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TALLER RECONSTRUCCIN PRAGMATICA DEL CONCEPTO DE DEBER SER

(SOLLEN)

ANDREA JULIANA BOCANEGRA MORENO


MARIA CAMILA FAGUA
IVON BARCO CESPEDES
DOMINIQUE PARDO CANASTERO

DR. JOS JOAQUIN PARDEY


LGICA Y HERMENEUTICA JURDICA

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA


FACULTAD DE DERECHO
2016
INTRODUCCIN

En el presente trabajo se desarrollar el contenido de la Reconstruccin


pragmtica del concepto de Deber Ser en Sollen de Kelsen, teniendo en cuenta
las caractersticas de pensamiento del mismo filsofo, para as poder entender
el pensamiento del mismo y profundizar ms en l, y finalmente dar
continuidad al concepto del Deber Ser que se ha venido trabajando a lo largo
del desarrollo del programa; as como tambin se trabajar con el trabajo del
filsofo John Austin acerca de La norma entendida como mandato, y algunas de
las crticas que se le han generado.
EL DEBER SER (SOLLEN):
Existen cuatro sentidos fundamentales del concepto del Deber ser (Sollen) en
la teora de Kelsen:
1. No es definible ni analizable, pues es una categora de la conciencia.
2. Es una relacin que se establece entre el acto lcito y la sancin, lo
que segn Kelsen es llamado tambin Imputacin Perifrica.
3. Es un concepto que deriva conjuntamente las funciones normativas,
las cuales son: Ordenar, permitir, facultar y derogar.
4. Es el acto de voluntad, que segn la teora positiva es creador de la
norma.
El concepto de Sollen para Kelsen pas por un proceso de cambio, en el que se
modific el pensamiento mismo del filsofo; lo que conllevo a que dicho
concepto fuese emitido una gran cantidad de veces por Kelsen; las etapas de
orden del pensamiento Kelseniano son:

a) Primera poca ( Los Hauptprobleme)


Kelsen, defini el Sollen como las mximas herramientas de comprensin de lo
que est en nosotros y fuera de nosotros; el Sollen no es lo mismo que el Ser,
pues el Ser y el Deber ser son connotaciones colaterales (Ley natural y Norma),
un concepto nace del otro, pues cuando se afirma lo que es algo, se puede
hacer lo contrario con lo mismo, es decir con su opuesto.
En este momento, Kelsen separa totalmente el concepto del Ser con el
concepto de Deber Ser (Sollen), para ello apoya su concepto en el pensamiento
de Georg Simmel, quien a groso modo deca que as como la definicin de Ser
no se poda dar, la definicin del Deber Ser tampoco poda existir. As miso,
Kelsen, cita el pensamiento de Kitz para presentar una contraposicin a lo
planteado anteriormente, en la que dice que el Ser y el Deber Ser son
pensamientos fundamentales que pueden mantenerse en comn por un nexo
anterior, pero esto no atribuye que uno pueda explicar la existencia del otro,
pues aun as siguen siendo cosas dispersas.

b) Segunda poca ( El concepto Sociolgico y Jurdico del Estado)


Plantea, la inmersin tanto de Estado como el Derecho (sistema de normas), en
el Deber Ser y no del Ser, lo que significa que la existencia y legalidad del
Estado es totalmente opuesta a la de la naturaleza, ya que al ser natural se le
designa su naturaleza nica como el ser se le opone la naturaleza del Estado,
como algo totalmente diferente.
Kelsen no afirma que los elementos de ambos sistemas sean totalmente
distintos, afirma que en el mbito de la naturaleza ciertos elementos de un
conjunto estn relacionados con otros con arreglo a una legalidad especfica: la
causalidad, lo que es contrario al sistema de las normas jurdicas, el Derecho,
conecta los elementos de ese conjunto con otros elementos con arreglo a una
legalidad diferente. (Kelsen, 1922: pg. 80).

c) Deber Ser en la Ley jurdica


Siendo el Derecho definido como un orden coactivo, se entiende entonces que
cada norma habr de prescribir y regular el ejercicio de la coaccin; lo que
quiere decir que se enlaza un hecho coactivo como consecuencia jurdica, a un
determinado supuesto de hecho o condicin; segn la ley natural hay un
enlace especfico entre dos elementos (la condicin y la consecuencia), ahora,
es preciso aclarar que la condicin jurdica (el supuesto de hecho) no se enlaza
con la consecuencia jurdica. La condicin jurdica, no es la causa de la
consecuencia jurdica, ni la consecuencia jurdica es el efecto.
La ley jurdica tiene una consecuencia y crea un vnculo siempre en el mbito
jurdico, sobreponindose al mbito natural; por necesidad de Derecho, no por
necesidad natural; la ley jurdica no contempla una variedad de consecuencias
jurdicas Si a es, debe ser b; mientras que la ley natural permite cierta
ambigedad en el efecto o consecuencia y la condicin Si a es, es tambin
b.

d) Tercera poca (Teora pura del Derecho)


El algo debe ser o producirse por, por lo mismo, un hombre debe comportase
de cierta manera. Este es el sentido estricto de los comportamientos humanos,
dirigidos intencionalmente haca otro. Por ende, cualquiera que sea el
comportamiento, la norma jurdica tiene 3 funciones diferentes en relacin a
ella:
1. Ordenarla
2. Permitirla
3. Facultarla

LA NORMA:
-Algo debe ser o debe acontecer- .Es el sentido de un acto de voluntad de un
hombre, dirigido intencionalmente a la conducta de otro hombre. Las funciones
principales de la misma, son (Ordenar, permitir, facultar).

SOLLEN:
Es el trmino conjunto para referirse a las tres funciones normativas.

LA NORMA ENTENDIDA COMO MANDATO JOHN AUSTIN


El "derecho como es" consiste en el conjunto de normas emanadas del
soberano. Ms detalladamente, explica que el derecho es un mandato que
expresa la voluntad o el deseo del soberano de que sus sbditos se comporten
de una manera determinada. El soberano es aquel poder que ha conseguido
que sus sbditos le obedezcan habitualmente. Lo importante es que, de hecho,
sus mandatos sean obedecidos; si el motivo es el miedo al castigo, la tradicin
o la creencia (errnea o verdadera) de que las leyes son beneficiosas, carece
de relevancia.
sta es la nica clave de la juridicidad: la obediencia fctica. Al respecto, Austin
critica el contractualismo de Hobbes: le parece que la referencia a las leyes de
la naturaleza y el pacto son artificiosas, basta con comprobar el hecho de la
obediencia continuada para saber quin manda. Y las leyes dictadas por el que
manda forman el derecho. Para Austin lo que contaba era la voluntad efectiva
-psicolgica- del legislador como conformadora del Derecho. Los deseos del
soberano crean Derecho.

LEY COMO DERECHO


Desde este punto de vista, el contenido de las leyes no es relevante a la hora
de identificarlas como derecho. S lo es en el momento de juzgarlas desde el
punto de vista moral, porque segn su utilidad pueden ser buenas o malas. Y
sta es la idea bsica del positivismo jurdico: el derecho es el resultado de la
voluntad estatal, sea cual sea su contenido. La valoracin moral de las normas
no es relevante para el concepto de derecho, aunque s pueda serlo desde el
punto de vista poltico.

COSTUMBRE
La costumbre slo es derecho si el mandato del soberano le da fuerza poltica.
Las decisiones de los juristas tampoco forman derecho si no las acoge la
voluntad gobernante. Finalmente, la decisin judicial tambin es producto de la
voluntad soberana. En este punto Austin hace una reflexin interesante. A
pesar de su identificacin del derecho con la ley estatal, Austin tena el
suficiente conocimiento de la realidad jurdica para saber que las leyes
generales a veces eran insuficientes para solucionar todos los aspectos de un
caso; inevitablemente, los jueces deban introducir elementos ausentes de la
ley como criterios enjuiciadores del problema. Pero al mismo tiempo Austin
quiere permanecer fiel al positivismo y soluciona esta dificultad aparente
mediante la teora de la delegacin.
El juez est autorizado para tomar decisiones con fuerza jurdica en los
supuestos en los que la ley no prev -parcial o totalmente- la solucin. La
calidad del contenido de la decisin es indiferente; y los criterios extralegales
empleados para ello tampoco son jurdicos antes de su acogimiento judicial.

LA NORMA JURDICA
La norma jurdica, no necesariamente debe ser creada a partir de la existencia
de un mandato que habitualmente sea obedecido en una comunidad, sino
basta que exista un ordenamiento legal que legitime u otorgue facultades a
una persona o funcionario del Estado para crear una norma jurdica y, que a su
vez, se le conceda poder para ejecutarla en los sbditos para que la obedezcan
so pena de ser sancionados o castigados. Es decir, que la creacin de la norma
no debe supeditarse a que los sbditos la obedezcan habitualmente, pues
puede suceder que no lo hagan o bien, que la desconozcan debido a que no
tiene fuerza que los vincule a su cumplimiento.
La creacin de la norma jurdica, debe sujetarse a un proceso de creacin
previsto en un ordenamiento legal, en el que adems, se establezcan
facultades en un funcionario del Estado que le permita crearlas, y que tenga
fuerza o poder para ser exigida a los sbditos, con independencia de que la
quieran obedecer habitualmente.

Sentencia 38.172 CSJ- HURTO CALIFICADO


HECHOS:
El 13 de Enero de 2009 la seora Sandra Marcela Vera, la cual trabaja de
coordinadora de precios, productos y concesionarios de la empresa
AUTOGERMANA S.A , abri la caja fuerte y aprecio de que el dinero que estaba
all haba sido hurtado, el cual el valor ascenda a $130.000.000, ella comenz
a investigar con ayuda de las compaas de vigilancia en el cual el seor
Santiago Aponte acept que l ayud en el hurto a cambio de $25.000.000,
pero que este fue contactado por el seor Ariel Chvez Medina, quien tambin
prest turno aquella noche.
SANCIN: Ariel Chvez Medina fue condenado a 108 meses de prisin por el
delito de hurto calificado y agravado

CONCLUSIONES

Se concluy que cuando hay un delito de coaccin este tendr


consecuencias, ya que es por necesidad del derecho hacer que el
sujeto pague por este, ya que por esto existe una norma jurdica.

La conducta humana se encuentra determinada por una norma,


esta debe ser ordenada, permitida y facultada, en donde los
sujetos deben comportarse de cierta manera en el que no afecte
ni viole los derechos de otro individuo.

La condicin jurdica, no es la causa de la consecuencia jurdica, ni la


consecuencia jurdica es el efecto.

La norma jurdica, no necesariamente debe ser creada a partir de la


existencia de un mandato que habitualmente sea obedecido en una
comunidad, sino basta que exista un ordenamiento legal que legitime u
otorgue facultades a una persona o funcionario del Estado para crear
una norma jurdica.

BIBLIOGRAFIA

file:///C:/Users/'Andr%C3%A9s/Downloads/ESTUDIO%20DEL%20DEBER%20SER
%20SEGUN%20SOLLEN.pdf

http://laventanajuridica.blogspot.com.co/2010/05/la-teoria-del-derecho-john-
austin.html

http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/11/salud/t190-10.pdf

http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/09/doctrina44074.pdf