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UNIVERSIDAD

CENTRAL DE VENEZUELA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
ESCUELA DE DERECHO

SENTENCIAS DE DERECHO CIVIL IV

1. Sentencia del 06-06-2000: Parentesco Legal, que es producto de la voluntad del
legislador, aunque la realidad natural sea otra. Viene a tipificar el vnculo que se crea a
travs de la adopcin que nada tiene que ver con la consanguinidad o afinidad. La
adopcin crea parentesco (artculo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios).
2. Sentencia del 30-06-2000: Proteccin de la familia por parte del Estado en cuanto a
responsabilidad solidaria de los propietarios, los poseedores de aeronaves y las
empresas de servicio pblico, en caso de muerte, lesiones o cualquier otro dao
causado a los pasajeros (artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil).
3. Sentencia del 20-07-2004: Artculo 76 CRBV coloca en igualdad al padre y a la madre,
pese a que pareciera que existe discriminacin en la ley cuando otorga en todo caso la
guarda de los hijos menores de siete aos a la madre (artculo 360 de la LOPNNA).
4. Sentencia del 09-12-2004: Interpretacin del artculo 77 CRBV Unin Estable o
Concubinato? Se requiere de una sentencia definitivamente firme que la reconozca, y
no es equiparable al matrimonio, para aplicarle todos los efectos.
5. Sentencia del 18-01-2005: Recurso Contencioso Administrativo por declarar
improcedente el beneficio de la jubilacin a Ex-Fiscal por ser ya jubilado del extinto
Consejo de la Judicatura. Ha lugar y remitido a la Sala Poltico-Administrativa.
6. Sentencia del 25-07-2007: Uniformidad de los criterios constitucionales, artculo 336,
numeral 10 de la CRBV: Caso de la adolescente de 12 aos que tratan de evitar la
transfusin de sangre ya que su creencia religiosa lo impedan (Testigo de Jehov).
Preservacin de la vida en contra de la Libertad Religiosa y de Conciencia. No ha lugar.
7. Sentencia del 20-03-2012: Demanda de Restitucin de Custodia por parte de una
madre contra los encargados del hogar de cuidado diario. No se oponen sino que
solicitan que esa entrega sea de forma prudencial y progresiva. Ha lugar. Chiste: los
datos de los menores no se omiten.
8. Sentencia del 31-05-2013: Accin de Amparo Constitucional en defensa de los derechos
colectivos de las personas con discapacidad o diversidad funcional visual, contra la
decisin del Decanato de FHE-UCV de impedirles presentar la EDACs 2013. Ha lugar,
con recursos tcnicos y personales.
9. Sentencia del 15-07-2013: Anlisis sobre el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
contra el Desalojo y la Desocupacin Arbitraria de Vivienda.
10. Sentencia del 14-11-2002: La sentencia completa del art., 78 de la CRBV, (Interp SC-
TSJ).
11. Sentencia del 22-01-2013: Adopcin Conjunta y Plena: Fase Administrativa y Fase
Judicial.

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SENTENCIA 1

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: ARCADIO DELGADO ROSALES

El 6 de junio de 2000, el abogado CARLOS BRENDER, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado
bajo el N 7.820, interpuso, ante la Secretara de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de
nulidad contra las normas contenidas en el literal b) y el pargrafo primero del artculo 34 y el artculo 91 de la LEY
DE ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS, publicada en la Gaceta Oficial N 36.845 del 7 de diciembre de 1999.
Por auto del 22 de junio de 2000, el Juzgado de Sustanciacin admiti la demanda y orden, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 116 de la entonces vigente Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, notificar al
Presidente de la extinta Comisin Legislativa Nacional y al Fiscal General de la Repblica, as como emplazar mediante
cartel a los interesados.
Las notificaciones fueron realizadas segn lo ordenado y, el 7 de diciembre de 2000, el demandante consign
ejemplar de la publicacin en prensa del cartel de emplazamiento. Por separado, el 6 de marzo de 2001, la parte actora
pidi a la Sala que decidiese la causa como de mero derecho.
La Sala, por decisin del 13 de noviembre de 2001, declar improcedente la solicitud de mero derecho, por
cuanto se formul cuando ya haba vencido el lapso probatorio, con lo que careca de sentido la peticin. En el mismo
fallo orden la continuacin del procedimiento segn las reglas procesales vigentes para el momento.
Luego de reiteradas solicitudes del actor respecto a la emisin de la sentencia definitiva, el 30 de noviembre de
2004 comenz la relacin de la causa y se fij la oportunidad para la celebracin del acto de informes.
El 18 de enero de 2005, da fijado para el acto de informes, se dej constancia de que las partes no
consignaron escritos de conclusiones.
El 9 de marzo de 2005, termin la relacin de la causa, se dijo vistos y se asign la ponencia al Magistrado
Arcadio Delgado Rosales, ante la ausencia del Magistrado Antonio Garca Garca.
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
El demandante solicit la anulacin de tres disposiciones de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, con base
en lo siguiente:
1. Impugnacin parcial de la letra b) del artculo 34:
El artculo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios prev las causales por las que el arrendador puede
solicitar al arrendatario el desalojo del inmueble que le ha entregado. La segunda de las causales est contenida en la
letra b) y consiste en la necesidad que tenga el propietario de ocupar el inmueble, o alguno de sus parientes
consanguneos dentro del segundo grado, o el hijo adoptivo.
El impugnante solicit slo la anulacin de la ltima frase: o el hijo adoptivo. En su criterio, esa mencin es
inconstitucional, por violacin del artculo 21 del Texto Fundamental de 1999, que prohbe las discriminaciones, al igual
que lo era cuando la ley se dict, vigente la Constitucin de 1961, pues tambin ese Texto consagraba el principio de
igualdad, en su artculo 61, e incluso haba agregado: Los documentos de identificacin para los actos de la vida civil no
contendrn mencin alguna que califique la filiacin.
Destac el accionante que la mencin a los hijos adoptivos contradice la regulacin legal de la adopcin
existente en Venezuela, tanto la hoy derogada Ley de Adopcin (que consagraba la figura de la llamada adopcin plena)
como la actual Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (que entr en vigencia en abril de 2000).
Tanto una ley como la otra equiparan a los hijos, sin importar que sean biolgicos o adoptados.
Por tanto, para el actor debe anularse la mencin innecesaria al hijo adoptivo y entenderse que cualquier hijo
entra en la categora de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad.
2. Impugnacin del pargrafo primero del artculo 34:.

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En el pargrafo primero del artculo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios se dispone que una vez
declarada con lugar una demanda de desalojo se le debe conceder al arrendatario un plazo improrrogable de seis
meses para hacer la entrega material del inmueble, contados a partir de la notificacin que se le haga de la sentencia
definitivamente firme (demanda de desalojo que, se precisa, tenga como fundamento bien la causal prevista en la letra
b o bien la contenida en la letra c de ese mismo artculo: necesidad de que el propietario o sus parientes ocupen el
inmueble o necesidad de demolerlo o efectuarle reparaciones, respectivamente).
Para el actor, la concesin de ese plazo de seis meses para la entrega material del inmueble al arrendador
constituye una dilacin indebida, que viola el artculo 26 de la Constitucin, segn el cual toda persona tiene derecho a
acceder a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a obtener de ellos una
tutela efectiva de los mismos a travs de una pronta decisin.
3. Impugnacin del artculo 91:
El artculo 23 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece una obligacin para el arrendador en caso de
que el arrendatario entregue dinero como garanta: abrir una cuenta de ahorros en un ente regido porla Ley de Bancos.
Como se trataba de una obligacin novedosa en nuestra legislacin, el impugnado artculo 91 fij un nuevo deber para
las personas que haban recibido garantas previas: abrir esa cuenta en un plazo mximo de noventa das.
Para el actor, esa obligacin implic una aplicacin retroactiva de la ley, prohibida por el artculo 24 de la
Constitucin, pues regula las consecuencias pasadas de supuestos de hechos pasados, como son las garantas
constituidas en depsitos de dinero.
II
COMPETENCIA
Debe esta Sala pronunciarse previamente sobre la competencia para conocer de la presente causa y, a tal
efecto, observa que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 336 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, y el artculo 5 numeral 6 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia le corresponde
a esta Sala Constitucional declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales impugnadas por razones de
inconstitucionalidad, razn por la que esta Sala se declara competente para decidir la accin de nulidad interpuesta; as
se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La parte actora ha impugnado tres artculos de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios de contenido totalmente
distinto, por lo que la Sala decidir el presente recurso en tres apartados diferentes. Sobre cada uno observa:
1. Sobre la denuncia contra la letra b) del artculo 34:
Como se ha resumido, el accionante denunci la inconstitucionalidad en que se habra incurrido al incluir, entre
las causales de desalojo de inmuebles arrendados, la necesidad que tenga el propietario de ocupar el inmueble, o
alguno de sus parientes consanguneos dentro del segundo grado, o el hijo adoptivo.
Para el demandante, separar al hijo adoptivo de los parientes consanguneos implica una desigualdad prohibida
por la Carta Magna, a la vez que un desconocimiento de los efectos de la adopcin, establecidos antes en la Ley de
Adopcin y hoy en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, textos que equiparan los hijos
adoptados y los biolgicos.
Al respecto se observa:
La Constitucin efectivamente garantiza la igualdad entre todas las personas que residen en el territorio
nacional, y as lo hacan tambin las anteriores Constituciones. En especial bajo la Constitucin de 1961 y ahora bajo la
de 1999, el ms Alto Tribunal de la Repblica ha declarado reiteradamente la importancia de ese derecho y la necesidad
de su proteccin. Podra decirse que buena parte de la jurisprudencia en materia constitucional est basada en la
necesidad de tutelar tan relevante derecho, pues sin igualdad ante la ley no existe Estado de Derecho.
No por casualidad la igualdad es una de las tres palabras que, tras la Revolucin Francesa, identificaron al
Estado que se calific como de Derecho. La Constitucin venezolana as lo ha recogido, por ser un clamor social. Slo
seres con igualdad de oportunidades y de trato pueden alcanzar los logros que se propongan, aun cuando existan entre
ellos desigualdades de otro tipo, sea racial, econmica, sexual o de origen social.
Es el artculo 21 de la Constitucin el que consagra la igualdad y lo hace a travs de una declaracin general y
la enumeracin posterior de una serie de consecuencias, entre las cuales la primera es la esencial, base de todo ese
derecho. En ese artculo se lee:

Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

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1. No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condicin social o
aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea
real y efectiva; adoptar medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser
discriminados, marginados o vulnerables; proteger especialmente a aquellas personas que por
alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta
y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Slo se dar el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las frmulas diplomticas.
4. No se reconocen ttulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

Con una declaracin tan tajante como la del encabezamiento de ese artculo y con una lista tan
completa de prohibiciones de discriminacin como la que contiene su nmero 1, es inadmisible tolerar en
Venezuela la desigualdad entre las personas. Toda la actuacin del Estado tiene que estar dirigida a evitarla. Por ello, la
legislacin debe adaptarse continuamente cada vez que se detecten casos por los que podra colarse la desigualdad. Es
justamente el mandato contenido en el nmero 2 del artculo transcrito, el cual en su conjunto es muestra clara
de la intencin del Constituyente.
Las sociedades estn cada vez ms conscientes de la necesidad de aceptar a los otros, reconociendo la
igualdad de fondo que implica pertenecer al gnero humano. Slo casualidades, a veces simples acontecimientos cuasi
anecdticos, hacen que las personas nazcan distintas. La desigualdad est en la naturaleza y luego la vida social las
potencia: se nace hombre o mujer, de piel clara u oscura, y posteriormente las personas marcan por s mismas otras
desigualdades a la par que avanzan sus vidas. Sea como sea, la desigualdad persiste siempre, pues no todas las
personas marchan al mismo paso ni persiguen los mismos ideales.
Ahora bien, el Estado tiene el deber de que el Derecho mitigue las desigualdades a travs de unas formas de
igualdad que a nadie puede negrsele: la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades. De esta manera, slo el
desinters o la desidia de la persona, o slo los infortunios inevitables a los que ninguna persona escapa, deben ser el
motivo por el cual alguien no logre desarrollarse. La ley existe para todos y a todos debe obligar y amparar.
Por supuesto, la igualdad total no existe en ninguna sociedad y quizs nunca se produzca. S hay, nadie puede
dudarlo, un avance significativo en el camino a su consecucin. En tal virtud, la sociedad no debe descansar en su afn
por ir eliminando causas de desigualdad. En la medida que lo consiga lograr su propsito ltimo: el bienestar de los
ciudadanos. Debe recordarse que el bienestar no es slo cuestin de economa; es asunto ms trascendental: el de la
felicidad, concepto este nada alejado del Derecho y por supuesto intrnseco a la Justicia.
No desea la Sala extenderse ms en estas consideraciones, pero considera imprescindible tenerlas siempre
presentes. Justamente uno de los avances de nuestra sociedad, en el esfuerzo por alcanzar la igualdad entre las
personas, ha sido el relacionado con la filiacin. Hasta hace apenas dos dcadas la desigualdad era la regla: una regla
injusta, que adems afectaba a la parte ms sensible de la sociedad: los nios, quienes eran vctimas inocentes de una
discriminacin de la que incluso eran incapaces de entender las razones.
El legislador venezolano, aun con las crticas que pudieran hacrsele en su momento y que podran hoy ser
igualmente vlidas, en 1982 entreg a la sociedad un instrumento que signific un logro indudable: ese ao, a travs de
la reforma del Cdigo Civil, se dio por terminada la discriminacin legal entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio
(legtimos e ilegtimos). Antes de esa fecha, la desigualdad de trato entre unos y otros alcanzaba niveles que hoy
podran ser vistos con vergenza, pero que deben juzgarse por supuesto con la consciencia de que se trataba de una
sociedad marcada por unos valores que ella misma logr sustituir.
Lo que en un tiempo pudo ser una desigualdad socialmente comprendida, se convirti luego en una
desigualdad rechazada. El legislador as lo entendi y dio el paso necesario para que la desigualdad no fuese amparada
por el Derecho. Es ms lento cambiar la mente de las personas que se anclan en el pasado, pero la ley, sin concederle
un alcance mgico, siempre es instrumento valioso para lograr el cambio de actitudes.
Diez aos antes, en 1972, ya se haba dado otro paso de avance en favor de la igualdad de los hijos. La Ley de
Adopcin de ese ao previ la igualdad de los hijos adoptados y de los hijos llamados para entonces legtimos, siempre
que se tratase de lo que en ese tiempo se calificaba como adopcin plena, es decir, aqulla que implicaba integrarse en
la familia del adoptante y perder el vnculo (salvo para algunos aspectos que el legislador entiende necesarios) con la
familia de origen. Hijos legtimos y adoptados tendran, entonces, la misma condicin. Seguiran discriminados, hasta
1982, los hijos ilegtimos.

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La Ley de Adopcin de 1972 responda a una obligacin constitucional: el artculo 75 de la Carta Magna de
1961 dispona que la filiacin adoptiva ser amparada por la ley. La figura de la adopcin haba nacido en Venezuela
con el Cdigo Civil de 1867 y nunca haba sufrido variaciones: consista slo en un vnculo de naturaleza especial entre
adoptante y adoptado (similar a lo que luego se llam, entre 1972 y 2000, adopcin simple). No se generaba
parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante; ni siquiera se generaba parentesco entre el adoptante y
el cnyuge o los descendientes del adoptado.
La adopcin era antes de 1972- slo un vnculo entre dos personas, lo que explica que no hubiera
equiparacin alguna entre adoptados e hijos biolgicos. Incluso antes de esa fecha exista desigualdad respecto de los
hijos ilegtimos, que al menos en algunos aspectos tenan una situacin ms favorable que la de los adoptados: era el
caso del artculo 828 del Cdigo Civil de 1942, ya reformado, que slo permita a los adoptados el acceso a la herencia
del adoptante cuando no exista descendencia legtima ni natural del de cujus, y, adems, slo para recibir una parte
igual a la de la persona que resultase menos favorecida y sin que en ningn caso pudiera exceder de la quinta parte de
los bienes. Ms evidente no poda ser la situacin de minusvala jurdica de los hijos adoptados, producto de la
naturaleza que se le conceda a la adopcin.
Con el mandato contenido en el artculo 75 de la Constitucin de 1961, se inici un proceso de reforma legal
que tard en concretarse. As, en 1962 el Ministerio de Justicia elabor un proyecto de Ley de Legitimacin Adoptiva,
pero que ni siquiera alcanz a llegar al debate parlamentario. En 1965, se present otro proyecto, esta vez de Ley de
Adopcin, que al fin se sancion en 1972 y entr en vigencia en julio de ese ao. En ese texto, como se ha indicado, se
reconoci la igualdad de condicin jurdica entre hijos legtimos y adoptados (en adopcin plena).
En 1982, se ha dicho ya, se modific el Cdigo Civil, y la Sala ha destacado la importancia de la reforma en
los prrafos precedentes. Sin embargo, de manera asombrosa e inaudita se incurri en el error -no puede tener otro
nombre un desliz semejante- de repetir todas las normas sobre adopcin que figuraban en el Cdigo de 1942, con lo
que pareca haberse retrocedido, derogando la Ley de Adopcin. Por supuesto, la cordura prevaleci y se comprendi
que se trataba de un infortunado incidente, que en cualquier caso hubo de ser corregido, aprovechando la ocasin de
una nueva Ley de Adopcin, que entr en vigencia en el ao 1983.Esa ley, como es de suponer, reiter la igualdad de
condicin entre todos los hijos biolgicos y adoptados (en adopcin plena).
Pero el mayor adelanto legal se produjo en 1998 con la sancin de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, texto que comenz a regir en el ao 2000. Esa ley acab con la distincin
entre adopcin simple y plena, simplemente porque elimin esa primera forma tan limitada de adopcin. A partir de ese
momento la adopcin siempre ser plena, por lo que en la actualidad todo adoptado tiene idntica condicin a la de los
hijos biolgicos del adoptante (a lo que se suma la igualdad entre todos esos hijos biolgicos, independientemente de la
existencia o no de matrimonio entre los padres). Hoy da, entonces, no existe posibilidad de distincin alguna entre los
hijos de una persona.
Si una ley reciente ha tenido acogida favorable entre la poblacin ha sido precisamente esa Ley Orgnica
para la Proteccin del Nio y del Adolescente, que cambi el esquema de pensamiento sobre ese tema, pues parti de
una concepcin de la infancia y la adolescencia enteramente diferente a la anterior, basada en serios estudios y
aprovechando las ms modernas tesis del momento. Fue una ley -criticable como muchas- producto de la reflexin y de
loables deseos, dos aspectos que no siempre conviven en el legislador y as desea reconocerlo de manera expresa la
Sala.
En la evolucin de la figura de la adopcin, que resume la Sala en este fallo, ocupa lugar especial la
Constitucin de 1999, an no sancionada cuando se aprob la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente, pero ya vigente cuando esa ley comenz a regir. La actual Constitucin dedica varias normas a la
adopcin. Cierto que carece de una disposicin como la del artculo 75 de la Carta Magna de 1961, pero contiene una
aun ms categrica: su artculo 75 (idntico nmero), que dispone:

Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su
familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su inters superior, tendrn derecho a una familia
sustituta, de conformidad con la ley. La adopcin tiene efectos similares a la filiacin y se establece siempre en
beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopcin internacional es subsidiaria de la
nacional.

Como se observa, la adopcin no slo est ahora constitucionalmente amparada, sino que incluso se eleva
al Texto Fundamental la igualdad de condicin entre todos los hijos. No es ya una equiparacin legal: es la
Constitucin la que impide discriminar. Ya se ha dicho en el inicio de este captulo del fallo: el derecho a la igualdad

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garantizado de manera general en el artculo 21 de la Carta Magna encuentra su desarrollo en muchas disposiciones: el
artculo 75 es, para la adopcin, ese desarrollo.
Lo anterior lleva a la Sala a concluir que resulta constitucionalmente inaceptable que las normas -legales o
reglamentarias- contengan expresiones que, de alguna manera, puedan resucitar, as sea tmidamente, una situacin en
la que se destaque la desigualdad entre quienes en realidad no son desiguales.
En efecto, la disposicin ahora impugnada no establece desigualdad alguna -de hecho procura desterrarla,
aclarando que incluso puede pedirse la desocupacin de un inmueble arrendado para entregrselo a un hijo adoptivo-
pero lo hace a travs de una mencin intil, porque ya la Constitucin (y la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y
del Adolescente) se encarga de aclarar que un hijo adoptivo es igual a uno biolgico.
La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, entonces, incurre en una vulneracin a ese propsito del Constituyente
y en una infraccin a la coherencia del sistema legal, pues de cierta forma hace sentir que el hijo adoptado merece
atencin especial para lograr su proteccin cuando lo cierto es que est ya suficientemente protegido, sin necesidad de
que el legislador insista en ello.
Para la Sala, la insistencia del legislador, contenida en la norma impugnada, ms bien conduce al recelo, como
si se dudara de la suficiencia de la equiparacin y fuera necesario reiterarla legalmente. Ello, que podra parecer cosa
menor, es para la Sala preocupante, cuando se piensa en lo que sucedera si cada ley repitiera el ejemplo de la Ley de
Arrendamientos Inmobiliarios y destacara la proteccin de los hijos adoptivos.

Cree la Sala que el hecho de que el propietario de un inmueble arrendado tenga que justificar que la
persona para quien necesita el bien cuya desocupacin pide es un hijo adoptado, es una exigencia que atenta
contra el propsito de igualdad que inspira al artculo 75 de la Constitucin. Se tratara de una infraccin muy
sutil, pero cierta, desde el momento en que por ms que el adoptante pretenda borrar las diferencias entre sus
hijos, parece verse obligado a revivirla.

No es que la adopcin implique una vergenza que deba ocultarse por el contrario: es muestra de
desprendimiento-, pero s que nadie tiene por qu disponer innecesariamente de una informacin que slo los
interesados deben estar en deseos de transmitir. A efectos de una desocupacin, carece de relevancia -de pertinencia-
la mencin al origen del vnculo entre padre e hijo: basta con saber que el vnculo existe.
Supone la Sala que tal vez la intencin que est detrs de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios es aclarar
que incluso los hijos adoptivos estn protegidos, habida cuenta de que la regulacin derogada no lo estableca.
En efecto, el conocido como Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas contena una lista de causales de
desalojo casi idntica a la de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. En la causal que interesa en este juicio el nico
cambio fue la inclusin de la referencia al hijo adoptivo; con anterioridad a esa inclusin tal posibilidad hubiera sido
imposible, pues el referido Decreto databa del ao 1947 y para entonces, segn se ha expuesto, los hijos adoptivos en
nada se asemejaban a los biolgicos. La Constitucin de 1961, favoreca la adopcin y la de 1999 exige la equiparacin
entre los hijos, por lo que la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (dictada apenas semanas antes de entrar en vigencia
el Texto Fundamental actual) pretendi alcanzarla de la manera que se ha visto. El problema est en que no debi
hacerlo. Ya bastaba la norma constitucional.
En conclusin, la Sala es del criterio que el artculo 75 de la Constitucin impide discriminaciones entre
hijos biolgicos y adoptivos, lo que incluye la imposibilidad de efectuar menciones sobre tal circunstancia a
menos que sean imprescindibles para el caso concreto. Ese mandato del Constituyente se corresponde
perfectamente con el artculo 425 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, que dispone que la
adopcin confiere al adoptado la condicin de hijo y a los adoptantes la condicin de padres.
La Sala est consciente de que la letra b) del artculo 34 de la Ley impugnada se refiere slo a parientes
consanguneos y que en los hijos adoptados falta el vnculo de la sangre, y por ello observa:
El artculo 37 del Cdigo Civil clasifica en dos el parentesco: por consanguinidad y por afinidad; y aclara
que el primero es la relacin que existe entre las personas unidas por el vnculo de la sangre. Visto as resulta
indudable que los hijos adoptados no son parientes consanguneos. La afinidad est, por su parte, definida en el artculo
40 del mismo Cdigo como el vnculo entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro. Visto as, pues resulta
que los hijos adoptados tampoco son parientes por afinidad. Sin embargo, existe un indudable parentesco que nadie
puede negar.
En efecto, al parentesco natural puede aadirse ahora un parentesco legal: que es producto de la
voluntad del legislador, aunque la realidad natural sea otra. Los hijos, de no haber adopcin, son los que la
naturaleza regala. Pero la adopcin altera esa realidad y crea un vnculo que nada tiene que ver con la sangre.
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Es una forma de parentesco: la ley dispone que los hijos adoptados son iguales a los hijos biolgicos, con lo
que aquellos deben ser equiparados a los parientes consanguneos, salvo que se justifique algn caso
de excepcin.
Lo anterior explica por qu un hijo adoptado est sometido al llamado impedimento dirimente de
consanguinidad para contraer matrimonio, el cual consiste en la prohibicin -so sancin de nulidad absoluta-
del matrimonio entre ascendentes y descendientes o entre hermanos. El llamado impedimento de adopcin -
aqul que prohbe el matrimonio entre adoptante y adoptado y sus descendientes o entre adoptante y cnyuge
del adoptado y entre adoptado y cnyuge del adoptante- ya no existe en nuestro Derecho, pues slo exista
para las llamadas adopciones simples. Dado que la adopcin actualmente es irrevocable, por ser plena y
eliminar con ello el vnculo del adoptado con su familia de origen y crear uno nuevo con la familia adoptante-
es obvio que cualquier impedimento matrimonial tendr que ver con la consanguinidad y no con la adopcin,
as no exista real vnculo de sangre.
Como se observa, el Derecho, una vez ms, da una cualidad legal a algo que en realidad naci distinto. El
deseo de equiparar a los hijos de una persona, eliminando la desigualdad que parece crear el haber recurrido a la
adopcin, lleva necesariamente a extender el alcance de la consanguinidad.
Es eso lo que dispone, sin llamarlo consanguinidad, el artculo 426 de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente -equivalente al artculo 55 de la Ley de Adopcin-, segn el cual:
La adopcin crea parentesco entre:
a) el adoptado y los miembros de la familia del adoptante;
b) el adoptante y el cnyuge del adoptado;
c) el adoptante y la descendencia futura del adoptado;
d) el cnyuge del adoptado y los miembros de la familia del adoptante;
e) los miembros de la familia del adoptante y la descendencia futura del adoptado.
Por disposicin legal, entonces, la adopcin crea parentesco. Si el parentesco slo es de dos clases,
segn el Cdigo Civil consanguinidad y afinidad- es evidente que es a ellos a que se refiere la ley. As, si un
adoptado es igual a un hijo bilogo del adoptante el parentesco que existe, por ejemplo, entre el adoptante y la
descendencia futura del adoptado es un vnculo de consanguinidad (legal, aunque no natural), as como el
parentesco que se crea entre el cnyuge del adoptado y la familia del adoptante es un vnculo de afinidad.
Por lo expuesto, la Sala anula parcialmente la letra b) del artculo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios,
en concreto la mencin y el hijo adoptivo, por cuanto la equiparacin constitucional entre hijos biolgicos y adoptivos
impide efectuar en las leyes menciones que no sean necesarias y que slo sean capaces de propiciar la idea de una
posible desigualdad.

Asimismo, la Sala aclara que, en virtud de los efectos legales de la adopcin contenidos en el artculo 426 de la
Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, desarrollo del artculo 75 de la Constitucin, debe
entenderse que la expresin parientes consanguneos contenida en la letra b) del artculo 34 de la Ley de
Arrendamientos Inmobiliarios abarca a todos los hijos, incluidos los adoptivos, por lo que no es necesario en ningn
momento justificar el origen de la filiacin para solicitar el desalojo de un inmueble arrendado. As se decide.
2. Sobre la denuncia contra el pargrafo primero del artculo 34:
En el pargrafo primero del artculo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios se dispone que, una vez
declarada con lugar una demanda de desalojo (que tuviera como fundamento la necesidad de que el propietario o sus
parientes consanguneos ocupen el inmueble arrendado o la necesidad de demolerlo o repararlo), se le debe conceder
al arrendatario un plazo improrrogable de seis meses para hacer la entrega material del inmueble, contados a partir de la
notificacin que se le haga de la sentencia definitivamente firme.
Para el actor, la concesion de ese plazo constituye una dilacin indebida, que contradice el artculo 26 de la
Constitucin, norma que consagra que toda persona tiene derecho de acceder a los rganos de administracin de
justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a obtener su tutela efectiva a travs de una pronta decisin.
Al respecto la Sala observa:
En el apartado anterior se refiri la Sala a una de las causales para pedir la desocupacin de un inmueble
arrendado. En ste le corresponde tratar el plazo que se concede al arrendatario para efectuar la entrega del bien una
vez que ha sido declarado judicialmente que debe desalojar, si la desocupacin se acord por alguna de estas causales:
necesidad del propietario de usarlo (o de algn pariente consanguneo) y necesidad de efectuar su demolicin o
reparacin.

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Como se ha visto, el plazo que prev la ley es de seis meses, contados a partir del momento en que se le
notifique al arrendatario la sentencia definitivamente firme que haya declarado con lugar la demanda de desalojo. Lo
primero que debe observar la Sala, para decidir esta controversia, es que se est en presencia de una norma en la que
se manifest la libertad de eleccin del legislador: resolvi que el plazo adecuado para desalojar un inmueble arrendado
era el que incluy en el artculo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. En principio, se trata de un aspecto no
controlable por el juez, pues se entiende que el legislador intent conciliar con ese plazo tanto el derecho de propiedad
del arrendador como el derecho del arrendatario a ocupar una vivienda.
Es sabido que el legislador debe atenerse a la Constitucin, pero sta no siempre le impone mandatos de
contenido predeterminado, sino que suele fijar cometidos que debe cumplir, para lo cual es libre de elegir los medios.
El juez puede controlar la proporcionalidad de una determinada decisin, para evitar que, con base en la
libertad, se incurra en una arbitrariedad que a la postre no permita satisfacer el fin para el cual se ha dictado la norma.
Es lo que precisamente plantea el demandante: que el legislador se excedi. Entiende que debe existir un plazo para
desocupar, pero que seis meses es excesivo, pues ello no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. En concreto,
si para ordenar el desalojo hace falta un proceso judicial no es correcto -para el actor- que luego de la notificacin de la
sentencia definitivamente firme an deban esperarse otros seis meses para la entrega del bien.
Esta Sala est absolutamente consciente de su poder para controlar la proporcionalidad de las normas, si bien
tambin est consciente de la dificultad que implica, necesitada como est de no cometer ella misma el exceso de poder
que se le atribuye al legislador. No es cuestin de imponer criterios, pues es el legislador el que ostenta ese poder en
principio, sino de controlar que el criterio escogido responda al fin deseado.
De esta manera, aunque tericamente posible, en la prctica el control de la proporcionalidad de las normas es
complejo, toda vez que puede resultar contraproducente en ocasiones. En concreto, no podra el juez anular una norma
que estima desproporcionada, si esa anulacin implica que se cree un vaco normativo.
Lo expuesto deja de manifiesto la necesidad de prudencia en la decisin de los jueces que, como esta Sala,
tienen en sus manos el control de la constitucionalidad con carcter anulatorio. Es un poder enorme, pero a la vez
restringido, pues ningn rgano del Estado debe gozar -ni atribuirse- de un poder omnmodo.
En el caso de autos la denuncia se centra en la desproporcin, por lo que esta Sala debe juzgar si la misma
existe sin incurrir en el error de sustituir un criterio por otro; es decir, en el caso concreto, sin tener que ser la que fije un
plazo ms breve, que es en definitiva lo que est en el fondo de esta causa.
Al respecto, es patente la necesidad de vivienda que existe en el pas, circunstancia que al adminicularse con la
poca capacidad econmica de la mayor parte de la poblacin para adquirirla crea una presin en el mercado
habitacional a la cual la ley impugnada pretende darle solucin. En este sentido, mltiples han sido las enmiendes
buscadas, que pasan desde la posibilidad de adquirir las viviendas por poltica habitacional o a travs de financiamientos
para proyectos de auto gestin o de auto construccin, hasta dispensar una mejor regulacin al rea arrendaticia.
Para satisfacer el ltimo de los objetivos trazados, la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios trat de simplificar los
procedimientos administrativos y judiciales inmiscuidos en el tema, a fin de incentivar el alquiler y la construccin de
viviendas para arrendar, ello como un reconocimiento al hecho de que los problemas habitacionales aludidos hacan que
el arrendamiento de inmuebles tuviera una excesiva demanda, la cual adems se acrecentaba por el temor de los
propietarios a arrendar los inmuebles por lo engorroso y complicado de los procedimientos administrativos y judiciales
que regan la materia.
Dentro de este contexto, el punto que pretende resaltar la Sala es muy sencillo: en la actualidad no resulta nada
fcil para el ciudadano conseguir una vivienda para arrendar. Es esa la razn que justifica el plazo de seis meses que le
otorga la norma impugnada al arrendador para desalojar el inmueble, argumento que se refuerza con el hecho de que
dicho plazo slo procede cuando el motivo de desalojo obedece a necesidades propias del propietario, y no por alguna
conducta indeseable del inquilino.
Ciertamente, frente al derecho del arrendatario est el del arrendador, pero el desarrollo del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva, que es en este caso el que el recurrente alega como transgredido, no puede
realizarse de espaldas a la realidad. En definitiva, bajo tal justificacin, la potestad que tiene el legislador de configurar
el derecho a la tutela judicial efectiva en materia arrendaticia ha sido desplegada sin haber afectado el ncleo esencial
del derecho, centro indisponible para el legislador en su actividad, pues la Ley busca garantizar los derechos de los
arrendadores y arrendatarios para influir positivamente en la solucin del grave problema de vivienda.
Al ser ello as, el plazo de seis meses contados a partir de la notificacin de la sentencia definitivamente firme,
otorgado al arrendador para que desaloje el inmueble, se encuentra justificado y, por tanto, perfectamente ajustado a
derecho, razn por la cual esta Sala desestima los argumentos de nulidad planteados en contra del pargrafo primero
del artculo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. As se decide.

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3. Sobre la impugnacin del artculo 91:
La ltima denuncia del actor se centr en el artculo 91 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual
establece la obligacin para el arrendador que hubiere recibido dinero como garanta, antes de entrar en vigencia la ley,
de abrir en el plazo mximo de noventa das una cuenta de ahorros en un ente regido por la Ley de Bancos. Para el
accionante, esa obligacin constituye aplicacin retroactiva de la ley, prohibida por el artculo 24 de la Constitucin,
pues regula las consecuencias pasadas de supuestos de hechos pasados, como son las garantas constituidas en
depsitos de dinero.
Al respecto se observa:
Para esta Sala, lo dispuesto en la norma impugnada no constituye una violacin del principio de la
irretroactividad de la Ley. Debe destacar la Sala que no existe el derecho al goce de un rgimen jurdico inmutable, en
el que no tengan cabida nuevos requisitos exigidos por la colectividad. Lo contrario sera negar la necesidad de
mejoramiento de un rgimen en un sector intrnsecamente vinculado a la tutela del inters general. Es precisamente la
proteccin de ese inters lo que puede exigir, en determinado momento, las modificaciones de una normativa, a fin de
mejorarla o perfeccionarla.
En efecto, las normas legales no pueden permanecer invariables en el tiempo, sino que se deben adecuar a los
cambios que se presenten en un determinado contexto, sin que nadie pueda hacer valer unos supuestos derechos
intocables para oponerse a ellos. Por supuesto, la irretroactividad de la ley impide afectar los efectos ya producidos
segn el rgimen modificado, pero jams puede implicar la inalterabilidad de un rgimen jurdico, mxime cuando el
inters pblico se encuentra en medio.
La ms autorizada doctrina venezolana as lo ha entendido. Basta citar el ilustrado criterio de quien fue el mayor
conocedor de la materia, Joaqun Snchez-Covisa (casualmente invocado por el accionante para apoyar su demanda),
para quien "[l]a puesta en vigor de una norma de orden pblico significa que un nuevo concepto objetivo de justicia es
exigencia imperiosa de la colectividad en un determinado sector de la vida social, o sea, que un concepto definido de
intereses colectivos rige en las materias afectadas por la norma en cuestin. El mismo se pregunta la consecuencia de
su afirmacin, a lo que responde: Evidentemente, la consecuencia de afectar todas las relaciones existentes, ya que lo
que es objetivamente justo y, en cuanto tal, es expresin del inters colectivo, debe regir de manera absoluta.
Coincide el autor, sin embargo, en lo sostenido por esta Sala: que la nueva norma no puede afectar a los
efectos pasados, a la parte transcurrida de los facta pendentia, ya que tales efectos y situaciones corresponden a un
perodo en que rega un concepto distinto de lo objetivamente justo, ms si debe afectar a los efectos futuros, ya que lo
que es objetivamente justo no puede dejar de aplicarse porque trastorne los clculos actuales o pretritos de las
voluntades de los particulares. El citado autor proporciona incluso un ejemplo: una ley que retrasase la mayora de edad
a los 25 aos, que convertira automticamente, en incapaces a los menores de esa edad, aunque hubieran sido ya
capaces bajo la vigencia de la ley anterior. En un caso as, lo que no puede hacer la nueva ley es declarar que los
actos realizados, antes de su vigencia () deban ser estimados como realizados por un incapaz ya que eso implicara
aplicacin retroactiva." (La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurdico Venezolano, Contralora General
de la Repblica, Caracas, 1976, pp. 256 y 262).
Sobre la exigencia de nuevos requisitos en determinadas situaciones jurdicas esta Sala se ha pronunciado en
otras oportunidades, en especial al conocer del caso de las demandas por parte de agentes aduanales, una vez que la
Ley Orgnica de Aduanas exigi un nuevo requisito para desempearse como tales agentes. En su fallo del 11 de mayo
de 2000, la Sala sostuvo que la Ley Orgnica de Aduanas:

(...) no opera hacia el pasado, ya que con la misma no se estn revocando las autorizaciones concedidas a los
agentes aduanales que venan operando con anterioridad a la vigencia de la Ley, sino que se consagra un
requisito adicional para continuar ejerciendo tal actividad, en aras de lograr el desarrollo ptimo de tal funcin,
razn por la cual no se encuentran vulnerados los derechos adquiridos de los agentes aduaneros con
anterioridad a la vigencia de la Ley Orgnica de Aduanas, ni se encuentra vulnerado presuntamente el principio
de la irretroactividad de la Ley.

Debe esta Sala, por tanto, rechazar la argumentacin del accionante, toda vez que la exigencia del artculo 91
de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios no implica retroactividad, sino un cambio, hacia el futuro, de un rgimen
legal, producto de la conviccin del legislador acerca de la necesidad de dar un correcto uso a los depsitos en dinero
que hagan los arrendatarios, a fin de que sirvan para cumplir con el propsito para el cual se piden.
En consecuencia, esta Sala no estima violado el principio de irretroactividad de la Ley. As se decide.

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IV
DECISIN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en
nombre de la Repblica, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnacin planteada por
el abogado Carlos Brender contra la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, publicada en la Gaceta Oficial N 36.845 del 7
de diciembre de 1999. En consecuencia:
PRIMERO: se ANULA la mencin o el hijo adoptivo contenida en la letra b) del artculo 34.
SEGUNDO: se DECLARA LA CONSTITUCIONALIDAD del pargrafo primero del artculo 34 y del artculo 91
de la mencionada Ley.
TERCERO: se ORDENA la publicacin ntegra del presente fallo en la Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, con la siguiente indicacin en su sumario: Sentencia del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Constitucional, que anula parcialmente la letra b) del artculo 34 de la Ley de Arrendamientos
Inmobiliarios.
CUARTO: Se ORDENA hacer mencin destacada de este fallo en la pgina principal del sitio de Internet de
este Alto Tribunal con la siguiente indicacin: Sentencia que anula la letra b del artculo 34 de la Ley de Arrendamientos
Inmobiliarios. Se prohibe la mencin al hijo adoptivo a los efectos de la solicitud de desocupacin de inmuebles.
Publquese, regstrese y comunquese. Cmplase lo ordenado. Archvese el expediente.
Dada, firmada y sellada, en
el Saln de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 28 das del mes de j
unio del ao dos mil cinco (2005). Aos 195 de laIndependencia y 146 de la Federacin.
La Presidente,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUO


El Vicepresidente,

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ

LUIS V. VELZQUEZ ALVARAY

FRANCISCO CARRASQUERO LPEZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRN

ARCADIO DELGADO ROSALES


Ponente

El Secretario,

JOS LEONARDO REQUENA CABELLO


Exp: 00-1789
ADR/asa/jlv

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SENTENCIA 2
SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADO PONENTE: HCTOR PEA TORRELLES

En fecha 30 de junio de 2000, se recibi en esta Sala Constitucional, mediante oficio nmero TPI-00-167 de
fecha 26 de junio de 2000, proveniente de la Secretara de este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, el
expediente nmero 0212 (nomenclatura de dicha Sala), contentivo de la accin de nulidad que por razones de
inconstitucionalidad interpusieron los ciudadanos LUIS RONDN,JOS ADALBERTO MAGO MAGO y PEDRO GRAU
MNDEZ, titulares de las cdulas de identidad nmeros 2.437.388, 2.659.051 y 61.780, respectivamente, contra el
dispositivo normativo contenido en el artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil, publicada en la Gaceta Oficial N 24.766 de
fecha 9 de junio de 1955.
El 6 de julio de 2000, se dio cuenta en esta Sala Constitucional y se design Ponente al Magistrado que con tal
carcter suscribe la presente decisin.
Efectuado el estudio del expediente, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
En fecha 6 de octubre de 1983, los accionantes presentaron por ante la entonces Corte Suprema de Justicia en
Pleno, accin de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra el artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil, publicada
en la Gaceta Oficial N 24.776 de fecha 9 de junio de 1955.
El 20 de octubre de 1983, se dio cuenta ante la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno del sealado
escrito, y se acord pasarlo al Juzgado de Sustanciacin.
El 8 de noviembre de 1983, el Juzgado de Sustanciacin de la Corte en Pleno admiti la accin de
inconstitucionalidad, orden la notificacin del Presidente del entonces Congreso de la Repblica, del Fiscal General de
la Repblica, del Procurador General de la Repblica y emplaz mediante cartel a los interesados en el presente
recurso.
Efectuadas las notificaciones ordenadas y publicado el cartel, se pas el expediente a la Sala Plena y el 28 de
febrero de 1984, se dio cuenta del recibo del expediente, a los fines de la continuacin del proceso, designndose
ponente al Magistrado CIPRIANO HEREDIA ANGULO y fijndose para la tercera (3era) audiencia siguiente el comienzo
de la relacin.
El 13 de marzo de 1984, comenz la relacin en la presente causa fijndose la oportunidad del acto de
informes para el primer (1er.) da hbil agotado el lapso de quince da continuos contados a partir de la referida fecha.
El 2 de abril de 1984, se llevo a cabo el acto de informes, compareciendo para tal efecto los abogados LUIS
RONDN, JOS MAGO Y PEDRO GRAU; igualmente, se recibi oficio N A.C.A-1978 contentivo del dictamen del
Procurador General de la Repblica.
El 21 de mayo de 1984, termin la relacin de la causa en el juicio y se dijo VISTOS.
El 5 de mayo de 1998, se reasign la ponencia al Magistrado JOS ERASMO PREZ-ESPAA.
El 26 de junio de 2000, con oficio N TPI-00-167 se remiti el presente expediente a esta Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia.
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES
Alegaron los recurrentes, que la Constitucin no era una simple ley orgnica de rgimen poltico, sino la
formulacin de un esquema conforme al cual deba desenvolverse la vida del pueblo, y que en tal sentido la Constitucin
de 1961, en su artculo 73 dispona la proteccin de la familia como clula fundamental de la sociedad a fin de
promocionar y establecer el bienestar general y la seguridad social de los venezolanos.
Que la referida norma deba adminicularse con el artculo 50 del mismo texto legal, de donde se desprenda
que la enunciacin de los derechos y garantas contenidas en dicha Constitucin no deba a entenderse como la
negacin de otros derechos que, siendo inherentes a la persona humana, no figurasen expresamente en ella.
Expresaron asimismo, que con las normas citadas se incorpor al Texto Constitucional la garanta sobre la
nocin esencial de la persona humana y se dej fuera de toda duda la interpretacin acerca de que no podan quedar
las garantas a merced de la existencia o no de una legislacin que explcitamente las consagrase.
Que, de la disposicin constitucional antes referida se evidenciaba el claro sentido y el objeto de la norma que
el texto expresa, es decir, la obligacin del Estado de proteger y velar por la familia. Pero, no obstante lo anterior, si tal
interpretacin saltaba a la vista y no se prestaba a otra distinta, la disposicin la Ley de Aviacin Civil impugnada,
desvirta esos conceptos sociales y humanos del Derecho, al permitir que los familiares de las vctimas en su dolor

11
moral, y en la prdida de su sustento econmico, se les pague veinte mil bolvares (Bs. 20.000,00) por concepto de
muerte o incapacidad permanente de un familiar.
As, expresaron los accionantes, que tal disposicin de ponerle precio a una vida transgrede la nocin esencial
de la persona y los sentimientos humanitarios de la especie humana, no pudindose considerar que fijar el precio
aunque sea en forma indemnizatoria por la muerte de una persona, en veinte mil bolvares (Bs. 20.000,00), sea
proteccin a la familia ni amparo alguno para el mejoramiento de su situacin econmica y moral, ni sea fundamento de
la norma constitucional que promociona el bienestar general y seguridad social de la familia y de sus integrantes.
Por lo anterior, consideraron los actores, que lo dispuesto en el artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil de 1955,
viola en forma flagrante los preceptos constitucionales anteriormente sealados, y en tal virtud solicitaron se declare su
nulidad.
INFORMES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPBLICA
Expres el Procurador General de la Repblica, que los recurrentes yerran al alegar que el artculo 46 de la Ley
de Aviacin Civil pone precio a la vida humana, contraviniendo as lo estipulado en el artculo 73 de la Constitucin de
1961, pues no se trata en tal caso de reparar un dao patrimonial, sino de reparar un dao moral, concepto que a criterio
del Procurador General de la Repblica parecen confundir los recurrentes.
Que los daos patrimoniales son aquellos configurados por la lesin de un bien con valor pecuniario y por el
contrario, los daos extrapatrimoniales son conformados por el menoscabo de los bienes personales que no poseen
traduccin adecuada en dinero, y por tanto, careceran de valor pecuniario pero no obstante, son susceptibles de valor
econmico porque inciden sobre la capacidad productiva del sujeto.
Seal, que la dificultad de reparar daos morales radica en que los mismos no son susceptibles de una
apreciacin adecuada en dinero, por lo que el pago de una cantidad en metlico, como reparacin del perjuicio
ocasionado nunca podra revestir un carcter absoluto de equivalencia, tal como lo prev el artculo 46 de la Ley de
Aviacin Civil.
Manifest, que sin embargo, la imposibilidad de lograr una reparacin perfecta no justifica que no se acuerde
ninguna, ya que toda suma de dinero como indemnizacin ser incompleta y relativa, y que en este sentido, el alegato
de los recurrentes de que la indemnizacin de veinte mil bolvares (Bs. 20.000,00) por la muerte de una persona no
constituye ninguna proteccin a la familia ni amparo alguno para el mejoramiento de su situacin econmica y moral,
est en contradiccin con el argumento de la inmoralidad del monto de la indemnizacin, debido a que -en criterio del
Procurador General de la Repblica- cualquier cantidad de dinero que se estipule ser tambin inmoral.
Por lo cual, consider que resultaba admisible hablar de reparacin de un dao moral cuando se ordena el
pago de una suma de dinero, con una finalidad satisfactoria, a objeto de que el afectado o sus familiares se encuentren
en situacin de enriquecer su patrimonio moral, incorporando un nuevo valor de esta especie en reemplazo del
desaparecido. Por lo que, en criterio del Procurador General de la Repblica la indemnizacin por muerte prevista en el
literal a del artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil, no persigue el fin de proteger a la familia, en su aspecto econmico
y moral, ya que lo contrario conducira a desvirtuar la institucin del dao moral.
Aleg, que no deba olvidarse que la responsabilidad a cargo de las empresas de transporte areo que
establece el artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil, es la denominada responsabilidad legal, cuyo fundamento se halla
en la teora del riesgo, donde la responsabilidad legal incide forzosamente sobre el aspecto cuantitativo de la misma,
pues resulta equitativo que si la norma pone a cargo de las empresas de transporte areo las consecuencias de un
hecho daoso perpetrado sin culpa, trate al menos de determinar previamente como compensacin los lmites exactos
dentro de los cual se deber conjugar su obligacin de resarcir.
En virtud de lo anterior, consider el Procurador General de la Repblica que no poda considerarse que la
indemnizacin por muerte en veinte mil bolvares (Bs. 20.000,00) que dispone el artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil
constituye un precio a la vida de una persona, sino un mera indemnizacin por causa de muerte, por lo que dicho
artculo en su criterio no colide con el dispositivo normativo contenido en el artculo 73 de la Constitucin de 1961 y as
solicit que fuera declarado.
DE LA COMPETENCIA
En el presente caso, ha sido ejercida una accin de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra el
dispositivo normativo contenido en los literales a, b, c y d, del artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil, publicada en la
Gaceta Oficial N 24.776 de fecha 9 de junio de 1955.
Al respecto, observa esta Sala que durante la vigencia de la Constitucin de 1961 corresponda a la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia la competencia para declarar la nulidad total o parcial de las leyes y dems actos
legislativos que colidieran con la Constitucin, de conformidad con lo previsto en los artculos 215, ordinal 3 y

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216 eiusdem, en concordancia con lo previsto en los artculos 42, ordinal 1 y 43 de la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, tal competencia atribuida anteriormente a la
Corte en Pleno, se encuentra actualmente asignada a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, segn
lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 336 de la Carta Magna, el cual dispone que, es atribucin de la Sala
Constitucional [d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango de ley de la
Asamblea Nacional que colidan con esta Constitucin.
Al respecto se observa, que en el caso de autos los ciudadanos LUIS RONDN, JOS ADALBERTO MAGO
MAGO y PEDRO GRAU MNDEZ, interpusieron accin de nulidad por razones de inconstitucionalidad, contra las
normas contenidas en el artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil, dictada por el entonces Congreso de la Repblica,
rgano a travs del cual se ejerca el Poder Legislativo Nacional.
En consecuencia, visto que de conformidad con el numeral 1 del artculo 336 de la Constitucin de 1999,
corresponde a la Sala Constitucional declarar la nulidad total o parcial de las leyes y dems actos con rango de ley
emanados de la Asamblea Legislativa Nacional, esta Sala asume la competencia para conocer de la accin de nulidad
interpuesta por razones de inconstitucionalidad por los referidos accionantes. As se decide.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse acerca de la accin de
nulidad que por razones de inconstitucionalidad interpusieron los accionantes contra las normas previstas en los
literales a, b, c y d, del artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil, publicada en la Gaceta Oficial N 24.776 del 9 de junio de
1955, cuyo contenido es del siguiente tenor:

Artculo 46.- Las empresas de servicio pblico de transporte areo sern responsables por
muerte, lesiones o cualquier otro dao causado al pasajero por destruccin o avera de su equipaje de
mano.
Los daos a que se refiere este artculo son los ocurran al pasajero por accin de la aeronave al
entrar o al salir de ella y los que con motivo del transporte se causen al pasajero dentro de la aeronave
hasta que salga de sta por haber terminado el viaje convenido en el contrato de transporte o por
aterrizaje forzoso o accidental.
Las indemnizaciones sern:
a) por muerte o por incapacidad total permanente, veinte mil bolvares (Bs. 20.000,00).
b) por incapacidad parcial permanente, hasta diez mil bolvares (Bs. 10.000,00).
c) por incapacidad parcial temporal, hasta cinco mil bolvares (Bs. 5.000,00).
d) por destruccin o avera del equipaje de mano hasta cien bolvares (Bs. 100,00).

Ahora bien, esta Sala observa que la referida norma se encontraba vigente para la fecha en que la accin de
nulidad fue interpuesta, pero la Ley que la contena, posteriormente fue derogada mediante la promulgacin de la nueva
Ley de Aviacin Civil, publicada en la Gaceta Oficial N 5.124 del 27 de diciembre de 1996, tal como se evidencia de lo
dispuesto en el artculo 95 eiusdem, que precepta:

Artculo 95: Se deroga la Ley de Aviacin Civil del nueve de junio de mil novecientos cincuenta
y cinco, publicada en la GACETA OFICIAL DE LA REPBLICA DE VENEZUELA N 24.766.

De tal forma, resulta pertinente sealar que, an cuando la norma impugnada se encuentra derogada, la
disposicin normativa sealada por los accionantes como inconstitucional, an subsiste en el nuevo texto normativo, en
los trminos siguientes:
Artculo 46: Los propietarios, los poseedores de aeronaves y las empresas de servicio pblico
de transporte areo sern solidariamente responsables por muerte, lesiones o cualquier otro dao
causado al pasajero.
Los daos a que se refiere este artculo son los que ocurran al pasajero por accin de la
aeronave al entrar o salir de ella y los que con motivo de la operacin area se causen al pasajero dentro
de la aeronave hasta que salga de sta por haber terminado el viaje convenido en el contrato de
transporte o por aterrizaje forzoso o accidental.
Las indemnizaciones sern:

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1. Por muerte o por incapacidad total permanente, nueve mil doscientas sesenta unidades tributaria
(9.260 U.T.).
2. Por incapacidad parcial permanente, hasta cuatro mil quinientas unidades tributarias (4.500 U.T.).
3. Por incapacidad parcial temporal hasta dos mil setecientas unidades tributarias (2.700 U.T.).

De all que, considera esta Sala que al conservar la misma esencia jurdica los dispositivos normativos
contenidos en ambas leyes, de existir la presunta violacin constitucional tal como se lo imputan los accionantes
a las normas establecidas en el artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil de 1955, sta existir igualmente respecto
a la Ley de 1996, y por tal razn, al estar aquella derogada, pasa esta Sala a examinar los alegatos de
inconstitucionalidad formulados por los actores contra la norma prevista en la Ley de Aviacin Civil de 1955, con
relacin al dispositivo normativo contenido en el artculo 46 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Aviacin Civil de
1996. As se decide.
En cuanto a la violacin constitucional impugnada, la misma se refera a las normas previstas en el artculo 73 de
la Constitucin de 1961, que sealaba:
Artculo 73. El Estado proteger la familia como clula fundamental de la sociedad y velar por
el mejoramiento de su situacin moral y econmica.
La ley proteger el matrimonio, favorecer la organizacin del patrimonio familiar, inembargable y
proveer lo conducente a facilitar a cada familia la adquisicin de vivienda cmoda e higinica.

Esta norma constitucional fue ampliada en su redaccin en la nueva Carta Magna, donde se dispuso:

Artculo 75. El Estado proteger a las familias como asociacin natural de la sociedad y
como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo comn, la
comprensin mutua y el respeto recproco entre sus integrantes. El Estado garantizar
proteccin a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a
desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su
inters superior, tendrn derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopcin
tiene efectos similares a la filiacin y se establece siempre en beneficio del adoptado o la
adoptada, de conformidad con la ley. La adopcin internacional es subsidiaria de la nacional.

Por tanto, de proceder los alegatos de inconstitucionalidad denunciados, tambin lo seran en relacin a la
Constitucin de 1999.
As las cosas, observa esta Sala que los accionantes sustentaron su alegato de trasgresin de la citada norma
sealando que, el Estado con el referido dispositivo constitucional, dispuso la proteccin de la familia como clula
fundamental de la sociedad a fin de promocionar y establecer el bienestar general y la seguridad social de los
venezolanos, evidencindose del objeto de la norma el deber en que se encuentra el Estado de proteger a la familia y
velar por el mejoramiento de su situacin moral y material.
No obstante lo anterior, sealaron que, la disposicin de la Ley de Aviacin Civil impugnada, desvirta esos
conceptos sociales y humanos del Derecho, al permitir que a los familiares de las vctimas en su dolor moral y en la
prdida de su sustento econmico, se les pague una suma de dinero por concepto de muerte o incapacidad permanente
de un familiar, expresando as, que tal disposicin le pone precio a una vida y transgrede la nocin esencial de la
persona humana, indicando adems, que no se poda considerar que la fijacin de un precio, aunque sea en forma
indemnizatoria, por la muerte de una persona sea proteccin a la familia ni amparo alguno para el mejoramiento de su
situacin econmica y moral.
A los efectos de decidir sobre lo planteado por los actores, considera necesario esta Sala, analizar
primeramente el contenido de las normas impugnadas, a fin de determinar la posible inconstitucionalidad denunciada
por los accionantes, para lo cual observa:

El dispositivo normativo contenido en el artculo 75 de la Constitucin de 1999,


consagra a la familia como institucin social que constituye el espacio fundamental para el

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desarrollo integral de las personas, de all que su importancia econmica, poltica y social,
radica en el hecho de que el Estado ejerza sobre ella una tutela especial, a objeto de
preservar sus instituciones, las cuales dependen en gran medida -sino que en toda- de la
poderosa influencia que ejerce la familia en la personalidad de sus miembros y
consecuentemente en los grupos sociales de los cuales forma parte como clula fundamental.
As, cuando el dispositivo contenido en la referida norma, obliga al Estado a proteger a
(...) las familias como asociacin natural de la sociedad y como espacio fundamental
para el desarrollo integral de las personas lo hace porque a travs de tal mecanismo l
mismo recibe proteccin, ya que al cumplirse los fines familiares bajo las polticas que
ste disee e implemente se habr realizado el inters propio del Estado.
Con ello, queda evidenciado, que las disposiciones previstas en el referido artculo 75
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, tienen un contenido
eminentemente sociolgico y ese es el sentido que debe arrojar cualquier anlisis que al
respecto se efecte, toda vez que en las mismas se consagra la proteccin de la familia por
parte del Estado, en virtud de la labor social que a sta le corresponde en el desarrollo
integral de las personas, y en cuyo ncleo, deberan reinar relaciones familiares que se
fundamenten en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo comn, la
comprensin mutua y el respeto recproco, a tenor de lo previsto en la misma norma.
De all que, la norma preceptuada debe ser entendida como una garanta del inters
poltico, social y econmico que tiene el Estado sobre la familia, y al consagrar dicha norma
que (...) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la
solidaridad, el esfuerzo comn, la compresin mutua y el respeto recproco entre sus
integrantes, no est haciendo ms, que sealarle bajo qu directrices debe orientar ste su
tutela hacia la familia. Por lo que, la proteccin a la cual alude el precepto constitucional
sealado como violado, abarca no slo una proteccin moral sino que tambin alcanza el
elemento material que permita concretar dichos principios, que obviamente no se alcanzan
con la mera consagracin de stos en la Constitucin. Por ello, toda la actividad estatal debe
estar dirigida a erradicar cualquier circunstancia que altere o amenace con alterar el equilibrio
moral y material de la familia, para lograr la preservacin de sus instituciones bajo las
directrices que el Constituyente indic en la norma examinada, de lo cual se desprende que,
cualquier acto u omisin por parte de los rganos del Estado que crearen o pretendieran crear
tal alteracin resultar inconstitucional.
Dicho lo anterior, considera esta Sala oportuno, revisar cul es el sentido que por su parte, tiene el
dispositivo contenido en el artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil, conforme al cual [l]os propietarios, los poseedores de
aeronaves y las empresas de servicio pblico de transporte areo sern solidariamente responsables por muerte,
lesiones o cualquier otro dao causado al pasajero.
As las cosas, aprecia esta Sala que la referida norma consagra un principio que la doctrina ha denominado
responsabilidad civil objetiva, conforme al cual basta que el dao se haya causado para que exista la obligacin de ser
reparado indistintamente de la actuacin culposa del agente, es decir, el legislador le impuso a los propietarios, los
poseedores de aeronaves y las empresas de servicio pblico de transporte areo la obligacin de resarcir en forma
solidaria los daos causados en determinadas circunstancias al pasajero, sin entrar a examinar la forma de
participacin de stos en la consumacin de dicho dao.
Lo anterior no quiere decir que con tal previsin se le est colocando precio a la vida humana como
erradamente lo indican los accionantes, sino que, es esencia de la convivencia social y que adems forma parte del
Estado de Derecho, el principio conforme al cual todo aquel que ocasione un dao a otro, est en la obligacin de

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repararlo; y si bien es cierto que la indemnizacin en principio de veinte mil bolvares (Bs. 20.000,00) -Ley de Aviacin
Civil de 1955-, hoy, de nueve mil doscientas sesenta unidades tributarias (9.260 U.T) -Ley de Aviacin Civil de 1996-
para el supuesto de muerte, lesiones o cualquier otro dao, jams ser -ni as tampoco se puede pretender- el
equivalente al dolor sentido por el familiar fallecido o afectado, porque con ello no se trata -como bien lo apunt la
representante de la Procuradura General de la Repblica-, de hacer desaparecer el dao sufrido ni de retrotraer los
hechos al estado en que se encontraban con anterioridad a la consumacin del ilcito civil, con la misma slo se
pretende establecer un quantum que por tal concepto deben pagar [l]os propietarios, los poseedores de aeronaves y
las empresas de servicio pblico de transporte areo sern solidariamente responsables por muerte, lesiones o
cualquier otro dao causado al pasajero.
Ello as, resulta claro para esta Sala Constitucional que con la norma contenida en el citado artculo 46 de la
Ley de Aviacin Civil vigente, el legislador no ha pretendido, con fundamento en el deber social del Estado venezolano
de proteger a la familia, establecer indemnizacin alguna a favor de los familiares ni de aquellas personas que llegaren a
sufrir accidentes en medios de transporte areos, sino que estableci un supuesto en el cual procede la indemnizacin
por responsabilidad civil objetiva.
De manera que, la obligacin que tiene el Estado venezolano de proteger a la familia como la (...) asociacin
natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, conforme a la norma
prevista en el artculo 75 de la Constitucin vigente, ninguna relacin guarda con el principio de la responsabilidad civil
objetiva contenido en la norma prevista en el artculo 46 de la Ley in commento, en virtud del cual, todo aquel que
ocasione en dao a otro se encuentra en la obligacin de repararlo.
En consecuencia, el alegato sostenido por los accionantes para afirmar la violacin del sealado precepto
constitucional debe ser desechado, por cuanto la naturaleza jurdica de la norma contenida en el artculo 46 de la Ley de
Aviacin Civil, no obedece directamente a la necesidad de proteger a la familia sino a la obligacin en que se encuentra
todo aquel que ocasione un dao a otro de repararlo, hecho que sin duda alguna no resulta inmoral ni violatorio de la
esencia humana. Ello as, debe esta Sala Constitucional declarar SIN LUGAR la accin de nulidad interpuesta. As se
decide.
DECISIN
Por lo razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando
justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR la accin de nulidad que por razones
de inconstitucionalidad interpusieron los ciudadanos LUIS RONDN, JOS ADALBERTO MAGO MAGO y PEDRO
GRAU MNDEZ, contra el dispositivo normativo contenido en el artculo 46 de la derogada Ley de Aviacin Civil y cuyo
espritu y propsito se encuentra hoy contenido en el artculo 46 de la Ley de Aviacin Civil publicada en la Gaceta
Oficial N 5.124 Extraordinario de fecha 27 de diciembre de 1996.
Publquese y regstrese. Archvese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
Caracas a los 01 das del mes de OCTUBRE del ao 2000. Aos: 190 de la Independencia y 141 de la Federacin.
El Presidente,

IVN RINCN URDANETA


El Vice-Presidente,

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO

Magistrados,
HCTOR PEA TORRELLES
Ponente
JOS M. DELGADO OCANDO

MOISS A. TROCONIS VILLARREAL.

El Secretario,

JOS LEONARDO REQUENA CABELLO


HPT/jlv
Exp. N: 00-2060

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SENTENCIA 3

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE: JESS EDUARDO CABRERA ROMERO


Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 20 de julio de 2004, el ciudadano REINALDO
CERVINI VILLEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cdula de identidad nmero 11.225.314, en nombre
propio y en representacin de sus menores hijos cuya identificacin se omite en virtud de lo preceptuado en el artculo
65 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, asistido por el abogado LUIS E. COLMENARES
SNCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el nmero 28.216, de conformidad con lo establecido en los artculos 335
de la Constitucin y 1 y 5.52 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, interpuso ACCIN DE
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL, respecto del contenido y alcance de los artculos 21, 75, 76 y 78
de la Constitucin y los artculos 9.3 y 18.1 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio,
suscrita en la ciudad de Nueva York, en la sede de las Naciones Unidas el 26 de enero de 1990 e incorporada a nuestro
ordenamiento segn Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.541 del 29 de agosto del mismo ao.
En la oportunidad sealada, se dio cuenta en Sala y se design como ponente al Magistrado que, con tal
carcter, suscribe la presente decisin.
El 13 de agosto de 2004, los abogados MARIOLGA QUINTERO TIRADO, NILYAN SANTANA LONGA, JAVIER
OCHOA MUOZ y LUIS ENRIQUE RODRGUEZ CARRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los nmeros 2.933,
47.037, 66.094 y 66.996, en su carcter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO JOS ROJAS CHIRINOS,
mayor de edad, venezolano, titular de la cdula de identidad 6.915.671, progenitor no guardador de la nia cuya
identificacin se omite en virtud del sealado artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente, presentaron ante la Secretara de la Sala escrito mediante el cual se adhirieron, en nombre de su
representado, al recurso de interpretacin propuesto por el ciudadano Reinaldo Cervini Villegas.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIN
Fundament el accionante su pretensin de interpretacin constitucional, respecto a la extensin, contenido y
alcance de los artculos 21, 75, 76 y 78 de la Constitucin y 9.3 y 18.1 de la Convencin Internacional de los Derechos
del Nio, en las siguientes consideraciones:
Que frente a las disposiciones cuya interpretacin solicit, el artculo 358 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, establece el contenido de la guarda, la cual comprende la custodia, asistencia
material, vigilancia, orientacin moral y educativa de los hijos y la facultad de correccin, requiriendo para su ejercicio el
contacto directo con los hijos, motivo por el cual encierra la facultad de decidir acerca del lugar de la residencia o
habitacin de stos.
Que la sealada Ley entr en vigencia el 1 de abril de 2000; sin embargo, fue discutida y aprobada bajo la
vigencia de la Constitucin de 1961, razn por la cual la interpretacin que solicita debe realizarse bajo la ptica del
nuevo orden constitucional.
Que el artculo 21 de la Constitucin, establece con meridiana claridad el derecho fundamental a la igualdad
ante la ley, proscribiendo cualquier tipo de discriminacin fundada en raza, sexo, credo o condicin social. Por su parte,
el artculo 76 eiusdem tutela de forma integral el ejercicio de la paternidad y de la maternidad y establece los deberes
inherentes a tal condicin, extrayndose del mismo igualmente el derecho a la igualdad en el ejercicio de los deberes
que derivan de las relaciones paternas y materno-filiales, independientemente del estado civil de los mismos.

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Que la ruptura de la unin matrimonial, supone, en principio, que los padres decidan de comn acuerdo cul de
ellos ejercer la guarda de los hijos mayores de siete aos, guarda que generalmente y de manera arbitraria le ha sido
concedida a la madre, salvo, por supuesto, cuando los hijos son menores de dicha edad, en cuyo caso por imperativo de
la ley especial artculo 360- las guarda de los nios y nias corresponde a la madre.
Que del examen sesgado o parcializado de la institucin de la guarda, pareciera que el aparte in fine del
sealado artculo 358, estableciera que el padre que ejerza la guarda de los hijos, est facultado para decidir en forma
irrestricta el lugar de residencia o habitacin de los hijos, dejando a un lado los iguales derechos que asisten al padre o
la madre no guardador.
Que bajo una interpretacin integral del contenido de la guarda -desde la ptica de los derechos fundamentales
de ambos padres y de los nios-, en particular, el derecho a la igualdad ante la ley, en lo relativo al poder jurdico del
padre guardador en lo referente a la eleccin de la residencia o habitacin de los hijos, se encuentra limitado por otros
derechos de rango constitucional que le son concomitantes y preeminentes, entre otros, los derechos y deberes
irrenunciables del otro padre no guardador- de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.
Que otra de las consecuencias jurdicas que no establece la norma artculo 358 de la LOPNA- es si el poder
de eleccin de la residencia o habitacin de los hijos por parte de padre guardador se encuentra territorialmente limitado
o no; razn por la cual, dicho asunto debe resolverse acudiendo a las normas de la Constitucin y de la Convencin
Internacional, para realizar una interpretacin con miras en la igualdad de derechos que sobre los hijos tienen ambos
padres, por lo cual forzosamente debe concluirse que tal poder de eleccin del padre guardador no es ilimitado, sino
que, por el contrario, deben respetarse los iguales derechos del otro padre.
Que de la lectura del artculo 9.3 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, el contenido de la
guarda encuentra lmites objetivos, ya que es deber de los Estados Partes asegurar el contacto regular y permanente de
los nios con sus padres, cuando stos estn separados. De all, que la guarda encuentre lmites objetivos en la citada
Convencin, lo cual permite suponer que el poder de eleccin sobre el lugar de residencia o habitacin que ejerce el
padre guardador sobre los hijos, si ste lo hace en la misma ciudad donde se encuentra la residencia del otro padre el
no guardador-, en principio, no afectara los derechos constitucionales y legales de ste; por el contrario, si la eleccin
que realiza el padre guardador es fuera del territorio nacional o ubicacin geogrfica distante del otro padre, bien en el
territorio de la Repblica o, peor an, fuera de l, indefectiblemente implica la separacin fsica de los hijos con respecto
del padre no guardador y afecta necesariamente no slo sus derechos sino tambin el de los hijos.
Que el injusto poder de eleccin del lugar de residencia o habitacin de los hijos que pueda pretender el padre
guardador, lleva consigo si es fuera de Venezuela- un cambio en el domicilio, circunstancia sta que no debe debatirse
a travs de un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, como lo es un permiso de viaje, sino por un juicio contencioso
que ejerza el padre guardador para modificar el lugar de residencia de los hijos, el cual no puede estar fundamentado
nicamente desde el punto de vista jurdico, con la sola invocacin del artculo 358 de la ley especial.
Que el artculo 1 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente limita en forma expresa su
mbito de aplicacin al territorio de la Repblica de Venezuela, por ello, el cambio de residencia de nios en el exterior,
no puede ser solicitado y, mucho menos acordado, con fundamento en el artculo 358 eiusdem, debindose acudir para
ello a la Constitucin y a la Convencin Internacional.
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
Corresponde a la Sala determinar su competencia para conocer de la accin interpuesta y, a tal fin, observa:
En virtud de las atribuciones de proteccin de la Constitucin conferidas a esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en numerosas sentencias (vid -entre otras- sentencias nmeros 747 y 2098 del 8 de abril de 2002
y 19 de septiembre de 2004, respectivamente) la Sala ha afirmado su competencia para interpretar el contenido y
alcance de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artculo 335 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artculo 336 eiusdem.
Siendo ello as, dada la naturaleza constitucional de las normas cuya interpretacin se pretende, esta Sala es
competente para resolver la accin interpuesta, y as se declara.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia corresponde a la Sala pronunciarse respecto de la admisibilidad de la pretensin,
y al efecto observa:

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En materia del ejercicio de la accin autnoma de interpretacin constitucional, la Sala ha establecido su
doctrina sobre la legitimacin para intentar la accin, as como los requisitos de admisibilidad a los que se halla sometido
el ejercicio de la misma. (Sentencias nmeros 1077/2000, 1347/2000, 1387/2000 y 1415/2000).
Respecto a la legitimacin para interponer la accin de interpretacin constitucional, la misma viene dada por la
vinculacin directa del accionante con un caso concreto cuya resolucin en el orden constitucional d lugar a una duda
razonable que amerite el que sea instada la jurisdiccin constitucional, con miras a solventar la posible incertidumbre
derivada del mximo texto normativo. Ello se desprende del criterio adoptado previamente por la Sala (sentencia nmero
1077/2000), conforme al cual:
Quien intente el recurso de interpretacin constitucional sea como persona pblica o privada, debe invocar un inters
jurdico actual, legtimo, fundado en una situacin jurdica concreta y especfica en que se encuentra, y que requiere
necesariamente de la interpretacin de normas constitucionales aplicables a la situacin, a fin de que cese la
incertidumbre que impide el desarrollo y efectos de dicha situacin jurdica. En fin, es necesario que exista un inters
legtimo, que se manifiesta por no poder disfrutar correctamente la situacin jurdica en que se encuentra, debido a la
incertidumbre, a la duda generalizada.
En el presente caso, el ciudadano Reinaldo Cervini Villegas, seal me encuentro plenamente legitimado para
intentar la presente accin mero declarativa, dada mi situacin jurdica evidenciada en autos, como padre de dos nios,
cuya residencia fue fijada unilateralmente por su madre en la ciudad de Phoenix, Estado Unidos de Amrica, lo cual fue
convalidado por la Corte Superior del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente y por la Sala de Casacin Social
del Tribunal Supremo de Justicia.
De all que, a juicio de la Sala, el referido accionante ostenta una situacin jurdica concreta que se ve afectada
de forma inmediata por la controversia, esto es, tiene inters jurdico personal y directo en el presente proceso, motivo
por el cual la Sala reconoce su legitimidad para incoar la presente accin, y as se declara.
En consecuencia, la Sala admite el presente recurso de interpretacin, y visto que el mismo versa sobre una
cuestin de mero derecho que no requiere del examen de ningn hecho, se abstiene -en este caso en concreto- de fijar
una audiencia oral para or a los interesados, y as se declara.
Establecido lo anterior, la Sala considera que conforme a lo planteado por el accionante, debe proceder a
interpretar los artculos sealados, entre los que se encuentran los de la Ley Aprobatoria dela Convencin sobre los
Derechos del Nio, que por tratarse de una convencin sobre derechos humanos, conforme al artculo 23 de la carta
Fundamental, tienen jerarqua constitucional y por tanto, pueden ser objeto de la accin de interpretacin constitucional.
Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artculo 21.1 Constitucional, el cual reza: No se permitirn
discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condicin social o aquellos que, en general, tengan por objeto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y
libertades de toda persona.
Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminacin, y en ese sentido debe tenerse
como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra.
Tal como lo seal la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: Luis A. Pea), reiterado en sentencia de 18
de noviembre de 2003 (Caso: Ramn Rovero y otros), el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminacin, es
entendido como la obligacin de los Poderes Pblicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en anlogas o
similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del
derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohbe por tanto, la discriminacin. Ahora bien, no todo trato
desigual es discriminacin, slo lo ser el que no est basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador
puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estnjustificadas por la situacin real
de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad slo se viola cuando se trata desigualmente a los
iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idnticas. Como
conclusin de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario sealar, que la clusula de igualdad ante la ley, no
prohbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las
siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones
de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad especfica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir,
que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relacin sea
proporcionada, es decir, que la consecuencia jurdica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta

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desproporcin con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes
sealadas, el trato desigual ser admisible y por ello constitutivo de una diferenciacin constitucionalmente legtima....
A juicio de esta Sala, el artculo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al
padre y a la madre, cuando reza: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar,
formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas....
Por su parte el artculo 5 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, no
crea discriminacin alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone:
Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable,
de asegurar a los nios y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantas. El
padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado,
desarrollo y educacin integral de los hijos.
Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, estn en un plano de
igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en comn, la
legislacin crea medidas, siempre teniendo en cuenta el inters superior del menor, fundadas en razones
biolgicas, sociolgicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribucin de los derechos y
deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley d a los padres,
debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unin,
pasan a habitar con uno de los cnyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que
necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir
con el menor.
El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su direccin, crea una desigualdad,
que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la
patria potestad), sin embargo, con relacin a los hijos menores de siete aos habidos en el matrimonio cuyo vnculo se
rompi por divorcio o nulidad, as como en los casos de separacin de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen
residencias separadas, el artculo 360 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente seala: Los
hijos que tengan siete aos o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que sta no sea titular de la
patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente
de ella.
El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor,
indudablemente porque razones sociolgicas, psicolgicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor
de siete aos se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situacin en
que se encuentra cada cnyuge fuera del hogar comn, y esta previsin, fundada en el inters superior del
menor, en la realidad que conoce esta Sala por mximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la
mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como ste- se le d a la mujer un trato distinto al
de los hombres, con relacin a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminacin
para con el hombre.
Planteada as la cuestin, la Sala considera que no existe discriminacin en la ley, cuando otorga en todo caso
la guarda de los hijos menores de siete aos a la madre, y as se declara.
Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artculo 21 constitucional, no significa que la madre
que legalmente tiene la guarda de los menores de siete aos y que tiene residencia separada del padre, le corresponde
ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientacin de la educacin del menor, ya que el principio del artculo 360
de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, no puede contradecir al artculo 76 constitucional que
seala: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus
hijos e hijas....
Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposicin del artculo 360 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artculo 75
constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el
esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto recproco entre sus integrantes.

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Adems, dicho artculo 75 seala que Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir y ser
criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separacin entre los padres, con su secuela de tener
residencias separadas, no enerva el inters superior del nio de gozar de su familia de origen, y tal derecho
constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artculo 360 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete aos se encuentren exclusivamente
bajo la guarda de la madre.
En consecuencia, si surgiere algn litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artculos sealados, es
necesario no solo or a los nios (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artculo 12 de la Ley
Aprobatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio), sino que el juez debe ponderar lo que los nios pretenden
conforme al artculo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del sealado derecho de los nios, nias y
adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situacin del menor en cuanto a los atributos de la
guarda, pueda cambiar.
A juicio de esta Sala, la interpretacin del artculo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido
expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.
Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educacin, custodia, residencia o habitacin del menor,
incluso el menor de siete aos, indefectiblemente habr que orlo para que haga uso de su derecho, y como hay
menores que an no hablan o no tienen uso de razn, el juez debe analizar la situacin de su desarrollo en la familia de
origen, lo que no involucra un desconocimiento del artculo 360 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (as estn
separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce
(presencia) de ambos padres.
Este derecho constitucional en beneficio del inters superior del menor, se traduce en que los cambios de
domicilio o habitacin dentro del pas, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a
peticin de parte o si se le pide permiso o autorizacin para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean
vulnerados, y as se interpreta lo sealado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artculo 76 constitucional cuya
interpretacin se solicita.
Conforme a dicha norma (artculo 76) El padre y la madre tienen el deber compartido e
irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.... Para que tal deber pueda ser
cumplido, es necesario que el padre o la madre no slo puedan ubicar al hijo, sino habitar con l, y que a su
vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.
Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo
relativo a la crianza, formacin y educacin de ellos, dirimindose judicialmente los desacuerdos que existan.
Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los
padres la ubicacin y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda.
De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artculo 385 Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace oneroso y
dispendioso tal visita.
Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a l de sus padres,
como deber de Estado de proteccin de la familia como asociacin natural de la sociedad y como espacio
fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo seala el artculo 75 constitucional; y ese
deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien
interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artculo 393 de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente y as se interpreta.
Solicita el accionante que se interprete el artculo 78 constitucional, pero la Sala no encuentra ninguna
oscuridad o ambigedad de la letra de dicha norma con la situacin planteada, ni que incida sobre ella, por lo que no
hay nada que interpretar con respecto a dicho artculo, y as se declara.

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Igualmente el accionante solicit se interprete el artculo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
Dicha norma reza: Los Estados partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de
ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo
si ello es contrario al inters superior del menor.
La norma transcrita reproduce puntualmente, los derechos del nio que el artculo 75 constitucional
otorga, aunque concretando elementos del citado artculo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.
Siendo este un Derecho del Nio, el Estado como garanta debe preservar que los menores no
pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedera si el menor es escondido, o llevado fuera
del pas con el fin de que pierda su lengua, o se desnacionalice, o rompa el contacto regular con el o los
padres.
Es casustico determinar la regularidad del contacto, pero el debe ser garantizado a los padres,
cuando el Estado por cualquiera de sus poderes, se convierte en factor de desarraigo o de ocultamiento del
menor.
Surge as una responsabilidad para el Estado cuando otorga autorizaciones al menor para viajar, bien
dentro del pas, solo o con terceras personas, donde se necesita la autorizacin de un representante legal,
expedida por el Consejo de Proteccin del Nio y del Adolescente, por una Jefatura Civil o mediante
documento autenticado; y si el viaje es fuera del pas, podrn viajar los menores acompaados de ambos
padres o de uno solo, caso ste ltimo en que necesitan una autorizacin del otro expedida en documento
autenticado, a menos que el menor tenga un solo representante legal y viaje con l.
En caso de viajar solos o con terceras personas, conforme al artculo 392 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, requieren autorizacin de quienes ejerzan su representacin expedida en
documento autenticado o por el Consejo de Proteccin del Nio y del Adolescente.
Corresponde a las autoridades administrativas exigir el cumplimiento de los requisitos de los artculos 391 y 392
de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, e impedir el viaje en Venezuela o al exterior, si no
existen las autorizaciones legales.
Lo anterior funciona, en el caso de que ambos padres, o quien tiene la representacin legal, estn de acuerdo
con el viaje, motivo por el cual lo autorizan.
La situacin vara cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una
de ellas lo niegue, caso en que la autorizacin debe darla el juez, a fin de que ste, previa peticin del nio o del
adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al inters superior de aquellos
segn el caso.
Esta decisin debe ser tomada, con base en los artculos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del
inters superior del menor, y que no slo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres.
En estos casos de oposicin a la autorizacin donde hay que acudir ante el juez a fin de que ste decida lo que
convenga, el juez menoril para tomar la decisin, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la
necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea
desnacionalizado al separarlo fsica e intelectualmente del pas donde habita su familia o parte de ella; razones por las
cuales al juez debe probrsele de cul es la verdadera situacin del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro
padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artculo 76 constitucional; y el juez puede
exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del nio como del padre que viaja con l,
si fuere el caso, la condicin legal de los viajeros si fuera para otros pases, la direccin donde se encontrar el menor,
as como el medio de comunicacin con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se
cumplan los artculos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.
Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el
pas la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con l, y que su incumplimiento puede entenderse como

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traslado o retencin ilcita del menor a tenor de lo establecido en el artculo 3 de la Ley Aprobatoria de la
Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores.
No explica el artculo 393 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente cul es la
naturaleza del proceso para la toma de la autorizacin, ni indica nada que permita considerar tal procedimiento como de
jurisdiccin contenciosa o voluntaria.
Segn Chiovenda (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Edit. Jurdica Universitaria. Mxico 2001, pp 253
259), el carcter diferencial de la jurisdiccin voluntaria es su fin constitutivo; sus actos tienden siempre a la constitucin
de estados jurdicos nuevos o contribuyen al desenvolvimiento de relaciones existentes; y en sus actos no hay un bien
garantizado en contra de otra persona, una norma que va a actuar contra otro, sino un estado jurdico que sin la
intervencin del Estado no podra hacerse o desarrollarse, o se desarrollara imperfectamente.
Sostiene Chiovenda, en la obra citada, y lo hace suyo la Sala, que la caractersticas de la jurisdiccin voluntaria
no es la falta de controversia, sino la falta de dos partes, lo que hace innecesario notificar a alguien del fallo para que
pueda impugnarlo o cumplirlo.
Piero Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil segn el Nuevo Cdigo. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. 1962. pp 191 al 196), considera al igual que Chiovenda, que la jurisdiccin voluntaria pertenece a la
funcin administrativa, pero con la caracterstica que los actos del juez, no son administrativos. Calamandrei va a definir
la jurisdiccin voluntaria como la administracin pblica del derecho privado ejercido por rganos jurisdiccionales y
agrega: la finalidad a la cual se dirige esta colaboracin dada por el derecho a la actividad negocial de un solo
interesado o de varios interesados concordes (formas diversas, que corresponden a tipos de actos administrativos
conocidos por la doctrina: autorizaciones, aprobaciones, actos certificativos, etc.) no es la de garantizar la observancia
del derecho en el sentido que antes se ha visto [funcin jurisdiccional propiamente dicha], sino la de mejor satisfaccin,
dentro de los lmites del derecho, de aquellos intereses privados a los cuales se refiere la relacin o situacin jurdica
que la intervencin de la autoridad judicial sirve para constituir o para modificar. La jurisdiccin voluntaria entra, por
consiguiente, en la actividad social, no en la actividad jurdica del Estado [...].
Por su parte James Goldschmidt (Principios Generales del Proceso. Edit Jurdica Universitaria. Mxico. 2001.
pp 9 y 10) trata de hacer la distincin con base en la existencia de la cosa juzgada; mientras Ricardo Henrquez La
Roche en sus Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil, acota: [...]la diferencia fundamental entre la jurisdiccin
voluntaria y la jurisdiccin contenciosa, estriba, antes que en la forma (procedimientos) o el contenido (existencia del
conflicto), en la funcin. Ciertamente, en la jurisdiccin voluntaria la funcin es meramente preventiva; en la
contenciosa, la funcin es dirimitoria con eficacia de irrevisabilidad; esto es, de cosa juzgada con fuerza de ley
(coercibilidad).
En la jurisdiccin voluntaria habr (como lo declara el Art.899) demanda en forma y posibilidad de or a veces,
con finalidad informativa, an a los interesados en sentido contrario (Art. 900); pero con todo y poder haber,
eventualmente, pluralidad de intereses y contraposicin de stos, no habr contradictorio (sub nomine juris), pues no se
reconocer o se conceder nada a nadie a costa o en desmedro de otro. No existe cosa juzgada, porque la decisin no
surte efecto en la esfera bilateralidad de la audiencia (audiatur altera pars: Art. 68 Cons. Nac) y no ha menester derecho
a la defensa porque la funcin del rgano se agota en la en ejercer un control o providenciar una medida de auxilio, en
prevencin de la eficacia de los derechos subjetivos y (a ultranza) de integridad del derecho objetivo, en cuya potestad
aquella facultad de actuar (facultas agendi) se fundamente [...].
Debe la Sala puntualizar que aunque el artculo 393 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que
poda compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para
hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artculo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de ste
sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separacin del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el
permiso.

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En los tres casos, aplicables tambin a aqul que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por
ejemplo, la autorizacin o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien
niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitucin y de instituciones como la patria potestad y la
guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se
ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que
incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe
una contencin y una oposicin de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la
situacin planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artculo 393 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, seale como comienzo del proceso el que el accionante exponga la situacin, ni
que el fallo que se dicte no tenga casacin a tenor de lo previsto en el ordinal 2 del artculo 312 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse segn las normas del
proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia
del menor, tal como lo seala el artculo 358 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente al
expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorizacin para viajar, a juicio de la Sala, no son simples
desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el
artculo 359 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible,
contrae una modificacin a la guarda que, tal como la seala el artculo 363 de esa ley debe ser decidido por va
judicial, requirindose para ello, el procedimiento previsto en el Captulo VI de este Ttulo (artculos 511 y siguientes del
procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposicin a la autorizacin para viajar, bien porque la misma surgi
extraprocesalmente o porque naci en presencia del juez al solicitarse ante l la autorizacin, conforme al artculo 393
de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile
por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que all se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretacin se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorizacin, lo que con
anterioridad no se haba hecho, esta interpretacin vinculante surtir efectos desde la fecha de su publicacin en la
Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relacin a las autorizaciones que
tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carcter indefinido, debern ser
renovadas conforme a lo expuesto en este fallo.
Con respecto al artculo 18.1 de la Ley Aprobatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio (G. O No.
34541 de 29 de agosto de 1990), al cual fue mal identificado en la solicitud de interpretacin, la Sala se abstiene de
interpretarla, ya que su texto es coincidente en esencia con el artculo 76 constitucional, y as se declara.
DECISIN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando
justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTEPROCEDENTE la interpretacin
solicitada por el ciudadano REINALDO CERVINI VILLEGAS, actuando en nombre propio y en representacin de sus
menores hijos, respecto del contenido y alcance de los artculos 21, 75, 76 y 78 de la Constitucin y los artculos 9.3 y
18.1 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
Publquese y regstrese. Cmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en Caracas, a los 25 das del mes de julio de dos mil cinco (2005). Aos: 195 de la Independencia y 146 de la
Federacin.
La Presidenta de la Sala,
Luisa Estella Morales Lamuo
El Vicepresidente-Ponente,
Jess Eduardo Cabrera Romero
Exp. 04-1946

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SENTENCIA 4

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE DR. JESS EDUARDO CABRERA ROMERO


El 9 de diciembre de 2004, el abogado ANDRS FELIPE GONZLEZ URIBE, inscrito en el Instituto de
Previsin Social del Abogado bajo el N 57.999, actuando como apoderado judicial de la ciudadana CARMELA
MAMPIERI GIULIANI, titular de la cdula de identidad N 6.282.745, solicit la interpretacin del artculo 77 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
En la misma oportunidad, se design como ponente al Magistrado que, con tal carcter, suscribe el presente
fallo.
Mediante decisin dictada el 22 de abril de 2005, esta Sala admiti recurso de interpretacin interpuesto y, en
consecuencia, orden notificar al Fiscal del Ministerio Pblico, para que, en el lapso de cinco (5) das de despacho
siguientes a dicha notificacin, consignara si lo consideraba necesario- escrito contentivo de los argumentos en torno al
sentido e interpretacin que ha de brindarse al artculo 77 constitucional. Igualmente, se acord no efectuar
audiencia oral, en virtud de que la Sala decidir exclusivamente con base en lo cursante en autos.
Practicada la notificacin ordenada y cumplido el lapso establecido en la decisin antes indicada, la Sala pasa a
decidir sobre el fondo del presente recurso, en los trminos siguientes:
I
DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIN
El apoderado judicial de la solicitante fundament su recurso en lo siguiente:
1.- Que le fue reconocido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y Menores de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas el 7 de marzo de 1995, a su representada el carcter de
concubina del ciudadano SOIL ACKOSKI, con quien mantuvo una unin no matrimonial durante 23 aos.
2.- Que en virtud de que el artculo 77 de la Constitucin extiende los efectos del matrimonio a las uniones
estables de hecho y dichos efectos son regulados por el Cdigo Civil, siendo uno de los efectos civiles del matrimonio, el
derecho potestativo de la mujer a utilizar el apellido de su esposo mientras no contraiga nuevas nupcias en caso de
quedar viuda, indic, que s podra en su carcter de concubina utilizar el apellido de su concubino y proceder a cambiar
su documento de identificacin conforme a lo establecido en los artculos 11 y 12 de la Ley Orgnica de Identificacin.
3.- Que el artculo 77 de la Constitucin, equipara al matrimonio a las uniones estables de hecho entre un
hombre y una mujer, que cumplan con los requisitos de la ley, estableciendo que ambas instituciones al unsono,
entendidas como familia tendrn y producirn respecto de sus miembros los efectos establecidos en la Ley. Indic que,
(p)revio al reconocimiento de los citados valores en la norma constitucional, nuestra legislacin constitua un claro
ejemplo de incongruencia entre el derecho abstracto y la realidad social, con retardos notables respecto a la doctrina
moderna y con escatimados y tardos avances en la materia. Estos hechos se ven reflejados en la reforma del Cdigo
Civil de 1982, en la cual se modific el esquema de familia a favor de un sistema plural en el cual se vieron incluidos la
mujer y a los hijos que constituan una familia, an cuando ello ocurriere fuera del matrimonio. En este sentido, se
modific el artculo 767 del Cdigo Civil, haciendo un reconocimiento a las uniones de hecho como consecuencia de una
existente realidad social.

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4.- Que, de la disposicin del artculo 77 de la Constitucin se deduce indiscutiblemente, la equiparacin de la
unin concubinaria con el matrimonio, con respecto a los efectos que ste produce, siempre y cuando la primera cumpla
con los requisitos de ley, toda vez que ambas constituyen expresiones del concepto de familia.
5.- Que, del anlisis de dicha norma se colige, (...) en primer trmino, que debe cumplirse una exigencia previa,
como lo es, la determinacin del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Inferimos que los requisitos a que
hace referencia la norma, son aqullos aplicables a la disposicin del artculo 767 del Cdigo Civil. Seal, que (...)
para determinarse cules son esos efectos, vigentes y aplicables, el intrprete debe remitirse obligatoriamente a las
normas que rigen los efectos del matrimonio, es decir, las disposiciones del Cdigo Civil como ordenamiento positivo
que regula especialmente esa materia.
6.- Que, conforme a lo expresado por el Constituyente, el artculo 77 de la Constitucin, es de aplicacin
preeminente a cualquier norma subordinada y requiere de una interpretacin acorde con su finalidad. Sostuvo, que en
ese mismo sentido, la Sala de Casacin Social de este Mximo Tribunal, en sentencia del 13 de noviembre de 2001
(Caso: Milagro del Carmen Lewis Melo) y la Sala de Casacin Civil el 15 de noviembre de 2000, dispuso que:
En efecto, para que obre la presuncin de comunidad, conforme al artculo 767 del Cdigo Civil, la mujer
debe probar; que se adquiri o aument un patrimonio durante la unin de hecho; y que durante el tiempo en
que se form o aument el patrimonio vivi en permanente concubinato con el hombre contra quien hace
valer la presuncin a su favor establecida por el artculo 767 eiusdem. La formacin o aumento del patrimonio
es cosa real, los bienes en comunidad, no importa que existan documentados a nombre de uno slo de los
concubinos, es parte de lo que se pide; basta por tanto, evidenciar su existencia, tal como lo hizo la recurrida.
La causa, es decir, el porqu se pide, consiste en la unin concubinaria permanente, respecto de la cual
existe en autos el alegato de hechos y la prueba respectiva, pero que no fueron analizados exhaustivamente
por la recurrida.
7.- Que, (...) como seal igualmente el Constituyente, todos estos derechos (es decir, los derechos sociales y
de las familias referidos en el Captulo V), constituyen la base fundamental del nuevo ordenamiento jurdico en el que la
vida, la tica, la libertad, la justicia, la dignidad, la igualdad, la solidaridad, el compromiso, los deberes ciudadanos y la
seguridad jurdica, son valores que concurren en la accin transformadora del Estado. Para luego afirmar, que artculo
77 de la Constitucin es de aplicacin preeminente a cualquier norma subordinada y como tal, la norma subordinada
requiere de una interpretacin acorde con la finalidad expresada en dicha disposicin.
8.- Que, (c)omo la finalidad de esta accin es esclarecedora y completiva, como lo ha sentado esta Sala en el
fallo citado (2077/2002), y en ningn momento puede invadir la reserva legal que es competencia exclusiva del Poder
Legislativo, es necesario que se interprete el artculo 77 en concordancia con las leyes preconstitucionales que
desarrollan los efectos del matrimonio, en especifico el CC, ya que las dudas que surgen de su interpretacin, al
extenderse estos efectos a las uniones estables de hecho, deben encontrar un cauce procesal adecuado para su
deduccin en sede judicial, toda vez que este no se encuentra predeterminado para los concubinos, y tal y como estn
concebidas las normas preconstitucionales, marcan un problema para el ejercicio de los derechos fundamentales y para
el mantenimiento del orden pblico y la paz social, estableciendo en la prctica una desigualdad entre aquellos
miembros de una familia que hayan celebrado el matrimonio y aqullos que no lo hayan hecho.
9.- Que, al establecer el contenido del artculo 77 de la Constitucin, que las uniones estables de hecho que
cumplan los requisitos establecidos en la ley, producirn los mismos efectos del matrimonio, caben las interrogantes
siguientes:Corresponde a los concubinos la totalidad de los efectos civiles del matrimonio establecidos en el CC y en
otras leyes de la Repblica? A que efectos se esta refiriendo la disposicin Constitucional, a aquellos derechos y
cargas entre las personas o slo respecto a sus bienes? Cules son y como se aplican?.
10.- Que, (e)n atencin al fallo de fecha 22/09/2000 (Servio Tulio Len) en el cual se exige al que incoa esta
accin expresar con precisin en qu consiste la interpretacin, a los fines de precisar en que supuesto se encuentra el
solicitante, y como se seal al principio de este escrito, la presente accin versa sobre el alcance de este dispositivo
constitucional, en relacin a las normas legales preconstitucionales que regulan los efectos del matrimonio civil, que no
incluyen dentro de sus supuestos de hecho, a las uniones estables de hecho no matrimoniales, motivo por el cual se

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requiere conocer el alcance del artculo 77 de la CRBV, para que su implementacin de la vida practica y jurdica de
todas las personas que se encuentren en la situacin all concebida, sea uniforme y se eviten fallos contradictorios.
11.- Que el matrimonio civil es el nico que produce efectos legales, respecto de las personas como de sus
bienes, y para poder reclamar esos efectos civiles, se requiere de la prueba escrita (documento pblico) donde conste la
celebracin del acto. Resulta entonces evidente, de la lectura de la disposicin del artculo 113 del CC, que la misma
constituye una limitante del precepto establecido en el artculo 77 constitucional.
12.- Que, a partir del artculo 137 del Cdigo Civil, se regulan los efectos del matrimonio, en cuanto a las
personas y sus bienes, ya que en cuanto a las personas, este artculo coloca en cabeza de los cnyuges la obligacin
de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, siendo optativo para la mujer utilizar el apellido de su
esposo, lo que es un derecho a su favor, que subsistir despus de disuelto el vnculo por la muerte de su cnyuge y
mientras no contraiga nuevas nupcias. Adujo, que los cnyuges estn obligados a contribuir en la medida de sus
recursos, al cuidado y mantenimiento del hogar comn y a las dems cargas matrimoniales, pudiendo ser obligado
judicialmente el cnyuge que sin causa justificada dejare de cumplir con dichas obligaciones, de all que Estos efectos
son extensibles a las uniones no matrimoniales, en cuanto a la obligacin de contribuir al cuidado y mantenimiento del
hogar comn y las cargas de la comunidad previstas en el CC?.
13.- Que (...) las uniones estables de hecho, en sus efectos legales se equiparan al matrimonio por mandato
constitucional; pero respecto a los efectos reconocidos en el CC, cmo se les aplicar a estas uniones no
matrimoniales, si los concubinos no pueden disolver el vinculo que los une mediante divorcio, nulidad o separacin
judicial de bienes por va jurisdiccional, toda vez que no han celebrado el matrimonio como tal, pero de hecho funcionan
exactamente igual?.
14.- Que (p)areciera que la respuesta se encuentra en el artculo 767 del mismo texto legal, que establece:
(...). Del anlisis de este artculo, no cabe la mejor duda que lo regulado para este tipo de uniones en el CC, se limita a
la comunidad ordinaria de bienes, surtiendo esta comunidad slo efectos entre ellos y sus herederos, sin importar a
nombre de quien estn documentados los bienes. Visto de una manera simple, lo all preceptuado no viola el derecho de
propiedad de los concubinos o los derechos sucesorales de sus herederos, si deciden finalizar su relacin no
matrimonial; pero esta comunidad no existir si uno de ellos est casado. De alguna manera, este artculo se equipara
en sus efectos al artculo 148 del CC, que expresa que entre marido y mujer, si no hubiere convencin en contrario, son
comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio, comunidad que comienza
precisamente el da de la celebracin del matrimonio (art. 149 del CC), pero surge la pregunta de que si en esta
separacin de la comunidad que existe entre ellos, entrar a discutirse el valor de la plusvala de los bienes propios que
tenan antes de unirse de hecho.
15.- Que, al disolverse el vinculo de hecho que los une por la muerte de uno de los cnyuges, el artculo 767 del
Cdigo Civil limita al concubino o concubina en los derechos que se le otorgan al cnyuge en la sucesin de su
causante, ya que esta norma en especfico, no reconoce la comunidad universal concedida a los que s contraen
matrimonio, existiendo contradiccin entre lo que dispone esta norma legal y el artculo 77 de la Constitucin, el cual
extiende los efectos legales que nacen del matrimonio a las uniones establecidas de hecho.
16.- Que surge la necesidad de conocer si los concubinos que decidan disolver su unin estable de hecho,
podrn a los fines de preservar el caudal comn, tener acceso a las normativas legales que amparan a los cnyuges
para resguardar su patrimonio, tales como las establecidas en los artculos 191 al 196 del Cdigo Civil que slo
proceden en caso de divorcio. Seal el solicitante, que (...) para los que estn casados y tienen la prueba de la
celebracin de esa unin, en materia de disolucin y liquidacin de la comunidad, el artculo 174 faculta al Juez para
dictar las providencias que estimare convenientes a la seguridad de los bienes comunes, mientras dure el juicio. En el
caso de los concubinos no puede hablarse de separacin de cuerpos o divorcio como tales, entonces, de surgir una
separacin de cuerpos de hecho que finalice la relacin concubinaria, cmo se regulara lo concerniente tanto a la
disolucin y liquidacin de la comunidad, y cmo hara el cnyuge que se vea afectado para preservar ese patrimonio
comn? Podra solicitar al Juez la cautela prevista en el artculo 174 o la del 191? Podra el concubino hacer
extensibles a l los efectos del artculo 195 del CC, sobre acordar pensin de alimentos al concubino que se encuentre
incapacitado para trabajar y carezca de otros medios para sufragar sus necesidades?.

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17.- Que, el artculo 175 del Cdigo Civil dispone que acordada la separacin queda extinguida la comunidad y
se har la liquidacin de sta; en consecuencia A partir de qu momento cesa la comunidad en una unin estable de
hecho al ser imposible que medie una separacin judicial que determine de manera precisa el momento en que la
misma cesa?, ello debido a que en el fallo mero declarativo que da certeza de la relacin concubinaria, slo abarca ese
hecho, al ser esa la funcin de los fallos declarativos, que no son de la naturaleza de los fallos de condena o
constitutivos.
18.- Que tambin surge una duda en cuanto a si los concubinos pueden celebrar capitulaciones matrimoniales
vlidamente, con ocasin a lo cual Pondr un ejemplo: A y B deciden contraer matrimonio civil y cumplen con todos los
requisitos establecidos en la ley, pero antes de celebrar el acto deciden suscribir un contrato de capitulaciones, el cual
cumple todas las formalidades legales hasta su registro, llegado el da fijado para celebrarse el matrimonio manifiestan
voluntariamente no celebrarlo ante el funcionario pblico, pero desde ese da deciden convivir juntos como una familia.
Pasan los aos y pueden ocurrir dos supuestos: a) deciden separarse o B) muere uno de ellos, esas capitulaciones
matrimoniales sern oponibles a ellos por la extensin de los efectos del matrimonio? Existi comunidad entre ellos?
En caso de muerte solo le correspondera la legtima?.
19.- Que el artculo 154 del Cdigo Civil regula la libre administracin y disposicin de los bienes propios, pero
para poder disponer de ellos a ttulo gratuito, renunciar a herencias y legados, necesitar del consentimiento del otro.
De nuevo, surgen una serie de interrogantes en esta materia, por lo que ser valida (sic) la actuacin que un concubino
realice en estos casos especficos sin el consentimiento del otro?.
20.- Que, con base en el artculo 168 del Cdigo Civil, se requiere del consentimiento de ambos cnyuges para
enajenar a ttulo gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o
bienes muebles sometidos a rgimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compaas, fondos de comercio,
as como aportes de dichos bienes a sociedades; surgiendo de nuevo la interrogante podr el concubino oponer en
una accin judicial incoada contra el patrimonio comn, el litis consorcio necesario por ser la legitimacin en juicio
conjunta conforme a esa norma?, para luego indicar que con fundamento en el artculo 171 del Cdigo Civil, al no estar
casado legalmente pero siendo considerado como tal por la Constitucin, si podra en va jurisdiccional solicitar esta
cautela provisional?.
21.- Que, en materia de ausencia en cuanto a los efectos de su declaracin, el artculo 427 del Cdigo Civil
expresa que al cnyuge del ausente, adems de lo que le corresponde por convenios de matrimonio y por sucesin,
puede en caso necesario, obtener una pensin alimentara, que se determinar por la condicin de la familia y la cuanta
del patrimonio del ausente; de all que, cmo quedan las uniones estables de hecho en relacin a este supuesto
especfico, cuando uno de ellos es declarado ausente?.
22.- Que, (a)l ser la muerte una de las causas de disolucin del matrimonio, en el artculo 807 se expresa que
las sucesiones se defieren por ley o por testamento y ser intestada cuando en todo o en parte falta la sucesin
testamentaria. El artculo 823 establece que el matrimonio crea derechos sucesorios para el cnyuge de la persona cuya
sucesin se trate. Estos derechos cesan con la separacin de cuerpos y de bienes sea por mutuo consentimiento, sea
contenciosa, salvo prueba, en ambos casos, de reconciliacin. Este supuesto, ser aplicable a las uniones estables de
hecho que estuviesen separados por un lapso determinado de tiempo y posteriormente se hubieren reconciliado?.
23.- Que, en materia sucesoral el Cdigo Civil (artculos 796, 807, 823-825, 883-887) reconoce al cnyuge
sobreviviente una serie de derechos sobre el patrimonio de su causante, los cuales por mandato constitucional deberan
ser extendidos a los concubinos, al encontrase stos en idntica situacin con los que han contrado matrimonio. Seal
que, adems, el artculo 1481 del Cdigo Civil establece que entre marido y mujer no puede haber venta de bienes,
como consecuencia de lo cual surgi la interrogante de cmo opera esa prohibicin legal, si los efectos de esa unin
de hecho son exactos al matrimonio? puede ser alegado por uno de los concubinos o por un tercero que fue afectado
por la venta realizada?.
24.- Que el Cdigo Civil regula otros efectos del matrimonio que no se han citado en este escrito, como las
causales de disolucin del vnculo matrimonial, o el delito de bigamia, pero que podran ser interpretados por esa Sala a
la luz de lo preceptuado en el artculo 77, por considerar quien suscribe este escrito, que las uniones estables de hecho

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slo producen efectos si la pareja es soltera, porque al estar uno de ellos casado, tal extensin de los efectos se hara
inaplicable, al proteger la CRBV a la institucin de la familia fundamentada en el matrimonio y a la luz de la Constitucin,
estas uniones se estn protegiendo en la misma dimensin que a la familia, por ser esa su esencia.
25.- Que como consecuencia de lo antes apuntado, caben las dudas siguientes En las uniones estables de
hecho que se consoliden en contravencin al CC, y en las cuales se generan las nulidadades (sic) del matrimonio
(impedimentos dirimentes e impedientes) cmo se manejan los efectos civiles que el mismo Cdigo les reconoce?.
Finalmente, seal que la interpretacin aqu solicitada es de suma importancia, por cuanto si los efectos del
matrimonio se aplican a las uniones estables de hecho conforme a los requisitos de ley, debe determinarse su alcance,
a los fines de que todos los Tribunales de la Repblicas apliquen de manera uniforme estos efectos que por extensin
consagr el texto constitucional y estn desarrollados en el Cdigo Civil del 1942, reformado en 1982, la cual es una ley
preconstitucional que slo regulaba lo relativo en las uniones concubinarias a la filiacin de los hijos nacidos en ellas y
los bienes que pertenecan a los concubinos, pero fuera de eso no se aplicaban ni se extendan los efectos del
matrimonio consagrados en dicho texto legal, que ahora por extensin le son aplicables en su totalidad.
II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente interpretacin del artculo 77 de la Constitucin, para lo
cual se observa:
El artculo 77 constitucional reza Las uniones estables entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley producirn los mismos efectos que el matrimonio.
Resulta interesante para la Sala resaltar que dicha norma use la voz unin estable entre el hombre y la mujer,
y no la de concubino o concubina utilizada en el artculo 49.5 eiusdem; y ello es as porque unin estable es el gnero,
tal como se desprende del artculo 146 del Cdigo Orgnico Tributario, o del artculo 13-5 de la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros, o del artculo 785 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, siendo el concubinato una
de sus especies.
El concubinato es un concepto jurdico, contemplado en el artculo 767 del Cdigo Civil, y tiene como
caracterstica que emana del propio Cdigo Civil- el que se trata de una unin no matrimonial (en el sentido de que no
se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual est signada por
la permanencia de la vida en comn (la soltera viene a resultar un elemento decisivo en la calificacin del concubinato,
tal como se desprende del artculo 767 de Cdigo Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).
Se trata de una situacin fctica que requiere de declaracin judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta
las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en comn.
Adems de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unin (artculo 767 eiusdem), el
artculo 211 del Cdigo Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurdicos al concubinato, como sera la existencia de la
presuncin pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .
Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel
que rene los requisitos del artculo 767 del Cdigo Civil, y l viene a ser una de las formas de uniones estables
contempladas en el artculo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Cdigo Civil), para ser
reconocido como tal unin. Por ahora a los fines del citado artculo 77-el concubinato es por excelencia la unin estable
all sealada, y as se declara.
Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones entre hombres y mujeres como
uniones estables a los efectos del artculo 77 constitucional, tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la
relacin, cohabitacin, etc. y, por ello, el Proyecto de Ley Orgnica de Proteccin a la Familia, la Maternidad y la
Paternidad, discutida en la Asamblea Nacional, en los artculo 40 al 49, desarrolla las uniones estables de hecho, como
una figura propia mientras que el concubinato como figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artculos 50 al 53.

29
Unin estable de hecho entre un hombre y una mujer, representa un concepto amplio que va a producir
efectos jurdicos, independientemente de la contribucin econmica de cada uno de los unidos en el incremento o
formacin del patrimonio comn o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinacin de la unin estable, la
cohabitacin o vida en comn, con carcter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o
viudos entre s o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.
Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida
de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cundo comienza la unin estable, ella debe ser alegada por quien tenga
inters en que se declare (parte o tercero) y probada sus caractersticas, tales como la permanencia o estabilidad en el
tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unin (lo que resulta similar a la prueba de la posesin de estado en
cuanto a la fama y el trato, ya que la condicin de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se
desenvuelve), as como la necesidad de que la relacin sea excluyente de otra de iguales caractersticas, debido a la
propia condicin de la estabilidad. Si la unin estable se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, a
juicio de esta Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurdicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en
igual plano, a menos que la Ley expresamente seale excepciones. Ahora bien, corresponde conforme al artculo 77
constitucional, a la reserva legal la regulacin de las otras uniones estables diversas al concubinato y, por ello, le est a
la Sala vedado, aun por la va de la jurisdiccin normativa, realizar la tipificacin de estas otras uniones, y as se declara.
Sealado lo anterior, debe la Sala sealar cules de los efectos del matrimonio son aplicables a las uniones
estables de hecho entre hombre y mujer, de conformidad con la peticin de la accionante, siendo necesario apuntar que
aunque el concubinato es un tipo de unin estable, por ser l la figura regulada en la Ley, a l se referir la Sala
indistintamente como unin estable o concubinato, pero reconociendo que dentro del concepto de unin estable
pueden existir tipos diferentes al concubinato. La Sala con fines de abarcar ambas clases de uniones, y por tanto al
gnero, utilizar el trmino de unin estable en este fallo, para referirse a todas las posibilidades, incluida el
concubinato.
En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario
que la unin estable haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme
que la reconozca.
En la actualidad, es necesaria una declaracin judicial de la unin estable o del concubinato; dictada en un
proceso con ese fin; la cual contenga la duracin del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicacin del
artculo 211 del Cdigo Civil, ya que la concepcin de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el
concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe sealar la fecha de su
inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duracin de la unin, cuando ella se ha roto y luego se ha
reconstituido, computando para la determinacin final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.
Ahora bien, el matrimonio por su carcter formal- es una institucin que nace y se prueba de manera distinta
al concubinato o a cualquier otra unin estable, y por ello estas ltimas no pueden equipararse ntegramente al
matrimonio y, por tanto, no puede pretenderse que, automticamente, todos los efectos del matrimonio se apliquen a las
uniones estables.
En consecuencia, no es posible una declaracin general que asimile las uniones (de cualquier tipo) al
matrimonio, y por lo tanto, observa la Sala, hay que distinguir cules efectos del matrimonio se aplican al concubinato y
a las posibles otras uniones estables.
Estas uniones (incluido el concubinato) no son necesariamente similares al matrimonio, y aunque la vida en
comn (con hogar comn) es un indicador de la existencia de ellas, tal como se desprende del artculo 70 del Cdigo
Civil, este elemento puede obviarse siempre que la relacin permanente se traduzca en otras formas de convivencia,
como visitas constantes, socorro mutuo, ayuda econmica reiterada, vida social conjunta, hijos, etc.

Siguiendo indicadores que nacen de las propias leyes, el tiempo de duracin de la


unin, al menos de dos aos mnimo, podr ayudar al juez para la calificacin de la

30
permanencia, ya que ese fue el trmino contemplado por el artculo 33 de la Ley del Seguro
Social, al regular el derecho de la concubina a la pensin de sobrevivencia.
Debido a lo expuesto, pasa la Sala a examinar los efectos del matrimonio aplicables a las uniones estables y al
concubinato, y ella considera que los deberes que el artculo 137 del Cdigo Civil impone a los cnyuges y cuya
violacin se convierte en causales de divorcio (ver en el artculo 185 del Cdigo Civil los ordinales 1 y 2), no existen en
el concubinato ni en las otras uniones.
Unin estable no significa, necesariamente, bajo un mismo techo (aunque esto sea un smbolo de ella), sino
permanencia en una relacin, caracterizada por actos que, objetivamente, hacen presumir a las personas (terceros) que
se est ante una pareja, que actan con apariencia de un matrimonio o, al menos, de una relacin seria y
compenetrada, lo que constituye la vida en comn.
Se trata de una relacin permanente entre un hombre y una mujer, y no de una entre un hombre y varias
mujeres (as todas ellas estn en igual plano) y viceversa.
A juicio de la Sala, as como no existe el deber de vivir juntos, tampoco puede existir el de fidelidad
contemplado en el artculo 137 del Cdigo Civil, por lo que la violacin de deberes como el de fidelidad o de vida en
comn (artculo 137 citado) no producen efectos jurdicos, quedando rota la unin por el repudio que de ella haga
cualquiera de los componentes, lo que viene dado porque uno de ellos contraiga matrimonio con otra persona, o porque,
por cualquier razn, se rompi la continuidad de la relacin. Extinguida la relacin, la ley, al menos en el concubinato,
reconoce la condicin de exconcubino como lo hace el artculo 42 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la
Familia.
En cuanto al deber de socorrerse mutuamente, contemplado para los cnyuges en el artculo 137 del Cdigo
Civil, la Sala considera que este s existe en cualquier tipo de unin, ya que si legalmente las uniones (o al menos el
concubinato) generan derechos como los alimentarios- los cuales normalmente corresponden a los cnyuges
mientras dure el matrimonio, los componentes de estas uniones de hecho deben tener tambin esos derechos,
como luego se explica, y ello se corresponde con el deber de socorro mutuo comentado.
Tambin otorga el artculo 173 del Cdigo Civil, el derecho optativo de la mujer de utilizar el apellido de su
marido.
A juicio de esta Sala, la utilizacin de apellidos distintos al propio, como sera para la mujer el del marido, es un
derecho que le nace solamente del acto matrimonial, que conlleva a que aada algo a su identidad, y que se ve
sostenido por el acta de matrimonio que refleja un nuevo estado civil.
El estado civil de las personas naturales, est formado por los nacimientos y matrimonios, y necesariamente
por las mutaciones que ste sufre (divorcio, por ejemplo), que se anotan al margen de las partidas del estado civil.
Para la Sala, el que la unin estable en general produzca los mismos efectos que el matrimonio, no significa
se repite- que ella se convierte en matrimonio, sino que se le equipara; es decir, en lo que sea posible. Sin embargo, la
condicin jurdica de la unin estable, en principio, no permite a la mujer el uso del apellido del marido.
El estado civil surge de unas manifestaciones de voluntad formales contenidas en las actas del estado civil, as
como de las transformaciones que ste recibe y que constan en las notas marginales de las partidas.
Se trata de una cuestin formal que permite no slo conocer la condicin de la persona, sino que resulta la
piedra angular del sistema de identificacin.
No existe, en estos momentos y para esta fecha, una partida del estado civil de concubinato, u otro tipo de
unin, que otorgue el estado de concubino o unido y, por tanto, los smbolos que representan el estado civil, como el uso
del apellido del marido por la mujer; a juicio de la Sala, no puede ser utilizado por quien no ha contrado matrimonio.
Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el genero unin estable debe tener, al igual que ste, un rgimen
patrimonial, y conforme al artculo 767 del Cdigo Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad
por analoga a las uniones de hecho, ste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de

31
existencia de la unin. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparacin, que es posible en
esta materia, por las normas del rgimen patrimonial-matrimonial.
Diversas leyes de la Repblica otorgan a los concubinos derechos patrimoniales y sociales en diferentes reas
de la vida, y esto, a juicio de la Sala, es un indicador que a los concubinos se les est reconociendo beneficios
econmicos como resultado de su unin, por lo que, el artculo 77 eiusdem, al considerarlas equiparadas al matrimonio,
lo lgico es pensar que sus derechos avanzan hasta alcanzar los patrimoniales del matrimonio, reconocidos
puntualmente en otras leyes.
La Ley que Regula el Subsistema de Pensiones (artculo 69-6) otorga a los concubinos pensin de
sobrevivencia; la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la
Administracin Pblica Estadal y Municipal, otorga a la concubina derechos a la pensin de sobrevivencia (artculo 16-
3); las Normas de Operacin del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Prstamos Hipotecarios a Largo Plazo
(artculo 130), as como las Normas d Operacin del Decreto con Rango y Fuerza d Ley que Regula el Subsistema de
Viviendas (artculo 34) prevn al concubinato como elegibles para los prstamos para la obtencin de vivienda; la Ley
del Seguro Social (artculo 7-a) otorga a la concubina el derecho a una asistencia mdica integral; la Ley Orgnica del
Trabajo (artculo 568) da al concubino el derecho de reclamar las indemnizaciones que correspondern a su pareja
fallecida, e igual derecho otorga el Estatuto de la Funcin Pblica (artculo 31).
Se trata de beneficios econmicos que surgen del patrimonio de los concubinos: ahorro, seguro, inversiones del
contribuyente (artculo 104 de la Ley de Impuesto sobre la Renta lo reconoce), etc., y ello, en criterio de la Sala, conduce
a que si se va a equiparar el concubinato al matrimonio, por mandato del artculo 77 constitucional, los efectos
matrimoniales extensibles no pueden limitarse a los puntualmente sealados en las leyes citadas o en otras normas,
sino a todo lo que pueda conformar el patrimonio comn, ya que bastante de ese patrimonio est comprometido por las
leyes referidas.
Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaracin judicial, finaliza cuando la unin se
rompe, lo cual excepto por causa de muerte- es una cuestin de hecho que debe ser alegada y probada por quien
pretende la disolucin y liquidacin de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situacin, quien
demanda la disolucin y liquidacin de la comunidad, podr pedir al juez se dicten las providencias del artculo 174 del
Cdigo Civil, en el supuesto en l contemplado.
Ahora bien, como no existe una accin de separacin de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por
tratarse la ruptura de la unin de una situacin de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral,
los artculos 191 y 192 del Cdigo Civil resultan inaplicables, y as se declara;

sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unin


estable, se podrn dictar las medidas preventivas necesarias para la preservacin de los
hijos y bienes comunes.
Al aparecer el artculo 77 constitucional, surgen cambios profundos en el rgimen concubinario del artculo 767
del Cdigo Civil, ya que existiendo la unin estable o permanente, no hay necesidad de presumir, legalmente,
comunidad alguna, ya que sta existe de pleno derecho si hay bienes- con respecto de lo adquirido, al igual que en el
matrimonio, durante el tiempo que dur la unin y, como comunidad, no es que surte efectos legales entre ellos dos y
entre sus respectivos herederos, o entre uno de ellos y los herederos del otro, como lo contempla el artculo 767 del
Cdigo Civil, sino que, al igual que los bienes a que se refiere el artculo 168 del Cdigo Civil, los terceros que tengan
acreencias contra la comunidad podrn cobrarse de los bienes comunes, tal como lo pauta dicha norma.
A ese fin, si la unin estable o el concubinato no ha sido declarada judicialmente, los terceros pueden
tener inters que se reconozca mediante sentencia, para as cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para
ello tendrn que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos o sus herederos.
No existiendo mecanismos de publicidad que comuniquen la existencia del concubinato, ni que registren las
sentencias que lo declaren, para los terceros con inters en los bienes comunes, resulta la mayora de las veces-
imposible conocer previamente la existencia del concubinato y cules son esos bienes comunes; motivo por el cual la

32
Sala considera que exigir la aplicacin del artculo 168 del Cdigo Civil resultara contrario al principio de que a nadie
puede pedrsele lo imposible, ya que al no conocer la existencia de concubinato, ni estar los concubinos obligados a
declarar tal condicin, en las demandas que involucren los bienes comunes, bastar demandar a aquel que aparezca
como dueo de ellos, e igualmente ste legtimamente podr incoar las acciones contra los terceros relativos a los
bienes comunes, a menos que la propiedad sobre ellos est documentada a favor de ambos.
Ahora bien, declarado judicialmente el concubinato, cualquiera de los concubinos, en defensa de sus
intereses, puede incoar la accin prevenida en el artculo 171 del Cdigo Civil en beneficio de los bienes
comunes y obtener la preservacin de los mismos mediante las providencias que decrete el juez.
Resulta importante para esta interpretacin, dilucidar si es posible que entre los concubinos o personas unidas,
existe un rgimen patrimonial distinto al de la comunidad de bienes, tal como el previsto en el Cdigo Civil en materia de
capitulaciones matrimoniales.
A juicio de esta Sala, ello es imposible, porque la esencia del concubinato o de la unin estable no viene dada
como en el matrimonio- por un documento que crea el vnculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unin
permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que ponderar el juez), el cual
es el que califica la estabilidad de la unin; y siendo ello as, a priori no puede existir una declaracin registrada de las
partes constitutivas de la unin, en el sentido de cmo manejarn los bienes que se obtengan durante ella.
Igualmente, la Sala tiene que examinar la posibilidad para uno de los miembros de una unin o concubinato, de
la existencia del concubinato putativo, que nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condicin de
casado del otro. A juicio de esta Sala, en estos supuestos funcionar con el concubino de buena fe, las normas sobre el
matrimonio putativo, aplicables a los bienes.
Como resultado de la equiparacin reconocida en el artculo 77 constitucional, en cuanto a los efectos y
alcances de la unin estable (concubinato) con el matrimonio, la Sala interpreta que entre los sujetos que la conforman,
que ocupan rangos similares a los de los cnyuges, existen derechos sucesorales a tenor de lo expresado en el artculo
823 del Cdigo Civil, siempre que el deceso de uno de ellos ocurra durante la existencia de la unin. Una vez haya
cesado, la situacin es igual a la de los cnyuges separados de cuerpos o divorciados.
Al reconocerse a cada componente de la unin derechos sucesorales con relacin al otro, el sobreviviente o
suprstite, al ocupar el puesto de un cnyuge, concurre con los otros herederos segn el orden de suceder sealado en
el Cdigo Civil (artculo 824 y 825) en materia de sucesin ab intestato, conforme al artculo 807 del Cdigo Civil, y
habr que respetrsele su legtima (artculo 883 del Cdigo Civil) si existiere testamento. Igualmente, las causales de
indignidad que haya entre los concubinos, se aplicarn conforme al artculo 810 del Cdigo Civil.
Ahora bien, equiparando a los concubinos o a los unidos a los cnyuges en lo compatible entre estas figuras y
el matrimonio, considera la Sala que mientras exista la unin, cada uno podr exigir alimentos al otro partcipe, a menos
que carezca de recursos o bienes propios para suministrarlos, caso en que podr exigirlos a las personas sealadas en
el artculo 285 del Cdigo Civil.
Igualmente, en caso de declaracin de ausencia de uno de los miembros de la unin, la otra podr obtener una
pensin alimentaria conforme al artculo 427 del Cdigo Civil.
En los casos en que se incoen acciones sucesorales o alimentarias, o contra terceros, sin que existe
previamente una declaracin judicial de la existencia del concubinato o la unin estable, la demanda requerir que se
declaren stas previamente, por lo que en la misma deber alegarse y probarse tal condicin.
Debido a los efectos y alcances sealados, la sentencia que declare la unin, surtir los efectos de las
sentencias a que se refiere el ordinal 2 del artculo 507 del Cdigo Civil, el cual se aplicar en toda su extensin, menos
en lo referente a la necesidad de registro de la sentencia, lo cual no est previsto y por lo tanto carece de
procedimiento- en la Ley.

33
Esta ausencia de registro y, por tanto, de publicidad, que puede mantener al concubinato oculto respecto a los
terceros, plantea la pregunta de si es nula la venta entre los concubinos, tal como lo establece el artculo 1481 con
respecto a los cnyuges.
A juicio de esta Sala, dados los efectos que se reconocen a la unin estable, sera una fuente de fraude
para los acreedores de cualquiera de los concubinos, aceptar que uno vendiera al otro los bienes comunes
documentados a su nombre o posedos por l y, en consecuencia, quien demuestre que la venta ha ocurrido entre ellos,
puede invocar la existencia de la unin y tratarlos como bienes comunes o, segn los casos, pedir la nulidad del
negocio.
Debe la Sala acotar que el nico concubinato que produce efectos equiparables al matrimonio, es el que se
delinea en este fallo; y se hace tal acotamiento porque algunas leyes denominan concubina a la mujer que vive con un
hombre a pesar que ste tiene impedimento para contraer matrimonio con ella, cuando en realidad tal concubinato es
contrario al artculo 767 del Cdigo Civil y a lo que conceptualiza este fallo.
El mal uso de la palabra concubina, en el sentido inmediatamente indicado, aparece en los artculos 397 y
399 del Cdigo Penal, y as se declara.
Tambin acota la Sala que diversas leyes vigentes, tales como el Cdigo Orgnico Tributario (artculo 146-4), la
Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (artculos 13-5 y 21), la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro
(artculos 78-5 y 136), sealan impedimentos para acceder a cargos para quienes mantengan uniones estables de
hecho. Igualmente, a stos se refieren los artculos 56 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y
Criminalsticas, y 71 de la Ley del Contrato de Seguros.
Ahora bien, como la ley no ha determinado an quines se consideran que viven en unin estable de hecho, tal
mencin, en todos los casos, a juicio de esta Sala, debe entenderse en la actualidad que se aplica por igual a los
concubinos, ya que con relacin especfica a ellos, existen prohibiciones en el artculo 20 de la Ley de Minas.
Por ltimo, y como resultado de lo interpretado, es que cuando en una relacin jurdica concreta, una de las
partes acta en su condicin de concubino, para los efectos de esa relacin la existencia del concubinato queda
reconocida por las partes y, en consecuencia, entre las partes de la relacin o el negocio, se reputar que una de ellas
se vincula con el concubinato.
Queda en los trminos expuestos, resuelta la interpretacin solicitada, y dado el carcter vinculante de la
misma, conforme a lo establecido en el artculo 335 de la Constitucin, se ordena la publicacin del presente fallo en la
Gaceta Oficial de la Repblica, sin perjuicio que desde que entr en vigencia la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, los derechos de los concubinos han quedado reconocidos constitucionalmente. As se decide.
Igualmente, la interpretacin que se hace en este fallo es sin perjuicio de los derechos de los pueblos y
comunidades indgenas, en cuanto a su organizacin social, usos y costumbres, reconocidos en el artculo 119
constitucional.
DECISIN
Por las razones que anteceden esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando
justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara RESUELTA la solicitud de interpretacin del
artculo 77 de la Constitucin en los trminos expresados en la parte motiva del presente fallo.
Dado el carcter vinculante de la misma, se ordena la publicacin del presente fallo en la Gaceta Oficial de la
Repblica, y es a partir de dicha publicacin que este fallo comenzar a surtir efectos.

Publquese y regstrese. Cmplase lo ordenado. Archvese el expediente.


Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en Caracas, a los 15 das del mes de julio de dos mil cinco (2005). Aos: 195 de la Independencia y 146 de la
Federacin.
La Presidenta de la Sala,

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Luisa Estella Morales Lamuo
El Vicepresidente-Ponente,
Jess Eduardo Cabrera Romero
Los Magistrados,

Pedro Rafael Rondn Haaz Luis Velzquez Alvaray


Francisco Carrasquero Lpez Marcos Tulio Dugarte Padrn
Arcadio Delgado Rosales

El Secretario,
Jos Leonardo Requena Cabello
04-3301
JECR/

35
SENTENCIA 5

S A L A C O N S T IT U C IO N A L
M a g is tra d a P o n e n te : L U IS A E S T E L L A M O R A L E S L A M U O

El 18 de enero de 2005, el abogado JULIN ISAIAS RODRGUEZ DAZ, titular de la cdula de identidad N
2.218.534, actuando en su carcter de Fiscal General de la Repblica Bolivariana de Venezuela, designado por la
Asamblea Nacional en sesin de fecha 20 de diciembre de 2000, segn consta en la Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.105 del 22 de siembre de 2000, introdujo ante esta Sala, solicitud de revisin
de la sentencia N 01556 dictada por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de octubre
de 2003, mediante la cual se declar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de anulacin ejercido
conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada y subsidiariamente solicitud de suspensin de efectos,
contra el acto administrativo de efectos particulares distinguido con el N DFGR-98-13233 de fecha 17 de abril de 1998,
dictado por el entonces Fiscal General de la Repblica, ciudadano Ivn Daro Badell Gonzlez, mediante el cual declar
improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto contra la Resolucin N DFGR-97-0025738 de fecha 5 de
agosto de 1997, que neg el beneficio de jubilacin al ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas.
En virtud de la reconstitucin de la Sala y elegida su nueva Directiva, esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia qued integrada de la siguiente manera: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuo, Presidenta;
Magistrado Jess Eduardo Cabrera Romero, Vicepresidente y los Magistrados Arcadio De Jess Delgado Rosales,
Pedro Rafael Rondn Haaz, Luis Velzquez Alvaray, Francisco Antonio Carrasquero Lpez y Marcos Tulio Dugarte
Padrn.
El 10 de febrero de 2005, se dio cuenta en Sala y se design ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales
Lamuo, quien con tal carcter suscribe el presente fallo.
Revisadas las actuaciones que conforman el presente expediente, pasa esta Sala a decidir.

I
ANTECEDENTES

El ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas encontrndose jubilado por el extinto Consejo de la Judicatura, fue
designado por el entonces Congreso Nacional (hoy Asamblea Nacional) como Fiscal General de la Repblica, para el
perodo 1984-1989, de conformidad con lo establecido en el artculo 215 de la Constitucin de 1961.
El 27 de junio de 1996, el entonces Fiscal General de la Repblica dict la Resolucin N 138, referente al
Rgimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Pblico, publicada en la Gaceta
Oficial N 35.991 del 1 de junio de 1996, mediante el cual se establece que aquellos jubilados por otro ente pblico que
ingresen al Ministerio Pblico, no tendrn derecho a la concesin de una nueva jubilacin, concurrente o sustitutiva de
aqulla que estuviere disfrutando.
En fecha 4 de junio de 1997, el ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas solicit al Fiscal General de la
Repblica le fuese concedido el beneficio de jubilacin, al cual segn expresa tiene legtimo derecho, en su condicin de
ex-Fiscal General de Repblica.
El entonces Fiscal General de la Repblica mediante Resolucin N DFGR-97-0025738 de fecha 5 de agosto de
1997, le neg el beneficio solicitado, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 4 de la Resolucin N 138 antes
sealada, toda vez que () el jubilado en otro organismo, y que luego preste su servicio en el Ministerio Pblico, ni
siquiera tiene derecho a un complemento de jubilacin que estuviese disfrutando, por lo cual mal podra concedrsele
una nueva jubilacin, que sea sustitutiva de aquella ().

El 21 de octubre de 1997, el ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas interpuso ante el Fiscal General de la
Repblica recurso de reconsideracin contra la Resolucin N DFGR-97-0025738 de fecha 5 de agosto de 1997, el cual

36
le fue negado mediante Resolucin N DFGR-98-13233 dictada el 17 de abril de 1998, confirmndose en todas sus
partes el acto administrativo recurrido.
El 1 de octubre de 1998, el ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas, titular de la cdula de identidad N 33.279,
asistido por el abogado Francisco Encinas Verde, interpuso ante la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, recurso contencioso administrativo de anulacin ejercido conjuntamente con accin de amparo cautelar y
subsidiariamente medida de suspensin de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares distinguido con
el N DFGR-98-13233 de fecha 17 de abril de 1998, dictado por el entonces Fiscal General de la Repblica, ciudadano
Ivn Daro Badell Gonzlez, mediante el cual declar improcedente el recurso de reconsideracin ejercido por el
recurrente contra la Resolucin N DFGR-97-0025738 de fecha 5 de agosto de 1997, que le neg el beneficio de
jubilacin.
El 15 de octubre de 2003, la Sala Poltico Administrativa, declar parcialmente con lugar el recurso contencioso
administrativo de anulacin ejercido conjuntamente con accin de amparo cautelar.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REVISIN

Adujo el recurrente en su escrito de revisin que la conclusin a la cual arrib la sentencia dictada por la
Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es producto de la errada interpretacin de los
principios constitucionales relacionados con la seguridad social, principalmente los establecidos en los
artculos 80, 84 al 86 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

Afirma que la Sala Poltico Administrativa () desconoce toda la regulacin que sobre la materia se encontraba
vigente para el momento en que fue resuelta la solicitud de jubilacin del ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas, y a
pesar de reconocer que el Ministerio Pblico no tena obligacin de otorgarle una nueva jubilacin, termina
concedindosela ().

Estima que el Ministerio Pblico no desconoce el derecho de todo trabajador de obtener una jubilacin una vez
cumplidos con los extremos que exige el ordenamiento jurdico vigente. Por tal motivo, estima que corresponde al
organismo pblico en el cual haya prestado sus servicios el trabajador y ante el cual se cumplieron los requisitos de la
jubilacin, reconocerle este derecho sin que en forma alguna proceda la renuncia del mismo, debido al carcter
irrenunciable de los derechos sociales.

Que no es posible bajo el pretexto de una interpretacin progresiva de las normas constitucionales sobre la
seguridad social, establecer la renuncia a la jubilacin y obligar a otro organismo distinto al que otorg la jubilacin que
asuma el pago que ello representa.

Considera que en el caso concreto (...) la errada y grotesca interpretacin progresiva de las normas
constitucionales que realiz la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tuvo como nico propsito
que el Ministerio Pblico asumiera la obligacin de pago de la pensin de jubilacin del ciudadano Hctor (), a pesar
de que ste gozaba de una pensin de jubilacin () la interpretacin progresiva llevara entonces a la absurda
conclusin, de que basta el reingreso de un jubilado a un organismo pblico para que ste pueda renunciar a su
jubilacin, obligando as al ente en el cual se produjo el reingreso a asumir la obligacin de pago de la pensin, con
todas las consecuencias e imprecisiones presupuestarias que ello acarreara ().

Que el derecho a la jubilacin debe ser satisfecho por el organismo ante el cual se cumplieron los requisitos para
la misma y a quien corresponde hacer los ajustes econmicos a que haya lugar, sin que tal obligacin pueda ser
trasladada a otro organismo por el reingreso del trabajador a la funcin pblica y la simple renuncia a una jubilacin la
cual disfrutaba.

Igualmente, seala que la decisin podra violar los derechos del propio recurrente, debido a que se ()
desmejorara su situacin, si tomamos en consideracin que la ejecucin de la sentencia supondra el clculo de la
pensin en base al salario actual del Fiscal General de la Repblica, pero obviamente sin tomar en consideracin
algunas primas actuales, ya que stas no existan para el momento que el ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas
ejerci el cargo de Fiscal General de la Repblica; lo cual determina que el clculo podra arrojar una cifra inferior a la
que perciba como jubilado del extinto Consejo de la Judicatura ().

37
Observa que en los trminos en los cuales se dict la sentencia se condiciona () a la previa verificacin de la
renuncia por parte del recurrente al beneficio de jubilacin que le haba sido acordado por el extinto Consejo de la
Judicatura, y ordena al Ministerio Pblico que asuma el pago de la pensin de jubilacin del recurrente, con el respectivo
complemento conforme al salario que corresponda al cargo Fiscal General de la Repblica actualmente () situacin
que adems de afectar la autonoma funcional y presupuestaria del Ministerio Pblico, generara desigualdad con
respecto a las dems personas que ejercieron el cargo de Fiscal General de la Repblica y actualmente se encuentran
jubilados, ya que la pensin de jubilacin de los mismos, lgicamente, no se corresponde con el salario que actualmente
devenga dicho cargo ().

Finalmente, solicita se acuerde medida cautelar que suspenda los efectos del fallo dictado por la
Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y se declare en la definitiva con lugar el recurso de revisin
interpuesto y se anule la sentencia impugnada.

III
DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisin y al respecto observa
que conforme lo establece el numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin, la Sala Constitucionaltiene atribuida la
potestad de revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de
leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica, en los trminos establecidos por la ley orgnica
respectiva.

Por su parte, el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, dispone:

Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como ms alto Tribunal de la Repblica.


4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la
violacin de principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados
vlidamente por la Repblica, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable,
dolo, cohecho o prevaricacin; asimismo podr avocarse al conocimiento de una causa determinada,
cuando se presuma fundadamente la violacin de principios jurdicos fundamentales contenidos
en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios
Internacionales suscritos y ratificados vlidamente por la Repblica, aun cuando por razn de la
materia y en virtud de la ley, la competencia le est atribuida a otra Sala.

Asimismo, en el fallo N 93/2001 del 6 de febrero de 2001 (caso: Corpoturismo), esta Sala determin su
potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carcter, dictadas por
las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del pas.
2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas
jurdicas por los tribunales de la Repblica o las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia.
3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas de este Tribunal
o por los dems tribunales o juzgados del pas apartndose u obviando expresa o tcitamente alguna
interpretacin de la Constitucin contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad
al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la
norma constitucional.
4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas de este Tribunal
o por los dems tribunales o juzgados del pas que de manera evidente hayan incurrido, segn el
criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretacin de la Constitucin o
que sencillamente hayan obviado por completo la interpretacin de la norma constitucional. En estos
casos hay tambin un errado control constitucional.

38
Ahora bien, por cuanto, en el caso de autos, se pidi la revisin de un fallo que eman de la Sala
Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la
misma. As se decide.

IV
DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIN

La sentencia N 01556 dictada por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de
octubre de 2003, declar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de anulacin ejercido
conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada y subsidiariamente solicitud de suspensin de efectos,
contra el acto administrativo de efectos particulares distinguido con el N DFGR-98-13233 de fecha 17 de abril de 1998,
dictado por el entonces Fiscal General de la Repblica, ciudadano Ivn Daro Badell Gonzlez, mediante el cual declar
improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto contra la Resolucin N DFGR-97-0025738 de fecha 5 de
agosto de 1997, que neg el beneficio de jubilacin al ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas, sobre la base a las
siguientes consideraciones:

() Se desprende de autos que el recurrente se desempe como Fiscal General de la


Repblica durante el perodo 1984-1989, cargo que si bien es cierto no puede ser considerado como de
libre nombramiento y remocin, ya que conforme a la derogada Constitucin de 1961 (aplicable ratione
temporis al caso de autos) y la vigente de 1999, se provee por eleccin de los integrantes del Poder
Legislativo Nacional, para un perodo constitucional determinado, y su remocin slo puede operar de
acuerdo con lo dispuesto en la propia Constitucin y la Ley; a dicho cargo le es aplicable el rgimen
jurdico que con relacin al beneficio de jubilacin ha regido en el Ministerio Pblico frente a sus
integrantes, por cuanto la jubilacin es un derecho social reconocido por la derogada y la vigente Carta
Magna.
En orden de lo anterior, a los efectos de la situacin objeto de debate se impone exaltar, que el
Fiscal General de la Repblica emisor del acto impugnado, expres en el mismo que en ninguna de las
Resoluciones que han regulado el beneficio de jubilacin y menos an en la N 138, de fecha 27 de junio
de 1996, se establece que procede el otorgamiento de una segunda jubilacin a los jubilados por otros
organismos, que hayan laborado en esta Institucin. Por esa razn, no puedo otorgarle el beneficio de
jubilacin que solicita.(...) En consecuencia, al no estar previsto en la Resolucin N 138, de fecha 27 de
junio de 1996, por usted invocada, que deba el Fiscal General de la Repblica concederle una nueva
jubilacin, a funcionarios ya jubilados por otros organismos, que hayan laborado luego en el Ministerio
Pblico, como es su caso, no es legalmente posible que le otorgue una nueva jubilacin, que sustituya la
que le otorg el Consejo de la Judicatura.
...omissis...
La Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961 consagraba en su artculo 94 el derecho a
la seguridad social, sin embargo es la Constitucin de 1999 la que ha instaurado una especial proteccin a
los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Pblicos
con el propsito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que tenga por objeto
garantizar la salud de las personas y la proteccin de las mismas en contingencias sociales y laborales,
cuyo anlisis se impone en el presente caso, en virtud del principio de progresividad de los derechos, pues
es evidente que la consagracin actual es mucho ms clara en cuanto al sistema de seguridad social se
refiere.

...omissis...

Al respecto, se ha dicho en trminos generales que el concepto de seguridad social tiene dos
connotaciones: una en sentido amplio, para designar el sistema orientado a la proteccin del bienestar
material de la poblacin laboralmente activa o inactiva, propsito que se cumple mediante la satisfaccin
de las diferentes necesidades del hombre, considerado individualmente y en su conjunto. () En un
sentido ms restringido, la seguridad social se define como la previsin de las contingencias que puedan

39
afectar a la poblacin durante y despus de su vida productiva y se ha conocido como el Seguro Social
Obligatorio.

De esta manera, es menester sealar que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de


Venezuela recoge todos y cada uno de los principios antes enunciados en los artculos 80, 84, 85 y
86, estableciendo expresamente en su artculo 80 la garanta y la proteccin a la ancianidad de la
poblacin ().

Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 previ una proteccin particular a la


vejez y consagr en cabeza del Estado la obligacin de asegurar la efectividad de los derechos que
a tal efecto se establecen. Igualmente, recogi entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio
a la jubilacin, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez
o incapacidad, y as garantizarles un ingreso peridico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.

En este contexto, el derecho a la jubilacin nace de la relacin laboral entre el trabajador y


el ente pblico o privado para quien prest el servicio y se obtiene una vez cumplidos los
requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la
materia. Este derecho, si bien se origina en el mbito de la relacin laboral, es considerado como
un derecho social enmarcado dentro de la Constitucin y desarrollado por las leyes, que puede ser
objeto de regulacin por parte del Estado, regulacin tendiente a garantizar la proteccin e
integridad del individuo que lo ostenta.

Ahora bien, en el caso de autos la normativa vigente en materia de jubilacin para funcionarios y
empleados del Ministerio Pblico para la fecha de egreso del recurrente del cargo de Fiscal General de la
Repblica, esto es, el 7 de junio de 1989, era la Resolucin del 26 de noviembre de 1976, publicada en la
Gaceta Oficial N 31.121 del 30 de ese mismo mes y ao, la cual consagraba el beneficio de jubilacin
para los funcionarios y empleados del mencionado organismo, pero nada indicaba respecto de las
personas jubiladas por otros organismos del sector pblico que ingresaren a trabajar al Ministerio Pblico.

Por otra parte, se observa que no es sino hasta el 26 de noviembre de 1993 que mediante la
Resolucin N 514, publicada en la Gaceta Oficial N 35.355 del 7 de diciembre del mismo ao, la cual
reform la Resolucin N 202 del 16 de noviembre de 1989, que se estableci una disposicin sobre la
materia en cuestin, ().

Como puede observarse la norma parcialmente transcrita es la primera disposicin que regul
dentro del Ministerio Pblico la situacin de los jubilados de otros organismos del sector pblico,
estableciendo la posibilidad de otorgarle un complemento de su jubilacin, en el caso que fuere
procedente.

Posteriormente, se dict la Resolucin N 138 del 27 de junio de 1996 ().

Actualmente, el rgimen vigente que regula la materia est contenido en el Estatuto de Personal
del Ministerio Pblico, dictado en fecha 4 de marzo de 1999 mediante la Resolucin N 60, dictada por el
Fiscal General de la Repblica y publicada en la Gaceta Oficial N 36.654 de la misma fecha, el cual
dispone en los Pargrafos Tercero y Cuarto de su artculo 137, lo siguiente: () Quienes siendo jubilados
por otro ente pblico, ingresen al Ministerio Pblico para desempear un cargo de libre nombramiento y
remocin, por contrato o sujeto a perodo constitucional, no tendrn derecho a la concesin de una
nueva jubilacin, por parte de la Institucin, concurrente o sustitutiva de aqulla que estuviere
disfrutando. (Destacado de la Sala)

Del anlisis efectuado a toda la normativa que ha regido la materia objeto del presente caso,
queda evidenciado que no existe previsin alguna que haya establecido o prevea la posibilidad de que las
personas jubiladas de otros organismos del sector pblico que hubieren ingresado posteriormente al
Ministerio Pblico, ya sea en calidad de contratados, o en un cargo de libre nombramiento y remocin, o

40
en un cargo sujeto a perodo constitucional (este ltimo es precisamente el que ocup el recurrente en el
Ministerio Pblico), pudieren tener derecho a ser acreedores de una nueva jubilacin en virtud del
desempeo de un cargo en la Fiscala General de la Repblica.

No obstante, es criterio de esta Sala que la posibilidad de que los funcionarios jubilados vuelvan a
desempear funciones pblicas, debe contemplarse como una manifestacin del mandato constitucional
de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, as como
por la circunstancia de que un ciudadano que haya sido objeto de un beneficio por el trascurso de los aos
de servicio prestados, debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben
desperdiciarse en reas tan importantes como la acadmica, de investigacin, asesoramiento, o inclusive
en prestacin directa de funciones especficas en las cuales los cnones de mayor rendimiento y
capacidad sean los requeridos. (Ver Sentencia N 01022 de fecha 31 de julio de 2002, caso: Carmen
Susana Urea Melchor vs. Direccin General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevencin).

Igualmente, el Estado debe procurar algn beneficio o estmulo a los funcionarios jubilados que
reingresen a la Administracin con el objeto de continuar prestando labores, ya que de lo contrario,
ninguno o muy pocos se atreveran a abandonar sus beneficios de jubilacin y el tiempo de disfrute que
ello comporta sin que a cambio adems de la vocacin y la satisfaccin personal por el trabajo- no se les
reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologacin del beneficio de pensin conforme al ltimo
salario devengado, ambos beneficios slo sern disfrutados para el momento en que la jubilacin sea
reactivada.

As, se observa que en fecha 16 de septiembre de 1980 el extinto Consejo de la Judicatura le


concedi al recurrente el beneficio de jubilacin, y el 29 de marzo de 1984 fue designado por el Congreso
de la Repblica como Fiscal General de la Repblica para el perodo constitucional 1984-1989.

Posteriormente, en fecha 4 de junio de 1997 el recurrente solicit al entonces Fiscal General de la


Repblica, le concediera el beneficio de jubilacin en virtud de su desempeo en el cargo de Fiscal
General de la Repblica, el cual le fue negado en virtud de que la normativa legal que regulaba las
funciones de los funcionarios del Ministerio Pblico no se estableca la posibilidad de otorgar un nuevo
beneficio de jubilacin a personas ya jubiladas por otros organismos del sector pblico.

Ahora, si bien es cierto que el otorgamiento de un nuevo beneficio de jubilacin no resulta


procedente, y la normativa vigente para el momento en que culmin el perodo constitucional para el cual
fue electo el recurrente en el cargo de Fiscal General de la Repblica, esto es, la Resolucin del 26 de
noviembre de 1976, publicada en la Gaceta Oficial N 31.121 del 30 de ese mismo mes y ao, nada
estableca respecto a la situacin de los funcionarios que siendo jubilados de otros organismos del sector
pblico ingresaran posteriormente al Ministerio Pblico, no es menos cierto que en atencin a los
principios constitucionales de seguridad social y especialmente de proteccin a la vejez, as como para
estimular a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administracin con el objeto de continuar
prestando labores, resultaba procedente que el entonces Fiscal General de la Repblica, ordenase un
complemento del monto de la jubilacin del recurrente.

No obstante, en el acto administrativo impugnado se le neg al recurrente inclusive la posibilidad


de otorgarle un complemento al beneficio de jubilacin del cual gozaba antes de ingresar al Ministerio
Pblico, fundamentndose en la inexistencia de alguna disposicin que regulara dicho supuesto.

Ahora bien, estima la Sala que una vez culminado el perodo constitucional para el cual fue
designado el recurrente como Fiscal General de la Repblica, al reanudarse el pago de su pensin de
jubilacin, ste ha debido ajustarse al ltimo sueldo devengado por l, en virtud del principio constitucional
de seguridad social consagrado en la Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, el cual debi
desarrollarse en la normativa que rige a los funcionarios del Ministerio Pblico.

41
En consecuencia, el razonamiento esgrimido como fundamento del acto impugnado no resulta
ajustado a derecho, por lo cual es forzoso para esta Sala declarar su nulidad, y ordenar al Ministerio
Pblico, por ser el ltimo organismo en el cual trabaj el recurrente, que asuma el pago de la pensin de
jubilacin del actor, el cual debe ser cancelado conforme al salario que corresponda en la actualidad al
cargo de Fiscal General de la Repblica, para lo cual la Fiscala deber exigir constancia expresa de la
renuncia por parte del recurrente del beneficio de jubilacin que le haba sido acordado por el extinto
Consejo de la Judicatura, hoy Direccin Ejecutiva de la Magistratura. As se decide.

...omissis...

En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal


Supremo de Justicia en Sala Poltico-Administrativa, administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la Ley, declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el
ciudadano HCTOR AUGUSTO SERPA ARCAS, asistido por el abogado Francisco Encinas Verde, antes
identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares distinguido con el N DFGR-98-13233 de
fecha 17 de abril de 1998, dictado por el entonces FISCAL GENERAL DE LA REPBLICA, ciudadano
IVN DARO BADELL, mediante el cual declar improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto
por el recurrente contra la Resolucin N DFGR-97-0025738 de fecha 5 de agosto de 1997, que le neg el
beneficio de jubilacin.
2. De conformidad con lo previsto en los artculos 259 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y el artculo 131 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, SE ORDENA al Ministerio
Pblico asuma el pago de la pensin de jubilacin del recurrente, antes identificado, con el respectivo
complemento conforme al salario que corresponda al cargo de Fiscal General de la
Repblica actualmente, previa verificacin de la renuncia por parte del recurrente al beneficio de jubilacin
que le haba sido acordado por el extinto Consejo de la Judicatura, hoy Direccin Ejecutiva de la
Magistratura.
3. Se fijan los efectos de la sentencia con carcter ex nunc, a partir de la fecha de publicacin
(). (Negrillas del original).

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, esta Sala pasa a pronunciarse sobre
la presente solicitud, no sin antes reiterar el criterio sostenido en sentencia del 2 de marzo de 2000 (caso: Francia
Josefina Rondn Astor), ratificado en el fallo del 13 de julio de 2000 (caso: Asociacin de Propietarios y Residentes
de la Urbanizacin Miranda), por el cual la discrecionalidad que se le atribuye a la revisin constitucional no debe ser
entendida como una nueva instancia y, por tanto, las solicitudes de tal examen judicial slo deben admitirse a los fines
de preservar la uniformidad de la interpretacin de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada
violacin de preceptos de ese rango, lo cual debe ser analizado por la Sala, siendo siempre facultativo de sta, su
procedencia.

La decisin objeto de revisin tuvo como fundamento () que una vez culminado el perodo
constitucional para el cual fue designado el recurrente como Fiscal General de la Repblica, al reanudarse el pago de
su pensin de jubilacin, ste ha debido ajustarse al ltimo sueldo devengado por l, en virtud del principio
constitucional de seguridad social consagrado en la Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, el cual debi
desarrollarse en la normativa que rige a los funcionarios del Ministerio Pblico () y concluy, sobre la base de una
interpretacin del derecho constitucional a la seguridad social que al ser el Ministerio Pblico el ltimo
organismo en el cual trabaj el recurrente, ste deba asumir el pago de la pensin de jubilacin
correspondiente, el cual deba ser cancelado conforme al salario que corresponda en la actualidad al cargo de
Fiscal General de la Repblica.

42
De la lectura del fallo parcialmente transcrito, se evidencia que la decisin de la Sala Poltico Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia es resultado directo de la interpretacin del derecho a la seguridad social y,
particularmente a la jubilacin, como manifestacin de dicha garanta constitucional.

En tal sentido, advierte la Sala que la interpretacin formulada por la Sala Poltico Administrativa este Tribunal,
resulta errada debido a que de ella derivan una serie de consecuencias jurdicas que afectan el alcance de la jubilacin
como expresin del derecho a la seguridad social, al establecer como obligacin de los entes u rganos que
incorporen a jubilados, el asumir necesariamente las cargas derivadas de la jubilacin otorgada por otro ente u
rgano de la Administracin Pblica.

Ahora bien, a los fines de realizar el correspondiente anlisis del criterio sostenido en el fallo sometido a revisin,
se procede a delimitar en trminos generales el marco normativo de la jubilacin como parte del derecho a la seguridad
social.

Los artculos 80 y 86 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establecen lo


siguiente:

Artculo 80. El Estado garantizar a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y
garantas. El Estado, con la participacin solidaria de las familias y la sociedad, est obligado a respetar
su dignidad humana, su autonoma y les garantizar atencin integral y los beneficios de la seguridad
social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el
sistema de Seguridad Social no podrn ser inferiores al salario mnimo urbano. A los ancianos y
ancianas se les garantizar el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su
deseo y estn en capacidad para ello.
Artculo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio pblico de carcter no
lucrativo, que garantice la salud y asegure proteccin en contingencias de maternidad, paternidad,
enfermedad, invalidez, enfermedades catastrficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos
laborales, prdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida
familiar y cualquier otra circunstancia de previsin social. El Estado tiene la obligacin de asegurar la
efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento
solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de
capacidad contributiva no ser motivo para excluir a las personas de su proteccin. Los recursos
financieros de la seguridad social no podrn ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que
realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios mdicos y asistenciales y dems
beneficios de la seguridad social podrn ser administrados slo con fines sociales bajo la rectora del
Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educacin y la seguridad social se
acumularn a los fines de su distribucin y contribucin en esos servicios. El sistema de seguridad
social ser regulado por una ley orgnica especial (Resaltado de la Sala).

Igualmente, los artculos 147 y 148 de la Constitucin consagran que la ley establecer el rgimen de las
jubilaciones y pensiones de los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas nacionales, estadales y municipales; as
como que nadie podr disfrutar ms de una jubilacin o pensin, salvo los casos expresamente determinados en la ley -
Cfr. Con el artculo 2 de la Enmienda N 2 de la Constitucin de 1961, que estableci en los mismos trminos el rgimen
aplicable a la jubilacin-.

Sobre la base de las normas parcialmente trascritas, el concepto de seguridad social consagrado en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela () debe ser entendido como un sistema que abarca toda
una estructura que integra entes de derecho pblico-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el
rgimen nico de seguro social entendido, en su acepcin tradicional- al igual que el rgimen privado, cuyo objeto
comn es garantizar la obtencin de los medios econmicos suficientes para cubrir las necesidades bsicas de los
ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicacin del
artculo 80 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho
pblico o privado, distintos de la Repblica, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y

43
jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive
aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que,
segn lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a
sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mnimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el
principio de la Seguridad Social es de orden pblico y no se puede modificar ni por convencin colectiva ni por
convenio entre particulares (...) (Vid. Sentencia de esta Sala del 25 de enero de 2005, caso: Compaa Annima
Nacional Telfonos de Venezuela C.A.N.T.V.).

Asimismo, la Sala ha establecido que la jubilacin se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social
que reconoce el artculo 86 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela -artculo 94 y artculo 2 de la
Enmienda N 2 de la Constitucin de 1961-, como pensin de vejez que le corresponde a la persona que cumpli con
los requisitos de edad y aos de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espritu es,
precisamente, garantizar la calidad de vida del trabajador o funcionario pblico una vez que es jubilado.

En ese sentido, la Sala ha considerado que la pensin de jubilacin, por definicin, debe ser calculada sobre la
base de los ltimos sueldos que percibi el beneficiario de la misma, toda vez que no puede desconocer el valor de
derecho social que tiene en su esencia, pues ste slo se obtiene luego de que una persona dedique su vida til al
servicio de un empleador; lo cual conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida til-, hace que el
beneficio de la jubilacin se configure como un logro a la dedicacin que se prest durante aos. As, se ha entendido
que el objetivo de la jubilacin es que su acreedor -que ces en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o
una mayor calidad de vida a la que tena, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensin por este concepto
(Cfr. Sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2003, caso: Hugo Romero Quintero).

Lo anterior evidencia que la jubilacin -como acertadamente afirma la Sala Poltico Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, en la sentencia objeto de revisin- () si bien se origina en el mbito de la relacin laboral, es
considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitucin y desarrollado por las leyes, que
puede ser objeto de regulacin por parte del Estado, regulacin tendiente a garantizar la proteccin e integridad
del individuo que lo ostenta ().

En este orden de ideas, por remisin expresa del artculo 86 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el sistema de seguridad social se encuentra regulado por una Ley Orgnica especial que en la actualidad
es la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial N 37.600 del 30 de diciembre de
2002, la cual derog el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N 425, que regula el Subsistema de Salud, publicado en la
Gaceta Oficial N 5.398, Extraordinario, del 26 de octubre de 1999; el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N 366, que
regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitacin Laboral, publicado en la Gaceta Oficial N 5.392, Extraordinario,
del 22 octubre de 1999, y el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N 426 que regula el Subsistema de Pensiones,
publicado en la Gaceta Oficial N 5.398, Extraordinario, del 26 de octubre de 1999. De la misma manera se observa
que la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social, dispone en su artculo 134 lo siguiente:

Artculo 134. Hasta tanto se promulgue la Ley que regule el Rgimen Prestacional de Pensiones y
Otras Asignaciones Econmicas, se mantiene vigente la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de
Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de
los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 3.850
Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986 y su reglamento, en cuanto sus disposiciones no
contraren las normas establecidas en la presente Ley.

De ello resulta pues, que bajo los principios y previsiones que informan el derecho a la seguridad social, es
posible que el ordenamiento jurdico establezca diversas regulaciones de carcter particular que no sean violatorias de
los preceptos constitucionales. As, bajo la vigencia de la Constitucin de 1961 los rganos con autonoma funcional,
tales como la Contralora General de la Repblica y el Ministerio Pblico entre otros, dictaron sus estatutos particulares
sobre la jubilacin.

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En efecto, bajo la tesis de la autonoma funcional, la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia
del 22 de mayo de 1990, excluy expresamente a los funcionarios al servicio de la Contralora Generalde la
Repblica de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la
Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica N
3.850 Extraordinario del 18 de julio de 1986, anulando el numeral 5 del artculo 2 de dicho Estatuto, ya que interpret
que no podan ser incluidos los rganos con autonoma funcional en los entes a que hace alusin el artculo 2 de la
Enmienda N 2 del Texto Constitucional derogado.

As, ha sido criterio pacfico y reiterado, declarar la nulidad por inconstitucionalidad de aquellas leyes estadales
que consagran y regulan el rgimen de previsin y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes
descentralizados, por violar el principio de reserva legal, al no haber sido dictados por el Poder Legislativo Nacional.
Pueden citarse al respecto la sentencia N 359 del 11 de mayo de 2000, caso: Ley de Jubilaciones y Pensiones del
Estado Lara y la sentencia N 450 del 23 de mayo de 2000, caso: Ley Orgnica de la Contralora del Estado Bolvar.

Sin embargo, la doctrina sentada en los fallos de esta Sala respecto a la inconstitucionalidad de leyes estadales
que consagran y regulan el rgimen de previsin y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes
descentralizados, no resulta aplicable a los llamados rganos con autonoma funcional, ya que la intencin del
constituyente, al dictar la Enmienda N 2 de la Constitucin de 1961, fue la de excluir a los funcionarios adscritos a
alguno de los entes con autonoma funcional del rgimen comn de previsin y seguridad social de los dems
funcionarios de la Administracin Pblica Nacional Centralizada o Descentralizada, exclusin que qued evidenciada en
la sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno el 22 de mayo de 1990, mediante la cual declar
la nulidad del numeral 5 del artculo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los
Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, antes referida.

El fallo de la Corte en Pleno de 1990, investido de la autoridad de la cosa juzgada, textualmente seal que:

En virtud de lo expuesto, estima esta Corte que si bien la Contralora General de la Repblica forma parte
de la Administracin Pblica Nacional (de la Repblica), no puede considerarse que sea parte de la
Administracin Central ni de la Descentralizada de la Repblica, nicas administraciones (a la par de la
Administracin Central y Descentralizada de los Estados y Municipios), cuyos funcionarios o empleados
pblicos podran ser destinatarios de las regulaciones legales autorizadas por la Enmienda
Constitucional N 2, artculo 2, en materia del beneficio de jubilacin o pensin y, desde luego, como
qued asentado, la Ley dictada en julio de 1986.
En razn de lo expuesto concluye esta Corte que la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y
Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional`, al incluir en el
numeral 5 de su artculo 2 a la Contralora General de la Repblica, contrari lo establecido en el artculo
2 de la Enmienda N 2 promulgada el 26 de marzo de 1983, pues si bien la Contralora General de la
Repblica es un organismo de la Administracin Pblica Nacional (de la Repblica), no forma parte por
ello de la Administracin Central o Descentralizada de sta, de modo que mal pueden (sic) dicho
organismo y sus funcionarios, ser destinatarios de la Ley de julio de 1986. As se declara.

Con motivo de dicha interpretacin se reconoce la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida
directamente por la Constitucin, a los rganos con autonoma funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia
de previsin y seguridad social, sin que ello implique violacin a la reserva legal.

Esa potestad reglamentaria atribuida a los rganos con autonoma funcional, encuentra plena vigencia en el
actual ordenamiento constitucional, ya que la Constitucin de 1999, en su artculo 147 no someti expresamente a estos
rganos a la ley nacional que () establecer el rgimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios pblicos y
funcionarias pblicas nacionales, estadales y municipales, ley que an no ha sido dictada y que no podr incluir a este
tipo de rganos con autonoma funcional, dentro de los cuales se encuentra el Ministerio Pblico, tal como as lo prev el
artculo 273 del Texto Fundamental. (Vid. Sentencia de esta Sala del 11 de abril del ao 2002, caso: Clodosbaldo
Russian Uzctegui).

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As, la posibilidad de establecer estas normativas especiales deviene de la imposibilidad de una norma
constitucional de abarcar expresamente todos los supuestos sometidos a su mbito de aplicacin, debido a su vocacin
intemporal, general y condicionante del resto de la retcula normativa de un determinado sistema jurdico.

De ello resulta, que no es posible extraer bajo ningn parmetro interpretativo de las normas
constitucionales, que los entes u rganos que incorporan a jubilados deban asumir o soportar necesariamente
las cargas derivadas de la jubilacin otorgada previamente por otro ente u rgano de la Administracin Pblica;
por lo que el juez o la Administracin en cada caso, deben atender a las normas que se dicten en ejecucin de la
Constitucin relacionadas con el supuesto planteado (Vgr. Jubilacin).

Asumir la interpretacin realizada por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
comportara la nulidad por inconstitucionalidad de todas aquellas normas o actos de ejecucin de las primeras, que
establecen la imposibilidad, en el organismo receptor, de asumir los pasivos de las jubilaciones otorgadas por otro ente
u organismo e, incluso, una constante reorganizacin del personal jubilado que reingrese a la Administracin Pblica en
un rgano u ente distinto al que le otorg la jubilacin.
En tal sentido, la Sala advierte que resulta una obligacin ineludible del juez que pretende sentar un nuevo criterio
jurisprudencial por medio del anlisis de las normas o principios constitucionales e incluso de las interpretaciones
vinculantes establecidas por esta Sala, que el mismo se realice ponderadamente sobre la base de criterios de
razonabilidad en cuanto a la procedencia, necesidad y consecuencias jurdicas del cambio de criterio sobre la realidad
social.

En efecto, el anlisis de la norma constitucional no puede formularse en trminos matemticos que desconozcan
la unidad del sistema normativo y que pueda hacer llevar al juez a conclusiones errneas, en detrimento de los derechos
y garantas establecidos en la Constitucin y de la coherencia del sistema jurdico en un Estado de Derecho y Justicia.

En el presente caso, la Sala Poltico Administrativa de este Tribunal con el criterio sostenido en la sentencia
objeto de revisin, se apart de lo establecido por ese rgano en sentencia N 1022 del 31 de julio de 2002, caso:
Carmen Susana Urea Melchor, que delimit como consecuencia para el rgano que otorg la jubilacin a funcionarios
que cesaban en la prestacin de servicios en cargos pblicos y que luego reingresaban a la funcin pblica, el reclculo
de la pensin de jubilacin segn el ltimo salario devengado, en los siguientes trminos:

() los requisitos para el reingreso de los funcionarios pblicos que hayan obtenido una jubilacin, sern
los siguientes: () (v) Al momento de cesar la prestacin de servicios en los cargos pblicos antes
referidos -distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podr reactivar su beneficio de
pensin por jubilacin, efectuando el reclculo a que se refiere el artculo 13 del Reglamento en estudio;
computndose el ltimo salario devengado y el tiempo de servicio prestado. (). (Resaltado de esta
Sala)

Es ineludible entones que la respectiva interpretacin constitucional considere las consecuencias del criterio que
se asuma frente a determinada causa; en virtud que bajo la ptica de los principios de legalidad y de supremaca de la
Constitucin, la interpretacin que se haga del Texto Fundamental afectar al ordenamiento jurdico como sistema, al
estar constituido ste por un conjunto de normas coordinadas y vinculadas jerrquicamente entre s.

As pues, aun cuando la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia acertadamente afirma en la
sentencia objeto de revisin (reproduciendo ntegramente textos aislados de la Sentencia N 01022 de fecha 31 de julio
de 2002, caso: Carmen Susana Urea Melchor), que () la posibilidad de que los funcionarios jubilados vuelvan a
desempear funciones pblicas, debe contemplarse como una manifestacin del mandato constitucional de no limitar la
voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, () el Estado debe procurar algn
beneficio o estmulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administracin con el objeto de continuar prestando
labores, ya que de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreveran a abandonar sus beneficios de jubilacin y el tiempo
de disfrute que ello comporta sin que a cambio () no se les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologacin
del beneficio de pensin conforme al ltimo salario devengado, ambos beneficios slo sern disfrutados para el
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momento en que la jubilacin sea reactivada (). Sin embargo, luego no consider, que al asumir en forma
generalizada la interpretacin realizada del derecho a la seguridad social, se est desestimulando el reingreso
de los jubilados a rganos o entes de la Administracin Pblica distintos a los que le otorgaron la jubilacin,
por las cargas presupuestarias que implicara asumir la jubilacin ya otorgada.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala advierte que debido a que el entonces Consejo de la
Judicatura le concedi al recurrente el beneficio de jubilacin en fecha 16 de septiembre de 1980, y el 29 de marzo de
1984 fue designado por el extinto Congreso de la Repblica como Fiscal General de la Repblica para el perodo
constitucional 1984-1989, la pensin de jubilacin, por definicin, debe ser calculada sobre la base de los ltimos
sueldos que percibi el beneficiario de la misma y asumida en el presente caso por el rgano que acord la jubilacin -
sin perjuicio que existan supuestos en los cuales la normativa aplicable permita un traslado entre rganos o entes de la
obligacin de cancelar una jubilacin- (Cfr. Sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2003, caso: Hugo Romero
Quintero). As se declara.

Advierte la Sala que segn los criterios antes expuestos, se debe atender a la normativa aplicable al caso en
concreto y, a tal efecto observa que:
La normativa vigente en materia de jubilacin para funcionarios y empleados del Ministerio Pblico para el 7 de
junio de 1989, fecha en la cual egres el recurrente del cargo de Fiscal General de la Repblica, era la Resolucin del
26 de noviembre de 1976, publicada en la Gaceta Oficial N 31.121 del 30 de ese mismo mes y ao, la cual consagraba
el beneficio de jubilacin para los funcionarios y empleados del mencionado organismo, pero nada indicaba respecto de
las personas jubiladas por otros organismos del sector pblico que ingresaren a trabajar al Ministerio Pblico.
Posteriormente, mediante la Resolucin N 514 del 26 de noviembre de 1993 (publicada en la Gaceta
Oficial N 35.355 del 7 de diciembre de 1993), se reform la Resolucin N 202 del 16 de noviembre de 1989, y se
regul por primera vez dentro del Ministerio Pblico la situacin de los jubilados de otros organismos del sector pblico,
estableciendo la posibilidad de otorgarle un complemento de su jubilacin y cuyo tenor es el siguiente:
() El ingreso al Ministerio Pblico mediante nombramiento, de personas jubiladas por la Ley del Estatuto
sobre el Rgimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin
Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, as como por otras leyes, reglamentos o estatutos, slo
ser posible en los cargos de libre nombramiento y remocin, pero se atender al rgimen de
incompatibilidades entre jubilaciones y sueldos.
Si ese rgimen no lo impide y el funcionario o empleado que haya ingresado al Ministerio Pblico permanece
en ste por un lapso no menor de tres (3) aos, tendr derecho en la oportunidad de su retiro, a que la
Institucin le conceda un complemento de la jubilacin, si fuere procedente. (...). (Subrayado de la Sala)

Ulteriormente, se dict la Resolucin N 138 del 27 de junio de 1996, la cual en el pargrafo tercero de su
artculo 4, estableci lo siguiente: () Los beneficiarios de jubilaciones otorgadas conforme a otras normas dictadas
por organismos del Sector Pblico, podrn ingresar al Ministerio Pblico como contratados, o para ejercer un cargo de
libre nombramiento y remocin, siempre que, en este ltimo caso, presenten constancia de haber solicitado y obtenido la
suspensin del pago de las mismas durante el tiempo de su servicio a la Institucin. En ningn caso correspondern
al Ministerio Pblico las erogaciones derivadas de variaciones o complementos de aquellas
jubilaciones () (Resaltado de la Sala).
Ahora bien, observa la Sala que bajo la vigencia de esta normativa, el ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas
(en fecha 4 de junio de 1997), solicit al entonces Fiscal General de la Repblica le fuese concedido el beneficio de
jubilacin.
As las cosas, el rgimen vigente est contenido en el Estatuto de Personal del Ministerio Pblico, dictado por el
Fiscal General de la Repblica mediante Resolucin N 60, publicada en la Gaceta Oficial N 36.654 del 4 de marzo de
1999, el cual establece que:

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() Pargrafo Tercero: Los beneficiarios de jubilaciones otorgadas conforme a otras normas dictadas
por organismos del Sector Pblico, podrn ingresar al Ministerio Pblico como contratados, o para
ejercer cargos de libre nombramiento y remocin, siempre que, en este ltimo caso, presenten
constancia de haber solicitado y obtenido la suspensin del pago de las mismas, durante el tiempo de su
servicio a la Institucin. En ningn caso, correspondern al Ministerio Pblico las erogaciones, derivadas
de variaciones o complementos de aquellas jubilaciones.
Pargrafo Cuarto: Quienes siendo jubilados por otro ente pblico, ingresen al Ministerio Pblico para
desempear un cargo de libre nombramiento y remocin, por contrato o sujeto a perodo
constitucional, no tendrn derecho a la concesin de una nueva jubilacin, por parte de la Institucin,
concurrente o sustitutiva de aqulla que estuviere disfrutando (...) (Resaltado y subrayado de la Sala).
As, resulta acertado lo expuesto por la Sala Poltico Administrativa de este Tribunal, al sealar lo
siguiente: () Del anlisis efectuado a toda la normativa que ha regido la materia objeto del presente caso, queda
evidenciado que no existe previsin alguna que haya establecido o prevea la posibilidad de que las personas jubiladas
de otros organismos del sector pblico que hubieren ingresado posteriormente al Ministerio Pblico, ya sea en calidad
de contratados, o en un cargo de libre nombramiento y remocin, o en un cargo sujeto a perodo constitucional (este
ltimo es precisamente el que ocup el recurrente en el Ministerio Pblico), pudieren tener derecho a ser acreedores de
una nueva jubilacin en virtud del desempeo de un cargo en la Fiscala General de la Repblica () (Resaltado y
subrayado del original).
Por su parte, la normativa aplicable a los funcionarios jubilados por el extinto Consejo de la Judicatura, se
encontraba originalmente contenida en la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los
Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la
Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 3.850 Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986, la cual establece lo
siguiente:
() Artculo 2.- Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes organismos: () 4.- El Consejo de la
Judicatura. ()
Artculo 13.- El monto de la jubilacin podr ser revisado peridicamente, tomando en cuenta el
nivel de remuneracin que para el momento de la revisin tenga el ltimo cargo que desempe el
jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisin se publicarn en la Gaceta Oficial de la Repblica de
Venezuela () (Resaltado de esta Sala).
Respecto al segundo artculo parcialmente citado, se observa que el artculo 13 del Reglamento de la Ley del
Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin
Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N
36.618 del 11 de enero de 1999, prev que:

() El jubilado no podr ingresar, a travs de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los
cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remocin,
previstos en los ordinales 1 y 2 del artculo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar
jerarqua en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos acadmicos, accidentales, asistenciales o
docentes.
El pago de la Pensin de jubilacin ser suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que
se refiere el aparte nico del artculo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estar
obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artculo 2 del presente Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificar al organismo o ente que otorg la
jubilacin a los efectos de la suspensin del pago de la pensin. Al producirse el egreso se restituir el
pago de la pensin que recibir en lo adelante el funcionario jubilado, recalculndose el monto de la
misma con base en el sueldo percibido durante el ltimo cargo y el nuevo tiempo de servicio
prestado (). (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, la Ley de Carrera Judicial publicada en la Gaceta Oficial N 5.262 Extraordinario de fecha 11 de
septiembre de 1998, al establecer el rgimen especial para las jubilaciones de los jueces en su artculo 45, no prohbe
que la actual Direccin Ejecutiva de la Magistratura, asuma los complementos derivados del reingreso de los

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funcionarios jubilados por el extinto Consejo de la Judicatura, a otros rganos o entes de la Administracin Pblica; sino
por el contrario recoge los principios establecidos en la normativa parcialmente trascrita, al establecer la contabilizacin
de los aos de servicios prestados en otros organismos para la determinacin de la procedencia de la jubilacin, en los
siguientes trminos:

() Artculo 45. En el ejercicio de la funcin judicial, no podr sobrepasarse la edad de setenta y cinco
aos. A los efectos de la jubilacin se computarn los aos de servicio que haya prestado el funcionario
en cualquier dependencia del Estado, siempre que hubiere cumplido por lo menos quince aos de
actividad como juez y est desempeando estas funciones para el momento de la jubilacin ().

As, en el caso bajo anlisis al evidenciarse que el ciudadano Hctor Augusto Serpa Arcas, fue jubilado mientras
ejerca el cargo de juez superior (Anexo D del escrito contentivo del recurso de revisin interpuesto), resultaban
plenamente aplicables los principios antes expuestos y en particular lo siguiente:

Como supuestos relacionados con el rgano o ente que recibe al funcionario que reingresa a la
Administracin Pblica -en el presente caso el Ministerio Pblico-, los siguientes:

(i) El ente u rgano en el cual reingresa un particular jubilado, deber asumir los complementos o la
totalidad de la jubilacin previamente acordada, si as expresamente lo reconoce su estatuto.
(ii) El reingreso de un funcionario jubilado a la Administracin Pblica como personal activo, no lo
excluye del rgimen general que tutela sus derechos como trabajador -desde el punto de vista
constitucional y legal- y, en consecuencia, al derecho de percibir las prestaciones correspondientes por
concepto de antigedad, las cuales de conformidad con la normativa aplicable corresponden al rgano u
ente en el cual prest sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Pblico), salvo el supuesto de
pagos previos por otros organismos y no en aqul en el cual se le otorg la jubilacin.
(iii) En caso de asumir el ente u rgano en el cual reingresa un particular jubilado, el pago la pensin de
jubilacin; comporta que la pensin anterior se extinga.
(iv) Si el rgano o ente en el cual reingresa un jubilado a la Administracin Pblica, permite segn sus
estatutos que se le conceda al jubilado un complemento de la jubilacin, la misma es procedente y no
implica la renuncia de la jubilacin ya otorgada. Pero en este supuesto, no procede un reclculo de la
pensin de jubilacin, a cargo del ente u rgano que otorg originalmente la jubilacin.

Por otra parte, en cuanto al rgano o ente que otorga originalmente la jubilacin y asume los pagos de la pensin
correspondiente en el caso concreto, el extinto Consejo de la Judicatura, actualmente Direccin Ejecutiva de la
Magistratura-; se debe tener en consideracin lo siguiente:

(i) El derecho del trabajador de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigedad,
corresponde satisfacerla al rgano o ente en el cual prest sus servicios (en el caso en concreto, el
Ministerio Pblico) y no en aqul en el cual se le otorg la jubilacin.
(ii) En trminos generales el reclculo sobre la base del ltimo sueldo procede, siempre y cuando la
participacin como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupacin de un cargo como contratado
en la Administracin; es decir, el reclculo se producir si se verifica efectivamente el reingreso del
funcionario a la Administracin Pblica.
(iii) En caso que el estatuto del rgano o ente en el que se produce el reingreso del funcionario jubilado
se encuentre una prohibicin de asumir los complementos o la totalidad de la jubilacin previamente
acordada; el rgano u ente que otorg la jubilacin, necesariamente debe asumir la correspondiente
variacin que se produzca como resultado del reingreso del funcionario a la Administracin Pblica.

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(iv) Considera esta Sala que en el supuesto en el que ambos rganos u entes -en el que se produce el
reingreso y el que originalmente otorg la jubilacin- se excluya la posibilidad de asumir cualquier
variacin como resultado del reingreso, dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento
jurdico constitucional (derecho a la seguridad social), por lo que obligatoriamente deber asumir la
correspondiente variacin el organismo que otorg la jubilacin -en el presente caso, la Direccin
Ejecutiva de la Magistratura-.
De la lectura de las actas del expediente y de la normativa aplicable, se evidencia que el ciudadano Hctor
Augusto Serpa Arcas en su condicin de funcionario jubilado por el entonces Consejo de la Judicatura, al momento de
cesar la prestacin de sus servicios en el cargo de Fiscal General de la Repblica, se encontraba en el derecho
de reactivar su beneficio de pensin por jubilacin y se efectuara el respectivo reclculo a dicha pensin, tomando en
consideracin el ltimo salario devengado y computando el tiempo de servicio prestado en el Ministerio Pblico.
Por las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para esta Sala declarar la nulidad de la sentencia
cuya revisin se solicit y remitir a la Sala Poltico Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia el expediente de
la causa para que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a la doctrina establecida en este fallo. As se decide

VI
DECISIN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando
justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, declara HA LUGAR a la solicitud de revisin efectuada por
el abogado JULIN ISAIAS RODRGUEZ DAZ, en su carcter de Fiscal General de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, ya identificado, de la sentencia N 01556 dictada por la Sala PolticoAdministrativa del Tribunal Supremo de
Justicia el 15 de octubre de 2003, mediante la cual se declar parcialmente con lugar el recurso contencioso
administrativo de anulacin ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada y subsidiariamente
solicitud de suspensin de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares distinguido con el N DFGR-98-
13233 de fecha 17 de abril de 1998, dictado por el entonces Fiscal General de la Repblica, ciudadano Ivn Daro Badell
Gonzlez, mediante el cual declar improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto contra la Resolucin N
DFGR-97-0025738 de fecha 5 de agosto de 1997, que neg el beneficio de jubilacin al ciudadano Hctor Augusto
Serpa Arcas. En consecuencia, se declara la NULIDAD de la sentencia cuya revisin se solicit y se remite a la
Sala PolticoAdministrativa de este Tribunal Supremo de Justicia el expediente de la causa para que dicte un nuevo
pronunciamiento, en acatamiento a la doctrina establecida en este fallo.

Publquese, regstrese y notifquese. Archvese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
Caracas, a los 02 das del mes de marzo del ao dos mil cinco (2005). Aos: 194 de la Independencia y 146 de la
Federacin.

La Presidenta de la Sala,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUO
Ponente

El Vicepresidente,

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO


Los Magistrados,
ARCADIO DE JESS DELGADO ROSALES, PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ, LUIS VELZQUEZ
ALVARAY, FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ
MARCOS TULIO DUGARTE PADRN,

El Secretario, JOS LEONARDO REQUENA CABELLO


Exp. N AA50-T-2005-000243

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SENTENCIA 6

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHN


El 25 de julio de 2007, la abogada Ibiz Ramrez Mata, inscrita en el Instituto de Previsin Social del Abogado
bajo el N 23.115, con el carcter de apoderada judicial de la ciudadana YOLIMA PREZ CARREO, titular de la cdula
de identidad N 6.132.651, solicit [r]ecurso de Revisin con fundamento jurdico en el Artculo 336, numeral 10
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela sobre las sentencias de amparo constitucional con
la finalidad de la uniformidad de criterios constitucionales.
El 3 de agosto de 2007 se dio cuenta en Sala y se design ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de
Merchn, quien con tal carcter la suscribe.
Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a dictar sentencia, previas las siguientes
consideraciones:
I
DE LA SOLICITUD
Seal la apoderada judicial de la parte solicitante como fundamento de la revisin constitucional, lo siguiente:
1.1. Que su representada, una adolescente de doce (12) aos de edad, profesaba la religin Testigos de
Jehov, cuyas creencias estaban arraigadas a la palabra de Dios y a la Biblia. Que dicha religin la ayud y permiti
formarse bajo unos principios y valores morales que se hacan notorios con las relaciones de su entorno familiar,
escolar, religioso y social.
1.2. Que a la adolescente desde los diez (10) aos de edad se le diagnostic Leucemia Linfoblstica Aguda
(Inmunofenotipo LLA-B Comn), lo que amerit tratamiento mdico sin el uso de hemoderivados.
1.3. Que el 4 de septiembre de 2006, la referida adolescente tuvo una recada de su mdula sea, lo que
amerit que la internaran en el Hospital de Clnicas Caracas bajo la supervisin de su mdico tratante.
1.4. Que el 13 de septiembre de 2006 el Consejo de Proteccin del Municipio Libertador, a peticin del mdico,
dict una medida que oblig que a la misma la trasfundieran con hemoderivados.
1.5. Que tal circunstancia dio lugar a que la madre de la adolescente interpusiera, ante la Sala de Juicio N 15
del Circuito Judicial de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de
Caracas, accin de amparo constitucional contra la aludida medida, por cuanto fue emitida en trminos restrictivos con
ausencia de asistencia jurdica y mdica en violacin de los derechos y garantas de la adolescente.
1.6. Que el referido Tribunal declar inadmisible la accin de amparo constitucional, por encontrarse en el
supuesto establecido en el cardinal 3, del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales. Que su representada apel de la referida decisin correspondindole el conocimiento de la causa a la
Sala N 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, la cual: a) declar sin lugar el recurso de apelacin; b)
revoc el fallo apelado; y c) declar sin lugar la accin de amparo constitucional interpuesta contra la medida dictada por
el Consejo de Proteccin del Nio y del Adolescente del Municipio Libertador.
1.7. Que el caso de [la adolescente] ameritaba atencin inmediata tanto por los mdicos como por los
funcionarios de proteccin involucrados, conocindose la enfermedad mortal que la aquejaba, ms que entrar en un
debate jurdico, administrativo y procesal; ms que intentar cubrir las faltas y fallas jurdicas cometidas se debi mostrar
ms respeto y empata hacia la adolescente y brindarle el mejor confort y atencin que solicitaba, si tan solo la
hubieran escuchado los funcionarios de proteccin, los llamados por la ley a protegerla, habran podido brindarle lo que
ella pidi en reiteradas oportunidades: que la conocieran y la ayudaran a sobrellevar su enfermedad brindndole la
atencin mdica de la ms alta calidad sin daar ni violentar sus principios, su conciencia ni juzgar peyorativamente sus
convicciones religiosas (subrayado y resaltado del texto citado).
1.8. Que en virtud de los criterios explanados por los diferentes funcionarios en materia de proteccin, se
constituye este caso en un proceso que s amerita revisin por cuanto los derechos que estn implicados; y los derechos

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que fueron jerarquizados rompen con todo el ordenamiento jurdico vigente en materia de derechos humanos y abre una
peligrossima puerta para que se pudiera establecer la ambigedad sobre los derechos humanos y constitucionales que
le asisten a los nios, nias y adolescentes que formen parte de las minoras religiosas existentes en el pas y en esta
forma se podra estar atentando contra los derechos colectivos y difusos de estas minoras.
1.9. Que en dicho caso no se tom en consideracin el derecho a opinar de la adolescente respecto a su
enfermedad, ms an cuando en dos oportunidades solicit: 1) Recibir tratamiento mdico de la ms alta
calidad, como el que ya se le estaba aplicando sin sangre desde haca dos (2) aos, se contactara mdicos
especialistas en Leucemias con experiencia en tratamiento sin sangre bien en el pas o en el exterior, y se le trasladara
a otro centro de atencin mdica donde se sintiera ms tranquila y segura; y 2) Que se respetara en todo
momento por cualquier persona, lo ms sagrado que tiene el ser humano, lo que marca la diferencia con los
animales: la conciencia (subrayado y resaltado del texto citado).
1.10. Que a pesar de que las sentencias objeto de revisin sostuvieron que s era relevante el derecho a opinar
de la adolescente, no era del todo cierto que la situacin jurdica infringida era irreparable por cuanto no se poda
retrotraer la situacin hasta el momento de que pudiera ejercer su derecho a opinar ya que se le haba dado la
oportunidad de ejercer tal derecho.

1.11. Que para el momento en que se intenta la accin de amparo en fecha 15 de Septiembre de 2006, la
actuacin del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, a travs del tribunal de proteccin, bien el que estuviera de guardia o el que fuera a conocer
de la causa, debi constituirse inmediatamente en la habitacin de la adolescente (), en la direccin tantas veces
indicadas en los escritos y diligencias que cursan en el expediente signado N AP51-0-2006-015745, toda vez que tal
como se demostr en autos, para la fecha 15 de septiembre de 2006, slo se le haba aplicado una transfusin de
sangre, y en este sentido todava se poda suspender los efectos lesionadores de la Medida de Proteccin. Esta
actuacin que mencionamos, que debi realizar el Tribunal de Proteccin est acorde con lo establecido en el principio
de prioridad absoluta que contempla la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente en el Artculo 7,
literal d (subrayado y resaltado del texto citado).

1.12. Que el petitorio fundamental de la solicitud fue que se ordene la aplicacin de tratamiento
mdico sin hemoderivados, se consulte con profesionales de la medicina que han atendido casos como el de [la
adolescente], y se ordene la realizacin de exmenes psicolgicos por profesional especializado sobre el estado
anmico de mi hija, por lo que tambin me reservo el presentar profesional mdico especializado en la psicologa infantil
y sea tomada la opinin de mi hija sobre todo lo sucedido (subrayado del texto citado).

1.13. Que los sentenciadores que conocieron de la causa debieron aplicar la exposicin de motivos establecida
en la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y del Adolescente, pues no bastaba tomar en consideracin la opinin de
algn miembro de la familia, de un amigo o del mdico tratante, pues ello no constitua por s solo el ejercicio pleno y
absoluto de la adolescente respecto a su derecho a opinar y a ser oda, derechos stos consagrado en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, as como en la Convencin Internacional de los Derechos del
Nio, y en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente.

1.14. Que si bien no existe jurisprudencia conocida ni cultura jurdica actual en el pas sobre la objecin de
conciencia a la aplicacin de ciertos tratamientos mdicos, sobre todo cuando se trata de pacientes testigos de
Jehov nios, nias, adolescentes o adultos, quienes por razones de conciencia y convicciones religiosas
fundamentadas en la Biblia objetan, y hacemos nfasis en ello, no a la Medicina o a las ciencias mdicas, sino a un
determinado tratamiento mdico: el uso de sangre y sus componentes principales, a saber, glbulos rojos, glbulos
blancos, plasma y plaquetas (subrayado del texto citado), en el caso de la adolescente debi tomarse en cuenta su
opinin, sentimientos y deseos, como principal interesada en lo que estaba sucediendo.

1.15. Por tales motivos, solicit de este alto tribunal () fijar la uniformidad del criterio jurdico que debe
prevalecer en la aplicacin de las normas constitucionales sobre el derecho a opinar, el derecho a pedir y el derecho a
defenderse de los nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho. Se han emitido dos (2) sentencias sobre un
mismo caso, por dos instancias integrantes del Sistema de Proteccin Integral del Nio y del Adolescente, las cuales
son evidentemente contradictorias, en consecuencia dejan un vaco de interpretacin y dificultad para la aplicacin de
las normas jurdicas sobre proteccin (subrayado del texto citado).

52
II
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisin. Al
respecto, se observa que se solicit la revisin de la sentencia dictada por la Sala de Juicio N 15 del Circuito Judicial de
Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas el 8 de
noviembre de 2006, y de la sentencia dictada por la Sala N 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de
Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopcin Internacional, el 9 de febrero de 2007.
Ahora bien, conforme lo establece el cardinal 10 del artculo 336 de la Constitucin, la Sala Constitucional tiene
atribuida la potestad de revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de
constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica, en los trminos establecidos
por la ley orgnica respectiva.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 5.4 y 5.16 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo
de Justicia, le corresponde a esta Sala Constitucional la revisin de las sentencias definitivamente firmes de amparo
constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, dictadas por los dems tribunales
de la Repblica
Por su parte, en el fallo N 93/2001 esta Sala determin su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y
discrecional de revisar las siguientes decisiones judiciales:
() 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carcter, dictadas por las
dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del pas.
2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas
dictadas por los tribunales de la Repblica o las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia.
3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas de este Tribunal o por
los dems tribunales o juzgados del pas apartndose u obviando expresa o tcitamente alguna interpretacin
de la Constitucin contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado,
realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.
4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas de este Tribunal o por
los dems tribunales o juzgados del pas que de manera evidente hayan incurrido, segn el criterio dela
Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretacin de la Constitucin o que sencillamente hayan obviado
por completo la interpretacin de la norma constitucional. En estos casos hay tambin un errado control
constitucional ()

Por cuanto en el caso de autos se pidi la revisin de un fallo definitivamente firme dictado por la Sala N 1
de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, actuando en Sede Constitucional, la
Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma. As se decide.
Respecto de la decisin dictada por la Sala de Juicio N 15 del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del
Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas el 8 de noviembre de 2006, alegada como
violatoria de los derechos fundamentales de la solicitante, es importante aclarar que en reiteradas oportunidades esta
Sala ha establecido que la potestad de revisin de sentencias, a que hace referencia el cardinal 10 del artculo 336 de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, recae sobre aquellas decisiones que se encuentren definitivas y firmes, es decir,
que hayan adquirido el carcter de cosa juzgada judicial, pues tal figura tiene como principal propsito la uniformidad de
la interpretacin constitucional, sin que en modo alguno constituya un recurso en proteccin de intereses subjetivos de
los justiciables, aunque tales intereses puedan verse satisfechos como consecuencia de las decisiones que se tomen en
beneficio de la integridad y coherencia de tal interpretacin (vid. sentencias nms. 77/2000, 520/2000 y 93/2001).
De las actas que conforman el expediente se observa que, para aquella oportunidad, la decisin emitida por la
Sala de Juicio N 15 del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas no se encontraba definitivamente firme, es decir, no pona fin al procedimiento y, por tanto, no
era susceptible de revisin pues an persista la posibilidad de impugnacin por las partes, lo que efectivamente sucedi
dado que la hoy solicitante apel del referido fallo, razn suficiente para que esta Sala declare inadmisible la revisin de
dicha sentencia. As se decide.

53
III
DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIN

Mediante decisin del 9 de febrero de 2007 la Sala N 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de
Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas declar:
PRIMERO: CON LUGAR la defensa de falta de cualidad o de legitimacin pasiva para sostener el juicio de los
ciudadanos MARA ALEXANDRA HERNNDEZ y VINICIO VILA RODRGUEZ (). SEGUNDO SIN LUGAR la
apelacin ejercida por la ciudadana YOLIMA PREZ CARREO, contra la sentencia dictada por la Jueza
Unipersonal N XV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Proteccin de Nio y del Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de noviembre de 2006. TERCERO: SIN LUGAR
la accin de Amparo Constitucional incoada por la prenombrada ciudadana, contra la Medida de Proteccin dictada por
el CONSEJO DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR conformado por las
ciudadanas MARA GRAZIA GUISTINIANO, IRIS VALERA y MIGUELANGEL LINARES, MARCOS DI STEFANO, TANIA
BENAIM, VINICIO VILA y MARA ALEJANDRA HERNNDEZ, mdicos tratantes y trabajadores del HOSPITAL DE
CLNICAS CARACAS, y contra los ciudadanos CARLOS CASANOVA y MIGDALIA BOLVAR, miembros de la
DEFENSORA DEL PUEBLO; d) Se revoca el fallo apelado. En tal sentido, dicho fallo tuvo como fundamento, lo
siguiente:

El Amparo de autos ha sido interpuesto en aras de garantizar y proteger el derecho a la vida, a la salud, a la
integridad fsica, psquica y moral de la adolescente, contra la Medida de Proteccin dictada por el rgano
administrativo por haber participado en ese acto sin haber brindado la debida asesora legal y proteccin a la
misma, lo cual no logr demostrar la actora y si bien alega que se habra violentado su derecho a ser oda, se
contradice ms adelante cuando asevera que su hija en todo momento se resisti y rechaz fsica y verbalmente
el que se le transfundiera sangre.
Ahora bien, tanto de los alegatos libelados (sic) como de las probanzas valoradas con mrito probatorio pleno, se
infiere, por una parte, que la adolescente s fue oda soy (sic) que los mdicos tratantes evaluaron su derecho a la
vida sobre su opinin personal respecto del tratamiento idneo para su caso especfico, y por la otra, s expres
tambin ante el CONSEJO DE PROTECCIN su opinin al respecto.
Otro petitorio del Amparo, lo constituye el que se ordenara la aplicacin de tratamiento mdico sin
hemoderivados, se consultara con profesionales de la medicina y se ordenara la realizacin de exmenes
psicolgicos y fuese tomada la opinin de la adolescente sobre todo lo sucedido, siendo que la accin
extraordinaria se interpuso en un momento posterior a la aplicacin del tratamiento mdico, al menos en su mayor
parte, cuyo fin ltimo era mejorar la calidad de vida de la paciente y de all que no puede prosperar en derecho la
accin en cuestin, y as se establece.
OCTAVO: En fecha 8 de noviembre de 2006, el Tribunal a quo, public la sentencia recada en la presente
accin, la cual en la parte pertinente a la admisibilidad del Amparo, declar:

La parte accionante al alegar la violacin de tales derechos, lo hace en referencia a la Medida de


Proteccin dictada por los Consejeros de Proteccin del Nio y del Adolescente del Municipio Libertador,
es decir, alude al acto administrativo, mediante el cual se orden el tratamiento mdico en rgimen de
internacin, en el Hospital de Clnicas Caracas, a la adolescente "...SE OMITE IDENTIDAD DE
CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA
PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE..." quien es venezolana, de doce aos de edad y titular
de la cdula de identidad N (), dado que no se tom en cuenta su opinin ni se le brindaron las
oportunidades objetivas para que ella misma pudiera expresar sus argumentos, y menos an (sic) se le
brind la oportunidad de estar asesorada por siclogos o profesionales especializados en la materia.

Se estableci adems en dicho fallo, lo siguiente:

de la revisin efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el hecho lesivo
lo constituye un acto administrativo, suscrito por la abogada Yris Valera en su carcter de Consejera de
Proteccin del Municipio Libertador, quien se encontraba de guardia en fecha trece (13) de septiembre de
2006 y asimismo observa esta Juzgadora, que la parte accionante no ejerci el Recurso Administrativo de

54
Reconsideracin previsto en el artculo 305 de la Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del
Adolescente ()
Resulta claro que en consecuencia a criterio de quien suscribe, que no se encuentre cubierto el requisito
que a los fines de la admisin de la solicitud de Amparo prev el numeral 5 del artculo 6 de la Ley in
comento, es decir, no se agot la va administrativa, y as se decide.
En otro orden de ideas, en lo concerniente al sealamiento de infraccin de los derechos consagrados en
los artculos 80, 85 y 86 de la Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente, la accionante
denunci que no se tom en cuenta la opinin de la adolescente ...SE OMITE IDENTIDAD DE
CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA
PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE..., ya identificada, ni se le brindaron las oportunidades
objetivas para que ella misma pudiera expresar sus argumentos, y menos an se le brind la oportunidad
de estar asesorada por siclogos o profesionales especializados en la materias, en el momento en que fue
dictada Inaudita Altera Parte La Medida de Proteccin () la cual ordenaba el Tratamiento Mdico ()
debiendo aplicar los mdicos tratantes todos aquellos tratamientos mdicos tendientes a mejorar su cuadro
clnico, incluyendo la transfusin de sangre o cualquier otro aplicable a la situacin presentada ().

En el caso de marras, tenemos que la infraccin sealada ocurre en momento anterior a la interposicin de la
presente accin de Amparo Constitucional, toda vez que el tratamiento mdico objetado por la accionante y
respecto del cual se sostiene resultaba menester consultar de forma especfica a la adolescente ...SE OMITE
IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 65 DE LA LEY
ORGANICA PARA LA PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE..., ya identificada, consiste en
transfusiones de hemoderivados con la finalidad de mejorar las condiciones hemodinmicas, metablicas de
oxigenacin, funcin celular y disminuir el riesgo de sangramiento espontneo, fue aplicado no en una, sino en
repetidas ocasiones durante el tiempo que permaneci recluida la referida adolescente en el Hospital de Clnicas
Caracas.

Finalmente, el fallo apelado sostiene, que las conductas sealadas como causantes de la violacin de los
derechos consagrados en los artculos 80, 85 y 86 de la Ley Especial, en materia de Proteccin:

no permiten la posibilidad del restablecimiento de dichos derechos, por cuanto no se trata de una
situacin actual que pueda ser solventada a travs de la accin de Amparo, toda vez que el tratamiento
mdico sealado por la parte accionante, incluyendo por supuesto las transfusiones de sangre, ya haba
sido practicado a la adolescente ...SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO
EN EL ARTCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIN DEL NIO Y DEL
ADOLESCENTE..., supra identificada, an antes de ser interpuesta la presente accin ()
En virtud de las razones antes expuestas, esta Jueza Unipersonal N XV de la Circunscripcin Judicial del
rea Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional, Administrando Justicia, en nombre de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y (sic) por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE, el presente
Amparo Constitucional.

NOVENO: Cursan a los folios del 4 al 15 del Cuaderno del Recurso, escrito consignado ante esta Alzada,
contentivo de la apelacin ejercida en contra de la decisin supra sealada, en el cual la actora apelante, se
permiti transcribir parcialmente el fallo impugnado. Asimismo, manifest que para el momento en que se
interpuso el Amparo, 15 de septiembre de 2006, la actuacin del Tribunal de Proteccin, bien el que estuviera de
guardia o el que fuese a conocer de la causa, debi constituirse inmediatamente en la habitacin de la
adolescente, en virtud que se demostr que para la fecha 15 de septiembre de 2005, slo se haba aplicado una
transfusin de sangre, y en ese sentido, todava se podan suspender los efectos lesionadores de la Medida de
Proteccin. Cit el contenido del artculo 7, literal d de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente. Seal que el hecho a que se aludi anteriormente, qued demostrado cuando al intentarse el
Amparo se solicit expresamente que cesara la violacin de los derechos, y en consecuencia, se ordenara la
aplicacin de tratamiento mdico sin hemoderivados, se consultara con profesionales de la medicina que han
atendido casos como el de la adolescente de marras y se ordenara la realizacin de exmenes psicolgicos por
profesional especializado sobre el estado anmico de su hija, por lo que tambin se reservaba el derecho de

55
presentar profesional mdico especializado en psicologa infantil y que fuera tomada en cuenta la opinin de su
hija sobre todo lo sucedido.

Que el goce de los derechos de la adolescente de autos fue violentado e interrumpido por una Medida de
Proteccin dictada inaudita altera parte por el CONSEJO DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE
DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, en fecha 13 de septiembre de 2006, y que esa violacin e interrupcin se
perpetu durante cuarenta y nueve (49) das, hasta el da 31 de octubre de 2006, cuando la Sala de Juicio se
dign a constituirse en la habitacin 629, piso 6 del mencionado Hospital. Que ese acto aunque tardo, constituy
el restablecimiento de los derechos violentados a "...SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON LO
ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIN DEL NIO Y DEL
ADOLESCENTE...", es decir, el derecho a opinar, derecho de peticin y derecho de defenderse, los cuales fueron
las bases fundamentales de la accin de Amparo. Que en ningn momento se solicit retrotraer la aplicacin del
tratamiento mdico (transfusin de sangre) por cuanto es imposible a ciencia cierta, tal cosa. Que no obstante, s
se poda evitar, con la actuacin judicial efectiva, la continuidad en la aplicacin de dicha transfusin de sangre
ordenada bajo medidas restrictivas de libertad con la Medida de Proteccin, sin or a la adolescente ni satisfacer
su peticin de recibir tratamiento mdico de la ms alta calidad sin la utilizacin de sangre lo que ha quedado
suficientemente demostrado en autos. Que el escrito de la accin de Amparo se recibi el 15 de septiembre de
2006, que el 18 20 de septiembre de 2006, se hizo una revisin exhaustiva del escrito de Amparo y se orden
su correccin, que el da 26 de septiembre del mismo ao se llev a cabo una audiencia pblica solicitada con
carcter de urgencia por la accionante y que el 28 es admitido el Amparo, por lo que sobraron oportunidades para
que a su hija se le diera tutela judicial efectiva. Que al declarar inadmisible la accin de Amparo el a quo viol la
tutela judicial efectiva en el caso de la adolescente de autos, y por ello insiste en que restablecer su derecho a
opinar, pedir y defenderse, tena que realizarse inmediatamente con la presentacin del escrito contentivo de la
accin; que puede indicarse que all hubo una falla por parte de los funcionarios judiciales de Proteccin de no dar
curso inmediato a la accin, pero que lo ms grave para la adolescente es que la Jueza a quo considere segn su
decisin, que resulta inoficioso entrar en el examen de las consideraciones del mrito de la causa.

Que tambin hubo una violacin a la tutela judicial efectiva por el hecho de que a la Jueza a quo se le solicit en
varias diligencias, en atencin al inters superior del nio, que requiriera de la direccin del HOSPITAL DE
CLNICAS CARACAS, informacin detallada sobre el cumplimiento de los extremos legales relacionados con la
aplicacin de las transfusiones de sangre, en sus artculos 19, 20 y 22 (Gaceta Oficial N 31.356 del 8 de
noviembre de 1977) y en el Reglamento de la Ley de Transfusiones y Bancos de Sangre en sus artculos 16, 17 y
20 (Gaceta Oficial N 31.546 del 9 de agosto de 1978); que solicitara la expedicin de una copia certificada de la
historia clnica de la adolescente, a los fines de facilitar la informacin mdica necesaria que permitiera la consulta
inmediata con otros especialistas con experiencia en el tratamiento de la leucemia que padece la adolescente;
que solicitara una interconsulta con el Dr. Jos Lus Lpez, Jefe de la Consulta Hemato-Oncolgica del Banco
Municipal de Sangre de Caracas; que solicitaba que fuera llamado para que escuchara la opinin del ciudadano
Jess L. Snchez Sarcos, como Coordinador Nacional del Departamento de Informacin sobre Hospitales para
Testigos de Jehov, quien en nombre de la adolescente, expondra todo lo referente a su solicitud de recibir
tratamiento mdico sin sangre; que solicitara fuese llamado a emitir su opinin mdica el especialista en
leucemias Doctor Jos Lus Lpez por la experiencia que ha adquirido en atender casos como el de la
adolescente, pero sin el uso de sangre; que de todas stas solicitudes de vital importancia, slo se admiti la
nmero 5.

Peticion pronunciamientos respecto de: Primero: si era posible o no la restitucin inmediata del derecho de la
adolescente a opinar y a ser oda, de peticin y el derecho a defender sus derechos. Segundo: si era posible o no
mediante la activacin del Sistema de Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes a travs del Circuito
Judicial de Proteccin, en fecha 15 de septiembre de 2006, obtener la tutela judicial efectiva para la adolescente.
Tercero: si era posible o no la constitucin de la Sala de Juicio N XV, a solicitud reiterada de la adolescente, en
el sitio donde se encontraba recluida antes de que se admitiera la accin de amparo con el fin de constatar los
hechos narrados en su escrito y la violacin de sus derechos y garantas constitucionales; Cuarto: si era posible o
no el conseguir a otro especialista con experiencia en el tratamiento de la leucemia sin sangre, y que estuviera
dispuesto a aplicarle tratamiento sin sangre, obedeciendo lo ordenado por la Medida de Proteccin si en su
criterio mdico especializado consideraba necesario aplicar transfusiones de sangre, se realizara la interconsulta

56
con dicho especialista y en consecuencia, se ordenara su traslado al establecimiento de atencin mdica donde
pudiesen tratarla; Quinto: si era posible o no, habiendo escuchado la Jueza a la adolescente y tomando en cuenta
sus atribuciones judiciales, que sta sopesara las condiciones extremas sealadas en la Medida de Proteccin y
fijara otras ms acordes con las peticiones de la adolescente; Sexto: Si a criterio de esta Alzada y en atencin a
los principios rectores del Sistema de Proteccin, son inoficiosas las actuaciones y diligencias que cursan en el
expediente; Sptimo; Si a criterio jurdico de esta Alzada se dejaron de hacer o realizar actuaciones judiciales
pertinentes con el fin de brindarle la mejor y mayor defensa de los derechos y garantas de la adolescente ante la
violacin de que fue objeto.

A los fines de decidir, esta Superioridad, observa:

Antes de pasar a la verificacin de la vulneracin o no de los derechos constitucionales a que aludi la querellante
en su solicitud, resulta pertinente, a juicio de la Alzada, invocar el criterio sentado en sentencia dela Sala
Constitucional de nuestro Mximo Tribunal, en fecha 19 de mayo de 2006, caso Rubn Daro Rodrguez en
Amparo, en la cual se dej establecido, lo siguiente:

Que en efecto, al artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas


Constitucionales establece los supuestos de inadmisibilidad de la accin de amparo, y entre sus
causales se encuentran el numeral 5, que dispone que la misma no se admitir: Cuando el
agraviado haya optado por recurrir a las vas judiciales ordinarios o hecho uso de los medios
judiciales preexistentes De tal manera que, si bien el quejoso, para el momento de la
interposicin de la presente accin de amparo constitucional no haba podido ejercer el recurso de
apelacin previsto en la ley Orgnica apara la Proteccin del Nio y del Adolescente, contra la
decisin que le era adversa, posteriormente de acuerdo con la decisin apelada y lo informado por
el juez a cargo de la Sala de Juicio IV, actuando como actual juez de la causa, interpuso dicho
recurso, todo lo cual hara en principio que la tutela solicitada devenga inadmisible, por estar incursa
en la anotada causal de inadmisibilidad. Sin embargo, debe esta Sala destacar respecto a la
interposicin de la accin de amparo ante la existencia de recursos ordinarios de impugnacin
previstos en los distintos procesos, que es menester que stos resulten idneos para tutelar las
infracciones constitucionales que en cada caso se invoquen; si ello no ocurre as no puede hablarse
de efectividad de los mismos para desplazar el amparo constitucional, es decir, que la
inadmisibilidad de la accin desde este punto de vista se justifica en la medida que el juez ordinario,
como tutor igualmente de la Constitucin, puede a travs del ejercicio de otros recursos ordinarios
viables contra la actuacin judicial sealada como lesiva, restablecer la situacin jurdica infringida.
Tal aserto fue expresamente contemplado por esta misma Sala desde su sentencia N 963, del 5 de
junio de 2001, (caso Jos ngel Gua y otros), que en esta oportunidad ratifica, en la que se
estableci lo siguiente:
La accin de amparo constitucional, opera en su tarea especfica de encauzar las demandas contra
actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las
siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situacin jurdico
constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud
de su urgencia, no dar satisfaccin a la pretensin deducida.
La disposicin del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensin de que el ejercicio de la tutela
constitucional por parte de todos los jueces de la Repblica, a travs de cualquiera de los canales
procesales dispuestos por el ordenamiento jurdico es una caracterstica inmanente al sistema
judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposicin de una accin de amparo
constitucional, los tribunales debern revisar si fue agotada la va ordinaria o fueron decididos los
recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia ser la inadmisin de la accin sin
entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carcter tuitivo que la
Constitucin atribuye a las vas procesales ordinarias, les impone el deber de conservar y
restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastara con sealar que la va existe
y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la accin de

57
amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido
de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino slo los que permitan reparar
adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a
utilizar en cada caso todos los medios de impugnacin que puedan estar previstos en el
ordenamiento procesal, sino tan slo aquellos normales que, de manera clara, se manifiestan
ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la
doble instancia en un juicio civil, el actor tendr la posibilidad de recurrir en casacin o en amparo
constitucional, pues es sabido que aqulla constituye una va extraordinaria de revisin.
De cara al segundo supuesto, relativo a que la accin de amparo puede proponerse
inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles,
el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fcticas o jurdicas que rodean la
pretensin que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento
del disfrute del bien jurdico lesionado. Algunas de tales circunstancias podr venir dada cuando, por
ejemplo, la pretensin de amparo exceda del mbito intersubjetivo para afectar gravemente al
inters general o el orden pblico constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una
desventaja inevitable o la lesin devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la va
judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal va sea costosa o menos expedita que
el procedimiento de amparo); cuando no exista va de impugnacin contra el hecho lesivo, o sta
sea de imposible acceso ; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del
ordenamiento procesal, o ante dilaciones indebidas por parte los rganos judiciales, tanto en va de
accin principal como en va de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso
sin dilaciones indebidas es un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido concreto deber ser
obtenido mediante la aplicacin, a las circunstancias especficas de cada caso, de los criterios
objetivos que sean congruentes con su enunciado gentico. Podran identificarse, como ejemplo, de
tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los mrgenes ordinarios de duracin de los litigios
del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las
consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. As pues, criterios de razonabilidad
pesarn sobre la decisin que se tomen en cada caso concreto).

Lo anterior se trae a colacin en razn que la gravedad de la situacin que presentaba la adolescente con su
enfermedad, debe ser considerada por el Juzgador como de urgencia, por lo que se estima vlido que la
querellante haya accionado en Amparo en lugar de agotar previamente la va administrativa, es decir, de haber
ejercido el recurso de reconsideracin contenido en el artculo 305 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio
y del Adolescente contra la Medida de Proteccin dictada a favor de su hija, por lo que en este sentido no
prospera el alegato esgrimido por los presuntos agraviantes en su defensa relacionado con la inadmisibidad de la
presente accin por no haberse agotado previamente la va administrativa, y as se establece.

Ahora bien, de los trminos expuestos en el libelo se observa, que los derechos presuntamente violentados a la
adolescente de autos, son: su derecho a opinar y a ser oda, derecho de peticin y derecho a defender sus
derechos. En este sentido, de autos se evidencia palmariamente que la adolescente s ejerci su derecho a
opinar, que efectivamente fue oda, lo cual se corrobora al folio 341, cuando en fecha 11 de septiembre de 2006,
es decir, antes de la interposicin de la presente accin, as como en el folio 352, cuando acudi una funcionaria
del CONSEJO DE PROTECCIN a tomarle la declaracin respectiva y tambin en los folios 277, 278 y 279,
cuando la Jueza a quo se traslad hasta el HOSPITAL DE CLNICAS CARACAS a fin de dar cumplimiento al
dispositivo del artculo 80 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Por otra parte, de los
mismos dichos de la accionante y pruebas aportadas por ella se desprende que efectivamente tal opinin fue
oda. Al respecto, resulta imprescindible destacar, que si bien or la opinin de los nios y adolescentes en los
asuntos donde stos tengan inters, resulta de vital importancia, ello no alcanza a investir a dichas opiniones de
un carcter vinculante, para la decisin que en cada caso deba tomarse, pues lo contrario, en este caso de autos,
equivaldra a aceptar la preeminencia del derecho a la libertad de religin y de culto sobre el derecho a la vida, lo
que incontrovertiblemente, no puede considerarse como una violacin del derecho a ser oda; por otra parte, el
hecho que genera la intervencin del CONSEJO DE PROTECCIN es precisamente esa opinin emitida
previamente por la adolescente y su madre, lo que conduce a los mdicos tratantes a resolver la situacin y

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establecer responsabilidades en cuanto al cuadro clnico de "...SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON
LO ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIN DEL NIO Y DEL
ADOLESCENTE...", luego el hecho que trataba de impedirse a travs de la manifestacin de voluntad de la
adolescente, es decir, la transfusin sangunea, se consuma previamente y sigue en el nterin del proceso para
salvar la vida de la adolescente, lo que resulta jurdica y humanamente ajustado a la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela dada la preeminencia del derecho a la vida sobre cualquier otro derecho consagrado en
el texto constitucional o en cualquier otro texto normativo vigente, y as se establece.

En lo atinente a la presunta violacin del derecho a la defensa, asistencia jurdica y psicolgica se observa, que
cuando las partes dentro del proceso tienen la oportunidad de alegar, probar y recurrir, se colige que las mismas
han ejercido su derecho a la defensa, por lo que vistas las actuaciones que conforman el presente expediente, no
se constata que haya habido vulneracin de tal precepto. Como tampoco hay violacin del derecho a la asistencia
jurdica, pues ello supone la peticin que eleva el justiciable para que el Estado, a travs de un funcionario pblico
designado a tal efecto, asuma la defensa de sus derechos e intereses, no siendo este el asunto aqu ventilado,
adems de que la accionante desde la interposicin de la accin, en todo momento, se hizo asistir de una
profesional del derecho privada. Con referencia a que se habra violado su derecho a la asistencia psicolgica,
tampoco se corresponde con la verdad, en virtud que existe plena prueba en los autos que la adolescente recibi
asistencia psicolgica y psiquitrica, por parte del CONSEJO DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL
ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR y por el mdico Psiquiatra del HOSPITAL DE CLNICAS
CARACAS, tal como consta al folio 330, y as se establece.

Con relacin a la denuncia de violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, ntimamente ligado al derecho a la
defensa, tampoco observa esta Alzada que haya sido vulnerado, pues contrariamente, la accionante tuvo acceso
a los rganos de administracin de justicia, obtuvo una sentencia jurdicamente razonada y tuvo oportunidad de
recurrir de la misma a travs de la presente apelacin, por lo que no prospera la denuncia en cuestin, y as se
establece.

Asimismo, estima esta Alzada que el retardo que imputa la accionante a la Jueza de la causa, a los fines de su
traslado al HOSPITAL DE CLNICAS CARACAS con el objeto de or a la adolescente, no incidi en modo alguno
en el dispositivo del fallo hoy apelado, por cuanto para el momento en que se interpuso la accin de Amparo, ya
la adolescente haba sido transfundida y adems tambin haba sido oda por los funcionarios del CONSEJO DE
PROTECCIN y de la DEFENSORIA DEL PUEBLO, por lo que tal imputacin carece de asidero jurdico. No
obstante, se le recuerda a la Sentenciadora a quo, que para el caso de declararse la inadmisibilidad del Amparo,
no se hace lugar el pronunciamiento del Tribunal en relacin a la materia de fondo del asunto, lo cual s es
menester cuando el Juez conoce de la improcedencia o procedencia de la accin, y as se establece.
DCIMO: Pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los alegatos de la apelante, y a tal efecto, observa:

Arguye la apelante que para el da 15 de septiembre de 2006, slo se haba aplicado una transfusin de sangre y
todava se podan suspender los efectos lesionadores de la Medida de Proteccin. Al respecto cabe destacar, que
qued demostrado en autos, que las transfusiones siguientes a la interposicin del Amparo fueron, al igual que la
primera, inaplazables e imprescindibles para salvar la vida de la adolescente, razn por la cual, si se denunciaba
la violacin del derecho a ser oda con la intencin de que se impidieran las transfusiones realizadas despus de
la instauracin del Amparo, ello ha debido declararse improcedente, amn de que como se expres
anteriormente, no hubo vulneracin de tal derecho, porque consta en autos que el mismo s se ejerci en razn
de la preponderancia o preferencia que exige el derecho a la vida sobre el derecho a la libertad de religin o de
culto, y as se establece.

Seala adems la apelante, que la Medida de Proteccin violent e interrumpi el goce de los derechos de la
adolescente, que fue dictada inaudita altera pars y que tal violacin e interrupcin se perpetu durante 49 das,
hasta el da 31 de octubre, oportunidad en que la Jueza a quo, oy la opinin de la nia. En el aspecto debe
destacarse, que las medidas pueden dictarse inaudita altera pars, vista la urgencia de cada caso en especfico;
por otra parte, en el momento en que el rgano administrativo orden la Medida de Proteccin, la accionante fue
impuesta del tal hecho, tal como consta al folio 8 y 9 de las presentes actuaciones, las cuales fueron consignadas
por la querellante al momento de interponer su accin, y as se establece.

59
Por otra parte, indica la actora, que cuando la Jueza a quo, se traslad al HOSPITAL DE CLNICAS CARACAS a
objeto de or a la nia, aunque lo habra hecho de manera tarda, tal acto constituy el restablecimiento de los
derechos violentados, es decir, derecho a opinar, derecho de peticin y derecho a defenderse. Cabe destacar,
que la nia expres su opinin aun antes de la fecha supra mencionada, tal como consta al folio 323; el derecho
de peticin nunca fue denunciado por la querellante como vulnerado, por lo que mal puede, en su escrito de
fundamentacin de la apelacin, denunciarlo; con relacin a la violacin al derecho a la defensa, ya esta Alzada
emiti su pronunciamiento, as como tambin lo hizo con respecto a que s se poda detener la continuidad de las
transfusiones de sangre autorizadas en la Medidade Proteccin, y as se establece.

Efectivamente, tal como lo aduce la apelante, nunca se solicit retrotraer la aplicacin del tratamiento mdico, por
cuanto ello resulta imposible. En este sentido, cuando la Sentenciadora a quo, resalta que los derechos
denunciados como vulnerados, no permiten la posibilidad de restablecimiento de esos derechos, por cuanto no se
trata de una situacin actual que pueda ser solventada a travs de la accin de Amparo, no lo menciona como
un dicho, es este caso, como una solicitud de la querellante, pues de la lectura completa del prrafo en cuestin
se colige que en principio, fundamenta que la opinin de la adolescente en este caso, no es vinculante y finaliza
su razonamiento con el hecho de que la transfusin sangunea haba sido practicada antes de la interposicin de
la presente accin, s bien para esta fecha, es decir, para el da 15 de septiembre de 2006, ya se haba
transfundido a la adolescente, no pudindose retrotraer tal situacin, el dictamen contenido en la Medida de
Proteccin, la cual ordenaba la transfusin o cualquier otro tratamiento requerido por ella, preserv su vida, lo
cual -se repite-, priv y debe privar frente al derecho a la libertad de religin o de culto, y as se establece.

Indica la apelante, que declarar inadmisible la presente accin de Amparo, viol la tutela judicial efectiva, tal
aseveracin carece de asidero jurdico, por cuanto la violacin de la tutela judicial efectiva, comporta la
imposibilidad de que la accionante, por obra de los presuntos agraviantes, haya tenido acceso a los rganos de
administracin de justicia, a una sentencia jurdicamente razonada, as como oportunidad de recurrir de dicho
fallo, lo cual no se corresponde al caso de marras, y as se establece.
Asimismo, seala la recurrente que la Jueza a quo viol la tutela judicial efectiva, al no admitir las solicitudes a
que alude en el folio 11 del Cuaderno contentivo del recurso, con lo cual, confunde quines son las personas
sealadas en su accin como agraviantes, pues en su libelo no figura con tal carcter la Jueza de la causa, y as
se establece.

Finalmente, la querellante en su petitorio, solicita que esta Alzada se pronuncie sobre varios aspectos, de los
cuales el primero y segundo, fueron suficientemente resueltos precedentemente. Con relacin al punto tercero,
esta Alzada estima que la Jueza a quo, como ya se indic, luego de recibidas las actuaciones, pudo admitirlas y
proceder a trasladarse al sitio donde se encontraba la adolescente, no obstante, ya se haba consumado una de
las transfusiones y se haba odo a la adolescente. En lo que respecta al punto cuarto, estima esta Superioridad,
que la gravedad de las condiciones de salud de la adolescente y el conocimiento por parte de su madre de la
enfermedad y de los inconvenientes que les generara por la prctica de su religin las transfusiones de sangre,
debi prever tal situacin y llevarla directamente con los mdicos que practican la medicina en los trminos
planteados y exigidos por ella, cuando ya la adolescente se encontraba en estado de suma gravedad. Con
referencia al punto quinto se observa, que la apelante realiza una serie de argumentaciones que modifican y
amplan su petitorio original. Con relacin a los puntos sexto y sptimo, las actuaciones y diligencias que cursan
en el expediente en modo alguno resultan inoficiosas, y en criterio de la Alzada, no dejaron de realizarse
actuaciones judiciales pertinentes para brindarle la mejor y mayor defensa de los derechos y garantas
constitucionales de la adolescente, y as se establece.

Con relacin a que el a quo al declarar inadmisible la accin de Amparo viol la tutela judicial efectiva; que puede
indicarse que all hubo una falla por parte de los funcionarios judiciales de Proteccin de no dar curso inmediato a
la accin, pero que lo ms grave para la adolescente es que la Jueza a quo considere segn su decisin, que
resulta inoficioso entrar en el examen de las consideraciones del mrito de la causa; que tambin hubo
violacin a la tutela judicial efectiva por el hecho de que a la Jueza a quo se le solicit en varias diligencias, en
atencin al inters superior del nio, que requiriera de la direccin del HOSPITAL DE CLNICAS CARACAS,
informacin detallada sobre el cumplimiento de los extremos legales relacionados con la aplicacin de las
transfusiones de sangre, as como que solicitara la expedicin de una copia certificada de la historia clnica de la
adolescente, a los fines de facilitar la informacin mdica necesaria que permitiera la consulta inmediata con otros

60
especialistas con experiencia en el tratamiento de la enfermedad de la adolescente; que solicitara una
interconsulta con el Dr. Jos Lus Lpez, Jefe de la Consulta Hemato-Oncolgica del Banco Municipal de
Sangre de Caracas; que solicitaba que fuera llamado para que escuchara la opinin del ciudadano Jess L.
Snchez Sarcos, como Coordinador Nacional del Departamento de Informacin sobre Hospitales para Testigos
de Jehov, quien en nombre de la adolescente, expondra todo lo referente a su solicitud de recibir tratamiento
mdico sin sangre; que solicitara fuese llamado a emitir su opinin mdica el especialista en leucemias Doctor
Jos Lus Lpez por la experiencia que ha adquirido en atender casos como el de la adolescente, pero sin el uso
de sangre, que de todas stas solicitudes de vital importancia, slo se admiti la nmero 5; resulta impretermitible
para esta Alzada, en ejercicio de su funcin pedaggica, sealarle a la accionante que las supuestas violaciones
de garantas o derechos constitucionales en que incurre un Juez, bien a travs de sus decisiones o de sus
omisiones, deben denunciarse a travs de una accin autnoma y separada y no como argumentos contenido en
un escrito de fundamentacin de una apelacin, por lo que tales argumentos se desechan, y as se establece.

Por lo dems, no aparece de la accin de Amparo interpuesta que se hubiese peticionado a la Jueza de la
Primera Instancia absolutamente nada al respecto, constituyendo hechos nuevos que no poda considerar, por
cuanto el Juez slo est obligado a dictar su decisin con base en los hechos libelados y en los contenidos en la
contestacin, en este caso de los contenidos en la accin de Amparo y los vertidos en la Audiencia
Constitucional por parte de los sujetos supuestamente agraviantes, opinin (sic) del Ministerio Pblico. Al
respecto, cabe invocar el criterio sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en fecha 12 de marzo de 2003, en el caso A. Negrn en Amparo, en la cual se
estableci:

la representacin judicial de la mencionada ciudadana indica en su escrito de apelacin que el a-quo


fund su decisin en denuncias que ya haban sido expuestas por el accionante ante los Tribunales que
conocieron en primera y segunda instancia de la demanda por desalojo intentada en su contra, que las
mismas se circunscriben a la supuesta aplicacin errnea de normas de rango legal por parte de la
decisin accionada, lo cual resulta improponible en sede de amparo constitucional, que no se constat
ninguna violacin directa de derechos o garantas constitucionales, que las fuentes jurisprudenciales y
doctrinales empleadas por la parte actora fueron tergiversadas en su sentido y que la accin de amparo
no slo debe ser declarada improcedente, de acuerdo con el criterio mantenido al respecto por esta
Sala, sino que tambin debe ser calificada como temeraria.
Fijados del modo precedente los motivos de la decisin impugnada y de la apelacin interpuesta, la
Sala observa que en el fallo dictado el 16 de mayo de 2002, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil,
Mercantil y Menores de la Circunscripcin Judicial del Estado Lara declar que proceda la accin de
amparo por ser la decisin accionada violatoria de los derechos a los cuales se refieren las
disposiciones de los artculos 22 y 27 de la Constitucin Nacional, a pesar de que en dichas
disposiciones constitucionales estn contenidas la denominada clusula abierta al reconocimiento de
los derechos inherentes a la persona humana y el derecho a la accin de amparo constitucional, que en
modo alguno fueron denunciadas como conculcadas por el ciudadano , quien se limit en forma muy
genrica a denunciar la violacin del derecho a la igualdad ante la ley contenido en el artculo 21 del
Texto Constitucional.
Si bien esta Sala ha reconocido desde su primera decisin del 20 de enero de 2000 que en el proceso
de amparo el principio dispositivo se encuentra morigerado, por cuanto el Juez constitucional no est
sujeto al derecho invocado por la parte actora en la oportunidad de calificar hechos probados, de
declarar procedente o no la solicitud de tutela de los derechos o garantas constitucionales denunciados
como lesionados y de restablecer la situacin jurdica infringida, tal amplitud jurisdiccional no puede
llevar al rgano jurisdiccional a apartarse enteramente de lo alegado y probado por las partes, al extremo
de declarar vulnerados derechos y garantas cuya violacin no ha sido denunciada, o disposiciones
constitucionales que ni siquiera contemplan en forma expresa derechos o garantas, como en el caso de
autos lo hizo el a-quo, quien declar procedente el amparo por la supuesta vulneracin de los artculos
22 y 27, sin expresar en ningn momento qu derecho a garanta en particular, no enunciado por la
vigente Constitucin o por los Tratados Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos, haba
sido infringido por la sentencia accionada.

61
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte solicitante de la revisin alega que a su representada, una adolescente de doce (12) aos de
edad, se le trasgredi el derecho a opinar contemplado en los artculos 80, 85 y 86 de la otrora Ley Orgnica
para la Proteccin del Nio y del Adolescente, cuando el Consejo de Proteccin orden que se le transfundiera
hemoderivados sin considerar la religin que ambas profesan (Testigos de Jehov). Los hechos que la parte
solicitante considera como lesivos de sus derechos fueron impugnados mediante amparo constitucional ante la Sala de
Juicio N 15 del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, y luego en alzada ante la Sala de Apelaciones N 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial
de Proteccin del Nio y del Adolescente de la misma Circunscripcin Judicial. En ninguno de los casos la peticin de la
solicitante cont con el aval de los rganos jurisdiccionales.
Segn se constata de las actas del expediente la solicitante, ciudadana Yolima Prez Carreo, es la madre de
la aludida adolescente, cuyo nombre se omite en virtud de lo dispuesto en el artculo 65 de la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. El hecho es que la adolescente sufre de leucemia linfoblstica aguda;
y tradicionalmente se le trat sin uso de hemoderivados hasta que, producto de su enfermedad, tuvo una recada que
amerit su ingreso en una clnica donde el mdico tratante, visto lo delicado del cuadro clnico y ante la negativa de la
representante y de la paciente a que se le trasfundiera hemoderivados, solicit al Consejo de Proteccin del Municipio
Libertador autorizacin para proceder a la transfusin, permiso que le fue otorgado.
Conforme se evidencia de actas, el Consejo de Proteccin del Municipio Libertador se traslad a la
Clnica donde se encontraba la paciente para or la opinin de la adolescente, previa a la autorizacin de la transfusin;
no obstante, y esto es esgrimido por la sentencia cuya revisin se solicita, la opinin de la adolescente no tiene efecto
vinculante.
Como se desprende de lo acotado, en autos no se discute si se le permiti o no a la adolescente dar su opinin
respecto a la transfusin de hemoderivados, pues entiende la Sala que la parte solicitante aspira en realidad es que
con tal opinin se estimara el alcance del derecho a la libertad religiosa, y se respetara la objecin de
conciencia de la adolescente. Al ser ello as, en criterio de la Sala, para resolver la temtica sometida a su
conocimiento es menester dar un breve repaso al derecho a la libertad religiosa; su incidencia o relacin con la libertad
de conciencia, para finalmente determinar si el ejercicio de tales derechos ampara la potestad de disponer o no sobre la
aplicacin de un tratamiento mdico fundamental para preservar la vida del titular de tales derechos, especialmente,
cuando esa decisin pretende ser tomada por una adolescente que profesa la religin Testigos de Jehov.
En ese orden de ideas debe referirse que la estipulacin normativa del derecho a la libertad religiosa comenz
en poca temprana; de hecho, podemos decir que la proteccin internacional de los derechos humanos surgi en reas
relacionadas con la religin. Como es obvio -pero no superfluo-, la libertad religiosa est vinculada al concepto de
religin, lo cual define los rasgos caractersticos de este derecho. En efecto, la religiosidad, ubicada como tal en la
conciencia del individuo, es de connotacin individual; pero dada la naturaleza social del ser humano tambin posee una
dimensin social, de interrelacin, detalle que le ha dado forma a la estructura que hoy le conocemos a la libertad
religiosa, ya que la trascendencia que han tenido las religiones en el mundo no ha sido el resultado de las decisiones de
los creyentes individualmente consideradas, sino de la agrupacin y de la organizacin en iglesias o confesiones
religiosas de los individuos como colectivos en torno a sus creencias.
De ese modo, la libertad religiosa es un derecho fundamental que garantiza la posibilidad real de que
cualquier persona pueda practicar libremente su religin, tanto individualmente como asociado con otras
personas, sin que pueda establecerse discriminacin o trato jurdico diverso a los y las ciudadanas en razn de
sus creencias; as como la igualdad del disfrute de la libertad de religin por todos los ciudadanos. Tal es el sentido
prescrito en el artculo 59 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que interpretado en el marco del
Estado Social de Derecho y de Justicia convertira la funcin garante del Estado en la funcin de promocionar a cargo
de los Poderes Pblicos condiciones para que sea real y efectivo el ejercicio de la libertad de religin, removindose los
obstculos que impidan su ejercicio en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos.
Desde la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la
religin o las convicciones, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 36/55 de 25
de noviembre de 1981, se entiende comprendido dentro del derecho a la libertad religiosa los siguientes derechos:

62
libertad de conciencia; libertad de culto; libertad de difusin de los credos, ideas y opiniones religiosas; derecho a la
formacin religiosa de los miembros de la confesin; libertad de enseanza y derecho a la educacin religiosa; derecho
de reunin y manifestacin; derecho de asociacin; y, finalmente, la objecin de conciencia.
De los derechos expuestos en el prrafo precedente, considerados como subespecie del derecho a la libertad
religiosa, quiere destacar la Sala dos de ellos por su relacin directa con el asunto que le atae resolver en el caso de
autos, la libertad de conciencia y la objecin de conciencia.
La libertad de conciencia, aunque an vinculada a la libertad religiosa en algunos ordenamientos jurdicos,
como el mexicano (vid. el artculo 1 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico), ha adquirido en la actualidad
matices propios, producto de la separacin de la moral religiosa de las convicciones ticas individuales no vinculadas
necesariamente con aspectos teolgicos. La libertad de conciencia comprende varios aspectos; ellos son, libertad para
creer o no creer y/o para tener convicciones propias; libertad para expresar esas creencias y convicciones; y garanta de
no ser constreido a obrar contra las propias convicciones, esto ltimo es en lo que consistira la objecin de conciencia;
y que nuestro artculo 61 constitucional recoge en forma expresa al indicar textualmente lo siguiente:

Artculo 61. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y manifestarla, salvo que su prctica
afecte su personalidad o constituya delito. La objecin de conciencia no puede invocarse para eludir el
cumplimiento de la ley o impedir a otros su cumplimiento o el ejercicio de sus derechos.

La distincin de ambos derechos fundamentales para resolver lo peticionado mediante revisin resulta de suma
trascendencia. En efecto, conforme se indic, el caso de autos atae a una revisin de sentencias solicitada por la
madre que involucra la libertad religiosa de su hija adolescente, ambas profesantes de la religin Testigos de Jehov,
fundamentando su reclamo en que no se tomaron en consideracin sus convicciones religiosas para decidir sobre las
transfusiones de sangre que se le estaban realizando.
Se sabe que los Testigos de Jehov, con base en algunos pasajes bblicos (Gnesis 9:4-5, Levtico
17:13-14, Hechos 15:20 15:29), no aceptan la transfusin de hemoderivados (sangre, glbulos rojos
empaquetados, glbulos blancos o plaquetas en transfusiones homlogas o autlogas), ni tampoco aceptan
autotransfusiones de sangre conservada o depositada de antemano, o la hemodilucin intraoperatorias que
envuelvan el almacenamiento de la sangre. Esta especfica exteriorizacin de la libertad religiosa ha generado en
todo el mundo abundante jurisprudencia sobre los lmites del Estado para imponer en contra de la voluntad del paciente
un tratamiento mdico indicado como imprescindible para preservarle la vida. En la gran mayora de esa jurisprudencia
es lugar comn que el asunto haya sido tratado como una objecin de conciencia del paciente Testigo de Jehov. En el
presente caso, al igual que los presentados en los ordenamientos forneos, la madre y la paciente Testigos de Jehov
exigen reivindicar sus creencias religiosas aun cuando ello implique poner en riesgo la vida, con la particularidad de que
en este caso se trata de la vida de una adolescente.
Como se ve el asunto es polmico, pues como quiera que el consentimiento del paciente es un requisito que
legitima la intervencin mdica tal como se desprende del Captulo Cuarto del Cdigo de Deontologa Mdica, intitulado
De los Derechos y Deberes de los Enfermos; no existiendo ley que le imponga al paciente la obligatoriedad de los
tratamientos mdicos, es menester determinar si la objecin de conciencia acredita ttulo suficiente para ponderar los
bienes jurdicos constitucionales en conflicto (la vida o la libertad religiosa); ms an, cuando el problema
paulatinamente est dejando de ser un asunto exclusivo de los Testigos de Jehov, pues cada vez son ms los
pacientes que aun no profesando dicha religin optan por evitar la transfusin de hemoderivados debido al riesgo de
contraer enfermedades como el sndrome de inmuno deficiencia adquirida (SIDA), la hepatitis no A o no B, y/o
reacciones inmunolgicas.
Lo expuesto obliga entonces a la Sala a precisar lo que se entiende como objecin de conciencia, y en tal
sentido se refiere a aquel incumplimiento de un deber jurdico por la existencia de un dictamen de conciencia que impide
realizar la conducta prescrita en el ordenamiento jurdico. Como institucin, cabe aclarar que la objecin de conciencia
no es activa (como en el caso de la rebelin o la revolucin) ni colectiva (como la desobediencia civil) sino pasiva e
individual; carente por completo de motivaciones polticas. Su trasfondo, se insiste, est orientado a salvaguardar la
conciencia, conforme a la cual se acta por libre conviccin.
En los pases de Amrica Latina algunos ordenamientos reconocen la objecin de conciencia de forma
explcita como el artculo 61 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y el artculo 37 dela
Constitucin de Paraguay, otros de forma implcita como el artculo 19 de la Constitucin de la Repblica Argentina; y
otros ordenamientos la refieren para limitar su alcance como es el caso del artculo 69 de la Constitucin de Nicaragua.
En Europa el artculo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece la libertad de conciencia, regulado en

63
los ordenamientos internos de los pases miembros de la Unin. Se observa sin embargo que, pese a la amplitud con
la que pudiera estar reconocido un derecho a la objecin de conciencia, en la mayora de tales ordenamientos
no se consagra la objecin de conciencia de una manera general, para evitar una desobediencia abierta a
cualquier mandato jurdico, que sera tanto como convalidar el desconocimiento absoluto del Estado de
Derecho.

En Venezuela, la libertad religiosa adquiere rango constitucional por vez primera en 1864, aunque en esa
oportunidad slo se permita el culto pblico a la religin catlica. Si bien antes, en 1834, se dict la Leyde 18 de febrero,
a travs de la cual se declaraba que no estaba prohibida en la Repblica la libertad de cultos -con especial referencia a
los extranjeros de cara al xodo de los realistas y los canarios-, la finalidad de esta Ley era paliar los efectos que en tal
sentido gener la Constitucin de 1811, la cual erigi a la religin catlica como una religin de Estado, y la de todos los
habitantes de Venezuela; no aceptando en todo el territorio de la Confederacin ningun otro culto publico, ni privado; y
condicionando adems, la permanencia de los extranjeros en la Repblica al respeto de dicha religin. En el perodo
que enmarca ambos textos constitucionales (1811 a 1864) no hubo ninguna Constitucin que hiciera referencia a la
libertad religiosa, pues la Constitucin de 1857, que pudiera ser una excepcin, lo hizo para estipular como obligacin
del Estado proteger a la religin catlica (artculo 4). En definitiva, fue a partir de la Constitucin de 1881 que se
estatuy la libertad religiosa como hoy da se reconoce, en virtud de que se elimin la diferenciacin entre la religin
catlica y las de ms religiones a los efectos de establecer el rgimen jurdico aplicable, que hasta nuestros das ha
estado sometido a la inspeccin del Ejecutivo Nacional.

Por otro lado la libertad de conciencia, antes entendida como parte integrante de la libertad religiosa,
slo aparece escindida de la libertad religiosa en dos textos constitucionales: el de 1947 y el vigente de 1999.
As, mientras que en la Constitucin de 1947 se sealaba que la Nacin garantizaba la libertad de conciencia y la de
cultos (artculo 38), y que nadie poda invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de las leyes o
para impedir a otro el cumplimiento de sus derechos (artculo 40); en la Constitucin de 1999 se diferencia la libertad
religiosa de la libertad de cultos, as como tambin se estipula -en clusula aparte- la libertad de conciencia. En
el actual texto constitucional se lee en los artculos 59 y 61, lo siguiente:

Artculo 59. El Estado garantizar la libertad de religin y de culto. Toda persona tiene derecho a profesar su fe
religiosa y cultos y a manifestar sus creencias en privado o en pblico, mediante la enseanza u otras prcticas,
siempre que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico. Se garantiza, as mismo, la
independencia y la autonoma de las iglesias y confesiones religiosas, sin ms limitaciones que las derivadas de esta
Constitucin y de la ley. El padre y la madre tienen derecho a que sus hijos o hijas reciban la educacin religiosa que
est de acuerdo con sus convicciones.

Nadie podr invocar creencias religiosas o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de la
ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos (resaltado aadido).

Artculo 61. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y manifestarla, salvo que su
prctica afecte su personalidad o constituya delito. La objecin de conciencia no puede invocarse
para eludir el cumplimiento de la ley o impedir a otros su cumplimiento o el ejercicio de sus derechos
(resaltado aadido).

Como se observa, en sintona con la tendencia actual del Derecho Comparado, nuestro Constituyente de 1999
diferenci la libertad de conciencia de la libertad religiosa, al punto de que regul en sendos preceptos sus alcances. En
ambos artculos se patentiza la dimensin interna y externa de dichos derechos. As, mientras que en el mbito interno
se garantiza la libertad confesional (artculo 59) e ideolgica (artculo 61) plena de los individuos; en el mbito externo se
somete a restricciones especficas la interaccin de las convicciones religiosas e ideolgicas con el sistema jurdico de la
Repblica; y sobre todo, se fijan los parmetros bajo los cuales se imbrica la accin confesional o ideolgica del
individuo con el entramado social; de tal suerte que nuestra Constitucin patria en el Derecho Constitucional Comparado
es una de las Cartas Fundamentales que ha fijado los lmites de ejercicio de la libertad religiosa, de la libertad de
conciencia; y en especfico, de la objecin de conciencia. De ese modo, siguiendo la letra de los artculos 59 y 61 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela tenemos que: a) la conviccin religiosa no puede ser invocada
para eludir el cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos; b) la libertad de

64
conciencia no se puede manifestar vlidamente: 1) si la manifestacin de la conciencia afecta la personalidad del titular
del derecho; y 2) si la manifestacin de la conciencia constituye delito; c) la objecin de conciencia no puede invocarse
para: i) eludir el cumplimiento de la ley; ii) impedir a otros que cumplan con la ley; o iii) impedir a otros el ejercicio de sus
derechos.
Lo expuesto en el prrafo precedente contiene algunas restricciones que derivan de la simple lgica: si la
libertad de conciencia as como la libertad religiosa son la manifestacin de la actividad consciente del individuo, es
menester que la concrecin externa de esa manifestacin no afecte a terceros. Por otra parte, el propio concepto de
orden pblico y de seguridad (jurdica, personal, sanitaria, etctera) excluye la libertad de la conciencia cuando su
manifestacin constituya delito, pues se trata de armonizar una idea bsica con un ordenamiento jurdico mnimo.
Mencin aparte pudiera merecer la prohibicin de la objecin de conciencia o de la libertad religiosa para eludir
el cumplimiento de la ley, pues si como se ha visto ese es, precisamente, el mbito de accin de la objecin, su
apreciacin tendra que proceder en cada caso concreto tras un acto de ponderacin. De cualquier manera, ese no es el
supuesto que le interesa a esta Sala dilucidar en el caso de autos, para tal fin lo trascendente son dos lmites
especficos a la objecin de conciencia contenidos en el artculo 61 constitucional: 1) cuando afecta la personalidad del
titular del derecho; y, 2) cuando impide a otros cumplir con la ley.
A ttulo ilustrativo podemos sealar que la limitante respecto de impedir a otros cumplir con la ley no fue objeto
de una discusin especfica en la Asamblea Nacional Constituyente; no obstante, durante el debate constituyente
realizado respecto a la libertad de culto y de religin, la redaccin original del precepto referido a ellos era la siguiente:

Artculo 61: El Estado garantiza la libertad de culto y religin. Todas las personas tienen derecho a
profesar su fe religiosa y a manifestar sus creencias en privado o en pblico mediante el culto, la
enseanza u otras prcticas, siempre que no se opongan a la moral, las buenas costumbres y el orden
pblico. Se garantiza as mismo la independencia y la autonoma de las iglesias y confesiones religiosas,
sin ms limitaciones que las derivadas de esta Constitucin y las leyes. Los padres tienen derecho a que
sus hijos reciban la educacin religiosa que est de acuerdo con sus convicciones.

Fue durante la sesin de la Asamblea Constituyente correspondiente al 23 de octubre de 1999 cuando uno de
los Constituyentes sugiri la siguiente redaccin:

Es para hacer una propuesta de un agregado a este artculo. Se explica por s slo, no voy a hacer un
discurso de ello:
Nadie podr invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de las leyes ni para
impedir a otros el ejercicio de sus derechos
Es decir, es un principio que, incluso, est recogido en toda la historia de nuestro constitucionalismo, se ha
omitido en esta norma, creo que debe mantenerse que la creencia religiosa no puede ser invocada para
eludir el cumplimiento de deberes constitucionales o legales ni para impedir que otras personas ejerzan
sus derechos.

No obstante, con ocasin a algunas disertaciones en torno a la pertinencia de tal prrafo respecto a la libertad
religiosa, y no respecto de la objecin de conciencia, en aquella oportunidad se rebati la propuesta aludida en el
prrafo anterior en los siguientes trminos:

en realidad la propuesta de [A] correspondera ms bien al artculo 61. Evidentemente el artculo 61 y


el artculo 63 guardan cierta sintona, digamos as, porque aqu es donde se habla de las objeciones de
conciencia y es plenamente vlido que se reconozca la objecin de conciencia sin que se pueda invocar
para eludir el cumplimiento de las leyes o impedir a otros su cumplimiento o el ejercicio de sus deberes.
Por otra parte, como dice [B], habra que establecer que se reconoce la prctica de culto y religin
siempre que no constituyan delito, que es a lo que se refiere [B]. Esto tambin podra corresponder al
artculo 63.

Por otra parte, respecto a la limitante de que no afecte la personalidad del titular del derecho, en el debate
correspondiente a la misma sesin se evidencia una preocupacin concreta sobre tal aspecto por parte del
Constituyente que hizo la propuesta cuando en el acta de la aludida sesin se lee, lo siguiente:

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Lamento que ese artculo se toque en un momento de disolucin por cuanto estamos fatigados y la
Asamblea toca final. Sin embargo, debo prever, por cuanto es mi oficio, he visto muchsima gente
trastornada, conozco vctimas de los famosos ritos satnicos, verdaderos actos homicidas, rituales
sumamente peligrosos que tienen lugares incluso en reas como en los Andes, en la zona del Yaracuy
donde hay asesinatos en virtud de ritos que tienen toda una fundamentacin esotrica bien completa y esto
no se puede despachar con una simple referencia a las buenas costumbres y orden pblico porque es
mucho ms profundo. Gustavo () haba iniciado una reforma en la que todas las personas tienen derecho
a profesar su fe religiosa y a manifestar sus creencias en privado o en pblico mediante el culto a la
enseanza siempre que no vulneren el ejercicio del derecho ajeno, yo aadira, no provoquen
trastornos de la personalidad ni del orden pblico.
Porque hay mucho paranoico y enfermo mental que anda por all vctima de una de esa sectas. Pienso que
esto debe ser un acuerdo constitucional, es todo y quiero dejarlo en mesa para su votacin.

Por su parte, el derecho a la libertad de conciencia originalmente se estipulaba de la siguiente forma:

Artculo 63.-Todas las personas tienen derecho a la libertad de conciencia y a manifestarla mediante la prctica y la
enseanza. Se reconoce la objecin de conciencia y su ejercicio legtimo por convicciones nacidas de motivos
ticos, morales, religiosos, humanitarios, filosficos, polticos u otras manifestaciones de la libertad de conciencia.
Ninguna persona podr ser objeto de reclutamiento forzoso.

Como se indic, la profunda interaccin entre ambos derechos gener preocupacin en el debate constituyente
en torno a la coherencia que deban mantener ambos preceptos. As en las mencionadas actas se lee adems, lo
siguiente:

aqu es donde perfectamente tena cabida el agregado que hizo [A] al artculo 61, porque el artculo
consagra la objecin de conciencia; imagnese usted y su ejercicio legtimo, es decir, lo que tratamos de
impedir en el agregado con el artculo 61, que se invoque una objecin de conciencia para eludir el
cumplimiento de las leyes o impedir el ejercicio por otro de esos derechos, entonces, este artculo o lo
fusionamos con el 61 o tenemos de nuevo que insistir en que se reconoce la objecin de conciencia pero
sin que pueda invocarse para eludir el cumplimiento de las leyes o impedir a otros su cumplimiento,
ejercicio y sus derechos.
Porque si no queda aqu contradictorio con lo que acabamos de aprobar en el artculo 61, es decir,
evidentemente hay una contradiccin; por eso objetaba que apareciera ese agregado en el artculo 61: por
tcnica debera estar en el artculo 63 y aqu cabe perfectamente, Presidente, la objecin que haca [B], es
decir, que este artculo 63 deberamos redactarlo as: Todas las personas tienen derecho a la libertad de
conciencia y a manifestarla, salvo que su prctica constituya delito, que son los casos que est sealando
[B] en su intervencin anterior, entonces decir, se reconoce la objecin de conciencia sin que pueda
invocarse para eludir el cumplimiento de las leyes o impedir a otros su cumplimiento en el ejercicio
de sus derechos, o colocamos de nuevo esta afirmacin o tendramos que fusionarlo con el artculo 61
diciendo sencillamente, todas las personas tienen derecho a la libertad de conciencia... y todo lo dems
que dice el artculo 61, pero no vamos a colocar un artculo en contradiccin con el otro (resaltado
aadido).

Aunque en lo restante el debate constituyente gir en torno al alcance de la objecin de conciencia frente al
servicio militar obligatorio, s es patente de su lectura que existi una intencin constituyente de reconocerlo; pero a su
vez de limitarlo expresamente para evitar que se apelara a su contenido para eludir cualquier tipo de deber jurdico y
subvertir el ordenamiento constitucional.
En todo caso, visto que los lmites a la objecin de conciencia se refieren en general a su incidencia sobre
terceros, a excepcin de que con ella se afecte la personalidad del objetor; sin duda alguna, forma parte del radio de
accin de dicho derecho la posibilidad de objetar la conciencia de forma que incida sobre la integridad personal del
objetor, siempre y cuando dicha objecin no rebase los lmites que surgen del enunciado especfico de dicho derecho, a
saber: que afecte la personalidad al objetor y que impida a otros el cumplimiento de la ley; as como los lmites que
nacen de la incardinacin de este derecho con el resto del enunciado constitucional, especialmente, con el derecho a la
vida, contenido en el artculo 43.

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En efecto, al trasladarse lo expuesto en el prrafo anterior al caso de los Testigos de Jehov, es menester
comprender que la objecin de conciencia por parte de los Testigos de Jehov, respecto a la aplicacin de tratamientos
mdicos con hemoderivados, transversaliza el ncleo fundamental del derecho a la vida, de suerte que al respecto
surgen dos dudas fundamentales: es vlida la objecin de conciencia del Testigo de Jehov-paciente si no existe un
tratamiento mdico alternativo que le garantice su derecho a la vida? Acaso debe el Estado preservarle la vida al
paciente Testigo de Jehov-objetor aun en contra de su voluntad?
Al respecto se debe referir que la vida es uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico venezolano.
As, en el artculo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela se lee, lo siguiente:

Artculo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia,


que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la
libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la
preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico (resaltado aadido).

De ese modo el derecho a la vida, aunque intrnsecamente subjetivo, desde que el Constituyente erigi
la vida como uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico venezolano (artculo 2) le atribuy al
derecho que lo engloba una dimensin objetiva que no es posible obviar; ms aun cuando, ontolgicamente, es
presupuesto necesario para el ejercicio de los restantes derechos. Es por ello, que el derecho a la vida, adems de
contar con un rgimen de proteccin negativo, esto es de abstencin (ninguna ley puede establecer la pena de muerte,
ni autoridad alguna aplicarla), a la vez cuenta con un rgimen de proteccin positivo que impide considerar dicho
derecho como un derecho de libertad, capaz de permitirle al titular disponer del derecho a la vida con la aquiescencia del
Estado (causar su muerte bajo autorizacin pblica); o legitimarlo para exigirle al Estado, so pretexto de ejercer otro
derecho de igual rango, indiferencia ante la certeza del resultado mortal de una accin u omisin, esto es, que anule por
completo dicho derecho.
Por tanto, aunque el derecho del paciente a determinar el curso de su tratamiento mdico es primordial, si se
encuentra en riesgo la vida del objetor el conflicto alcanza una trascendencia social donde procede bajo un test de
proporcionalidad ponderar los derechos fundamentales en aparente colisin. De ese modo, no es vlido que sin existir
tratamiento alternativo el paciente renuncie a la atencin mdica prescrita, pues dicha renuncia atentara contra el
derecho fundamental a la vida, estipulado adems como un valor superior del Estado. Ms aun cuando si la relacin
mdico-paciente, como relacin jurdica, abarca tanto los derechos como los deberes de ambos, es menester recordar
que no es vlida la objecin de conciencia si impide a otros cumplir con la Ley; y no cabe lugar a dudas que es deber del
galeno procurar la proteccin de la vida. As lo indica el artculo 24 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, que dispone
que [e]l respeto a la vida y a la persona humana constituir, en toda circunstancia, el deber principal del mdico En
igual sentido se pronuncia el Cdigo de Deontologa Mdica que precepta en el artculo 1 que [e]l respeto a la vida,
dignidad y a la integridad de las persona humana constituyen en todas las circunstancias deber primordial del
mdico (subrayado y resaltado del texto citado); o en la parte in fine del artculo 16 segn la cual salvaguardar la
vida del paciente ser un acto tico jerrquico superior de la practica mdica.
Ciertamente, no desconoce la Sala que ambos textos legales hacen referencia tambin al deber del mdico de
respetar la voluntad del paciente (vid. artculo 25, ordinal 2 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, o el artculo 72.8 del
Cdigo de Deontologa Mdica), pero el conflicto no es una antinomia normativa sino que amerita una ponderacin de
valores constitucionales que ha sido resuelta por la Sala a favor del derecho a la vida, tomando en cuenta los valores y
los patrones culturales de nuestra sociedad consagrados en nuestro ordenamiento constitucional.
En definitiva, en criterio de la Sala, y atendiendo a la redaccin del texto constitucional, la libertad de un
Testigo de Jehov en su condicin de paciente de elegir someterse o no a la transfusin de hemoderivados forma parte
de su libertad religiosa y de conciencia; pero solamente es vlida mientras exista un tratamiento alternativo, pues
siempre cuenta con mayor valor jurdico la preservacin de la vida que la libertad de conciencia; y ante semejante
conflicto es menester respetar la jerarqua de los derechos en conflicto y salvaguardar el derecho de mayor entidad. En
otras palabras, el ejercicio de la objecin de conciencia es absolutamente garantizable siempre y cuando no
colida con otros derechos protegidos y cuando no impida a otros el cumplimiento de sus deberes.

Lo expuesto obedece al hecho de que aunque en abstracto ambos derechos gozan de la misma
jerarqua constitucional, es en el mbito fctico donde procede hacer la ponderacin para armonizar la vigencia
simultnea de ambos derechos. En ese sentido, aunque la libertad religiosa posee un peso especfico en la estructura
constitucional, nuestro patrn cultural identifica como capital el respeto y el fomento del derecho a la vida. Slo eso

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explica que en el artculo 2 de la Constitucin se estatuya a la vida como un valor superior del ordenamiento jurdico; y
que en el artculo 46.3 se excepcione la prohibicin de experimentar cientficamente sin el consentimiento de la persona
si est en peligro la vida.

Lo anterior no significa bajo el caso de autos que no se respete la libertad religiosa de los Testigos de Jehov,
antes ms, la accin que procura la Sala es ponderar ambos derechos, producto de lo cual se exige que slo ante una
situacin de extrema gravedad para el paciente se preserve el derecho a la vida, lo que pudiera suceder con menos
frecuencia de lo esperado.
En efecto, resultado de la investigacin documental realizada por la Sala con ocasin de este caso, se ha
constatado que en el rea de las ciencias mdicas existen tratamientos mdicos para las personas que profesan la
religin de los Testigos de Jehov sin acudir a transfusiones: los fluidos de reemplazo de naturaleza coloidal o
cristaloide, el electrocauterio, la anestesia hipotensiva y la hipotermia inducida son algunas de las opciones a las que,
aparentemente, estos ciudadanos no se oponen; incluso hay tendencias que sostienen que el entendimiento religioso de
los Testigos de Jehov no les prohbe de modo absoluto el uso de componentes como la albmina, globulinas
inmunolgicas y preparaciones para los hemoflicos. En fin, sin nimos de ahondar en un tema que no es del dominio
de la Sala y, por ende, sin asumir postura alguna respecto de la pertinencia de tales opciones, lo que se pretende
resaltar es que la literatura mdica actualizada da cuenta de mltiples alternativas a las transfusiones, resultado de ms
experiencia quirrgica y del respeto al principio de consentimiento informado que goza de reconocimiento legal expreso
en distintos pases; y que nuestro ordenamiento jurdico acepta igualmente.
Por tanto, slo para el supuesto de que la transfusin de hemoderivados sea la nica opcin
cientficamente comprobada y tecnolgicamente asequible en el pas para resguardarle la vida al paciente-
objetor, la transfusin de hemoderivados aun en contra de la voluntad del paciente-objetor es lo correcto y
legalmente procedente para el mdico, pues, como se ha dicho, el derecho a la vida no es un derecho de
libertad que implique disponibilidad. Se trata de un derecho que merece proteccin absoluta aun en contra del titular,
por lo que la transfusin de sangre en contra de la voluntad del paciente tiene respaldo constitucional tras el acto de
ponderacin entre el derecho a la vida y a la libertad religiosa realizada por esta Sala en el presente fallo. De ese modo,
la accin del mdico en tal sentido tendra cobertura constitucional por cuanto constituira un estado de necesidad.
En todo caso, visto que cada vez son ms los cuadros clnicos en los que es posible respetar las creencias
fundamentales de los Testigos de Jehov sin irrespetar el derecho a la vida y el mejor inters del paciente, es por lo
que la Sala estipula, en reconocimiento del derecho de libertad de conciencia de los ciudadanos y ciudadanas que
profesan dicha religin, que el mdico tratante est en el deber de informar debidamente al paciente sobre las
posibilidades reales existentes en el pas de optar por tales tratamientos mdicos alternativos y de transferirlo a
otro mdico cuando no est en capacidad de efectuar el tratamiento mdico sin uso de hemoderivados; pero
ello, se insiste, slo ser as cuando no peligra la vida, esto es, cuando no es posible la vigencia simultnea de ambos
derechos fundamentales.
Ahora bien, el resultado producto de la decisin adoptada por el paciente-objetor de conciencia de someterse a
tratamientos mdicos alternativos es de su exclusiva responsabilidad, por ser consecuencia directa del ejercicio del
derecho a la libertad y no puede ser trasladada al mdico.
De ese modo, esta sentencia declara que es conforme a derecho la decisin del mdico de transfundir
hemoderivados en contra de la voluntad del paciente, siempre y cuando dicho procedimiento mdico sea la
nica opcin cientficamente comprobada y tecnolgicamente asequible en el pas para resguardarle la vida al
paciente-objetor Testigo de Jehov o practicante de cualquier otra religin o culto que parta de los mismos
principios.
No obstante lo anterior, esta Sala estima oportuno referirse al caso de los nios, nias y adolescentes hijos de
padres Testigos de Jehov que profesan directamente la religin de sus padres, circunstancia bajo la cual la regla
opera de forma diferente. Ciertamente, siguiendo la amplitud del artculo 59 constitucional en concatenacin con el
artculo 35 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y del Adolescente, los nios, nias y adolescentes son
titulares del derecho a la libertad religiosa; pero la libertad de pensamiento, conciencia y religin que les asiste se debe
incardinar con el deber de los padres o representantes de guiar su actividad cognoscitiva. En efecto, segn el aludido
precepto legal, [l]os padres, representantes o responsable tienen el derecho y el deber de orientar a los nios, nias y
adolescentes en el ejercicio de este derecho, de modo que contribuya a su desarrollo integral. Incluso, el precepto

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constitucional estipula que [e]l padre y la madre tienen derecho a que sus hijos o hijas reciban la educacin religiosa
que est de acuerdo con sus convicciones.
Ahora bien, esa potestad de guiar la formacin integral del hijo no implica que se abandone por entero a su
disposicin el ejercicio o disposicin de sus derechos, pues si bien los padres tienen la mxima potestad de decisin
cuando se enfrentan a las posibilidades de riesgo o beneficio de un procedimiento mdico invasivo sobre sus hijos:
ciruga, radiacin, quimoterapia, por ejemplo; no se deben obviar dos cosas. Por una parte, que la objecin de
conciencia (bien sea por motivos religiosos o ideolgicos) es una accin particular cuyo principal requisito es no afectar
derechos de terceros; razn por la cual no le es dable a los padres imponerle a sus hijos sufrir las consecuencias de la
objecin de su conciencia trasladada por representacin a su menor hija o hijo, por cuanto la objecin de conciencia es
un derecho de ejercicio personalsimo que no admite representacin. A mero ttulo ilustrativo cabe indicar que as lo ha
sealado en Derecho Comparado, por ejemplo, la Sala II de la Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de San Martn
(Argentina) en fallo del 11 de noviembre de 1985, en el cual indic que: [l]a libre profesin de cultos y el ejercicio que le
es consecuente, garantizados por el art. 14 de la Constitucin Nacional, tienen como valla el no poner en peligro cierto ni
la vida ni la Salud de terceros, aun cuando se trate del propio hijo menor. Que [e]l art. 19 de dicho cuerpo legal
Supremo es claro y especfico a este respecto cuando pone como lmite a la libertad en las acciones privadas de los
hombres, el que no perjudiquen a un tercero. En este mbito entran no slo las actitudes derivadas de las propias
convicciones morales o ideolgicas, sino tambin las que son consecuencia del credo religioso que se profesa. Es que
la obligacin de no daar que es de derecho natural- est puesta en la cspide de nuestro ordenamiento jurdico, e
involucra la obligacin de no exponer a otro a un dao cierto.
Por la otra, es necesario sealar que la objecin de conciencia exige discernimiento pleno para aquilatar los pro
y los contra de su decisin; discernimiento que nuestro ordenamiento presume que es alcanzado plenamente cuando se
alcanza la mayora de edad. Por tanto, en el caso especfico de la objecin de conciencia ante la transfusin de
hemoderivados se debe advertir que dicho derecho, por la trascendencia de su resultado, exige una capacidad jurdica
plena que haga presumir un entendimiento cabal de la responsabilidad que genera tal decisin. Es por ello que el
ejercicio de las libertades a que alude el artculo 35 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes tiene que modularse de acuerdo a su madurez; es decir, a las distintas gradaciones que nuestro Cdigo
Civil emplea para reglamentar la capacidad de obrar. Este mismo criterio es asumido por la jurisprudencia fornea que le
es conocida al foro venezolano, especficamente, por la sentencia N 154/2002 del Tribunal Constitucional Espaol, en
la cual se indic, lo siguiente:
Es cierto que el Ordenamiento jurdico concede relevancia a determinados actos o situaciones
jurdicas del menor de edad. Ello se aprecia en concreto -atendiendo a la normativa que pudiera regular
las relaciones entre las personas afectadas por el tema que nos ocupa- tanto en la Compilacin del
Derecho civil de Aragn (aplicable en cuanto tuvieran la vecindad civil en dicho territorio foral) como, en
su caso, en el Cdigo Civil. As, los actos relativos a los derechos de la personalidad (entre los que se
halla precisamente el de integridad fsica), de los que queda excluida la facultad de representacin legal
que tienen los padres en cuanto titulares de la patria potestad, segn explcitamente proclama el art.
162.1 del Cdigo Civil (precepto sin correlato expreso en la Compilacin); tal exclusin, por otra parte, no
alcanza al deber de velar y cuidar del menor y sus intereses. Tambin cabe sealar diversos actos
conducentes a la creacin de efectos jurdicos o a la formalizacin de determinados actos jurdicos,
como son, entre otros, los relativos a la capacidad para contraer matrimonio, para testar, para testificar,
para ser odo a fin de otorgar su guarda o custodia a uno de los progenitores. Y asimismo, en el mbito
penal, para la tipificacin de determinados delitos.

Ahora bien, el reconocimiento excepcional de la capacidad del menor respecto de determinados


actos jurdicos, como los que acaban de ser mencionados, no es de suyo suficiente para, por va de
equiparacin, reconocer la eficacia jurdica de un acto -como el ahora contemplado- que, por afectar en
sentido negativo a la vida, tiene, como notas esenciales, la de ser definitivo y, en consecuencia,
irreparable.

De las consideraciones precedentes cabe concluir que, para el examen del supuesto que se
plantea, es obligado tener en cuenta diversos extremos. En primer lugar, el hecho de que el menor
ejercit determinados derechos fundamentales de los que era titular: el derecho a la libertad religiosa y el
derecho a la integridad fsica. En segundo lugar, la consideracin de que, en todo caso, es prevalente el

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inters del menor, tutelado por los padres y, en su caso, por los rganos judiciales. En tercer lugar, el
valor de la vida, en cuanto bien afectado por la decisin del menor: segn hemos declarado, la vida, en
su dimensin objetiva, es un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional y supuesto
ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible (STC 53/1985) (STC
120/1990, de 27 de junio, FJ 8). En cuarto lugar, los efectos previsibles de la decisin del menor: tal
decisin reviste los caracteres de definitiva e irreparable, en cuanto conduce, con toda probabilidad, a la
prdida de la vida.

En todo caso, y partiendo tambin de las consideraciones anteriores, no hay datos suficientes
de los que pueda concluirse con certeza y as lo entienden las Sentencias ahora impugnadas que el
menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece aos de edad, tuviera la madurez de juicio
necesaria para asumir una decisin vital, como la que nos ocupa. As pues, la decisin del menor no
vinculaba a los padres respecto de la decisin que ellos, a los efectos ahora considerados, haban de
adoptar.

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional colombiana en fallo distinguido con el alfanumrico
T-474/96 en el que indic, lo siguiente:

Con base en lo expuesto sobre la capacidad relativa que el Estado gradualmente le reconoce al menor, es
viable concluir que en el caso especfico que ocupa a la Sala, el menor adulto para el cual se solicita
proteccin, al que apenas le faltan seis meses para alcanzar la mayora de edad, goza de capacidad
suficiente, esto es de suficiente juicio y discernimiento, y as lo establece la ley en el artculo 14 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada por la ley 12 de 1991, para decidir, como lo ha hecho,
si se acoge o no a una determinada religin y a sus preceptos; ahora bien, si en cumplimiento de tales
preceptos pretende adoptar decisiones que ponen en peligro su propia vida, como es rehusar un
tratamiento mdico que en opinin de los especialistas es esencial dada la gravedad de su estado, el
Estado tiene la obligacin de proteger ese derecho fundamental a la vida sin el cual no sera posible la
realizacin de los dems derechos que consagra la Carta Poltica, mucho ms si se tiene en cuenta que se
trata de un adolescente en proceso de formacin, sujeto a la natural presin que causa la posibilidad
cercana de la muerte, agobiado por la incertidumbre y ansioso de encontrar respuestas y alternativas que
por lo menos alivien la angustia espiritual que muy seguramente lo embarga.

La situacin que afronta el menor para el cual se solicita proteccin, no permite concluir que ste se
encuentre en condiciones de asumir de manera objetiva su enfermedad y mucho menos que se encuentre
en capacidad y disposicin de tomar decisiones originadas en un libre y autnomo ejercicio de reflexin
dirigido por su propio entendimiento; su condicin lo hace vulnerable, por lo que ms que nunca necesita
de la orientacin de sus padres y de su participacin en la toma de decisiones que comprometen el ms
fundamental de sus derechos: el derecho a la vida.

En ese orden de ideas, pero siguiendo las orientaciones de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes, cabe referir que aunque es deber jurdico or la opinin del nio, de la nia o del adolescente sobre su
objecin de conciencia, en definitiva, su criterio no es vinculante, y por tanto, tampoco decisivo para seleccionar
mediante ponderacin de derechos el procedimiento mdico a aplicar, pues, ms all de las razones que puede esgrimir
un nio, una nia o un adolescente para objetar la conciencia por la transfusin de hemoderivados, la magnitud de esa
decisin no puede presumirse vlidamente asumida, ni siquiera si es convalidada por los padres o representantes, ya
que respecto de ellos la regla exige que siempre prive el derecho a la vida y a la salud frente al ejercicio de cualquier
otro derecho. As ha sido recogido por el artculo 5, pargrafo 5 de la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o en las Convicciones, dictada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolucin 36/55), segn el cual: la prctica de la religin o convicciones
en que se educa a un nio no deber perjudicar su salud; y por el artculo 42 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes, en el que se indica que los padres estn obligados a cumplir las instrucciones y
controles mdicos que se prescriban con el fin de velar por la salud de los nios, nias y adolescentes.

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Siendo ello as, en el caso de los nios, nias y adolescentes hijos de padres Testigos de Jehov o que
practiquen cualquier otra religin o culto que parta de los mismos principios, siempre prevalecer el criterio que conlleve
un resguardo ms seguro o probable del derecho a la vida; regla que no vara si se trata de un adolescente emancipado.
Por tanto, slo en casos de urgencia y de inminente peligro de muerte los nios, nias o adolescentes podrn ser
tratados con hemoderivados por los mdicos sin autorizacin previa ninguna, si dicho tratamiento es imprescindible para
preservarles la vida y si no existe en el pas tratamiento mdico alternativo al efecto. En cualquier supuesto, le
corresponde a los rganos que ejercen el Poder Pblico velar porque el ejercicio de la patria potestad y de la potestad
de educar a los hijos en la confesin religiosa que consideren pertinentes, que le atribuye a los padres y a las madres el
artculo 59 constitucional, se ejerzan en inters del nio, de la nia o del adolescente; y no sucumban frente a valores
muy respetables que tambin rien con el inters superior que los asiste. As se decide.
En conclusin, atendiendo a las consideraciones expuestas, el contenido decisorio vinculante de este fallo se
resume en los siguientes incisos:
1.- Los mdicos tratantes estn obligados a respetar las convicciones de los pacientes, por lo que slo pueden
validamente transfundir hemoderivados con el consentimiento del paciente-objetor, a menos de que ante inminente
peligro de muerte la transfusin de hemoderivados sea la nica opcin para resguardarle la vida al paciente.
2.- El paciente-objetor tiene derecho a que el mdico tratante le informe debida y oportunamente sobre las
posibilidades reales que existen en el pas de ser tratado sin uso de hemoderivados y si el mismo est en capacidad de
efectuar dicho tratamiento; en caso contrario, el paciente-objetor tiene derecho a que el mdico tratante lo transfiera a
otro mdico en esa especialidad.
3.- Slo en casos de urgencia y de inminente peligro de muerte los nios, nias o adolescentes podrn ser
tratados con hemoderivados por los mdicos sin autorizacin previa ninguna, si dicho tratamiento es imprescindible para
preservarles la vida y si no existe en el pas tratamiento mdico alternativo al efecto.
V
DEL CASO SUB IUDICE
En el caso de autos, la parte solicitante de la revisin alega que a su representada, una adolescente de doce
(12) aos de edad, se le trasgredi el derecho a opinar contemplado en los artculos 80, 85 y 86 de la otrora Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, cuando no se consider su religin (Testigos de Jehov) al
momento de que el Consejo de Proteccin ordenara que se le transfundiera hemoderivados. Planteados de este modo
los hechos, y visto que se trataba de una adolescente, en el presente caso imperaba el criterio que conllevaba un
resguardo ms seguro o probable de su derecho a la vida, es decir, el del mdico tratante con el aval del Consejo de
Proteccin, pues para ese entonces esa facultad no estaba declarada por este fallo, de modo que esta Sala considera
que la sentencia dictada por la Sala N 1 dela Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas el 9 de febrero de 2007, no realiz una
incorrecta interpretacin constitucional, no vulner el orden pblico constitucional, o principios jurdicos
fundamentales, ni incurri en un error grotesco en cuanto a la interpretacin de normas constitucionales, as como
tampoco desconoci algn criterio interpretativo de dichas normas que haya sido asentado por esta Sala Constitucional
con anterioridad a dicho fallo, razn por la cual se declara que NO HA LUGAR en derecho la solicitud de revisin
presentada. As se decide.
Visto el contenido interpretativo de este fallo, y a fin de su divulgacin se ordena su resea en el sitio web de
este Tribunal. Por igual motivo se ordena remitir copia certificada a los Presidentes de Circuito de Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes de todo el pas, a la Federacin Mdica Venezolana y al Ministro del Poder Popular para la
Salud. As se declara.
VI
DECISIN

Con base en lo expuesto, esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la Repblica por
autoridad de la ley, declara: NO HA LUGAR la solicitud de revisin constitucional de la sentencia dictada por la Sala
N 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas el 9 de febrero de 2007, la cual declar sin lugar la accin de amparo
constitucional interpuesta contra el Consejo de Proteccin del Nio y del Adolescente del Municipio Libertador; que
haba sido declarada inadmisible por la Sala de Juicio N 15 del Circuito Judicial de Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas.

71
Publquese y regstrese. Archvese el expediente. Resese en el
sitio web de este Tribunal. Remtase copia certificada de la presente decisin a los Presidentes de Cir
cuito de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de todo el pas, a la Federacin Mdica Venezolana y al Ministro
del Poder Popular para la Salud.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
Caracas, a los 14 das del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Aos 198 de la Independencia y 149 de la
Federacin.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUO

El Vicepresidente,
FRANCISCO A. CARRASQUERO LPEZ
Los Magistrados,

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRN CARMEN ZULETA DE MERCHN


Ponente

ARCADIO DE JESS DELGADO ROSALES


El Secretario,
JOS LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp: 07-1121
CZdeM/jlv

72
SENTENCIA 7

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIN
DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL DEL REA
METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIN INTERNACIONAL.
Caracas, 20 de marzo de dos mil doce (2012)
201 y 153

RECURSO: AP51-R-2009-014412
ASUNTO: AP51-V-2009-004872
JUEZ PONENTE: DRA. TANYA MARIA PICN GUEDEZ.
PARTE DEMANDANTE: JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de
edad y titular de la cdula de identidad nmero V-14.388.615.
FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: CAROLINA GONZALEZ GUEVARA, Fiscal Nonagsima
Novena del Ministerio Pblico de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas.
PARTE DEMANDADA: WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIANGO, venezolanos, mayores de
edad, de este domicilio y titulares de la cdula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973,
respectivamente.
MOTIVO: RESTITUCIN DE CUSTODIA
DECISIN APELADA: Sentencia definitiva dictada por al Juez Unipersonal XII del Circuito Judicial del
Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana
de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, en fecha 03 de Agosto de 2009.

I
SINTESIS DEL RECURSO
Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, en virtud de la apelacin ejercida contra la
sentencia definitiva dictada en fecha 03/08/2009, por la Juez Unipersonal N 12 de la Sala de Juicio de este
Circuito Judicial mediante la cual declar sin lugar la demanda de Restitucin de Custodia, incoada por la
ciudadana Jennifer del Valle Gonzlez Fernndez, venezolana, mayor de edad, titular de la cdula de
identidad No. V-14.388.615, contra los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIANGO,
venezolanos, mayores de edad, titulares de la cdula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973,
respectivamente.
Recibido el recurso de la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos se dio entrada al mismo y se le
asigno ponencia a la Dra. TANYA MARIA PICN GUEDEZ, quin con tal carcter suscribe el presente

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fallo.
En data 03 de agosto de 2009, la Juez a quo dicta sentencia mediante la cual declara SIN LUGAR, la
solicitud de Restitucin de Custodia incoada por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ
FERNANDEZ.
En fecha 13/08/2009, la abogada EMMA BUSTILLOS PAZ, en su carcter de Fiscal Nonagsima Encargada
(99) del Ministerio Pblico, mediante la cual APELA de la decisin dictada en fecha 03/08/2009.
En fecha 06/10/2009 se dict auto fijando lapso para dictar sentencia y para que las partes presentaran sus
conclusiones.
En fecha 07/10/2009, la Abg. CAROLINA GONZALEZ GUEVARA, en su carcter de Fiscal Nonagsima
Novena (99) del Ministerio Pblico de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas,
present escrito de conclusiones con anexos. En fecha 20/10/2009 la referida fiscal presento diligencia
consignado copia de informes elaborados por el Programa de Orientacin Familiar (PROFAM).
En fecha 20/10/2009, se dict auto ordenando oficiar a la Fiscal 104 y 101 del Ministerio Pblico de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitarle se sirvieran remitir a
esta Alzada, copias certificadas de la denuncia realizada en fecha 14/08/2008, por la ciudadana JENNIFER
DEL VALLE GONZLEZ FERNNDEZ, as como copias certificadas de las declaraciones realizadas por
los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIANGO, donde indican que los nios CUYOS
DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, fueron cambiados de
identidad. Por ltimo se orden librar boleta de notificacin a los ciudadanos WILMER COLMENARES,
YOSMAR PIANGO y JENNIFER DEL VALLE GONZLEZ FERNNDEZ, antes identificados, con el
objeto de sostener una entrevista con los ciudadanos Jueces que conformaron la extinta Corte Superior
Segunda.
En fecha 26/10/2009, se dict auto difiriendo la oportunidad para dictar sentencia en el presente recurso para
dentro de los treinta das calendarios siguientes a la fecha del auto.
En fecha 26/10/2009, los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIANGO, presentaron
escrito de conclusiones.
En fecha 05/11/2009, se llevo a cabo reunin con la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZLEZ
FERNNDEZ.
En fecha 09/11/2009, se llevo a cabo reunin con la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZLEZ
FERNNDEZ y los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIANGO.
En fecha 07/12/2009, se llev a cabo reunin con los ciudadanos HAMILTON JOSE RAMOS BLANCO,
BEATRIZ ELENA GONZALEZ FERNANDEZ, JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ,
OSCAR JESUS MONTILLA MATERANO, JULIO ALEJANDRO INFANTE GONZALEZ y JOHANNA
TERESA GONZALEZ.
En fecha 09/12/2009, se recibe oficio signado bajo el Nro. 01-F04-1974-2009, de fecha 04/11/2009, emanado
del Fiscal Centsimo Cuarto (104) del Ministerio Pblico, en el cual remiten informacin relacionada a
sobre los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIANGO.
Asimismo, en fecha 05/08/2010, entr en vigencia Reforma Parcial de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes de conformidad con la Resolucin N 2009-0031, dictada por la Sala Plena del
Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que la Dra. TANYA MARA PICN GUDEZ, hoy Juez del
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes
de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional,
sigui conociendo del presente asunto, quedando la presente causa en fase de transicin de conformidad con
lo establecido en el artculos 24 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 682 de la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El presente recurso pretende impugnar la sentencia definitiva dictada en fecha 03/08/2009, por el extinto
Juzgado Unipersonal N 12 de la Sala de Juicio de este Circuito, en tal sentido se observa que la apelacin
ejercida por la accionante en data 03/08/2009, se efectu en forma genrica, no verificndose la impugnacin
sobre algn punto particular, sino a la decisin como un todo, al respecto observa esta alzada que las
motivaciones y decisin del a quo corresponde al tenor siguiente:
() Al respecto, esta sentenciadora pasa a sentenciar la presente causa con plena observancia de la
normativa vigente, as como de los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, a

74
tales efectos, este Tribunal observa:
La figura de la restitucin de custodia, se encuentra establecida en el artculo 390 de la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:
Artculo 390. Retencin del Nio. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija
cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a
la persona que ejerce la custodia, y responde por los daos y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o
hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitucin del nio, nia o
adolescente retenido..
La norma precedentemente transcrita establece los supuesto necesarios, a los fines de que pueda prosperar la
accin de restitucin de custodia, los cuales se resumen en: demostrar la concurrencia de dos elementos que
deben subsistir para el momento que se interpone la solicitud, como son que la custodia se le haya atribuido
judicialmente al progenitor quien invoca su ejercicio, y que el padre no custodio retenga en forma indebida al
nio, nia y adolescente, entendida esta retencin indebida como una negativa injustificada de regresar al
nio a su hogar habitual, excediendo el disfrute del rgimen de convivencia familiar, sin causa justificada. Si
embargo, ello aplica cuando el progenitor no custodio sustrae o retiene al hijo consigo un tiempo que excede
del dispuesto para el rgimen de convivencia familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la
custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retencin indebida que
habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aqul para que restituya al nio a la
persona que ejerce la custodia. As, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente, que regularon en la seccin de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situacin
anmala.
La verificacin de estos elementos debe apreciarse teniendo en cuenta la opinin del progenitor contra quien
obra la restitucin, por cuanto a pesar que el progenitor custodio resguarda en forma continua los derechos de
su hijo, ambos tienen el derecho y el deber de velar por su bienestar, y salvaguardar con dedicacin su
integridad para as garantizar su desarrollo integral, de all que se deba ponderar el ejercicio de la custodia en
base al inters superior del nio, y no concebirlo como una propiedad con preferencia luego de la ruptura de
la pareja, en virtud que con base al principio de co-parentalidad, hoy recogido en la figura jurdica de
Responsabilidad de Crianza contenido en el artculo 358 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes, comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la
madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a
sus hijos e hijas. Y as se establece.
As las cosas, no hay lugar a duda sobre la interpretacin y alcance del artculo 390 ejusdem, debido a la
claridad del mismo. Empero hay situaciones que acontecen en nuestra sociedad, y muy en particular a la
institucin familiar sub-examine, es decir custodia, que afectan de forma directa a los sujetos tutelados por la
Ley Orgnica de Proteccin del Nio y del Adolescentes, vale decir Nios, Nias y Adolescentes, lo cual nos
obliga como administradores de justicia a ponderar lo ms conveniente al inters superior de estos, tal como
lo la Constitucin, en su artculo 78, habla de que El Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con
prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su inters superior en las decisiones y
acciones que les conciernan y el pargrafo segundo del artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente dicen que En aplicacin del Inters Superior del Nio, cuando exista conflicto entre
los derechos e intereses de los nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros. Implicando ello que el Inters superior del nio se antepone a cualquier otro
derecho subjetivo o inters legtimo de los ciudadanos, no debiendo prevalecer en el Derecho de Menores,
otro inters que el de la propia Ley. Sin embargo, dicho inters debe aplicarse en forma adecuada y razonable
respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar
implcitamente las dems normas del ordenamiento jurdico. As se declara.
El artculo 26 de la Ley orgnica (sic) para la Proteccin del Nio y del Adolescente, establece el ...Todos
los nios y adolescentes tienen el derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de
origen. Excepcionalmente, en los casos en que ella sea posible o contrario a su inters superior, tendr
derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley.... Igualmente
en el Prembulo de la Ley Aprobatoria de la Convencin de los Derechos del Nio, consagra y ratifica que la
Institucin de la Familia constituye grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y
el bienestar de todos sus miembros y, en particular de los nios....
En consecuencia, siendo la familia de origen, el entorno natural donde debe ser criado y desarrollado todo

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nio o adolescente, solo en circunstancias excepcionales y extremas deben ser separados de su medio familiar
de origen y de los integrantes del mismo. De acuerdo a la novsima doctrina de proteccin integral, prevista
en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente y en virtud a la impresin que esta
sentenciadora percibi al or a los nios de autos el da 31/07/2009, la cual se resume en un arraigo
sentimental y emocional que le asisten a stos en relacin a los ciudadanos Yosmar Piango y Wilmer
Colmenares, se considera que debe proferirse una decisin justa y garante del inters superior de los nios
Vernica y Gabriel Ely Mora Gonzlez. As se declara.
Ahora bien, en este mismo orden de ideas se desprende de la presente causa, que los nios de autos viven con
los ciudadanos Wilmer Colmenarez y Yosmar Piango, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y
titulares de la cdula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente, desde hace cuatro (4)
aos, quienes desde sus primeros aos les han brindado el cario, proteccin y afecto que debieron
prodigarles sus progenitores, crendose entre ellos fuertes lazos afectivos que hacen a todas luces en la
actualidad inviable separarlos de manera abrupta del grupo de personas que consideran su familia, todo ello,
atendiendo el inters superior de estos, a pesar de la existencia de la progenitora ciudadana Jennifer del Valle
Gonzlez Fernndez, quien los dej en el hogar de los ciudadanos Wilmer Colmenarez y Yosmar Piango,
sin saber las consecuencias futuras que tal hecho acarreara en su vida y la de sus hijos.
En armona con lo antes trascrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante
sentencia de fecha 06 de noviembre de 2008, con Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE
MERCHAN, Exp. No. 08-0247, estableci lo siguiente:
La decisin objeto de impugnacin en el procedimiento de colocacin familiar estim procedente la
reintegracin del nio a su familia sustituta, determinacin judicial que estuvo precedida de una motivacin
razonable, sustentada en la valoracin de los informes periciales sociales y psicolgicos evacuados durante el
procedimiento, as como en las dems pruebas de autos; decisin sta, que fue dictada dentro del mbito de
una de las competencias que legalmente tiene atribuidas el Juzgado sealado como agraviante (Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes), cuya Jueza titular consider -en el ejercicio de su autonoma de juzgamiento-
que lo ms conveniente para el nio era que permaneciera temporalmente con la ciudadana Nancy Omaira
Espinoza S., quien fuera la que le dispens cuidados de crianza desde los quince das de haber nacido.
(Omissis)
Ciertamente, la separacin intempestiva del nio de su madre de crianza sera contraria al inters superior
del nio porque al haberse prolongado en el tiempo la situacin de hecho de su convivencia con la ciudadana
Nancy Omaira Espinoza Snchez durante sus primeros aos de vida, gener sin lugar a dudas, vnculos
afectivos muy fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura, pues ello pudiese repercutir
negativamente en su desarrollo, como lo apreci la sentencia impugnada, con base en los informes sociales y
psicolgicos que cursan en autos, mxime cuando no consta en autos prueba alguna de que el nio haya sido
vctima de maltratos. Antes por el contrario, se evidencia que las dos madres en disputa mantuvieron al inicio
una pacfica relacin en torno al nio dejado en guarda voluntariamente por su madre biolgica.
Estas convicciones han privado en la Sala en la bsqueda del inters superior del nio como fuente de
validacin primaria de las decisiones que involucran la niez y adolescencia.
En relacin con el inters superior del nio, esta Sala Constitucional en sentencia N 1917 del 14 de julio de
2003 (caso: Jos Fernando Coromoto Angulo y otra) estableci:
El concepto inters superior del nio constituye un principio de interpretacin del Derecho de Menores,
estructurado bajo la forma de un concepto jurdico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala
Poltico Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisin del 5 de mayo de 1983, caracteriz los
conceptos jurdicos indeterminados como ... conceptos que resulta difcil delimitar con precisin en su
enunciado, pero cuya aplicacin no admite sino una sola solucin justa y correcta, que no es otra que aquella
que se conforme con el espritu, propsito y razn de la norma.
Garca de Enterra y Fernndez (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450)
ensean respecto del tema de los conceptos jurdicos indeterminados que:
... la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados es un caso de aplicacin de la Ley, puesto que se
trata de subsumir en una categora legal (configurada, no obstante su imprecisin de lmites, con la intencin
de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso
reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensin de una realidad en el sentido de que el
concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisin de voluntad del
aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

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... Siendo la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados un caso de aplicacin e interpretacin de la
Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicacin, valorando si la solucin a que con ella
se ha llegado es la nica solucin justa que la Ley permite. Esta valoracin parte de una situacin de hecho
determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimacin jurdica la hace desde el concepto legal y es, por
tanto, una aplicacin de la Ley ....
El inters superior del nio, en tanto concepto jurdico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se
proteja de forma integral al nio por su falta de madurez fsica y mental, pues requiere proteccin y cuidado
especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus de su nacimiento. A ttulo
ejemplificativo, el nio debe ser protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la
condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurdico indeterminado inters superior del nio se conecta con uno de los principios de
carcter excepcional, junto al de cooperacin de la colectividad hacia metas de integracin, que tipifica el
Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio
eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZBAL OSES, L. Derecho de
menores. Teora general. Madrid. Ed. Pirmide. 1977. p. 49)
Por ello, el inters superior del nio previsto en el artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio
y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines
individuales, pues cuando se trata de la proteccin y cuidado de los nios se persiguen fines que van ms all
de los personales. As, el inters individual es sustituido por un inters superior, que es el del nio, porque a
las necesidades de ste subviene la tutela jurdica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad
social.
Si la Constitucin, en su artculo 78, habla de que El Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con
prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su inters superior en las decisiones y
acciones que les conciernan y el pargrafo segundo del artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente dicen que En aplicacin del Inters Superior del Nio, cuando exista conflicto entre
los derechos e intereses de los nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros Implica lo anterior que el concepto jurdico indeterminado Inters superior del
nio se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o inters legtimo de los ciudadanos? No, slo significa
que, bajo ningn concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro inters que el que la propia Ley
tutela: El del nio y el del adolescente, sin obviar que dicho inters debe aplicarse en forma adecuada y
razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar
implcitamente las dems normas del ordenamiento jurdico, y as se declara.
Asimismo, en sentencia N 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elas Alcal) esta Sala juzg, con
motivo de una accin de amparo contra una decisin judicial dictada con ocasin de una solicitud de revisin
de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que
pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de nios, nias y adolescentes, lo siguiente:
Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderacin, un
dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; adems, de una
especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se
dictan en torno a los nios, nias y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y
formacin integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovacin
sentimental y afectiva; pero adems, stas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que
no pueden los jueces y juezas disponer de los nios, nias y adolescentes como si de objetos se tratara; llos
no slo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cmo sienten y padecen de manera
significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cmo una decisin judicial puede llegar a ser
fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y
ponderar las transformaciones de vida que ello implica.
Observa la Sala que siendo el inters superior del nio un concepto jurdico indeterminado, el margen de
discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello
es as, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qu es lo ms beneficioso o conveniente para el
nio, nia o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad
ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los lmites que reducen la
discrecionalidad de los jueces.
En el caso concreto, la Juez que dict la sentencia impugnada realiz un anlisis de la situacin real del nio,

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los lazos emocionales ya afianzados con la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Snchez, su medio cultural y
entorno social, y a su vez evalu la relacin que igualmente de manera pacfica sostena con la ciudadana
Rosana Barreto Gmez; en fin, de lo que hasta ese entonces haba sido la historia de vida del nio, en virtud
de lo cual concluy que lo ms conveniente a su inters superior era su reintegracin al seno de la que haba
sido su familia, decisin que esta Sala no encuentra arbitraria e irracional en atencin a las particulares
circunstancias del caso, en especial, la ausencia de un padre, as como la existencia de una madre biolgica
que no se encarg de su crianza, la cual fue dispensada por la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Snchez, es
decir, la existencia de un tipo de familia (ampliada) que no se corresponde con la del esquema o modelo
terico tradicional o paradigma familiar, fundada en un matrimonio, conformada por cnyuges e hijos,
realidad sta que ha sido tambin determinante para la decisin de esta Sala.
2En conclusin, esta Sala considera que no estn dados los supuestos de procedencia de la accin de
amparo contra decisin judicial que establece el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y
Garantas Constitucionales, por lo que la misma es declarada sin lugar. As se decide.
No obstante lo anterior, esta Sala juzga que sera contrario al inters superior del nio impedirle el contacto
directo del nio con la ciudadana Rosana Barreto Gmez, con quien, a pesar de lo sucedido, subsiste el
vnculo materno filial por haber sido la que lo gest, y ha mantenido igualmente contacto afectivo, adems de
que no ha sido privada de la patria potestad sobre el nio y es, en definitiva, la persona, natural, legal y
constitucionalmente llamada a tener la responsabilidad de crianza de su hijo, por lo que se ordena a la
ciudadana Nancy Omaira Espinoza Snchez permitir que la referida ciudadana tenga el ms amplio contacto
con l, lo cual deber ser regulado a la brevedad, por la Sala de Juicio N 2, del Tribunal de Proteccin del
Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, Extensin Barlovento, a fin de
mantener una relacin pacfica como inicialmente lo fue-, entre ambas ciudadanas con respecto al nio, de
manera de no afectar negativamente su desarrollo emocional e integral.
Al respecto se observ que la sentencia precedentemente trascrita, resuelve una situacin muy similar a la
aqu planteada, ya que en la causa sub-judice se ventilando (sic) una restitucin de custodia de unos nios que
se encuentran desde pocos aos de nacidos bajo los cuidados y proteccin de una familia sustituta de hecho, a
las cuales ellos reconocen como padre y madre, teniendo a la madre biolgica como una persona desconocida
y ajena a sus vidas, situacin esta que obliga a esta sentenciadora a ponderar lo ms conveniente al inters
superior de los nios Veronica y Gabriel Ely Mora Gonzlez, es decir si debe o no ordenar la restitucin de
stos al hogar de la progenitora ciudadana Jennifer del Valle Gonzlez Fernndez, a quien le asiste el derecho
a tener contacto con sus hijos, por ser sta la madre biolgica de los mismos, lo cual debe ser garantizado por
esta Juzgadora, as como tambin es deber de quien aqu decide de garantizar la estabilidad emocional de los
nios Veronica y Gabriel Ely Mora Gonzlez. Es por ello, que subsumindose dichas actuaciones a lo
dispuesto en el contenido del artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, todo converge en la imperiosa necesidad de que Veronica y Gabriel Ely Mora Gonzalez (sic),
permanezca bajo el cuidado de sus actuales custodios, salvaguardndose as el inters superior de stos. En
consecuencia la presente solicitud de Restitucin de Custodia no debe prosperar. As se declara.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Unipersonal XII de Proteccin del Nio y del
Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en nombre de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando en inters Superior de los nios Veronica y
Gabriel Ely Mora Gonzlez, declara SIN LUGAR la solicitud de Restitucin de custodia incoada por la
ciudadana Jennifer del Valle Gonzlez Fernndez, venezolana, mayor de edad, titular de la cdula de
identidad No. V-14.388.615, en contra de los ciudadanos Wilmer Colmenarez (sic) y Yosmar Piango,
venezolanos, mayores de edad, titulares de la cdula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973,
respectivamente.
Con la presente decisin esta Juzgadora persigue lograr un nivel de vida adecuado para los nios Veronica y
Gabriel Ely Mora Gonzlez, con el fin de garantizar que no exista impedimento alguno que pueda perturbar
la salud emocional de stos; sin menoscabar el derecho que les asisten a stos a tener contacto con su
progenitora Jennifer del Valle Gonzlez Fernndez, ampliamente identificada en autos.
Ahora bien, es obligacin de este Tribunal de Proteccin, velar por la garanta e Inters Superior de los nios
involucrados en el presente juicio, as como del ejercicio de sus derechos, muy particularmente del ejercicio
del derecho a mantener contacto directo con su progenitora Jennifer del Valle Gonzlez Fernndez, an
cuando existan diferencias entre sta y los actuales guardadores (hoy custodios). En tal sentido se
recomienda:

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La Inclusin del Grupo Familiar en una Terapia de Familia, que permita analizar, evaluar y estimular las
relaciones del entorno familiar, para lo cual recomienda tanto a los ciudadanos Wilmer Colmenarez (sic),
Yosmar Piango y la progenitora ciudadana Jennifer del Valle Gonzlez Fernndez, ampliamente
identificados en autos a iniciar de inmediato la terapia correspondiente, y de no ponerse de acuerdo, solicitar
a este Tribunal que designe un especialista en la materia. As se decide. ().

PUNTO PREVIO
Antes de analizar materia de fondo a la decisin, pudo detectarse elementos que pueden llegar a configurar
vicios en la sentencia sujeta a revisin, por lo que corresponde estimar la validez de la sentencia proferida por
el a quo, en tal sentido, se desprende de los hechos alegados por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE
GONZALEZ FERNANDEZ, mediante acta de fecha 15 de Junio de 2009, levantada en la Fiscala
Nonagsima Novena del Ministerio Pblico, que de la unin que mantuvo con el ciudadano ISRAEL ELY
MORA URDANETA, procre a los dos nios sujetos de proteccin de la presente accin, delata que a raz de
episodios de violencia fsica esta se separa del mismo, obligndola a irse del hogar comn que comparta con
sus hijos, quedando estos bajo responsabilidad del padre, sin embargo, ste tomo la decisin de desentenderse
de sus hijos y los entreg a los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIANGO, quienes eran
los encargados del cuidado diario de los nios. Manifiesta que a pesar de atravesar situaciones de ndole
personal y econmica intent sostener conversaciones con los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y
YOSMAR PIANGO, a los fines de que le entregaran a ella sus hijos. Sin embargo, estos no accedieron a
tales pedimentos.
En la oportunidad fijada por el a quo para llevar a cabo el acto de Restitucin de Custodia, l, en la cual se
levant acta en la cual expresaron que la demandante solicit causas ante el Ministerio Pblico, en virtud que
por situacin de violencia del padre de los nios y por no tener donde vivir para llevarlos , los dej en el
hogar de cuidados diario y cuando quiso recuperarlos, aproximadamente tres aos despus, los ciudadanos
demandados le se negaban a dejrselos ver por lo que acudi al Consejo de Proteccin. Y luego a las
Fiscalas, 94, 96, 99 y 104:
Es de notar en los procedimientos relativos a la Restitucin de Custodia, a la luz de la reformada Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (1998 ) cuyas normas adjetivas se encontraban
vigentes en el momento en que se tramit y decidi la causa por el Tribunal a quo, se basaba en una
constatacin de derecho, sobre la cual se fallaba a favor de quien ostentar la titularidad de la custodia,
atribuida por reconocimiento expreso de la Ley o por sentencia judicial, conforme a lo establecido en el
artculo 390 del citado texto legal.
Sin embargo, la Juez de Primera Instancia, no realiz tal constatacin, pues se fundament en una
interpretacin realizada a una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
la cual estableci en el caso lo siguiente:
omissis La decisin objeto de impugnacin en el procedimiento de colocacin familiar estim
procedente la reintegracin del nio a su familia sustituta, determinacin judicial que estuvo precedida de una
motivacin razonable, sustentada en la valoracin de los informes periciales sociales y psicolgicos
evacuados durante el procedimiento, as como en las dems pruebas de autos; decisin sta, que fue dictada
dentro del mbito de una de las competencias que legalmente tiene atribuidas el Juzgado sealado como
agraviante (Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes), cuya Jueza titular consider -en el ejercicio de su
autonoma de juzgamiento- que lo ms conveniente para el nio era que permaneciera temporalmente con la
ciudadana Nancy Omaira Espinoza S., quien fuera la que le dispens cuidados de crianza desde los quince
das de haber nacido.
La Sala, durante la audiencia oral y pblica celebrada con motivo de la accin de amparo ejercida, corrobor
luego de interrogadas las ciudadanas Rosana Barreto Gmez y Nancy Omaira Espinoza S., en su respectiva
condicin de madre biolgica y madre guardadora o de crianza; que el nio se encuentra con su madre
biolgica desde hace un ao y siete meses, aproximadamente, es decir, desde abril de 2007, en virtud de que
se lo haba llevado de la casa de la guardadora porque -a decir de la misma- su hijo haba sido vctima de
maltratos; adems de que haba aguardado mucho tiempo por la decisin del Tribunal, y al buscar asistencia
legal decidi tener a su hijo con ella.
Por su parte, sta ltima, durante su intervencin en la referida audiencia, asever que la ciudadana Rosana
Barreto Gmez se llev al nio bajo engao, que el mismo pensaba que era un paseo y que luego regresara
con ella, pero no fue as, que era la primera vez que el nio dorma fuera de la casa. Manifest angustia y

79
desesperacin puesto que, desde ese entonces, no lo ha podido ver ni tener contacto con l, salvo en la sede
del Tribunal de la causa, durante unos quince minutos.
Preocupa a esta Sala lo sucedido, ya que, sin aguardar como legalmente corresponda- la decisin del rgano
jurisdiccional, la madre biolgica del nio lo separ de manera intempestiva de la ciudadana Nancy Omaira
Espinoza Snchez, a quien -segn lo manifestado por los expertos consultados- el nio reconoce como su
madre, aun cuando en realidad no sea su madre biolgica.
Adems condena esta Sala la afirmacin realizada por la madre del nio, cuando asistida por el abogado
Carlos Enrique Mijares Gonzlez, en las lneas 29 y 30 de la pgina 25 del escrito contentivo de la accin de
amparo manifest que la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Snchez debe olvidarse de su hijo pues l
afortunadamente tiene a su madre (), ya que, no puede pretenderse privar al nio de tener contacto con la
persona que el nio reconoce como madre, con quien tiene una relacin afectiva ya afianzada por haber sido
quien se encarg de su crianza durante sus primeros seis (6) aos de vida; menos an, cuando a su vez, la
ciudadana Nancy Omaira Espinoza Snchez no impeda el contacto del nio con su madre biolgica como
consta en el expediente.
Ciertamente, la separacin intempestiva del nio de su madre de crianza sera contraria al inters superior del
nio porque al haberse prolongado en el tiempo la situacin de hecho de su convivencia con la ciudadana
Nancy Omaira Espinoza Snchez durante sus primeros aos de vida, gener sin lugar a dudas, vnculos
afectivos muy fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura, pues ello pudiese repercutir
negativamente en su desarrollo, como lo apreci la sentencia impugnada, con base en los informes sociales y
psicolgicos que cursan en autos, mxime cuando no consta en autos prueba alguna de que el nio haya sido
vctima de maltratos. Antes por el contrario, se evidencia que las dos madres en disputa mantuvieron al inicio
una pacfica relacin en torno al nio dejado en guarda voluntariamente por su madre biolgica.
Estas convicciones han privado en la Sala en la bsqueda del inters superior del nio como fuente de
validacin primaria de las decisiones que involucran la niez y adolescencia.
En relacin con el inters superior del nio, esta Sala Constitucional en sentencia N 1917 del 14 de julio de
2003 (caso: Jos Fernando Coromoto Angulo y otra) estableci:
El concepto inters superior del nio constituye un principio de interpretacin del Derecho de Menores,
estructurado bajo la forma de un concepto jurdico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala
Poltico Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisin del 5 de mayo de 1983, caracteriz los
conceptos jurdicos indeterminados como ... conceptos que resulta difcil delimitar con precisin en su
enunciado, pero cuya aplicacin no admite sino una sola solucin justa y correcta, que no es otra que aquella
que se conforme con el espritu, propsito y razn de la norma.
omissis
Por ello, el inters superior del nio previsto en el artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio
y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines
individuales, pues cuando se trata de la proteccin y cuidado de los nios se persiguen fines que van ms all
de los personales. As, el inters individual es sustituido por un inters superior, que es el del nio, porque a
las necesidades de ste subviene la tutela jurdica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad
social.
Si la Constitucin, en su artculo 78, habla de que El Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con
prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su inters superior en las decisiones y
acciones que les conciernan y el pargrafo segundo del artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente dicen que En aplicacin del Inters Superior del Nio, cuando exista conflicto entre
los derechos e intereses de los nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros Implica lo anterior que el concepto jurdico indeterminado Inters superior del
nio se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o inters legtimo de los ciudadanos? No, slo significa
que, bajo ningn concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro inters que el que la propia Ley
tutela: El del nio y el del adolescente, sin obviar que dicho inters debe aplicarse en forma adecuada y
razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar
implcitamente las dems normas del ordenamiento jurdico, y as se declara.
Asimismo, en sentencia N 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elas Alcal) esta Sala juzg, con
motivo de una accin de amparo contra una decisin judicial dictada con ocasin de una solicitud de revisin
de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que
pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de nios, nias y adolescentes, lo siguiente:

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Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderacin, un
dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; adems, de una
especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se
dictan en torno a los nios, nias y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y
formacin integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovacin
sentimental y afectiva; pero adems, stas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que
no pueden los jueces y juezas disponer de los nios, nias y adolescentes como si de objetos se tratara; llos
no slo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cmo sienten y padecen de manera
significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cmo una decisin judicial puede llegar a ser
fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y
ponderar las transformaciones de vida que ello implica.
Observa la Sala que siendo el inters superior del nio un concepto jurdico indeterminado, el margen de
discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello
es as, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qu es lo ms beneficioso o conveniente para el
nio, nia o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad
ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los lmites que reducen la
discrecionalidad de los jueces.
En el caso concreto, la Juez que dict la sentencia impugnada realiz un anlisis de la situacin real del nio,
los lazos emocionales ya afianzados con la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Snchez, su medio cultural y
entorno social, y a su vez evalu la relacin que igualmente de manera pacfica sostena con la ciudadana
Rosana Barreto Gmez; en fin, de lo que hasta ese entonces haba sido la historia de vida del nio, en virtud
de lo cual concluy que lo ms conveniente a su inters superior era su reintegracin al seno de la que haba
sido su familia, decisin que esta Sala no encuentra arbitraria e irracional en atencin a las particulares
circunstancias del caso, en especial, la ausencia de un padre, as como la existencia de una madre biolgica
que no se encarg de su crianza, la cual fue dispensada por la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Snchez, es
decir, la existencia de un tipo de familia (ampliada) que no se corresponde con la del esquema o modelo
terico tradicional o paradigma familiar, fundada en un matrimonio, conformada por cnyuges e hijos,
realidad sta que ha sido tambin determinante para la decisin de esta Sala.
La Sala ha tomado en consideracin adems que la decisin impugnada mediante amparo de acuerdo con la
Ley tiene carcter temporal, y por tanto, puede ser modificada o revisada en cualquier momento de
conformidad con lo establecido en los artculos 396 y 405 de la entonces Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente, actualmente artculos 128 y 131 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes.
De all que, esta Sala juzga que la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Trnsito y de
Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, no actu fuera de
su competencia ni vulner el derecho constitucional del mismo a vivir, ser criado y desarrollarse con su
madre, pues consider que ello era lo ms conveniente a su inters superior, apreciacin sta que le est
permitida hacer dentro de su amplio margen de valoracin y decisin de los asuntos sometidos a su
conocimiento, estndole vedado a esta Sala cuestionar las razones de mrito que tuvo el tribunal de instancia
para el dictado de su pronunciamiento.
En otros trminos, la accionante manifest su desacuerdo con la decisin objeto de este amparo y pretendi, a
travs del ejercicio de ste, el planteamiento de una nueva instancia, lo que es inaceptable en el rgimen del
amparo constitucional, segn la jurisprudencia reiterada de esta Sala (Cfr. s.S.C. n. 127 de 6 febrero de
2001, caso: Licorera El Buchn C. A.).
En conclusin, esta Sala considera que no estn dados los supuestos de procedencia de la accin de amparo
contra decisin judicial que establece el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales, por lo que la misma es declarada sin lugar. As se decide.
No obstante lo anterior, esta Sala juzga que sera contrario al inters superior del nio impedirle el contacto
directo del nio con la ciudadana Rosana Barreto Gmez, con quien, a pesar de lo sucedido, subsiste el
vnculo materno filial por haber sido la que lo gest, y ha mantenido igualmente contacto afectivo, adems de
que no ha sido privada de la patria potestad sobre el nio y es, en definitiva, la persona, natural, legal y
constitucionalmente llamada a tener la responsabilidad de crianza de su hijo, por lo que se ordena a la
ciudadana Nancy Omaira Espinoza Snchez permitir que la referida ciudadana tenga el ms amplio contacto
con l, lo cual deber ser regulado a la brevedad, por la Sala de Juicio N 2, del Tribunal de Proteccin del

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Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, Extensin Barlovento, a fin de
mantener una relacin pacfica como inicialmente lo fue-, entre ambas ciudadanas con respecto al nio, de
manera de no afectar negativamente su desarrollo emocional e integral. omissis. (Resaltado Aadido
por este Tribunal Superior).

De la sentencia transcrita, que como se dijo fue la motivacin del a quo, para declarar la improcedencia de la
Restitucin de Custodia, resaltan varios particulares, en primer lugar, los hechos narrados no configuran un
caso similar al planteado en la presente causa, pues la decisin emanada por la Sala Constitucional, consiste
en un Amparo contra la decisin adoptada por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Trnsito y de
Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, que orden la
reintegracin del nio a su familia sustituta, concediendo a la madre natural derecho a contacto con el nio,
para lo cual se le insta a solicitar un rgimen de visitas (hoy Rgimen de Convivencia Familiar), en tal
sentido, en el caso de marras se trata de una Restitucin de Custodia, efectuada por la progenitora en contra
de terceros que no ostentan ningn ttulo, como sera una Medida de Colocacin Familiar, que justifique la
tenencia de los nios, pues no consta en autos, elemento alguno que permita determinar que los mismos
puedan ser catalogados como familia sustituta, ya que, el artculo 394 de la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes, dispone:
Artculo 394. Se entiende por familia sustituta aqulla que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisin
judicial, a un nio, nia o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por
carecer de padre y de madre, o porque stos se encuentren afectados en al titularidad de la Patria Potestad o
en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
.omissis (Resaltado aadido por esta Alzada).

Se observa, que los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIANGO, ostentan una medida de
proteccin innominada dictada por el Consejo de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes del Municipio
Libertador del Distrito Capital, sin embargo tal medida dictada no es idnea para que los mismos ostenten la
Custodia de los nios, pues dicha competencia esta exclusivamente otorgada al Tribunal de Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes, en los casos de Medidas de Proteccin en modalidad de Colocacin Familiar en
Familia Sustituta, conforme al artculo 128 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios Nias y
Adolescentes, en consecuencia, al no mediar decisin de un Tribunal, que declare a terceras personas, por
ejemplo el caso de los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIANGO, como familia
sustituta de los nios de autos, no pueden ser catalogados o darle el tratamiento de tal ante el rgano
Jurisdiccional, por tal motivo, el suponer que el planteamiento de la jurisprudencia citada, se asemeja a la
situacin sub iudice, es claramente un error de interpretacin del a quo, subvirtiendo la motivacin plasmada
por el Mximo Tribunal de la Repblica, resultando pertinente a esta Alzada explicar, que en los juicios de
Restitucin de Custodia, no se debate quin es la persona apta para ejercer la custodia de un nio, nia o
adolescente, sino verificar la existencia de una retencin indebida, mientras que en los casos de Colocacin
Familiar se persigue proveer de una familia sustituta temporal a un nio, nia o adolescente que se
encuentre en los supuestos contemplados en el articulo 397 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes, hasta tanto se determine una forma de proteccin permanente, pues precisamente la
legitimacin para intentar la accin de restitucin es tener atribuida la custodia y solicitar el acatamiento del
derecho ante una retencin indebida. Es evidente, que la sentencia en la cual se baso la recurrida para dictar
su fallo fue errneamente interpretada al caso de restitucin de custodia cuyos supuestos distan, del caso al
que se contrae la sentencia citada por el a quo.
Lo descrito, plantea lo que se conoce como Violacin de la Doctrina Jurisprudencial, as lo refieren los
catedrticos Alirio Abreu Burelli y Lus Aquiles Meja Arnal, en su obra La Casacin Civil:
omissis la violacin de la doctrina jurisprudencial o de las enseanzas de los tratadistas, es causa de
nulidad del fallo slo si se presenta la cuestin como un error de interpretacin o de aplicacin de la norma
legal, cuyo correcto entendimiento o alcance es, en este caso, el establecido en la doctrina.
La disposicin del artculo 321 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual los jueces de
instancia procurarn acoger la doctrina de casacin establecida en casos anlogos, constituye una directriz de
conducta, no un mandato. Su incumplimiento acarrea la nulidad del fallo, cuando el Tribunal Supremo, al
decidir el caso, ratifica el criterio anterior y considera que la interpretacin de la norma jurdica que aplic el
juez de la recurrida, no se corresponde con el verdadero sentido de la norma legal

82
Se deduce entonces, que la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, esta viciada de nulidad, por
Violacin a la Doctrina Jurisprudencial supra transcrita, incurriendo a su vez en una Suposicin Falsa, en
donde presupone que los accionados son titulares legalmente la custodia de los nios, sin haber probanzas
que den por cierto esto, permitiendo as, que los ciudadanos mantengan la Custodia de los nios de marras,
sin mediar como ya se dijo- titulo alguno que les conceda dicha cualidad, lo que trae adicionalmente
consigo, que lo decidido establezca el vicio de ne eat extra petita partium, o Incongruencia Mixta, que
consiste en decidir una cosa diversa o distinta de lo pedido, pues se solicit la Restitucin de la Custodia , la
cual se neg declarndola SIN LUGAR, conllevando a que prosiga la situacin de facto, con respecto a los
referidos nios, haciendo caso omiso al contenido del artculo 390 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes, que claramente establece los supuestos en los que opera la sustraccin o
retencin indebida de un nio, nia o adolescente, a quien legalmente le esta atribuida la custodia, siendo
imperativo y nunca potestativo hacer tal verificacin de derecho, la misma sintona plantea la jurisprudencia,
cuando en sentencia de fecha 27/04/2007, proferida por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia:
() esta misma Sala en un caso en que una Sala de Juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del
Adolescente desconoci el trmite para el restablecimiento de una guarda, y acumul una solicitud de guarda
a una que tena por objeto el restablecerla, sealara con preocupacin lo siguiente:
En primer trmino, estima este Mximo Tribunal que la acumulacin de dos procedimientos incompatibles
resulta un error grave, ya que la atribucin de guarda y restitucin de guarda, son excluyentes por su
naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el
segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente
otorgada legal o judicialmente-, con ocasin de la retencin indebida que haga el otro padre. ()
() En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal N 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Proteccin del
Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas dict un auto en el
que acord la aplicacin supletoria del procedimiento que dispone el artculo 607 del Cdigo de
Procedimiento Civil, para la resolucin de la restitucin de guarda, lo cual contradice e impide la consecucin
del fin del artculo 390 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, que es la entrega
inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda. ()
() As las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisin cul es la actividad judicial que
debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitucin de guarda ante el juez competente. En este
sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal
de Proteccin del Nio y del Adolescente del rea Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida.
En efecto, se estableci cuanto sigue:
para dictar sentencia se deben cumplir determinados trmites procedimentales, que garanticen el ejercicio
de los derechos de peticin, por una parte, y de defensa por la otra; as como tambin las atribuciones para
conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citacin, de manera que el accionado pueda comparecer y
exponer los alegatos que considere pertinentes con relacin a la pretensin planteada; por otra parte, la
comparecencia permitir en inters del nio, garantizarle a ste su derecho de relacionarse con el progenitor
de quien se est separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual
deber garantizrsele tambin su derecho a opinar.
As tenemos que para que proceda la restitucin debe tratarse de una retencin indebida, por lo que el
accionante deber acompaar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no
es suficiente para que el juez califique de indebida la retencin del nio, es preciso escuchar los argumentos
del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al nio a su lado y de ser necesario se abrir
una articulacin probatoria -para que el accionado demuestre que la retencin no es indebida-; en tal sentido
es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la proteccin del derecho
del guardador legtimo del nio o adolescente, razn por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes
con la pretensin deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el
carcter indebido o no de la retencin. ()
() En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitucin de Guarda,
son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien ser el detentador de la guarda y;

83
2) Que se haya producido una retencin indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y
disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al nio y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razn, la prueba que resulta idnea no es la prctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el
contrario, -lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el nio y/o adolescente, y que se ha producido
una retencin indebida.-.

() Ntese que la Corte Superior sostiene que de ser necesario se abre la articulacin, es decir, slo si de
los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de
prueba para demostrar algn hecho, situacin o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de
manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso,
amerita -estima esta Sala- un auto motivado.
La tramitacin de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la
guarda, desvirta la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitucin de guarda; pues la
restitucin de guarda es en s una ejecucin de la guarda ya establecida, bien sea a travs de una sentencia
que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la
guarda, o por disponerlo as la Ley. () Destacado de esta Alzada.

De lo anterior y habiendo realizado un anlisis al caso de marras se desprende que el tratamiento que la
recurrida dio a la causa, fue como si el objeto fuera el establecer quien debe ejercer la custodia de los nios
CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, desaplicando
como ya se dijo el contenido del artculo 390 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, an cuando hace alusin a ste, haciendo incongruente su decisin con lo demandado, en este
sentido, resulta forzoso para quien aqu decide, declarar la NULIDAD DE LA SENTENCIA, dictada por el
extinto Juzgado Unipersonal 12 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopcin Internacional, dictada en fecha 03 de Agosto de 2009, de conformidad con los artculos 244 del
Cdigo de Procedimiento Civil, debiendo esta Sala por orden del artculo 209 ejusdem pasar a decidir el
fondo de la causa. y as se decide.

III
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS
Dando cumplimiento a los requisitos formales contenidos en el artculo 243 ordinal 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se pasa a establecer los trminos en que qued plateada la litis:
En su demanda en fecha 19 de marzo de 2009, la Abg. Emma Luisa Bustillos en su carcter de Fiscal
Nonagsima Novena del Ministerio Publico (E) alega, que ante su despacho compareci la ciudadana
JENNIFER DEL VALLE GONZLEZ FERNNDEZ, y expuso, que debido a la violencia que se gener
entre el progenitor de sus hijos y su persona, se separ hace cuatro aos del ciudadano ISRAEL ELY MORA
URDANETA, quien la sac del hogar, quedndose los nios VERNICA y GABRIEL ELY MORA
GONZALEZ bajo los cuidados del citado ciudadano, quien tom la decisin de desentenderse de sus hijos y
los entreg a los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIANGO, quienes eran los
encargados del hogar de cuidado diario donde llevaban los citados nios. Que en virtud de haber atravesado
situaciones de ndole personal, de violencia de pareja y econmica intent sostener conversaciones con los
ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIANGO, no logrando que estos accedieran a permitir
el contacto personal para que le entregaran a sus hijos, acudiendo al Consejo de Proteccin del Nio y del
Adolescente del Municipio Libertador quien en fecha 15/08/2008, dict Medida de Proteccin de carcter
innominada, a favor de los guardadores. Que solicita la intervencin Fiscal, debido a que en la actualidad se
encuentra estable de vivienda y posee un empleo fijo para brindarle la seguridad que merecen y tienen
derecho sus hijos.
Que ante dichos alegatos procedi a solicitar la comparecencia de los ciudadanos WILMER COLMENARES
y YOSMAR PIANGO, ante la Fiscala, quienes manifestaron, que la ciudadana JENNIFER DEL VALLE
GONZLEZ FERNNDEZ, les haba dejado durante todo ese tiempo a los nios CUYOS DATOS SE
OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, y que fueron ellos quienes se
encargaron de cuidarlos, atenderlos y protegerlos en todas sus necesidades sin la ayuda de sus padres, y que
en vista a la estabilidad emocional de los nios, debera hacerse la entrega en forma prudencial y progresiva,

84
ya que ellos perdieron el contacto con sus progenitores y ameritan evaluacin psicolgica, previa a la entrega.
Razones stas por las cuales acudi esa Fiscala, ante la instancia judicial a solicitar la restitucin de la
custodia de los nios CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65
LOPNNA, a su progenitora la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZLEZ FERNNDEZ, a quien le
corresponde el ejercicio de la custodia de los referidos nios por no haber sido privada de la misma ni de la
Patria Potestad, requiriendo la citacin de los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR
PIANGO, y el apoyo de equipo multidisciplinario del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes a fin de garantizar el derecho a opinar de los citados nios.
En su defensa los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIANGO, aducen que no se
encuentran inmersos en el supuesto legal del artculo 390 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y
del Adolescente, por cuanto ellos manifestaron ante la fiscal que: debera hacerse la entrega en forma
prudencial y progresiva, ya que ellos perdieron el contacto con sus progenitores y ameritan evaluacin
psicolgica, previa a la entrega de sus hijos por lo cual solicit apoyo de equipo multidisciplinario del
Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes a fin de garantizar el derecho a opinar de los citados
nios, y que antes de cualquier decisin solicitan que los nios de marras sean odos en compaa del equipo
multidisciplinario.
En la oportunidad para la realizacin de la reunin ante la recurrida los ciudadanos WILMER
COLMENARES y YOSMAR PIANGO, no aportaron defensas sustanciales contra la demanda de
restitucin limitndose a exponer:
() En este estado procede a hablar la ciudadana YOSMAR PIANGO: en el ao 2004, aparece la sra.
(sic) Jennifer con dos nios una nia de 4 meses y un varn de un ao y cuatro meses en ese entonces mi
mam llevaba el cuidado diario que esta en mi casa yo para ese entonces estaba trabajando en el colegio San
Martn de Porres, como auxiliar de preescolar, a todas estas se le pide a la sra. Copia de la partida de
nacimiento, vacuna, a la cual la sra. Manifiesta llevarla en la noche cuando fuera a retirar a los nios a lo cual
ni asisti a retirar a los nios ni a llevar los documentos, mi mama insisti en varias oportunidades a su casa
donde alquilaba, ella o estaba durmiendo o no estaba, fueron la palabras de la sra. Que le alquilo la pieza a la
ciudadana as transcurrieron seis meses, la sra. que le alquilaba manifest que la boto del cuarto alquilado
porque no pagaba el cuarto, as transcurri todo este tiempo y mi madre y yo no fuimos a denunciar a ninguna
parte y a todas estas se presenta el 15/07/2008, con una citacin del consejo de proteccin del menor
igualmente me han realizado todo tipo de pruebas sicolgicas y de todo tipo, visitas a la casa todo ya en la
sala 5 se lleva un procedimiento de rgimen de visitas desde el 30 de marzo de este ao, ya me han citado en
fiscalia 104, 99, 96, 94, yo he ido a todas fui hace 15 das al consejo de menores y se tomo la medida que no
los puedo sacar de la gran caracas y se me indico que la ciudadana manifest que yo tengo pasaporte mi y de
los nios, y de verdad yo he ido a muchos abogados y ninguno me a querido representar como ve) yo estoy
sola hoy, sin un abogado que me asista y yo tambin necesito ser atendida que los nios sean escuchados y
que si vamos aun sitio no tenga que ir un fiscal como siempre lo ha hecho indicndole a la sra. lo que tiene
que decir, y creo que sea justo que yo tambin tenga una persona que me diga lo que tengo que decir,
respaldarme con algo, antes de que se tome alguna medida por esta sala o pronunciamiento. En este estado
procede a hablar el ciudadano WILMER COLMENAREZ: (sic) En marzo del 2004, la sra. Jennifer en mi
casa hay un cuidado diario ella llevo a los dos nios Gabriel y Vernica, Vernica de cuatro meses y Gabriel
de cuatro meses, despus de los cinco aos ella se presenta en el 2008, julio que por favor le devolviramos a
los nios y por ejemplo lo nico que yo quiero no es el derecho por ser madre biolgica debe ser escuchada
por todos los sitios que va en que en este tribunal o sala tomen el verdadero los derechos del nio no el
derecho del madre y que los nios sean escuchados () Resaltado de esta alzada.
IV
DEL ANALISIS PROBATORIO
Siendo la oportunidad para decidir, esta Alzada procede a revisar todas las probanzas promovidas, en la
Primera Instancia con base en la libre conviccin razonada, prevista en el artculo 483, de la Ley Orgnica
para la Proteccin del Nio y del Adolescente del ao 1.998, hoy 450, literal k de la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios; Nias y Adolescentes, del ao 2007, de la siguiente manera:
Pruebas promovidas

A- Copias simples del Acta de Nacimiento de los nios CUYOS DATOS SE OMITEN DE
CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, a las cuales esta Alzada le otorga pleno valor

85
probatorio por tratarse de un documento pblico, de conformidad con el artculo 1357 y 1359 del Cdigo
Civil y el artculo 77 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artculo 429 del
Cdigo de Procedimiento Civil, ya que de la misma se desprende la relacin filial existente de los nios en
referencia con los ciudadanos JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ e ISRAEL ELY
MORA URDANETA. Y as redeclara.
B- Copia de la Medida de Proteccin dictada por el Consejo de Proteccin del Municipio Libertador, de fecha
15 de agosto de 2008, en la que dictaron Medida de Proteccin innominada , a favor de los nios en
referencia cuando contaban con seis (6) y cuatro (4) aos de edad. Se orden DE FORMA PROVISIONAL
QUE LOS NIOS DE MARRAS CONTINUARAN SU PERMANENCIA EN LA CASA DE LOS
CIUDADANOS WILMER COLMENARES Y YOSMAR PIANGO. PROHBIENDOLES A LOS
REFERIDOS CIUDADANOS SACAR DEL TERRITORIO NACIONAL LOS REFERIDOS NIOS.,
mediante la cual se evidencia la apertura un expediente administrativo, en el cual se dict despus de cuatro
aos, ante la denuncia de la madre biolgica ciudadana JENNIFER GOZALEZ.
C- Acta de fecha 15 de Junio de 2009, suscrita por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ
FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cdula de identidad Nro. V- 14.388.615, ante la
Fiscala Nonagsima Novena (99) del Ministerio Pblico, en la cual en su contenido relata los hechos por los
cuales los nios se encuentran actualmente con los ciudadanos YOSMAR PIANGO y WILMER
COLMENARES y solicita que le sean entregados los nios, y de la que se desprende que la ciudadana por
violencia as como por no tener las condiciones, junto al padre de los nios dejan los nios donde los
ciudadanos demandados y que es dos aos despus cuando le solicitan las actas de nacimiento es cuando,
2006 es cuando le solicitan le dejen ver los nios y el padre le manifiesta que a l tampoco se los dejan ver,
expresando as mismo todas las gestiones que ha realizado ante el consejo de Proteccin como ante la Fiscala
104 por retencin indebida as como un Rgimen de Visitas ya otorgado, para realizar el contacto de ella con
los nios, a la cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por ser un documento pblico
administrativo, de conformidad con el artculo 77 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, en concordancia
con el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. Y as se declara.
D- Copia simple del expediente signado bajo el Nro. AP51-V-2009-000692, contentivo del Rgimen de
Convivencia Familiar, llevado ante la extinta Juez Unipersonal de la Sala de Juicio N 5 de ste Circuito
Judicial, las cuales no fueron impugnadas por la contra parte y por ser copias de documentos pblicos, del
cual se desprende que ciertamente el 23 de Marzo de 2009 se realiz HOMOLOGACION del Rgimen de
Visitas hoy Convivencia Familiar, entre ambas partes y el cual se realizara en CUATRO FASES siendo la
ltima fase en la cual la madre biolgica podra retirarlos del Equipo Multidisciplinario y trasladarlos fuera
del Tribunal, y la cual tendra vigencia hasta el pronunciamiento de la Sentencia de Restitucin por parte del
Tribunal Unipersonal N 12. As mismo se desprende que en el referido expediente se ofici al Fiscal
Superior del rea Metropolitana de Caracas en la que los ciudadanos YOSMAR PIANGO y WILMER
COLMENARES manifestaron En lo que respecta a la identidad de GABRIEL ELY y VERONICA MORA
GONZALEZ, nosotros cambiamos los nombres por GABRIEL ALEJANDRO y VERONICA VALENTINA
y el apellido por COLMENARES PIANGO por que (no) tenamos una acta de nacimiento que los
identificara a pesar que le pregunt al seor ISRAEL MORA, el no llev nunca las partidas de nacimiento ,
no obstante reconocemos que no estuvo bien asignarle un nombre distinto y apellidos a los nios por que (sic)
esto le genera confusin con respecto a nosotros ahora que apareci su madre, lo hicimos para que los nios
estudiaran y por miedo que nos quiten a los nios no fuimos a ningn organismo del Sistema de Proteccin
del Nio y del Adfolescente al cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los
artculos 1357 y 1359 del Cdigo Civil y el artculo 77 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, en
concordancia con el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. Y as se declara.
E- Copia simples del expediente N MV-1709, que cursan ante el Consejo de Proteccin del Nio y del
Adolescente, en el cual se evidencia las medidas de Proteccin dictadas y las evaluaciones realizadas al grupo
familiar, la cuales fueron dictadas una en fecha 15 de agosto de 2008 y revocada y Modificada en fecha 28 de
Mayo de 2009, consistiendo la ltima en MODIFICAR LA MEDIDA DE PROTECCION dictada en fecha
15 de agosto de 2008, que consista en la permanencia de los nios en referencia en el hogar de los
ciudadanos cuidadores, a que DEBIAN ACUDIR LOS DIAS VIERNES AL CONSEJO DE PROTECCION ,
hasta tanto los Tribunales tomaran una decisin al respecto, es decir la Restitucin que fue solicitada por la
fiscala 99 en el mes de marzo de 2009. As como la obligacin de la ciudadana Yosmar Piango a incentivar
a los nios de marras a crear vnculos afectivos con su madre biolgica y no proferir mensajes negativos e

86
hirientes a los nios contra su madre biolgica. As como ratifica la medida de fecha 15 de agosto de 2008.
Corre inserto al expediente administrativo INFORME PSICOLOGICO, practicado por la psicologo Marisol
Grech, miembro del Equipo Multidisciplinario del Consejo de Proteccin, del cual se desprende que aunque
la madre de crianza esta cumpliendo con llevar los nios al Tribunal para el acercamiento con la madre
biolgica, existen presencia de mensajes negativos que interfieren en la disposicin afectiva que pueda tener
la nia hacia su madre biolgica. A travs de las pruebas psicolgicas aplicadas a la madre cuidadora se
puede detectar necesidad de control, apego hacia los nios, sentido de pertenencia sobre los escolares ,
tendencia a la rigidez de pensamiento y creencias. Dificultad para tolerar la frustracin. Impulsividad as
como el deseo de mostrar una imagen favorable de s misma, en detrimento de la conducta adoptada por la
madre biolgicaLa conducta de la usuaria hacia los nios en relacin a los mensajes dirigidos a la madre
biolgica no es adecuada para los nios ni contribuye al acercamiento que se espera . Se evala la existencia
de manipulacin de esta figura. En sus recomendaciones expone: Es conveniente que ambos nios reciban
tratamiento psicolgico de manera que puedan incluir en su historia afectiva a su madre biolgica,
favoreciendo la confianza con esta figura que debe ser reforzada por las figuras que son significativas para los
nios. El cual corre inserto del folio 54 al 61 de la pieza II de este Recurso. Por ser el mismo un documento
pblico administrativo este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los
artculos 1357 y 1359 del Cdigo Civil y el artculo 77 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, en
concordancia con el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. Y as se establece.

D- Copias de las constancias de conducta de los nios CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD
CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, emanadas de la Unidad Educativa Lola Cabruja, ubicado en la calle
Argentina entre Cristo y Panamericana Nro. 3. Catia, copia de la tarjeta de vacunacin e informe psicolgico
realizado por la Institucin Salud y Familia Anauco, a los cuales esta Alzada , les da valor de indicios en
sentido que los nios fueron escolarizados por parte de los cuidadores, as como garantizaron el derecho a la
salud de los nios en referencia, se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artculo 483 de
la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artculo 450
de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y as se establece.-

Otras pruebas establecidas por esta Alzada fundamentado en el principio de la bsqueda de la verdad y
primaca de la realidad, establecido en el artculo 450 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente, ley aplicable en la presente causa. :

Observa esta alzada que durante el trmite del presente recurso se efectuaron tres audiencias con las partes y
otros interesados, en fechas 05//11/2009, 09/11/2009 y 07/12/2009, donde participaron los ciudadanos
JENNIFER DEL VALLE GONZLEZ FERNNDEZ, WILMER COLMENARES, YOSMAR PIANGO,
en la que vista la complejidad de la causa, se realiz entrevistas con todos, y en presencia de un profesional
del Equipo Multidisciplinario, la Fiscal del Ministerio Pblico y la Defensa Pblica, visto que las partes al
expresarles dieran sus propuestas y alegatos, se decidi sostener entrevista por separado con cada uno de las
partes a quienes se les solicit a cada una y se les inst que vista la complejidad del caso colaboraran y no
obstruyeran si no que abrieran las puertas manteniendo la claridad que mantuvieran una comunicacin
positiva con los nios en relacin a la situacin y a la figura de la madre biolgica. Y a la madre biolgica
mantuviera una comunicacin positiva en cuanto a los cuidadores. As mismo vista la complejidad del caso la
Corte propuso realizar una serie de estudios y averiguaciones fundamentada en el Principio de la Primaca de
la Realidad, as como or la opinin del hijo mayor de la ciudadana Jennifer Gonzalez. Todo lo cual riela a los
folios 170 al 172 de la pieza II del presente recurso. Se realiz acta de comparecencia de los ciudadanos
HAMILTON JOSE RAMOS BLANCO, BEATRIZ ELENA GONZALEZ FERNANDEZ, OSCAR JESUS
MONTILLA MATERANO, JULIO ALEJANDRO INFANTE GONZALEZ y JOHANNA TERESA
GONZALEZ. Padre, madre, esposo, hermano y hermana de la ciudadana JENNIFER GONZALEZ, de la cual
se desprende que si bien existe un grupo familiar materno, el mismo se encuentra poco destructurado en
virtud que existe separacin entre los padres y cada quien en el momento de la situacin de la ciudadana
JENNIFER respecto de sus hijos, manifestaron encontrarse en situaciones personales que no le permitieron
apoyarla y que adems los mismos no se enteraron de tal situacin sino tiempo despus , pero que se
encuentran en disposicin una vez que Jennifer pidi ayuda en drsela, en virtud que el padre de la referida
ciudadana, abuelo paterno de los nios, es dueo de un colegio donde cursa estudios el nio mayor de

87
Jennifer, tal como se desprende del acta levantada en fecha 07 de diciembre de 2009 y que corre inserta de los
folios 178 al 180 de la pieza II de este recurso. Ahora bien, de las declaraciones efectuadas por las partes, se
extraen considerables elementos que permiten a esta Juzgadora, inquirir en la bsqueda de la verdad y la
primaca de la realidad, por lo que las mismas son consideradas y valoradas como pruebas, se le da valor
probatorio de conformidad con lo previsto en el artculo 483 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y
del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artculo 450 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes y as se establece.-
.

OFICIO N 01-F104-1974-209, de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado del Fiscal Cetsimo cuarto de
Ministerio Pblico del rea Metropolitana de Caracas, mediante el cual da respuesta a la comunicacin
remitida por esta superioridad en fecha 20/10/2009, en el cual informan que ante ese Despacho fiscal cursa
averiguacin penal signada con el N 01-F104-409-2008, aperturaza en fecha 11 de agosto de 2008, en contra
de los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIANGO por delito de Sustraccin y Retencin
de Nios y Adolescentes, en perjuicio de CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL
ARTCULO 65 LOPNNA de 5 y 7 aos de edad, siendo que hasta la presente fecha la causa se encuentra en
investigacin , los mismos fueron citados para la fecha 26 de octubre del 2009, a los fines del Acto Formal de
Imputacin, siendo que no comparecieron a la fecha indicada, el cual siendo un documento pblico
emanado de autoridad competente y del cual se desprende que a los ciudadanos se les sigue causa penal en
virtud de la situacin de retencin de los nios de autos, al cual se le da valor probatorio de conformidad con
lo previsto en el artculo 483 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, hoy dispuesto
en el literal k) del artculo 450 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y as se
establece.-

Cursa en el folio 209 del expediente signado bajo el Nro. AP51-V-2009-00692, de Rgimen de Convivencia
Familiar, Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario N 3 de ste Circuito Judicial de
Proteccin, realizado los nios CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO
65 LOPNNA, y a los ciudadanos YOSMAR JOSEFINA PIANGO COLMENARES y WILMER RAFAEL
COLMENARES, el cual fue realizado en fecha 14 de agosto de 2009, el cual se toma en cuenta como hecho
notorio judicial, en virtud de que se trata de las relaciones familiares de los nios en referencia y del cual se
desprende de sus conclusiones, Los nios se encuentran adaptados al grupo familiar de la seora Yosmar
Piango, la perciben como su madre y adaptados al grupo familiar , se desprende as mismo la profunda
problemtica y conflictividad entre los adultos quienes se culpan unos a otros sin dar posibilidad de
recomponer la situacin en funcin de los nios para contar con sus afectos, en el referido informe se
evidencia que la pareja comparte la habitacin o dormitorio con los nios, tal como se desprende del folio
211 y 212, de igual forma se desprende las versiones diferentes por parte de cada una de las evaluadas en
cuanto a la forma en que permanecieron los nios con la cuidadora, en consecuencia quien aqu decide le
otorga valor probatorio de indicio sobre la situacin legal y social en la que se encuentran los nios a ser
protegidos en todos sus derechos, se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artculo 483
de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artculo
450 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y as se establece.-.

REPORTES DE LOS ENCUENTROS DE LAS VISITAS SUPERVISADAS , DE LOS NIOS CUYOS


DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, con la madre biolgica
JENNIFER GONZALEZ.-
Los cuales corren agregados del folio 199 al 202 de la pieza nmero II de este recurso, al cual se les otorga
valor probatorio de conformidad con lo con lo previsto en el artculo 483 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artculo 450 de la Ley Orgnica para
la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, de donde se desprende que se han dado los encuentros, los
cuales son variados en algunos se denotan que se va generando confianza y cario por parte de los nios y la
seora Jennifer Gonzlez, madre biolgica en otros hay agresividad por parte de alguno de los nios hacia la
misma, as como inasistencias de ambas partes. Visitas que son de carcter supervisado y que si bien lograron
garantizar el derecho al contacto de los nios con la madre biolgica, de conformidad con lo establecido en el
artculo 27 de la Ley Orgnica Especial, los mismos prologados en el tiempo ya no otorgan el efecto de

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proteccin a los nios deseados por la doctrina de proteccin integral, pues se desprende que el rgimen
acordado por las partes y homologado por el Tribunal no ha podido llegar a la fase tercera, que es la
posibilidad de la madre biolgica de compartir con los nios fuera de las instalaciones del Tribunal, y asi se
establece.

CIERRE DE ORIENTACION FAMILIAR. , emanado del PROGRAMA PROFAM.


En respuesta a esta Alzada del oficio 383/2011,emanado de este Tribunal, el cual corre agregado a los folios
12 al 15 de la pieza II del presente recurso de apelacin. Del referido reporte se desprende, que el motivo de
la consulta , fue que los ciudadanos JENNIFER GONZALEZ, YOSMAR PIANGO y WILMER
COLMENARES, fueron referidos al Programa en Mayo del ao 2009 por el Equipo Multidisciplinario N 4
con el fin de recibir orientacin para el manejo del rgimen de Convivencia Familiar supervisado y lograr
mejorar sus relaciones para afrontar adecuadamente el retorno de los nios Gabriel y Vernica a su madre
biolgica. Expresa el referido reporte solicitado, en sus CONCLUSIONES. La sra. Gonzlez y los Sres.
Wilmer Colmenares y Yusmar (sic) Piango acudieron a nuestro programa en mayo de 2009 referidos por el
equipo multidisciplinario N 4 para recibir terapia familiar a los fines de mejorar la comunicacin y el
vnculo entre ellos y poder desarrollar un adecuado equipo coparental de los nios CUYOS DATOS SE
OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA de 5 y 4 aos de edad para aquel
momento , quienes vivan desde el ao 2004 con la pareja de cuidadores, reconocindolos a ambos como
padres. Fueron realizadas 15 sesiones de terapia familiar entre los meses de Junio y Octubre, que integraron
sesiones individuales y conjuntas con los adultos y los nios. Para el momento de cierre de caso por
inasistencia de la pareja de cuidadores y por ausencia de logros teraputicos se seal a todos los usuarios
acerca del mal pronstico de la situacin por la dificultad de los adultos, su progresiva desconfianza y
hostilidad que han producido un aumento progresivo la desadaptacin de los nios a la nueva realidad
familiar con severas manifestaciones emocionales y conductuales que ameritaban en esa oportunidad terapia
individual a los nios, recomendacin que tampoco fue seguida por los usuarios., al referido reporte este
alzada lo valora se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artculo 483 de la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artculo 450 de la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y as se establece. (Resaltado de esta
alzada).

Inspecciones Judiciales realizadas por la Jueza de esta Tribunal Superior Segundo, en compaa de la
psicloga del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal Lic Livia Domnguez Salazar, en fundamento de los
principios establecidos en los literales b) e i del artculo 450 de la Ley Especial, Principio de inmediacin y
directora e impulso de proceso, siendo la presente materia su naturaleza jurdica de orden pblico, se traslad
en fechas, 09 de diciembre de 2011 y 14 de diciembre de 2011, a las residencias de los ciudadanos YOSMAR
PIANGO y WILMER COLMENARES, donde residen los nios CUYOS DATOS SE OMITEN DE
CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, hoy de 8 y 9 aos de edad, en la cual se oy la
opinin de los nios y se verific las condiciones y situacin emocional en la que se encuentran los referidos
nios, denotndose que ya saben y reconocen la figura materna de su madre biolgica, pero an persiste
informacin negativa de su situacin, lo cual refleja la persistente conflictividad y no aceptacin de los
adultos referentes afectivos, como son sus padres cuidadores. Siendo el mismo da, se realiz traslado
conjuntamente con el nio CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65
LOPNNA y la ciudadana YOSMAR PIANGO, al lugar de residencia de la ciudadana JENNIFER
GONZALEZ y el hijo mayor de esta el adolescente CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD
CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, verificndose la opinin del adolescente delante de su hermano Gabriel ,
quien expuso: conozco a CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65
LOPNNA, estudio en el colegio Bicentenario y all me han hablado de la LOPNNA, la cual protege a los
nios pero tambin deben cumplir sus deberes, he ido a visitar a mis hermanos al Tribunal , ellos cuando
llegan llegan bravos, he conversado con mi mam cuando yo viva con mi mam y estaba chiquito como de
cuatro 4 aos , el pap de los nios el se meta mucho conmigo, y le dije a mi mam que no lo quera y ella
termin con l , Yosmar cuidaba a Gabriel , yo una vez me llegue a quedar con Yosmar , entonces mi mam
se mud 2 casas mas abajo y por eso me fui a vivir con mi abuela y mi pap , cuando la volv a ver le
pregunt por los nios , esto fue como dos aos despus , ella me dijo que el pap se los haba quitado y de
all para ac no recuerdo mas nada y y cuando me acuerdo es cuando mi mam comenz a ir a la Fiscala, en

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esos 2 aos que no estuve con ella la vea de vez en cuando, , ella me comento que tenia una situacin muy
difcil, que no tenia casa y que viva con unos amigos Asi mismo se realiz un encuentro entre todas las
partes, acudi la Sra Jennifer quien ya no vive en esa residencia sino en Cochesito, acudi el sr. WILMER
COLMENARES con la nia Vernica, los hermanos compartieron y la Jueza junto a la Psicloga realizaron
exhortaciones a los adultos de lo importante de que los nios puedan disfrutar del cario y la proteccin de
todos. En fecha 14 se realiz el encuentro de todas las partes en el hogar de los ciudadanos Colmenares
Piango, acudiendo la ciudadana Jennifer Gonzlez,, con su esposo y el adolescente ngel vila Gonzlez,
siendo recibidos por los cuidadores y los nios Gabriel y Vernica, la cual nuevamente se puede verificar que
los nios son expresivos con su madre biolgica cuando sienten que la ciudadana Yosmar les da el permiso
para ser expresivos, en ese momento tambin se pudo conocer a la ciudadana Josefa quien es madre de la
ciudadana Yosmar y quien era la que atenda el hogar de cuidado diario cuando la ciudadana Jennifer llev a
los nios, quien manifest su recriminacin contra la ciudadana Jennifer. La referidas actas corren agregadas
a los folios 18 al 25 de la pieza II de este recurso, esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con
lo previsto en el artculo 483 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, hoy dispuesto
en el literal k) del artculo 450 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y as se
establece.

REPORTE REALIZADO por la Psicloga Livia Domnguez, miembro del Equipo Multidisciplinario, el cual
corre agregado del folio 28 al 31 de la pieza III de este recurso, en el cual expone una narracin como
facilitadora del proceso de encuentro en el que esta superioridad, fundamentada en el principio de
Inmediacin e impulso del proceso, siendo la naturaleza jurdica de la presente materia de orden pblico,
entre todos los adultos referentes para la proteccin de los nios en referencia, de donde se desprende que se
debe lograr una importante y satisfactoria relacin por parte de los nios tanto con su grupo familiar
biolgico como el de los cuidadores, si los mismos sueltan posiciones e intervienen apoyndose en la
proteccin de los nios, a quienes de una u otra forma amenazaron sus derechos durante todos estos aos, por
lo que esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artculo 483 de la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artculo 450 de la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y as se establece.

Inspeccin realizada en fecha 23 de enero de 2012 , a la residencia donde habita la ciudadana Jennifer
Gonzlez con su Esposo y la familia de este. La misma se realiz en compaa del Ministerio Pblico, y de la
cual se pudo constatar que no ser la residencia permanente de la referida ciudadana, por lo que an esta no
ha resuelto su situacin habitacional. por lo que esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo
previsto en el artculo 483 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, hoy dispuesto
en el literal k) del artculo 450 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y as se
establece-

MOTIVA

Planteada entonces la nulidad de lo decidido por el a quo, corresponde a este Tribunal pronunciarse en torno
al fondo de la causa, y lo hace conforme a las siguientes consideraciones:
Revisado y analizado todo el material probatorio y lo complejo de la presente causa de Restitucin de
Custodia, intentada por la ciudadana Jennifer Gonzlez con asistencia del Ministerio Pblico Fiscal 99 del
rea Metropolitana de Caracas, se debe verificar de conformidad con el artculo 390 de la Ley Orgnica para
la Proteccin del Nio y del Adolescente, del ao 1998, con vigencia de 2000, en virtud de tratarse una causa
de transicin de conformidad con lo establecido en el artculo 682 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes, si la retensin de los referidos nios fue indebida de quien detentaba
legalmente la Guarda, hoy Responsabilidad de Crianza en su atributo Custodia, se verifica ciertamente en
principio que, la custodia legal la detentaba la ciudadana Jennifer Gonzlez, y el ciudadano Israel Mora,
padres biolgicos tal como emana de las actas de nacimientos, ms an ante la separacin de la pareja y
teniendo los nios menos de siete aos, tal como lo establece la normativa vigente especial corresponda a la
madre.
Ahora bien denota esta juzgadora que se presenta por el transcurso del tiempo transcurrido, contradicciones y
versiones distintas por cada uno de los involucrados, sobre cmo llegan y permanecen los nios en el Hogar

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de Cuidado Diario, que es la residencia de los ciudadanos YOSMAR PIANGO y WILMER
COLMENARES. Slo coinciden las versiones en quin era la responsable del hogar de cuidado diario, la
ciudadana Josefa Piango, madre de la ciudadana Yosmar Piango, y que la ciudadana Jennifer Gonzles
madre biolgica de los nios en referencia, llev a ese programa de hogar de cuidado diario a sus dos hijos
cuando contaban con muy corta edad, en el ao 2004, que incluso su hijo mayor el adolescente ngel vila
lleg a asistir al mismo, tal como qued verificado en la inspeccin judicial realizada, donde tanto l
adolescente lo manifest y fue asentido por la ciudadana Yosmar Piango. Queda asimismo demostrado en
virtud que no fue controvertido e incluso ratificado por los dichos de los cuidadores que la ciudadana Jennifer
no posea lugar fijo donde vivir y acobijarse con sus hijos, pues la casa donde se mud despus de tener
desavenencias, la desalojaron por no pagar, donde incluso se expresa hubo violencia tal como se desprende
de las actas, igualmente de stas y de la inmediacin con las partes se desprenden que hubo un cierto acuerdo
para que los nios durmieran por unos das en dicho hogar de cuidado diario, entre la madre biolgica y la
responsable del programa, quienes le pidieron las partidas de nacimientos y sta no las llev. Se infiere as
mismo de las actas que afirmado por los mismos cuidadores, y ambos padres biolgicos, que requirieron al
padre biolgico ciudadano ISRAEL MORA , cuando los nios deban comenzar el colegio las actas de
nacimiento, lo cual denota que mantenan contacto con este y que el mismo no se las entreg por lo que
decidieron sacarles unas con sus apellidos y cambiarles sus nombres, los cuales reconocen no debieron hacer,
pues con esta accin violentaron el derecho a la identidad de los nios, si bien fue para resguardar otro como
era la educacin, han debido acudir a los rganos del sistema de proteccin a fin de garantizarlo de manera
legal y dar parte de la situacin en la que se encontraban los nios, llama poderosamente la atencin que los
cuidadores siendo la seora Yosmar Piango graduada en Licenciatura en Preescolar, es decir con un grado
acadmico universitario no buscara solventar la situacin de manera legal, al manifestar que fue por miedo
que le quitaran a los nios, sino hasta que la madre biolgica comenz sus denuncias ante todas las
instancias, comenzando por el Consejo de Proteccin, pues pareciera pudo mas su necesidad de tenencia de
los nios por no haber podido tener los propios, as como tampoco colaborando en mantenerse en los
programas de terapia y orientaciones asignados por el Consejo de Proteccin y los Tribunales, para dar paso a
una amplitud en la relacin de los nios con su madre biolgica; aunque no puede dejar de reconocer esta
alzada que han ofrecido cuidado a los nios de autos. Por todos los elementos probatorios y los aos
transcurridos en este proceso, se debe exhortar al Sistema de Proteccin en la figura del Consejo de
Proteccin quien debi regularizar a travs de la Medida idnea como era el abrigo para luego enviarlo
inmediatamente al Tribunal, dejaron transcurrir casi un ao en el proceso.
Ahora bien, no puede dejarse de hacer un llamado de atencin a la madre biolgica que si bien era una mujer
joven y a lo mejor la inmadurez no la dej salir adelante con sus hijos, debi pedir el apoyo a su familia, as
como acudir en forma inmediata a los rganos de Proteccin y no dejar transcurrir tres aos para recuperar a
sus hijos y a quien de no asumir el rol materno con total responsabilidad ser so pena de activar se le prive de
la Patria Potestad; an cuando no puede dejar de reconocer esta alzada que ha demostrado un gran inters en
el rescate de sus hijos mantenindose insistente tanto en la causa de Rgimen de convivencia, la de
restitucin y asistiendo a los Programas y Terapias de Orientacin familiar, as como reconocer que por el
Inters superior de sus hijos, quienes mantiene una gran relacin de afecto con sus cuidadores a quienes ven y
quieren como padres, lo cual deber seguirse preservando y quienes debern y tiene derecho a disfrutar del
afecto de todos, solicito y as siempre lo ha expresado se le restituya su custodia en forma progresiva. Lo cual
en virtud de todo el trabajo realizado por este Tribunal en funcin de la reestructuracin de lazos afectivos y
familiares para garantizar a los nios de marras sus derechos Constitucionales y legales debe esta alzada,
restituir en forma progresiva la custodia a quien la detentaba legalmente . Y si ser declarado en la parte
dispositiva del presente fallo. Y as se decide.

DECISIN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente explanadas en el cuerpo del la sentencia y de
conformidad con los artculo 75 y 78de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y el
artculo 390 de la Ley Especial, este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de
Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopcin Internacional, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelacin ejercido por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE

91
GONZALEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cdula de identidad nmero V-
14.388.615, en contra de la sentencia dictada por el extinto Juzgado Unipersonal 12 de la Sala de Juicio del
Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial
del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, dictada en fecha 03 de Agosto de
2009.
SEGUNDO: LA NULIDAD DEL FALLO proferido por el extinto Juzgado Unipersonal 12 de la Sala de
Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, dictado en fecha 03 de
Agosto de 2009, de conformidad con los artculos 209 y 244 del Cdigo de Procedimiento Civil.
TERCERO: CON LUGAR la demanda de RESTITUCIN DE CUSTODIA, de los nios CUYOS DATOS
SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, incoada por la ciudadana
JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cdula de
identidad nmero V-14.388.615, asistida por la Fiscalia 99 del Ministerio Pblico, contra los ciudadanos
WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIANGO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y
titulares de la cdula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente.
CUARTO: SE ORDENA LA RESTITUCIN de los nios CUYOS DATOS SE OMITEN DE
CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA, al hogar de la ciudadana JENNIFER DEL VALLE
GONZALEZ FERNANDEZ, en tal sentido a fin de garantizar el inters superior de los citados nios, quienes
debern conservar el cario y afecto de los cuidadores con quienes los unen contundentes lazos afectivos, la
misma se har en forma progresiva, de la siguiente forma A) En una primera etapa la madre por tres meses
retira a los nios dos fines de semana al mes, cada 15 da, del hogar de los cuidadores , a partir de las 10 de la
maana retornndoles a las 6 de la tarde. B)Luego de los tres meses el equipo multidisciplinario deber hacer
visita domiciliaria a la madre biolgica a los fines de verificar el lugar de residencia y las condiciones fsico
ambientales de la misma, a los fines de que se inicie de ser procedente segn los resultados de la visita se de
inicie la pernocta de los nios en el hogar del madre biolgica, los fines de semana cada 15 das a partir de los
viernes a las 5 de la tarde y hasta el domingo a las 5 de la tarde, retornndolos a la residencia de los
cuidadores. C) Se ordena a los cuidadores Yosmar Piango y Wilmer Colmenares, propicien un ambiente
armnico y de buena disposicin promoviendo el acercamiento y confianza de los nios hacia su progenitora.
D) El grupo familiar tanto los cuidadores como la madre biolgica debern acudir con carcter obligatorio so
pena de desacato a terapias en PROFAM. Asistencia e Informes que debern ser consignados en este
expediente ante el Tribunal Ejecutor de conformidad con lo establecido en el artculo 270 de la Ley Especial.
E) La madre biolgica gestionar lo referente a actividades extracurriculares para mximo dos das de la
semana, que puedan realizar sus hijos junto a su hermano adolescente. La vacaciones de este ao sern a
mitad para los cuidadores y la madre, comenzando la primera mitad que no puede ser menos a un mes, a los
cuidadores. La segunda parte corresponder a la madre a la madre que en ningn caso podr ser menor a un
mes igualmente. F) En el mes de septiembre se deber realizar una nueva visita domiciliaria por parte del
equipo multidisciplinario a los fines de constatar el lugar de residencia de la madre biolgica y sus
condiciones fsicos ambientales, a fin de que sean restituidos formalmente la custodia de los nios a su madre
toda vez que coincide con el inicio del ao escolar. G) De no resultar satisfactorios los resultados del informe
de la visita domiciliaria del equipo multidisciplinario, se exhorta al Ministerio Pblico a que se demande la
Privacin de la Patria Potestad contra los progenitores y se d inicio al procedimiento de Colocacin Familiar
a favor de los cuidadores. H) A partir del mes de septiembre una vez materializada la total restitucin de los
nios de autos a su progenitora, se deber dar inicio a un Rgimen de Convivencia Familiar a favor de los
cuidadores que comenzar cada quince das con pernocta a partir del da viernes a las 4 de la tarde hasta el
domingo a las 5 de la tarde.
QUINTO: Con fundamento del Artculo 126 de la Ley especial y la Jurisprudencia que otorga competencia
en materia de Medidas de Proteccin, a fin de resguardar la situacin jurdica actual de los nios bajo los
cuidados de los ciudadanos YOSMAR PIANGO y WILMER COLMENAREZ, se DICTA MEDIDA
IMNOMINADA de RESPONSABILIDAD DE CUIDADO Y PROTECCION a favor de los nios CUYOS
DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 65 LOPNNA hasta el mes de septiembre
cuando se le restituya de manera total la custodia de stos a su progenitora.
SEXTO: Por cuanto la presente decisin fue dictada fuera del lapso legal se ordena la notificacin de las
partes, conforme a lo previsto en los artculos 233 y 251 del Cdigo de Procedimiento Civil. Cmplase.
PUBLQUESE, REGSTRESE Y NOTFIQUESE

92
Dado, firmado y sellado en el Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de
Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopcin Internacional, en la ciudad de Caracas, a los veinte das del mes de marzo del ao
2012, Aos 201 de la Independencia y 153 de la Federacin.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA.

DRA. TANYA MARIA PICON GUEDEZ.


ABG. AURI ROYIZ.
En esta misma fecha se public y registr la anterior decisin siendo la hora que indica el sistema JURIS
2000, dejndose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo
preceptuado en el artculo 248 del Cdigo de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA

ABG. AURI ROYIZ.

TMPG//NCL//EDITH*.

93
SENTENCIA 8

EN SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ

El 31 de mayo de 2013, la ciudadana Gabriela del Mar Ramrez Prez, en su carcter de DEFENSORA DEL
PUEBLO DE LA REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Larry Devoe Mrquez, titular de la cdula de identidad
nm. 13.943.870, abogado, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el nm. 93.897, actuando en su
carcter de Director General de Servicios Jurdicos, Jess Antonio Mendoza, titular de la cdula de identidad nm.
7.950.511, abogado, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el nm. 41.755, en su carcter de
Director de Recursos Judiciales, y los abogados Eneida Fernandes Da Silva, Javier Antonio Lpez Cerrada, Jasmin
Cuevas Morales, Dolimar del Valle Lrez Rojas y Lucelia Castellanos Prez, inscritos en el Instituto de Previsin Social
del Abogado nmeros 79.059, 84.543, 124.701, 131.291 y 145.484, respectivamente, todos adscritos a la Defensora
del Pueblo, interpusieron ACCIN DE AMPARO CONSTITUCIONAL en defensa de los derechos colectivos de las
personas con discapacidad o diversidad funcional visual, contra la decisin del Decanato de la FACULTAD DE
HUMANIDADES Y EDUCACIN de la Universidad Central de Venezuela, de impedir a las personas con discapacidad o
diversidad funcional visual presentar la Evaluacin Diagnstica del rea de Ciencias Sociales 2013 (EDAC), prevista
para el domingo 9 de junio de 2013.

Segn consta en Acta del 31 de mayo de 2013, y de conformidad con la atribucin que le confiere el artculo 23,
cardinal 1, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado doctor Francisco Antonio Carrasquero
Lpez se encarg temporalmente de la Presidencia de esta Sala Constitucional durante el lapso comprendido entre los
das 4 y 7 de junio, ambos inclusive.

En ese mismo acto, y de conformidad con el artculo 12 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, se
design a la abogada Rosa Terenzio Terrevoli para suplir la falta temporal del Secretario Titular.

El 6 de junio de 2013 se dio cuenta en Sala del expediente, y se design Ponente al Magistrado
doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ, quien con tal carcter suscribe la presente decisin.

El 5 de junio de 2013, la abogada Eneida Fernandes Da Silva, abogada adscrita a la Direccin General de
Servicios Jurdicos de la Defensora del Pueblo, solicit que esta Sala se pronunciara sobre la pretensin planteada.

I
DE LA SOLICITUD

1.- Que en el presente caso existe una vulneracin flagrante al derecho a la igualdad y no discriminacin, y
consecuencialmente, al derecho a la educacin de todas las personas con discapacidad o diversidad funcional visual
que aspiran o pueden aspirar a ingresar a la Facultad de Humanidades y Educacin de la Universidad Central de
Venezuela, toda vez que dicha Facultad no les permite participar en la Evaluacin Diagnstica del rea de Ciencias
Sociales 2013 como al resto de personas que desean ingresar en esa Facultad.

2.- Que el Decano de la Facultad de Humanidades y Educacin de la Universidad Central de Venezuela seal,
mediante oficio DEC n 425, del 26 de abril de 2013, que la institucin y en conjunto el rea de Ciencias Sociales bajo
la cual se inscribe la Evaluacin Diagnstica no cuenta con los recursos tcnicos y profesionales que permitan adaptar

94
la EDADCs a personas con discapacidad visual, por lo que su presentacin colocara en desventaja a estas personas
con respecto al resto de los aspirantes.

3.- Que el 23 de mayo de 2013 un funcionario adscrito a la Defensora del Pueblo fue informado por la
Coordinadora Acadmica de la Facultad de Humanidades y Educacin de la Universidad Central de Venezuela,
ciudadana Mariantes Reyes, de que el proceso de seleccin interna se realiza mediante la Evaluacin Diagnstica
por rea de Conocimiento la cual no es aplicable a las personas con discapacidad, por cuanto no cuentan con
los recursos materiales que permitan la adecuacin de la prueba a la poblacin.

4.- Que la persona a cargo de la Unidad de Servicios Estudiantiles de la referida Facultad, ciudadana
Rosalba Maingon Sambrano, le inform a los bachilleres con discapacidad visual inscritos formalmente para
presentar la Evaluacin Diagnstica por rea de Conocimiento que no se les puede aplicar dicha evaluacin,
pues los instrumentos no estn aptos para personas con discapacidad.

5.- Que el 30 de mayo de 2013, un grupo de bachilleres inscritos para presentar la prueba acudi a la Unidad
de Servicios Estudiantiles de la mencionada Facultad, y el ciudadano Leonardo Padilla les indic que las personas con
esa discapacidad no podan presentar la Evaluacin Diagnstica del rea de Ciencias Sociales 2013, toda vez que
los instrumentos no estaban diseados para personas con discapacidad visual, y dicha Facultad no
contaba con los recursos propios para implementarla.

6.- Que, por ejemplo, la bachiller Yennifer Gardenia Meca Izturis, titular de la cdula de identidad nm.
18.709.815, le manifest a dicha Defensora del Pueblo que efectu un depsito en el Banco de Venezuela con el fin de
inscribirse para optar a la Evaluacin Diagnstica del rea de Ciencias Sociales, y que acudi el 28 de febrero de 2012
a la Facultad de Humanidades y Educacin de la Universidad Central de Venezuela, donde habra sido atendida por la
ciudadana Rosalba Maingon Sambrano, quien le habra manifestado que las pruebas no eran aptas para las
personas con discapacidad, y que por tal razn no le recibi el comprobante de pago.

7.- Que, por el contrario, otras Facultades de la misma Universidad s permitirn presentar la prueba a personas
con diversidad funcional visual. As, el Secretario Ejecutivo del Consejo de Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas,
mediante oficio del 28 de mayo de 2013, inform que se decidi encargar a la Profesora Vera Ruth como tutora de los
alumnos con discapacidad () para que con un contingente de estudiantes atiendan a los aspirantes que tenga alguna
discapacidad, para tales fines, se dispondr un aula especial para esta poblacin y se aplicar la discriminacin positiva
pertinente a fin de eliminar las barreras que le pudieran impedir presentar la prueba en igualdad de condiciones con el
resto de los aspirantes. Lo propio habra de hacer la Facultad de Ciencias Econmicas y Sociales, tal y como lo
inform, mediante oficio del 29 de mayo de 2013, su Coordinador Acadmico.

8.- Que las personas con discapacidad tienen el pleno derecho de acceder a la educacin en igualdad de
condiciones y oportunidades que las dems personas que no tienen ninguna diversidad funcional, para as asegurar un
efectivo disfrute de sus derechos y garantizar el objetivo primordial, que no es otro que la insercin plena de esta
poblacin para el desenvolvimiento de su personalidad sin ms limitaciones que las que derivan del derecho de los
dems.

9.- Que ninguna persona puede ser discriminada por tener una discapacidad, cuando tal condicin implique
colocarlo en un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos en los que, por su condicin de ser humano, es
igual frente al resto de los individuos; as, una persona con una diversidad funcional es ante la Ley; igual al resto del
colectivo, y, en consecuencia, tiene el pleno derecho a la igualdad de oportunidades, inclusin e integracin social, el
derecho al trabajo y las condiciones laborales, la seguridad social, la educacin, la cultura y el deporte.

10.- Que en el caso de marras, el trato discriminatorio se evidencia cuando la Facultad de Humanidades y
Educacin de la Universidad Central de Venezuela se niega categricamente a permitir que personas con discapacidad
visual puedan presentar el domingo 9 de junio de 2013 la Evaluacin Diagnstica del rea de Ciencias Sociales 2013,
mientras permite a los dems aspirantes o bachilleres sin discapacidad presentar la respectiva evaluacin. Es decir, no
existe la misma posibilidad u oportunidad de ingreso a esa Casa de Estudios por esa va, toda vez que presuntamente

95
no cuentan con los recursos necesarios para que esa poblacin vulnerable tenga la misma oportunidad de presentar la
evaluacin.

11.- Que es importante acotar que en aos anteriores esa misma Facultad permiti que las personas con
discapacidad visual presentaran la Evaluacin Diagnstica.

12.- Que en el presente caso se evidencia claramente la vulneracin por va de consecuencia del derecho a la
educacin, toda vez que la Facultad de Humanidades y Educacin de la Universidad Central de Venezuela no permite
que personas con discapacidad visual pueden presentar la ya mencionada Evaluacin, negndoles de esta manera la
posibilidad efectiva y real de acceder a la Universidad Central de Venezuela.

13.- Como medida cautelar solicitan que se ordene a la Facultad de Humanidades y Educacin de la
Universidad Central de Venezuela que permita a las personas con discapacidad visual que se inscribieron en el lapso
pautado por dicha institucin presentar el domingo 9 de junio de 2013 la Evaluacin Diagnstica del rea de Ciencias
Sociales 2013, a fin de evitar que la vulneracin de derechos humanos devenga en una actuacin irreparable, o
cualquier otra medida que esta Sala estime pertinente y necesaria para salvaguardar las resultas del juicio y evitar las
lesiones constitucionales denunciadas.

14.- Que si el hecho lesivo no es reparado inmediatamente, se ocasionaran daos irreparables a los
bachilleres con diversidad disfuncional visual, como lo es ingresar a la Facultad de Humanidades y Educacin de la
Universidad Central de Venezuela para el ao acadmica 2013-2014, puesto que la fecha para presentar la Evaluacin
Diagnstica del rea de Ciencias Sociales 2013 est prevista para el domingo 9 de junio del corriente ao.

II
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela nm. 39.522, del 1 de octubre de 2010, establece en su artculo 25, cardinal 21, la competencia de esta
Sala para:

Conocer las demandas y pretensiones de amparo para la proteccin de intereses difusos y colectivos
cuando la controversia tenga trascendencia nacional, salvo lo que disponen leyes especiales y las
pretensiones que, por su naturaleza, corresponda al contencioso de los servicios pblicos o al
contencioso electoral.

Por otra parte, esta Sala en su sentencia del 30 de junio de 2000, caso: Dilia Parra Guilln, se pronunci
expresamente sobre la consagracin en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de los derechos e
intereses difusos o colectivos como categora de legitimacin procesal de grupos, sealando en tal oportunidad,
respecto a su definicin lo siguiente:

Estos intereses concretos, focalizados, son los colectivos, referidos a un sector poblacional determinado
(aunque no cuantificado) e identificable, aunque individualmente, dentro del conjunto de personas existe o
puede existir un vnculo jurdico que los une entre ellos. Ese es el caso de las lesiones a grupos
profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un rea determinada, etc. A estos
intereses focalizados se contraponen los que afectan sin distingo a todo el mundo, o a amplias categoras
o capas de la poblacin, as la mayora no se sienta lesionada, ya que muchas veces la cultura colectiva
que es la que permite concientizar la lesin, puede fallar en reconocerla. Son los difusos los de mayor
cobertura, donde el bien lesionado es ms generalizado, ya que atae a la poblacin en extenso, y que al
contrario de los derechos e intereses colectivos, surgen de una prestacin de objeto indeterminado;
mientras que en los colectivos, la prestacin puede ser concreta, pero exigible por personas no
individualizables..

Sobre la base de la sentencia parcialmente transcrita, esta Sala advierte que la presente accin de amparo est
dirigida a proteger los derechos e intereses de un grupo de personas identificables y determinadas, cuya situacin se

96
relaciona con el ejercicio de un derecho fundamental, como lo es el de la igualdad, y el cual resultara vulnerado en
virtud de un trato que los discrimina en razn de una condicin que todos comparten.

De acuerdo con el criterio expuesto en el fallo parcialmente transcrito y visto que lo planteado se circunscribe a
la proteccin de derechos e intereses colectivos, la Sala atendiendo a la interpretacin vinculante establecida en la
mencionada sentencia del 30 de junio de 2000, y dado que el artculo 280 de la Constitucin establece que la
Defensora del Pueblo tiene a su cargo la promocin, defensa y vigilancia de los derechos y garantas establecidas en
esta Constitucin () adems de los intereses legtimos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas, por ser
la materia debatida de ndole constitucional y el asunto de trascendencia nacional, se declara competente para conocer
de la demanda incoada. As se establece.
III
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde ahora a esta Sala, pronunciarse respecto a la admisibilidad de la presente accin, a cuyo efecto
observa que no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artculo6 de la Ley
Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, por cuanto no se evidencia que haya operado la
caducidad, que exista consentimiento, que haya cesado la supuesta violacin ni se aprecia la existencia de otras vas
que de manera inmediata hagan posible el restablecimiento de la situacin jurdica presuntamente infringida, esta Sala
estima, que al no estar incursa en alguno de los supuestos del referido artculo y, por cuanto, se constat que la
demanda satisface las exigencias del artculo 18 eiusdem, se admite la presente accin en cuanto ha lugar en derecho
y, as se declara.

IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Determinado lo anterior, seguidamente esta Sala se refiere a la medida cautelar solicitada por la Defensora
del Pueblo, y, en este sentido, debe sealar que en la sentencia nm. 156, del 24 de marzo de 2000, caso: Corporacin
L Hotels, C.A., esta Sala Constitucional asent la facultad que tiene el juez constitucional para decretar medidas
cautelares innominadas dentro del proceso de amparo constitucional.

Por su parte, el artculo 130 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia establece que:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrn solicitar al tribunal y ste podr acordar, aun de
oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. El tribunal contar con los ms amplios poderes cautelares para
garantizar la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses pblicos en conflicto.

Ahora bien, la Defensora del Pueblo solicit como medida cautelar que se ordene a la Facultad de
Humanidades y Educacin de la Universidad Central de Venezuela que permita a las personas con discapacidad visual
que se inscribieron en el lapso pautado por dicha institucin presentar el domingo 9 de junio de 2013 la Evaluacin
Diagnstica del rea de Ciencias Sociales 2013, a fin de evitar que la vulneracin de derechos humanos devenga en
una actuacin irreparable, o cualquier otra medida que esta Sala estime pertinente y necesaria para salvaguardar las
resultas del juicio y evitar las lesiones constitucionales denunciadas..

En ese sentido, esta Sala Constitucional, haciendo uso de la facultad afianzada en la citada sentencia,
considera procedente acordar, a fin de que no se haga nugatorio no slo el proceso de amparo que cursa ante esta Sala
sino tambin los derechos de los involucrados, la siguiente medida: Se ordena a la Facultad de Humanidades y
Educacin de la Universidad Central de Venezuela implementar un procedimiento y disponer los recursos
tcnicos o personales que permitan a los bachilleres con diversidad funcional visual debidamente inscritos
presentar la Evaluacin Diagnstica por rea de Conocimiento de Ciencias Sociales 2013.

A tal efecto podrn hacer uso del procedimiento anunciado por el Secretario Ejecutivo de Consejo de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas en su oficio del 28 de mayo de 2013 citado anteriormente, segn el cual se
nombr a una persona encargada de asistir a los alumnos con dicha condicin, acompaada de un grupo de
estudiantes, para atender a los aspirantes mientras presentaban la prueba, y a tal efecto se dispondra de un aula

97
especial, o de cualquier otro mtodo como la modalidad digital combinada con el uso de una planilla cuyo contenido est
anotado con el sistema Braille o la aplicacin de la prueba en forma oral. Ello con el fin de que dichos alumnos puedan
presentar la referida evaluacin en un plazo breve y razonable. As se establece.

V
DECISIN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando
justicia en nombre de la Repblica, por autoridad de la ley:
PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer de la presente accin de amparo por intereses y derechos
colectivos.

SEGUNDO: ADMITE la accin de amparo en defensa de intereses y derechos colectivos interpuesta por la
ciudadana Gabriela del Mar Ramrez Prez, en su carcter de DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA REPBLICA
BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Larry Devoe Mrquez, actuando en su carcter de Director General de Servicios
Jurdicos, Jess Antonio Mendoza, en su carcter de Director de Recursos Judiciales, y los abogados Eneida Fernandes
Da Silva, Javier Antonio Lpez Cerrada, Jasmin Cuevas Morales, Dolimar del Valle Lrez Rojas y Lucelia Castellanos
Prez, todos adscritos a la Defensora del Pueblo, en defensa de los intereses y derechos colectivos de las personas
con discapacidad o diversidad funcional visual, contra la decisin del Decanato de la FACULTAD DE HUMANIDADES
Y EDUCACIN de la Universidad Central de Venezuela, de impedir a las personas con discapacidad o diversidad
funcional visual presentar la Evaluacin Diagnstica del rea de Ciencias Sociales 2013 (EDAC), prevista para el
domingo 9 de junio de 2013.

TERCERO: ORDENA a la Facultad de Humanidades y Educacin de la Universidad Central de Venezuela


implementar un procedimiento y disponer los recursos tcnicos o personales que permitan a los bachilleres con
diversidad funcional visual debidamente inscritos presentar la Evaluacin Diagnstica por rea de Conocimiento de
Ciencias Sociales 2013.

A tal efecto podrn hacer uso del procedimiento anunciado por el Secretario Ejecutivo de Consejo de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas en su oficio del 28 de mayo de 2013 citado anteriormente, segn el cual se
nombr a una persona encargada de asistir a los alumnos con dicha condicin, acompaada de un grupo de
estudiantes, para atender a los aspirantes mientras presentaban la prueba, y a tal efecto se dispondra de un aula
especial, o de cualquier otro mtodo como la modalidad digital combinada con el uso de una planilla cuyo contenido est
anotado con el sistema Braille o la aplicacin de la prueba en forma oral. Ello con el fin de que dichos alumnos puedan
presentar la referida evaluacin en un plazo breve y razonable..
CUARTO: ORDENA la notificacin del Decano de la Facultad de Humanidades y Educacin de la Universidad
Central de Venezuela, para que comparezca ante la Secretara de esta Sala, con el fin de que conozca el da y la hora
en que se celebrar la audiencia oral y pblica, la cual ser fijada dentro de los cuatro (4) das siguientes a la
oportunidad en que conste en el expediente la ltima de las notificaciones ordenadas.

QUINTO: ORDENA la notificacin de la ciudadana Fiscal General de la Repblica sobre la apertura del
presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 15 de la Ley Orgnica de Amparo sobre
Derechos y Garantas Constitucionales.

SEXTO: ORDENA el emplazamiento de los interesados mediante cartel, de conformidad con lo establecido en
el artculo 152 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia.

SPTIMO: ORDENA a la Secretara de la Sala que fije la audiencia constitucional dentro de los cuatro (4) das
siguientes a la fecha en que conste en autos haberse efectuado la ltima de las notificaciones ordenadas.

Publquese, regstrese y notifquese. Cmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
Caracas, a los 07 das del mes de junio de dos mil trece. Aos: 203 de la Independencia y 154 de la Federacin.

98
El Presidente (E)

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ


Ponente

Los Magistrados,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUO, MARCOS TULIO DUGARTE PADRN


CARMEN ZULETA DE MERCHN, ARCADIO DE JESS DELGADO ROSALES
JUAN JOS MENDOZA JOVER

La Secretaria (E),

ROSA TERENZIO TERREVOLI

99
SENTENCIA 9

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL DEL REA METROPOLITANA DE
CARACAS

Caracas, dos (02) de julio de 2013.-


Aos 202 de la Independencia y 153 de la Federacin

Visto la diligencia de fecha 15 de julio de 2013, suscrita por la Abogado ISIMAR SANCHEZ, inscrita en el Instituto de
Previsin Social del Abogado bajo el N 154.992, en su carcter de apoderada judicial de la parte actora en el presente
juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR VENCIMIENTO DE PRORROGA LEGAL sigue ante este Juzgado
el ciudadano LUIS ALBERTO MONTOYA contra la ciudadana MIRIAN ROJAS GARCIA, a los fines de dar consecucin
a la presente causa, este Tribunal, a tal efecto, realiza las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto, el artculo 892 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone, que una vez declarada definitivamente firme
la sentencia, el Tribunal, a solicitud de la parte interesada, pondr un decreto ordenando su ejecucin, decreto en el cual
se fijar un lapso no menor de tres (03) das, para que el deudor efecte el cumplimiento voluntario a la sentencia
respectiva, no pudiendo de ningn modo decretarse la ejecucin forzada, hasta tanto haya transcurrido ntegramente el
lapso antes mencionado, sin constare expresamente el cumplimiento voluntario. En ese mismo sentido, el artculo 526
del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone, que una vez transcurrido ntegramente el lapso procesal a que se contrae el
artculo 892 eiusdem, vale decir, el lapso procesal correspondiente para que la parte perdidosa efecte el cumplimiento
voluntario de la sentencia que haya quedado ya definitivamente firme, sin que se hubiese dado tal cumplimiento
voluntario, se proceder a la ejecucin forzada, conforme a lo dispuesto en dicho artculo y siguientes.

Sin embargo, es de connotar, que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, Contra el Desalojo y la Desocupacin
Arbitraria de Viviendas, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela en fecha 06 de Mayo
de 2011, bajo el N 39.668, establece un procedimiento administrativo especial previo a las acciones de tipo judiciales o
administrativas, subsiguientes a la entrada en vigencia de dicho Decreto, que pudieren derivar decisiones cuya practica
material comporte la perdida de la posesin o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, en perjuicio de
alguno de los sujetos protegidos en tal Decreto. Asimismo, dispone, que los procesos judiciales y administrativos en
curso para la entrada vigencia de dicho Decreto, independientemente de su estado o grado, debern ser suspendidos
por la autoridad que conozca de tales procesos, hasta tanto las partes acrediten haber cumplido el procedimiento
especial previsto en el Decreto en cuestin.

Quedando establecido en dicho Decreto, dos (02) posibles hiptesis de ocurrencia prctica en sede judicial o
administrativa, las cuales comportan los dos (02) casos siguientes:

1) Que el juicio no se haya iniciado para la fecha de entrada en vigencia del Decreto respectivo, en cuyo caso debe ser
cumplido el procedimiento establecido en los artculos cinco (05) al once (11) ambos inclusive de ste, y;

2) Que el juicio est en curso para la fecha de entrada en vigencia del Decreto respectivo, en cuyo caso se verificar el
procedimiento fijado en los artculos doce (12) y trece (13) ambos inclusive de ste.

100
En ese mismo orden de ideas, la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo proferido en
fecha 1ro de Noviembre de 2011, en el Expediente signado con el N 2011-000146, con ponencia conjunta de los
Magistrados y Magistrados que conforman dicha sala, estableci la sentencia lder en lo inherente a la interpretacin,
alcance y aplicacin del articulado del Decreto in comento, y al respecto, estableci:

En razn de la vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupacin Arbitraria
de Viviendas, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.668 del viernes 6 de mayo
de 2011, y dada la importancia que desde el punto de vista social representa el dicho cuerpo legal, por constituir nuestro
Pas un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurdico, conforme al contenido del artculo 2 de nuestra Carta Magna, esta Sala de Casacin Civil
consider que la decisin del sub judice se presentara bajo la figura de PONENCIA CONJUNTA de los Magistrados y
Magistradas integrantes de la misma; que, entre otros, tendr el cometido ser la sentencia lder en lo que respecta a la
interpretacin, alcance y aplicacin del articulado del Decreto supra citado, pasndose a decidir, previas las siguientes
consideraciones:

Punto Previo

En virtud de la publicacin del decreto N 8.190, denominado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el
Desalojo y la Desocupacin Arbitraria de Viviendas, de fecha 5 de mayo de 2011, publicado en Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.668, la Sala de Casacin Civil, como punto previo, analizar si debe o no
suspender el conocimiento del presente recurso extraordinario de casacin en acatamiento de la normativa desarrollada
en el prenombrado Decreto, lo cual hace en los siguientes trminos:

A partir de la promulgacin de la Constitucin en 1999, la Repblica Bolivariana de Venezuela se constituye en un


estado social de derecho y de justicia, que protege como Derecho Fundamental a la familia, como centro
embrionario del progreso social, ya que resulta difcil concebir que pueda producirse un desarrollo satisfactorio
de la vida familiar sin un espacio fsico elemental donde pueda desarrollarse y crecer, es decir el derecho de
acceder a una vivienda digna tal como lo propugna nuestra constitucin; as tenemos que por una parte el
constituyente protegi a la familia tal como se desprende del inicio del artculo 75 que a la letra dice: El Estado
proteger a la familia como asociacin natural de la sociedad, y como el espacio fundamental para el desarrollo
integral de las personas....

Y por la otra, acorde con esa proteccin, el artculo 82 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
prev:

Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cmoda, higinica, con servicios bsicos esenciales que
incluyan un hbitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfaccin progresiva de este
derecho es obligacin compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus mbitos.

El Estado dar prioridad a las familias y garantizar los medios para que stas y especialmente las de escasos
recursos, puedan acceder a las polticas sociales y al crdito para la construccin, adquisicin o ampliacin de
las viviendas.

La precitada norma transcrita consagra el derecho de todos los ciudadanos a tener una vivienda digna, y al efecto el
estado ha desarrollado polticas sociales a fin de que las familias puedan acceder a esa vivienda digna que indica la
constitucin, tales como la creacin del Ministerio Popular de Vivienda y Hbitat, la Misin Vivienda y otras.

Este derecho constitucional a una vivienda digna ha sido una de las mayores preocupaciones del estado en beneficio
del bienestar social, lo que dio origen al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y Desocupacin
Arbitraria de Viviendas, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39668 de fecha 6 de
mayo de 2011, cuya exposicin de motivos establece:

El Estado es el garante del disfrute pleno de todos los derechos fundamentales inherentes a la existencia humana.

101
Entre ellos, junto al derecho a la vida, la alimentacin, la educacin y la salud, coexiste el derecho a una vivienda digna,
el cual implica un enorme esfuerzo de todos los rganos y entes del Estado, en funcin de la complejidad social y
econmica de la solucin de los problemas habitacionales.
Ese esfuerzo ha sido empeado por el Ejecutivo Nacional durante el ltimo decenio, ms, sin embargo, persiste un
dficit en el nmero de soluciones habitacionales necesarias para satisfacer la enorme demanda nacional, producto
principalmente de distorsiones en el mercado inmobiliario y en el sector construccin.

Omissis...

As, en el actual escenario, por uno u otro motivo, existe una enorme cantidad de familias que dependen de la
disponibilidad de viviendas en el sector inmobiliario, bien por la va del arrendamiento y las diversas formas de
ocupacin o, mediante la compra a crdito.

Estas familias ocupan las viviendas disponibles en funcin de su capacidad econmica, y permanecen en ellas en la
medida que pueden satisfacer las demandas de los arrendadores en los precios de alquiler, que en la mayora de los
casos responden a los valores que fija el mercado por va de la especulacin inmobiliaria y los intereses capitalistas de
los propietarios y arrendadores y no al costo real o un valor razonable de los alquileres. De tal manera, son susceptibles
de perder sus viviendas, o el derecho a ocuparlas, cuando las expectativas del arrendador varan, producindose un
incremento en el valor de arrendamiento o una modificacin de los planes particulares del propietario respecto de su
inmueble.

Omissis...

Sobre el anterior particular, debe observarse que el estrato correspondiente a pobreza crtica est compuesto en un
mayor porcentaje por personas de la tercera edad, familias monoparentales matricentradas y personas con
discapacidad, las cuales requieren de proteccin especial por parte del estado. Este grupo, debido a su
vulnerabilidad, ha reportado recurrentemente ante los movimientos sociales de inquilinos y el Movimiento de Pobladores
estar siendo afectados por los propietarios, a travs de medidas ilegales de desalojo, debido a que los propietarios o
arrendadores manifiestan querer realquilar estas unidades habitacionales con la intencin de acrecentar el monto
correspondiente a cnones de alquiler utilizando la figura del traspaso, elevando as su margen de ganancias
econmicas. En la prctica, los propietarios o arrendadores pueden tener otros fines, como vender el edificio o
mantenerlo ocioso incluso, pero siempre alegan las causas establecidas en la ley de arrendamiento para rescindir el
contrato. Llegan incluso a permitir el deterioro del edificio a fin de que los arrendatarios desocupen voluntariamente o se
declare inhabitable inmueble y lograr de cualquier modo la desocupacin.

...Omissis...

En los procedimientos de entrega material del inmueble o desalojo forzoso a inquilinos, dadas las caractersticas
materiales de la actuacin (acompaada por la fuerza pblica y la coaccin al abandono del hogar) llega incluso a
generarse terror en la familia inquilina a desalojar.
Es por ello que se hace necesaria la pronta intervencin por parte del Estado venezolano, vista la coyuntura que afronta
actualmente el sector vivienda y el dficit existente, el cual seguramente se reducir en los prximos aos por la
decidida actuacin del Gobierno Nacional, pero que requiere, en una fase de transicin, de medidas adicionales de
proteccin de derecho humano a una vivienda digna.

...Omissis...

Todas estas situaciones implican muchas veces, hostigamientos, amenazas y ejecuciones de desalojos arbitrarios,
violatorios de derechos humanos y que se encuentran expresamente prohibidos conforme a tratados, convenios
internacionales suscritos por nuestro pas, y leyes nacionales.

Por otro lado, las personas, familias y comunidades vctimas de desalojos forzosos se ven afectados por procedimientos

102
administrativos y judiciales establecidos en leyes nacionales, anteriores a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y surgidos en escenarios de polticas neoliberales y contextos sociales distintos a la situacin de emergencia
generada por las lluvias; qu en muchos casos establecen plazos breves y no prevn una garanta adecuada en el
acceso a la defensa por un abogado, de los dbiles jurdicos.

La situacin y razones expresadas fundamentan el presente decreto que busca garantizar a todos los y las habitantes, el
respeto y la proteccin del hogar, la familia, la seguridad personal, la salud fsica y mental, que implican el derecho a no
ser desalojados arbitrariamente; y establecer procedimientos especiales para garantizar que los desalojos forzosos se
hagan previa garanta del derecho a la defensa y acompaado de una poltica de proteccin de las familias y las
personas en el acceso a la vivienda, a fin de evitar que la lgica perversa del capitalismo siga enviando a la calle, sin
alternativas de vivienda digna ni refugio alguno, a personas, familias y comunidades enteras....

Como puede apreciarse de los fragmentos antes transcritos de la reseada exposicin de motivos, el Ejecutivo Nacional
dentro del marco de la Ley Habilitante promulg el tantas veces indicado Decreto con el propsito de crear un mbito
jurdico de proteccin a todas las familias que son objeto de desocupacin desahucio o desalojos de las viviendas que
ocupan o poseen en forma legtima inmuebles destinados a vivienda principal.

En ese sentido, esta Sala de Casacin Civil cnsona con la proteccin constitucional a la familia y al derecho de
una vivienda digna ha establecido que todo venezolano tiene derecho ...a la vivienda digna y a la proteccin de
sta como parte del sistema de seguridad social cuya efectividad se encuentra garantizada por el Estado en el
artculo 86 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, lo cual forma parte del proyecto para la
consecucin de la verdadera transformacin social en pro de la igualdad de los ciudadanos que proclam
nuestro Libertador y ante el riesgo que representa para las familias venezolanas, especialmente aquellas de
menos recursos (medios y bajos), perder su vivienda por la aplicacin de modalidades financieras que
pretendan desconocer tal situacin, la misma tiene como finalidad proteger a cualquier ciudadano o ciudadana
beneficiario o solicitante de un crdito hipotecario, entendidos stos como los destinados a la construccin,
autoconstruccin, adquisicin, ampliacin o remodelacin de vivienda digna, regulando las condiciones
fundamentales de los referidos crditos, impidiendo que en algn caso pudiera practicarse el anatocismo y la
usura (Sentencia de la Sala de Casacin Civil de fecha 23 de mayo de 2006, caso: Banco Plaza c/
Distribuidora Los Morochos, C.A) (Resaltado de la Sala).

El anterior precedente jurisprudencial nos obliga a los integrantes de esta Sala de Casacin Civil, que en aquellos casos
sometidos a conocimiento de la Sala mediante el recurso de casacin que pudiera resultar afectados la posesin
legitima de una familia sobre un inmueble y que se encuentren comprendido dentro de la proteccin del Decreto ya
indicado deben ser estudiados con acuciosidad y a la luz de los derechos fundamentales protegidos por la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual si bien en principio involucra la afectacin de un inters particular, lo
cierto es que se trata de una situacin de inters social que ha afectado a un sector importante de nuestra sociedad.

De acuerdo a la exposicin de motivos del sealado Decreto N 8.190, el objeto de esas disposiciones legales es la
garanta al respeto y proteccin del hogar, la familia, la seguridad personal, con la intencin que las personas no sean
desalojadas arbitraria o forzosamente de sus viviendas familiares sin un procedimiento previo que garantice el derecho a
la defensa, acompaado de una poltica de proteccin de la familia frente a tales desalojos.

ANALISIS SOBRE EL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA EL DESALOJO Y LA
DESOCUPACIN ARBITRARIA DE VIVIENDA.

El artculo 1 dispone:
Artculo 1.- El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la proteccin de las arrendatarias y
arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, as como
las y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales
mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesin legtima que ejercieren, o cuya prctica material
comporte la prdida de la posesin o tenencia de un inmueble destinado a vivienda. (Resaltado de la Sala).

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De esta forma, entrando en el contenido del Decreto, se observa que el artculo 1 desarrolla su objeto, sealando que
busca proteger a las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios, ocupantes y usufructuarios de bienes inmuebles
destinados a vivienda principal, contra medidas preventivas o ejecutivas que pretendan interrumpir o cesar la posesin
legtima que ejercieren, cuya prctica comporte la prdida de la posesin o tenencia del inmueble.

De conformidad con la norma citada, el decreto se aplica slo respecto del inmueble que sirve de vivienda principal, el
cual es objeto de proteccin contra medidas administrativas o judiciales que impliquen su desposesin o desalojo.

Acorde con lo expuesto el artculo 3 establece:


Artculo 3.- El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley ser de aplicacin en todo el territorio de la Repblica
Bolivariana de Venezuela de manera preferente a todas aquellas situaciones en las cuales, por cualquier medio,
actuacin administrativa o decisin judicial, alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley, sea susceptible de
una medida cuya prctica material comporte la prdida de la posesin o tenencia de un inmueble destinado a vivienda
principal.

El artculo 3 indica que el Decreto ser aplicado frente a cualquier actuacin administrativa o decisin judicial que
comporte la prdida de la posesin o tenencia del inmueble destinado a vivienda principal.

Nuevamente se reitera que la proteccin tiene lugar frente a una medida cuya prctica material implique desposesin o
desalojo del inmueble que sirve de lugar de vivienda familiar.
Seguidamente, el artculo 4 dispone:
Restriccin de los desalojos y desocupacin forzosa de viviendas.

Artculo 4.- A partir de la publicacin del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, no podr procederse a la ejecucin de desalojos forzosos o a la desocupacin de
viviendas mediante coaccin o constreimiento contra los sujetos objeto de proteccin indicados en este Decreto Ley,
sin el cumplimiento previo de los procedimientos especiales establecidos, para tales efectos, en el presente Decreto-
Ley.
Los procesos judiciales o administrativos en curso para la entrada en vigencia de este Decreto-Ley, independientemente
de su estado o grado, debern ser suspendidos por la respectiva autoridad que conozco de los mismos, hasta tanto las
partes acrediten haber cumplido el procedimiento especial previsto en este Decreto-Ley, luego de lo cual, y segn las
resultas obtenidas, tales procesos continuarn su curso. (Resaltado de la Sala).

Esta norma es clara al establecer que la prohibicin est referida a la ejecucin del desalojo o la desocupacin de la
vivienda principal y reitera que no podr procederse a la ejecucin de desalojos forzosos o a la desocupacin de
viviendas, mediante coaccin o constreimiento contra los sujetos objeto de proteccin indicados en el Decreto Ley.
Seguidamente, el decreto regula las dos hiptesis de posible ocurrencia en la prctica:
1) El juicio no se ha iniciado, en cuyo caso debe ser cumplido el procedimiento establecido en los artculos 5 al 11;
2) El juicio est en curso, en cuyo caso el procedimiento est fijado en el artculo 12.
El precitado artculo 12 es enftico al establecer que el procedimiento que debe ser cumplido en los juicios en curso, es
previo a la ejecucin de desalojos, con lo cual deja en claro, que slo en el supuesto de que obre una medida judicial
que implique la desposesin material del inmueble es que dicho procedimiento debe ser cumplido. La referida norma
precepta:

Procedimiento previo a la ejecucin de desalojos.

Artculo 12.- Los funcionarios judiciales estarn obligados a suspender, por un plazo no menos de noventa das (90) das
hbiles ni mayor a ciento ochenta (180) das hbiles, cualquier actuacin o provisin judicial en fase de ejecucin que
implique la terminacin o cese sobre la posesin legtima del bien destinado a uso de vivienda, bien sea que se
encuentre tanto en ejecucin voluntaria como forzosa, debiendo notificar al sujeto afectado por el desalojo y cualquier
otra persona que considere necesario en resguardo y estabilidad de sus derechos. (Resaltado de la Sala).

En este orden de ideas, el artculo 12 ordena a los funcionarios judiciales, suspender cualquier actuacin o provisin

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judicial en fase de ejecucin que implique la terminacin o cese sobre la posesin legtima del bien destinado a uso de
vivienda, bien sea que se encuentre tanto en ejecucin voluntaria como forzosa. En igual sentido se perfila el artculo
16 respecto a las medidas cautelares de secuestro.

Y acorde con lo dispuesto en esta norma, el artculo 13 es del siguiente contenido:


Condiciones para la ejecucin del desalojo.

Artculo 13.- Dentro del plazo indicado en el artculo anterior, el funcionario judicial:
1. Verificar que el sujeto afectado por la medida de desalojo hubiere contado durante el proceso con la debida
asistencia u acompaamiento de un abogado de su confianza o, en su defecto, de un defensor pblico en materia de
proteccin del derecho a la vivienda. Si esto no hubiere ocurrido, se deber efectuar el procedimiento previo establecido
en los artculos 5, 6,7 y 8 del presente Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley, sin cuyo cumplimiento no podr
procederse a la ejecucin del desalojo.
2. Remitir al Ministerio competente en materia de hbitat y vivienda una solicitud mediante la cual dicho rgano del
Ejecutivo Nacional disponga la provisin de refugio temporal o solucin habitacional definitiva para el sujeto afectado por
el desalojo y su grupo familiar, si ste manifestare no tener lugar donde habitar.

En todo caso, no se proceder a la ejecucin forzada sin que se garantice el destino habitacional de la parte afectada,
por ser este un derecho de inters social e inherente a toda persona. (Resaltado de la Sala).

Obsrvese que en esta norma, se reitera que el procedimiento tiene lugar frente al afectado por el desalojo, y el
propsito es conseguir un lugar de vivienda para el afectado antes de proceder a la ejecucin forzosa.
De esta forma, se observa que el norte y propsito del cuerpo legal es el de impedir la materializacin de un desalojo o
desocupacin injusta o arbitraria, bien sea a travs de una medida cautelar de secuestro o en fase de ejecucin de
sentencia definitiva. La interpretacin del conjunto normativo no se opone al examen de la primera fase del proceso, es
decir, a la etapa cognoscitiva por parte de los jueces de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sino a la ejecutiva que
provoque el desalojo injusto de la vivienda o a una medida cautelar de secuestro que genere iguales resultados.

Por ello, entiende la Sala que no es la intencin del Decreto Ley una paralizacin arbitraria de todos los procesos
judiciales iniciados con anterioridad al Decreto, lo cual generara una situacin de anarqua judicial tan peligrosa como el
mal que se pretende evitar a travs de desalojos arbitrarios, sino ms bien la correcta prosecucin de los juicios hasta
llegar a la fase de ejecucin de sentencia, donde debern suspenderse hasta tanto se apliquen y verifiquen los
mecanismos procedimentales que establece el Decreto Ley. Se reitera que la intencin clara del Decreto, de acuerdo a
las normas citadas, es la suspensin de la ejecucin material del desalojo o desocupacin, y no impedir a los rganos
de administracin de justicia la aplicacin de la Ley. (Negrillas y Subrayado del Tribunal)

Debiendo concluirse imperativamente de los motivos de hecho y derecho antes explanados y transcritos
respectivamente, que el propsito y razn del aludido Decreto-Ley, no comporta una paralizacin arbitraria de todos los
procesos judiciales y administrativos iniciados con anterioridad o posterioridad a su fecha de entrada en vigencia, lo cual
generara indubitablemente una situacin de anarqua judicial tan peligrosa como el mal que se pretende evitar a travs
de desalojos arbitrarios, sino, la correcta prosecucin de los juicios hasta llegar a la fase de ejecucin de sentencia, y
an en sta fase, velar por la aplicacin y fiel cumplimiento de los mecanismos procedimentales establecidos para tales
fines en dicho decreto, todo ello, con el objeto nico de garantizar el derecho a una vivienda adecuada, segura, cmoda,
higinica, con servicios bsicos esenciales que incluyan un hbitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y
comunitarias, dispuesto por nuestro mximo cuerpo normativo, en su artculo 82, que poseen todos y todas las
venezolanas (afectados por el desalojo en el presente caso), a travs de un conjunto determinado de procedimientos
administrativos previos y de obligatorio cumplimiento.

As las cosas, en atencin a las consideraciones antes realizadas y en virtud de la revisin efectuada a las actas
procesales que conforman el presente expediente, observa ste Tribunal lo siguiente:

En primer lugar, observa, que el inmueble objeto de la presente litis, efectivamente se encuentra destinado a vivienda.

En segundo lugar, observa, que la parte demandada, ciudadana MIRIAN ROJAS GARCIA, posee efectivamente una

105
representacin judicial de su confianza en la presente causa.
En tercer lugar, observa, que ste Juzgado en fecha 20/09/2010, homolog la transaccin efectuada por las partes en
los mismos trminos establecidos por ellos, y adicionalmente la presente causa fue paralizada conforme a la referida
sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17/6/2011
En cuarto lugar, observa, que para el momento de entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley,
Contra el Desalojo y la Desocupacin Arbitraria de Viviendas, antes mencionado, la presente causa ya se encontraba en
curso ante ste rgano jurisdiccional.

Evidencindose por consiguiente de autos, que el caso de marras, se subsume axiomticamente en el segundo (2do)
supuesto de hecho contemplado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, Contra el Desalojo y la Desocupacin
Arbitraria de Viviendas en cuestin, vale decir, que el juicio est en curso para la fecha de entrada en vigencia de dicho
Decreto, por encontrarse llenos los extremos exigidos para tal fin, motivo por el cual, considera sta Juzgadora, que lo
pertinente y ajustado a derecho, es dar consecucin a la presente causa en su fase de ejecucin, a tenor de lo
establecido en los artculos 12 y 13 ambos inclusive del referido Decreto.

Ahora bien, tomando en consideracin los motivos antes esgrimidos y actuando ste Juzgado en perfecta armona con
lo dispuesto tanto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, Contra el Desalojo y la Desocupacin Arbitraria de
Viviendas, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela en fecha 06 de Mayo de 2011, bajo
el N 39.668, como en la decisin dictada por la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1ro
de Noviembre de 2011, en el Expediente signado con el N 2011-000146, con ponencia conjunta de los Magistrados y
Magistrados que conforman dicha sala, es por lo que en consecuencia, ordena lo siguiente:

PRIMERO: Se ordena la consecucin del presente juicio, en su fase de ejecucin, de conformidad con lo establecido en
los artculos 12 y 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, Contra el Desalojo y la Desocupacin Arbitraria de
Viviendas, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela en fecha 06 de Mayo de 2011, bajo
el N 39.668, dejndose sin efecto el auto dictado por este Tribunal en fecha 17/06/2011.-

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, se ordena la
notificacin de las partes contendientes en el presente juicio, mediante boleta, a los fines de notificarles que ste
Juzgado, ha ordenado la consecucin de la presente causa en su fase de ejecucin, a tenor de lo establecido en el
artculo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, Contra el Desalojo y la Desocupacin Arbitraria de Viviendas,
publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela en fecha 06 de Mayo de 2011, bajo el N
39.668.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artculo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, Contra el
Desalojo y la Desocupacin Arbitraria de Viviendas, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela en fecha 06 de Mayo de 2011, bajo el N 39.668, y verificada como ha sido la representacin judicial de
confianza de la parte demandada en el presente juicio, se ordena remitir al Ministerio del Poder Popular para el Hbitat y
Vivienda, junto a oficio, copia certificada del escrito libelar, del auto de admisin, del escrito de contestacin de la
demanda, del presente auto, a los fines de que dicho rgano, disponga de la provisin de refugio temporal o solucin
habitacional definitiva para el afectado por el desalojo, si ste manifestare no tener donde vivir, todo ello en aras de dar
fiel cumplimiento a las condiciones legalmente establecidas para la ejecucin del desalojo, dispuestas en el Decreto
supra-mencionado. Este Tribunal deja constancia, que librar el oficio respectivo, una vez que las partes contendientes
en el presente juicio, se den por notificados del presente pronunciamiento; Igualmente, ordena la devolucin del original
solicitado, previa certificacin que de l se haga por secretaria, el cursa al folio 49 al 51, corrjase la foliatura en caso de
ser necesario. Y ASI SE DECLARA.-
LA JUEZ,
DRA. MARITZA J. BETANCOURT M.
EL SECRETARIO,
ABG. JONATHAN J. GUILLEN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-
EL SECRETARIO,
ABG. JONATHAN J. GUILLE
MJB/JJG/ferrer.-
Exp. N AP31-V-2010-003263.-

106
SENTENCIA 10

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE: JESS EDUARDO CABRERA ROMERO

El 14 de noviembre de 2002 fue recibida la apelacin ejercida por JOS FERNANDO COROMOTO ANGULO y
ROSALBA MARA SALCEDO DE ANGULO, cdulas de identidad N 2.628.930 y 4.698.185, respectivamente,
actuando en representacin de su menor hija, asistidos por las abogadas BOLIVIA TERESA OTAHOLA RIVAS,
CARMEN JOSEFINA BEST DVILA e ISABEL TERESA RIVAS DE RIDELIS, inscritas en el Instituto de Previsin
Social del Abogado bajo los nmeros 10.945, 17.728 y 15.524, respectivamente, contra la sentencia de amparo
constitucional proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, del Trabajo, de Menores y
Amparo Constitucional de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida el 4 de noviembre de 2002.

En esa oportunidad, se dio cuenta en Sala y se design como ponente al Magistrado que, con tal carcter,
suscribe la presente decisin.

Efectuada la lectura individual del expediente, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES DEL CASO

Los ciudadanos JOS FERNANDO COROMOTO ANGULO y ROSALBA MARA SALCEDO DE ANGULO,
actuando en representacin de su menor hija, asistidos por las abogadas BOLIVIA TERESA OTAHOLA RIVAS,
CARMEN JOSEFINA BEST DVILA e ISABEL TERESA RIVAS DE RIDELIS, intentaron accin de amparo
constitucional basndose que en el juicio intentado contra la mencionada menor por el banco Banesco Banco
Universal S.A.C.A. por ejecucin de hipoteca en el Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente, Sala de Juicio N
2, presentaron copia de la demanda intentada por ellos contra el mencionado banco solicitando la nulidad de la
autorizacin judicial otorgada a la menor para hipotecar un bien de su propiedad para garantizar la apertura de una lnea
de crdito hasta por treinta millones de bolvares (Bs. 30.000.000,00).

107
Explican que al tratarse de un proceso en el cual la juez est obligada a tomar en cuenta el inters superior de
la menor y el carcter de inters pblico de todo lo referente a la aplicacin de la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y
del Adolescente (artculos 8 y 12), se debi ordenar la suspensin del proceso de ejecucin hipotecaria hasta tanto sea
decidido el de nulidad referido, pedimento que fue negado el 8 de octubre del 2002 por el juez de la causa por estimar
que concluy el lapso para hacer oposicin en esa materia, a tenor del artculo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Por lo anterior, consideran los accionantes en amparo que el Juez Segundo Sala de Control del Tribunal de
Proteccin del Nio y del Adolescente, viol los artculos 49 y 78 de la Constitucin, que consagran el debido proceso,
especficamente en lo que toca al derecho a la defensa, y la proteccin obligatoria del Estado en relacin a los menores.

El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, del Trabajo, de Menores y Amparo
Constitucional de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2002, declar
sin lugar la accin de amparo intentada contra el auto dictado el 2 de octubre de 2002 por el Tribunal de Proteccin,
Sala de Juicio n 02 , confirmando la decisin apelada y negando la suspensin del procedimiento de ejecucin de
hipoteca seguido ante ese Tribunal por Banesco Banca Universal S.A.C.A.

Los argumentos del Juzgado Superior fueron los siguientes.

1) 1) Si bien se debe reconocer el inters superior de los menores previsto en el artculo 8 de la Ley
Orgnica de Proteccin al Nio y al Adolescente, dicho principio no configura un escudo
impenetrable frente a toda la estructura jurdica del Estado de Derecho, de tal manera que de
iurese deje sin efecto y son inaplicables todas las dems normas que integran aquella estructura,
pues en el supuesto negado se creara una aberrante desigualdad que podra acabar con el
Estado de Derecho.
2) 2) No existe en el expediente prueba alguna del auto que negara la admisin del recurso o de
haberlo odo en un solo efecto, para que se considere admisible una accin de amparo antes de
haberse decidido la cuestin litigiosa. Incluso el Juzgado Superior considera que el recurso no fue
interpuesto lo que significa que no se ha agotado la va ordinaria, presupuesto vinculante para el
ejercicio de la accin de amparo. A pesar de ello, y por encontrarse involucrados intereses de un
adolescente, se avoca al conocimiento de las dems cuestiones planteadas.
3) 3) La pretensin de nulidad del permiso otorgado por la Juez de Menores para la constitucin de
una hipoteca sobre el inmueble propiedad de la adolescente no se encuentra prevista como medio
de impugnacin de una ejecucin hipotecaria, pero se puede asimilar a la falsedad del
instrumento constitutivo del gravamen en la solicitud de ejecucin hipoteca (artculo 663 del
Cdigo de Procedimiento Civil), por lo que al no hacer oposicin el interesado en la oportunidad
debida, precluy la oportunidad de alegar la nulidad del instrumento constitutivo del gravamen.

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4) 4) No ha quedado violado el derecho a la defensa ni la proteccin obligatoria del Estado en
relacin a los menores, pues la parte actora ha tenido oportunidad, en las diferentes etapas
sucesivas y preclusivas del proceso, de ejercer su derecho a la defensa.
5) 5) La orden emitida por la juez cuestionada solicitando la fuerza pblica para hacer valer su
decisin, no significa violacin de la privacidad de ninguna persona, pues es facultad que le otorga
la Ley como medio para ejercer el imperium que soportan las decisiones judiciales.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe esta Sala pronunciarse respecto de su competencia para conocer de la presente accin.
Corresponde a la Sala Constitucional el conocimiento de las acciones de amparo incoadas contra las sentencias
dictadas en ltima instancia por los Tribunales Superiores de la Repblica, la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, cuando stas infrinjan directa e inmediatamente normas
constitucionales, y a tal efecto, reiterando el criterio sostenido en sentencia de 20 de enero de 2000 (Casos: Emery Mata
Milln y Gustavo Domingo Ramrez Monja), en concordancia con el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre
Derechos y Garantas Constitucionales, se considera competente, y as se declara.

Una vez determinada la competencia de esta Sala, se procede a conocer del objeto del presente amparo
constitucional.

En el caso sub jdice, como bien lo expresa el Juzgado a quo, si el recurso en definitiva no consta que fue
interpuesto o no existe en el expediente prueba alguna del auto que niega la admisin del recurso o de haberlo odo en
un solo efecto, no puede considerarse admisible la accin de amparo antes de haberse decidido la cuestin litigiosa, ya
que, como lo ha ratificado esta Sala en jurisprudencia pacfica y reiterada, el carcter de la accin de amparo
constitucional, impide el ejercicio de esta va procesal breve y sumaria, cuando existen mecanismos judiciales idneos
que permitan una eficaz proteccin de los derechos y garantas denunciados como violados. As, conforme a la
sentencia N 2198 del 9 de noviembre de 2001 (caso: Oly Henrquez de Pimentel), esta Sala expres lo siguiente:

(...) es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la accin de
amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que la va judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados,
siempre y cuando la invocacin formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la va
o a travs del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en
virtud de la urgencia de la restitucin, no dar satisfaccin a la pretensin deducida.

La disposicin del literal a) apunta a la comprensin de que el ejercicio de la tutela constitucional


por parte de todos los jueces de la Repblica, a travs de cualquiera de los canales procesales

109
dispuestos por el ordenamiento jurdico, es una caracterstica inmanente al sistema judicial
venezolano, tal como se afirm en lneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la
interposicin de una accin de amparo constitucional, los tribunales debern revisar si fue agotada
la va ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la
consecuencia ser la inadmisin de la accin, sin entrar a analizar la idoneidad del medio
procedente, pues el carcter tuitivo que la Constitucin atribuye a las vas o medios procesales
ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos
fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la
accin de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal, no tiene el sentido
de que se interponga cualquiera imaginable, sino slo los que permitan reparar adecuadamente
lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso
todos los medios de impugnacin que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan
slo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente
exigibles. Por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendr la
posibilidad de recurrir en casacin o en amparo constitucional, pues es sabido que aqulla
constituye una va extraordinaria de revisin.
De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la accin de amparo puede proponerse
inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles,
el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fcticas o jurdicas que rodean la
pretensin, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el
restablecimiento del disfrute del bien jurdico lesionado.

Tampoco puede servir el amparo constitucional para evadir o sanear las consecuencias procesales de actitudes
negligentes verificadas antes o en el transcurso de un proceso.

Respecto de los requisitos de procedencia de la accin de amparo contra sentencias judiciales se encuentran
sealados en el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, la jurisprudencia
reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado que para que proceda la misma es necesario que: a) el
juez de quien eman el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpacin de funciones o abuso de
poder, b) que tal proceder ocasione la violacin de un derecho constitucional y, finalmente, c) que se hayan agotado
todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten inidneos para restituir o salvaguardar el
derecho lesionado o amenazado.

Por otra parte, la pretensin de nulidad del permiso otorgado por la Juez de Menores para la constitucin de
una hipoteca sobre el inmueble propiedad de la adolescente no se encuentra prevista como medio de impugnacin de
una ejecucin hipotecaria, pero la declaracin de tal nulidad, podra conllevar a la nulidad de la hipoteca, por lo que ese
juicio obrara como una cuestin prejudicial oponible como cuestin previa en el proceso de ejecucin de hipoteca, lo
que no alegaron los hoy accionantes.

Ahora bien, no obstante lo anterior, por cuanto se menciona que en el presente caso se trata de proteger el
inters superior de la adolescente involucrada en el asunto, esta Sala considera pertinente ahondar en este punto en
especfico.

110
An cuando precluy la oportunidad para hacer oposicin y oponer cuestiones previas en un procedimiento
especial de ejecucin hipotecaria puede sostenerse la suspensin de dicho procedimiento por estar involucrado el
denominado inters superiordel nio, mencionado por la Constitucin y por la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio
y del Adolescente, en otro proceso vinculado con la ejecucin hipotecaria?.

La Constitucin de 1999 prev en su artculo 78:

Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarn protegidos por la
legislacin, rganos y tribunales especializados, los cuales respetarn, garantizarn y
desarrollarn los contenidos de esta Constitucin, la Convencin sobre los Derechos del Nio y
dems tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la Repblica. El
Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con prioridad absoluta, proteccin integral,
para lo cual se tomar en cuenta su inters superior en las decisiones y acciones que les
conciernan. El Estado promover su incorporacin progresiva a la ciudadana activa, y crear un
sistema rector nacional para la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes. (Resaltado
de esta Sala)

Por su parte, el artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, es del tenor
siguiente:
Artculo 8- Inters Superior del Nio.
El Inters Superior del Nio es un principio de interpretacin y aplicacin de esta Ley, el cual es
de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los nios y
adolescentes. Este principio est dirigido a asegurar el desarrollo integral de los nios
adolescentes, as como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantas.

Pargrafo Primero: Para determinar el Inters Superior del nio en una situacin concreta se
debe apreciar:

a) la opinin de los nios y adolescentes;

b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de los nios o adolescentes y sus
deberes;

c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien comn y los derechos y garantas del
nio o adolescente;

d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las dems personas y los derechos y garantas
del nio o adolescente;

e) la condicin especfica de los nios y adolescentes como personas en desarrollo.

Pargrafo Segundo: En aplicacin del Inters Superior del Nio, cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de los nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legtimos, prevalecern los primeros.

111
El concepto inters superior del nio constituye un principio de interpretacin del Derecho de
Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurdico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en
Sala Poltico Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisin del 5 de mayo de 1983, caracteriz los
conceptos jurdicos indeterminados como ... conceptos que resulta difcil delimitar con precisin en su
enunciado, pero cuya aplicacin no admite sino una sola solucin justa y correcta, que no es otra que aquella
que se conforme con el espritu, propsito y razn de la norma.

GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998.
Tomo I. p. 450) ensean respecto del tema de los conceptos jurdicos indeterminados que:

... la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados es un caso de aplicacin de la Ley,


puesto que se trata de subsumir en una categora legal (configurada, no obstante su
imprecisin de lmites, con la intencin de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias
reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso
intelectivo de comprensin de una realidad en el sentido de que el concepto legal
indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisin de voluntad
del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.
... Siendo la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados un caso de aplicacin e
interpretacin de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicacin,
valorando si la solucin a que con ella se ha llegado es la nica solucin justa que la Ley
permite. Esta valoracin parte de una situacin de hecho determinada, la que la prueba le
ofrece, pero su estimacin jurdica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una
aplicacin de la Ley ....

El inters superior del nio, en tanto concepto jurdico indeterminado, tiene por objetivo principal el
que se proteja de forma integral al nio por su falta de madurez fsica y mental, pues requiere proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus de su nacimiento. A ttulo
ejemplificativo, el nio debe ser protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la
condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurdico indeterminado inters superior del nio se conecta con uno de los principios de
carcter excepcional, junto al de cooperacin de la colectividad hacia metas de integracin, que tipifica el
Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio
eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZBAL OSES, L. Derecho de
menores. Teora general. Madrid. Ed. Pirmide. 1977. p. 49)

112
Por ello, el inters superior del nio previsto en el artculo 8 de laLey Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines
individuales, pues cuando se trata de la proteccin y cuidado de los nios se persiguen fines que van ms all
de los personales. As, el inters individual es sustituido por un inters superior, que es el del nio, porque a
las necesidades de ste subviene la tutela jurdica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad
social.

Si la Constitucin, en su artculo 78, habla de que El Estado, las familias y la sociedad asegurarn,
con prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su inters superior en las
decisiones y acciones que les conciernan y el pargrafo segundo del artculo 8 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente dicen que En aplicacin del Inters Superior del Nio, cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de los nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legtimos, prevalecern los primeros Implica lo anterior que el concepto jurdico indeterminado
Inters superior del nio se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o inters legtimo de los
ciudadanos? No, slo significa que, bajo ningn concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro
inters que el que la propia Ley tutela: El del nio y el del adolescente, sin obviar que dicho inters debe
aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no
puede llevar a subvertir o derogar implcitamente las dems normas del ordenamiento jurdico, y as se
declara.

En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrs de la alegacin de
conceptos jurdicos indeterminados como el del inters superior del nio, independientemente de su
evidente y legtimo carcter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse autnticos
supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin ltimo, cual es la consecucin de la
justicia. As, en el caso que ocupa el conocimiento de la Sala, los representantes de la menor solicitaron un
prstamo a un banco ofreciendo como garanta un inmueble de la menor, debiendo obtener previamente la
autorizacin del Juez de Menores; una vez obtenida la autorizacin se les concede el prstamo pero
posteriormente incumplen en el pago. El banco inicia un procedimiento de ejecucin de hipoteca, no haciendo
oposicin oportuna los representantes de la menor, por lo que solicitan ante otro rgano jurisdiccional, ahora
s, la nulidad de la autorizacin de la Juez de Menores para el otorgamiento del prstamo y constitucin de la
garanta hipotecaria, pretendiendo, en nombre del inters superior del nio, la paralizacin de la ejecucin
hipotecaria.

Por ello esta Sala Constitucional considera pertinente en esta oportunidad dirigirse al foro jurdico a
objeto de que eviten el manejo acomodaticio e ilegtimo de conceptos jurdicos indeterminados de tanta
trascendencia como el del inters superior del nio, pues con tal conducta, lejos de buscar proteger al
113
menor, se pueden esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, los cuales son pasibles de sancin por el
ordenamiento jurdico, y as se decla

DECISIN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia de amparo
constitucional proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, del Trabajo, de Menores y
Amparo Constitucional de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida el 4 de noviembre de 2002, mediante la cual se
declar sin lugar el amparo propuesto por JOS FERNANDO COROMOTO ANGULO y ROSALBA MARA SALCEDO
DE ANGULO, cdulas de identidad N 2.628.930 y 4.698.185, respectivamente, actuando en representacin de su
menor hija, asistidos por las abogadas BOLIVIA TERESA OTAHOLA RIVAS, CARMEN JOSEFINA BEST DVILA e
ISABEL TERESA RIVAS DE RIDELIS.
Igualmente se ORDENA remitir inmediatamente oficio al Instituto de Previsin Social del Abogado
(INPREABOGADO) para que determine el Colegio de Abogados en que las abogadas BOLIVIA TERESA OTAHOLA
RIVAS, CARMEN JOSEFINA BEST DVILA e ISABEL TERESA RIVAS DE RIDELIS, inscritos en el Inpreabogado
bajo los Nos. 10.945, 17.728 y 15.524 respectivamente. Una vez obtenida la informacin se deber remitir a la
Inspectora General de Tribunales, la presente decisin, a los fines de que se investigue la posibilidad de sancin
disciplinaria.
Publquese y regstrese. Devulvase el presente expediente al prenombrado Juzgado Superior. Cmplase lo
ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Saln de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los
14 das del mes de julio de dos mil tres (2003). Aos: 193 de la Independencia y 144 de la Federacin.

El Presidente de la Sala,
Ivn Rincn Urdaneta
El Vicepresidente-Ponente,
Jess Eduardo Cabrera Romero

Jos Manuel Delgado Ocando


Magistrado
Antonio Jos Garca Garca
Magistrado

Pedro Rafael Rondn Haaz


Magistrado

El Secretario,

Jos Leonardo Requena Cabello

JECR/
Exp. N 02-2865

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SENTENCIA 11

ASUNTO: UP11-V-2011-000189

SOLICITANTES: Abogada Parra, inscrita en el Inpreabogado bajo el N 116.334, en su carcter de Coordinadora de la


Oficina de Adopciones del estado Yaracuy, adscrita al Instituto Autnomo Consejo Nacional de
Derechos de Nios, Nias y Adolescentes (IDENA), prestando asistencia a los ciudadanos Quintero y Ademes,
respectivamente, domiciliados en, municipio Independencia, estado Yaracuy.
BENEFICIARIO: El nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA.
MOTIVO: ADOPCION CONJUNTA Y PLENA.

FASE ADMINISTRATIVA

Se inicia procedimiento administrativo por ante la Oficina de Adopcin del estado Yaracuy, adscrita al Instituto
Autnomo Consejo Nacional de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes (IDENA), a travs de su Coordinadora
Abogada Parra, inscrita en el Inpreabogado bajo el N 116.334, prestando asistencia a los ciudadanos Quintero y
Ademes ante identificados, quienes presentaron escrito con los informes respectivos para dar inicio a la fase
administrativa en la va judicial, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediacin y
Sustanciacin de este Circuito de Proteccin, en relacin a la adoptabilidad del nio Identidad omitida de
conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA , domiciliada en el sector estado Yaracuy, en virtud de que la parte
actora alega que el nio de autos se encuentra bajo la responsabilidad de ellos, desde el da de su nacimiento, por
entrega voluntaria de la madre, tal como se evidencia en copias del expediente administrativo llevado por el Consejo de
Proteccin del Nio, Nia y Adolescente del Municipio San Felipe, estado Yaracuy, en la cual se dicto medida de
proteccin a favor del nio de autos, medida de abrigo en familia sustituta, bajo la responsabilidad de los ciudadanos
Quintero y Adames. Por todo lo antes expuesto es por lo que acude a solicitar de que sobre la base del correspondiente
informe integral de adoptabilidad, elaborado por la respectiva Oficina Estadal de Adopcin adscrita al Instituto Autnomo
Consejo Nacional de Derechos del Nio, Nia y Adolescente de conformidad al artculo 493-F de la LOPNNA, se
sirva decretar el correspondiente auto de adoptabilidad a favor del nio Identidad omitida de conformidad con el
artculo 65 de la LOPNNA y ordenar el respectivo emparentamiento establecido en el articulo 493-G de la
LOPNNA.
En fecha 4 de mayo de 2011, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediacin y Sustanciacin de Nios, Nias y
Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del estado Yaracuy dict auto acordando la viabilidad y procedencia de LA
ADOPTABILIDAD del nio de autos, asimismo, se acord remitir copia certificada del referido auto de adoptabilidad a la
oficina de adopcin de este estado, con sede en esta ciudad, a fin de que procedan a realizar el respectivo
emparentamiento, de conformidad con la norma contenida en el articulo 493-G de la LOPNNA.
El 28 de junio de 2011, se recibi oficio suscrito y presentado por la abogada Querales, en su carcter de Coordinadora
de la Oficina de Adopcin, en la cual informan, que en cuanto a la seleccin del emparentamiento, solo hubo una
persona interesada en iniciar el proceso de adopcin del nio de autos, se obviara el procedimiento establecido en el
primer aparte del articulo 493-N de la LOPNNA, motivado a que se encuentra la pareja determinada que iniciara el
procedimiento de adopcin del mencionado nio, es por lo que solicito muy respetuosamente, se d inicio al
periodo de emparentamiento, de conformidad con el segundo aparte del articulo 493-N de la LOPNNA del nio de
autos con los ciudadanos Quintero y Adames. De igual manera se recibi por parte del IDENA la propuesta de adopcin
del nio de autos. As mismo, se recibi la respuesta de la propuesta donde manifestaron aceptarla los solicitantes de la
adopcin.
Se realizo propuesta de adopcin a los ciudadanos Perales y Pirela, los cuales manifestaron no aceptar la propuesta de

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adopcin del nio de autos.
Se realizo propuesta de adopcin a los ciudadanos Snchez Chirinos y Chvez, los cuales manifestaron no aceptar la
propuesta de adopcin del nio de autos.
Al folio 38 del expediente, riela diligencia, suscrita y presentada por la abogada Nohelia Querales, en su condicin de
Coordinadora de la Oficina de Adopcin del estado Yaracuy, a los fines de exponer que visto que fueron consignadas
tres propuestas de adopcin realizadas a favor del nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la
LOPNNA, y existe solo una pareja interesada en iniciar el proceso, es por ello se solicita se inicie el periodo de
emparentamiento personal del nio de autos con los ciudadanos Quintero y Adames.
El 18 de octubre de 2011, el tribunal realizo entrevista a los ciudadanos Quintero y Adames, y la Coordinadora de la
Oficina de Adopcin solicit, vista la exposicin emitida por la pareja Adames Quintero , los cuales se sometieron a las
evaluaciones realizadas por el equipo multidisciplinario de la Oficina de Adopciones el emparentamiento personal del
nio de autos.
En fecha 20 de octubre de 2011, el Tribunal acord el emparentamiento personal del nio Identidad omitida de
conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, de conformidad con el articulo 493-G de la LOPNNA, bajo los cuidados y
atenciones de los ciudadanos QUINTERO y ADAMES, en consecuencia el Tribunal autoriza el traslado y pernocta del
nio en el hogar constituido por los ciudadanos antes nombrados.
A los folios 54 al 56 del expediente, riela informe integral de emparentamiento, presentado por la abogada Querales, en
su condicin de Coordinadora de la Oficina de Adopcin del estado Yaracuy, cuyo contenido se infiere que su resultado
es favorable.
En fecha 17 de mayo de 2012, se recibi solicitud de adopcin conjunta y plena, suscrita y presentada por los
ciudadanos Quintero y Adames, asistidos por la abogada Parra, en su carcter de coordinadora de la Oficina de
Adopcin en beneficio del nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, con 32 folios de
anexos.

FASE JUDICIAL
En fecha 18 de mayo de 2012, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediacin y Sustanciacin de
Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del estado Yaracuy, admiti la presente solicitud,
se acord notificar a la Fiscal Sptima del Ministerio Pblico de esta Circunscripcin Judicial, a fin de que
expresara su opinin en la audiencia de juicio, orden iniciar el periodo de pruebas en la causa, y remitir copia
certificada de tal resolucin a la Oficina de Adopcin con sede en esta ciudad, para iniciar el seguimiento
respectivo, y una vez recibido los informes de seguimiento y culminado el periodo de pruebas se remitira el
presente asunto al juez de juicio para dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 496 de la Ley Orgnica para
la Proteccin del Nio, Nia y del Adolescente.
En fecha 31 de mayo de 2012 decreta la Colocacin Familiar con miras a la Adopcin dictada por el Tribunal Primero de
Primera Instancia de Mediacin y Sustanciacin de este Circuit.o
A los folios 97 y 98 del expediente, corre inserta colocacin familiar con miras a la adopcin del nio Identidad omitida
de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, bajo los cuidados de los ciudadanos QUINTERO y ADAMES, de
conformidad con el artculo 493-O. Inicindose con ello el periodo de pruebas, por lo que se acord oficiar a la Oficina de
Adopcin a fin de que realizar las actuaciones pertinentes al seguimiento.
Consta al folio 103 del expediente, diligencia presentada por la Representacin del Ministerio Pblico de este estado,
quien manifest que por cuanto observa que el presente asunto se encuentra en trmite, en su debida oportunidad
emitir su respectiva opinin.
En fecha 26 de julio de 2012, se recibi oficio presentado por el Instituto Autnomo del Consejo Nacional de Derechos
de Nios, Nias y Adolescentes (IDENA), a los fines de consignar el primer informe psicolgico y social de seguimiento
realizado al nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, el cual result favorable, y va de
los folios 108 al 112 del expediente.
En fecha 22 de noviembre de 2012, se recibi oficio presentado por el Instituto Autnomo del Consejo Nacional de
Derechos de Nios, Nias y Adolescentes (IDENA), a los fines de consignar el segundo informe psicolgico y social de
seguimiento realizado al nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, el cual result
favorable, y va de los folios 115 al 119 del expediente, y visto que se cumpli a cabalidad con el periodo de prueba, se
solicit la remisin de las actuaciones al Juez de Juicio de conformidad con el artculo 496 de la LOPNNA, para que se
decrete la adopcin del nio, por considerar que estn dadas las condiciones, que los une como familia.
El Tribunal de Mediacin y Sustanciacin, por auto de fecha 27 de noviembre de 2012, declar cumplida las actuaciones

116
y acord remitir las actuaciones a este Tribunal de Juicio.

AUDIENCIA DE JUICIO
Recibida las actuaciones, este Tribunal de Juicio, por auto de fecha 30 de noviembre de 2012, fij la audiencia de juicio
para el da 15 de enero de 2012, a las 9:30 a.m. y orden or la opinin del Ministerio Pblico y se acord no escuchar la
opinin del nio por su corta edad.
Siendo la oportunidad para la realizacin de la AUDIENCIA DE JUICIO en la presente causa, se realiz la misma,
presidida por esta sentenciadora. Se dej constancia que se encontraban presentes en la Sala de Juicio de este
Tribunal la abogada PARRA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N 116.334, en su carcter de Coordinadora de la
Oficina de Adopciones del Estado Yaracuy, el Fiscal Sptimo Auxiliar del Ministerio Pblico de esta Circunscripcin
Judicial, encargado, abogado Prez, y los solicitantes, ciudadanos Quintero y Adames. Se particip a los presentes que
se continuara con la audiencia de conformidad con el artculo 498 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes y se inform del objeto de la misma. Asimismo la Jueza antes de conceder derecho de palabra a
las partes, inform a los presentes que si exista algn motivo para oponerse a la adopcin, la misma deba formularse
en esa oportunidad; visto que no hubo oposicin se les concedi el derecho de palabra a los solicitantes de la adopcin.
Seguidamente se concedi el derecho de palabra a la Coordinadora de la Oficina de Adopcin Abogada Querales quien
expuso sus alegatos y procedi formalmente a la presentacin de las pruebas documentales. Posteriormente se le dio el
derecho de palabra al Fiscal Sptimo Auxiliar del Ministerio Pblico Abogado Prez, para que emitiera su opinin en el
presente asunto, quien emiti opinin favorable para que el nio fuese adoptado por los ciudadanos Quintero y Adames.
Seguidamente consideradas las pruebas e incorporadas las mismas, procedi el tribunal a concederle el derecho de
palabra a la Coordinadora de la Oficina de Adopcin y al Fiscal Sptimo del Ministerio Pblico de este estado, a fin de
que emitieran sus conclusiones en cuanto a la adopcin solicitada. Seguidamente este Tribunal de Juicio dict el
dispositivo de la sentencia con la que se declaro Con Lugar la presente solicitud de adopcin y en consecuencia
DECRET LA ADOPCIN NACIONAL, CONJUNTA Y PLENA del nio Identidad omitida de conformidad con el artculo
65 de la LOPNNA.

MOTIVACIN
Es competente este Tribunal para conocer y decidir la presente causa, en uso de las atribuciones legales conferidas por
el Pargrafo Primero, letra i) del artculo 177 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, y
por estar residenciado el nio en el estado Yaracuy, mbito de competencia por el territorio de este Tribunal de Juicio.
Transcurridas las etapas que preceden en el proceso, qued confirmado en la presente solicitud que cursan todos los
recaudos sealados en el artculo 494 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y estando
dentro de la oportunidad para la publicacin del fallo completo en la presente causa se hace con base a las
consideraciones y motivaciones siguientes:
Establece la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios Nias y Adolescentes en su artculo 406, lo siguiente: La
adopcin es una institucin de proteccin que tiene por objeto proveer al nio, nia o adolescente, apto para ser
adoptado o adoptada, de una familia sustituta, permanente y adecuada

Asimismo establece el artculo 411 eiusdem, La adopcin tambin puede ser conjunta o individual. () La adopcin
conjunta solo puede ser solicitada por cnyuges no separados o separadas legalmente, y por parejas conformadas por
un hombre y una mujer, que mantengan una unin estable de hecho que cumpla con los requisitos establecidos en la
ley. () Toda adopcin debe ser plena.
De la norma trascrita, quedo demostrado en autos que los solicitantes ciudadanos Quintero y Adames, se encuentran
casados desde hace varios aos, tal como se evidencia del acta matrimonio, emanada del Registro Civil Cocorote del
municipio Cocorote del estado Yaracuy, signada con el N 81 del ao 1993, con la cual se da cumplimiento a lo ante
indicado en la norma, cumpliendo para ello con uno de los requisitos exigidos por la ley, para la adopcin conjunta y
plena.
Ahora bien, en el presente juicio, se ha dado cumplimiento a las exigencias de la ley que rige la materia, al seguirse el
procedimiento con fundamento a lo pautado en los artculos 493 y siguientes de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y del Adolescentes, tal como consta en las actas que conforman el presente asunto.
La Ley Orgnica para la Proteccin de Nios Nias y Adolescentes establece diversos supuestos y condiciones para
que pueda ser decretada la adopcin, en los cuales se expresa entre estos requisitos: El que deben comparecer al
proceso, todas las personas llamadas por la Ley para prestar su consentimiento u opinin, respecto a la adopcin.

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En el presente asunto, concurrieron y manifestaron su consentimiento u opiniones, todas las personas llamadas por ley,
tal como se evidencia de autos, en el cual la madre biolgica del nio candidato a la adopcin, se le oy su
consentimiento por ante la oficina de adopcin de este estado, que cursa al folio 6 del expediente. Se oy la opinin
favorable del Ministerio Pblico oda en juicio. Visto de igual modo que mediante proceso debidamente establecido, se
determin la idoneidad de los solicitantes para adoptar y la adoptabilidad del nio, emitidos por la Oficina de adopciones
del Estado Yaracuy; asimismo se evidenci el cumplimiento de los requisitos referentes a la edad y capacidad de los
aspirantes a la adopcin. Teniendo en cuenta que el nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la
LOPNNA, se encuentra con los solicitantes desde que naci, en virtud de que le fue entregado voluntariamente por la
madre biolgica.
Asimismo, se comprob el cumplimiento del periodo de prueba, durante la cual se otorg a los aspirantes a padres
adoptivos la colocacin con miras a la adopcin, en cuyos informes se pueden apreciar la formacin de vnculos
afectivos favorables, tanto para el nio como para sus guardadores quienes han demostrado poder satisfacer de manera
diligente y responsable los requerimientos del nio candidato a la adopcin; se evidencia que el nio se ha adaptado de
forma positiva al hogar, establecindose vnculos parentales con los guardadores y sus familias extendidas, por lo que
se recomend la permaneca del nio en ese hogar, recomendndose como familia apta para la adopcin.
Se obtuvo la opinin favorable del Fiscal Sptimo Auxiliar encargado del Ministerio Pblico de este estado, emitida
durante la audiencia de juicio abogado Francisco Prez, con conocimiento de causa.
Durante la audiencia fueron incorporadas las pruebas, las cuales se valoran de la manera siguiente:
Informe Legal de Adoptabilidad de fecha 17 de febrero de 2011, que riela a los folios 4 y 5 del expediente. Documento
administrativo el cual se le da valor probatorio con el cual se evidencia que el IDENA, Oficina de Adopcin, certifica que
el nio de autos, cumpli los requisitos para que sea tramitada su adopcin y se ha determinado su adoptabilidad. 2)
Acta de consentimiento de fecha 10 de noviembre de 2010, de la ciudadana Cuero, que riela al folio 6 del expediente,
donde consta que la madre biolgica del nio, consinti la adopcin que se solicita, se le da valor probatorio y con la
cual se demuestra la voluntad de la madre de dar a su hijo en adopcin. 3) Copia de la cdula de identidad de la
ciudadana Cuero, madre biolgica del nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, que
riela al folio 7 del expediente. 4) Copia certificada del acta de nacimiento del nio Identidad omitida de conformidad con
el artculo 65 de la LOPNNA, signada con el N 11180 del ao 2010, emanada por ante el Registrador Civil del Hospital,
de la parroquia, municipio Iribarren del estado Lara. Documento pblico que reviste pleno valor probatorio, de
conformidad con lo previsto en los artculos 11 y 77 de la Ley Orgnica de Registro Civil, en concordancia con los
artculos 1.357, 1.359 y 1.360 del Cdigo Civil y 429 del Cdigo de Procedimiento Civil y con lo cual se determina la
filiacin materna del nio de autos y su minoridad. 5) Medida de Proteccin de fecha 10 de noviembre de 2010,
emanada por el Consejo de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente del Municipio San Felipe, estado Yaracuy.
Documento administrativo al cual se le concede pleno valor probatorio y con la cual se evidencia que le fue otorgada una
medida de abrigo a los solicitantes de la adopcin en beneficio del candidato a la adopcin. 6) Informe social de
adoptabilidad del nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, que riela desde el folio 13 al
16, donde se concluye que el nio de autos, es adoptable. Documento no impugnado al cual se le da valor probatorio,
por provenir de experta en la materia sobre lo cual lo rinde. 7) Informe psicolgico de adoptabilidad cursante desde el
folio 17 al 18, documento con el cual se seala que el nio de autos puede ser adoptado por la pareja Quintero y
Adames. Documento no impugnado al cual se le da valor probatorio, por provenir de experta en la materia sobre lo cual
lo rinde. 8) Auto de adoptabilidad que dicto el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediacin y Sustanciacin de
este Circuito Judicial en fecha 04/05/2011, que consta al folio 21, documento pblico por cuanto fue emanado por un
rgano competente para ello, se le concede valor probatorio y con lo cual se inicia la fase judicial. 9) Sentencia de
emparentamiento personal del nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, que riela a los
folios 43 al 45 del expediente, dictado por el tribunal de Mediacin y Sustanciacin de Nios, Nias y Adolescentes de
esta Circunscripcin Judicial. Documento Pblico que reviste pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en
los artculos 1.357, 1.359 y 1.360 del Cdigo Civil y 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, donde se evidencia que el
candidato a la adopcin fue dado para el emparentamiento personal a los ciudadanos Quintero y Adames,10) Informe
integral de emparentamiento, realizado por el IDENA de fecha 10/01/2012, documento administrativo, no impugnado en
juicio al cual se le concede pleno valor probatorio. 11) Solicitud de adopcin suscrita por los ciudadanos Quintero y
Adames, asistidos por la abogada Querales, inpreabogado Nro. 116.334, que consta a los folios 60 al 63 de la causa,
documento no impugnado en juicio al cual se le da valor probatorio, en la que los solicitantes manifestaron el deseo de
adoptar al nio de autos. 12) Escrito de exposicin de motivos hecho por los solicitantes de la adopcin por ante IDENA,
Oficina de Adopciones, se le da valor y con el cual se demuestra el deseo de los solicitantes de tener al nio de autos,
como su hijo; 13) Fotos de los solicitantes. 14) Partida de nacimiento de la ciudadana QUINTERO, inserta bajo el N 250

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del ao 1959, inscrita en el libro de Registro Civil de Nacimiento de Cocorote, municipio Cocorote del estado Yaracuy,
que riela al folio 66 del expediente, documento pblico que reviste pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto
en los artculos 1.357, 1.359 y 1.360 del Cdigo Civil y 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con los
artculos 11 y 77 de la Ley Orgnica de Registro Civil. Con la cual se prueba que la solicitante cumple con la edad
requerida por la ley, para solicitar la presente adopcin. 15) Partida de nacimiento del ciudadano ADAMES, inserta bajo
el N 31 del ao 1968, inscrito en el libro de Registro Civil de Nacimiento del municipio San Felipe del estado Yaracuy,
que riela al folio 67 del expediente, documento pblico que reviste pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto
en los artculos 1.357, 1.359 y 1.360 del Cdigo Civil y 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con los
artculos 11 y 77 de la Ley Orgnica de Registro Civil. Con la cual se prueba que el solicitante cumple con la edad
requerida por la ley, para solicitar la presente adopcin. 16) Acta de Matrimonio de los ciudadanos ADAMES y
QUINTERO, inserta bajo el N 81 del ao 1993, inscrito en el libro del Registro Civil del Municipio Cocorote, del estado
Yaracuy, que riela al folio 68 del expediente, documento pblico que reviste pleno valor probatorio, de conformidad con
lo previsto en los artculos 1.357, 1.359 y 1.360 del Cdigo Civil y 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, en
concordancia con los artculos 12 y 77 de la Ley Orgnica de Registro Civil. Con la cual se prueba que el solicitante se
encuentra casados. 17) Constancias de buena conducta de los solicitantes que cursan a los folios 69 y 70 del
expediente, documentos no impugnados en juicio con las cuales el Consejo Comunal Prados del Norte I, dan fe que los
solicitantes son personas de conducta ejemplar, de comprobada honorabilidad y de conducta intachable, a las cuales se
les da pleno valor probatorio. 18) Constancias de residencia de los ciudadanos Quintero y Adames, de fechas 11 de
septiembre de 2009, cursantes a los folios 71 al 72 del expediente, expedidas por el Consejo Comunal Prados del Norte
I, documentos no impugnados en juicio con el cual se da fe que los solicitantes viven en el sector Prados del Norte, y se
le otorga pleno valor probatorio. 19) Constancia de trabajo de los ciudadanos Quintero y Adames, expedida por el
Departamento de Recursos Humanos de la Zona Educativa del estado Yaracuy, cursante a los folios 73 y 74 del
expediente, no impugnadas en juicio al que se le concede pleno valor probatorio y con la cual se demuestra la condicin
laboral de los solicitantes. 20) Constancia de Salud Fsica de los solicitantes, de fecha 10 de noviembre de 2009,
cursante a los folios 75 y 76 del expediente, las cuales concluyen que los solicitantes estn en buenas condiciones
generales. 21) Referencias personales de los solicitantes, que rielan a los folios 77 al 80 del expediente, documentos no
impugnados en juicio a los cuales se les da pleno valor probatorio, y con los cuales se evidencia su solvencia moral. 22)
Informe social de idoneidad, que riela a los folios 81 al 86 del expediente, en el cual se considera a los solicitantes
idneos socialmente en cuanto a que dispone de las condiciones materiales y afectivas para continuar con la crianza del
nio de autos, y se le otorga pleno valor probatorio, por provenir de experto en la materia sobre lo cual lo rinde y no fue
impugnado en juicio. 23) Informe Psicolgico de idoneidad de ambos solicitantes que riela a los folios 87 y 91 del
expediente, documento administrativo no impugnado en juicio, al cual se le da pleno valor probatorio y con el cual se
constata que los solicitantes son idneos. 24) Informe legal de idoneidad de ambos solicitantes que riela a los folios 92 y
93 del expediente, documento administrativo no impugnado en juicio, al cual se le da pleno valor probatorio y con el cual
se constata que los solicitantes son idneos. 25) Certificado de idoneidad de fecha 12 de marzo de 2012, de ambos
solicitantes, que riela al folio 94 del expediente, documento administrativo no impugnado en juicio, al cual se le da pleno
valor probatorio y con el cual el equipo multidisciplinario de IDENA certifican la idoneidad para adoptar de los
solicitantes. 26) Colocacin familiar temporal con miras a la adopcin mediante la cual se otorg la Responsabilidad de
Crianza del nio de autos a los solicitantes de la adopcin, cursante a los folios 97 y 98 del expediente; se valora como
documento pblico, y con el cual se da inicio al periodo de pruebas. 27) Primer informe social de seguimiento que riela a
los folios 108 al 110 del expediente. Experticia que se le da pleno valor probatorio, por provenir de expertos en la
materia sobre la cual lo rinden, en el cual se evidencia una slida vinculacin afectiva entre los solicitantes y el nio de
autos. 28) Primer informe psicolgico de seguimiento, de fecha 10 de julio de 2012, cursante a los folios 111 al 112 del
expediente. Experticia que se le da pleno valor probatorio, por provenir de expertos en la materia sobre la cual lo rinden,
en el cual se evidencia que los solicitantes siguen siendo idneos para que les sea otorgada la adopcin. 29) Segundo
informe psicolgico de seguimiento que riela a los folios 115 al 116 del expediente. Experticia a la que se le da pleno
valor probatorio, por provenir de expertos en la materia sobre la cual lo rinden,y en la cual se aprecia que durante el
perodo de prueba los vnculos afectivos son favorables, que el nio se ha adaptado de forma positiva a los
guardadores, recomendndose se sirva decretar la adopcin solicitada. 30) Segundo informe social de seguimiento
cursante a los folios 117 al 119 del expediente. Experticia a la cual se le da pleno valor probatorio, por provenir de
expertos en la materia sobre la cual lo rinden, y en el cual se evidencia que la adaptacin del nio de autos es favorable
con el entorno familiar de los solicitantes.
Con las pruebas antes sealadas y debidamente valoradas, quedo demostrado el cumplimiento por parte de los
solicitantes de la adopcin, de los requisitos que exige la ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y

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Adolescentes y de los cuales se evidencia la conveniencia de otorgar la adopcin solicitada y as se decide.

DECISIN
En mrito de las presentes actuaciones en esta causa y con base a los razonamientos expuestos, este Tribunal Primero
de Primera Instancia de Juicio de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del Estado
Yaracuy, Administrando Justicia, en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,
Declara Con Lugar la presente solicitud de Adopcin y en consecuencia se DECRETA LA ADOPCIN NACIONAL
CONJUNTA Y PLENA del nio Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, nacido en fecha 29
de octubre de 2010, hijo de la ciudadana Cuero, titular de la cdula de identidad N 20.176.651, inscrito bajo el N 11180
del ao 2010, por ante la Direccin de Registro Civil del Hospital Barquisimeto, Estado Lara, quien en lo adelante se
llamar Identidad omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, por cuanto fue un deseo de los solicitantes
cambiarle el nombre del nio, de conformidad con el artculo 494 numeral C de la LOPNNA, por lo que se le confiere la
condicin de hijo a los ciudadanos Quintero y Adames, venezolanos, mayores de edad, casados, titulares de la cdula
de identidad, domiciliados en, municipio, estado Yaracuy. Queda extinguido el parentesco entre el nio adoptado y
su familia de origen, salvo para impedimentos matrimoniales, y se constituye parentesco con los adoptantes y
sus familiares, por lo que de ahora en adelante se tendrn como sus padres a los ciudadanos Quintero y
Adames, conforme a lo dispuesto en el artculo 425 eiusdem. Asimismo, y de acuerdo a lo establecido en los artculos
501, 502, 504, 505 y 507 ibdem, se ordena expedir copias certificadas del fallo completo, a los solicitantes, para que
sean entregadas a la Coordinacin de Registro Civil de la Parroquia Catedral del Municipio Iribarren del estado Lara y a
la Oficina Principal de Registro Civil del estado Lara, a fin de que estampen las notas marginales correspondientes en la
partida N 11180 del ao 2010, procediendo a su invalidacin, Asimismo conforme con el artculo 21 constitucional, 3 y
65 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes en concordancia con el artculo 27 de la Ley
para la Proteccin de las Familia, la Maternidad y la Paternidad, se ordena dejar sin efecto jurdico la referida partida de
nacimiento, donde el funcionario actuante deber informar de inmediato a este Tribunal sobre el cumplimiento de esta
orden. Por otro lado, se ordena la elaboracin de una nueva Partida de Nacimiento en los libros correspondientes a la
Residencia habitual del nio de autos, en la cual no debe hacerse mencin alguna del procedimiento de adopcin, ni de
los vnculos entre el adoptado y sus progenitores consanguneos o de cualquier otra informacin o dato que afecte la
confiabilidad de la adopcin. En la nueva partida de nacimiento deber asentarse que el nombre del nio es: Identidad
omitida de conformidad con el artculo 65 de la LOPNNA, y que el prenombrado nio es hijo de los ciudadanos
Quintero y Adames ante identificados, quienes una vez realizada la nueva partida debern consignarla en la causa. Se
designa correo especial a los ciudadanos Quintero y Adames, para que hagan entrega de los respectivos oficios a los
rganos competentes. De igual manera, se ordena remitir copia certificada del Decreto de Adopcin Conjunta y Plena,
de conformidad con lo establecido en el artculo 429 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes a la Oficina de Adopcin con sede en esta ciudad. Queda revocada la Colocacin Familiar con miras a la
Adopcin dictada en fecha 31 de mayo de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediacin y
Sustanciacin de este Circuito, por cuanto este fallo fija la definitiva. Ofciese lo conducente.
Diarcese, regstrese y publquese conforme a los artculos 247 y 248 del Cdigo de Procedimiento Civil. Djese copia
certificada de la presente decisin. Remtase en su oportunidad al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediacin y
Sustanciacin, para su ejecucin.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la
Circunscripcin Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los veintids (22) das del mes de enero de 2013. Aos:
202 de la Independencia y 153 de la Federacin.
La Jueza,
Abg.
La Secretaria,
Quien suscribe Secretaria del Circuito de Proteccin de Nios Nias y Adolescentes, deja constancia que en la misma
fecha se public, registr y agreg la anterior sentencia siendo las 10:59am
La Secretaria,
Abg.

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