FIDEICOMISO DE GARANTA UNA SENTENCIA CON ERRNEA

INTERPRETACIN DEL ARTCULO 16 DE LA LEY 24.441 QUE DESNATURALIZA EL

INSTITUTO.

Santiago Andrs Bertamoni

Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Junn

Expte. N 39569 FABRIZIO CARLOS C/ ZIGMAN CONSTRUCCIONES S.A. Y OT. S/ Cobro de Pesos
y Beneficio -------------------------JCI
Nro.de Orden :11.-
Libro de Sentencias: 46
/NIN, a los 8 das del mes de Febrero del ao dos mil cinco, reunidos en Acuerdo Ordinario los seores
Jueces de la Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil y Comer cial de Junn Doctores JUAN J.
GUARDIOLA, BARTOLOME V.BRIGNARDELLO y MIGUEL M. SAINZ , en causa N 39569 caratulada:
FABRIZIO CARLOS C/ ZIGMAN CONSTRUCCIONES S.A. Y OT. S/ Cobro de Pesos y Beneficio, a fin de
dictar sentencia, en el siguiente orden de votacin, Doctores: Brignardello y Guardiola y Sainz.-
La Cmara plante las siguientes cuestiones:
1a.- Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- Qu pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Seor Juez Dr. Brignardello, dijo:
I-Dicta sentencia el a quo a fs 184/192 haciendo lugar a la excepcin de falta de legitimacin pasiva
opuesta por el Banco Hipotecario S.A, con costas a la parte actora vencida (arg. art 68 del CPC). y
haciendo lugar a la demanda por cobro de pesos entablada por Carlos Fabrizio contra Zingman
Construcciones S.A, a quien conden a abonar al actor dentro de los 10 das de notificado la suma de $
10.900 con ms los intereses calculados a la tasa pasiva del Bco. Pcia. de Bs. As. desde el da 25/12/99,
y hasta el efectivo pago.
Para as fallar, entendi que el Banco Hipotecario S.A no tiene otras obligaciones ms que aquellas que
emanan del contrato de Fideicomiso luciente a fs. 41/51, el cual tena por objeto la constitucin de una
garanta a su favor mediante la transmisin al fiduciario de la propiedad fiduciaria de los bienes
fideicomitidos, hasta tanto le sea reintegrado el monto del prstamo instrumentado en el convenio de
financiacin que luce a fs. 52/60, y convenio complementario de fs. 61/62. Rechaza los argumentos del
actor cuando refiere que de los trminos del contrato de fideicomiso surge que el Banco Hipotecario
(fiduciario) se haya obligado a abonar deudas que contrajera Zingman Construcciones (fiduciante) tales
como las que se reclama en autos. De la normativa citada por el reclamante (captulo I, definiciones-
subttulo otras obligaciones, y captulo IX del pago de las obligaciones.), no puede colegirse ello ni en
forma expresa ni implcita. Resalta que esas otras obligaciones a las cuales hace referencia, son como
se dice claramente, las que asume el Fiduciante y el Originante respecto a las obligaciones de cualquier
naturaleza distintas al crdito, ya se trate de obligaciones contradas por el fiduciario en ejercicio de sus
funciones y facultades bajo el fideicomiso y/o que se originen o tengan causa o antecedente en los
bienes fideicomitidos y/o el fideicomiso y que hayan sido pagadas por el fiduciario como propietario de
los bienes Fideicomitidos. ..Reitera que de ninguna manera puede extraerse de estos trminos que el
fiduciario deba responder por la deuda que se reclama en los presentes, asumida por la empresa
constructora, y ajena del vnculo obligacional establecido en el contrato de fideicomiso por dicha
empresa y el Banco Hipotecario y que la falta de legitimacin del Banco en el caso trado emerge
ntidamente si tenemos en cuenta lo que se pactara en el contrato de fideicomiso, y en el convenio de
financiacin del proyecto, donde se deja aclarado en distintas clusulas la calidad de tercero ajeno a
cualquier reclamo efectuado por terceras personas por cuestiones relacionadas con la obra. Expresa que
esto dimana del punto 7.4 del captulo Responsabilidades del fiduciario del cual se deduce que no
contraer en el ejercicio de sus funciones otras responsabilidades u obligaciones que no sean las
expresamente previstas en el Fideicomiso. No existen responsabilidades implcitas de ningn tipo
atribuibles al fiduciario. Abunda en que la clusula octava del convenio de financiacin de proyecto se
hace constar que el Banco acta como mero agente financiero, y no se responsabiliza bajo ningn
concepto de los problemas que puedan derivarse por eventuales deficiencias en el desarrollo o
terminacin de las obras, como as tampoco de cualquier reclamo que por cuestiones conexas pudiera
ser presentado por personas o sectores interesados. Seala que se estableci tambin en el punto e) de
la clusula dcimo sptima que el banco reviste la condicin de tercero en relacin a la construccin de
las obras y/o los profesionales Proyectista y/o Director de Obra y/o acuerdos celebrados entre el
Originante S.A y Zingman Construcciones S.A. Consecuentemente el banco no resulta vinculado ni le
son oponibles tales convenciones, no resultando obligacin mayor para el Banco que aquellas que
asume en el contexto del presente contrato y las normas de la operatoria.
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Entendi que tampoco tiene el acreedor reclamante sobre los bienes fideicomitidos el privilegio del art.
3931 del C.Civil. Los titulares de ste privilegio son los que han contratado con el dueo del inmueble en
la calidad de arquitecto, operario de la construccin, albail u obrero. An cuando pueda considerarse
(por interpretacin extensiva) que el reclamante entra en la categora de operario u obrero,( lo que
tambin es discutible), el quid de la cuestin para decidir el rechazo del planteo, no pasa en el caso
sustancialmente por el carcter de quien quiere hacer valer el privilegio, sino porque no coincide la
persona del dueo de los bienes con la del contratante de quien desea hacer valer el privilegio.
Verbigracia, Fabrizio contrat con Zingman construcciones, y no con el Banco Hipotecario S.A,
propietario de los bienes fideicomitidos.
Interpret que el contrato de fideicomiso fue instrumentado con fecha 8 de octubre de l997, y conforme
surge de la clusula octava del mismo el ven cimiento se producira el 1 de septiembre de l999,
establecindose que el fideicomiso se mantendra en plena vigencia hasta tanto quede liberada o resulte
ejecutada la garanta por el pago del crdito y las otras obligaciones y rese que no ha sido alegada por
el banco Hipotecario la extincin del fideicomiso, ya sea por el cumplimiento del objeto, ni cualquier otra
causal prevista en contrato por lo que debe entenderse que el fideicomiso an se encuentra vigente
entre las partes re saltando que Fabrizio contrat con fecha 25/12/99 con Zingman Construcciones
conforme surge d la factura de fecha 25/12/99 glosada a fs. 8, o sea con posteriori dad a la transferencia
de los bienes al fiduciario. Es decir, ni en el momento del nacimiento de la obligacin cuyo pago se
reclama, ni con posterioridad hasta el presente puede considerarse a Zingman construcciones como
dueo de los bienes y, conforme el rgimen establecido en la Ley 24441, el fiduciante transmite al
fiduciario la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos. Por lo tanto, los bienes objeto del
fideicomiso salen del patrimonio del fiduciante y con ellos se forma el patrimonio de afectacin, cuya
titularidad estar en cabeza del fiduciario. Los bienes fideicomitidos al ser extrados del patrimonio del
fiduciante dejan de formar parte de la garanta comn de los acreedores de ste ltimo. Naturalmente si
la extraccin de los bienes por medio del fiduciario fuera fraudulenta, los acreedores del fiduciante
podrn ejercer la accin pauliana (arts. 1, 14, 15, y ccs., ley 24441 (conf, Saturnino J.Funes ,
Fideicomiso, cuaderno de la Universidad Austral n 2, pg, 90 y ss).
Conforme los argumentos supra expuestos, concluy que la excepcin articulada por el Banco
Hipotecario S.A debe ser acogida favorablemente.
Respecto de la accin promovida contra Zingman Construcciones SA y conforme los trminos en que
qued trabada la litis, merced al estado de rebelda del la empresa accionada, se induce una grave
presuncin de ser exactos los extremos alegados por el de mandante en su impetre, y como ajustadas a
derecho las pretensiones volcadas en la propuesta de contienda. (conf. art. 60 del CPC). Al mismo
tiempo, la veracidad de esa versin dada en el initio, y el ajuste a derecho del reclamo se hallan
corroborados con lo surgente de la documentacin acompaada a fs.8/14, y las declaraciones de los
testigos lucientes a fs. 149/152, contestes en afirmar sobre la existencia del vnculo contractual entre las
partes, y la falta de pago de los trabajos efectuados. En base a ello, accedi a la demanda entablada en
cuanto la parte actora persigue la condena de la empresa accionada por el cobro de la suma de $ 10900
con ms los intereses a la tasa que paga el Bco. Pcia. de Bs As. para los depsitos a plazo fijo en pesos
por treinta das (tasa pasiva), desde la efectiva constitucin en mora que dejo fijada a la fecha de
expedicin de la factura de fs. 8 (25/12/99), y hasta el efectivo pago.
II- Apela el accionante a fs 199, fundando recurso a fs 217/229. Se agravia de la interpretacin dada por
el juzgador de grado al contrato de fideicomiso obrante a fs 41/66 y de la incomprensin del a quo
respecto de la normativa aplicable. Seala que yerra el a quo al considerar que el objeto exclusivo del
fideicomiso ha sido pura y exclusivamente la constitucin de una garanta a favor del fiduciario, mediante
la transmisin de la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos hasta tanto le sea reintegra do el
prstamo. Sostiene que las especies fideicomiso de garanta y fideicomiso de administracin no se dan
en estado puro, sino que convergen en especies mixtas siendo difusa la lnea que separa la prevalencia
de un objetivo (garanta) sobre otro (administracin) y sostiene que estamos en presencia de un contrato
de objeto complejo, con matices de garanta, de administracin, componentes del mandato, sin descartar
el asociativismo. Seala que la causa del fideicomiso se encuentra configurada por su fin, el cual en el
presente es la realizacin del proyecto mediante la financiacin del Banco Hipotecario SA y considera a
su crdito privilegiado en los trminos del artculo 3.931 y ccs del Cdigo Civil.
Contesta Banco Hipotecario SA a fs 232/234, solicitando la confirmacin de la sentencia apelada,
sealando que no existe obligacin de fiduciario con la actora. Resea los alcances del negocio
celebrado con Zigman Construcciones SA y resalta que la transmisin de bienes a nombre de Banco
Hipotecario SA no fu fraudulenta. Expresa que el objeto del contrato de fideicomiso fue constituir una
garanta a favor del acreedor y que tanto el fideicomiso como la propiedad fiduciaria que se transmite
tienen carcter de irrevocables.
Encontrndose la causa en estado de resolver, paso a desarrollar dicha tarea en prrafos sub siguientes.
III.- Como cuestin preliminar debe des tacarse que viene firme a esta Alzada la sentencia en cuanto da
por acreditada la existencia de una obligacin exigible de la cual resulta acreedor el actor como
consecuencia de obras realizadas sobre el inmueble que fuera transmitido en propiedad fiduciaria a
Banco Hipotecario SA encomendadas por el fiduciante (Zingman Constructora SA) en cumplimiento de la
obligacin de llevar adelante la obra de construccin del edificio.
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Ya en tarea decisoria, y recordando que el fideicomiso de garanta es definido como ..la operacin a
travs de la cual una persona (el fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes a otra
persona (el fiduciario) para que los retenga en garanta del cumplimiento de una o ms obligaciones que
deben el fiduciario o una tercera persona, en ambos casos el beneficiario (Gustavino, La Propiedad
participada y sus Fideicomisos, La Rocca, Bs As, 1994, pg 71 y ss, citado por Lorenzetti, Ricardo Luis,
Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa i.e., 2000, TIII, pg 350), el mismo no encuentra
regulacin expresa en el texto de la ley 24.441 (Alegra, Hctor; Fideicomiso en Garanta -Efectos Sobre
los Crditos Garantizados y Verificacin en el Concurso del Fiduciante , Suplemento de Concursos y
Quiebras, La Ley, Julio 2004, pg 9), aunque es pacfica la doctrina en cuanto a que ... el fiduciario no
puede ser una persona meramente pasiva que cumple rdenes del fiduciante, sino que debe tener cierta
discrecionalidad para decidir la mejor forma de cumplir los fines para los cuales ha sido constituido el
fideicomiso.... (Kelly, Fideicomiso en Garanta, JA 1998-III-782; Lorenzetti, ob cit, T cit, pg 352).
A modo introductorio debe destacarse la complejidad del negocio en anlisis, sobre el cual debe
resaltarse la regulacin dada al instituto por el derecho positivo argentino cuya ley 24.441 se aparta del
concepto del cual hablaban nuestros civilistas al examinar el art. 2662 del cdigo de Vlez. Es una
institucin nueva que implica una adaptacin del trust anglosajn a un sistema- como el nuestro- de
Derecho continental (Fernando J. Lpez de Zavala, Fideicomiso, Leasing, Letras Hipotecarias,
Ejecucin Hipotecaria, Contratos de Consumicin, Ed. Zavala, Bs As, 1996, pg 14), lo cual trae
aparejados no pocos problemas de coordinacin con el grueso de las normas del sistema normativo civil
argentino.
Superada la introduccin, corresponde exponer la plataforma fctica del caso trado a debate de esta
Alzada, a los fines de examinar los agravios deducidos por la actora y su contestacin.
En tal telesis, considero que los hechos relevantes que constituyen la mencionada plataforma fctica,
son los siguientes: I- Con fecha 16/09/1997 la empresa Zigman SA formaliz con el Banco Hipotecario
Nacional SA un contrato de financiacin por un monto de U$S 3.136.000,00 correspondiente al
Emprendimiento Constructivo denominado San Martn (el cual, con sus respectivos acuerdos
complementarios, se encuentra glosado a fs 52/66); II- Como garanta del crdito, la empresa Zigman
Construcciones SA transmite la propiedad fiduciaria del inmueble a Banco Hipotecario SA, por me dio de
un contrato de Fideicomiso denominado de Garanta, en el cual el deudor Zigman Construcciones SA re
viste el carcter de fiduciante y el acreedor Banco Hipotecario SA reviste la calidad de Fiduciario; III- El
deudor fiduciante, Zigman Construcciones SA contrata con el aqu actor la realizacin de dieciseis (16)
muebles de cocina bajo mesada y alacena sobre el in mueble cedido en propiedad fiduciaria a Banco
Hipotecario SA; III-Ejecutada la prestacin por parte del actor, Zigman Construcciones SA no abona el
precio pacta do, promoviendo en consecuencia el actor la presente accin, tanto contra el deudor
fiduciante como contra el acreedor fiduciario; III- El acreedor fiduciario es el beneficiario prioritario de la
garanta.
El primer punto que debe resaltarse es la calidad dual de acreedor-fiduciario de Banco Hipote cario SA.
En tal sentido, se ha expresado que ...la hiptesis presenta aristas conflictivas y su solucin es opinable.
Para ms, la ausencia de precedentes en la jurisprudencia local impide conocer la orientacin que
habrn de seguir nuestros jueces en la materia. Los es casos precedentes anteriores a la sancin de la
ley, son de valor relativo porque resolvieron en funcin de la figura difusa de la fiducia en el Cdigo de
Vlez, sin las restricciones y exigencias que impone la ley 24441 Ver Texto, amn de tratarse de
supuestos de cesiones de crdito con fin de garanta, figura sta cuya calificacin jurdica tambin se
halla controvertida, en la doctrina y en la jurisprudencia... Lisoprawski, Silvio V. - Kiper, Claudio M
TRATADO DE FIDEICOMISO. LexisNexis - Depalma 2003. Captulo XI-Fideicomiso de garanta).
Seala Mosset Iturraspe ( Negocio fiduciario con fines de garanta , Revista de Derecho Pri vado y
Comunitario Rubinzal-Culzoni, T2 Garantas, pg 73 y ss) que: El fideicomiso o el negocio fiduciario en
garanta, en un ordenamiento jurdico causalista-que hace de la causa un elemento esencial o
estructural, ya se entienda por tal el motivo determinante trascendente y comn, o la finalidad
econmico-jurdica perseguida por el negocio, o ambas finalidades a la vez (art 500 y ss, CC)-, no puede
desentenderse de ese particular elemento.
Otra es la situacin en los ordenamientos jurdicos que admiten el negocio abstracto, como el alemn.
De ah que podamos descomponer estos negocios en garanta mostrando sus dos momentos:
- El contrato de enajenacin, compraventa o cesin, por una parte, en el cual el precio no es tal - no es el
cambio de una suma de dinero por la propiedad definitiva de un bien- sino que es simulado y oculta, tras
su apariencia, el importe de la deuda asegurada, y
- El pacto o pactos disimulados, no mentados en la enajenacin, en el instrumento en que la misma se
vuelca, pero si exteriorizados en otro documento, como complemento o explicacin del negocio y, por
tanto, de la transmisin de la propiedad...
Contina expresando el citado autor que ...Ocurre que la causa del negocio fiduciario no es la causa del
contrato dirigido a la transmisin de la pro piedad en garanta, o del crdito -venta, permuta, do nacin,
cesin-...La garanta no puede ser causa apta para la transmisin de la propiedad. Habra una
disonancia ntima que pondra al negocio en desacuerdo con sigo mismo, en contraste con su propia
causa.

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- Empero, debemos recordar que el negocio fiduciario no est constituido solamente por el negocio de
transmisin dominial. Este es solo uno de los lados del negocio. Llegaramos, por la va indicada a
confundir la parte con el todo negocial. La finalidad de garanta es cabalmente, la finalidad del negocio
complejo, compuesto del acuerdo real de transmisin y del convenio obligacional.
De lo expuesto se deduce que el fiduciario no pudo abstraerse del negocio fiduciario complejo, el cual
consista en la realizacin de un proyecto in mobiliario en la ciudad de Junn, en el cual se ejecutaban
obras sobre el inmueble fideicomitido. An ms, resulta imposible escindir y mentar como nica
caracterstica la garanta, porque normalmente ella va acompaada de otras funciones no menos
importantes del fiduciario, como la de administrar o conservar los bienes fideicomitidos. No es de
descartar que deba realizar ciertas actividades, respecto de los bienes, que exceden la mera
conservacin, como puede ser su inversin u otros empleos tiles. En definitiva, lo que denominamos
fideicomiso de garanta puede asumir, en los negocios, diversas estructuraciones y contenidos, en que la
funcin o la finalidad de garanta se halla presente, aunque no necesariamente con ese nico propsito
ni excluyentemente.
El amplio margen de libertad contractual (numerus apertus) que impera en materia fiduciaria, al abrigo
del art. 1197 Ver Texto del CCiv., lleva a descartar clasificaciones unitarias y exhaustivas, porque el
anlisis no podra prescindir de distintos enfoques. As, la clasificacin clsica (fideicomisos de
administracin, de inversin o de garanta) se ve rpida mente superada segn se mire el fideicomiso
desde el patrimonio y los bienes que lo integran, o se apunte a la funcin del fiduciario o bien se
considere, en la clasificacin, la finalidad perseguida . Difcilmente, como hemos dicho, podremos
encontrar especies puras de fideicomiso sino especies en las que se conjugan o amalgaman
caractersticas de uno u otro empleo del instituto
. (Lisoprawski, Silvio V. - Kiper, Claudio M TRATADO DE FIDEICOMISO. LexisNexis - Depalma 2003.
Captulo XI-Fideicomiso de garanta.)
En el sentido expuesto, no puede el fiduciario alegar que el fideicomiso fue realizado exclusivamente con
fines de garanta y por lo tanto es ajeno a las contrataciones realizadas por el fiduciante con el objeto de
finalizar la obra sobre el inmueble fideicomitido. Ello as, por cuanto el hecho de ser un fideicomiso en
garanta no libera al fiduciario de sus obligaciones por ley impuestas ni de la relacin que ste tiene con
el inmueble transmitido.
As, el fiduciario se encuentra por ley investido de todos los derechos emergentes de la relacin de
dominio (ius utendi, ius abutendi y ius fruen di) sobre la cosa fideicomitida, debiendo el fiduciario
administrar los bienes teniendo en mira el cumplimiento de los fines establecidos en el acto constitutivo,
pudiendo realizar cualquier tipo de actos de administracin y de disposicin, debiendo solicitar solo
excepcionalmente, la autorizacin de del fiduciante o de un tercero (doctr. Arts 4 y ss de la ley 24.441, El
fiduciario en la ley 24.441, Funes, Saturnino J, Cuadernos de la Universidad Austral N2, Depalma, Bs
As, 1996, pg 37 y ss).
La ley 24.441 no brinda demasiadas precisiones para caracterizar a las obligaciones contradas en la
ejecucin del fideicomiso. La falta de directivas concretas puede generar dudas sobre qu es lo que
debe entenderse por ellas. (Vzquez, Gabriela Alejandra El Patrimonio Fiduciario y su Agresin por los
Acreedores, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, Fideicomiso, pgs 105 y ss). Y para
casos de duda, se sugiere la consulta de las reglas de mandato, como institucin con la que guarda
analoga (Funes, Saturnino, El Fiduciario en la ley 24.441, Cuadernos de la Univ. Austral, N2, p. 54, cit
por Vzquez, Alejandra, ob. cit). Dentro de estas obligaciones pueden comprenderse los crditos del
fiduciario, por reembolso de gastos o retribucin (art. 8), los crditos del o de los beneficiarios; el crdito
de otro patrimonio se parado del mismo fiduciario,..., y en general, las obligaciones con fuente en los
contratos celebrados por el fiduciario en la ejecucin del encargo. As, por ejemplo, en un fideicomiso de
garanta, si el fiduciario contrat a un profesional para la valuacin del bien fideicomitido antes de
proceder a su venta; o en un fideicomiso instrumentado para la construccin de un edificio y la venta de
unidades funcionales, el patrimonio fiduciario podr ser agredido por el cumplimiento de las obligaciones
nacidas en el contrato de locacin de obra, etc. (Vzquez, Alejandra, ob cit).
En el sub-lite, el fiduciario no solo no se opuso a la realizacin de las obras sobre el in mueble, sino que
las consinti; y an ms, se benefici con ellas, debido a que incrementaron el valor de los bienes
fideicomitidos. Debiendo destacarse que de la contestacin de fs 67/73 no surge que el fiduciario ha ya
negado la realizacin de las obras sobre el inmueble fideicomitido. Es ms, la realizacin de la
construccin por el fiduciante es una obligacin contractual expresamente impuesta en el contrato.
Esto me lleva a concluir que el actor tiene derecho a reclamar las sumas adeudadas al Banco
Hipotecario SA en su carcter de fiduciario hasta el lmite del valor de los bienes fideicomitidos en los
trminos del artculo 16 de la ley 24.441 por aplicacin de las normas de empleo til contenidas en el
artculo 2306 y ccs del Cdigo Civil, el cual establece: Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni
mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede de mandarlos a aquellos en cuya utilidad
se convirtieron .
En tal sentido, si bien la norma se refiere exclusivamente a gastos, comprende tambin los servicios o
trabajos realizados en inters de otra persona, cuyo pago puede pedir en la medida en que le hayan sido
de provecho (CNac. Civ., Sala D, LL, 146-664 (28.600-S), en igual sentido Boffi Boggero, cit. por Bueres-
Highton, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y Jurisprudencial, Ed. Hamurabi, Bs
4
As, 2003, 4E, pg 551). En el sub-lite, se produjo una transmisin de bienes a favor del accionado en su
carcter de fiduciario (incremento del valor del patrimonio fideicomitido), la frustracin de una ganancia
para el actor (empobrecimiento), existe una relacin directa entre el incremento del valor del patrimonio
fideicomitido y la frustracin de la ganancia del actor (relacin de causalidad) sin que exista ninguna
causa para que ello ocurra (doctr arts 2306, 798 y ccs del Cdigo Civil, Salas- Trigo Represas,Cdigo
Civil, De palma, Bs As, 1999, T 2, pgs 572 y ss ).
En relacin a los agravios relacionados con el rechazo del privilegio invocado, la cuestin de viene
abstracta sobre lo que no existe obligacin jurisdiccional de expedirse pues ella entrara a jugar en caso
de concurrencia con otro acreedor, situacin que a la fecha no se verifica.
Por los fundamentos supra expuestos,
VOTO POR LA NEGATIVA.
ASI VOTO.-
A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Seor Juez Dr. Guardiola, dijo:
El colega preopinante formula su pro puesta revocatoria responsabilizando al Banco Hipotecario SA en
su carcter de fiduciario hasta el lmite del valor de los bienes fideicomitidos con sustento en el empleo
til y reputando abstracto el planteo actoral referido al privilegio pretendido. Si bien comparto su criterio
en el sentido de que la falta de legitimacin pasiva decidida debe ser revocada, no coincido en cuanto a
algunos de sus fundamentos y en lo que ms interesa respecto de sus alcances.
En primer lugar entiendo que recurrir a uno de los institutos realizadores del enriquecimiento injusto
como principio general del derecho, como es el empleo til, por medio de la norma del art. 2306 de
nuestro Cdigo y ms propiamente de lo que dispone el art. 2309, o incluso por va analgica echando
mano a la regulacin indemnizatoria en supuestos de edificacin en terreno ajeno ( art. 2587 y ss ),
traduce -dejando de lado las cuestiones de subsidiariedad e inexistencia de una relacin ( causa fuente o
eficiente ) que legitime el traspaso patrimonial de valores y de una norma prohibitiva expresa como
requisitos para este tipo de accin- el denodado esfuerzo interpretativo de colocar vino nuevo en odres
viejos, utilizando una figura comparativa cara al maestro Borda, al visualizar fragmentadamente las faces
real y obligacionales que confluyen en el nuevo contrato tpico receptado por la ley 24.441, soslayando
as la unidad estructural, riqueza y complejidad del negocio fiduciario a travs de su regulacin
especfica.
La ley (art. 14) crea con los bienes fideicomitidos un patrimonio especial y separado, de afectacin en
cuanto est destinado exclusivamente al cumplimiento de la manda impuesta. Ahora bien al concebirlo
como un centro de inters autnomo no ha prescindido totalmente del elemento personal, en tanto no lo
desvincula de la persona que es su titular ni de sus destinatarios. La propiedad fiduciaria de la ley 24.441
reconoce al fiduciario como su titular. Puede decirse que esta propiedad especial se inscribe en la
tipologa de los llamados patrimonios de afectacin dependientes en los que existe un sujeto, pero a este
sujeto le pertenece ms de un patrimonio. El patrimonio de afectacin est destinado a un fin especial y
dotado para ello de su propia autonoma (Puerta de Chacn Alicia Propiedad fiduciaria en garanta en
Revista de Derecho Privado y Comunitario 2201-3 p.195.; v Martorell Ernesto E Tratado de los contratos
de empresa To. II p. 1095/6 y 1010 donde recuerda que el precepto recoge como antecedente el
Proyecto presentado a la XX Jornada Notarial Argentina en el que se expresaba que a cada patrimonio
se imputarn los crditos y deudas que correspondan, segn la causa que les haya dado origen ). Esa
titularidad y la ndole de la obligacin cuyo cumplimiento se pretenda es lo que lo legitima pasiva mente
al Banco, ya que obviamente como recuerdan Kiper- Lisoprawski (Obligaciones y responsabilidad del
fiduciario p. 134) en las obligaciones el sujeto pasivo es siempre una persona y no una cosa o un
patrimonio....la cosa o el patrimonio fideicomitidos carecen de personera, no son un ente distinto
representado por el fiduciario, sino que ste es el propietario de dichos bienes. Ello sin perjuicio de la
responsabilidad intravires, que en su caso y como adelanto considero que aqu ocurre dada la naturaleza
de la deuda, corresponde sea reconocida.
El sentenciante de grado, en funcin de haber sido Zigman Construcciones SA el contratante y
visualizando nicamente su carcter de fiduciante a te nor de la previsin del art. 15 in fine de la ley con
sidera al crdito reclamado desprovisto de poder de agresin. Disiento con ello. No se trata de la accin
singular de un acreedor del fiduciante para que entre en juego la slida campana que opera como un
blindaje dando seguridades especiales al negocio subyacente conforme grficamente ha dicho la Dra.
Gabriela A. Vazquez (conferencia en el Colegio de Escribanos de Buenos Aires 18/6/2003 El fideicomiso
de garanta: certezas y vacilaciones). Como expresara tambin esta amiga y destacada jurista, y el Dr.
Brignardello re cuerda, el art. 16 de la ley no brinda demasiadas precisiones para caracterizar a las
obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso , empero si tenemos en cuenta que el fideicomiso
puede asumir las modalidades y variantes ms complejas , y que es multiforme, las obligaciones que se
contraigan para ejecutarlo pueden ser muy diversas ( Kiper-Lisoprawski ob citada p. 124); criterio ste
receptado por las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil ( Bs. As. 1997 Conclusiones Comisin 4
punto 6), al excluir los actos notoriamente extraos a los fines del fideicomiso , por lo que para la
determinacin de lo que son deudas del patrimonio separado, un punto de vista prctico ( que aclaro en
modo alguno invalida la aseveracin referida en prrafo anterior sobre su naturaleza jurdica)
es considerar a dicho patrimonio como si fuera ( que no lo es) una persona jurdica representada por el
fiduciario ( Lopez de Zavala Fernando Teora de los Contratos To. 5 Parte especial -4- p. 766), por lo que
5
slo responde por las obligaciones inherentes a la gestin del mismo patrimonio ( Orelle J.; Armella C y
Causse J. Financiamiento de la vivienda y la Construccin. Ley 24.441 p. 157; Puerta de Chacn ib. p.
208). Y en este sentido, los trabajos de carpintera por los que se acciona interpreto deben considerarse
alcanzados.
No enerva la precedente conclusin que el objeto - causa fin- del fideicomiso sea de o en garanta a
favor del fiduciario acreedor (v. punto III contrato fs. 44 vta.). Dando por sobreentendida la licitud de la
figura ( v. artculo de Puerta de Chacon p. 179 y autores citados en nota 33; Carregal Mario Fideicomiso
de garanta: lcito y necesario La Ley diario del 7/9/2000) y considerando que los distintos intereses que
anidan en la voluntad de los contratantes son los que permiten calificar la clase o especie de fideicomiso
siendo no slo factible sino comn la con juncin de fines ( garanta, administracin, gestin, inversin,
etc) dando lugar a la constitucin de fideicomisos mixtos o complejos que permiten concretar
emprendimientos o negocios, del fideicomiso de garanta que se utiliza en la operatoria del Banco
Hipotecario Nacional de lneas de crdito para la financiacin de emprendimientos constructivos con
transmisin del dominio fiduciario y del que dan cuenta los instrumentos agregados a fs. 41/66, sin
hesitaciones puede afirmarse que las erogaciones correspondientes a las obras necesarias para realizar
el proyecto constructivo son obligaciones que reconocen en aquel su causa.
No otro alcance puede tener que adems de contemplarse que quedan comprometidos entre los bie nes
fideicomitidos las construcciones, equipos e instalaciones que se incorporen al inmueble ( punto c fs. 43)
se haya incluido entre las otras obligaciones del fiduciante y del originante distintas al crdito las de ellos
emergentes del fideicomiso (prrafo final fs. 44 y vta.) que al tratarse las responsabilidades del fiduciario
se haya estipulado que las eventuales responsabilidades emergentes de tales actos slo podr
efectivizarse sobre los bienes fideicomitidos y que el Fiduciante y/o el Originante debern hacer
constar esta circunstancia en todos los contratos o acuerdos que realicen respecto del Proyecto,
de la construccin de la obra o de los bienes fideicomitidos
(punto VII.3 fs. 46 vta.). La clusula de prioridad (punto XI fs. 48) sobre la que luego volver, al
establecer la prelacin de la obligacin financiera garantizada por sobre los crditos provenientes de, con
causa en o relacionado con la ejecucin del Proyecto refirindose a los contratos que celebre el
Fiduciante y/o el Originante en base a lo que antecede tcitamente da por sentada la relacin de la
obligacin aqu reclamada. Represe que la ejecucin de dicha obra es precisamente el objeto principal
de la obligacin que se garantiza con el fideicomiso constituido, en tanto todas las sumas que
desembolse el Banco deben ser aplicadas a la misma (v. clusula segunda in fine Convenio de
financiacin fs. 53). En sntesis, la contratacin de Fabrizio no puede ser reputada inoponible al
propietario fiduciario, en tanto Zigman Construcciones SA como empresa constructora prestara obraba
con la autorizacin correspondiente en el marco y relacionado a la ejecucin y objeto del fideicomiso
celebrado (doctr. arts. 1199, 1161, 1162, 503 y 504 CCivil).
Ahora bien, as como el patrimonio se parado no responde por las deudas del fiduciario, tampoco el
patrimonio del fiduciario responde por las deudas del patrimonio separado, las deudas del fideicomiso
son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Contra ellos deben dirigirse tales acreedores ( Lopez de
Zavala Fideicomiso, Leasing.... p. 85 y 88; v. asimismo Funes Saturnino Fideicomiso Cuadernos de la
Universidad Austral p. 46: el fiduciario responde frente a los terceros, por las obligaciones contradas en
la ejecucin del fideicomiso, exclusivamente con los bienes fideicomitidos), por lo que - y la diferencia en
orden a la responsabilidad que corresponde asignarle al banco codemandado es significativa-, no
habindose planteado un comportamiento culposo o doloso de su par te que ponga en juego su
patrimonio general o extra fideicomiso (v. Kiper-Lisoprawski Teora y prctica del fideicomiso p. 49),
interpreto no debe ser condenado hasta el lmite del valor de los bienes fideicomitidos (comprensin legal
sta prevista exclusivamente para los supuestos de responsabilidad objetiva a tenor de la letra del art.
14) sino exclusivamente con ellos. Ello por otra parte surge de los propios trminos de la pretensin
actoral (v. fs. 81 vta y 225 vta. segundo prrafo) de los que no cabe prescindir (arts. 266, 270, 163 inc. 6
y 34 inc. 4 CPCC).
La otra cuestin en cuya solucin me aparto de la propuesta del distinguido primer sufragan te es la
atinente al privilegio reclamado. Esto no constituye un tema abstracto, toda vez que de resultar
insuficientes los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones que lo afecten no corresponde la
declaracin de quiebra y la liquidacin es efectuada por el mismo fiduciario, quien deber proceder
respetando un orden de preferencias ( art. 16 ley citada v. Lopez de Zavala Fideicomiso ... p. 88/89).
Cabe destacar que el presupuesto de concurrencia con otro acreedor est nsito en que el caso de trata
de un fideicomiso en garanta de un crdito del propio titular fiduciario. Expresa Zamudio ( De la cesacin
de pagos en el rgimen del fideicomiso de la ley 24441 LL Peridico Econmico Tributario ao IV n 120
p. 7) que no obstan te el carcter extrajudicial del proceso liquidatorio, el fiduciante, el beneficiario, los
acreedores y cualquier persona que sienta conculcados sus derechos tiene la facultad de requerir la
intervencin de la justicia. Tales circunstancias hacen que la cuestin debatida no pueda considerarse
desplazada por su naturaleza abstracta, en tanto la solucin dada a aquella a las que se encuentra
supeditada (reconocimiento del crdito) torna concreto el conflicto de prelacin dada la concurrencia con
otro crdito ante la contingencia probable de insuficiencia patrimonial para su satisfaccin.
Esgrime la parte actora recurrente en apoyo de su pretensin de cobro preferente el privilegio especial
que confiere segn la naturaleza de su crdito lo dispuesto por el art. 3931 del CCivil. Frente a ello
6
tenemos el crdito del Banco asegurado con la propiedad fiduciaria en garanta y el criterio de
distribucin establecido por el ltimo prrafo segn el que se entregar el producido a los acreedores
conforme el orden de privilegios previstos para la quiebra.
Excedera el objeto y lmites de este pronunciamiento referenciar el origen, necesidades jurdicas y
econmicas a que responde y licitud en el marco de la autonoma de la voluntad del fideicomiso de
garanta, como eficaz y eficiente herramienta de crdito, al igual que el debate generado en cuanto a la
naturaleza o estirpe de tal garanta. Resulta suficiente para ello remitirnos a ilustrativos estudios
realizados sobre el tema entre los que sobresalen segn mi criterio adems de los ya citados, en
particular los de las Dras. Puerta de Chacn y Vazquez, en el derecho nacional el de Favier Dubois
( Fideicomiso de Garanta si o no? en Revista Doctrina Societaria y Concursal Erre par XIII n 165 2001,
p. 135) y en el extranjero los de Kuan Verg Cabrejo -Pizarro Aranguren ( Liquidando las garantas reales
tradicionales. El fideicomiso en garanta como alternativa en Revista Ius et Veritas de la Facultad de
Derecho der la Pontificia Universidad Catlica de Per ao IX n 17 nov. 1998 p. 206 y ss) y de Frederico
Henrique Viegas de Lima (Da Alienacao Fiduciria em garanta de coisa imvel 1999 Jura Edi tora
Curitiba), entre otros. Importa si en cambio des tacar su condicin de autoliquidable que sumada al
hecho de recaer sobre un patrimonio separado y afectado al pago de obligaciones, oponible desde su
registracin, permite calificarla como garanta preferida (v Puerta de Chacon ib. p. 193/205; Kiper-
Lisoprawski Te ora... p. 13 y ss).
Dejemos tambin de lado la ardua discusin si existen causas legtimas de preferencia como gnero
adems de los privilegios propiamente dichos como especie (ver al respecto Molinario Alberto Los
privilegios en el Derecho Civil argentino ed. Librera Jurdica 1941 p. 14 a 27 y Allende-Mariani de Vidal
Los privilegios en la ley de concursos y en el cdigo civil ed. Zavala p. 14/17) y si como agudamente sos
tiene Carregal ( El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garanta diario La Ley del 19/2/2004 p.
3 especialmente nota 16) la similitud en este supuesto en que el acreedor tiene el derecho a retener
travs del fiducario - aunque confluyan ambas condiciones en la misma persona- los bienes
fideicomitidos por el deudor, con el privilegio y orden establecido por los arts. 241 inc. 5 y 243 inc. 2 de la
ley 24.522 en correlato con lo dispuesto por el art. 3946 CCivil , lo que posibilitara sin ms la
postergacin de los gastos de construccin.
Prescindiendo de tales imbricados anlisis al igual que de la incongruencia que implica que quien mune
a su crdito de un derecho real sobre cosa ajena como la hipoteca y desplaza por imperio de los arts.
3916 CCivil y 243 inc. 1 LCQ los gastos de construccin estara en mejores condiciones que aquel que lo
asegur con un derecho real ms pleno como es el do minio imperfecto, lo que debera ser materia de
una necesaria determinacin legislativa, igual considero que el crdito del banco de encontrarse
insatisfecho debe ser preferido.
Ello por cuanto la subordinacin de deuda en el rgimen de privilegios introducida por el art. 76 de la ley
24.441 al reformar el art. 3876 del Cdigo Civil, incorporndole un segundo prrafo que legitima tal
facultad convencional, en el caso no puede ser des conocida por el actor. En efecto la clusula de priori
dad -acpite XI fs. 48- del negocio constitutivo del fideicomiso, expresamente seala que En todos los
contratos que celebre el Fiduciante y/o el Originante en base a lo que antecede, se compromete a incluir
una clusula por la cual todos los derechos creditorios que puedan derivarse del contrato a favor de la
otra parte contratante, quedarn subordinados a la cancelacin por todo concepto del crdito y a las
Otras obligaciones, en los trminos del ltimo prrafo del art. 3876 del Cdigo Civil . El actor acreedor no
solo no ha alegado que en su contratacin no figur tal advertencia sino que encontrando fundamento su
accin dirigida contra el no celebrante en el beneficio que dicha estipulacin a favor de terceros conlleva
no puede soslayar los trminos y alcances del beneficio que depara, en cuyo marco slo estaba el
fiduciante legitimado para actuar (doctrina. art. 504 CCivil).
Concluyendo, he de propiciar se haga lugar parcialmente al recurso actoral y revoque en su medida la
sentencia apelada, declarando al Banco Hipote cario SA sujeto pasivo legitimado frente al accionante y
condenndolo al pago del crdito reconocido por capi tal e intereses con los bienes fideicomitidos,
dejando aclarado que en caso de insuficiencia de ellos el fiduciario deber atender al mismo una vez
satisfecho el crdito del que es titular y que la propiedad fiduciaria garantiza ( arts. 14 y 16 de la ley
24..441). Cos tas de ambas instancias por su orden tratndose de una cuestin dudosa de derecho (arts.
68 y 69 CPCC).
ASI LO VOTO.
TAMBIEN A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Seor Juez Dr. Sainz, dijo:
Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Seor Juez
preopinante en primer trmino, Dr. Brignardello, votan do en consecuencia, en el mismo sentido.-
ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el Seor Juez Dr. Brignardello, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestin anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido
materia de recurso -artculos 168 de la Constitucin Provincial y 272 del CPCC, estimo que:
Corresponde:
POR UNANIMIDAD:
I- Hacer lugar al recurso y revocar

7
parcialmente la sentencia recurrida, rechazando en consecuencia la excepcin de falta de legitimacin
pasiva interpuesta por Banco Hipotecario SA, con costas en am bas instancias en el orden causado por
tratarse de una cuestin dudosa en derecho.- Art. 68 par. 2 del C.P.C.-
POR MAYORIA:
II- Declarando al nombrado sujeto pasivo legitimado frente al accionante, hasta el lmite del valor de los
bienes fideicomitidos por la suma de PESOS DIEZ MIL NOVECIENTOS ($10.900) con ms los intereses
que paga el Banco de la Pcia. de Bs As para los depsitos a plazo fijo en pesos por sus operaciones a
treinta das desde el momento de la mora (25/12/99) y hasta su efectivo pago (arts. 784, 944, 1137,
2306, 3931 y ccs del CC, 14 y 16 ley 24.441, arts 266 y ccs del CPC).-
En cuanto a los honorarios por los trabajos realizados en esta Alzada de los profesionales intervinientes,
regulados que sean los correspondientes a Primera Instancia, se resolver al respecto.- (Arts. 31 y 51 de
la Ley 8.904).-
ASI LO VOTO.-
Los Seor Juez Dr. Guardiola y Sainz, aduciendo anlogas razones dio su voto en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Seores Jueces por ante m:
//NIN, (Bs. As), de Febrero de 2.005.-
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha
sido materia de recurso -artculos 168 de la Constitucin Provincial y 272 del CPCC., SE RESUELVE:
POR UNANIMIDAD:
I- Hacer lugar al recurso y revocar
parcialmente la sentencia recurrida, rechazando en consecuencia la excepcin de falta de legitimacin
pasiva interpuesta por Banco Hipotecario SA, con costas en ambas instancias en el orden causado por
tratarse de una cuestin dudosa en derecho.- Art. 68 par. 2 del C.P.C.-
POR MAYORIA:
II- Declarando al nombrado sujeto pasivo legitimado frente al accionante, hasta el lmite del valor de los
bienes fideicomitidos por la suma de PESOS DIEZ MIL NOVECIENTOS ($10.900) con ms los intereses
que paga el Banco de la Pcia. de Bs As para los depsitos a plazo fijo en pesos por sus operaciones a
treinta das desde el momento de la mora (25/12/99) y hasta su efectivo pago (arts. 784, 944, 1137,
2306, 3931 y ccs del CC, 14 y 16 ley 24.441, arts 266 y ccs del CPC).-
En cuanto a los honorarios por los trabajos realizados en esta Alzada de los profesionales intervinientes,
regulados que sean los correspondientes a Primera Instancia, se resolver al respecto.- (Arts. 31 y 51 de
la Ley 8.904).-
Regstrese, notifquese y oportunamente remtanse al Juzgado de origen.-

SINTESIS

La presente ponencia tiene por finalidad comentar el fallo de la Cmara de

apelaciones en lo Civil y Comercial del departamento Judicial Junn dictado en autos Fabricio

Carlos c. Zigman Construcciones S.A. y otros s/ cobro de pesos

En el presente caso la Cmara de apelaciones revoc la sentencia dictada por el Juez

de primera instancia, haciendo lugar a la solicitud del actor de condenar al Banco Hipotecario

que haba recibido el dominio fiduciario del bien inmueble donde se construira un edificio, en

garanta del prstamo otorgado, por una deuda contrada por el fiduciante.

Hechos.

Relatar muy brevemente los hechos del caso, en virtud de lo cual, para mayor

abundamiento remito al fallo que se adjunta en honor a la tarea de ser breve.

8
 El demandante Fabricio Carlos inicia ejecucin contra Zigman Construcciones S.A. y

el Banco Hipotecario por cobro de pesos.

La empresa constructora adquiri un terreno ubicado en pleno centro de la ciudad de

Junn en el cual ide la construccin de un edificio de gran magnitud en comparacin con el

tipo de construcciones existentes en dicha ciudad.

Para la ejecucin del proyecto, la empresa constructora celebr un contrato de

fideicomiso, -en la especie del fideicomiso de garanta- en virtud del cual la empresa transfiri

la propiedad fiduciaria del edificio a construirse en garanta del prstamo otorgado por el Banco

Hipotecario.

La empresa constructora en ocasin de ejecutar el proyecto de construir el edificio

contrat con diversas personas, entre ellas el demandante de autos, que haba contratado con

la empresa la construccin de diecisis muebles de cocina bajo mesada y almacena sobre el

inmueble cedido donde se construa el edificio.

La empresa constructora no pag lo adeudado por dicha obra y el acreedor en virtud

de tal contrato inici ejecucin por cobro de pesos contra la empresa con la que haba

contratado y contra el Banco Hipotecario.

La sentencia de primera instancia hace lugar a la excepcin de la falta de legitimacin

pasiva opuesta por el Banco Hipotecario mandando a llevar adelante la ejecucin contra la

empresa constructora.

La Cmara de apelaciones revoc la sentencia del Juez de primera instancia

mandando a llevar adelante la ejecucin tambin contra el Banco Hipotecario.

En el presente caso la empresa constructora reviste el carcter de fiduciante y el

Banco Hipotecario reviste el carcter de fiduciario, el cual recibe la titularidad dominial fiduciaria

del bien, en garanta del prstamo otorgado.

En esta ponencia se intentar explicar cmo la Cmara ha interpretado y aplicado

errneamente la ley 24.441 desnaturalizando la figura jurdica en cuestin, fallando

oscuramente sobre cul es el factor de atribucin en virtud del cual endilga la responsabilidad

de una deuda a un sujeto que no haba sido parte del contrato.

9
 Anlisis del fallo. Consideraciones respecto del fideicomiso, y en particular

respecto del fideicomiso de garanta.

Como se sabe la ley 24.441 ha introducido en nuestro derecho un instituto el

fideicomiso- de naturaleza contractual que modifica el rgimen originario del CC respecto del

dominio fiduciario, posibilitando que se transmita la propiedad fiduciaria de bienes en

particular el dominio fiduciario de inmuebles- en virtud del contrato de fideicomiso.

Es decir, que el contrato de fideicomiso puede dar lugar a la transmisin fiduciaria de

inmuebles con distintos fines.

En este caso la empresa constructora transfiri la propiedad del bien en garanta.

Lo cierto es que la ley de fideicomiso ha pretendido dar al instituto en cuestin

operatividad a los efectos de que sea utilizado, dotndolo de un sistema legal que le de un

margen de cobertura y seguridad en virtud del cual el instituto sirva al fomento y la

reproduccin del crdito.

Cierto es que se trata jurdicamente de una figura contractual en virtud de la cual se

instrumenta un negocio complejo; pero ms cierto es que desde el punto de vista

interdisciplinario del derecho y la economa el fideicomiso es un instrumento de financiacin

que como tal posibilita la ejecucin de negocios de gran magnitud o complejidad, cuya

ausencia de financiacin genera su no realizacin.

Claro que en general, el criterio es coincidente que la ley es sumamente deficiente en

su regulacin legal, pero de lo que no quedan dudas es que la finalidad de la ley es darle

proteccin y seguridad a los negocios que se instrumenten a travs de un fideicomiso,

entendindose que en ausencia de tal proteccin, el instituto en cuestin no se pondr en

prctica y ello generar la perdida de un instituto que sirve para reproducir el crdito y

consecuentemente el crecimiento econmico.

Claro que la pregunta que inexorablemente surge que quedara para luego sacar

conclusiones- es: El fideicomiso tiene que gozar de una proteccin absoluta?

Volviendo al fallo en cuestin, el primer vocal opinante de la Cmara luego de definir

al fideicomiso de garanta y de ubicarlo dentro de los negocios jurdicos causales, por

contraposicin a los negocios jurdicos abstractos permitidos en el derecho alemn, receptando

la existencia del elemento causa en sus dos facetas, tanto como finalidad econmico-jurdica
10
del negocio jurdico y como motivo determinante trascendente que ha llevado a las partes a

contratar, dice que el fiduciario no pudo abstraerse del negocio fiduciario complejo que

consista en la realizacin de un proyecto inmobiliario en la ciudad de Junn, en el cual se

ejecutaban obras sobre el inmueble fideicomitido. Y contina diciendo que no resulta posible

escindir y mentar como nica caracterstica la garanta, porque normalmente ella va

acompaada de otras funciones no menos importantes del fiduciario, como la de

administrar o conservar los bienes fideicomitidos.

Concluye finalmente que como en este tipo de negocios, adems de existir una

finalidad de garanta existen otras facultades como las de administracin y/o conservacin, el

fiduciario no puede alegar que el fideicomiso fue realizado exclusivamente con fines de

garanta y por lo tanto que es ajeno a las contrataciones realizadas por el fiduciante con el

objeto de finalizar la obra sobre el inmueble fideicomitido.

El vocal opinante realiza un fuerte hincapi en las facultades de administracin y

conservacin que el fiduciario tiene sobre el bien, deducindose que en virtud de poseer dichas

facultades el fiduciario no puede desconocer los actos que se ejecutan sobre el bien como si

ello fuera suficiente para responsabilizarlo de las deudas que nazcan como consecuencia de

obras que all se realicen.

Aqu surge un primer error, que tiende a asimilar la relacin existente entre fiduciante

fiduciario frente a terceros, a la del mandato o gestin de negocios, en virtud de la cual el

mandante es responsable que de las deudas que su mandatario o gestor contraiga. CRTICA

Tal asimilacin lleva a desnaturalizar al instituto significando una interpretacin

asistemtica del mismo no coherente con la finalidad del instituto cual es, la de crear dos

patrimonios absolutamente separados y en funcin de tal separacin evitar que el fiduciario

responda personalmente por las deudas del fideicomiso y por las deudas del fiduciante, y

viceversa.

Al respecto se ha dicho: De todos modos, no se puede soslayar el hecho de que

muchos pases de rgimen jurdico romano, en su intento de adaptar el fideicomiso de

origen anglosajn, han elaborado productos hbridos que desnaturalizaron la figura que

pretendieron importar. Se lo desnaturaliza cuando en lugar de respetar el elemento

caracterstico de la transmisin fiduciaria, cual es la transmisin del dominio, se le da el

11
contenido del mandato, confusin en la cual incurrieron algunos pases de

Latinoamrica y destacados juristas.1

Aqu el error radica en hacer responsable al fiduciario, pareciera, en virtud de las

facultades a l concedidas, por la falta de control de las actividades y obras que se ejecutaban

sobre el bien, cuando tena la facultad de hacerlo, cual si el mandante debiera responder por

los actos que el mandatario ejecuta. CRTICA

Cabe destacar que en este supuesto el demandante contrat con el fiduciante a ttulo

personal, pero no con el fiduciario en calidad de tal, ni con el fiduciario a ttulo personal. CRTICA

A rengln seguido dice el vocal opinante que la ley 24.441 no brinda demasiadas

precisiones para caracterizar a las obligaciones contradas en la ejecucin del

fideicomiso.

El punto es que el acreedor no ha contratado con el titular de los bienes

fideicomitidos, sino que contrat con el fiduciante a ttulo personal, quien haba transmitido la

propiedad fiduciaria del bien como consecuencia del contrato de fideicomiso celebrado con el

Banco Hipotecario.

Tal transmisin no tena defecto alguno ya que se haba transmitido la propiedad

cumpliendo los recaudos de publicidad y oponibilidad al punto que el titular registral facultado

para vender las unidades funcionales era el Banco Hipotecario.

Y entonces dice el citado Juez de la cmara citando una obra sobre el tema 2: La

falta de directivas concretas puede generar dudas sobre qu es lo que debe entenderse

por ellas (en referencia a las obligaciones contradas por el fideicomiso). Y para casos

de duda, se sugiere la consulta de las reglas del mandato como institucin con la que

guarda analoga.

Es este el punto en el cual justamente radica el desacuerdo con la opinin del

camarista; la creacin de un patrimonio separado de los patrimonios del fiduciante y del

fiduciario a ttulo personal, impide que uno responda por las deudas de otro porque as lo

dispone la ley, pero fundamentalmente porque esa es la finalidad vital del instituto, que de lo

1
KIPER LISOPRAWSKI. Tratado de Fideicomiso ed Lexis Nexos, segunda edicin actualizada, ao 2005,
pgina 82.
2
VAZQUEZ Gabriela Alejandra El patrimonio fiduciario y su agresin por los acreedores en Revista de Derecho
Privado y Comunitario 2001-3 Fideicomiso pginas 105 y ss.
12
contrario se vera penetrado continuamente por deudas personales de los sujetos que son

parte del fideicomiso quitndole su utilidad prctica. CRTICA

Y para reforzar tal criterio dice: As, por ejemplo, en un fideicomiso de garanta, si

el fiduciario contrat un profesional para la valuacin del bien fideicomitido antes de

proceder a su venta; o en un fideicomiso instrumentado para la construccin de un

edificio y la venta de unidades funcionales, el patrimonio fiduciario podr ser agredido

por el cumplimiento de las obligaciones nacidas en el contrato de locacin de obra, etc.

El error es evidente, y radica en que el acreedor no contrat con el fiduciario titular del

bien fideicomitido, sino que contrat con el fiduciante a ttulo personal, que era la empresa

constructora Zigman Construcciones S.A.

En virtud de tal confusin, y por no haberse opuesto el fiduciario a la realizacin de las

obras, es que concluye que el Banco Hipotecario en su carcter de fiduciario es responsable

hasta el lmite del valor de los bienes fideicomitidos en los trminos del artculo 16 de la ley

24.441, y por aplicacin de las normas del empleo til del artculo 2.306 del CC.

El criterio del Juez opinante es asistemtico totalmente contrapuesto a lo dispuesto en

la ley de fideicomiso, pero fundamentalmente en relacin a la telesis de la mencionada ley.

Para finalizar, el Juez Brignardello, sin fundamentos suficientes lo cual transforma la

sentencia en arbitraria, recepta la aplicabilidad de la figura del empleo til entendiendo que las

tareas realizadas que daban lugar al reclamo de la deuda haban servido para aumentar el

valor de bien transmitido en garanta al fiduciario.

Carece de fundamento y de hechos que le den sustento la aplicacin de tal instituto

aunque ese no es el motivo central de la ponencia- toda vez que supuesta utilidad a favor del

fiduciario deviene de una mera deduccin del Juez, no existiendo en autos ninguna pericia, ni

hechos que realmente sirvan acreditar tal utilidad. CRTICA

En concreto para que exista utilidad no basta que la ejecucin de tareas

presumiblemente pueda servir para aumentar el valor del bien, sino que para que exista utilidad

es necesario que se acredite efectivamente el beneficio econmico, es decir, en este caso

tendra haberse demostrado de alguna manera que efectivamente el Banco fiduciario habr

podido cobrar ms del monto del prstamo por la existencia de dichas tareas.

13
 Por su parte el segundo vocal opinante de la Cmara tambin se manifest en el

sentido de revocar el fallo de primera instancia, aunque con distintos argumentos.

Considero que el voto de este colega, mejor fundado por cierto, tampoco es acertado.

En principio, si bien recepta que la ley crea un patrimonio de afectacin separado del

fiduciante y del fiduciario, hace hincapi en la idea de que tal patrimonio de afectacin est

destinado a cumplir una manda y que en virtud de ello al titular de los bienes fideicomitidos en

calidad de tal, podra considerrselo como centro de imputacin en relacin a los actos

ejecutados destinados a cumplir con la manda del fideicomiso, cual si se aplicara la

responsabilidad de las personas jurdicas por las deudas que contraigan sus administradores

en relacin del objeto social.

Reitero el Juez que vot en segundo orden refuerza la idea de la responsabilidad por

todos aquellos actos que sean ejecutados en miras al cumplimiento de la manda o finalidad del

fideicomiso.

En el caso de autos cabe recordar que haba una empresa denominada El Originante

SA quien era duea del proyecto, un fiduciante que decidi ejecutar un proyecto para lo cual

recurri a pedir un crdito que garantiz a travs de un fideicomiso en virtud del cual transfiri

el dominio fiduciario del bien inmueble donde se construira el edificio, cedindose tambin los

derechos de construccin, etc. Por otro lado haba un fiduciario que lo que hizo fue otorgar un

prstamo financiero garantizado a travs del traspaso del dominio fiduciario del bien por medio

de un fideicomiso de garanta.

Es cierto que el fideicomiso de garanta tiene elementos del fideicomiso de

administracin y a la vez de garanta, y que todos los fideicomisos tienen aspectos de

administracin y garanta a la vez.

Pero la manda o el objeto del fideicomiso no debe caracterizarse en funcin de las

distintas caractersticas que el fideicomiso tiene, sino que ello debe hacerse en funcin de sus

caracteres esenciales.

Y la funcin esencial del fideicomiso de garanta es justamente esa, garantizar un

crdito, lo cual lo diferencia sustancialmente del fideicomiso de administracin.

En concreto, el objeto del fideicomiso es dotar de una garanta a un prstamo, en

virtud del cual el nuevo titular fiduciario tiene todas los poderes de administracin, conservacin
14
y disposicin ms all de su estipulacin contractual, toda vez que tales derechos nacen de la

calidad del dominio fiduciario que por la reforma del art 2670 in fine respecto del carcter de

perpetuidad que reviste al dominio pleno.

Entonces si el fideicomiso es esencialmente de garanta siendo ella su caracterstica

esencial, no puede involucrarse al Banco acreedor fiduciario en la ejecucin edificio,

confundiendo dos cosas distintas: una, la ejecucin del objeto del fideicomiso (la garanta) y la

otra, la ejecucin del proyecto de construccin del edificio, cuya ejecucin y el dominio

fiduciario del bien inmueble y procedera a vender las unidades funcionales, facultad concedida

al acreedor fiduciario residualmente slo para el caso en que el fiduciante no pagase el crdito,

por lo cual no puede concluirse que el objeto del fideicomiso sea construir el edificio y vender

las unidades funcionales, en cuyo caso si as fuese, s sera el fiduciario quien estara

ejecutando la manda del fideicomiso debiendo responder con los bienes fideicomitidos en

calidad de titular fiduciario de ellos. CRTICA

El vocal de la Cmara que vot en segundo orden prescinde totalmente del sujeto que

contrat y que actu, teniendo en consideracin slo el objeto y la finalidad del fideicomiso

como factor de imputacin de responsabilidad.

En el supuesto de autos el actor contrat con el fiduciante a ttulo personal, de manera

que la interpretacin del vocal del la Cmara desnaturaliza absolutamente el instituto en

cuestin, incurriendo ms all de la deficiente e injusta regulacin legal de la ley 24.441- en

errnea interpretacin legal ya que la ley dice expresamente, adems de ser ella una de sus

finalidades esenciales, que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la accin singular o

colectiva de los acreedores del fiduciante y del fiduciario a ttulo personal.

Va de suyo entonces, que no puede imputrsele responsabilidad al fiduciario cuando

quien ha actuado es el fiduciante a ttulo personal ejecutando un proyecto suyo, que para

ejecutarlo pidi un crdito, porque lo que se estara haciendo es extender la responsabilidad a

otro sujeto, o crear una responsabilidad solidaria o concurrente.

Ms ello no es viable si no existe algn o algunos presupuestos que ameriten la

existencia de una responsabilidad solidaria, o la extensin de la responsabilidad, an cuando

podra haberse recurrido al anlisis del control como presupuesto para extender la

responsabilidad.
15
 Claro ello debi haber requerido mayor exigencia probatoria.

Dice el vocal votante: El sentenciante de grado, en funcin de haber sido

Zigman Construcciones SA el contratante y visualizando nicamente su carcter de

fiduciante a tenor de la previsin del art. 15 in fine de la ley considera al crdito

reclamado desprovisto del poder de agresin. Disiento con ello. No se trata de la accin

singular de un acreedor del fiduciante para que entre en juego la slida campana que

opera como un blindaje dando seguridades especiales al negocio subyacente conforme

grficamente ha dicho la Dra. Gabriela Vazquez (conferencia en el Colegio de escribanos

de Bs As 18/6/2003, El fideicomiso de garanta: certezas y vacilaciones). Como

expresara tambin esta amiga (su amiga) y destacada jurista, y el Dr. Brignardello

recuerda, el artculo 16 de la ley no brinda demasiadas precisiones para caracterizar a

las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, empero si tenemos en

cuenta que el fideicomiso puede asumir modalidades y variantes ms complejas, y que

es multiforme, las obligaciones que se contraigan para ejecutarlo pueden ser muy

diversas, al excluir los actos notoriamente extraos a los fines del fideicomiso, por lo

que para la determinacin de lo que son deudas del patrimonio separado, un punto de

vista prctico es considerar a dicho patrimonio como si fuera que no lo es- una

persona jurdica representada por el fiduciario, por lo que responde por las obligaciones

inherentes a la gestin del mismo patrimonio.

El criterio sentado en el prrafo trascripto deja en claro que el Juez opta por una

imputacin objetiva de la deuda en virtud de la oscuridad de la ley, cual si nuestro

ordenamiento jurdico permitiera que las relaciones jurdicas se establezcan entre patrimonios,

y no entre sujetos.

Y la crtica que aqu se hace en nada tiene por objetivo dejar de criticar la deficiente y

muy mala ley 24.441 en cuanto regula al fideicomiso.

Pero el criterio del Juez de Cmara no parece acertado toda vez que incurre en una

contradiccin cuando cita el artculo 16 de la ley 24.441 reprochando la oscuridad y la dificultad

para determinar cuales son las deudas contradas por el fideicomiso para terminar imputndole

al fiduciario en calidad de titular de los bienes fideicomitidos una deuda que el no contrajo.

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 Para que algn sujeto, como titular de su patrimonio personal por un lado, o como

titular de los bienes fideicomitidos por otro, contraiga una deuda no quepan dudas que lo que

debe haber es voluntad, al igual que los restantes elementos de los contratos ya que debe

entenderse que contradas deriva de la relacin jurdica contractual que le sirve de causa.

Y claramente para que exista voluntad es necesaria la existencia de un sujeto que

manifieste esa voluntad a ttulo personal, o como representante necesario o convencional- de

otro sujeto que no puede o no quiera manifestarla por s mismo.

En ausencia de una relacin jurdica que permita entender que un sujeto acta en

nombre de otro podr recurrirse a la apariencia cuando existan elementos suficientes para

tenerla por acreditada, pero de lo contrario no puede atribursele a un sujeto una manifestacin

de voluntad que l no ha emitido en forma personal o a travs de un representante facultado

para ello.

El actor planteaba tratando de defender la tesis de imputarle responsabilidad al Banco

que en el lugar donde se construa el edificio haba carteles que decan: Zingman vende,

financia Banco Hipotecario.

Puede ello entenderse como una declaracin de voluntad del Banco, o interpretarse

que ha facultado al vendedor para actuar en su nombre?

Pareciera que no.

Entonces si el actor contrat con la empresa constructora no puede imputrsele, en

principio (distinta podra ser la conclusin si el beneficio econmico para la procedencia de la

figura del empleo til hubiera estado debidamente acreditada) responsabilidad al fiduciario por

deudas que contrajo el fiduciante en la construccin del edificio y no en la ejecucin de la

manda del fideicomiso cual es la de garantizar un crdito y, en caso de no pago, de cobrarlo el

acreedor liquidando el bien transmitido en garanta.

Desnaturalizar el instituto confundiendo la figura de las partes o de los sujetos que

actan en el negocio fiduciario como negocio complejo es atentar contra su utilidad.

Es necesario avanzar a criterio judiciales que excedan el mero anlisis tcnico jurdico

positivista para poner en prctica los principios generales, de cada rama y los principios

generales del derecho, a la vez que hay que avanzar a criterios con enfoques interdisciplinarios

que permitan una cabal comprensin de los institutos puestos en juego, entendiendo que la
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aplicabilidad y utilizacin de los institutos jurdicos, ms en el derecho comercial, tiene una

dinmica propia que responde a necesidades y circunstancias econmico financieras que

exceden la visin tradicional de la relacin jurdica privada.

En este orden de ideas, ms all de su definicin jurdica, no puede prescindirse de lo

que efectivamente el fideicomiso es: un modo de obtener financiacin o una herramienta de

financiamiento, que debera estar elaborada para la instrumentacin de proyectos que

requieran de una financiacin a gran escala, a la cual sera complicado acceder para

determinadas personas que no cuentan con capacidad y facultad para captar el ahorro

individual de las personas y ser invertidos en este tipo de proyectos.

En ese momento, en la ciudad de Junn ese proyecto, seguramente, no podra haber

sido viable sin la participacin de una entidad financiera que aportara la financiacin necesaria.

Claro que desnaturalizar el instituto, adems de implicar un supuesto de errnea

aplicacin legal, significa dar por muerte la posibilidad de que a futuro alguien decida proveer

los recursos financieros necesario para la ejecucin de proyectos de gran magnitud.

Esto no es ni ms ni menos que la seguridad jurdica.

Seguridad jurdica, que es cierto, muchas veces no es justa, pero que en tanto no

afecte derechos esenciales del ser humano, debe ser protegida.

Es que el legislador, al momento de dotar al instituto en cuestin de utilidad prctica

ha entendido que deba drsele cierta proteccin, porque se entiende que la utilizacin de

herramientas de financiacin puestas en pos del crecimiento econmico y de la generacin de

riqueza favorecen en desarrollo del conjunto de la sociedad que necesita de la realizacin y

construccin de bienes de gran magnitud.

Muestra de ello es que el legislador (reitero oscura y deficientemente) ha regulado un

sistema que contempla la limitacin de responsabilidad para los supuestos de indemnizacin

provenientes del riego o vicio de la cosa al valor de la cosa riesgosa o viciosa, limitando la

responsabilidad general a los bienes fideicomitidos.

Claro que como antes se dijo ello hace surgir una respuesta Hasta que punto debe

protegerse al fideicomiso? Puede otorgrsele una proteccin absoluta por sobre todo?

No es motivo de esta ponencia, pero el fideicomiso podr ser revisado pudiendo caer

cuando se den los presupuestos jurdicos del derecho comn, y fundamentalmente del
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derecho concursal toda vez que la insolvencia de una de las partes, o la insolvencia del

patrimonio fideicomitido as lo permita por verse comprometido el inters general, por encima

del inters privado de los acreedores.

Para finalizar cabe decir, que en este tipo de casos aparece la utilidad de la categora

de acreedores voluntarios e involuntarios que receptan algunos ordenamientos concursales de

otros pases, entendindose que aquellos que voluntariamente han contratado con sujetos

insolventes son quienes deben soportar la insolvencia, y no quienes son acreedores como

consecuencia de hechos ilcitos.

Es que tambin las partes de un contrato al celebrarlo, y ms an al otorgar

financiamiento, deben desarrollar ciertas diligencias que lo motiven a contratar.

Distinta es la cuestin de quienes resultan acreedores por hechos no voluntarios a

ellos.

CONCLUSIN.

El fallo comentado es un precedente judicial, a mi criterio equivocado, a los efectos de

un estudio y aplicabilidad cabal del fideicomiso como herramienta jurdica que puede servir al

desarrollo de la sociedad en general.

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