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Regimen Del Proceso
Regimen Del Proceso
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2). La accin
La promocin del proceso constituye un deber para el Ministerio Pblico instituido por el
art. 120 CN como un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera,
que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los
intereses generales de la sociedad.
La suspensin se produce cuando hay que resolver una cuestin previa en otro fuero. El
caso paradigmtico de suspensin es el contemplado en los arts. 10, 11 y 12, que disponen que
la accin penal deber suspenderse cuando aparezca una cuestin prejudicial, La nica cuestin
prejudicial vinculante para el tribunal penal es la que versa sobre la validez o nulidad del
matrimonio, en los trminos del art. 1104, inc. 1 CC.
Por el contrario, en atencin al art. 1101 CC resulta nula la sentencia del tribunal civil
mientras est pendiente el fallo en sede penal, pues aqul no ejerci vlidamente su jurisdiccin;
la suspensin opera, en estos casos, tanto cuando la accin se dirige contra el autor del hecho,
como cuando se persigue la condena del civilmente responsable.
Mientras que las cuestiones previas impiden que la pretensin procesal llegue a
ejercitarse vlidamente, la cuestin prejudicial obsta a la resolucin de la pretensin.
Otros casos de suspensin son la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis CP), la
suspensin por incapacidad sobreviniente del imputado (art. 77 CPPN), la declaracin de
rebelda durante la etapa de juicio (art. 290 CPPN).
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La interrupcin acaece cuando el proceso penal no puede continuar en razn de que quien
resulta imputado debe ser previamente separado por juicio poltico o por desafuero (arts. 53, 59,
60, 68, 69 y 70 CN). Cuando se persigue penalmente a un embajador, ministro o cnsul
extranjero (estos ltimos por un hecho derivado del ejercicio de su gestin pblica), con carcter
previo debe requerirse la conformidad del Estado extranjero.
La accin pblica se hace cesar cuando se sanciona una ley de amnista (art. 75, inc. 20
CN), que puede tener lugar antes, durante y despus del juzgamiento del hecho. La amnista es
de orden pblico y se declara de oficio.
Cuando existieren intereses contrapuestos entre alguno de stos y el menor, el Fiscal podr
actuar de oficio cuando resultare ms conveniente para el inters superior del nio.
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La instancia privada no impide la citacin al denunciante para determinar si insta la
accin penal.
Accin privada (art. 7 CPPN y art. 73 CP): la accin privada se ejerce por medio
de querella, en la forma especial que establece el CPPN (arts. 415 a 431).
Son delitos de accin privada las calumnias e injurias, la violacin de secretos, la
concurrencia desleal y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
vctima fuere el cnyuge.
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3). Sujetos procesales
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2). Imputado:
Calidad de imputado. Art. 72: Los derechos que este Cdigo acuerda al imputado
podr hacerlos valer, hasta la terminacin del proceso, cualquier persona que sea detenida
o indicada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso. Cuando estuviere
detenido, el imputado o sus familiares podrn formular sus instancias por cualquier medio
ante el funcionario encargado de la custodia, el que la comunicar inmediatamente al
rgano judicial competente.
La calidad de imputado se adquiere por la mera circunstancia de que una persona resulte
privada de su libertad, por ser detenida (art. 283) o incluso meramente aprehendida por la
autoridad policial (art. 184, inc. 8; 284 y 285) o por un particular (art. 287). Tambin cuando
se lo cite en trminos del art. 282, porque es una medida cautelar indirecta dispuesta por la
autoridad judicial, cuyo incumplimiento acarrea la detencin. Sin embargo, la calidad de
imputado se anticipa al resultar sealado como partcipe de un hecho delictuoso ante
autoridad competente (juez, fiscal o fuerzas de seguridad).
El derecho de defensa est vinculado con la existencia de una imputacin y no con el grado
de formalizacin que esta tiene. Debe ser ejercido desde el primer acto del procedimiento en
sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputacin existe, por vaga e
informal que sta sea; esto incluye las etapas pre-procesales o policiales.
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Identidad fsica. Art. 75: Cuando sea cierta la identidad fsica de la persona
imputada, las dudas sobre los datos suministrados y obtenidos no alterarn el curso de la
causa, sin perjuicio de que se rectifiquen en cualquier estado de la misma o durante la
ejecucin.
Es posible arribar al estado de sentencia con datos personales mendaces sobre el imputado
(art. 394, inc. 3). Lo que importa es no dudar de que quien resulta sometido a juicio sea la
misma persona a quien se atribuye la comisin del delito (legitimacin pasiva). Lo propio
ocurre durante los actos a cumplir durante el desarrollo de la instruccin e incluso durante la
ejecucin, siempre que no se dude acerca de que se trata de la misma persona.
En tal caso, sus derechos de parte sern ejercidos por el curados, o si no hubiere, por el
defensor oficial, sin perjuicio de la intervencin correspondiente a los defensores ya
nombrados.
Si el imputado fuere menor de 18 aos sus derechos de parte podrn ser ejercidos
tambin por sus padres o tutor.
En los casos de inimputabilidad (ausencia de capacidad de culpabilidad) el proceso contina
y puede desembocar en la imposicin de una medida de seguridad. Por ende, debe conferirse
intervencin al curador (si lo tiene) o al defensor oficial o de confianza. En el caso de los
menores, la intervencin de sus padres o del tutor, no suple la del abogado defensor.
La inobservancia del prrafo segundo de esta norma genera la nulidad absoluta del
procedimiento, porque atae a la previsin del art. 167, inc. 3, en funcin del art. 168, prrafo
segundo, al afectarse la inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).
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Examen mental obligatorio. Art. 78: El imputado ser sometido a examen mental,
siempre que el delito que se le atribuya est reprimido con pena no menor a 10 aos de
prisin, o cuando fuere sordomudo, o menor de 18 aos o mayor de 70, o fuera probable la
aplicacin de una medida de seguridad.
Su inobservancia produce la nulidad absoluta de todo lo actuado desde la clausura del
sumario (art. 167, inc. 3, y 168, prr. 2). Se trata de un acto tendiente a determinar la
capacidad procesal del imputado (su capacidad de estar sometido a proceso).
3). Derechos de la vctima y el testigo (arts. 79, 80 y 81): el denunciante (que puede ser o no
la vctima) interviene en el proceso penal pero no reviste calidad de sujeto procesal. El
denunciante ser solamente un testigo en el marco del proceso penal, a menos que revista la
condicin de particular damnificado por el delito y solicite ser tenido como parte querellante.
Art. 79: Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalizacin, el Estado nacional
garantizar a las vctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un rgano
judicial el pleno respeto de los siguientes derechos:
d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;
Art. 80: Sin perjuicio de lo establecido en el artculo precedente, la vctima del delito
tendr derecho:
a) A ser informada por la oficina correspondiente (OVD) acerca de las facultades que
puede ejercer en el proceso penal, especialmente la de constituirse en actor civil o tener
calidad de querellante;
c) Cuando fuere menor o incapaz, el rgano judicial podr autorizar que durante los
actos procesales en los cuales intervenga sea acompaado por persona de su confianza,
siempre que ello no coloque en peligro el inters de obtener la verdad de lo ocurrido.
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Art. 81: Los derechos reconocidos en este captulo debern ser enunciados por el rgano
judicial competente, al momento de practicar la primera citacin de la vctima o del testigo.
La vctima que ha denunciado un delito podr presentarse por derecho propio, en los
trminos de los arts. 79, inc. d y 80, inc. b, ante el juzgado en que se haya radicado su
denuncia, solicitando tomar vista de la causa a los efectos de evaluar la posibilidad de solicitar
ser tenido como parte querellante. Ver modelo de presentacin.
A pesar de que finalmente se introdujo la figura del querellante adhesivo, cuya intervencin
estaba supeditada a la actuacin del Ministerio Fiscal, su calidad se fue transformando luego de
la incorporacin de los Pactos Internacionales con la reforma constitucional de 1994,
reconocindosele carcter autnomo al querellante, en virtud del reconocimiento de sus
derechos a ser odo y a acceder a la jurisdiccin.
El acuerdo sobre el pago del resarcimiento con expresa renuncia de cualquier reclamo
posterior de naturaleza pecuniaria implica, en los trminos del art. 1097 CC, la renuncia a la
accin penal, por lo que es viable su separacin del rol de querellante por va de una excepcin
de falta de accin.
Derecho de querella. Art. 82: Toda persona con capacidad civil particularmente
ofendida por un delito de accin pblica tendr derecho a constituirse en parte querellante
y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre
ellos y recurrir con los alcances que en este Cdigo se establezcan.
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Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podr as hacerlo en
un solo acto, observando los requisitos para ambos institutos.
El carcter de ofendido por el delito slo se requiere a ttulo de hiptesis, puesto que si se
exigiera su previa comprobacin significara imponer, para iniciar y proseguir el proceso, la
demostracin de la realidad del delito, que es precisamente lo que se debe investigar.
2). Proporcionar elementos de conviccin cuya produccin quedar a criterio del juez,
director del procedimiento durante la etapa instructoria.
3). Argumentar sobre los elementos probatorios para poner de resalto todos los que
apuntalan su postura. Su participacin comprende varios momentos destacables: interponer
recurso de apelacin si se dicta el sobreseimiento del imputado (337, prr. 2); expedirse en la
etapa crtica o intermedia y requerir la elevacin a juicio (art. 346 y 347, inc. 2); alegar al
momento de la discusin final (art. 393); interponer recurso de casacin si pidi la imposicin
de una pena y el tribunal absolvi (con los lmites del art. 460).
4). Impugnar en los casos expresamente previstos por el Cdigo. En el plenario Zichy
Thyssen la CNCP resolvi definitivamente que el pretenso querellante puede recurrir en
casacin con el objeto de lograr ser tenido por parte querellante y, como tal, recurrir aquellas
decisiones que imposibiliten la continuacin de la pesquisa.
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Oportunidad. Art. 84: La constitucin en parte querellante se regir por lo dispuesto
en el art. 90. El pedido ser resuelto por decreto fundado o auto en el trmino de 3 das. La
resolucin ser apelable.
Remite a la participacin del querellante exclusivo o acusador privado en los procesos por
delitos de accin privada.
a). Art. 416. Unidad de representacin: si los querellantes son varios y media
identidad de intereses entre ellos, debern actuar bajo una sola representacin, la que puede
ordenarse de oficio si no se ponen de acuerdo. Pero si las mltiples presentaciones efectuadas
por la querella demuestran que existen diversos intereses entre ellos, no corresponde la
unificacin de personera.
b). Art. 419. Representacin: se establece su sometimiento a la jurisdiccin del
tribunal en todo lo referente al juicio por l promovido y a sus consecuencias legales.
c). Art. 420. Desistimiento: regula la posibilidad de que en cualquier estado del
proceso desista de la accin, sin perjuicio de quedar sometido a las responsabilidades
emergentes por sus actos anteriores. Su condicin de sujeto eventual indica que su desistimiento
slo implica su apartamiento del proceso, jams su conclusin.
En vez, si actu como querellante exclusivo (delitos de accin privada) su abandono
trunca el proceso y obtura cualquier persecucin ulterior.
Si se desiste de la accin civil, se tiene por renunciada la accin penal por aplicacin
de art. 1097 CC.
El medio procesal para separar al querellante de su rol es la excepcin de falta de
accin (339, inc. 2).
Concepto. Art. 87: Para ejercer la accin civil emergente del delito en el proceso penal,
su titular, deber constituirse en actor civil.
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Demandados. Art. 88: La constitucin de actor civil proceder aun cuando no estuviere
individualizado el imputado.
Si en el proceso hubiere varios imputados y civilmente demandados, la accin podr ser
dirigida contra uno o ms de ellos.
Pero si lo fuera contra los civilmente demandados deber obligatoriamente ser dirigida,
adems, contra los imputados.
Cuando el actor no mencionare a ningn imputado, se entender que se dirige contra
todos.
Art. 90. La constitucin de parte civil podr tener lugar en cualquier estado del
proceso hasta la clausura de la instruccin. Pasada dicha oportunidad, la constitucin ser
rechazada sin ms trmite, sin perjuicio de accionar en la sede correspondiente.
Facultades. Art. 91: El actor civil tendr en el proceso la intervencin necesaria para
acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daos y perjuicios que le haya causado, y
reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones
correspondientes.
Desistimiento. Art. 94: El actor podr desistir de la accin en cualquier estado del
proceso, quedando obligado por las costas que su intervencin hubiere causado.
Carencia de recursos. Art. 95: El actor civil carece de recursos contra el auto de
sobreseimiento y la sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones que pudieren
corresponderle en sede civil.
Deber de atestiguar. Art. 96: La intervencin de una persona como actor civil no la
exime del deber de declarar como testigo en el proceso penal.
6). Civilmente demandado (arts. 97 a 103): Puede tratarse del imputado o de un tercero.
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Citacin. Art. 97: Las personas que segn la ley civil respondan por el imputado del
dao que cause el delito podrn ser citadas para que intervengan en el proceso, a solicitud de
quien ejerza la accin resarcitoria quien, en su escrito, expresar el nombre y el domicilio del
demandado y los motivos en que funda su accin.
Oportunidad y forma. Art. 98: El decreto que ordene la citacin, que podr hacerse
en la oportunidad que establece el artculo 90, contendr el nombre y domicilio del
accionante y del citado, y la indicacin del proceso y el plazo en que se deba comparecer, el
que nunca ser menor de cinco (5) das. La resolucin ser notificada al imputado.
Caducidad. Art. 100: El desistimiento del actor civil har caducar la intervencin del
civilmente demandado.
Derecho del imputado. Art. 104: El imputado tendr derecho a hacerse defender por
abogado de la matrcula de su confianza o por el defensor oficial.; podr tambin
defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no
obste la normal sustanciacin del proceso. En este caso, el tribunal le ordenar que elija
abogado defensor dentro del trmino de 3 das, bajo apercibimiento de designarle el
defensor oficial.
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En ningn caso el imputado podr ser representado por apoderado. La designacin del
defensor hecha por el imputado importar, salvo manifestacin expresa en contrario, el
otorgamiento de mandato para representarlo en la accin civil.
La amplitud para encarar la defensa tcnica lleva a sostener que si bien no es obligacin
suya fundar pretensiones que no aparezcan, a su entender, mnimamente razonables, ello no la
releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas
por las vas procesales pertinentes.
b). Defensa material: el imputado puede tambin defenderse a s mismo, actividad que
se denomina defensa material, con los lmites de no perjudicar la eficacia de su defensa, y no
entorpecer el normal desarrollo del proceso.
c). Comunicacin: la incomunicacin del imputado no afecta la libre conferencia con
su defensor (art. 197, inc. 1).
d). Funciones: con excepcin de aquellos actos que requieren intervencin personal
del imputado (indagatoria, careos, rueda de reconocimiento, reconstruccin del hecho,
requisas personales) tiene facultad de actuar en lugar de ste. Su actividad es unilateral y
parcial; no est obligado a colaborar con la bsqueda de la verdad.
La intervencin del defensor implica que las notificaciones se cumplirn slo en el
domicilio constituido, a menos que la ley o la naturaleza del acto exijan la notificacin personal
al imputado (art. 146). As, ocurre con la notificacin personal de la sentencia condenatoria,
momento a partir del cual deber comenzar a computarse el plazo para recurrir, a fin de que
dichas sentencias no queden firmes con la sola conformidad del defensor.
Obligatoriedad. Art. 106: El cargo de defensor del imputado, una vez aceptado, es
obligatorio. La aceptacin ser obligatoria para el abogado de la matrcula cuando se lo
nombrara en sustitucin del defensor oficial. En ambos supuestos podrn exceptuarse de
ella por una razn atendible.
El defensor tendr derecho a examinar los autos antes de aceptar el cargo, salvo el caso
de secreto de sumario. Tendr 3 das para hacerlo, bajo pena de apercibimiento de tener el
nombramiento por no efectuado.
En cuanto al ltimo prrafo, a pesar del tenor literal de la norma, la jurisprudencia sostiene
que el letrado propuesto como defensor tiene derecho a examinar los autos para aceptar el
cargo, aun con anterioridad a la declaracin indagatoria del imputado, salvo la previa
implantacin del secreto de sumario (art. 204 y 206).
No puede escucharse en indagatoria al imputado sin que antes haya designado abogado
defensor. Aunque el cdigo utilice la palabra designar, en realidad el imputado propone
(no designa), el abogado acepta la propuesta y el tribunal designa.
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Defensor comn. Art. 109: La defensa de varios imputados podr ser confiada a un
defensor comn, siempre que no exista incompatibilidad. Si sta fuere advertida, el
tribunal proveer, aun de oficio, a las sustituciones necesarias, conforme a lo dispuesto por
el art. 107.
Existe incompatibilidad cuando media colisin de intereses entre los imputados (por
ejemplo, cuando uno de los imputados tenga inters en sostener una tesis perjudicial para los
dems imputados). La inobservancia de esta prohibicin puede hacer incurrir en el delito de
prevaricacin de los auxiliares de justicia. La mera posibilidad de que un abogado incurra en
aquel delito confiere a los actos cumplidos con su intervencin la ineludible consecuencia de
resultar nulos (nulidad implcita o virtual); su carcter es absoluto por constituir un acto de
cabal indefensin (art. 167, inc. 3, y 168, prr. 2).
Sustitucin. Art. 111: Los defensores de los imputados podrn designar sustitutos
para que intervengan si tuvieren impedimento legtimo, con consentimiento del acusado.
Abandono. Art. 112: En ningn caso el defensor del imputado podr abandonar la
defensa y dejar a sus clientes sin abogado. Si as lo hiciere, se proveer a su inmediata
sustitucin por el defensor oficial. Hasta entonces estar obligado a continuar en el
desempeo del cargo y no podr ser nombrado de nuevo en la misma causa.
Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevo defensor podr
solicitar una prrroga mxima de 3 das para la audiencia de debate. El debate no podr
volverse a suspender por la misma causa, aun cuando el tribunal conceda la intervencin
de otro defensor particular, lo que no excluir la del oficial.
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Estas disposiciones no implican prohibicin de renunciar al cargo, pero lo que no puede
suceder es dejar inerme al imputado hasta que intervenga el defensor oficial y siempre que la
causa invocada sea razonable.
Art. 48 del CPCCN: Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan
hechos o circunstancias que impidan la actuacin de la parte que ha de cumplirlos, podr
ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representacin conferida. Si
dentro de los CUARENTA (40) das hbiles, contados desde la primera presentacin del
gestor, no fueren acompaados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no
ratificase la gestin, ser nulo todo lo actuado por el gestor y ste deber satisfacer el
importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el dao que hubiere
producido.
La facultad acordada por este artculo slo podr ejercerse UNA (1) vez en el curso
del proceso.
El letrado patrocinante puede suscribir una presentacin que requiere la firma del
querellante, el actor civil o el civilmente demandado, invocando la figura del gestor de
negocios. No tiene aplicacin para los casos en que el abogado sea apoderado especial o
defensor, porque las facultades que en tales casos se le confieren lo tornan innecesario (en tales
casos, no se requiere la presentacin por derecho propio de la parte).
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3). Instruccin o investigacin preparatoria
Caracteres:
2). Secreta: jams es pblica para los ajenos. Si se trata de actos definitivos e
irreproducibles, nunca puede ser secreta para las partes y sus defensores. Se puede imponer
secreto de sumario, a fin de evitar la dispersin de la prueba y dificultar la bsqueda de la
verdad. Al respecto, ver los arts. 204 y 205, referidos al secreto de sumario y a la
incomunicacin del imputado.
3). Escasamente contradictoria: como regla general, rige el principio de que en la
instruccin no hay debates ni defensas. Por caso, el art. 199 dispone que las partes pueden
proponer diligencias, pero que el juez las practicar cuando las considere tiles y pertinentes,
resultando irrecurrible su decisin.
La excepcin est dada para los actos definitivos e irreproducibles (arts. 200 y 201).
Los defensores de las partes tendrn derecho a asistir a los registros domiciliarios,
reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo dispuesto en el 218
(referido a las inspecciones corporales y mentales, en las que el juez deber priorizar el respeto
por el pudor del examinado), siempre que por su naturaleza y caractersticas se deban considerar
definitivos e irreproducibles, lo mismo que las declaraciones de los testigos que por su
enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrn concurrir al debate.
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Se excepta lo dispuesto por el art. 218. En tales casos, slo podrn asistir el defensor
o una persona de confianza o exclusivamente esta ltima.
En tales casos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 201, antes de proceder a la
realizacin de estos actos (salvo el registro domiciliario), el juez dispondr, bajo pena de
nulidad, que sean notificados al MPF, a la parte querellante y a los defensores. Si stos no
concurriesen, la diligencia se practicar con los que asistan.
Slo en los casos urgentsimos se podr proceder sin notificacin o antes del trmino
fijado, dejndose constancia de los motivos, bajo pena de nulidad.
4). Irreversible: por razones de seguridad jurdica, el principio de progresividad
impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, pues es axiomtico que los actos
procesales precluyen cuando se han cumplido con observancia de las formas que la ley
establece, salvo el supuesto de nulidad. La posible deficiencia de la prueba de cargo no es causal
para volver el juicio al momento de la instruccin. Quedan fuera de esta regla los actos de la
instruccin suplementaria, ordenados por el tribunal en los actos preliminares del juicio, pues
en estos casos estrictamente no se retoma la etapa de instruccin.
No obstante, puede asignarse esa tarea al MP (art. 196) con ciertas limitaciones en
cuanto a los actos de esencia jurisdiccional (ver art. 213), salvo los supuestos del art. 212 bis y
236, ltimo prrafo (que rigen para las investigaciones por delitos de secuestros extorsivos, en
los que el MP actuar como director del proceso y ser l quien le reciba declaracin indagatoria
al imputado, salvo que el imputado pida que se la reciba el juez).
En los supuestos contemplados en el art. 196 bis, por regla, la instruccin debe ser
delegada necesariamente al MP hasta la conclusin del sumario. Abarca los casos de autores
no individualizados (NN) y de secuestros extorsivos y privacin ilegtima de libertad (142 bis
y 170 CP), aunque tengan autor individualizado.
A su vez, los arts. 353 bis y 353 ter instauran la instruccin sumaria a cargo del MP
en los casos de flagrancia en los que prima facie el juez estime que no proceder la prisin
preventiva del imputado. En tales casos, se suprime el dictado del auto de procesamiento y
directamente se corre vista por el art. 347 (requerimiento de elevacin a juicio).
6). Imposibilidad de iniciar de oficio: el estmulo ajeno al rgano jurisdiccional que
exige el principio acusatorio, se cumple con el requerimiento fiscal de instruccin (art. 180,
188 y 195) o con los actos de prevencin policial (art. 186, 188 y 195).
Formas de iniciacin (art. 195): en los casos de delitos de accin pblica, la instruccin
se inicia por requerimiento fiscal de instruccin (art. 180, 188 y 195) o bien por prevencin
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policial (art. 186, 188 y 195). El requerimiento de instruccin ser necesario para dar inicio a la
instruccin cuando se haya promovido una denuncia (art. 174 y ss.) pero no ser necesaria
cuando haya existido prevencin policial.
Facultad de denunciar (art. 174): toda persona que se considere lesionada por un
delito perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tome noticia de l, podr
denunciarlo ante el juez, el agente fiscal o la polica (ante la Cmara del fuero o en comisara).
Cuando la accin dependa de instancia privada, slo podr denunciar quien tenga derecho a
instar la accin (art. 72 CP).
b). Ante el Fiscal o Juez: debe ser escrita; personalmente, por representante o
por mandatario especial (con copia del poder). El funcionario que la reciba debe comprobar y
hacer constar la identidad del denunciante.
Cuando la denuncia la reciba el fiscal, este proceder conforme el art. 196, 2
prrafo, o requerir la desestimacin o remisin a otra jurisdiccin. El 196 dispone que el Fiscal
debe poner inmediatamente en conocimiento de la denuncia al juez, practicar las medidas de
investigacin ineludibles, solicitar cuando corresponda que el juez reciba declaracin
indagatoria del imputado, luego de lo cual el juez decidir si toma a su cargo la investigacin o
si continuar en ella el agente fiscal.
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conocido el hecho en ejercicio de su profesin o empleo (oficial o no), sin perjuicio de que s
corresponda hacerlo respecto de sus coautores, instigadores o cmplices.
2). Fallo Zambrana Daza (CSJN, 1997): la Corte revoca el
pronunciamiento de la Sala I de la Cmara Federal que dispona la declaracin de nulidad de
todo lo actuado a partir del auto que dispona la instruccin del sumario y la absolucin de la
imputada por el delito de transporte de estupefacientes.
Sostiene que cuando un individuo delinque y decide concurrir a un hospital
pblico en busca de asistencia mdica, asume el riesgo de que la autoridad pblica tome
conocimiento del delito, frente a las evidencias de ndole material. En este sentido, recuerda que
la garanta que veda la autoincriminacin forzada prohbe compeler fsica o moralmente a una
persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre
voluntad, pero no incluye los casos en los que la evidencia es de ndole material y producto de
la libre voluntad del procesado.
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contra la persona que ha decidido someterse al tratamiento asistencial en un hospital pblico,
impelida por razones de vida o muerte. La primera situacin atiende a la necesidad de facilitar la
investigacin de la maniobra delictiva de terceras personas distintas del paciente. La segunda
cuestin tiene la impronta de la obligacin a declarar contra uno mismo, pues se coloca a la
persona en la disyuntiva de salvaguardar su integridad fsica o vida y deber afrontar debido a su
decisin las contingencias del proceso penal.
5). Fallo Baldivieso (CSJN, 2010): Baldivieso haba sido condenado a
4 aos de prisin por el delito de transporte de estupefacientes. La CSJN analiza cundo se
verifica una justa causa que releva del deber de guardar secreto profesional y reafirma la lnea
jurisprudencial sentada en el plenario de la Cmara del Crimen Natividad Fras de 1966.
Establece como regla que slo podr justificarse la intromisin en el
derecho de confidencialidad cuando exista un peligro o un proceso lesivo grave en curso que
fuese necesario detener para evitar daos a la vida o a la integridad fsica de terceros, mas nunca
invocando el inters del Estado en la persecucin de delitos pasados, que en modo alguno
justifican la lesin al secreto profesional.
1). Requerimiento de instruccin fiscal (art. 180, 188 y 195): se el juez que reciba una
denuncia la transmitir inmediatamente al agente fiscal. Dentro de las 24 hs. el agente fiscal
formular requerimiento conforme al 188 o pedir que la denuncia sea desestimada o remitida
a otra jurisdiccin.
Sin perjuicio de ello, el juez de instruccin que reciba una denuncia podr, dentro de las 24
hs., hacer uso de la facultad de delegacin que prev el art. 196, en cuyo caso el fiscal asumir
la direccin de la investigacin o pedir que la denuncia sea desestimada o remitida a otra
jurisdiccin.
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Ser desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se
pueda proceder. La resolucin que disponga la desestimacin de la denuncia o su remisin a
otra jurisdiccin, ser apelable, aun por quien pretenda ser tenido por parte querellante.
La desestimacin del requerimiento corresponde cuando ante la sola descripcin del hecho
puede concluirse en su atipicidad, esto es, su falta de adecuacin a cualquier delito tipificado en
el CP y en las leyes especiales. La desestimacin no es forma conclusiva con efecto de cosa
juzgada material, con lo cual no impide un segundo acto promotor sobre el mismo hecho. No
puede equiparrsele en sus efectos sustanciales a una absolucin. Resultar posible el replanteo
siempre que se compete su relato, tratando de cubrir las fallas anteriores de adecuacin. Si el
juez considera que el hecho no encuadra en ilcito alguno, debe desestimar y no ordenar el
archivo, que slo procede cuando existi actuacin prevencional.
Sin embargo, si el juez dispone la desestimacin, el archivo es ineludible (art. 195, inc. 2), a
menos que el pretenso querellante impugne con miras de obtener la apertura del proceso. En
tales casos, el rgano judicial no tiene facultad para apartar el fiscal que no requiri y pidi la
desestimacin, porque el juez no est facultado para separar al representante de un organismo
distinto y autnomo. Sin embargo, aqu se presenta un problema, en la medida que tampoco se
puede obligar al agente fiscal a formular requerimiento de instruccin.
2). La relacin circunstanciada del hecho con indicacin, si fuere posible, del
lugar, tiempo y modo de ejecucin.
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el requerimiento y ordena el archivo de las actuaciones. En segundo lugar, se ha debatido la
facultad de la vctima de asumir funciones requirentes autnomas suplantando la falta de
excitacin pblica de la accin ha sido controvertida en la jurisprudencia.
1). Fallo Blanca vila (CNCP, Sala II, 1993): se aplic analgicamente el art.
348, 2 prrafo y, frente al pedido de desestimacin del Fiscal, se elevaron los actuados en
consulta a la Cmara de Apelaciones, para que evale si corresponda dar inicio a la causa y, en
tal supuesto, apartara al Fiscal interviniente e instruyera al Fiscal designado por el Fiscal de
Cmara o al que siguiera en orden de turno para que formulara requerimiento de instruccin.
2). Fallo Carino Hasperu (CNCP, Sala II, 1998): se revirti la postura de
Blanca vila y se seal la imposibilidad de aplicar analgicamente la norma del 348, prrafo
2 en perjuicio del imputado, en funcin de la interpretacin restrictiva y de la prohibicin de
analoga establecida por el art. 2 del CPPN. El pretenso querellante no puede promover por s
solo la accin penal pblica.
3). Fallo Bonado (Cmara Fed., Sala I, 2004): resolvi que la norma del tercer
prrafo del art. 180 del CPPN debe ser interpretada como prescriptiva de la facultad del
querellante de recurrir la desestimacin de la denuncia efectuada por el juez luego de requerida
la instruccin por el Fiscal. Es decir, slo tiene derecho a recurrir el pretenso querellante las
desestimaciones decretadas por el juez en ejercicio de su jurisdiccin, no as cuando este
temperamento obedece a la inexistencia del impulso de la accin por parte del representante del
Ministerio Pblico. Agreg que el pedido de desestimacin fiscal inhibe al rgano jurisdiccional
de conocer en los hechos denunciados, y que esto no vara por la circunstancia de que exista en
las actuaciones un pretenso querellante, pues slo existe un proceso a partir del impulso de la
accin penal por parte del rgano que tiene por funcin la promocin de la actuacin de la
Justicia.
4). Fallo Quiroga (CSJN, 2004): la Corte declar la inconstitucionalidad del
procedimiento de consulta previsto en el segundo apartado del art. 348 del CPPN, pero agreg
como obiter dictum que tal procedimiento no es inconstitucional en los supuestos en que la
discrepancia se plantea entre el fiscal (que se manifiesta a favor del sobreseimiento del
imputado) y el querellante (que pretende que la causa sea elevada a juicio). Se seal que, en
tales casos, en principio, no poda suponerse una afectacin genrica a la imparcialidad del
tribunal, en la medida en que su intervencin quede limitada a asegurar que el querellante pueda
ejercer su derecho a ser odo en juicio.
Frente a estos argumentos, caeran los argumentos sostenidos por la Cmara Federal
en el fallo Bonado.
5). Fallo Ascolese (CCC, Sala I, 2003, voto de los jueces Bruzzone y Elbert que
integraron la mayora): se sostuvo que si la Corte haba investido pretorianamente al acusador
25
privado de la autonoma necesaria para impulsar el proceso hasta el dictado de una sentencia
condenatoria, dicha circunstancia lo autoriza tambin para habilitar la va recursiva en relacin a
la resolucin judicial que desestima las actuaciones por inexistencia de delito, legitimndolo
para actuar de esa forma en solitario, desde el comienzo de una causa penal, por un delito de
accin pblica, sin que sea necesario que intervenga el Ministerio Pblico. La querella tiene
derecho a impulsar las actuaciones, pese a la desestimacin por inexistencia de delito propuesta
por el fiscal, con o sin el aval del Fiscal general, y esto no violenta el art. 120 de la CN.
26
encuentra legitimada para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal y
hasta obtener el dictado de una sentencia definitiva; b). Cuestin de fondo: se agravi de la
errnea valoracin de los elementos probatorios practicada por el juez de grado.
2). Prevencin policial: el art. 195 dispone que la instruccin puede iniciarse en virtud de
un requerimiento fiscal o de una prevencin o informacin policial (una y otra son utilizadas en
calidad de sinnimos). En los casos en que se inicien las actuaciones por prevencin policial,
ser prescindible el requerimiento fiscal de instruccin, como consecuencia de lo que
jurisprudencialmente se ha considerado una interpretacin armnica de los arts. 186, 188 y 195
(CNCP, vila y Vargas Hilarin).
El juez rechazar el requerimiento fiscal u ordenar el archivo de las actuaciones
policiales, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o cuando no se pueda
proceder. La resolucin ser apelable por el agente fiscal y la parte querellante.
En lo que refiere a la prevencin policial, el art. 188 remite al 186, que dispone que los
encargados de la prevencin comunicarn inmediatamente al juez competente y al fiscal la
iniciacin de las actuaciones de prevencin. Bajo la direccin del juez o del fiscal, segn
correspondiere, y en carcter de auxiliares judiciales, formarn las actuaciones de prevencin
que contendrn:
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3) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado
de todas las diligencias practicadas.
Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevencin sern remitidas al juez
competente o al fiscal, segn corresponda.
Las actuaciones de prevencin debern practicarse dentro del trmino de cinco das,
prorrogables por otros cinco das previa autorizacin del juez o fiscal, segn corresponda, sin
perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas
diligencias que quedaren pendientes.
28
4). Actos de la polica y de las fuerzas de seguridad
Funcin. Art. 183: La polica o las fuerzas de seguridad debern investigar, por
iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de
accin pblica, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores,
individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusacin.
Si el delito fuera de accin pblica dependiente de instancia privada, slo deber
proceder cuando reciba la denuncia prevista por el artculo 6.
2) Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y
que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente.
3) Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar
del hecho o sus adyacencias, se aparten de aqul ni se comuniquen entre s mientras se llevan a
cabo las diligencias que correspondan, de lo que deber darse cuenta inmediatamente al juez.
4) Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin,
hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones,
planos, fotografas, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica.
5) Disponer con arreglo al artculo 230, los allanamientos del artculo 227, las
requisas e inspecciones del artculo 230 bis y los secuestros del artculo 231, dando
inmediato aviso al rgano judicial competente.
6) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por
vehementes indicios que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al artculo 281
dando inmediato aviso al rgano judicial competente.
9) En los delitos de accin pblica y nicamente en los supuestos del artculo 285,
requerir del sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre
circunstancias relevantes para orientar la inmediata continuacin de las investigaciones.
Esta informacin no podr ser documentada ni tendr valor alguno en el proceso.
29
10) No podrn recibir declaracin al imputado. Slo podrn dirigirle preguntas
para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dar en alta voz de los
derechos y garantas contenidos en los artculos 104, prrafo 1 y ltimo, 197, 295, 296 y
298 de este Cdigo, de aplicacin analgica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso
de as no hacerse, sin perjuicio de la comunicacin que har el juez a la autoridad superior
del funcionario a los efectos de la debida sancin administrativa por el incumplimiento.
Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o ste manifestara su
deseo de hacerlo, y el juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere
prximo, se arbitrarn los medios para que su declaracin sea recibida por cualquier juez
que posea su misma competencia y materia.
11) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad.
Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevencin sern remitidas al juez
competente o al fiscal, segn corresponda.
Las actuaciones de prevencin debern practicarse dentro del trmino de cinco das,
prorrogables por otros cinco das previa autorizacin del juez o fiscal, segn corresponda, sin
perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas
diligencias que quedaren pendientes.
Toda orden de allanamiento que no cumpla con estos requisitos, y toda la informacin
que sea recolectada por medio de ella, es una informacin ilcita que no puede ingresar en el
proceso penal.
Requisitos de validez:
1). Orden judicial fundada (art. 224 y 227): si bien en rigor la Constitucin
Nacional no impone expresamente que la orden de allanamiento deba emanar de los jueces, lo
cierto es que el programa constitucional prev que los jueces son custodios de las garantas
constitucionales y corresponde a ellos decretar las injerencias excepcionales en dichas garantas,
toda vez que son quienes estn en mejores condiciones de objetividad y de serenidad para
hacerlo. Por eso, el art. 224 exige la orden judicial de allanamiento como condicin de su
validez.
Sin embargo, el art. 227 regula las excepciones a tal exigencia. Se fundan en razones
humanitarias (ejemplo, se escuchan voces de auxilio, o se produce un accidente o catstrofe), o
bien, en razones de necesidad (ejemplo, cuando se est persiguiendo a una persona y es
necesario proseguir su persecucin dentro de alguna vivienda, o cuando se est cometiendo un
delito dentro de una vivienda y es necesario entrar para evitar su consumacin). Estas
situaciones son excepcionales y deben interpretarse de modo restrictivo.
La orden judicial debe ser emitida por auto fundado y debe apoyarse en la existencia
de motivos previos que permitieran presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas
a la investigacin del delito, o que all puede efectuarse la detencin del imputado o de alguna
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persona evadida o sospechada de criminalidad. La errnea fundamentacin o su carencia
provocan la nulidad absoluta de la medida.
El allanamiento puede ser llevado a cabo personalmente por el juez, supuesto en el
cual no se exige orden escrita, o ste puede delegarlo en el fiscal o en las fuerzas de seguridad,
supuesto en el cual la orden debe ser emitida por escrito y debe contener la identificacin de la
causa en la que se libra, la indicacin concreta del lugar que ser registrado, la finalidad con que
se practicar el registro y la autoridad que lo llevar a cabo.
Esta exigencia de hacer constar la finalidad del registro, encuentra su apoyo en que no
puede concederse a la polica una autorizacin en blanco que le permita ingresar en un
domicilio a buscar lo que sea y donde sea, y que detenga a cualesquiera personas o secuestre
cosas indiscriminadamente.
Sin embargo, el ltimo prrafo del art. 224 indica que si en cumplimiento de una orden
de allanamiento se encontrasen objetos que evidencien la comisin de un delito distinto al que
motiv la orden, se proceder a su secuestro y se le comunicar al juez o fiscal interviniente.
Esta disposicin es la plasmacin legislativa de la doctrina de a simple vista (plain view)
creada por la Corte de los EE.UU.
2). Persecucin penal concreta y cierto grado de conocimiento del hecho: la orden
judicial de allanamiento debe estar fundada en un motivo suficiente. La medida slo puede
autorizarse en el marco de un proceso concreto, dirigido a investigar un delito determinado, en
el que exista un cierto grado de conocimiento sobre l. El Estado no puede disponer una medida
de este carcter para ver si encuentra un delito o algo relacionado con l, sino que debe contar
con carcter previo con elementos suficientes para justificarla.
3). Necesidad de la medida: la medida debe ser absolutamente necesaria para impedir
el resultado de un delito, o para asegurar elementos de prueba, o para detener al presunto autor.
Debe ser utilizada como ultima ratio del sistema, pues si existe una medida menos gravosa para
la intimidad, deber preferirse por sobre el allanamiento.
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arbitraria, entiendo que la conformidad del agredido no bastara para adoptar una postura
contraria a la sostenida en el punto anterior.
No se debe pasar por alto el hecho de que la sola presencia de la fuerza pblica implica,
en la vida real, coaccin suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos,
otorgado con error acerca de la facultad del requirente, y por lo dems, a la misma fuerza
pblica le es posible emplear sutiles mecanismos de coaccin, que no se vern reflejados al
documentar el acto.
De esta manera, la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no
es cuestin de pedirle permiso al interesado para eludir la decisin y la orden judicial, sino,
por el contrario, de recabar previamente la autorizacin de un juez, como regla, antes de
practicar este tipo de medidas.
El nico valor que nuestra ley procesal otorga al consentimiento es aquel que dispone el
art. 225, in fine, a los efectos de permitir el allanamiento de morada en horarios nocturnos (
se podr proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consienta).
Jurisprudencia:
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Fiorentino fue condenado en las instancias ordinarias. Su defensa acerca de que el
allanamiento practicado haba sido ilegtimo por carecer de orden judicial previa, y que por
tanto la prueba obtenida no poda ser utilizada en su contra, fue desechada. La Cmara
consider que haba mediado un consentimiento vlido, prestado tanto por el procesado como
por sus padres.
Segn la Alzada, el consentimiento del menor Fiorentino deba inferirse del hecho de
que en ninguna oportunidad hubiese objetado los procedimientos cumplidos en su contra.
Respecto del consentimiento dado por los padres, dijo que si bien no haba sido expreso,
deban reconocerse que aqullos tampoco se opusieron pudiendo hacerlo consintiendo as
que la inspeccin se llevara a cabo en la habitacin de su hijo.
La defensa de Fiorentino interpuso recurso extraordinario, basado en la violacin de
la garanta que consagra la inviolabilidad del domicilio. La Corte hizo lugar al recurso.
Remitindose a lo dictaminado por el Procurador, el Alto Tribunal comenz sealando que el
planteo de la defensa conduca en definitiva a determinar el alcance de la referida garanta
constitucional. Por tal razn, concluy que el agravio suscitaba cuestin federal.
Yendo al fondo del problema, seal en primer lugar algo de gran trascendencia
constitucional. Dijo que aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 CN que la orden de
allanamiento emane de los jueces, el principio es que slo ellos pueden autorizar esa medida,
sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de
obviar tal recaudo.
A continuacin indic que era claro que en este caso no se haba configurado
ninguna de las excepciones previstas en el ordenamiento procesal para permitir un ingreso
sin orden previa, ni tampoco ha mediado consentimiento vlido que permitiera la intromisin
del personal policial en el domicilio del procesado. Ello, puesto que el permiso que podra
haber otorgado el menor Fiorentino carecera de efectos por las circunstancias en que fue
prestado, esto es, habiendo sido ya detenido e interrogado sorpresivamente. Con respecto al
consentimiento de los padres, la Corte descart que el mismo pudiese ser prestado tcitamente,
mxime cuando el ingreso al domicilio se haba ya consumado al momento en que aqullos
tomaron contacto con la comisin policial. En base a estos antecedentes, y a la falta de
extremos de necesidad que impidieran proceder de acuerdo a la ley recabando la pertinente
orden judicial, la Corte decret la invalidez del registro domiciliario y del secuestro practicado
en tales condiciones. Declar as procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la
sentencia condenatoria.
Este fallo implic la aceptacin por parte del Alto Tribunal de la regla de exclusin
de prueba obtenida ilegalmente. Despus de un largo camino, el criterio de Charles
34
Hermanos y de los fallos de tribunales inferiores que seguan esta lnea, termin adquiriendo
otra vez aplicacin en la doctrina de nuestra CSJN.
Por ltimo, result tambin de importancia la afirmacin de la Corte en el sentido de
que, por imperativo constitucional, slo a los jueces les compete el dictado de las rdenes de
allanamiento. Ello, sin perjuicio de los supuestos de urgencia donde la polica puede allanar
sin orden, supuestos que se encuentran indicados en los ordenamientos procesales.
Por otra parte, la Corte analiza la determinacin de las condiciones mnimas que
debe reunir el consentimiento del interesado para que quepa admitirlo como justificante vlido
del ingreso de agentes de la polica en la morada sin orden escrita de autoridad competente, y
sin que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales. La CSJN
hace una interpretacin restrictiva de las excepciones que cabe hacer a la exigencia de orden
escrita de autoridad judicial. La regla es que el la validez del consentimiento depender de las
circunstancias.
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La Corte comenz por analizar la legitimacin de B para impugnar los actos
iniciales del procedimiento y afirm que no era posible sostener que la invalidez o validez de
tales actos afectara slo el inters del coprocesado Rayford, puesto que fue a partir de la
inspeccin realizada en el domicilio de Rayford que se desenvolvieron los distintos pasos de
la pesquisa que llevaron a la incriminacin de B. Dado que, agreg la Corte, los
acontecimientos sucedidos en el domicilio de Rayford resultan indisolublemente relacionados
con la situacin del menor B, la garanta del debido proceso que lo ampara lo legitima para
perseguir la nulidad de dichas actuaciones.
Una vez admitida la legitimacin de B para obtener la nulidad del secuestro inicial
del estupefaciente, y admitida la inexistencia del alegado consentimiento de Rayford (era
extranjero, con escaso dominio del idioma) la Corte analiz la validez del resto de la prueba que
incriminaba a B: los dichos de Rayford, la entrega de la tarjeta personal con el nombre de
B, la confesin de ste y los testimonios del otro menor, L.S. Para ello, la Corte comenz
sealando que la regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido de vas
ilegtimas. Agreg que lo contrario implicara desconocer el derecho al debido proceso, al par
que reiter los fundamentos ticos de Montenegro.
Luego dijo que no obstante su categrica formulacin, esta regla admite tambin
el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin
automtica e irracional. As, la Corte distingui por un lado los elementos materiales
indebidamente obtenidos, los que, dada su inmutabilidad, por lo general perdern su valor
de una vez y para siempre. Otro tratamiento, en cambio, merecera la prueba que proviene
directamente de las personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad
autnoma. Para la exclusin de este tipo de evidencia, se requerir un vnculo ms inmediato
entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. A los
fines de analizar ese vnculo, seal que resultaba ventajoso analizar la cadena causal de los
actos, con sujecin a las leyes de la lgica. Dijo, por ltimo, que deba tenerse en cuenta la
posibilidad de adquisicin de las evidencias por otras fuentes distintas que las que se tengan
por ilegtimas.
A la luz de todas esas consideraciones, la Corte analiz la validez del resto de la
prueba. Respecto de los dichos de Rayford incriminando a B, y de la entrega de la tarjeta con
el nombre de ste, el tribunal seal que era posible aseverar que a la individualizacin de B
se haba llegado como efecto exclusivo del procedimiento ilegtimo en el que se secuestr el
estupefaciente. La corte razon entonces que de no haber sido por el medio ilegtimo, resultaba
harto conjetural suponer que Rayford hubiera incriminado a B espontneamente. En base a
ello concluy que existe un nexo directo entre el secuestro ilegtimo y la mencin que Rayford
trae de B, todo lo cual autoriza a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una
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libre expresin de voluntad. Una vez resuelta la exclusin de esas evidencias, la Corte seal
que igual suerte deba correr la confesin de B y las manifestaciones de L.S., atento a que
no hubo varios cauces de investigacin sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y
contamin todo su curso.
Interpreta que la regla de la exclusin encuentra raigambre constitucional en el
derecho al debido proceso (art. 18 CN) y analiza en qu medida la ilegitimidad inicial del
procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes (hasta qu punto el vicio de origen
expande sus efectos nulificantes cuando existen hechos concatenados). Enuncia dos
excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin: 1). El grado de libertad de quien declara,
cuando la prueba proviene directamente de sus dichos (Rayford involucra a B. dndole su tarjeta
a la polica). 2). La posibilidad de adquisicin de la evidencia por otras fuentes distintas de
las que se tengan por ilegtimas, siempre que consten en el sumario y no sean meramente
hipotticas o conjeturales. A la luz de las circunstancias del caso, no puede considerarse que
sean aplicables alguna de estas dos excepciones, con lo cual se declara la nulidad de todo lo
actuado.
En cuanto al valor del consentimiento, esta Sala plantea que el allanamiento que
menciona el texto constitucional, significa entrar por la fuerza a una casa ajena o contra la
voluntad de su dueo. Por consiguiente, si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay
allanamiento ni necesidad de orden que lo disponga. El consentimiento del interesado y el
allanamiento seran entonces las dos caras de la misma moneda: el ingreso a una morada
ajena, que puede realizarse por la voluntad del titular o contra ella (allanamiento). Para
excluir la hiptesis del allanamiento, el consentimiento vlido debe ser prestado de modo
expreso (no hay confesiones criminales tcitas) por la persona que tenga derecho a excluir a
un tercero del domicilio y que, adems, pueda verse perjudicada por el registro que realice el
rgano de prevencin.
Vencido este plazo podr ordenarse, si fuere el caso, la detencin del presunto
culpable.
Citacin. Art. 282: Cuando el delito que se investigue no est reprimido con pena
privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecucin condicional, el juez,
salvo los casos de flagrancia, ordenar la comparecencia del imputado por simple citacin. Si el
citado no se presentare en el trmino que se le fije ni justificare un impedimento legtimo, se
ordenar su detencin.
La orden ser escrita, contendr los datos personales del imputado u otros que sirvan
para identificarlo y el hecho que se le atribuye, y ser notificada en el momento de ejecutarse o
inmediatamente despus, con arreglo al artculo 142.
Sin embargo, en caso de suma urgencia, el juez podr impartir la orden verbal o
telegrficamente, hacindolo constar.
Detencin sin orden judicial. Art. 284: Los funcionarios y auxiliares de la polica
tienen el deber de detener, an sin orden judicial:
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4) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito de accin
pblica reprimido con pena privativa de libertad.
Flagrancia. Art. 285: Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho
es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente despus; o mientras es
perseguido por la fuerza pblica, por el ofendido o el clamor pblico; o mientras tiene objetos o
presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito.
3). Requisas personales e interceptacin en la va pblica (230, 230 bis y 184, inc. 5):
Regulacin procesal:
2). Redaccin posterior a la ley 25.434: se agreg al CPPN el art. 230 bis que
autoriza a los funcionarios policiales y las fuerzas de seguridad a requisar a las personas e
inspeccionar los efectos que lleven consigo, sin orden judicial, as como el interior de vehculos,
aeronaves y buques, siempre que sean realizadas: a). Con la concurrencia de circunstancias
previas y concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas;
b). En la va pblica o en lugares de acceso pblico. La requisa o inspeccin se llevar a cabo
de acuerdo a lo establecido por el 2 y 3 prrafo del art. 230. En el ltimo prrafo dispone que
tratndose de un operativo pblico de prevencin podrn proceder a la inspeccin de
vehculos.
Por otra parte, el inc. 5 del art. 184, en su nueva redaccin, faculta a las fuerzas
policiales a disponer con arreglo al art. 230 las requisas e inspecciones del art. 230 bis y los
secuestros del art. 231, dando inmediato aviso al rgano judicial competente (elimina el
requisito de urgencia).
Frente a esta nueva redaccin surgen una serie de interrogantes: siguen siendo
los motivos suficientes una exigencia para que el personal policial proceda a la requisa
personal sin orden judicial? o ahora se requiere un estndar diferente como son las
circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificarla y
que sean realizadas en la va pblica o en lugares de acceso pblico? Qu estndar se exige
para los operativos pblicos de prevencin? Se sigue demandando la urgencia como condicin
para convalidar una requisa sin orden judicial?
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A). Requisitos de fondo (230 bis):
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se le exijan siempre ms condiciones de las que se le requieren al juez para practicar una medida
de coercin.
3). Control judicial posterior: con posterioridad a su realizacin, el juez
debe controlar que hayan existido motivos previos y razones de urgencia para que la polica
practicara la medida, como as tambin el modo en que se llev a cabo la requisa
(cumplimiento de los requisitos formales para su realizacin).
La existencia de los motivos que justificaron el accionar policial deben
haber preexistido a la realizacin de la requisa y el resultado de la requisa no puede ser
evaluado como dato coadyuvante ex post de la suficiencia de los motivos para el accionar
policial.
Para que el control judicial sea posible, los funcionarios de la prevencin
que practicaron la medida debern explicar con precisin cules fueron las circunstancias
objetivas de la realidad que les hicieron presumir fundadamente, antes de intervenir, que la
persona requisada llevaba consigo objetos vinculados a una conducta ilcita.
B). Requisitos de forma:
1). La persona debe ser invitada a exhibir los efectos que se consideran
ocultos, con carcter previo al registro, con la finalidad de respetar su pudor.
3). Si se tratara de una mujer, debe ser requisada por alguien de su mismo
sexo.
4). Debe labrarse un acta con todas las circunstancias de modo, tiempo y
lugar, que detallen el procedimiento, rubricada por la polica, dos testigos y por el
imputado, a menos que se niegue a estampar su firma, supuesto en el cual
debern detallarse las razones de la negativa.
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en qu consista sta. Los hicieron descender, requisaron el auto y encontraron un arma,
proyectiles y marihuana. Fernndez Prieto fue condenado por el delito de transporte de
estupefacientes.
El voto mayoritario seal que el caso no guardaba analoga con Daray, pues en
el caso anterior se imputaba la ilegitimidad de una detencin so pretexto de realizar una mayor
verificacin de la documentacin del vehculo, mientras que en Fernndez Prieto, lo que se
sostena era la nulidad de la requisa del automvil, de la cual deriv la detencin de sus
ocupantes. Parece que la mayora del tribunal o bien entendi que Fernndez Prieto y sus
acompaantes no estaban detenidos mientras que su auto era requisado, lo cual no se ajusta a
las constancias del caso, pues est claro que los imputados no podan en ese momento alejarse
en libertad, dejando a los oficiales solos en la realizacin del procedimiento, o bien que esa
interceptacin (momentnea privacin de la libertad) no torna aplicable la teora de Daray,
que parece reservada a detenciones mayores (que es la tesis que propone Garca).
Por su parte, el ministro Bossert indic en su voto disidente que el mximo tribunal
de EE.UU es muy estricto para convalidar esta excepcin para las requisas, pues exige una clara
demostracin del peligro inminente hacia la integridad fsica del polica. As, seal que resulta
suficiente la sospecha razonable cuando un funcionario de la prevencin cree que un individuo
al que investiga est armado y es peligroso para la seguridad fsica del funcionario o de un
tercero que se encuentra cerca de aqul. Fuera de esta hiptesis, se exige causa probable (esto
es, un estndar ms exigente).
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polica observ que dos sujetos haban pasado una docena de veces en pocos minutos frente a la
vidriera de un comercio. Ante la sospecha de que estuviesen por cometer un robo, los intercept
y se identific como polica. Frente al temor de que estuvieran armados, los registr por la parte
exterior de sus ropas y encontr que tenan armas. El caso es diferente a Fernndez Prieto, en
donde slo se menciona la actitud sospechosa, sin aclarase en qu consista sta.
3). Tumbeiro (2002): el imputado fue interceptado por personal policial a fin de
ser identificado (art. 1 Ley 23.950). Pese a acreditar su identidad, fue conducido por un mvil
policial, a efectos de recabar sus antecedentes. Mientras se obtena ese informe, se detect que
dentro de un diario que el imputado llevaba, haba una bolsita con una sustancia que result ser
cocana. Ante ese hallazgo, se convoc a testigos, se labr el acta y se procedi a su detencin.
4). Monzn (2002): las razones que llevaron al personal policial a interceptar al
imputado en la entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre fueron que Monzn presentaba
cierto estado de nerviosismo. Ante ello, frente a la presencia de dos testigos, le solicitaron la
exhibicin de sus efectos personales, constatndose entre sus pertenencias sustancias
estupefacientes.
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Nuevamente con remisin a Fernndez Prieto y a la doctrina de Terry v.
Ohio de la Corte estadounidense, la Corte consider vlido el procedimiento. Dijo as que la
interceptacin del encartado para su identificacin haba sido vlida y que su actitud sospechosa
fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de
estupefacientes.
5). Szmilowsky (2003): los hechos son muy similares a los del caso Monzn.
La alegada justificacin para la interceptacin del imputado en la va pblica en horas de la
noche, oportunidad en la que se le secuestr marihuana en su poder, fue que presentaba un
gran nerviosismo. La Corte encontr nuevamente justificado el procedimiento, juzgando como
razonable la sospecha del funcionario policial actuante, sospecha que fue ulteriormente
corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes.
6). Waltta (2004, disidencia de Maqueda): los imputados haban sido detenidos
por estar sentados en el umbral de una vivienda en actitud sospechosa. El voto mayoritario
de la Corte evit considerar el fondo del asunto por entender que no se configuraba un supuesto
de arbitrariedad. Pero el voto disidente de Maqueda ingres en el anlisis del caso y consider
que le procedimiento de detencin haba sido ilegal. Aplic los mismos fundamentos que haba
vertido la Corte en el fallo Daray. Critic el criterio observado por la Corte a partir del fallo
Fernndez Prieto, toda vez que se haba recurrido a una confusa hermenutica de distintos
fallos de la Corte Suprema de Estados Unidos, principalmente al fallo Terry v. Ohio.
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El voto mayoritario de la CSJN considera, al igual que la defensa 1). Que los actos
preventivos llevados a cabo carecen de los estndares mnimos de legalidad; 2). Que el proceso
que culmin con la sentencia condenatoria, tuvo como nica fuente la versin solitaria del
polica que llev a cabo el procedimiento; 3). El acta policial que inicia las actuaciones no dio
cuenta directamente de las circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las
comprobaciones y relatando los hechos a la medida que ocurren, sino que se transform en una
transcripcin a posteriori de la versin brindada por el cabo que llev el procedimiento adelante;
4). Hay una discordancia entre el motivo de la detencin y el proceso que se termin incoando
por la tenencia de estupefacientes.
Considera improbable que aqu se den las excepciones de los arts. 284, 230 bis y
231 CPPN; del art. 1 de la ley 23.950, por cuanto no existen ni 1). Constancias irreprochables
que permitan determinar que nos encontramos ante una situacin de flagrancia, 2). O de indicios
vehementes de culpabilidad, 3). O que concurran circunstancias debidamente fundadas que
hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o
contravencional, o circunstancias previas o concomitantes que razonablemente y objetivamente
permitan justificar dichas medidas respecto de alguna persona (del precedente Daray). Al
contrario de lo resuelto por la mayora del Tribunal en el precedente Fernndez Prieto,
aqu la totalidad de las circunstancias nos permiten concluir en que no se respetaron las
garantas constitucionales del imputado. Tampoco se asemeja a Tumbeiro donde se daban
una multiplicidad de elementos que no se dan en este caso.
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directamente a requerirlo, Ciraolo qued con su libertad restringida, sujeto al apremio, sin poder
retirarse o desplazarse libremente, debiendo cumplir varias rdenes susceptibles de
comprometerlo penalmente, sin la posibilidad de oponerse.
Por otra parte, fijan una posicin ms rgida para apreciar la constitucionalidad de las
detenciones (y requisas) sin orden judicial, sealando dos circunstancias que vendran a
responder la pregunta de cundo la polica puede detener sin orden: 1). La primera es la de
Terry v. Ohio en su versin original: una situacin de peligro para la integridad fsica de los
agentes policiales o de un tercero circundante; 2). La segunda es la clsica de nuestro modelo
procesal: indicios vehementes de culpabilidad de la comisin de un delito (art. 284).
Las razones justificantes, dems, deben existir ex ante en el momento en que se lleva a
cabo la medida. La justificacin no puede ser retroactiva: un procedimiento ilegal no se purga
por el resultado exitoso.
9). Terramagna (CNCP, Sala I, 1994). Momento procesal oportuno para practicar
control judicial: la Cmara de Casacin revoc la resolucin de un tribunal oral que haba
declarado invlida una requisa por no haberse cumplido con los requisitos legales, afirm que
tal cuestin conlleva al tratamiento de cuestiones de hecho y prueba que deben discutirse en el
debate, etapa procesal oportuna para la cual tanto el fiscal del juicio como la defensa haban
propuesto como diligencias de prueba la declaracin testimonial de los policas preventores y de
la persona llamada para presenciar el procedimiento.
10). Rolando (CNCP, Sala III, 2002). Momento procesal oportuno para
practicar control judicial: se rechaz el recurso fiscal interpuesto contra una decisin que haba
anulado una requisa sin orden judicial por no hallarse reunidos los requisitos exigidos. La
Casacin rechaz el recurso y seal que si bien era cierto que las cuestiones de hecho y prueba
encuentran por lo general su natural mbito de discusin en el debate, tambin era necesario
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obtener actos procesales vlidos sobre el cual fundarlo, exigencia que no se verificaba en el
caso.
Conclusiones:
1). Existe en nuestro sistema constitucional una preferencia porque las decisiones
restrictivas en materia de libertad personal e intimidad queden confiadas a los jueces.
2). Los jueces estn constreidos por recaudos legales que les impiden conceder
rdenes de detencin, allanamiento, registro o requisa de lugares o personas, en ausencia de un
identificable motivo previo.
3). Al conceder la orden judicial de detencin, registro, requisa, etc., es indispensable
que el magistrado imponga al polica que la ejecuta lmites a su accionar, de manera de que la
medida sea lo menos intrusiva posible en las libertades de los individuos.
4). La polica est facultada a disponer medidas de coercin sin orden judicial en casos
de urgencia, en supuestos en que no sea prctico requerir la orden, por la posibilidad de que el
procedimiento se frustre. Ello, segn los criterios permisivos adoptados por el legislador.
5). Cuando la polica acta en estos supuestos de urgencia, es claro que no por ello
desaparecen los recaudos de motivo previo para actuar y de lmites a la actuacin policial, la
cual debe estar razonablemente relacionada con dicho motivo previo.
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6). De no observarse estos principios, se corre el grave riesgo de que la polica sienta
que est mejor sin la orden judicial que con ella. O sea, se corre el riego de que sienta que sin la
orden no necesita motivo previo para actuar, ni que encuentre lmite alguno a lo que est
facultada a hacer. Con un esquema as, la vigencia de las garantas constitucionales sufrira un
ataque poco menos que letal.
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6). Situacin del imputado
Declaracin espontnea (arts. 73 y 279): aun cuando el imputado no haya sido indagado,
y desde el momento mismo en que toma conocimiento de la existencia de una causa en su
contra, puede ejercer su defensa material asistido por un abogado defensor. No es cierto que la
declaracin indagatoria sea el primer acto de defensa del imputado.
Art. 73. La persona a quien se le imputare la comisin de un delito por el que se est
instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal,
personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su
juicio, puedan ser tiles.
Art. 279. La persona contra la cual se hubiera iniciado o est por iniciarse un proceso,
podr presentarse ante el juez competente a fin de declarar. Si la declaracin fuere recibida en la
forma prescripta para la indagatoria, valdr como tal a cualquier efecto. La presentacin
espontnea no impedir que se ordene la detencin, cuando corresponda. (Por esta razn
siempre conviene hacerla por escrito).
Declaracin indagatoria:
Concepto: el CPPN establece cules son los requisitos para que, en el marco de la
instruccin, pueda recibrsele declaracin al imputado. Tambin establece el modo preciso en
que debe recibirse esa declaracin. En este punto la norma procesal debe ser vista como el
medio que reglamenta el derecho a ser odo que tiene toda persona imputada en un proceso
penal (art. 18 CN, art. 8 CADH y art. 14 PIDCyP).
En virtud de la relevancia que guarda la etapa de instruccin en nuestro sistema
procesal, no ha de perderse de vista que la declaracin indagatoria es la instancia ms
trascendente que tiene el imputado para ejercitar su derecho a ser odo.
Esta prerrogativa, en conjunto con las prescripciones del art. 123 que dispone que los
autos deben estar motivados, echa por tierra la idea de que la convocatoria a prestar declaracin
indagatoria es un resorte exclusivo del juez de instruccin que puede ser adoptada sin necesidad
de expresin de motivos, tras lo cual parece esconderse la idea de innecesaridad de constatacin
rigurosa de los extremos exigidos por el CPPN.
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Indica Lpez que existe una semejanza entre la frmula motivo bastante para
sospechar del art. 294, con la que se describe el estndar probatorio necesario para dictar el
procesamiento de quien fue indagado, que exige que hubiere elementos de conviccin
suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como
partcipe de ste (art. 306). A criterio del autor, ms all de la variacin de los trminos, ambos
requisitos (estndar probatorio necesario para convocar al imputado a prestar declaracin
indagatoria y estndar probatorio necesario para dictar auto de procesamiento) son equivalentes.
Consecuentemente, un llamado a indagatoria slo ser posible en la medida que exista
probabilidad positiva de la participacin del convocado en los hechos objeto de imputacin. A
su vez, si el imputado no desvirta ese grado de sospecha, corresponder el dictado de su
procesamiento, en tanto permanecer inclume ese estado de sospecha que motiv su citacin.
Por lo dems, debe tenerse en cuenta que el llamado a prestar declaracin indagatoria
trae aparejado consecuencias gravosas para la persona citada, lo que permite descartar el
argumento segn el cual la citacin a indagatoria, por ser un acto de defensa, no puede causar
gravamen al imputado y que, por lo tanto, es siempre irrecurrible. Es que la declaracin
indagatoria (sin perjuicio del derecho de la persona a negarse a declarar) es un acto de coercin
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en tanto que, una vez dispuesto, se debe cumplir con la obligacin de concurrir al acto, con
prescindencia de la voluntad del citado y, de ser necesario, importar el traslado compulsivo de
la persona convocada. Por otra parte, el primer llamado a indagatoria interrumpe la prescripcin
de la accin penal.
Sera inadmisible una resolucin slo basada en la ntima conviccin del juzgador o en
un criterio caprichoso que no se funde en una verdadera valoracin de la prueba recabada.
El hecho de que el llamado a indagatoria deba ser fundado y, por lo tanto, que deba
existir el estado de sospecha al que se alude, surge inequvocamente de la jurisprudencia de la
propia CSJN. En un caso de competencia originaria (investigacin llevada a cabo a raz del
atentado a la embajada de Israel) revoc la resolucin que dispona la ampliacin de la
declaracin indagatoria debido, precisamente, a la ausencia del aludido estado de sospecha del
art. 294.
Siguiendo con esa lnea, la Sala I de la Cmara Federal sostuvo en el caso
Piacentino que: No obstante ser el llamado a prestar declaracin indagatoria una facultad
del juez, se trata por cierto de una potestad reglada, en tanto el ordenamiento procesal exige
motivo bastante de sospecha para disponerlo.
Cabe agregar que si no hubiese habido motivos para el llamado a indagatoria y ste
tuviese por finalidad evitar la prescripcin de la accin, entonces debera decretarse la nulidad
del auto por el que se convoca al imputado a prestar declaracin.
1). Presencia del juez: el art. 294 prescribe que sea el juez quien interrogue a la
persona respecto de la cual existen sospechas. La prescripcin de que sea el juez quien reciba la
declaracin del imputado se repite en otros artculos que ponen en cabeza del juez los actos
fundamentales que deben llevarse a cabo durante la indagatoria (informar al imputado el hecho
que se le atribuye; formularle las preguntas que estime convenientes). De todos modos, la
prctica indica que las ms de las veces el juez no participa, siquiera parcialmente, de la
audiencia en que se recibe declaracin al imputado. En el fallo Frirdlaender, la Sala I de la
Cmara Criminal y Correccional, declar la nulidad de la declaracin indagatoria en la que el
juez no se haba hecho presente, toda vez que de este modo se vio afectada la intervencin del
juez en los actos en los que su participacin es obligatoria (art. 167, inc. 2). Se indic que la
indagatoria se trata del acto de defensa por excelencia en esta etapa del proceso; por lo tanto, si
no se le exige al juez de instruccin que se encuentre presente en un acto procesal de tal
envergadura, que adems, ser sostn del procesamiento, sobreseimiento o falta de mrito, nada
ms podr serle exigido y, de esa forma, el procedimiento quedara slo en manos de empleados
que no pueden ni deben suplir la funcin del juez.
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Otro pasaje del fallo da cuenta de que no se le exige al juez que sea el taqugrafo de
todas las audiencias, pero no hay obstculo para que, implementando una adecuada
organizacin de los das y horas de las audiencias fijadas, se presente a cada uno de los
imputados, defensores y fiscales que asistan y supervise y dirija el acto tal como le corresponde
de acuerdo a su deber de magistrado.
Los deberes del magistrado son: interrogar al imputado por los datos personales,
hacerle conocer los hechos que se le atribuyen, invitarlo a manifestar lo que desee hacer constar
como su descargo, as como invitarlo a sugerir las pruebas que entiende til a su defensa. El
juez tambin deber, personalmente, determinar si existen preguntas que resulten tiles y, en su
caso, formularlas, y deber comunicarle al imputado las disposiciones legales sobre la libertad
provisional.
Por lo dems, el art. 304 establece que el juez deber investigar todos los hechos y
circunstancias pertinentes y tiles a que se hubiera referido el imputado, de donde tambin se
deriva la necesidad de que sea el magistrado quien escuche directamente todo el descargo que
formula el imputado pues, de lo contrario, se corre el riesgo de que en la intermediacin se
pierda algn tramo del descargo y, consecuentemente, que el juez prescinda de investigar alguna
circunstancia que haga a la defensa de quien es sometido a proceso.
2). Descripcin del hecho imputado (art. 298): el art. 298 indica que El juez
informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le atribuye. Esa informacin
importa, necesariamente, una descripcin del hecho completa y pormenorizada, de manera tal
que esta imputacin originaria ponga al imputado en condiciones de conocer acabadamente qu
se le est imputando y con ello ejerza acabadamente su defensa, siempre que decida declarar.
No basta una descripcin somera del hecho, sino que se exige una relacin ntegra, clara,
precisa y circunstanciada del hecho. Tngase presente que la intimacin originaria servir de
plataforma fctica para una posterior resolucin jurisdiccional: procesamiento, falta de mrito o
sobreseimiento. No se cumple con esta exigencia si slo se da el nomen iuris del hecho que se
imputa. La descripcin del hecho debe dejarse sentada en el acta respectiva, tal y como le fue
intimado al imputado en el momento de la audiencia.
Adems, el derecho a ser odo slo estar satisfecho en tanto, previamente, se
conozca con detalle cul es el hecho objeto de imputacin. Va de suyo que nadie puede
defenderse de algo que no conoce. En consecuencia, la falta de intimacin o la inobservancia de
las reglas estudiadas, conduce a la privacin del derecho a ser odo, y con ello, de la facultad de
influir eficientemente en la decisin respectiva, lo cual trae aparejada la nulidad absoluta del
acto, siempre que se perjudique al imputado.
3). Ausencia de juramento y expresa prohibicin de coacciones (art. 296):
conforme lo indica el art. 296 el imputado podr abstenerse de declarar. En ningn caso se
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le requerir juramento o promesa de decir verdad ni se ejercer contra l coaccin o
amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad ni se le harn cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin. La
inobservancia de este precepto har nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o
disciplinaria que corresponda.
Indagatoria ante el Ministerio Pblico (art. 212 bis): el CPPN establece que en los
casos de los delitos tipificados en los arts. 142 bis y 170 del CP, sea el fiscal de la causa quien
reciba declaracin al imputado. El art. 212 bis del CPPN establece que: No obstante lo
establecido en el art. 213 inc. a), cuando hubiese motivo bastante para sospechar que una
persona ha participado en la comisin de alguno de los delitos previstos por los arts. 142 bis y
170 del CP, o en alguna otra infraccin penal cuya investigacin resulta conexa con
aqullas, el Fiscal proceder a recibirle declaracin, salvo que el imputado manifieste su
voluntad de declarar ante el juez. Cuando la declaracin sea recibida por el Fiscal se
proceder de acuerdo con lo establecido para los arts. 294 y ss. de este Cdigo. Concluida la
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diligencia, el Fiscal remitir copia de todo lo actuado al juez, al solo efecto de que ste
resuelva la situacin del imputado (arts. 306 y ss). Cuando la declaracin sea recibida por el
juez, el Fiscal remitir inmediatamente las actuaciones, conservando copia de sus partes
pertinentes a efectos de continuar con la investigacin. En ambos casos, antes de comenzar
la declaracin, deber informarse detalladamente al imputado, si correspondiese, las
disposiciones contenidas en el art. 41 ter del CP. El juez deber pronunciarse en el trmino
improrrogable de 5 das desde la realizacin de la audiencia. La resolucin ser apelable, sin
efecto suspensivo, dentro del trmino de 48 horas.
El objeto de la sancin de la ley que trajo esta modificacin (reforma Blumberg),
segn surge de los debates parlamentarios, fue promover una investigacin penal eficaz que
permitiese descubrir a los culpables de este tipo de delitos (secuestros extorsivos y privaciones
ilegtimas de la libertad) y someterlos a las consecuencias de sus actos.
Esta facultad del Fiscal de tomar declaracin al imputado fue cuestionada en
numerosos casos sostenindose que se vean afectadas las garantas de juez natural e
imparcialidad del juzgador, y que se contrariaba el principio de separacin de funciones propia
del sistema acusatorio. Si es indispensable que el juez no tenga funciones acusatorias, lo es
tambin que el Ministerio Pblico no tenga funciones judiciales. As fue declarado en el fallo
Ibarra, de la Sala II de la Cmara Federal de La Plata
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3). Forma de la indagatoria. Art. 299: Si el imputado no se opusiere a declarar, el
juez lo invitar a manifestar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaracin de los
hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas. Salvo que aqul prefiera dictar su
declaracin, se le har constar fielmente; en lo posible, con sus mismas palabras.
Despus de esto el juez podr formular al indagado las preguntas que estime
convenientes, en forma clara y precisa, nunca capciosa o sugestiva. El declarante podr dictar
las respuestas, que no sern instadas perentoriamente. El ministerio fiscal y los defensores
tendrn los deberes y facultades que les acuerdan los artculos 198 y 203.
Si por la duracin del acto se notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el
imputado, la declaracin ser suspendida hasta que ellos desaparezcan.
Informacin al imputado. Art. 300. Antes de terminarse la declaracin indagatoria, o
despus de haberse negado el imputado a prestarla, el juez le informar las disposiciones legales
sobre libertad provisional.
Acta. Art. 301. Concluida la indagatoria, el acta ser leda en voz alta por el
secretario, bajo pena de nulidad, y de ello se har mencin, sin perjuicio de que tambin la lean
el imputado y su defensor.
Cuando el declarante quiera concluir o enmendar algo, sus manifestaciones sern
consignadas sin alterar lo escrito.
El acta ser suscripta por todos los presentes.
Otras prescripciones:
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Identificacin y antecedentes. Art. 305. Recibida la indagatoria, el juez remitir a
la oficina respectiva los datos personales del imputado y ordenar que se proceda a su
identificacin.
b). Procesamiento
Con este auto se convierte al imputado (art. 72 y 294) en procesado. Sin embargo, antes y
despus del procesamiento es viable el dictado de un sobreseimiento.
a). Plazo: el momento inicial del plazo coincide con la conclusin de la declaracin
indagatoria (294) y se computa en das corridos. En el supuesto del 212 bis (secuestros
extorsivos y privaciones ilegtimas de la libertad), el plazo se reduce a 5 das.
b). Requisitos: basta con la probabilidad positiva respecto la comisin del hecho y de
la participacin del imputado en l. Debe ser fundado bajo pena de nulidad absoluta (art. 167,
inc. 3 y 168).
Forma y contenido. Art. 308: El procesamiento se dictar por auto, el cual deber
contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los
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que sirvan para identificarlo; una somera descripcin de los hechos que se le atribuyan y
de los motivos en que la decisin se funda, y la calificacin legal del delito, con cita de las
disposiciones aplicables.
Ver prrafo segundo (exclusin de hogar para los casos de violencia familiar).
El agravio habilitante de la apelacin puede radicar tanto en los fundamentos del hecho
como en la calificacin del delito.
Art. 309: Cuando, en el trmino fijado por el art. 306, el juez estimare que no hay
mrito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictar un auto que as
lo declare, sin perjuicio de proseguir la investigacin, y dispondr la libertad de los
detenidos que hubiere, previa constitucin de domicilio.
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inexistencia; por ende, no es conclusiva del proceso. Cuando luego de su dictado no progres
la pesquisa para autorizar el procesamiento, corresponde sobreseer.
d). Sobreseimiento
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Procedencia. Art. 336: El sobreseimiento proceder cuando:
El primer examen que debe realizar el juez penal consiste en verificar si respecto de la
persona imputada se ha extinguido la posibilidad de perseguir por prescripcin.
Mayoritariamente se sostiene que el sobreseimiento por prescripcin de la accin no causa
agravio al imputado para apelar, porque el inters pblico est por encima de las partes.
El orden de las causales respeta la estructura de la teora del delito (accin, tipicidad y
ttulo de participacin, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad).
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Forma. Art. 337: El sobreseimiento se dispondr por auto fundado, en el que se
analizarn las causales en el orden dispuesto en el artculo anterior, siempre que fuere
posible.
Ser apelable en el trmino de 3 das por el MF, y la parte querellante, sin efecto
suspensivo.
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7). Excarcelacin, exencin de prisin y prisin preventiva
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si no existe un mnimo de pruebas (mrito sustantivo) que fundamente una sospecha bastante
acerca de la existencia del hecho y de la participacin del imputado en l.
Estos fundamentos, sin embargo, representan una condicin necesaria pero no
suficiente del encarcelamiento preventivo. Es preciso, adems, que l sea absolutamente
indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados
acudiendo a otros medios de coercin que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor
sacrificio de los derechos del imputado (por ejemplo, las cauciones tradicionales, como la
juratoria, personal y real).
3). Excepcionalidad: en tanto las garantas en juego tienen raigambre constitucional
(art. 14 y art. 18 CN), es necesario que la ley procesal respete el carcter excepcional de la
medida y que se interpretes restrictivamente las condiciones generales que la habilitan.
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disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley.
Si existe otro medio menos lesivo de los derechos del imputado para asegurar los
fines del proceso, deber estarse por aqul (por ejemplo, caucin real y personal), toda vez que
esta medida revista carcter subsidiario respecto de otras menos intensas.
5). Provisionalidad de la medida: los peligros procesales tiene que subsistir durante
todo el tiempo en que el imputado se encuentre encarcelado preventivamente. Si los peligros
procesales desaparecen, no se puede mantener la medida de coercin. Peridicamente, el juez
deber revisar de oficio la subsistencia de las causa objetivas que llevaron a su imposicin. Por
caso, si se dispuso la prisin preventiva del imputado para asegurar la produccin e determinada
prueba y la prueba ya se produjo, ya no podra alegarse peligro de entorpecimiento de la
investigacin y deber procederse a la excarcelacin del imputado.
6). Lmites temporales. Plazo razonable: en este caso, la proporcionalidad ya no se
refiere a la pena que se espera, sino a la duracin del proceso penal. El hecho de que el proceso
penal se pueda prolongar en el tiempo, por dificultades propias de la administracin de justicia o
de la organizacin que un Estado dedica a esa tarea, mientras el imputado permanece privado de
su libertad, ha conducido a deliberar acerca del tiempo mximo tolerable en un Estado de
derecho para el encierro preventivo de una persona. Como consecuencia de esta ideologa
liberal ha emergido la necesidad de fijar lmites temporales absolutos para la duracin del
encarcelamiento preventivo.
Los lmites temporales para la privacin de libertad procesal se refieren a un criterio
razonable que restrinja an ms los plazos previstos en el art. 317, fundado en la imposibilidad
de aceptar que el procedimiento de persecucin penal dure indefinidamente o, al menos, tanto
como la pena amenazada por la ley penal. Este criterio fue consagrado por la Corte en
numerosos fallos en los que consign como incluido en la garanta de la defensa en juicio
consagrada por l art. 18 CN el derecho de todo imputado a obtener luego de un juicio
tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la
sociedad, ponga trmino del modo ms rpido posible, a la situacin de incertidumbre y de
innegable restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.
1). Exencin de prisin (art. 316 CPPN): lo puede invocar cualquier persona que
se sienta imputada por un delito que prevea pena de prisin, estando en libertad, se haya o no
ordenado su detencin. Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal
determinada, cualquiera sea el estado en que sta se encuentre y hasta el momento de dictarse
la prisin preventiva (posteriormente proceder el pedido de excarcelacin), podr por s o por
terceros, solicitar al juez que entiende en aqulla, su exencin de prisin.
No obstante ello, tambin podr eximirlo si estimare prima facie que proceder
condena de ejecucin condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por
los arts. 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal.
2). Excarcelacin (art. 317 y 319 CPPN): se utiliza esta va cuando una persona
est detenida en el marco del proceso penal. Se puede pedir tanto en la etapa instructoria como
en la etapa de juicio. Se le aplican las mismas reglas que a la exencin de prisin para
determinar su procedencia (2 pautas: pena en expectativa e inexistencia de condenas anteriores).
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5) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin
preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habra permitido obtener la
libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios.
Jurisprudencia:
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1). Fallo Npoli, Erika Ellizabeth. Delitos inexcarcelables dispuestos por el
art. 316: en este caso la Corte resolvi que resultan invlidas las disposiciones legales que
declaran a ciertos delitos inexcarcelables. En este caso la Corte analiz la invalidez de la ley
24.410 modificatoria del CPPN en su art. 316, por el cual se declar que los delitos de supresin
del estado civil de las personas y sustraccin de menores (arts. 139, 139 bis y 146 CP) no seran
nunca pasibles de los beneficios de la exencin de prisin y excarcelacin.
Sobre la base de este principio, el Alto Tribunal analiz entonces los supuestos
en que el legislador ha denegado tradicionalmente la posibilidad de excarcelacin, y que se
basan o bien en la alta pena amenazada para el delito, o bien en la imposibilidad de que la
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condena resulte de condenacin condicional. A continuacin dijo entonces que la restriccin de
libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la accin de la
justicia en las primeras etapas de la investigacin (consid. 8, in fine). Este criterio, agreg,
constituye una suerte de presuncin de que as actuar el imputado que se encuentre en tales
condiciones, presuncin creada por el legislador al fijar en abstracto el mximo de pena
considerada para cada delito.
2). Fallos Barbar (CCC, Sala I, 2003) y Macchieraldo (CNCP, Sala III,
2004). Delitos inexcarcelables por la escala penal:
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resolver si con la variacin de la calificacin legal del delito deba mantenerse el estado de
libertad o proceda la prisin preventiva.
3). Decisin mayoritaria: Argumenta que el art. 280 CPPN y las reglas de los
artculos 316, 317 y concordantes deben interpretarse armnicamente con el principio de
inocencia, es decir, que dichas reglas son presunciones iuris tantum de que el imputado
intentar eludir la accin de la justicia, pero no es una presuncin iure et de iure. Con esto,
interpreta que el 316 CPPN no puede ser el nico argumento para denegar la exencin de
prisin.
Acerca de las pautas que fija el art. 316 CPPN, se ha sostenido con razn que
"...la sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el caso de recaer
condena intentar eludir la accin de la administracin de justicia penal, no puede justificar
ningn encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento preventivo
constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos... si, por la escala penal prevista
para el delito imputado, en el hipottico caso de llegarse a una condena sta deber ser de
cumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el cumplimiento ser
adelantado desde la sentencia definitiva hasta el auto de procesamiento, en franca violacin al
principio de inocencia, dado que, adems, ese encarcelamiento preventivo previsto por el
Cdigo Procesal Penal no debe cumplir necesariamente funcin en la neutralizacin de los
peligros procesales que, segn la teora, autorizan la imposicin de la prisin preventiva: basta
el monto de la pena que se espera; los peligros procesales se presumen.
72
En cuanto al peligro de obstaculizacin de la investigacin la prudencia
indica, como lo hace el art. 204 del Cdigo modelo citado, que slo lo constituye la grave
sospecha de que el imputado destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de
prueba, o que pueda influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente o que, por estar en libertad, pueda inducir a otros a
realizar esas conductas. Estas circunstancias, que son de entidad en el curso de una
investigacin, especialmente al inicio, se van relajando a medida que nos aproximamos al cierre
de la etapa instructoria; no pueden justificarse exclusivamente en el hecho de que la
investigacin se encuentra en cierre o incompleta, sino en el hecho concreto de que el imputado
pueda llevar a cabo alguna de las conductas indicadas, porque los peligros procesales no
pueden presumirse; debe haber elementos objetivos que los configuren. As declaran la
inconstitucionalidad de la interpretacin restrictiva efectuada del art. 316 CPPN.
En sntesis: el criterio general es el que surge del art. 280, y las reglas de los
arts. 316, 317 y concs. CPPN deben interpretarse armnicamente con el principio de presuncin
de inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris tantum (se le permite al imputado
presentar prueba que demuestre que no intentar eludir la accin de la justicia). A su vez, toda
pauta que utilice criterios sustantivos tambin debe ser descartada. Tal interpretacin la nica
posible para poder sostener la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 316 , 317 y concs.
CPPN.
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legislador, sin que se advierta que con la sancin de esta ley se est vulnerando ninguna garanta
fundamental.
El fiscal ante la Cmara interpuso recurso extraordinario argumentando que la
ley 24.390 se encontraba en colisin con el Pacto de San Jos de Costa Rica, al haber
transformado la excarcelacin en un beneficio automtico ante el mero paso del tiempo, sin
importar la mayor o menor gravedad del delito imputado.
2). Decisin de la Corte: como cuestin preliminar la Corte trat la
procedencia del recurso en el considerando 5, donde seal: El recurso federal resulta
procedente en la medida que se ha cuestionado una ley nacional (24.390) por ser contraria a
un tratado internacional y la decisin ha sido contraria al derecho fundado en la ltima (art.
14, inc.3, ley 48), a lo que cabe agregar que la resolucin impugnada es equiparable a
definitiva pues se trata de una cuestin que reviste gravedad institucional, en tanto el criterio
adoptado por el a quo compromete la administracin de justicia al afectar la forma de
aplicacin de la ley penal.
Lo expuesto por la Corte encierra una concepcin extremadamente restrictiva
de la vigencia de las garantas constitucionales. Por lo pronto, se habilita a los fiscales a acceder
derechamente a la Corte ante la concesin de una excarcelacin, cuando salvo arbitrariedad
del fallo recurrido tales funcionarios no resultan titulares de ninguna garanta o derecho
constitucional. Y esta realidad no se modifica porque la ley 24.390 sea reglamentaria de un
tratado internacional. La CADH sent el principio de que todo imputado debe ser juzgado de
manera rpida o puesto en libertad. La ley 24.390 vino a reglamentar los trminos de dicho
tratado, fijando plazos que, aunque pudieran ser distintos o contemplar excepciones para casos
graves, no puede realmente sostenerse que importen la desnaturalizacin o abrogacin de los
principios que ese tratado contiene.
Yendo ya a la manera en que se resolvi el caso, la Corte dio la razn al fiscal.
Dijo que los plazos de la ley 24.390 no deban recibir una aplicacin mecnica e
indiscriminada, aislada del contexto de la disposicin que la reglamenta. Sealo que hacer eso
ira en contra del propsito de afianzar la justicia contenido en el Prembulo de la CN, pues no
se arribara a una decisin objetivamente justa en el caso en concreto. La Corte cit adems la
opinin de la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos, acerca de cmo entender el
concepto de plazo razonable referido en el art. 7, inc. 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Ello, en un caso donde la Comisin debi armonizar dicha expresin con las normas pertinentes
al derecho a la excarcelacin del Cdigo de Procedimientos anteriormente vigente en nuestro
pas (cuando no exista una ley que fijara el lmite temporal para la duracin de la prisin
preventiva). La conclusin de la Comisin en el caso fue que deba efectuarse entre los trminos
74
del Pacto de San Jos y dichas normas procesales una interpretacin armnica, de manera de
dejar librado al criterio del juez en qu casos se estaba o no ante un plazo razonable.
Sobre esta base la Corte concluy que no resultaba admisible interpretar los
trminos de la ley 24.390 como fijando plazos automticos, sin valorar otras circunstancias.
En igual sentido, dijo que los trminos de la referida ley deban ser
armonizados con otros preceptos sobre la excarcelacin contenidos en el CPP (arts. 380 y 319)
vinculados a las hiptesis en que es dable presumir que un imputado intentar eludir la accin
de la justicia. Todo ello a fin de determinar si la detencin ha dejado de ser razonable. Por tal
razn, la resolucin liberatoria del imputado fue revocada.
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8). Nulidades
1). Inadmisibilidad: sancin que se prev para los actos de as partes que no satisfacen
las exigencias que la norma prev para la validez del acto. Siempre se refiere a actos de las
partes (ejemplo, formalidades para interponer un recurso). EN algunos casos, es reversible
(ejemplo, constitucin en parte querellante).
Nulidades. Clasificacin:
1). Nulidades expresas y genricas (arts. 166 y 167): las expresas (art. 166) se
producen cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente previstas bajo pena
de nulidad; las genricas (art. 167) se producen cada vez que el acto adolece de una falencia
que, pese a no estar sancionada especialmente, afecta la regularidad de cualquiera de los
elementos sealados por el artculo.
2). Nulidades absolutas y relativas (art. 168): sern absolutas cuando puedan ser
declaradas de oficio o a pedido de parte en cualquier estado y grado del proceso, y sean
insubsanables por haber afectado una garanta constitucional; sern relativas cuando son
subsanables si no se insta la invalidez en el tiempo previsto por la norma, son declarables
nicamente a pedido de parte y surgen del incumplimiento de normas procesales.
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Perjuicio: la nulidad se vincula estrechamente con la idea de defensa. Slo cuando surge
algn vicio, defecto u omisin que haya privado a quien lo convoca del ejercicio de alguna
facultad, afectando la garanta en cuestin, se produce una indefensin configurativa de nulidad.
Si no hay perjuicio, la invalidez del acto queda descartada. Adems, debe existir inters respecto
de quien la aduce.
Regla general. Art. 166: Los actos procesales sern nulos slo cuando no se hubieran
observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.
Nulidades de orden general. Art. 167: Se entender siempre prescripta bajo pena de
nulidad la inobservancia de las disposiciones concernientes:
Se refiere a los casos en que, pese a la falta de nulidad expresamente prevista, se produce
alguna de las situaciones enumeradas en los tres incisos, que hacen a la intervencin de las
partes necesarias del proceso. En gran medida comprende casos de nulidad absoluta que no se
hallan subordinados al reclamo oportuno de la subsanacin del defecto, ni a la protesta de
recurrir en casacin.
Solamente debern ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso,
las nulidades previstas en el art. anterior que impliquen violacin de las normas
constitucionales, o cuando as se establezca expresamente.
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Las exigencias de este prrafo son las que caracterizan a las nulidades absolutas. Son
insubsanables, a menos que se dicte una resolucin con efecto de cosa juzgada material.
Deben conculcar alguna garanta constitucional: por ejemplo, la falta de motivacin de la
sentencia, el desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio, etc.
Respecto de la invalidacin de actos procesales, rige un criterio restrictivo (art. 2)
Quin puede oponer la nulidad. Art. 169: Excepto en los casos en que proceda la
declaracin de oficio, slo podrn oponer la nulidad las partes que no hayan concurrido a
causarlas y que tengan inters en la observancia de las disposiciones legales respectivas.
En las nulidades relativas, el planteo resulta admisible, siempre que no se haya
contribuido en la produccin del vicio alojado en el acto.
El inters en perseguir la declaracin existe si, cado el acto impugnado, vara la situacin
procesal en sentido favorable a quien la propone. Se requiere la demostracin por quien la
alega del gravamen sufrido, concretado en defensas efectivas que no puede utilizar.
Oportunidad y forma de oposicin. Art. 170: Las nulidades slo podrn ser opuestas
bajo pena de caducidad, en las siguientes oportunidades:
2). Las producidas en los actos preliminares del juicio, hasta inmediatamente
despus de abierto el debate.
Modo de subsanar las nulidades. Art. 171: Toda nulidad podr ser subsanada del
modo establecido en este Cdigo, salvo las que deban ser declaradas de oficio:
78
3). Si, no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con
respecto a todos los interesados.
Por ejemplo, si una notificacin no se ajusta con estrictez a las previsiones procesales
aplicables. En efecto, quien acte en forma tal que trasluzca su conocimiento sobre el vicio
originante y pese a ello pretenda instar, no podr hacerlo. La omisin de notificar previamente
un peritaje, no genera su invalidez si es reproducible.
Efectos. Art. 172: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, har nulos todos
los actos consecutivos que de l dependan.
Al declarar la nulidad, el tribunal establecer, adems, a cules actos anteriores o
contemporneos alcanza la misma por conexin con el acto anulado.
El tribunal que la declare ordenar, cuando fuere necesario y posible, la renovacin,
ratificacin o rectificacin de los actos anulados.
El precepto acoge el carcter difusor de las nulidades. Por ejemplo, si se decret el
procesamiento sin la previa indagatoria sobre el hecho comprendido en l; en este supuesto
tampoco procede la elevacin a juicio; la nulidad de las declaraciones testimoniales se proyecta
al auto de procesamiento si, de sus propios fundamentos, se desprende que se bas de un modo
decisivo en su meritacin.
En cierto sentido este artculo presta sustento a la denominada doctrina de los frutos del
rbol venenoso, conforme a la cual el vicio producido, durante el desarrollo de un acto de
prueba, hace caer a toda la actividad probatoria que sea consecuencia directa de aqul, doctrina
que la CS ha restringido slo a aquellas pruebas a las que no puede arribarse por va autnoma.
La razn de ser de esta regla de exclusin parece evidente: desde que se reform el
procedimiento inquisitivo y se acept polticamente, que a pesar de que el procedimiento
penal sirve a la meta de averiguar la verdad objetiva de un suceso histrico, l constituye un
mtodo regulado (no libre) para arribar a ese fin, con lo que fueron excluidas, absoluta o
relativamente, algunas formas de investigar la verdad, el fin de arribar a la verdad histrica
para lograr la correcta actuacin de la ley penal, aun en perjuicio de imputado, no justifica
la utilizacin de medios prohibidos de investigacin.
La justificacin de los mtodos para arribar a la verdad depende de la observancia de las
reglas jurdicas que regulan cmo se incorpora vlidamente el conocimiento al proceso, de
manera tal que no todos los mtodos estn permitidos y que los autorizados se los debe practicar
segn lo disciplina la ley procesal.
Se debe afirmar entonces que a la verdad slo se debe arribar por los medios y en la
forma que la ley permite; y que de haber incorporado al proceso un elemento de prueba
mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realizacin
provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, l es
invalorable para fundar una decisin judicial en perjuicio del imputado.
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padecido tales violaciones de sus garantas constitucionales. Ello por aplicacin de la regla de
exclusin, que la CSJN recept en los casos Montenegro y Fiorentino.
Ahora bien, qu ocurre si en el domicilio allanado los policas encuentran a un
testigo y lo interrogan? O si los elementos secuestrados permiten dirigir la pesquisa hacia otro
sospechoso, cuyos dichos incriminan al titular de aquel domicilio? Qu pasa, por ltimo, si
cualquiera de stos seala el lugar donde se encuentran otros elementos demostrativos del delito
que se investiga?
Con los mismos matices y excepciones que sealar ms adelante, los tribunales de
EE.UU. han resuelto estas cuestiones echando mano de la doctrina del fruto del rbol
venenoso. As, han entendido que siendo el procedimiento inicial violatorio de garantas
constitucionales (en los ejemplos, el allanamiento o confesin coactiva) tal ilegalidad se
proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven as alcanzados o
teidos por la misma ilegalidad. De tal manera, no slo resultan inadmisibles en contra de
los titulares de aquellas garantas las pruebas directamente obtenidas del procedimiento
inicial (en los ejemplos, los objetos secuestrados en el allanamiento y la confesin misma)
sino adems todas aquellas otras evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria. En
los ejemplos, adems los dems testimonios, las pruebas materiales encontradas en poder de
los interrogados o en otro lugar, etc.
En el caso Daray (1994) triunf una postura amplia a favor de la vigencia de
esta regla de exclusin.
2). Invocacin de los derechos de terceros: en el fallo Rayford se sento una
generosa ampliacin de la regla de exclusin de la prueba obtenida ilegalmente. Se declar as
la posibilidad de invocar la ilegitimidad de la prueba incriminatoria obtenida en violacin a las
garantas de terceros.
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Este criterio fue reafirmado por la Corte en el caso Ruiz, Roque, en el que la
Corte luego de analizar si concurra esta excepcin, concluy que no hubo varios caminos de
investigacin, sino uno solo, cuya senda original estuvo viciada y contamin todo su curso
(consid. 14).
Posteriormente, en el fallo Daray, la Corte volvi a efectuar importantes
precisiones acerca del alcance de esta excepcin de la fuente independiente. All se analiz el
valor de distintos testimonios incriminatorios de vecinos de los imputados. La Corte hizo notar
que a esos testimonios se haba llegado con posterioridad, a raz de un procedimiento policial
donde se detuvo arbitrariamente a los imputados, lo que impide considerar sus testimonios
como curso de prueba independiente a que se refiere la jurisprudencia del tribunal. As, con
cita del precedente Nix v. Williams de la Corte estadounidense, dijo que no es suficiente para
aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a travs de un juicio
meramente hipottico o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la
autoridad de prevencin que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario
que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente
que habra llevado inevitablemente al mismo resultado.
As, se dej sentado que la excepcin de curso de prueba independiente tiene en
verdad un alcance bastante restringido. No sirve para los casos donde algn funcionario
simplemente imagine que a la prueba cuestionada poda llegarse por un camino hipottico.
Ese curso de prueba alternativo debe constar en la causa, de manera que sea claro que el
mismo no es una invencin a posteriori de quien pretende invocarlo. Al mismo tiempo, debe
tratarse de un curso de prueba con suficiente entidad y verosimilitud como para suponer que
la prueba cuestionada habra sido adquirida de todas formas, con la simple utilizacin lgica
de dicho camino alternativo o independiente.
2). Atenuacin por hechos intervinientes. Los testimonios dotados de
voluntad autnoma y el efectivo ejercicio de los derechos: segn tambin lo expusiera la
Corte en Rayford, la conexin entre la ilegalidad inicial y la prueba cuestionada puede
asimismo reconocer factores de atenuacin. Uno de ellos estara dado por la aparicin de un
testimonio incriminante. La Corte sealo as que la prueba que proviene directamente de las
personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma, admite
mayores posibilidades de atenuacin de la regla (consid. 5). Por ltimo, agreg que: el grado
de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la libertad de sus
manifestaciones, de modo que la exclusin requiere, en estos supuestos, un vnculo ms
inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba
material.
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Esta distincin entre prueba material y los testimonios dotados de voluntad
autnoma, resulta a mi juicio bastante trabajosa. Para empezar, no parece demasiado en lnea
con los propsitos que animan la regla de exclusin. Esta aspira, segn sostiene nuestra Corte, a
que no se convierta a la administracin de justicia en beneficiaria de la ilegalidad policial.
Segn otros tribunales, tambin le otorgan a la regla un propsito disuasorio de futuras
transgresiones a los derechos bsicos del individuo. Ahora bien, si por alguna razn se
privilegian testimonios como pruebas vlidas de cargo, sin importar que ellos reconozcan como
origen una violacin constitucional, entonces es claro que los propsitos de la regla quedaran
satisfechos slo parcialmente: la polica podra seguir apremiando individuos o allanando
domicilios sin orden judicial, a la espera de que ese proceder ilegal los conduzca, alguna vez, a
un testimonio incriminante prestado por un tercero.
Jurisprudencia:
1). Charles Hermanos: funcionarios de la Aduana haban llevado a cabo un
procedimiento en el comercio Charles Hermanos, de resultas del cual, sin orden judicial alguna,
fueron secuestradas facturas comerciales de la firma, correspondencia y libros de contabilidad.
Sobre la base de estos elementos los titulares del comercio fueron procesados por el delito de
contrabando.
Concluida la etapa sumarial, la defensa opuso una excepcin previa de falta de accin,
demandando el desglose de los papeles y efectos secuestrados por entender que los mismos
haban sido incautados ilegalmente.
Llegado el caso a la Corte, se hizo lugar al desglose solicitado. El Alto Tribunal
comenz por sealar que los funcionarios de la Aduana haban actuado en forma ilegal, puesto
que la Ordenanza en vigor prohiba expresamente todo acto de pesquisa o secuestro de
mercadera sin orden judicial. Refirindose entonces al pedido de desglose de los documentos
agreg: que autnticos o falsos (los documentos) ellos no pueden servir de base al
procedimiento ni de fundamento al juicio. Si lo primero (autnticos) porque siendo el
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resultado de una sustraccin y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley,
aunque se haya llevado a cabo con el propsito de descubrir un delito la ley, en el inters
de la moral, de la seguridad y secreto de las relaciones sociales los declara inadmisibles; y si
lo segundo (si son falsos), porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mrito
alguno. Por esos fundamentos, se revoca el auto apelado y se declara que deben
desglosarse del proceso los documentos aludidos.
2). Fiorentino (1984): este fallo implic la aceptacin por parte del Alto Tribunal
de la regla de exclusin de prueba obtenida ilegalmente. Despus de un largo camino, el
criterio de Charles Hermanos y de los fallos de tribunales inferiores que seguan esta lnea,
termin adquiriendo otra vez aplicacin en la doctrina de nuestra CSJN
3). Montenegro (1981): se arrib a una condena habiendo constituido su confesin
extrajudicial obtenida mediante apremios ilegales. Pese a tener por acreditados los apremios,
la Cmara consider que la declaracin prestada en tales condiciones constitua una grave
presuncin en contra del acusado. Interpuesto contra la sentencia condenatoria recurso
extraordinario, la Cmara deneg por considerar que se trataba de cuestiones de hecho y prueba
y Montenegro recurri en queja. A criterio de la Corte, la cuestin a resolver es si la utilidad
que los apremios prestaron para la investigacin otorga validez a las manifestaciones que
fueron fruto de ese medio ilegal.
La Corte se pronunci por la invalidez de tales manifestaciones, no obstante su
aptitud objetivo como prueba de cargo. La Corte entendi que atribuirle a una declaracin
como la prestada por Montenegro siquiera valor indiciario, implicaba una violacin de la
garanta del art. 18 CN, que prohbe obligar a la persona a declarar contra s misma. Adems, en
el considerando 5 imparti una clara directiva a los jueces cuando dice: Que el acatamiento
por parte de los jueces de ese mandato constitucional (la prohibicin contenida en el art. 18
CN de obligar a alguien a declarar contra s mismo) no puede reducirse a disponer el
procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor
al resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio
con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito.
La exclusin de la confesin de Montenegro signific el escaln inicial sobre el que
pocos aos despus apoyara la Corte su doctrina de invalidacin de la prueba obtenida como
consecuencia de un allanamiento ilegal, de acuerdo a Fiorentino. Con esto, se marca la
pauta de que toda vez que ingrese al proceso penal informacin obtenida mediante tortura, la
nica postura armoniosa con los preceptos constitucionales es invalidar dicha informacin
obtenida como consecuencia de un medio ilcito de prueba, adoptando la Teora de los frutos
del rbol venenoso, porque como cita el Procurador en su dictamen: la interpretacin
contraria desvirta la garanta de que se trata, pues implica admitir que las declaraciones
obtenidas bajo coaccin fsica son vlidas y utilizables contra el acusado, aunque ms no
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fuere como indicio, si se las considera veraces. Arribaramos as a una larvada, pero no por
ello menos peligrosa, justificacin de la tortura.
4). Rayford (1986). Invocacin de derechos de terceros y excepciones a la regla
de exclusin: Rayford, un americano con escaso dominio del idioma, haba sido detenido por el
delito de tenencia de estupefacientes. La sustancia haba sido secuestrada de su domicilio por
personal policial, luego de que aquel no opusiera reparos. Los agentes haban actuado sin
orden judicial. Luego de ello, camino a la comisara, Rayford entreg a la polica una tarjeta
personal de quien le haba suministrado la droga: un menor B. En base a ese dato, fue tambin
detenido este ltimo. Otro menor de nombre L.S., proveedor a su vez de B, fue igualmente
detenido. Ambos menores de edad confesaron su participacin en los eventos que culminaron en
el suministro de Rayford de los estupefacientes. Rayford fue acusado por el delito de tenencia, y
los menores por el de suministro.
Al momento de alegar, la defensa de Rayford cuestion la validez del allanamiento y
secuestro de los estupefacientes. Al parecer, la defensa de los menores B y L.S. no
plantearon cuestin constitucional alguna. Los tres procesados fueron absueltos en primera
instancia, sobre la base de que el allanamiento que diera origen al proceso haba sido ilegtimo,
y que no estaba por ende acreditado el cuerpo del delito. Apelado el pronunciamiento por el
Fiscal, la Cmara revoc, sosteniendo la validez del allanamiento, por haber mediado
consentimiento del interesado. Los acusados fueron condenados a penas de prisin en suspenso.
Una vez admitida la legitimacin de B para obtener la nulidad del secuestro inicial
del estupefaciente, y admitida la inexistencia del alegado consentimiento de Rayford (era
extranjero, con escaso dominio del idioma) la Corte analiz la validez del resto de la prueba que
incriminaba a B: los dichos de Rayford, la entrega de la tarjeta personal con el nombre de
B, la confesin de ste y los testimonios del otro menor, L.S. Para ello, la Corte comenz
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sealando que la regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido de vas
ilegtimas. Agreg que lo contrario implicara desconocer el derecho al debido proceso, al par
que reiter los fundamentos ticos de Montenegro.
Luego dijo que no obstante su categrica formulacin, esta regla admite tambin el
concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica
e irracional. As, la Corte distingui por un lado los elementos materiales indebidamente
obtenidos, los que, dada su inmutabilidad, por lo general perdern su valor de una vez y para
siempre. Otro tratamiento, en cambio, merecera la prueba que proviene directamente de las
personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma. Para la
exclusin de este tipo de evidencia, se requerir un vnculo ms inmediato entre la ilegalidad y
el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. A los fines de analizar ese
vnculo, seal que resultaba ventajoso analizar la cadena causal de los actos, con sujecin a las
leyes de la lgica. Dijo, por ltimo, que deba tenerse en cuenta la posibilidad de adquisicin de
las evidencias por otras fuentes distintas que las que se tengan por ilegtimas.
A la luz de todas esas consideraciones, la Corte analiz la validez del resto de la
prueba. Respecto de los dichos de Rayford incriminando a B, y de la entrega de la tarjeta con
el nombre de ste, el tribunal seal que era posible aseverar que a la individualizacin de B
se haba llegado como efecto exclusivo del procedimiento ilegtimo en el que se secuestr el
estupefaciente. La corte razon entonces que de no haber sido por el medio ilegtimo, resultaba
harto conjetural suponer que Rayford hubiera incriminado a B espontneamente. En base a
ello concluy que existe un nexo directo entre el secuestro ilegtimo y la mencin que Rayford
trae de B, todo lo cual autoriza a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una
libre expresin de voluntad. Una vez resuelta la exclusin de esas evidencias, la Corte seal
que igual suerte deba correr la confesin de B y las manifestaciones de L.S., atento a que
no hubo varios cauces de investigacin sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y
contamin todo su curso.
Interpreta que la regla de la exclusin encuentra raigambre constitucional en el
derecho al debido proceso (art. 18 CN) y analiza en qu medida la ilegitimidad inicial del
procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes (hasta qu punto el vicio de origen
expande sus efectos nulificantes cuando existen hechos concatenados). Enuncia dos
excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin: 1). El grado de libertad de quien declara,
cuando la prueba proviene directamente de sus dichos (Rayford involucra a B. dndole su tarjeta
a la polica). 2). La posibilidad de adquisicin de la evidencia por otras fuentes distintas de
las que se tengan por ilegtimas, siempre que consten en el sumario y no sean meramente
hipotticas o conjeturales. A la luz de las circunstancias del caso, no puede considerarse que
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sean aplicables alguna de estas dos excepciones, con lo cual se declara la nulidad de todo lo
actuado.
5). Francomano (1987): la confesin del acusado ante funcionarios policiales, no
verificada posteriormente en el proceso judicial por las vas que segn l corresponde, carece
de todo valor probatorio, inclusive a ttulo de indicio, conforme el art. 18 CN, pues de l deriva
la necesidad de asegurar por medios prcticos el derecho a no autoincriminarse. El voto de
los jueces Petracchi y Baqu, va mucho ms all pues indica obiter dictum o al efecto
docente la necesidad de la presencia del defensor en la declaracin del imputado, o al
menos, la prueba fehaciente por parte de la acusacin de la voluntad libre del imputado de
prestarla segn su contenido, en ausencia del defensor, cuando estos extremos han sido
negados durante el juicio por el imputado.
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9). Clausura de la instruccin y elevacin a juicio
Concepto: este tramo del proceso se denomina etapa intermedia o crtica, comprensiva
de dos fases: cierre de las investigaciones y trmite de elevacin a juicio.
Dictamen del fiscal y del querellante. Art. 347: La parte querellante y el agente fiscal
manifestarn al expedirse:
1). Si la instruccin est completa o, en caso contrario, qu diligencias
consideran necesarias.
Instruccin sumaria: en los casos de instruccin sumaria a cargo del fiscal del
353 bis, no se requiere para solicitar la elevacin de la causa a juicio la existencia del auto de
procesamiento y de la indagatoria previa.
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Proposicin de diligencias. Art. 348: Si la parte querellante y el agente fiscal
solicitaren diligencias probatorias, el juez las practicar siempre que fueren pertinentes y
tiles y, una vez cumplidas, les devolver el sumario para que se expidan, conforme al inc.
2 del artculo anterior.
El juez dictar sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo
contrario, sea que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que
slo el querellante estimara que debe elevarse la causa a juicio, dar intervencin por 6
das a la Cmara de Apelaciones. Si sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio,
apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el Fiscal de
cmara o al que le siga en orden de turno.
Facultades de la defensa. Art. 349: Siempre que el agente fiscal requiera la elevacin
a juicio, las conclusiones de los dictmenes sern notificadas al defensor del imputado,
quien podr, en el trmino de 6 das:
1). Deducir excepciones no interpuestas con anterioridad
Facultades del defensor: dentro del plazo perentorio de 6 das, el defensor podr
deducir las excepciones no interpuestas durante el desarrollo de la instruccin (art. 339, prr.
1) u oponerse a la elevacin a juicio instando el sobreseimiento. La notificacin al defensor
debe contener los fundamentos del requerimiento y la calificacin legal del hecho imputado.
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Incidente. Art. 350: Si el defensor dedujere excepciones, se proceder con arreglo al
trmite de las mismas; si se opusiere a la elevacin a juicio, el juez dictar, en el trmino
de 5 das, auto de sobreseimiento o de elevacin a juicio.
Auto de elevacin a juicio. Art. 351: El auto de elevacin a juicio deber contener,
bajo pena de nulidad: la fecha, los datos personales del imputado, el nombre y domicilio
del actor civil y del civilmente demandado, una relacin clara, precisa y circunstanciada
de los hechos, su calificacin legal y la parte dispositiva.
Cuando existan varios imputados, aunque uno solo de ellos haya deducido oposicin,
el auto de elevacin a juicio deber dictarse respecto de todos ellos.
Clausura. Art. 353: Adems del caso previsto por el art. 350, la instruccin quedar
clausurada cuando el juez dicte decreto de elevacin a juicio, quede firme el auto que lo
ordena o el sobreseimiento.
1). Oralidad: la oralidad lleva a que la comunicacin entre los diferentes sujetos
procesales se produzca de la forma de relacin ms natural, como es la palabra hablada.
Instruccin suplementaria. Art. 357: Antes del debate, con noticia de las
partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podr ordenar los actos de instruccin
indispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible cumplir en la
audiencia o recibir declaracin a las personas que presumiblemente no concurrirn al
debate por enfermedad u otro impedimento.
A tal efecto, podr actuar uno de los jueces del tribunal o librarse las
providencias necesarias.
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Naturaleza jurdica: su propsito es salvar omisiones que durante la faz de
instruccin impidieron agotarla; tambin reexaminar el fundamento de la denegatoria de las
peticiones hechas durante aqul perodo, circunstancia atinada si se tiene en cuenta la
imposibilidad de recurrir las decisiones adversas a su produccin (art. 199). Por ltimo, suple
dificultades eventuales que impidan realizar la prueba ordenada, en virtud de inconvenientes o
contingencias que impidan cumplirla en la audiencia del debate y as posibilita su oportuna
introduccin por lectura.
Excepciones. Art. 358: Antes de fijada la audiencia para el debate, las partes
podrn deducir las excepciones que no hayan planteado con anterioridad; pero el tribunal
podr rechazar sin ms trmite las que fueren manifiestamente improcedentes.
La aparente preclusin no es tan terminante, pues puede ocurrir que respecto de la
excepcin rechazada antes, sobrevenga una nueva circunstancia que la torne admisible (por
ejemplo, transcurso del plazo de prescripcin).
El imputado que estuviere en libertad y las dems personas cuya presencia sea
necesaria, sern citadas bajo apercibimiento del 154.
93
Si la acusacin tuviere por objeto varios delitos atribuidos a uno o ms
imputados, el tribunal podr disponer, de oficio o a pedido de parte, que los juicios se
realicen separadamente, pero, en lo posible, uno despus de otro.
Se relaciona con los supuestos de conexidad subjetiva (art. 41, inc. 3).
Sobreseimiento. Art. 361: Cuando por nuevas pruebas resulte evidente que el
imputado obr en estado de inimputabilidad o exista o sobrevenga una causa extintiva de
la accin penal y para comprobarla no sea necesario el debate, o el imputado quedara
exento de la pena en virtud de una ley penal ms benigna o del art. 132 o 185, inc. 1 del
CP, el tribunal dictar, de oficio o a pedido de parte, el sobreseimiento.
El art. 377 dispone que todas las cuestiones preliminares sern tratadas en un solo
acto, a menos que el tribunal resuelva considerarlas sucesivamente o diferir alguna para la
deliberacin final. Debe permitirse a las partes referirse a las cuestiones incidentales para cubrir
las exigencias del contradictorio.
94
Declaracin del imputado. Art. 378: Despus de la apertura del debate o de
resueltas las cuestiones incidentales en el sentido de la prosecucin del juicio, el presidente
proceder, bajo pena de nulidad, a recibir declaracin al imputado, conforme los arts. 296
y ss., advirtindole que el debate continuar aunque no declare.
Si el imputado se negare a declarar o incurriere en contradicciones, las que se
le harn notar, el presidente ordenar la lectura de las declaraciones prestadas en
instruccin.
En el curso del debate, podr efectuar todas las declaraciones que considere
oportunas, siempre que se refieran a su defensa (art. 380).
Si intervienen dos fiscales o dos defensores del mismo imputado, todos podrn
hablar dividindose sus tareas.
96
Segn la lnea instaurada por la Corte en este fallo, la acusacin es una pieza
compleja, que se configura a partir de la concurrencia de dos elementos necesarios: 1).
Requerimiento de elevacin a juicio del Fiscal de primera instancia, en los trminos del art. 346
CPPN; 2). Alegato del Fiscal de juicio pidiendo la imposicin de una pena ante el TOC, al
tiempo de alegar en los trminos del art. 393 CPPN.
En esta lnea, en su voto disidente, el Dr. Nazareno explic que con una
interpretacin contraria se estara admitiendo un exceso de las facultades del Ministerio Pblico,
sujetando al juez natural de la causa a su voluntad. El hecho de que no se haya establecido el
monto de la pena al momento del requerimiento de elevacin a juicio, no vulnera el derecho de
defensa del imputado, dado que el propio ordenamiento penal establece en cada delito, un
mnimo y un mximo punitivo.
97
Marcilese (2002): en este fallo la Corte revis el criterio de Tarifeo,
resolviendo por mayora que era vlida una condena sin acusacin fiscal al final del juicio, en la
medida que hubiese existido un requerimiento de elevacin a juicio del Ministerio Pblico.
En este caso, el tribunal a quo haba condenado a Marcilese por entender: 1). Que
el pedido absolutorio del Fiscal no se encontraba debidamente fundado (era nulo), en tanto se
apoy en la sola voluntad de quien ejerci el cargo; 2). No hubo afectacin del derecho de
defensa; 3). Los precedentes Tarifeo y Cseres no resultaban aplicables al caso pues en este
caso, el Fiscal haba ampliado el requerimiento de elevacin a juicio y en ocasin de alegar pide
la absolucin del imputado. La defensa recurre citando la doctrina de Tarifeo.
98
imputado contenida en la sentencia), ni siquiera en lo que respecta a la imposicin de la pena,
porque el delito en cuestin slo contemplaba la pena de prisin perpetua.
Lo cierto es que la CSJN cambi de criterio tan slo para resolver el caso en
concreto, cuando bien podra haber declarado nulo el alegato del fiscal por infundado y ordenar
la realizacin de un nuevo debate mediante juicio de reenvo. Pero los jueces no pueden suplir
las funciones acusatorias del fiscal y condenar al imputado si no media acusacin, porque esto
afecta la esencia del principio acusatorio.
Santilln (1998):
99
2). Cuestin a resolver: si la acusacin formulada por el querellante resulta
suficiente para habilitar una decisin del tribunal cuando el fiscal propicia la absolucin al
momento del 393 y el querellante pide la imposicin de una pena.
100
Sabio (2007): los jueces inferiores pueden no aplicar la doctrina de la CSJN
pero deben esgrimir fundamentos vlidos. Dado que el caso era anlogo a Santilln, la Corte
ratifica el criterio vertido en aquel precedente, bajo la nueva integracin de la CSJN.
Cierre del debate. Acta del debate: ver contenido art. 394
Sentencia:
Deliberacin. Art. 396: Terminado el debate, los jueces que hayan intervenido
en l pasarn inmediatamente a deliberar en sesin secreta, a la que slo podr asistir el
secretario, bajo pena de nulidad.
101
Reapertura del debate. Art. 397: Si el tribunal estimare de absoluta necesidad
la recepcin de nuevas pruebas o la ampliacin de las recibidas, podr ordenar la
reapertura del debate a ese fin, y la discusin quedar limitada al examen de aqullas.
102
Cuando se hubiere verificado la suspensin extraordinaria prevista en el art.
365, el plazo establecido en el prrafo anterior ser de 10 das y se podr extender hasta 20
das cuando la audiencia se hubiere prolongado por ms de 3 meses y hasta 40 das cuando
hubiere sido de ms de 6 meses.
La lectura valdr en todo caso como notificacin para quienes hubieran
intervenido en el debate.
Si resultare del debate que el hecho es distinto del enunciado en tales actos, el
tribunal dispondr la remisin del proceso a juez competente.
104
11). Suspensin del juicio a prueba
105
12). Juicio abreviado
En las causas de competencia criminal (artculo 32), el acuerdo a que se refieren los
incisos 1 y 2 del artculo 431 bis, podr tambin celebrarse durante los actos preliminares del
juicio, hasta el dictado del decreto de designacin de audiencia para el debate (artculo 359).
2. Para que la solicitud sea admisible deber estar acompaada de la conformidad del
imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participacin de aquel,
descriptas en el requerimiento de elevacin a juicio, y la calificacin legal recada.
A los fines de este artculo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptacin
del cargo del defensor designado, el fiscal podr recibir en audiencia al imputado y a su
defensor, de lo que se dejar simple constancia.
3. El juez elevar la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, tribunal
de juicio el que, tomar conocimiento de visu del imputado, y lo escuchar si ste quiere hacer
alguna manifestacin. Si el tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un
mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificacin legal admitida,
llamar a autos para sentencia, que deber dictarse en un plazo mximo de 10 das. Si hubiera
querellante, previo a adopcin de cualquiera de estas decisiones, le recabar su opinin, la
que no ser vinculante.
106
7. La accin civil no ser resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo que
exista un acuerdo entre las partes en tal sentido, aunque se podr deducir en sede civil. Sin
embargo, quienes fueron admitidos como partes civiles podrn interponer el recurso de casacin
en la medida que la sentencia pueda influir sobre el resultado de una reclamacin civil posterior.
8. No regir lo dispuesto en este artculo en los supuestos de conexin de causa, si el
imputado no admitiere el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos all atribuidos, salvo
que se haya dispuesto la separacin de oficio (artculo 43).
Cuando hubiera varios imputados en la causa, el juicio abreviado slo podr aplicarse si
todos ellos prestan su conformidad.
1) El juicio abreviado regulado en el art. 431 bis del CPPN constituye un mecanismo
transaccional que puede ser utilizado por el acusado por razones tcticas y estratgicas en el
diseo de su defensa frente a la imputacin que le dirige el Estado. La tctica defensista que
deviene en la "aceptacin de la imputacin" constituye una maniobra estratgica que se suma a
todas las otras que el abogado defensor le pueda sugerir a su asistido, y ste podr aceptar, o no,
luego de sopesar los riesgos implicados
107
tanto que cualquier persona pueda tener acceso a la sentencia para su divulgacin y control, el
juicio abreviado satisface el estndar constitucional mnimo.
4) La renuncia de derechos implicadas en la regulacin nacional del juicio abreviado
no alcanza al carcter jurisdiccional de las penas, del que el acusado no puede disponer.
Sin embargo, se debera considerar la voluntad expresada por las partes en la
acusacin, o los acuerdos, como una limitacin formal a la discrecionalidad y arbitrio de los
jueces en la determinacin de la pena, como un derivado ineludible del principio de autonoma
de la voluntad, indispensable para poder estructurar un modelo de persecucin de los delitos
con la impronta acusatoria que le otorga la Constitucin Nacional. Construyendo esa limitacin
formal, a su vez, estaremos ayudando al rgano jurisdiccional a desprenderse de resabios
inquisitivos.
Por este motivo constituye un error considerar que con la incorporacin del abreviado
son los fiscales los que estn imponiendo penas (!). Siempre, y en todos los casos, sern los
jueces los que lo hagan, controlando la correccin formal y material de los acuerdos y
acreditando el conocimiento y la voluntad expresada por los acusados.
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13). Juicio de menores
Generalidades: a diferencia de lo que sucede con los sujetos penalmente imputables (los
mayores de 16 aos lo son aunque relativamente), cuando los menores de esa edad incurren en
conductas tpicas se les aplican ciertas medidas que no son penas en sentido literal. Este enfoque
ha abierto paso al derecho de menores, caracterizado por su aspecto tutelar tendiente a la
integracin de la personalidad del imputado.
El lmite de la inimputabilidad se halla fijado por el art. 1 de la ley 22.278, que dispone que
no es punible el menor que no haya cumplido los 16 aos de edad. Dicha condicin se extiende
hasta los 18 aos si se trata de delitos de accin privada reprimidos con pena privativa de
libertad que no exceda de dos aos, con multa o inhabilitacin.
Regla general. Art. 410: En las causas seguidas contra menores de dieciocho (18) aos
se proceder conforme a las disposiciones comunes de este Cdigo, salvo las que se establecen
en este captulo.
Medidas tutelares. Art. 412: El tribunal evitar, en lo posible, la presencia del menor
en los actos de la instruccin y observar lo dispuesto a su respecto en el artculo 76 (que prev
que el derecho de parte puede ser ejercido por los padres o tutores)
En tales casos, el tribunal podr designar un delegado para que ejerza la proteccin y
vigilancia directa del menor y peridicamente le informe sobre la conducta y condiciones de
vida de aqul.
Normas para el debate. Art. 413: Adems de las comunes, durante el debate se
observarn las siguientes reglas:
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1) El debate se realizar a puertas cerradas, pudiendo asistir solamente el fiscal y las
otras partes, sus defensores, los padres, el tutor o guardador del menor y las personas que tengan
inters legtimo en presenciarlo.
3) El asesor de menores deber asistir al debate bajo pena de nulidad y tendr las
facultades atribuidas al defensor aun cuando el imputado tuviere patrocinio privado.
Reposicin. Art. 414: De oficio, o a peticin de parte, el tribunal podr reponer las
medidas de seguridad y educacin adoptadas con respecto al menor. A tal efecto se podr
practicar la informacin sumaria conveniente y deber orse en audiencia a los interesados antes
de dictar la resolucin.
110
14). Juicio por delitos de accin privada
Art. 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.
Calumnias e injurias; 2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157; 3.
Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159; 4. Incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
Art. 75: La accin por calumnia o injuria podr ser ejercitada slo por el
ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
Art. 76: En los dems casos del artculo 73, se proceder nicamente por querella
o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
Querella:
Derecho de querella. Art. 415: Toda persona con capacidad civil que se pretenda
ofendida por un delito de accin privada tendr derecho a presentar querella ante el tribunal que
corresponda y a ejercer conjuntamente la accin civil reparatoria. Igual derecho tendr el
representante legal del incapaz, por los delitos de accin privada cometidos en perjuicio de
ste.
3) Una relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicacin del
lugar, fecha y hora en que se ejecut, si se supiere.
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4) Las pruebas que se ofrecen, acompandose en su caso la nmina de los
testigos, peritos e intrpretes, con indicacin de sus respectivos domicilios y profesiones.
Desistimiento tcito. Art. 422: Se tendr por desistida la accin privada cuando:
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El desistimiento puede ser expreso o tcito. La Corte ha declarado inconstitucional el
desistimiento tcito regulado por el art. 422, inc. 1 por tratarse la regulacin de los supuestos de
extincin de la accin penal de una materia reservada al Congreso Nacional, insusceptible de ser
regulada en Cdigos locales.
Procedimiento:
Prisin y embargo. Art. 427: El tribunal podr ordenar la prisin preventiva del
querellado, previa una informacin sumaria y su declaracin indagatoria, solamente cuando
hubiere motivos graves para sospechar que tratar de eludir la accin de la justicia y
concurrieren los requisitos previstos en los artculos 306 y 312. Cuando el querellante ejerza la
accin civil, podr pedir el embargo de los bienes del querellado, respecto de lo cual se
aplicarn las disposiciones comunes.
113
Durante ese trmino el querellado podr oponer excepciones previas, de
conformidad con el ttulo VI del libro II, inclusive la falta de personera. Si fuere civilmente
demandado, deber contestar la demanda, de conformidad con el artculo 101.
Mediante la tipificacin del delito de calumnias e injurias (arts. 109 y 110 del C.P.) se
procura proteger la honra de los individuos a travs de una restriccin de la libertad de
expresin.
Nuestro Alto Tribunal, en diversos pronunciamientos jurisdiccionales, ha considerado
legtima la proteccin del honor de las personas a travs del Derecho Penal, y entendi que la
libertad de expresin puede generar responsabilidad como consecuencia de su libre ejercicio.
114
La cuestin que dio intervencin a la Corte Interamericana se origin cuando el periodista
y escritor Eduardo Kimel public en 1989 el libro La masacre de San Patricio, en el que
expuso el resultado de su investigacin sobre el asesinato de cinco religiosos en el ao 1976,
durante la ltima dictadura militar. En un pasaje de su obra, Kimel formul una crtica a la
actuacin del poder judicial durante ese perodo e hizo expresa alusin a quien haba sido juez
de la causa.
El Juez mencionado promovi una querella criminal contra Kimel por el delito de
calumnias. El Juzgado Correccional interviniente lo conden por el delito de injurias.
Posteriormente, tras articularse distintos recursos, la Sala IV de la Cmara de Apelaciones
revoc el fallo y la Corte Suprema revoc el pronunciamiento absolutorio de la Cmara, en
razn de lo cual se conden a Kimel por el delito de calumnias a la pena de un ao de prisin y
multa de veinte mil pesos.
Kimel accedi a la justicia internacional, la Comisin recogi sus agravios y present su
demanda contra el Estado Argentino ante la Corte Interamericana, considerando que los tipos
penales utilizados en este caso eran susceptibles de ser aplicados para perseguir criminalmente
la crtica poltica, y que presentaban problemas desde la ptica del principio de legalidad,
debido a la indeterminacin de su tipificacin.
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15). Ejecucin de la pena
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