero sin voto, levantando las correspondientes
actas.

6. FORMALIZACION DEL CONVENIO ARBITRAL

La naturaleza propia de los pleitos y litigios de los consumidores y usuarios y la experiencia acumulada tanto
en Espaa como en otros pases europeos ha determinado que primero el Real Decreto 636/1993 y despus el
Real Decreto 231/2008 regulen la formalizacin del convenio arbitral partiendo de la base de que el
reclamante o el demandante es siempre el consumidor y, por tanto, el empresario o suministrador de bienes y
servicios es el reclamado o demandado.
En efecto, los textos reglamentarios utilizan con profusin el giro el reclamado que a nosotros se nos
antoja poco preciso tanto semntica cuanto legislativamente. No obstante ello, una vez manifestada dicha
crtica, lo utilizaremos tambin, pues como se sabe una cosa es criticar las normas y otra bien diferente
desconocerlas o inducir a error al lector. En todo caso, hubiera sido preferible identificar a las partes
interesadas en el arbitraje sin necesidad de atribuir ex ante a una y a otra un papel o rol determinado, por
frecuente que ste sea en la realidad cotidiana.
En la actualidad, formalizacin del convenio arbitral se encuentra regulada, en lo fundamental, en el artculo
24 del RD 231/2008, que dispone lo siguiente:
1. El convenio arbitral, que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de acuerdo
independiente de las partes, deber expresar la voluntad de las partes de resolver a travs del Sistema
Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relacin jurdica de
consumo. El convenio arbitral deber constar por escrito, en un documento firmado por las partes o
en intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicacin electrnica que
permitan tener constancia del acuerdo, considerndose cumplido este requisito cuando el convenio
arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo.
2. Cuando exista oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, el convenio arbitral estar
vlidamente formalizado por la mera presentacin de la solicitud, siempre que coincida con el
mbito de la oferta.
3. Igualmente, se entender vlidamente formalizado el convenio arbitral por la mera presentacin de la
solicitud si consta acreditado que sta se formaliza durante el tiempo en el que la empresa o
profesional utiliza el distintivo pblico de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, aun cuando
carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta norma.
4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas sealadas en
los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dar
traslado al reclamado para su aceptacin, conforme a lo previsto en el artculo 37.3, apartado b).

7. PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Todo letra pequea, no entra.

8. EL COLEGIO ARBITRAL

8.1. Los rbitros en la Ley de Arbitraje

Con carcter general, el ttulo III de la Ley de la Ley de Arbitraje (arts. 12 a 21), est dedicado ntegramente
a la regulacin de los rbitros, quienes habrn de ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio
de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislacin a la que puedan estar sometidos en el
ejercicio de su profesin (art. 13; por ej. Notarios, Registradores, Jueces, Magistrados y Fiscales en activo,
etc.).
Adems, conforme a la Ley de arbitraje, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito
complementario que los rbitros sean Abogados en ejercicio (art. 15.1).
La vigente Ley, en efecto, al igual que la precedente de 1988, restringiendo notoriamente la cualificacin
tcnica de los posibles rbitros, establece que en los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad
de acuerdo con el artculo 34, se requerir la condicin de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso (de
las partes) en contrario.
Venimos hablando de rbitros, en plural, porque comnmente el rgano o colegio arbitral se encuentra
compuesto por tres personas (tria fiunt collegia), designadas o propuestas una por cada una de las partes y la
tercera por consenso o acuerdo de ambas. Sin embargo, la exigencia legal al respecto es nicamente que el
nmero de rbitros debe ser impar (art. 12); por tanto, con la Ley de Arbitraje en la mano, no slo cabe
designar un rbitro nico, sino que sta es la regla conforme a la Ley 60/2003 (art. 12 in fine).

8.2. El Colegio Arbitral de Consumo

El Real Decreto 231/2008 regula el tema de manera diversa. De entrada, con mayor flexibilidad y
adecuacin a los supuestos reales de conflictos, admite tanto la existencia de un rbitro nico cuanto la del
colegio arbitral. As pues, los denominados rganos arbitrales unipersonales representan una novedad del
sistema arbitral, pudiendo existir un rbitro nico cuando las partes as lo acuerden o cuando lo establezca el
presidente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que la cuanta de la controversia sea inferior a 300 y
que la falta de complejidad del asunto as lo aconseje. En tal caso, el rbitro nico ser designado entre los
rbitros acreditados propuestos por la Administracin pblica, salvo que las partes, de comn acuerdo,
soliciten por razones de especialidad que dicha designacin recaiga en otro rbitro acreditado (art. 19).
Para los restantes supuestos no previstos en el artculo anterior, determina el artculo 20 del RD 231/2008
que procede la entrada en juego de los rganos arbitrales colegiados. Dicho colegio arbitral estar integrado
por tres rbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la Administracin, las
asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales y actuarn de
forma colegiada, asumiendo la presidencia el rbitro propuesto por la Administracin.
La designacin de los rbitros corresponde al presidente de la junta Arbitral de Consumo y en los arbitrajes
que deban decidirse en derecho, los rbitros designados entre los acreditados a propuesta de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las organizaciones empresariales o profesionales, debern ser licenciados en
derecho.

8.3. Las reglas procedimentales

Nombrados los rbitros, el colegio arbitral se completar con el Secretario de la Junta Arbitral de Consumo
(cfr. art. 18 RD 231/2008), quien actuar como tal es decir, como Secretario tambin en el colegio
arbitral con voz pero sin voto, facilitando el oportuno soporte administrativo y siendo el responsable de las
notificaciones.
Una vez constituido el colegio arbitral, tras haber manifestado los rbitros la aceptacin del cargo,
comenzar el procedimiento arbitral propiamente dicho, que en principio es sumamente sencillo y privado,
recurdese, de formalidades especiales, conforme a las previsiones normativas contenidas en los artculos 41
y siguientes del RD 231/2008.
La audiencia de las partes podr realizarse oralmente (ya sea presencialmente o travs de video conferencia,
por ejemplo) o por escrito, pudiendo las partes presentar los documentos y hacer las alegaciones que
consideren necesarias para la mejor defensa de sus derechos e intereses, de manera tal que los rbitros
puedan imponerse suficientemente de las respectivas pretensiones de las partes, intentar la conciliacin entre
ellas, y, en caso negativo, comenzar a formular el enjuiciamiento de las cuestiones controvertidas.
Tras la fase alegatoria, se entra en el perodo probatorio, en su caso. En relacin con las pruebas de los
hechos correspondientes, el colegio arbitral acordar la prctica de las pruebas pertinentes, incluyendo en su
caso, de oficio, la prctica de pruebas complementarias (art. 45). As pues, las pruebas pueden ser acordada
por el colegio arbitral o practicadas a instancia de parte, siendo bastante distinto su rgimen: Las pruebas
acordadas de oficio sern costeadas por la Administracin de la que dependa la Junta Arbitral de Consumo,
en funcin de sus disponibilidades presupuestarias. Los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a
instancia de parte, en cambio, sern sufragados por quienes las propongan y las comunes por mitad, salvo
que el colegio arbitral aprecie, en el laudo, mala fe o temeridad en alguna de las partes, en cuyo caso podr
distribuir en distinta forma el pago de los mismos (art. 45.3).
Una vez concluida la fase probatoria y practicadas las pruebas, comienza la fase decisoria, que culminar
cuando el rgano arbitral dicte el correspondiente laudo, pero si los rbitros lo consideran conveniente, antes
de entrar en la fase decisoria, pueden acordar la convocatoria de las partes para orlas nuevamente.
9. EL LAUDO ARBITRAL
Una vez concluido el procedimiento arbitral, los rbitros ponen fin a la controversia sometida a su
conocimiento mediante una decisin que, desde antiguo, recibe el nombre de laudo, trmino que es
absolutamente unvoco en el lenguaje castellano: resolucin acordada por los rbitros que, una vez firme,
tiene el mismo valor y eficacia que una sentencia, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada, segn
establece el artculo 43 de la Ley de Arbitraje.
Con carcter general y de acuerdo con la prctica inveterada, el laudo, al igual que las sentencias, debe
dictarse por escrito, expresando las circunstancias personales de los rbitros y de las partes, el lugar en que se
dicta, la cuestin sometida a arbitraje, una sucinta relacin de las pruebas practicadas, las alegaciones de las
partes y, finalmente, la decisin arbitral (art. 43 LA).
Una de las cuestiones ms importantes relacionadas con el fallo arbitral es la relativa al perodo o plazo de
que disponen los rbitros para adoptarlo, pues precisamente la celeridad del mecanismo arbitral es uno de sus
mayores alicientes. Conforme a la Ley general, en principio, dicho plazo ser fijado por las propias partes
que se someten a arbitraje y no son extraos en la prctica los supuestos en los que el plazo considerado es
extraordinariamente breve, aunque cabe tambin (en litigios de extraordinaria complejidad) sealar plazos de
una relativa extensin. Para el caso de que las partes no hayan sealado plazo alguno, la Ley de Arbitraje fija
con carcter supletorio el de seis meses, contados desde el da de la contestacin a la demanda (art. 37).
No obstante ello, el artculo 49.1 del Real Decreto 231/2008 ha considerado preferible incorporar la
previsin temporal de la Ley de arbitraje y establece que el plazo para dictar un laudo ser de seis meses
desde el da siguiente al inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser prorrogado por el rgano arbitral
mediante decisin motivada, salvo acuerdo en contrario de las partes, por un perodo no superior a dos
meses.

9.1. Anulacin y revisin del laudo

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes a la propia decisin de haber sometido sus
controversias al procedimiento arbitral. Ello determina que la Ley procure restringir al mximo las
posibilidades de impugnacin del laudo, otorgando a las partes nicamente dos recursos posibles: 1el recurso
de anulacin del laudo y 2el recurso de revisin del mismo.

A) Accin de anulacin del laudo

Dicha accin habr de ser interpuesta ante la Audiencia provincial del lugar donde se hubiera dictado el
laudo (art. 41 LA), dentro del plazo de los dos meses siguientes a la notificacin de aqul (art. 46.2),
exponindose en el escrito correspondiente los fundamentos que sirvan para apoyar el motivo o motivos de
anulacin invocados y proponindose la prueba que sea necesaria y pertinente. La vigente Ley plantea dicho
recurso como un procedimiento sumario y establece finalmente, para evitar la continua litigiosidad sobre la
validez o posible anulacin del laudo, que contra la sentencia finalmente dictada por la Audiencia provincial
no cabr ulterior recurso (art. 42.2, in fine LA).
Las causas de anulacin se encuentran establecidas en el artculo 41 de la Ley de Arbitraje y deben
considerarse taxativas, pues el encabezamiento del precepto establece que el laudo slo podr ser anulado
cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es vlido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin.
d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre
las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta
de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.
e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden pblico.
El carcter taxativo de tales causas es, en principio, indiscutible. Sin embargo, obsrvese que la amplitud del
concepto de orden pblico es verdaderamente antagnico con la pretensin legal de establecer un verdadero
numerus clausus de causas de anulacin.

B) Accin de revisin
Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, el artculo 43 de la Ley otorga igualmente a las partes la
posibilidad de entablar el recurso de revisin conforme a lo establecido en la legislacin procesal para las
sentencias judiciales firmes.
Una vez en vigor la LEC-2000, es de aplicacin naturalmente lo previsto en el Ttulo VI de su Libro II en
relacin con la revisin de sentencias firmes. En consecuencia, hemos de remitir al estudio procesal de los
artculos 509 a 516 de la LEC-2000, conforme a los cuales sigue siendo competente para el conocimiento del
recurso de revisin de los laudos la Sala 1 del Tribunal Supremo.

9.2. Ejecucin del laudo

Una vez dictado, naturalmente, el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma
voluntaria y sin intervencin de autoridad jurisdiccional alguna. Si fuere necesario acudir a la ejecucin
forzosa, las partes podrn obtenerla del Juez de 1 Instancia del lugar en que aqul hubiere sido dictado, por
los trmites establecidos para la ejecucin de sentencias firmes, pues el laudo es un ttulo ejecutivo; no
obstante, el artculo 45 de la Ley prevn ciertas especialidades respecto del proceso de ejecucin general.
En cambio, el artculo 46 de la Ley 60/2003 plantea el exequtur de laudos extranjeros (los pronunciados
fuera del territorio espaol) sobre otras bases: El exequtur de laudos extranjeros se regir por el Convenio
sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de
junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales ms favorables a su
concesin, y se sustanciar segn el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de
sentencias dictadas por tribunales extranjeros. La competencia, pues, corresponde ahora a las Audiencias
Provinciales.