EN BUSCA DE UNA DEFINICION

(del concepto y contenido de los

Principios Generales del Derecho)

Contribucin presentada por el Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos

Aires, Universidad de Morn y Universidad Catlica de Salta, Norberto Daro Rinaldi al XV
CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO celebrado en Morelia (MEJICO) los
das 16,17 y 18 de Agosto de 2006.

I) INTRODUCCION
Los Principios Generales del Derecho son enunciados como
fuentes formales de Derecho en la legislacin de varios pases
latinoamericanos. Concretamente el art. 16 del Cdigo Civil de Vlez
Sarfield as lo establece remitindonos a muy ambiguos fragmentos del
Digesto ( D.22.5.13 y D.19.5.11).
No obstante la doctrina en general no ha llegado a formular una
definicin acerca de qu debe entenderse por Principios Generales del
Derecho, y, en definitiva, cules son; habindose producido largos e
infructuosos debates en torno al tema.
Pretendemos iniciar una bsqueda del concepto y contenido de
esta figura y para ello recurrimos en primer trmino a las fuentes
justinianeas, remitindonos fundamentalmente a lo que dice el propio
Justiniano en la Constitucin Deo Auctore ( C.1.17. 10) y Juliano en el
Digesto (D1.3.32).
La grave dificultad que representa para nuestra mentalidad
moderna el hecho de que los romanos no tuvieron tendencia a efectuar
teorizaciones, intentamos suplirla recurriendo a las pocas ocasiones en
que encontramos definiciones abstractas, como el intento de Paulo en
Comentarios a Plaucio ( D.50.17.1)
Esta contribucin termina propiciando que los llamados Principios
Generales del Derecho no son otra cosa que las normas que surgen del
Derecho Romano en la ms amplia de sus acepciones.

II)
 Nos abocaremos a continuacin a buscar dirimir una cuestin que
presenta para el jurista moderno no pocas dificultades.
Muchos ordenamientos jurdicos modernos - los de nuestra
Latinoamrica no son, en general, una excepcin- establecen como
fuente formal supletoria de derecho a los llamados Principios Generales
del Derecho. Esta remisin ha obligado a los juristas a formular de
alguna manera una definicin concreta de esos principios, ya que, si
deben aplicarse para solucionar casos concretos, es imprescindible que
la doctrina tenga una clara concepcin de los mismos.
La primer pregunta que debemos hacernos es si la cuestin debe
encararse desde el campo terico de la filosofa del derecho o si por el
contrario nos encontramos frente a la existencia de normas jurdicas
vinculantes establecidas por los legisladores cuyo contenido resulta
imprescindible conocer, por lo que habra que acudir a la concreta
ciencia del derecho. A mi juicio resulta evidente que cuando los
legisladores ordenan a los jueces no dejar sin resolver ningn caso por
inexistencia de ley al respecto debiendo recurrir en ltima instancia a los
Principios Generales del Derecho, estn determinando claramente que
esos principios no slo existen, sino que en algn lugar deben estar
explicitados. Los Principios Generales del Derecho no son, entonces,
una abstracta mezcla de normas morales, ticas y religiosas, sino que
tienen que materializarse en formulaciones jurdicas concretas que
puedan ser invocadas por los jueces como los criterios de objetividad a
los que necesariamente deben remitirse al dictar sentencia. 1
Los sistemas jurdicos vigentes deben considerarse como si
fueran completos, no pudiendo quedar ningn caso sin poder ser
resuelto por no hallarse regulacin. Precisamente es por eso: para que
no existan las llamadas lagunas; que los legisladores obligan a los
jueces a resolver todos los casos dentro del sistema y, previendo que
pudiera no haber solucin explcita para algn caso, lo completan en
muchas legislaciones con apelaciones a los llamados con ligeras
variantes- Principios Generales del Derecho.
Precisamente, que todo sistema jurdico es hermtico y que los
jueces deben resolver conforme al mismo es en s un Principio General
2
que fuera claramente enunciado por Justiniano.

1
DIAZ COUSELO, JOSE MARIA Los Principios Generales del Derecho Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1971 pag 22
2
JUSTINIANO Const. Deo Auctore 10.
 III)
Establecida la premisa de que los Principios Generales del
Derecho son normativa vigente3 a la que deberan recurrir los jueces en
caso de no encontrar solucin en las leyes, cabe ahora preguntarse
cuales son esos principios, donde estn enumerados -si es que lo estn-
y donde deben buscarlos los encargados de dictar sentencias cuando los
necesiten.

IV)
Conviene aclarar en primer trmino que cuando se habla de
principios se hace referencia a dos cuestiones distintas. Por un lado el
principio es el inicio, el origen de una cosa. As se utiliza el trmino
cuando se hace referencia a iniciar un camino, una obra literaria o un
perodo de gobierno4. Pero tambin se usa el trmino para referirse a la
esencia de algo, al fundamento terico de una formulacin cientfica o
una regla de conducta tica. No queda claro en general en la doctrina si
cuando los legisladores remiten a los jueces a los Principios Generales
de Derecho se refieren a los orgenes histricos del derecho o a su
fundamento y ese campo de oscuridad ha dificultado la tarea de
entender claramente qu son y donde pueden hallarse.

V)
Los juristas que han intentado encontrar una definicin abarcativa
de los Principios Generales parten en general de dos planteos que
permiten clasificar sus posiciones como iusnaturalistas y positivistas
(estas ltimas tambin llamadas historicistas) respectivamente.
Los primeros sostienen, con pequeas variantes, que los
Principios Generales del Derecho son juicios de valor, anteriores a la
formulacin de la norma positiva inherentes a la condicin humana,
inmutables y vinculados al orden justo de la sociedad. Es la posicin que
histricamente ha sostenido la escuela clsica de derecho natural y cuya
principal dificultad consiste en que no hay formulacin alguna de esas
3
SCHIPANI, SANDRO. Principia Iuris. Principium Potissima Pars Roma E Amrica
Dirittto Romano Comune Tomo 3/1997. MUCHI EDITORE, Roma 1997 pgina 3 y ss.
4
A mi juicio es en este sentido que Gayo utiliza la palabra principium en D 1.2.1. Ello se
infiere naturalmente de la lectura completa del prrafo y de los que lo siguen en el mismo
Digesto y se adjudican a Pomponio. Resulta particularmente convincente el hecho de que el
segundo ttulo est dedicado a recopilar el desarrollo histrico del Derecho Romano. De la
misma manera lo interpreta Schipani en la obra que se cita en la nota anterior (ver especialmente
pgina 14 punto C). Dejo de lado las citas de Ciceron que se hacen en ese trabajo por cuanto a mi
juicio sus palabras deben ser consideradas desde el campo de la filosofa y, ms especficamente,
el de la filosofa poltica.
normas, abrindose un campo muy peligroso a la subjetividad de los
jueces que podran encontrar soluciones contradictorias para casos
iguales, simplemente porque sus convicciones morales o religiosas
difirieran.
En la otra vereda se encuentran los juristas que sostienen que los
principios generales estn incluidos en el derecho positivo y que deben
encontrarse dentro del sistema, en las escalas superiores de la pirmide
constitucional. El principal problema de esta forma de pensar es que,
definitivamente, no son pocos los casos que no pueden solucionarse con
esta hermtica forma de encararlos.
Habida cuenta de que la cuestin acerca de qu debe entenderse
por Principios Generales del Derecho no puede resolverse en forma
enteramente aceptable en ninguna de las dos posiciones, corresponde
intentar una solucin desde un punto de vista alejado de la polmica
filosfica, con un criterio prctico.
Indudablemente los romanistas tienen que participar de la
discusin.

VI)
El prestigioso jurista alemn Fritz Schulz escribi en la mitad de la
cuarta dcada del siglo XX una obra que denomin Principios de
Derecho Romano 5 en la que, a pesar del ttulo, est lejos de referirse a
lo que hoy es materia de nuestra investigacin, refirindose por el
contrario a lo que podramos denominar caractersticas del Derecho
Romano. En esa obra Schulz menciona conceptos como la simplicidad,
la conservacin de las tradiciones, la preferencia por los cambios
paulatinos en lugar de las modificaciones radicales y a los lmites que
imponen la pietas, la fides y la humanitas a la libre voluntad, entre otras.
Coincidimos con Pugliese en que el trabajo de Schulz no es muy til
para nuestro tema, a pesar de su intrnseco valor, porque no se refiere
concretamente a principios generales del derecho. 6
Entre los trabajos ms modernos encontramos que Schipani, esta
vez en uno de sus muchos trabajos hechos durante su larga y fecunda
tarea de investigacin sobre los alcances y significados de la deuda
externa latinoamericana, hace, aunque con especial referencia a ese

5
SCHULZ, FRITZ Principles of Roman Law Oxford at the Clarendas Press, Londres 1936
6
PUGLIESE GIOVANNI I Principi Generali del Diritto. Lesperienza romana fino a
Dioclesiano. En Atti dei Convegni Lincei 96, Accademia Nazionale dei Lincei, Roma 1992 pg
70.
tema, una enumeracin de algunos de los principios generales del
derecho.7 En ese trabajo el prestigioso jurista italiano enumera entre
otros como principios generales a la buena fe objetiva que las partes se
deben, las teoras del abuso de derecho, de la lesin enorme, del favor
debitoris, de la excesiva onerosidad sobreviniente y del beneficium
competentiae.
Debe sumarse a ese esfuerzo las colaboraciones presentadas por
diversos juristas latinoamericanos y europeos en el Congreso
Internacional Mondus Novus. America cuyas actas fueran publicadas
en la revista Roma e America. Diritto Romano Comune8

VII)
Las codificaciones que se fueron implementando a partir del siglo
XIX estuvieron fuertemente influenciadas por la idea de que cada
sistema jurdico nacional deba ser autosuficiente 9 y completo, de modo
tal que no fuera necesario recurrir a legislaciones forneas. Sobre esa
idea es que se establecieron en general normas de aplicacin supletoria
para los casos en que se hubieran producido lo que se dio en llamar
lagunas legislativas.
El cdigo Napolen, si bien obliga a los jueces a resolver todos los
casos que se le presenten, no contiene una norma explcita respecto de
los principios generales del derecho, sin perjuicio de que en las
discusiones se haya rondado la cuestin.
El cdigo italiano de 1865 y ms claramente el de 1942,
adoptaron el criterio de que los principios generales del derecho deben
encontrarse dentro del ordenamiento jurdico del estado 10
El Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de
La Haya, en su art. 38 prrafo tercero menciona la aplicacin de los
principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.

7
SCHIPANI, SANDRO Principios Generales del Derecho para un cdigo tipo de los
contratos en Amrica latina
8
ROMA E AMERICA TOMOS 18 Y 19. En el Congreso, celebrado entre el 26 y el 29 de
Noviembre de 2003, se dedic una jornada al estudio de los principios generales del derecho,
derechos humanos y populares. Si bien no se hizo una referencia concreta a la conceptualizacin
de los Principios Generales del Derecho result evidente que la mayora de los autores
sostenan posiciones similares a las esbozadas por Schipani en el trabajo al que hemos hecho
referencia, siguiendo la idea de que los principios generales se encuentran delineados en lo que
ha dado en llamarse el Derecho Romano Comn.
9
SHIPANI, SANDRO Opus cit. p. 3
10
Cdigo Civil Italiano art 12.
 VIII)
Como hemos visto la doctrina ha interpretado la esencia de los
principios generales del derecho en dos sentidos: para la escuela del
derecho natural son normas anteriores y superiores al orden legislativo,
inmutables y cognoscibles a travs de la razn; para la escuela
positivista, en cambio, los principios generales deben encontrarse dentro
del sistema legislativo y se encontraran especfica o genricamente
expresados en a Constitucin Nacional. 11

IX)
El cdigo Civil Argentino establece en su artculo 16 lo siguiente:
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an
la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del
derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
En la nota respectiva Vlez Sarfield nos introduce, una vez ms,
en una de sus habituales contradicciones. Por lo pronto afirma que el
texto es conforme al art. 7 del Cdigo Civil de Austria, lo que no es cierto,
ya que el art. 7 del mencionado cdigo dice textualmente No pudiendo
ser resuelto un caso, ni por las palabras ni por el sentido natural de una
ley, deber estarse a los casos semejantes resueltos en las leyes y
tomarse en consideracin los fundamentos de otras leyes anlogas. Si,
no obstante, el caso jurdico permanece dudoso, deber decidirse de
acuerdo con los principios naturales del Derecho (natrliche
rechtsgrundstzen) teniendo en cuenta las circunstancias y
meditadamente apreciadas12. De la lectura serena del texto austraco,
surge claramente su alineacin filosfica con la escuela iusnaturalista, lo
que ciertamente se distancia del texto Velezano.
Se ha sostenido que las verdaderas fuentes del texto del art. 16
del Cdigo Civil Argentino pueden encontrarse en el art. 7 del proyecto
de Cdigo Civil Uruguayo de Eduardo Acevedo y el Cdigo Sardo -
inspirador del anterior- que modifica sustancialmente el texto austraco al
reemplazar el ltimo prrafo incluyendo: Cuando el caso permanezca

11
SALVAT, RAIMUNDO Tratado de Derecho Civil Argentino, I, Buenos Aires, 1957, p.152 y,
en igual sentido, G. BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte general, Buenos Aires, 1986, p.65.
12
GOROSTIAGA, NORBERTO, El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil
Comparado, Buenos Aires, 1940, Tomo I pg 199, nota 11
an dudoso deber decidirse por los principios generales del derecho,
tomando en consideracin todas las circunstancias del caso. 13
Resulta evidente que es fundamental el reemplazo que se hace
en el Cdigo Argentino de principios naturales del derecho por
principios generales del derecho, ya que la aparentemente inocente
modificacin lleva al art. 16 a ser incluido dentro de la corriente que se
ha dado en llamar positivista.
En la misma nota incluye luego Vlez dos referencias al Digesto
cuyo examen ha servido de disparador de la propuesta que se habr de
formular ms adelante en este trabajo.
En efecto, la nota al art. 16 menciona en primer trmino un
fragmento de Papiniano ( D 22. 5. 13) que en la parte que nos interesa
dice as: sin embargo, lo que omitieron (olvidaron, pasaron por
alto) las leyes, no debe omitirlo el escrpulo (atencin, cuidado) de
los jueces14. El nico sentido en que cabe entenderse esta cita es que el
Juez debe llenar el claro legislativo y no puede dejar de juzgar aduciendo
silencio u oscuridad de las leyes.
De lo expuesto surge claramente que esta cita no corresponde al
art. 16 sino al anterior del Cdigo Civil Argentino que dice textualmente
que Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Tambin es desconcertante la inclusin en la nota del fragmento
atribuido a Pomponio ( D19. 5. 11), ya que el ttulo en el que est
incorporado trata en general de las acciones in factum y el pequeo
segmento del prrafo que podra asimilarse a la cuestin se refiere en
realidad a la facultad que se le adjudica al pretor de suplir la ley en lo
que sta hubiere extraviado 15.
No ayudan tampoco a dilucidar la cuestin las citas de la Partidas
que se incluyen en la nota, que tambin parece que hubiera sido mejor
ubicarlas dentro de la nota del art. 15.
Con respecto al modo en que debe interpretarse lo dispuesto por
el Cdigo Civil Argentino, aparece como sumamente importante lo
propuesto en las Undcimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

13
DIAZ COUSELO, Jos Mara Opus cit. Pag. 34
14
verumtamen quod legibus omissum est non omittetur religione iudicantium
15
D 19.5.11 : Dado que no esta completo el nmero de las acciones, se requieren muchas veces
acciones por el hecho (in factum). Pero tambin a aquellas acciones que nos dan las leyes, si la
ley es justa y necesaria, las suple el pretor en lo que le falta a la ley, que es lo que hace en la ley
Aquilia dando acciones por el hecho, acomodadas a la ley Aquilia; y esto lo exige la aplicacin
prctica de aquella ley.
celebrado en Buenos Aires en el ao 1987. En esa ocasin la Comisin
N 9 entendi que la referencia a los Principios Generales del Derecho
que hizo Velez remite fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos
romanos16 .

IX)
En este estado de la cuestin conviene recurrir a las fuentes
romansticas para intentar encontrar all una nueva vertiente que nos
puedan iluminar acerca de qu debe entenderse por principios
generales del derecho y donde podemos encontrarlos.
Los autores suelen citar con merecida reverencia a Ulpiano
cuando en el inicio de su obra Reglas introduce palabras que
Justiniano incorpora en el Digesto en el primer ttulo del primer libro: Los
preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no daar a otro y
dar a cada uno lo suyo 17 .
Convenimos con Pugliese18 en que lo que Ulpiano esboza con
esas palabras no son otra cosa que rdenes o reglas morales o ticas
tan amplias y generales que no pueden ser incluidas ms que como
elegantes modos de iniciar un discurso, aunque resulten poco
coincidentes con la precisin que el derecho exige. Aparentemente
Ulpiano era muy afecto a las frases rimbombantes, lo que lo llevaba a
16
El texto completo de lo resuelto en esa Comisin dice as: I)Los cdigos civiles
latinoamericanos imponen a los principios generales del derecho como pautas integradoras o
interpretativas de las leyes (Argentino art.16; Uruguayo art. 16, Colombiano art. 32;
Guatemalteco art. 2430, del Distrito Federal de Mjico de 1932 art. 10; Brasileo de 1916 art.
4,Panameo de 1917 art. 13; Peruano de 1934 art. VVVI del Ttulo Preliminar; Paraguayo de
1985, art 6, Venezolano art. 4 y equivalentes expresiones se encuentran en el C.C. de Ecuador en
su art. 18, prrafo 7 y en el CC Procesal Civil Chileno de 1902 art 170. El C.C. Peruano hace
tambin un primer paso hacia la identificacin del Derecho de los pueblos latinoamericanos. II)
Los principios generales del Derecho son normas axiolgicas que, an inexpresadas, tienen
funcin similar a la de otras y valen para toda una materia (negocios jurdicos, propiedad,
familia, responsabilidad civil, etc.), para toda una rama del Derecho (civil, penal, administrativo,
constitucional, etc.), o, directamente para toda la esfera de las relaciones jurdicas. III) La
referencia del legislador a los principios generales del Derecho remite fundamentalmente a la
obra de los jurisconsultos romanos, a la iurisprudentia, en la que se apoyan las modernas
legislaciones. Ello es inexcusable con relacin a los Cdigos Civiles Latinoamericanos, por ser
todos ellos de base romanista. IV) Basndonos en lo expuesto, recomendamos que, al reformarse
el art 16 del cdigo Civil, sea redactado de la siguiente manera: Si el caso no pudiera ser
resuelto por las palabras ni por el espritu de ley, se tomarn en cuenta su finalidad, las leyes
anlogas, los usos y costumbres, los principios generales del Derecho y preferentemente del
sistema jurdico latinoamericano, conforme a las circunstancias del caso. Ven virtud e lo
expuesto en los puntos anteriores, considerando la naturaleza doctrinaria del derecho argentino,
cuyo espritu emana principalmente del contenido de las notas de Vlez Sarfield, y con el fin de
fortalecer el sistema jurdico latinoamericano, se recomienda a todas las Universidades argentinas
la enseanza del Derecho Romano, tambin como propedutica al estudio de Derecho.
17
Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere. (D
1.1.10.1) .
18
PUGLIESE, GIOVANNI, Opus cit. Pg 23. Dice all: Il passo e collocato dal Lenel propio
all`inizio del libro indicato in scriptio (libro I delle Regulae). Il suo contenuto evidentemente
etico-sociale, anzique specificamente giuridico: ci si avverte, non solo nel suo primo elemento
(honeste vivere), ma anche negli altri due
cometer diversos deslices como cuando hace derivar la palabra ius de
iustitia, cuando la realidad demuestra que es exactamente al revs. Decir
que hay que vivir honestamente, no causar dao y dar a cada uno lo
suyo, como que el derecho es el arte de lo bueno y equitativo
(adjudicado a Celso)19 o que la jurisprudencia es el conocimiento de las
cosas divinas y humanas, puede quedar bien en un discurso o servir
para clases de retrica, pero de ninguna manera tiene precisin jurdica.
Quizs podra interpretarse que Ulpiano se refiere en ese prrafo
no al derecho en s, sino a los fines del derecho, a su fundamentacin
filosfica; pero decididamente esos preceptos no son normas jurdicas
sino normas ticas. Resulta evidente que son los legisladores quienes
tiene que cumplir con su tarea de manera tal que se tenga en cuenta lo
que dice Ulpiano y luego repite casi textualmente Justiniano en las
Institutas.20
Para los hispanoparlantes ha sido quizs motivo de mayor
confusin una traduccin -a nuestro juicio equivocada- de la palabra
praecepta en la difundida versin espaola del Corpus Iuris Civilis de
Ildefonso Garca del Corral. En efecto, el muy prestigioso sabio traduce
en su obra la palabra praecepta por principios, cuando en realidad la
traduccin correcta es preceptos y estas palabras (preceptos y
principios) no son, por cierto, sinnimos 21. Un precepto (palabra de
deriva de praeceptum) es una orden, un mandato o una regla; mientras
que un principio (que deriva de principium) se refiere al origen o
fundamento de algo. Cabe consignar que la traduccin de Alvaro DOrs
y la an ms moderna de Pierangelo Catalano coinciden en traducir
praecepta por preceptos.

A mi juicio debe tomarse muy detenidamente en consideracin la

frase que incluye Justiniano en su Constitucin Deo Auctore (C. 1. 17. 1.
10)22 cuando, atribuyndolo a Salvio Juliano dice debere omnes
civitates consuetudinem Romae sequi quaes caput est orbis terrarum .

19
Respecto de la frase que Ulpiano atribuye a Celso recomiendo vivamente el trabajo
recientemente publicado por el profesor Ricardo Gins en la revista Lecturas de Derecho
Romano IV, pag. 37 y ss.
20
Dice Pugliese: Queste direttive corrispondono a valori etici o etici-sociale cos ampi e anche
cos generici da non essere assimilabili ai principi generali PUGLIESE GIOVANNI, opus
cit. Pag 74.
21
No se entiende la razn por la cual Garca del Corral traduce en D 1. 1. 1. Pr. la palabra
praecepta por principio y en otros segmentos (D 1.3.1) lo traduce, ahora correctamente, por
precepto.
22
C. 1.17.10 todas las ciudades deben seguir la costumbre de Roma que es la cabeza de la
tierra
 23
Lenel relaciona en su magistral Palingenesia Iuris Civilis esas
lneas, con el fragmento del mismo Juliano que resulta incluido por los
compiladores Justinianeos en D 1.3.32. All se dice: De quibus causis
scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quo moribus et
consuetudine inductum est; et si qua in re hoc deficeret, tunc quo
proximum et consequens ei est; si nec id quidem appareat, tunc ius, cuo
24
urbs Roma utitur, servari oportet .
De la lectura atenta de lo consignado en la Deo Auctore y el citado
fragmento del Digesto se puede deducir que el orden supletorio sugerido
por Juliano y aceptado con beneplcito por Justiniano establece que si
no se puede encontrar la solucin en las leyes, se debe recurrir a los
usos y costumbres y si estos (usos y costumbres) no se encontraren ( et
si qua in re hoc deficeret ) debe observarse el Derecho Romano. Por si
hubiera alguna duda, Justiniano aclara en Deo Auctore que no es slo la
Roma que llama antigua (es decir la ciudad ubicada a orillas del Tiber)
sino la nuestra es decir, la que para aquel tiempo era la actual,
obviamente: Constantinopla. Resulta evidente que, lo que Justiniano
quiere decir -dando en realidad una orden- es que el Derecho Romano,
tomado en su conjunto, es un sistema hermtico que debe encontrar la
solucin en el texto legal, en su defecto en los usos y costumbres
-recordemos que durante el Derecho Postclsico las costumbres
integraban el Derecho Romano- y, si no hay solucin en leyes ni
costumbres, el caso debe resolverse conforme el propio Derecho
Romano.
Cabe preguntarse qu se habr entendido por el Derecho que se
usa en Roma habida cuenta que se trataba de cuestiones para las que
no se haba hallado en las leyes ni en las costumbres una respuesta al
especfico caso. Me parece que este es el punto crucial de la cuestin y
que la solucin debemos encontrarla, precisamente, dentro del Derecho
Romano.

X)
Encuentro imprescindible hacer una mencin a las reglas
mencionadas en el Digesto (50.17) ya que podra interpretarse que en
23
PALINGENESIA IURIS CIVILIS a cura di Luigi Capogrossi Colognesi. Edit. Il Cigno Galileo
Galilei, Roma, pg 480
24
En aquellas causas en que no usamos las leyes escritas, se debe guardar lo que por los usos y
la costumbre se ha introducido; y si esto faltare en algn asunto, entonces lo que sea ms
parecido y congruente; y, si tampoco apareciere esto, entonces debe observarse el derecho que
usa la urbe Roma.
esa enunciacin, ciertamente abstracta, podran hallarse
especficamente enunciados algunos principios generales del derecho.
Adelantemos que ciertamente es as en ciertos casos como, por ejemplo,
cuando se establece: non debet, cuis plus licet, quod minus est, non
licere (D.50. 17. 21)25 , nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam
ipse haberet (D 50. 17.54)26 y algunos otros.
Pero el propio Justiniano nos advierte a travs de Paulo en D 50.
17.1 que El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se hace
conforme el derecho27, por lo que podrimos convenir en que las reglas
mencionadas en el entero ttulo 17 son slo orientativas y que tratan de
resumir la causa para una mejor interpretacin.
Ciertamente la pregunta acerca de si esas reglas, slo por estar
mencionadas en el ttulo respectivo, deberan ser consideradas
principios generales, merece una respuesta negativa 28. No obstante es
cierto que, como veremos ms adelante, algunos principios generales
estn all claramente expuestos, como es el caso de los ejemplos
mencionados ms arriba. Tambin conviene recordar que en otros
pasajes del Digesto se mencionan algunas reglas con carcter
claramente normativo como es el caso de la regla Catoniana (D
34.7.1,pr). Pattaro29 afirma que fue Laben el que la denomin regla
dado que antes se la mencionaba como sentencia Catoniana y que lo
hizo porque consideraba la regla como norma.

CONCLUSION:
Ya fue dicho que una de las principales dificultades que tenemos
los estudiosos del Derecho Romano para poder definir concretamente
los Principios Generales del Derecho es que los juristas romanos fueron
reacios a las teorizaciones y, salvo raras excepciones, su obra fue
principalmente prctica, atendiendo casos concretos antes que
generando posiciones doctrinarias abstractas.
No obstante por imperio de la razn ms que de la fuerza, el
sistema jurdico que crearon los romanos se impuso en su momento
como derecho directamente vigente en Europa y es hoy comn

25
El que puede lo ms, debe poder lo menos.
26
Nadie puede transferir a otro ms derecho del que l tiene
27
Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat
28
Conforme PUGLIESE, GIOVANNI, opus cit. Pg. 80.
29
PATTARO ENRICO Atti del XV CONGRESSO NAZIONALE SOCIETA ITALIANADI
FILOSOFIA GIURIDICA E POLITICA Dott. A. Giuffr Editore, Milan 1987, pg. 35
denominador jurdico y cultural para la mayora de los pueblos de la
tierra30 .
Los Principios Generales del Derecho al que acuden hoy los
legisladores para llenar los vacos de los sistemas legislativos son una
formulacin genrica que, como hemos visto, no tiene una interpretacin
unvoca en la doctrina, a punto tal que usualmente se los menciona sin
hacer aclaracin alguna, lo que permite una inmensa variedad de
posiciones al respecto.31 Para unos autores los Principios Generales del
Derecho son los preceptos de cierto derecho natural que,
curiosamente, a veces son adjudicados a creaciones sobrenaturales,
otras veces se los hace derivar de la propia naturaleza, en ciertas
ocasiones se confunden con principios ideolgicos, y en otras se los
hace derivar de mandamientos religiosos. No faltan autores para los que
los Principios Generales no son otra cosa que disposiciones que deben
encontrarse dentro de cada uno de los sistemas constitucionales,
producindose la paradoja de pretender que las soluciones a los casos
que caen dentro de las lagunas deben buscarse dentro de las mismas
legislaciones que las han creado.

En el afn de proponer una definicin del concepto permtasenos

esbozar cules son, a nuestro criterio, los elementos fundamentales de
los Principios Generales del Derecho.
En primer trmino digamos que los Principios Generales del
Derecho son verdaderas normas jurdicas, es decir que se trata de
derecho vigente. No son, en consecuencia, regulaciones que haya que
imaginar o encontrar en otras ciencias, ni en otras disciplinas, ni en las
costumbres; ni tampoco deben deducirse de la naturaleza, ni de
principios religiosos, sino que deben buscarse en un sistema jurdico
escrito, tangible, al que se pueda recurrir sin hallar vaguedades sino
claras, especficas y terminantes normas escritas.
Esas normas son slo supletorias de las normas escritas vigentes
en cada sistema nacional. Al decir que son normas supletorias nos
pronunciamos claramente a favor de que los Principios Generales del
Derecho no estn por sobre las Constituciones Nacionales ni son
normas a las que deba atenderse cuando entren en conflicto con las

30
RINALDI, NORBERTO Lecciones Ampliadas de Derecho Romano Edit. Edictum, Buenos
Aires, 2006, pg. 159
31
Conforme COSTA, JOSE CARLOS, Temas de Derecho Romano, pg 19 y ss. Buenos Aires,
1994.
leyes de cada pas. Sirven para los casos de ausencia de ley, no pueden
entrar en conflicto con ellas.
Los Principios Generales del Derecho son normas universales, es
decir que valen para todos los sistemas jurdicos, por lo que no puede
haber principios nacionales. Es por eso que son fuente formal de
derecho en cuestiones de derecho internacional, tal como lo aplican los
Tribunales de La Haya.
Los Principios Generales de Derecho son normas perfectas segn
la clasificacin de Ulpiano, lo que implica que los actos realizados contra
lo que dispongan sern nulos.
Los Principios Generales del Derecho son normas generales, es
decir que no hay principios especficos de ninguna rama del derecho, 32
sino que se entienden aplicables al derecho en su conjunto y unicidad.

Habida cuenta de los elementos que a nuestro juicio son propios

de los Principios Generales del Derecho, nos animamos a definirlos
como normas jurdicas vinculantes, universales, perfectas,
generales, supletorias de los sistemas jurdicos vigentes que deben
ser utilizadas para los casos en que cada sistema jurdico no pueda
resolver una cuestin.

Ahora bien, esbozada la definicin que precede, y sin perjuicio de

aceptar desde ya las crticas, sugerencias y propuestas que se vayan
elaborando, corresponde tratar de establecer cules son esas las
normas que integran los Principios Generales del Derecho.

Todos los sistemas codificados modernos, entre los cuales,

obviamente, se encuentran los latinoamericanos; reconocen su origen
directo o indirecto en el Corpus Iuris Civilis y todo el desarrollo posterior
que se hizo sobre esa obra. Aparece entonces como enteramente lgico
que se deba acudir a la recopilacin Justinianea para tratar de colegir
cul fue el criterio que se utiliz en ella para atender los casos en que los
jueces no encontraran en las leyes la solucin a los casos que se les
plantearan.
En el Corpus Iuiris Civilis nos encontramos con una solucin que
surge de la armnica interpretacin de lo que Justiniano dispone en su

32
En contra: Punto II) de la resolucin de las Undcimas jornadas Nacionales de Derecho Civil
mencionadas ut supra.
Constitucin Deo Auctore y lo que Juliano ensea desde el Digesto
cuando se refiere al derecho quo urbs Roma utitur33.
Conforme lo que fue expresado en el transcurso de este breve
trabajo podemos concluir que los Principios Generales del Derecho
los podemos encontrar en el Derecho Romano 34 entendido en su
concepto ms amplio, es decir, el sistema jurdico elaborado por los
Romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado
por las diversas escuelas romansticas posteriores, recepcionado
por las codificaciones modernas y que sirve de comn
denominador jurdico y cultural para la mayora de los pueblos de la
tierra.35

33
D 1.3.32
34
SCHIPANI, SANDRO Opus cit. Pg 22 en criterio levemente restringido respecto del que
proponemos, e incorporando una interpretacin ms amplia que la que aqu se hace de la palabra
principio, dice: Los Principios Generales del Derecho hay que buscarlos en el Corpus Iuris
Civilis, en el sistema en l codificado, en las obras maduradas a partir de l, que los han
desarrollado, que deben ser reledos en modo principial (en el combinado y polivalente
significado de principio).
35
RINALDI, NORBERTO Opus cit. Pg 139