Aspectos destacados de Ley 19.

947 sobre
Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial del
17 de mayo de 2004

l.-Introduccin. El l7 de mayo del presente ao, se public en el

Diario Oficial la Ley 19.947, que debe entrar en vigencia 6 meses
despus.1 Como veremos en seguida, esta ley trata de diversas
materias, entre otras sustituye la Ley de Matrimonio Civil del l0 de
enero l884, que entr en vigencia el 1 de enero de l885.- La
nueva ley de matrimonio civil contempla entre sus innovaciones ms
importantes la incorporacin del divorcio vincular, institucin
largamente esperada que modifica uno de los pilares fundamentales
del Derecho de Familia chileno.-

2.- Materias tratadas en la ley.- La ley l9.947 regula diversas

materias, segn el siguiente esquema, que es bueno tener presente.-
Tiene un artculo primero, que sustituye la Ley de Matrimonio
Civil; un artculo segundo que deroga el ttulo XVII del Libro
Tercero del Cdigo de Procedimiento Civil, y los artculos 753 a
757 que lo componen esto es, el procedimiento de los juicios de
nulidad de matrimonio y de divorcio(se refiere al divorcio sin
disolucin del vnculo matrimonial que contempla la actual Ley de
Matrimonio Civil) ; un artculo tercero, que introduce importantes
modificaciones al Cdigo Civil, necesarias para adaptarlo a la
nueva realidad que crea la incorporacin de la separacin judicial y
del divorcio vincular, modificaciones que ser necesario tener
presente cuando el l8 de noviembre prximo entre a regir la nueva
ley ; un artculo cuarto que introduce modificaciones a la ley 4808,
sobre Registro Civil; un artculo quinto, que modifica la ley de
adopcin; un artculo sexto que introduce una modificacin a la ley
l6.6l8, de Menores; un artculo sptimo que modifica el Cdigo
1
El proyecto que dio origen a esta ley, se present el 11 de noviembre de l995, por mocin de un grupo de
parlamentarios encabezados por la diputado Mariana Aylwin Oyarzn e integrado por los diputados , seoras
Allende y Saa y los seores Barrueto, Cantero, Longton, Elgueta, Munizaga, Viera Gallo y walter(Boletn N
1759-l8)
Penal, un artculo octavo que modifica el Cdigo Orgnico de
Tribunales; un artculo noveno, que introduce una pequea
modificacin a la ley Orgnica del Ministerio de Justicia; y un
artculo final relativo a la entrada en vigencia de la ley.

Naturalmente que nuestro mayor inters radica en el artculo

primero de la ley que contiene el nuevo texto de la Ley de
Matrimonio Civil.- Todo lo dems, siendo importante, slo persigue
ajustar las disposiciones del Cdigo Civil y de diversas leyes a las
normas de la nueva Ley de Matrimonio Civil.-

3.- Anlisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil.- La nueva Ley

de Matrimonio Civil consta de 92 artculos distribuidos en nueve
Captulos cada uno de los cuales se divide en diferentes prrafos
que iremos analizando, tratando de verificar las diferencias entre la
situacin anterior y la que entrar en vigencia con la nueva ley.-
Tambin, nos interesa ir concordando las distintas materias con el
Cdigo Civil y con sus leyes complementarias.-

4.-.Ambito de aplicacin de la Ley de Matrimonio Civil.- El

artculo 1 inciso 2 fija las materias reguladas por la ley.- Seala:
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la
forma de su celebracin, la separacin de los cnyuges, la
declaracin de nulidad matrimonial, la disolucin del vnculo y los
medios para remediar o paliar las rupturas entre los cnyuges y sus
efectos.-

Quedan excluidos de la ley los efectos del matrimonio , las

relaciones de los cnyuges entre s y de stos con sus hijos, que
permanecen regidas por las disposiciones respectivas del Cdigo
Civil..- As lo dice el artculo 1 inciso 3.- De esta forma la ley
no modifica el concepto de matrimonio ( salvo suprimir en forma
tcita, la calidad de indisoluble que tiene hasta la fecha) ; no altera
los derechos y obligaciones personales de los cnyuges entre s y de
ellos con sus hijos; no toca las relaciones patrimoniales de los
cnyuges entre s y respecto de terceros ( lo que se denomina
rgimen matrimonial ); no se pronuncia sobre la filiacin
matrimonial ni modifica los derechos hereditarios de un cnyuge
respecto del otro. Naturalmente que en algunas de estas materias ha
sido necesario, introducir pequeas modificaciones para ajustarlas a
la nueva Ley de Matrimonio Civil, como por ejemplo, declarar que
se suspende el deber de fidelidad respecto de los cnyuges
separados judicialmente. (art.33); que la separacin judicial pone
trmino a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los
gananciales ( art. 34); agregar ,entre las causales de terminacin del
matrimonio, a la sentencia que declara el divorcio ( art. 42 N
4),etc.

5.-Principios fundamentales de la ley.- La nueva normativa est

inspirada en ciertos principios que se deben tener en consideracin
pues sern de utilidad para resolver los distintos problemas de
interpretacin que la ley pueda ir generando. A nuestro juicio estos
principios son los siguientes:

a) la familia es el ncleo fundamental de la sociedad.- El

matrimonio es la base principal de la familia ( art. 1 inc.
1);

b) Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser

resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de
los hijos y del cnyuge ms dbil(art. 3 inc. 1)

c) Los tribunales al conocer de los problemas de familia deben

procurar preservar y recomponer la vida en comn en la
unin matrimonial vlidamente contrada , cuanto sta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada( art. 3 inc.2 );

d) Los tribunales deben conciliar la nulidad, separacin o

divorcio, con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiacin y con la subsistencia de una vida
 familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los
cnyuges.-

En relacin con el primero de los principios enunciados , es

necesario sealar que el artculo 1 inciso 1, contiene dos partes :
en la primera reitera el mismo principio contenido en el artculo 1
inciso 2 de la Constitucin Poltica.- Nada tiene entonces de
novedoso. Pero no podemos decir lo mismo de la segunda parte. El
hecho de que la norma exprese que el matrimonio es la base
principal de la familia, demuestra que tambin existe una familia
que no se funda en el matrimonio, la que tambin debe gozar de la
proteccin constitucional.-As por lo dems , se hizo presente por la
Comisin de Legislacin, Justicia y Reglamento.( Informe l759,
pag.l8).-

Un concepto distinto de familia se contena en una indicacin

sustitutiva presentada por los senadores Chadwick, Diez y Romero,
que en definitiva no fue aprobada, para quienes el matrimonio es la
base de la familia legalmente constituida-

El artculo 2 de la ley seala que La facultad de contraer

matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si
se tiene edad para ello.- Las disposiciones de esta ley establecen los
requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.(inc. 1)- Esta norma , por lo menos en su primera
parte, parece innecesaria, ampulosa y de redaccin poco elegante.

5.- Concepto de matrimonio.- Recordemos que el matrimonio est

definido en el artculo l02 del Cdigo Civil, como Un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente.- No voy a entrar a la clsica
discusin sobre si el matrimonio es un contrato o una institucin,
pues creo que al establecerse el divorcio vincular esa discusin
carece de utilidad.- Si traigo a colacin la definicin, lo es slo para
que tengamos presente que ha perdido parte de su vigencia, pues ya
el hombre y la mujer no se unirn indisolublemente y por toda la
vida, como hoy ocurre .- Con esta nueva realidad, el matrimonio
debera definirse como un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente As lo pas a definir el artculo 113 del
Cdigo Civil de Colombia que era una copia del nuestro- cuando
en aqul pas se estableci el divorcio vincular.-Al discutirse la ley
un Senador explic que la Cmara de Diputados no modific el
artculo l02 del Cdigo Civil en lo referido a la indisolubilidad del
matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situacin
excepcional(Boletn del Senado N l759- l8, pag. 37).- La misma
opinin es sustentada por Hernn Corral T., quien considera que el
divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningn caso
podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal
como existe en la actualidad. Las personas se dice- se casan para
vivir juntos por toda la vida, y no para divorciarse..2

Pese a lo anterior pienso que el Presidente de la Repblica,

haciendo uso de la facultad que le otorga del artculo 8 transitorio,
debera modificar la definicin de matrimonio, suprimiendo lo
relativo a la indisolubilidad-

Pero lo importante es que el matrimonio sigue siendo la

unin regulada por la ley de un hombre y de una mujer.- Es posible
que a futuro se establezcan normas relativas a las uniones de
parejas del mismo sexo , pero eso no ser matrimonio, y no se me
ocurre que nuestro legislador si llegare a aprobar una ley sobre esa
materia, les de a esas uniones el nombre de matrimonio.- En los
pases en que se aceptan se les denomina Pactos de Convivencia,
no se les califica de matrimonios.-

6.- Requisitos del matrimonio.- Creo que debemos seguir el

orden tradicional, que distingue entre requisitos de existencia y de
2
Hernn Corral Talciani: Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho Actual.
Universidad de Los Andes, 200l, pag.40
validez.-

Requisitos de existencia. Son: a) personas de distinto sexo;

b) que el matrimonio se celebre ante un Oficial del Registro Civil o
ante una entidad religiosa de derecho pblico, siempre que se
ratifique oportunamente en el Registro Civil; y c) consentimiento de
los contrayentes.-

Requisitos de validez: a) capacidad de los contrayentes; b)

consentimiento libre y espontneo; y c) solemnidades legales.-

La omisin de un requisito de existencia hace que no nazca el

matrimonio, que sea inexistente, lo que tiene importancia porque tal
acto no produce efecto alguno, al revs de lo que ocurre, con el
matrimonio nulo que, como tal, produce todos sus efectos hasta
mientras no se declare su nulidad. La distincin cobra importancia,
porque slo el matrimonio nulo puede ser putativo y producir
iguales efectos que el vlido respecto del cnyuge que lo contrajo de
buena fe y con justa causa de error.

En cambio, cuando se omiten alguno de los requisitos de

validez hay matrimonio, pero adolece de nulidad. Este matrimonio
nulo puede ser putativo y llegar a producir los mismos efectos
civiles que el vlido, si se cumplen .los requisitos que seala el
artculo 5l de la ley, segn luego veremos.

7.- Requisitos de existencia.-

a) Distinto sexo.- El matrimonio se celebra entre personas de

distinto sexo.-No creo que esta exigencia pueda dar lugar a mayores
problemas.- Slo podra plantearse qu ocurre con aquellas personas
que, mediante artificios mdicos, cambian de sexo. Entiendo que se
les debe considerar como individuos del sexo que adquieren, por lo
que quedan habilitados para contraer matrimonio con personas del
sexo contrario.;
 b) Que se verifique ante Oficial de Registro Civil o ante
una entidad religiosa siempre que este matrimonio se ratifique
dentro de plazo legal. Nos encontramos aqu con una novedad
importante: el matrimonio puede celebrarse no slo ante un Oficial
del Registro Civil, como hasta ahora ocurre, sino que la ley acepta
que se pueda verificar ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico.-As lo establece el artculo
20 de la nueva ley de matrimonio civil. Agrego que esta
personalidad jurdica de las entidades religiosas debe ser reconocida
en conformidad a la ley l9.638.-

En este caso, es necesario que el acta del matrimonio que

otorgue la autoridad religiosa sea suscrita por el ministro del culto
ante el cual se hubiere contrado el matrimonio religioso.- Esa acta
debe cumplir las exigencias que consigna el nuevo artculo 40 bis
de la ley 4808 sobre Registro Civil y debe presentarse para su
inscripcin, ante cualquiera Oficial del Registro Civil, dentro de
ocho das contados desde la celebracin del matrimonio. Si no se
inscribiere en ese plazo, tal matrimonio no producir efecto civil
alguno( art. 20, inc. 2).- El artculo 40 ter. incorporado a la ley 4808
por la ley l9.947, precisa los rubros que deben contener las
inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas.

En relacin con el plazo para ratificar el matrimonio ante el

Registro Civil, podemos formular los siguientes comentarios: a) se
trata de un plazo fatal; b) es de das corridos( art.50 del Cdigo
Civil); c) El plazo es para presentar el acta al Oficial del Registro
Civil y para que se inscriba el matrimonio( para las dos cosas), de
tal suerte que los interesados debern preocuparse de que la
inscripcin se verifique oportunamente d) si no se inscribe el acta
dentro del plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil
alguno.- Ntese: no es que el matrimonio sea nulo, sino
inexistente, no hay matrimonio; e) el acta puede ser presentada ante
cualquier oficial del Registro Civil. Pienso que en el caso de estos
matrimonios, los contrayentes pueden durante la Luna de Miel, si
tienen un rato libre, concurrir a la Oficina del Registro Civil en el
lugar que estn ( siempre que no sea el extranjero), a cumplir con
este trmite.

No nos gusta esta innovacin.- Creemos que puede producir

problemas: Qu pasa si vigente el plazo muere alguno de los
contrayentes (no me atrevo a llamarle cnyuges) ? Lo hereda el
sobreviviente? Pensamos que la respuesta es no, porque todava no
hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo lo que se diga, slo se va
a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a
ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su
confesin.-De ello deber dejarse constancia en la inscripcin
respectiva, que tambin debe ser suscrita por ambos contrayentes
(art. 20 inc. 3).- La ley habla de que se debe ratificar el
consentimiento.- Pensamos que el verbo ratificar esta mal
empleado( se ratifican los actos nulos o inoponibles).- Pensamos
que mejor habra sido decir que los comparecientes deben repetir
el consentimiento.-

Qu pasa, si uno de los contrayentes se niega a concurrir al

Registro Civil a ratificar su consentimiento? Es delito? El artculo
sptimo de la ley sustituye el artculo 383 del Cdigo Penal por el
siguiente: El que engaare a una persona simulando la celebracin
de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus
grados medio a mximo.- Nos merece dudas que sea esta la norma
a aplicar.-Ms bien creemos que no corresponde a la situacin que
examinamos, lo que nos lleva a concluir que no hay sancin penal,
sin perjuicio, pensamos, de que pudiera hacerse efectiva la
responsabilidad civil extracontractual.-

Otro problema cul es la fecha del matrimonio? la de la

ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica, lo que cobra
importancia para diversos aspectos ( v. gr. para la aplicacin de la
presuncin del artculo l84 del Cdigo Civil; para saber si un bien
ingresa o no al activo absoluto de la sociedad conyugal; para
determinar desde cuando se cuenta el plazo de prescripcin del ao,
cuando la causal de nulidad es la del art. 48 letra e) (testigos
inhbiles); etc. A mi juicio para todos estos efectos debe estarse a la
fecha del matrimonio religioso, pues al inscribirse en el Registro
Civil en el plazo legal, sus efectos deben retrotraerse a la fecha del
matrimonio religioso.-

La presentacin del acta y su ratificacin tiene que hacerse

personalmente por los contrayentes.-No puede realizarse mediante
mandatarios. La ley l9947 agreg un inciso 2 al artculo l5 de la ley
4808, que disipa cualquier duda.- En efecto, el artculo l5 de la ley
4808, en su inciso 1 permite que los interesados en una inscripcin
en el Registro Civil, puedan cumplir este trmite personalmente o a
travs de mandatarios.- Sin embargo, la nueva ley agreg un inciso
2 que dispone: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso
precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el
artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que es el
correspondiente al matrimonio religioso.-

Dejemos de lado el matrimonio religioso.- Volvamos al que

se celebra ante Oficial del Registro Civil.- Cul es el Oficial Civil
competente?-Tambin en esta materia hay novedades relevantes,
porque con la ley que se reemplaza, lo es el de la comuna o seccin
en que cualquiera de los contrayentes tuviere su domicilio o hubiere
vivido durante los 3 ltimos meses anteriores al matrimonio ( art. 35
de la Ley 4808), pero la nueva ley deroga el artculo 35 y establece
que lo ser cualquier oficial del Registro Civil( arts. 9 y l7).-

c) El ltimo requisito de existencia es el consentimiento de los

contrayentes, que analizaremos conjuntamente con los requisitos de
validez.-

8.- Requisitos de validez: En la legislacin que se reemplaza, el

primer requisito de validez es que el matrimonio se celebrare ante
Oficial Civil competente.- Con la nueva ley el problema es ms
simple pues, como acabamos de sealar, las personas pueden
casarse ante cualquier Oficial del Registro Civil.

Podemos decir entonces, que hoy no puede darse el caso de

que intervenga en la celebracin de un matrimonio un oficial civil
incompetente?- La respuesta es negativa, pues los funcionarios
pblicos slo pueden actuar dentro de un determinado territorio ,
de tal suerte que si lo hacen fuera de l , no son competentes.
Imaginmonos que el Oficial del Registro Civil de Chilln, va a
casar a una pareja en Temuco.- Se produce un vicio de
incompetencia, que puede causar una nulidad de derecho pblico,
de acuerdo a lo que previenen los artculos 6 y 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.- Como la situacin difcilmente se va a
presentar, no vale la pena detenerse en este punto.-Pero lo sealo
como una invitacin a la reflexin.

De acuerdo al artculo 4, y como ya lo hemos sealado, los

requisitos de validez del matrimonio son: a) capacidad de los
contrayentes; b) Consentimiento libre y espontneo y c)
formalidades legales. Vemoslos en este mismo orden.-

9.- Capacidad de los contrayentes.- La regla es que todas las

personas tiene capacidad para contraer matrimonio.-No hay ms
incapacidades que las que la ley establece, que en esta materia se
denominan impedimentos.-

Creo que es necesario recordar que hay dos tipos de

impedimentos: los dirimentes que obstan a la celebracin del
matrimonio, de tal suerte que si no se respetan constituyen una
causal de nulidad del matrimonio ( art. 44 letra a) ; y los
impedimentos impedientes o prohibiciones, que de existir no
producen la nulidad sino otros efectos.-
 Los que nos interesan son los dirimentes, porque los
impedientes por estar en el Cdigo Civil no han experimentado
cambios significativos, apenas algunos muy ligeros necesarios para
ajustarlos a la nueva ley.- Los dirimentes son absolutos o relativos,
segn obsten al matrimonio respecto de cualquier persona o slo
respecto de ciertas personas Los primeros los contempla el
artculo 5; y los segundos, los artculos 6 y 7de la nueva ley.-

Impedimentos dirimentes absolutos: Los establece el artculo

5 y son:
1 Vnculo matrimonial no disuelto;

2 Ser alguno de los contrayentes menor de l6 aos;

3 Privacin de razn; y trastorno o anomala psquica,

fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

4 Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio; y

5 Incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
seas.-

Analicemos estos casos, siguiendo el mismo orden del

artculo 5.

10.- Vnculo matrimonial no disuelto. No requiere un comentario

mayor, puesto que estaba en la ley anterior.-Por lo dems es un
impedimento de carcter universal que se encuentra contemplado
en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones existentes en
pases islmicos que aceptan la poligamia( Egipto, Argelia,
Marrueco, Tnez) 3.- Su infraccin tiene una sancin civil: la
nulidad del matrimonio ( art. 44 letra a); y una penal, pues quien no
lo respeta incurre en el delito de bigamia (art.382 del Cdigo
Penal).-

La novedad que podemos anotar, es que hoy da est

especialmente dicho que esta nulidad la puede alegar el cnyuge
anterior y sus herederos.- Antes la ley no lo deca , por lo que era
dudoso que pudiera hacerlo a menos que probare inters y como se
entenda que el inters tena que ser actual, esto es, patrimonial, el
asunto se dificultaba.-Al respecto se pueden ver dos sentencia, una
publicada en el Tomo 64 de la Rev. Der. Der. y Jur, sec. 1 pag l77,
y otra de la Corte de Concepcin del 30 de mayo de l994,
comentada por los profesores Ramn Domnguez Benavente y
Ramn Domnguez Aguila, en la Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin N l94, pag. 189).-

11.-Ser alguno de los contrayentes menor de l6 aos.-Hay aqu

tambin un cambio, pues con la ley anterior , la mujer mayor de l2
aos y el varn mayor de l4 tenan capacidad para contraer
matrimonio.- La nueva ley en forma muy juiciosa, eleva a l6 aos la
edad mnima para casarse, tanto para los varones como para las
mujeres.

La sancin si se incumple este impedimento es la nulidad del

matrimonio, que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los l6 aos por parte de
ambos contrayentes, la accin de nulidad se radicar nicamente en
l o los que hubieren contrado matrimonio sin tener l6 aos (art. 46
letra a).

Agreguemos de inmediato que en este caso la accin de

nulidad prescribe en un ao contado desde la fecha en que el
cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad ( l8 aos)

3
Eugenio Velasco Letelier: Familia, Divorcio y Moral, Edit.Jurdica de Chile, l994, pag.63)
12.- Los que se hallaren privados del uso de razn o padecieren
un trastorno o anomala psquica que les impida formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio.- La ley antigua se
limitaba a sealar que no podan contraer matrimonio los dementes.
Como se ve la norma actual es ms amplia, contempla dos
situaciones distintas: privacin de razn ; y trastorno o anomala
psquica.- Esta ltima no significa privacin de razn sino
inhabilidad para formar la comunidad de vida que supone el
matrimonio.-

13.-Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.- Este caso ha sido tomado del Derecho
Cannico( N 2 del Canon l095) y debe entenderse como el
desconocimiento prctico de lo que significa el matrimonio unido a
una verdadera incapacidad para comprometerse a l por anomalas
de personalidad, de madurez u otras causas distintas a la privacin
de razn o a perturbaciones psiquitricas

No es fcil, para nosotros, distinguir con claridad las

diferencias entre las situaciones descritas en los nmeros 4 y 5 del
artculo 5.-Creo que la diferencia est en que en el N 4, hay un
trastorno mental, y en el N 5 una falta de madurez.- El primero debe
ser tratado por un psiquiatra; el segundo por un psiclogo.

14.-Los que no pueden expresar con claridad su voluntad por

cualquier medio.- Este caso equivale al que establece el N 4 de la
ley anterior, con la salvedad, que antes el consentimiento slo poda
expresarse de palabra o por escrito. La nueva admite que pueda
manifestarse por seas.-

l5. Eliminacin del impedimento dirimente absoluto de

impotencia.- Recordemos que la ley antigua contemplaba como
impedimento dirimente absoluto a la impotencia perpetua e
incurable ( antiguo artculo 4 N 3.).- Recordemos tambin que
haba toda una discusin sobre si se refera slo a la impotencia
coeundi o si tambin comprenda la generandi. Con la nueva ley este
problema se termina.-

El Ministro de Justicia de la poca , al intervenir en la

discusin de la ley en el Senado, justific esta eliminacin,
sealando que hoy en da , la tecnologa permite superar este
problema en muchos casos se refiere a la impotencia- y mantener
la causal podra dificultar los matrimonios de personas de la tercera
edad o minusvlidos.-Otra razn - agreg- es que ella se entiende
comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona
que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual
vicia el consentimiento y acarrea la nulidad ( Boletn l759-l8, pag.
47).- Luego, si ahora con la ley nueva, una persona impotente se
casa, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta
ltima demandar la nulidad del matrimonio por haberlo contrado
con error, segn luego veremos( art. 8 N 3)

Impedimentos dirimentes relativos: Los contempla los

artculos 6 y 7 de la ley y son: l) Vnculo de parentesco y 2)
Responsabilidad del cnyuge sobreviviente en el homicidio de su
marido o mujer.- Pasemos a estudiarlos.

16.- Vnculo de parentesco.( art. 6 de la ley)- No hay

modificaciones significativas con respecto al antiguo artculo 5,
salvo que se corrigi el defecto anterior que hablaba que no podan
contraer matrimonio los colaterales hasta el segundo grado
inclusive, lo que era incorrecto por cuanto no hay primer grado en
la lnea colateral.- De manera, que hoy igual que ayer, no pueden
casarse entre s los ascendientes con sus descendientes por
consaguinidad ( padres o abuelos con sus hijos o nietos) o por
afinidad (yerno con suegra, por ejemplo, o marido con los hijos de
su mujer).
 En el caso del parentesco por adopcin, la ley artculo 6
inciso 2- se remite a la ley de adopcin.- Como segn la actual de
adopcin, ley l9.620, los adoptados adquieren el estado civil de
hijos de quien los adopta, no vemos mayores problemas.- Sin
embargo ellos pueden presentarse en el caso de los adoptados por la
antigua ley 76l3 situacin regulada en el artculo 27 de la de esa ley.
Hay que agregar que si bien, segn la ley l9620, el adoptado
adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes, perdiendo su
filiacin de origen, mantiene a pesar de ello el impedimento de
parentesco respecto de su familia biolgica (art. 37 de la ley l9620).-

17.- Cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con

la persona que tenga responsabilidad en la muerte del cnyuge.
Lo dice el artculo 7: El cnyuge sobreviviente no podr contraer
matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado, como autor, cmplice o encubridor de ese
delito.-

Este impedimento equivale al que se contena en el artculo 6

de la ley anterior, con pequeas variaciones: a) el lenguaje se adecua
a la reforma penal (habla de imputado; b) incluye en el
impedimento al encubridor; c) antes se impeda el matrimonio slo
en el caso del homicidio calificado( se hablaba de asesinato); hoy
basta el homicidio simple; d) antes era necesario estar condenado,
hoy basta con ser imputado.

En la discusin de la ley, el senador Boeninger, repar, sin que

se produjera debate, que este impedimento, en cuanto impide el
matrimonio del imputado, podra considerarse incompatible con la
presuncin de inocencia que inspira nuestra legislacin procesal
penal.-

18.-La ley nueva elimin el impedimento que se contena en el

artculo 7.- Originalmente el artculo 7 del Cdigo Civil estableca
que la mujer no poda contraer matrimonio con su correo en el
delito de adulterio.-Posteriormente, el ao l994, la ley l9335,
despenaliz el adulterio y dio a la norma un sentido diferente,
manteniendo el impedimento tanto para las mujeres como los
varones.-Seal: No podrn contraer matrimonio el que haya
cometido adulterio con su participe en esa infraccin, durante el
plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo
establezca.- La verdad es que este impedimento era criticado4, a
nuestro juicio con razn porque no se divisa ninguna razn para
impedir el matrimonio de dos personas -que seguramente porque se
amaban, incurrieron en adulterio- condenndolos de esa forma a
seguir viviendo como amantes.-Ms razonable y ms de acuerdo a
los tiempos que corren, es permitirles que se puedan casar.

19.-Impedimentos impedientes o prohibiciones.- Los regula el

Cdigo Civil, en los artculos l05 a ll6 y l24 a l29. y son: a)
consentimiento de ciertas personas para que los menores de edad
puedan contraer matrimonio; b) impedimento de segundas nupcias;
y c) impedimento de guardas. - Como estn tratados en el Cdigo
Civil las modificaciones que le introduce la nueva ley son menores.

20.- Consentimiento para que los menores puedan contraer

matrimonio: Lo establece el artculo l05 del Cdigo Civil.- Segn
el Cdigo Civil: los que no hayan cumplido l8 aos deben obtener
el asenso o licencia de ciertas personas para contraer matrimonio.-
Estas personas son : los padres, si faltare uno de ellos, el otro padre
o madre; a falta de ambos, el ascendiente o ascendientes de grado
ms prximo; a falta de los anteriores el curador general y a falta
de ste en ltimo , el Oficial Civil que deba intervenir en la
celebracin del matrimonio. (arts. 105y siguientes del C. Civil);

21.- Impedimento de segundas nupcias.- comprende dos

situaciones distintas: la contemplada en el artculo l24; y la
establecida en el artculo l28 del Cdigo Civil.-

4
Eugenio Velasco Letelier: La disolucin del matrimonio, Edit, Jurdica de Chile, l973, pag. 142-l43
 La primera dispone, en su inciso 1, segn texto de la ley
l9947, que el que teniendo hijos de precedente matrimonio, bajo su
patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a
casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge
difunto o con cualquiera otro ttulo. Esta modificacin es adecuada,
porque la norma anterior muy similar a sta, parta de la base que la
persona casada slo se poda casar de nuevo cuando enviudaba, lo
que con la nueva ley deja de ser cierto al introducir el divorcio.-

La segunda norma articulo l28- no tiene modificaciones y

establece que cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras
nupcias antes del parto, o( no habiendo seales de preez) antes de
cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o
declaracin de nulidad (inc.1) Y el inciso 2 agrega que se podr
rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales
haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer
.- Como se sabe este impedimento tiene por finalidad evitar la
confusin de paternidades

22.-Impedimento de guardas.- lo contempla el artculo 116 del

Cdigo Civil que no es modificado por la ley que cometamos.-De
acuerdo a esta disposicin, se impide al tutor o curador que ha
administrado bienes del pupilo, casarse con l, antes de que la
cuenta de su administracin haya sido aprobada judicialmente.- Esta
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador

23.-El no cumplimiento de los impedimentos impedientes no

obstan a la validez del matrimonio. El incumplimiento de estas
prohibiciones genera diferentes efectos.- Lo importante es que no
producen la nulidad del matrimonio. Las sanciones son de otro tipo
y, en trminos generales, podemos decir que son de ndole
patrimonial para el responsable de la omisin , sin perjuicio de la
sancin penal para el Oficinal Civil que haya autorizado el
matrimonio sin exigir que se respeten estas prohibiciones.

24.-Segundo requisito de validez del matrimonio.-

Consentimiento libre y espontneo.-

Falta este consentimiento libre y espontneo en los casos

sealados en el artculo 8:

1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del

otro contrayente ;

2: Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades

personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha
de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento;
y

3 Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos l456 y

l457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vnculo.-

Esta disposicin contiene algunas novedades respecto a la

legislacin anterior. Veamos, el nmero l es igual al actual (
artculo 33 N 1).-El N 2 es nuevo.- Tratemos de explicarlo.- El
error para que vicie el consentimiento tiene que recaer , no en
cualquier cualidad personal, sino en una cualidad que, atendida la
naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante
para otorgar el consentimiento.- Pensamos que sera el caso, por
ejemplo, de la persona que se casa ignorando que lo hace con una
persona impotente o estril o de aquel que ignorndolo contrae
matrimonio con quien haba sufrido condena por un delito
infamante.- Tal vez podra ser el caso de quien se casa ignorando
la religin de su pareja, en cuanto esta circunstancia le impida
formar a la descendencia de acuerdo a ciertos valores que para el
afectado pueden ser esenciales; o tambin el del que entiende que
se casa con una mujer virtuosa en circunstancias que lo hace con
una conocida prostituta, etc.

El N 3 repite el antiguo artculo 33 N 2, con el agregado

que para que la fuerza vicie el consentimiento, puede ser ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vnculo.- Esta circunstancia
externa que induzca a contraer matrimonio, est pensada en la
muchacha soltera que se embaraza y que se casa obligada por la
presin social que mira con malos ojos a las madres solteras.-

Consignemos que se elimina como vicio del consentimiento el

rapto, que contemplaba el artculo 33 N 3 de la ley que se
reemplaza.-

25.-Formalidades legales del matrimonio.-. El tercer requisito de

validez del matrimonio es el cumplimiento de las formalidades
legales.-

Es necesario distinguir dos tipos de formalidades: a) las

simples formalidades, cuya omisin no acarrea la nulidad; y b)
aquellas otras que constituyen solemnidades, por lo que si no se
respetan invalidan el matrimonio.-

Simples Formalidades: son la Manifestacin ( art. 9 y

siguientes); la Informacin. (artculo l4); y los Cursos de
preparacin para el matrimonio (artculos l0 y11).-

Las novedades en esta materia son pocas:1) se incorpora la

posibilidad de que la manifestacin se pueda hacer en el lenguaje de
seas ( art. 9); 2) se permite que las personas pertenecientes a una
etnia indgena, puedan solicitar que la manifestacin, informacin y
celebracin del matrimonio se efecte en su lengua materna, con la
intervencin de intrpretes (art l3); 3) se establece que el oficial civil
que interviene en la manifestacin, deba comunicar a los
contrayentes la existencia de cursos de preparacin del matrimonio,
los que, segn el artculo 11, tienen como objetivo promover la
libertad y seriedad del consentimiento matrimonial y contribuir a
que quienes deseen formar una familia conozcan las
responsabilidades que ello implica.-

En relacin con los cursos de preparacin del matrimonio,

podrn ser dictados por el Registro Civil o por entidades con
personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de
educacin pblicas o privadas o por personas jurdicas sin fines de
lucro.- El contenido de los que no dictare el Servicio de Registro
Civil, lo determinar libremente la institucin que los imparta.- Lo
interesados podrn eximirse de seguirlos declarando que conocen
suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial.-La
infraccin de esta exigencia no anula el matrimonio ni el rgimen
patrimonial, sin perjuicio de la sancin que pueda afectar al
funcionario que no comunicare su existencia a los contrayentes en
conformidad a la ley(art. 10 inciso final).-

Como es obvio, no se requiere de los trmites de

manifestacin, informacin ni de cursos de preparacin para el
matrimonio, en el caso de los matrimonios en artculo de muerte (
arts l0 y l9 inciso final).-

Solemnidades.- a) matrimonio debe celebrarse ante el Oficial

del Registro Civil (que intervino en la realizacin de las diligencias
de manifestacin e informacin), o ante el representante de una
entidad religiosa de derecho pblico; y
b) ante dos testigos hbiles.

Ya sabemos que si el matrimonio no se celebra ante Oficial

Civil o ante la entidad religiosa de derecho pblico que las partes
determinen o si en este ltimo caso no se inscribe con oportunidad
el acta del matrimonio religioso en el Registro Civil, el matrimonio
es inexistente.-

Antes era requisito de validez que se celebrare ante Oficial del

Registro Civil competente, exigencia que la nueva ley elimina,
pudiendo celebrarse ante cualquier Oficial del Registro (art. 9).- La
ley l9.947, derog el artculo 35 que daba competencia para celebrar
el matrimonio al de la comuna o seccin donde cualquiera de los
contrayentes tuviere su domicilio o hubiere vivido los tres meses
anteriores a su celebracin.-Y la sancin, para el caso que el
matrimonio lo autorizara un oficial civil incompetente, era la nulidad
del matrimonio.- Esto se termina con la nueva ley.-

Luego slo queda como solemnidad el que el matrimonio se

celebre ante dos testigos hbiles (art 17 inc. 2).- Si no se cumple
esta solemnidad el matrimonio es nulo.( art. 45 de la ley).-.

26.-Validez de los matrimonios celebrados en el extranjero.-Esta

materia estaba tratada en el artculo l5 de la ley antigua.-En la ley
nueva, pasa a estarlo en el artculo 80.-

En el antiguo artculo l5 se estableca que si un chileno o

chilena contraa matrimonio en pas extranjero, contraviniendo lo
dispuesto en los artculos 4, 5,6 y 7 de esa ley -impedimentos
dirimentes- la contravencin produca en Chile los mismos efectos
que si se hubiere cometido en Chile.- Este artculo l5 guardaba
perfecta armona con el artculo l5 del Cdigo Civil.-La nueva
norma es ms general pues ahora no dice que esta exigencia sea
nicamente para los chilenos.-

La nueva ley distingue entre a) requisitos de forma, b)

requisitos de fondo y c) efectos del matrimonio.

Los requisitos de forma, estn referidos a las solemnidades

externas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se
celebra (lex locus regit actum).- Se sigue en esta materia el mismo
principio que el artculo l7 del Cdigo Civil adopta para los
instrumentos pblicos.

Los requisitos de fondo se refieren a la capacidad y al

consentimiento. Tambin se rigen por la ley del lugar de su
celebracin (lex locus regit actum).- Sin embargo, el artculo 80
contiene 2 excepciones:
a) deben respetarse los impedimentos dirimentes,
pues el inciso 2 establece que Sin embargo, podr ser declarado
nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo
dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley, esto es a los
impedimentos dirimentes (art. 80 inc. 2); y

b) tampoco valdr en Chile el matrimonio que se

haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontneo de los contrayentes.( 80 inc., 3)-

Por aplicacin de la primera excepcin, no sera vlido en

Chile, por ejemplo, el matrimonio de personas menores de l6 aos.-
Estimo que ello puede vulnerar el artculo l7 punto 2 de la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, ms conocida
por Pacto de San Jos de Costa Rica, ya que ste reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen edad y las condiciones requeridas para ello por
las leyes internas, en la medida en que stas no afecten el principio
de no discriminacin establecido en esta convencin.-

Respecto a la segunda excepcin, entendemos que no vale en

Chile el matrimonio celebrado en el extranjero si en la formacin
del consentimiento se incurri en los vicios que establezca la ley de
ese pas, que pueden ser distintos a los que contempla la ley chilena.
Nos parece razonable esta excepcin, puesto que un matrimonio
celebrado sin consentimiento libre y espontneo vulnera el orden
pblico chileno y, adems es contrario al artculo l7 punto 3 del
Pacto de San Jos de Costa Rica.- El profesor Enrique Barros, quien
intervino en la discusin parlamentaria, explic el alcance de esta
norma, sealando que hay muchos sistemas jurdicos, en la
tradicin juda por ejemplo, que permiten que el viudo tenga el
derecho compulsivo de casarse con la hermana de la mujer
fallecida.- A este tipo de matrimonio, se supone que no intervenga
la voluntad de una de las partes, tambin se le niega valor en el
derecho chileno (Boletn, l759-l8).-

En cuanto a los efectos produce este matrimonio celebrado

en el extranjero, los mismos efectos que si se hubiere contrado en
Chile.-Luego y por aplicacin del artculo 8l, queda regido por la ley
chilena.-

Cabe agregar que el artculo 80 que estamos comentando, dice

algo que no estaba en el artculo l5 de la ley antigua pero que era
obvio, que el nico matrimonio celebrado en el extranjero que vale
en Chile es el que contraiga un hombre con una mujer.-

El artculo 82 se refiere a un efecto especfico de matrimonio,

que es el relativo al derecho de alimentos.- Establece que el
cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro
cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley
chilena (inc.1).- Y el inciso 2 agrega que Del mismo modo , el
cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del
cnyuge domiciliado en Chile

27.-NULIDAD DE MATRIMONIO.- Como es sabido en materia

de nulidad de matrimonio, rige el principio de que no hay nulidad
sin texto expreso, lo que significa que no hay causales genricas de
nulidad como acontece en la nulidad patrimonial (v. gr. son nulos
los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos en que se ha
omitido algn requisito que la ley prescribe para el valor del mismo
acto en consideracin a su naturaleza. ).-
28.-Caractersticas de la nulidad matrimonial. Antes de entrar al
estudio de las causales de nulidad, parece oportuno recordar
algunas particularidades de la nulidad matrimonial, que la hacen
diferente de la patrimonial: a) Como acabamos de ver, no hay
nulidad matrimonial sin texto expreso y especfico; b) no cabe la
distincin entre nulidad absoluta y relativa.- Tal distincin carece
de importancia considerando que los aspectos para los cuales
pudiera interesar estn expresamente resueltos en la ley c) no
siempre que se declara la nulidad se vuelve al estado anterior, pues
existe la institucin del matrimonio putativo; d) no rige para la
nulidad matrimonial aun cuando ha habido al respecto
jurisprudencia contradictoria- lo dispuesto en el artculo l683, en
cuanto se impide alegar la nulidad quien celebro el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y e) por regla
general, la nulidad puede ser alegada en cualquier tiempo pero en
vida de los cnyuges.

29.- Causales de nulidad.-Estn sealadas en los artculo 44 y 45.-

Son tres, y tienen que haber existido al tiempo de la celebracin del
matrimonio:

l.) Contravencin de los impedimentos dirimentes (art. 44 letra a);

2) Falta de consentimiento libre y espontneo (vicios del

consentimiento, art. 44 letra b); y

3) Que el matrimonio no se celebre ante el nmero de testigos

hbiles que establece la ley ( art. 45)

No hay ms causales de nulidad que stas.- Se termin

entonces con la socorrida incompetencia del Oficial del Registro
Civil autorizante, incluso respecto de los matrimonios celebrados
bajo la vigencia de la ley anterior (artculo 2 transitorio, inciso 2).-
30.- Caractersticas de la accin de nulidad.-

l.- Slo compete a las personas que indica el artculo 46;

2.-Slo puede intentarse en vida de los cnyuges; salvo los

casos del matrimonio en artculo de muerte y cuando la nulidad se
funda en vnculo matrimonial no disuelto;

3.-Segn el artculo 48 es imprescriptible por regla general,

salvo las siguientes excepciones :

a) matrimonio de menores de l6 aos en que prescribe en

un ao contado desde que el cnyuge inhbil hubiere llegado a la
mayora de edad. Ntese: mayora de edad (que sigue siendo a
los l8 aos), no los l6 aos que se exigen para casarse.- Recordemos
que actualmente la edad para casarse es de l2 aos para la mujer y l4
para el varn.

b) En los casos de la nulidad motivada por vicios del

consentimiento, la accin prescribe en 3 aos desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza (antes
era l ao)

c) En el matrimonio celebrado en artculo de muerte, la

accin slo puede intentarse dentro del ao siguiente al
fallecimiento del cnyuge enfermo;

d) En el caso que el vicio fuere vnculo matrimonial no

disuelto, la accin debe interponerse dentro del ao siguiente al
fallecimiento de uno de los cnyuges;

e) En el caso de nulidad por falta de testigos hbiles, la

accin prescribe en un ao contado desde la celebracin del
matrimonio.
 4.- Es una accin de derecho de familia, de donde se sigue que
es intrasmisible, salvo en los casos del matrimonio en artculo de
muerte o de vnculo matrimonial no disuelto; intransferible,
irrenunciable, no susceptibles de transaccin ( art. 2450 CC), de
conciliacin (262 Cdigo de Procedimiento Civil) ni de
compromiso( 230 y 357 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

3l.-Titulares de la accin de nulidad.-En esta materia tambin hay

novedades importantes.- La regla es que slo son titulares de la
accin de nulidad los presuntos cnyuges (art. 46 in c.1).- Despus
se establecen algunas excepciones:
a) La nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 (menores
de l6 aos) podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o
por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los l6 aos por parte
de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los
que lo contrajeron sin tener esa edad; (art. 46 a);

b) La accin de nulidad fundada en vicios del consentimiento

corresponde exclusivamente al que sufri el vicio; ( art.46 b)

c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin

tambin corresponde a los dems herederos del difunto(art.46 c).-
La nueva redaccin resuelve un problema que planteaba la
anterior, en cuanto a si slo podan alegar la nulidad los herederos
del cnyuge difunto o si tambin podan hacerlo los dems titulares.

d) La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo

matrimonial no disuelto corresponde tambin al cnyuge anterior o a
sus herederos.-Ya hemos explicado que aqu haba un problema que
la ley nueva resuelve. (art. 46 d).-

e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales

contempladas en los artculos 6 y 7 ( matrimonio entre
ascendientes y descendientes o entre hermanos; y matrimonio del
viudo o viuda con quien particip en el homicidio de su cnyuge),
podr ser solicitada por cualquier persona en el inters de la moral
o de la ley.-(art. 46 e)

No hay ms legitimados activos para demandar la nulidad que

los sealados.- Luego, ya no podrn demandar la nulidad los
ascendientes, ni los defensores judiciales o el que tenga inters
actual (patrimonial) en ello, como lo permite la ley todava vigente,
en su artculo 34.

32.- Efectos de la nulidad de matrimonio.- Ejecutoriada la

sentencia que acoja la accin de nulidad, las partes se retrotraen al
estado anterior a la celebracin del matrimonio.- Hace excepcin a
esta regla el matrimonio putativo, que en seguida veremos.-

La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al

margen de la inscripcin del matrimonio para que sea oponible a
terceros ( art. 50 inc. 2)

33.-Matrimonio Putativo.- Como se sabe el matrimonio putativo

esta tratado hoy da en el artculo 122 del Cdigo Civil. La ley
l9.947, derog este articulo 122, pero mantiene la institucin en el
artculo 5l en los siguientes trminos: El matrimonio nulo que ha
sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil,
produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuge que de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero
dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos contrayentes(inc.,1).

El inciso 2 agrega que Si slo uno de los cnyuges contrajo

matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la
disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieran tenido
hasta ese momento o someterse a las reglas generales de la
comunidad.- Este inciso es nuevo, y en l el legislador ha seguido
la opinin mayoritaria de la doctrina nacional inspirada en los
autores franceses, especialmente en Josserand.-La misma solucin
encontramos en el Cdigo Civil espaol.-

El inciso 3 establece que Las donaciones o promesas que por

causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas
de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad de
matrimonio. Este inciso reproduce fielmente lo que actualmente
dice el artculo l22 inciso final del Cdigo Civil.-

El inciso 4 dispone: Con todo, la nulidad no afectar la

filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena
fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.-
Este inciso es semejante al inciso 2 del actual artculo l22, pero su
alcance es mayor.-Ello porque en el artculo 122 este efecto slo
se produce cuando la nulidad es motivada por incompetencia del
funcionario, falta de testigos o inhabilidad de stos. Para la nueva
ley no importa la causal de nulidad.-

Finalmente este artculo 52 contiene una novedad. Dice: Se

presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y
con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare
lo contrario y as lo declarar la sentencia.-Antes esto no estaba
dicho, pero la doctrina entenda lo mismo que ahora pasa a estar en
la ley: que la buena fe se presume , aplicando para ello el artculo
707 del Cdigo Civil , que, pese a estar en la posesin, se
consideraba que contena un principio de alcance general, aplicable
al matrimonio putativo.- Con esta presuncin, a nuestro entender,
deja de tener vigencia una discusin que se planteaba en la doctrina,
de si era o no necesaria una sentencia judicial que declarara que el
matrimonio haba sido putativo.- Con la presuncin que estamos
comentando, queda claro que no es necesaria tal declaracin.- En
cambio, si alguno de los cnyuges estima que el otro no se actu de
buena fe y con justa causa de error, deber plantearlo, probarlo y
ello deber ser resuelto por el tribunal.

34. SEPARACIN DE LOS CONYUGES.-El Captulo III de la

ley en estudio, trata De la separacin de los cnyuges.-Distingue
entre a) separacin de hecho; y b) separacin judicial.-

35.-Razones para haber regulado la separacin.- La historia de la

ley aclara cules fueron las razones que llevaron a legislar esa
materia .- El diputado Walker , al dar a conocer a la Sala el Informe
de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia, y
Familia, lo explica : La gran innovacin del proyecto dice este
diputado- es que prev un estatuto de separacin que posee dos
funciones: primero, la separacin propiamente tal, sin disolucin del
vnculo de hecho, ella existe en la actualidad en la Ley de
Matrimonio Civil- , y segundo, porque puede servir de antesala al
divorcio.- En este caso, la separacin se traduce en un tiempo de
espera, sensato y prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva.
Por qu hemos hecho esto? se pregunta.-Y se responde :porque es
nuestra firme conviccin que no toda crisis matrimonial debe
devenir en una ruptura.-De hecho, como nos informaron expertos en
la materia, la gran mayora de las rupturas matrimoniales tienen
lugar en los primeros cinco aos de matrimonio.- Por lo tanto
agrega- establecer una norma de separacin sin disolucin del
vnculo, que contemple determinados plazos , es una innovacin
importante ( Sesin 44 de la Cmara de Diputados, verificada el 23
de enero de l997)

36.- Separacin de hecho.- La separacin de hecho, no es novedad,

pues constituye una realidad que se ha dado siempre.-Todos
conocemos casos de matrimonios donde cada cnyuge vive su
propia soledad.- Y sabemos tambin que los problemas no los crea
la separacin propiamente tal sino las consecuencias que derivan
de esa separacin: relaciones de los cnyuges entre s y respecto de
los hijos; cuidado de stos; derecho deber del padre que vive
separado de los hijos de mantener con ellos una relacin directa y
regular, alimentos para los hijos y para el cnyuge econmicamente
ms dbil, administracin de los bienes sociales y de la mujer
cuando estn casados en sociedad conyugal, etc.
 Miradas las cosas desde esta perspectiva, la ley es til pues,
justamente pretende regular todo este tipo de situaciones, que
derivan del hecho de que los cnyuges no vivan juntos.- Dice el
artculo 2l: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn de
comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen del
matrimonio.( inc.1) Y el inciso 2, agrega: En todo caso, si
hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el
rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin
directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres
que no los tuviere a su cuidado.-

Un aspecto que debe ser destacado es que estos acuerdos,

aparte de cumplir con la finalidad propia para las cuales se
establecen , tienen importancia por cuanto, cumpliendo con
determinados requisitos, otorgan fecha cierta al cese de la
convivencia, lo que tiene gran inters pues desde esa fecha se
cuentan los plazos de l 3 aos que la ley exige para demandar el
divorcio.-

A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar

que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las
relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del
matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos , el
cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendrn
con ellos el padre o madre que no los tuviere a su cuidado, se
extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a
sus relaciones con los hijos.( art. 23).-Se produce una unidad de
competencia.-

Como es fcil darse cuenta la utilidad de la norma radica, en

que ahora- en virtud de lo que establece el art. 24- cualquiera de los
cnyuges puede solicitar que el juicio iniciado para reglar
cualquiera de estos aspectos alimentos por ejemplo- se extienda a
las otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a las
relaciones con los hijos - cuidado de los hijos, derecho de visitas,
bienes familiares, etc- para que el tribunal las conozca en el
procedimiento que rija para el juicio en que se susciten y las
resuelva en una sola sentencia.-Las acciones no se confunden, no
pierden su identidad, como lo demuestra el inciso 2 del art. 24.:
En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar
separadamente los puntos que se refieren a cada una de las materias
sometidas a su conocimiento.

Luego la ley permite que todos los asuntos relativos a las

relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, se tramiten y
fallen como un todo, por un slo tribunal en un mismo
procedimiento, el que corresponda al juicio en que se susciten. Y
esto es muy ventajoso pues evita la multiplicidad de juicios,
tramitados por tribunales distintos, en procedimientos distintos.- El
Ministro de Justicia de la poca expreso lo siguiente en la discusin
parlamentaria: La experiencia nos dice que cuando hay ruptura
familiar, lo normal es que se llegue a los tribunales, no porque estn
separados, sino porque se desea pedir alimentos, visitas o tuicin, o
porque ha habido violencia intrafamiliar. Con el proyecto del
Ejecutivo, agreg, es mucho ms fcil llegar al tribunal, puesto que,
llevada una de esas materias, el juez tiene la obligacin de
preocuparse de todas, y se concentra en una sola actividad lo que se
hace en etapas lo que, a su juicio, es bueno

Todos estos asuntos sern en su momento de competencia de

los Tribunales de Familia y se tramitarn en los procedimientos que
se establezca.-Pero mientras ello no ocurra, conocern de ellos los
jueces civiles del domicilio del demandado( art. 1 transitorio).- Dice
esta norma, en su disposicin primera: Ser competente para
conocer de las acciones de separacin judicial, nulidad o divorcio, el
juez de letras que ejerza jurisdiccin en materia civil, en el domicilio
del demandado.- El mismo tribunal ser competente para conocer las
materias a que se refiere el artculo 89 de esta ley5, en cuanto fueren
deducidas conjuntamente con la demanda o con la reconvencin , en
su caso

Mientras no se encuentren instalados los Tribunales de

Familia el procedimiento ser el del juicio ordinario, con las
modificaciones que seala el artculo 1 transitorio, regla tercera.-
Una de estas modificaciones es que la prueba se apreciar de
acuerdo a las reglas de la sana critica ( art.1, regla tercera N 9).-
Por excepcin no se aplicarn las normas del juicio ordinario
cuando los cnyuges solicitaren conjuntamente que se declare su
separacin judicial, de conformidad al artculo 27, caso en que el
procedimiento se sustanciar en conformidad a las reglas del Ttulo
I del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, y el juez resolver
con conocimiento de causa6

Slo otorgan fecha cierta al cese de la convivencia los

acuerdos que consten por escrito en alguna de las formas que indica
el artculo 22: a) escritura pblica, o acta extendida o protocolizada
ante notario pblico; b) acta extendida ante un Oficial del Registro
Civil; o c) transaccin aprobada judicialmente.- La misma
disposicin agrega que si el cumplimiento del acuerdo requiriese
una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico,
se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se
cumpla tal formalidad.-

En el caso en que no se hubiere producido acuerdo entre los

cnyuges, el cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta
a partir de la notificacin de la demanda ( art. 25 inc.1).-

Por ltimo si no hubiere habido acuerdo ni demanda judicial,

habr fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los
5
Acciones que tengan por objetivo regular el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la
relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado,
cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo
todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en
forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o divorcio
6
Actos judiciales no contenciosos.-
cnyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a travs de
cualquiera de los instrumentos que indica el art. 22 en sus letras a ) y
b escritura .pblica o acta extendida y protocolizada ante notario
pblico o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil- o
hubiere dejado constancia judicial en una gestin no contenciosa (a
la que podr comparecer personalmente) .-Esta voluntad de poner
fin a la convivencia , debe ser notificada al otro cnyuge, segn las
reglas generales.-(art. 25)

Respecto a lo dicho en el inciso 2 del artculo 22, en cuanto

que si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin,
subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por
fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal
formalidad, en la discusin de la ley se puso como ejemplo, el que
en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raz (
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin , Justicia y
Reglamento, boletn l759-l8, pag.l46).-

37.-Efectos de la separacin de hecho.-La separacin de hecho no

produce ms efectos que regularizar la situacin de los cnyuges que
no viven juntos, de donde se sigue, que no constituye un estado
civil nuevo, mantenindose el vnculo matrimonial y todos los
derechos y obligaciones de los cnyuges entre s y respecto de sus
hijos, salvo, nos parece, el deber de fidelidad atendido lo dispuesto
en el art.26 in c.27.-

Pensamos que producida esa separacin, entra a operar el

artculo 225 inciso 1 del Cdigo Civil, segn el cual, y a menos de
acuerdo en contrario, el cuidado personal de los hijos menores pasa
a la madre, debiendo ella asumir la patria potestad (art. 245 del
Cdigo Civil).-

38.-Separacin judicial.- El prrafo 2 del Captulo III de la ley,

arts. 26 al 4l, trata de la separacin judicial.-

7
No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges
 Se puede pedir:

a) Por uno de los cnyuges si mediare falta

imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn. No puede invocarse como causal el adulterio
cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos
cnyuge.- Slo puede demandar esta separacin el cnyuge que no
haya dado lugar a la causal (art. 26).- Esta accin para pedir la
separacin judicial es irrenunciable( art. 28).

b) Cualquiera de los cnyuges puede pedir la

separacin judicial, cuando hubiere cesado la convivencia.- En
este caso, si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern
acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente las
relaciones mutuas y con respecto a los hijos. La norma precisa lo
que entiende por completa y por suficiente, sealando que es
completo el acuerdo si regula todas y cada una de las materias
indicas en el artculo 2l (alimentos, materias vinculadas al rgimen
matrimonial, alimentos para hijos, cuidado personal y relacin
directa y regular del cnyuge que no tenga a los hijos bajo su
cuidado); y suficiente si resguarda el inters superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cnyuges cuya separacin se solicita.-

Corresponder conocer de estos juicios a los tribunales de

familia y mientras estos no se creen, al juez de letras en lo civil del
domicilio del demandado( art.1 transitorio).- Sin embargo, y como
ya lo hemos visto, tambin puede pedirse la separacin en el
procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere
el artculo 23 (alimentos, bienes familiares o las materias vinculadas
al rgimen de bienes, relaciones de los padres con los hijos, como
alimentos, cuidado personal etc). o en el procedimiento a que de
lugar una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los
cnyuges o entre alguno de estos y los hijos(art. 29).-

Si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad

conyugal, cualquiera de ellos puede pedir al tribunal la adopcin de
medidas provisorias para la proteccin del patrimonio familiar o el
bienestar de cada uno de los miembros que integran la familia, sin
perjuicio del derecho que les asiste para demandar alimentos o la
declaracin de bienes familiares en conformidad a las reglas
generales ( art. 30).-

39.-Contenido de la sentencia que declara la separacin.- Segn

el artculo 3l debe:

a) pronunciarse sobre cada uno de los aspectos que indica el artculo

21, a menos que se encuentren regulados o no procediere la
regulacin de alguno de ellos, lo que indicar expresamente.-Si las
partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar tal
acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a
modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente.(art.3l inc.l y 2); y

b) debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere

existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y se hubiere
rendido la prueba necesaria ( art. 3l inciso final).-Evidentemente
esto ser as nicamente si estaba casados en sociedad conyugal o
participacin de gananciales Esta norma constituye una excepcin a
la regla general de que la liquidacin de la sociedad conyugal, se
haga en conformidad a las normas de la particin de bienes, por un
rbitro de derecho.-Me asisten dudas sobre la conveniencia de esta
modificacin, pues se les entrega a los jueces de letras el
conocimiento de una materia que tradicionalmente ellos no han
manejado.

40.-Efectos de la separacin judicial : La sentencia de separacin

judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada.- Debe
adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial.- Dice el artculo 32 que Efectuada la subinscripcin,
ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.-
Notese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de
separado que reemplaza el estado civil de casados (esto ltimo se
desprende del artculo 38, que al tratar de la reanudacin de la vida
en comn , seala que restablece el estado civil de casados).-
Llama la atencin que se requiera la subinscripcin para que los
cnyuges adquieran la calidad de separados, y no ocurra ello, como
sera lo lgico, desde que la sentencia quede ejecutoriada.

Cules son entonces los efectos de la sentencia que declara la

separacin judicial?.- Veamos:

a) como se acaba de sealar, a partir del momento en que se

subinscribe, se extingue el estado civil de casado que es
reemplazado por un nuevo estado civil : el de separado
judicialmente.- La prueba de este nuevo estado civil se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la
modificacin que la ley l9947 introduce al artculo 305 del
Cdigo Civil;

b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de

los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los
deberes de cohabitacin y de fidelidad ( art. 33);

c) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de

participacin en los gananciales que hubiere existido entre
los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir
prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
familiares (artculos. 34 y artculo l792-27 en el nuevo
texto de la ley l9947);

d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de

muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por
 culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en la
sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar
constancia en la subinscripcin.- Para estos efectos, la ley
sustituye en el artculo l182 inciso 2 del C. Civil; la frase
divorcio perpetuo o temporal por separacin judicial8
y da una nueva redaccin al artculo 994, que ahora pasa a
decir: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado
motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna
en la herencia abintestato de su mujer o marido;

e) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el

beneficio de competencia a que podra tener derecho( art.
1626 N 2, en el nuevo texto)

f) En materia de alimentos , rigen las reglas especiales

contempladas en el prrafo V del Titulo VI del Libro I del
Cdigo Civil.- El nuevo texto del artculo l75 (que establece
la ley l9947) prescribe: El cnyuge que haya dado causa a
la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que
el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentacin, pero en este caso, el juez reglar la
contribucin teniendo en especial consideracin la conducta
que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l

g) De acuerdo al artculo l78 del Cdigo Civil, en el nuevo

texto dado por la ley l9947, se aplica a los cnyuges
separados la norma del artculo l60 , segn el cual ambos
cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia
comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez
hacer la regulacin en caso necesario.

h) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza

de la presuncin del artculo l84 del Cdigo Civil, de tener
por padre al marido ( ar. 37).-No obstante, podr el hijo ser
8
Esta norma - con la modificacin que le introduce la ley l9947- priva de la calidad de legitimario al
cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.- Antes deca al divorcio perpetuo
o temporal.
 inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el
consentimiento de ambos.-Esto ltimo es lgico pues
importa un reconocimiento voluntario.-

i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para

revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio
se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la
separacin judicial ( art.1790 en el nuevo inciso 2
agregado por la ley l9947);

j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar

contratos de compraventa entre s ( art.1796, en el nuevo
texto),

k) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada

judicialmente de su marido- (art. 2509 en el nuevo texto);

l) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto

de los cuales se haya declarado la separacin judicial
mientras sta subsista (inc. 5 de la ley l9.620, agregado por
la ley l9947).- Sin embargo, los cnyuges que hubieran
iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar
que sta se conceda aun despus de declarada su separacin
judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del
adoptado ( inc. 3 del artculo 22 la ley l9620, agregado
por la ley l9947).

4l.-Reconciliacin o reanudacin de la vida en comn.- Puede

producirse en dos momentos: a)mientras se tramita la causa de
separacin, caso en que pensamos que bastar con dejar constancia
de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo de
los antecedentes.-Con ello se pone trmino al procedimiento(art.
38), o

b) cuando ya hay sentencia, supuesto en que se va a

requerir de una nueva sentencia que revoque la de separacin y
restablezca el estado civil de casados.-Para que la reanudacin de
la vida comn sea oponible a terceros, es necesario la resolucin
judicial que, a peticin de ambos cnyuges, revoque la sentencia de
separacin, se debe subinscribir al margen de la inscripcin
matrimonial (art. 39 inciso 1).-

En el caso que la separacin judicial se hubiere producido

porque uno de los cnyuges lo solicit por haber cesado la
convivencia, para que la reanudacin sea oponible a terceros
bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en un acta
extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
la inscripcin matrimonial.- En este caso el Oficial del Registro
Civil comunicar esta circunstancia al tribunal competente, que
ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del
juicio de separacin(art. 39 inc. 2).-

La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin

judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los
gananciales, pero los cnyuges podrn pactar por una sola vez este
ltimo rgimen en conformidad con el artculo l723 del Cdigo
Civil (art. 40 y artculo segundo N l3).

Finalmente el artculo 4l agrega que La reanudacin de la

vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a
solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la
reconciliacin-

42.-DEL DIVORCIO.-. Esta materia constituye la gran novedad de

la ley que comentamos.-Tanto es as que corrientemente se habla de
la ley de divorcio. Con la incorporacin del divorcio vincular, cae la
ltima columna del Derecho de Familia del cdigo de Bello,
quedando nuestro derecho positivo a tono con la legislacin
comparada.9

Y me parece razonable la incorporacin del divorcio vincular,

pues a nadie puede merecer dudas de que la sociedad del ao l857,
cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, era muy distinta a la

9
La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal, la facultad del marido de
administrar los bienes sociales y los propios de su mujer., contemplada en el artculo l749, norma arbitraria,
claramente discriminatoria y por lo mismo inconstitucional.
actual.- En ella la mujer cumpla la elevada funcin de traer hijos al
mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criarlos, y
educarlos.- Su actividad se reduca al cuidado de sus hijos y de su
marido.- No trabajaba fuera del hogar .- El marido por su parte , era
el proveedor exclusivo de la familia. - Ese era el mundo de ayer,
por emplear el nombre de uno de los ms conocidos libros de
Stephan Zweig

Cmo pensar entonces que una legislacin hecha para esa

sociedad decimonnica, pudiera satisfacer los requerimientos del
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias, tiene
los medios para regular su funcin reproductiva, trabaja fuera del
hogar, lo que le da una independencia econmica que l00 aos no
pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira a las ms altas
dignidades.-Del mundo de la carreta de bueyes, se ha pasado al
de las naves espaciales.- Miradas as las cosas, era ilusorio pensar
que la institucin matrimonial se iba a mantener inconmovible.-

No puedo negar que me complace que, por fin, despus de

tantos aos,10 se haya encontrado una solucin para el grave
problema social de las parejas que no han tenido la fortuna de
lograr matrimonios felices. Siempre he credo que se deben enfrentar
los problemas y no ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad ms
fuerte que el derecho, los afectados buscan solucionar sus
problemas recurriendo a puertas falsas como ha ocurrido entre
nosotros con las nulidades de matrimonio fundadas en la
incompetencia del Oficial del Registro Civil, que los tribunales y la
sociedad toda, terminaron aceptando, a sabiendas que eran
10
En el ao l883, cuando se discuta la Ley de Matrimonio Civil, el diputado radical Manuel Novoa Somoza
present una indicacin para permitir que el matrimonio se disolviese.- Posteriormente, se sucedieron
diversos proyectos que no lograron convertirse en ley.- As tenemos, en el ao l9l4 hubo uno del diputado
radical Alfredo Frigolett; en el ao l927, otro del diputado Santiago Rubio; en l934, otro presentado por
los senadores Luis Alamos, Hernn Figueroa, Octavio Seoret, Daro Barrueto y Rodolfo Michels; el ao
l964, uno presentado por la diputada por Concepcin Ins Enrquez Frdden; en el ao l969 el presentado por
los diputados Alberto Naudon y Carlos Morales A.-Posteriormente , cuando el pas recobr su normalidad
institucional, hubo tres proyectos de ley de divorcio, el primero del ao l99l, patrocinado por los diputados
Laura Rodrguez, Adriana Muoz, Vctor Barrueto, Roberto Muoz y Mario Devaud: el segundo presentado
el ao l993 por los diputados Adriana Muoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Vctor Barrueto y Juan Pablo
Leltelier; y finalmente, el tercero presentado el de 11 de noviembre de l995, que dio lugar a la ley que motiva
este trabajo.-En el mbito acadmico debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor
Fernando Fueyo Laneri, en el ao l972.
manifiestamente fraudulentas, con lo que se produca un grave dao
a las instituciones. No es sano y vivir permanentemente en la
mentira.-

43.- Causales de divorcio.- Como es sabido, respecto a las causales

de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se mueven entre
dos polos: divorcio- sancin y divorcio remedio(llamado
tambin divorcio solucin).- El divorcio-sancin est concebido
como una pena para el cnyuge culpable de una conducta que
lesiona gravemente la vida familiar.- En el divorcio-remedio, en
cambio, el divorcio se acepta como la solucin a una crisis
proveniente de la ruptura definitiva de la armona conyugal, en que
la convivencia de la pareja se torna imposible.- Como explica
Hernn Corral el legislador ingls fue uno de los primeros en
romper con el tradicional divorcio sancin o por culpa, (ao l969)
, para establecer la concepcin del divorcio-remedio. Lo hizo
mediante un expediente tcnico, que, como veremos, tendra
seguidores:el establecimiento de una causa nica de divorcio,
determinada luego a travs de la descripcin de varias causales
especficas La Matrimonial Causes Act de l973, establece como
causa nica de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto
es la ruptura irremediable de la comunidad conyugal11

Posteriormente a partir de reformas introducidas en el Estado

de Los Angeles, California, en l969, la idea del divorcio sancin
tendi a ser desplazada por la del divorcio remedio, ms nueva en el
tiempo.- Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan
posiciones extremas, sino que se buscan frmulas intermedias, en
lo pudiera llamarse un sistema mixto.- Es lo que ocurre con la ley
que estamos glosando. En efecto, el artculo 54 contempla causales
propias del divorcio sancin, y el artculo siguiente establece el
divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o que
est gravemente deteriorada.

11
Hernn Corral Talciani: Ley de Divorcio. Las razones de un no Estudios de Derecho Actual. Universidad
de Los Andes, pags. 4l-42
43.-. Causales de divorcio-sancin.- El artculo 54 establece que
el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de
los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.- La norma agrega que se incurre en esta causal,
entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:

1.Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la

integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos,

2Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio.- El abandono continuo o
reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los
deberes del matrimonio;

3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes

o simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Ttulos VII y VIII , del Cdigo Penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal.- Dentro de estos ttulos estn los
delitos de aborto, abandono de nios o personas desvalidas, delitos
contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y
otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio,
infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias.-

4Conducta homosexual;

5Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento

grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre
stos y los hijos; y

6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.-

 Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la
expresin entre otras y muchas de ellas reproducen las causales
de divorcio que contempla la anterior ley de matrimonio civil.

Un aspecto importante que me parece til destacar es que

cuando se demanda el divorcio invocando causales, no rige la
exigencia de que debe haber un plazo del cese de la convivencia.-Tal
exigencia est contemplada slo cuando el divorcio se pide en
conformidad al artculo 55 de la ley(divorcio remedio) , y el caso
que estamos tratando( divorcio sancin) lo est en el artculo 54.-

44.- Causales de divorcio-remedio.- De acuerdo al artculo 55,

adems, se puede dar lugar al divorcio en dos casos:

a) cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo,

acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un
lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los
hijos que resguarde el inters superior de los hijos, procurando
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges
cuyo divorcio se solicita (art. 55).-La admisin de la idea del
divorcio por mutuo consentimiento, fue muy discutida en la Cmara
de Diputados, porque haba diversas concepciones filosficas y
religiosas en juego.( Boletn l759-l8)

b) cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haber cesado

la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos. (art. 55 inc.
3)

Es importante reproducir ese inciso 3 por lo que se dir en

seguida: Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un
cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a
lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el
juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia,
no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos
respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.-

Entendemos que los requisitos para que pueda darse esta

situacin son : a) que se haya convenido o exista una sentencia
judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensin
alimenticia, a su cnyuge o a los hijos comunes b) que el
demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa
obligacin alimenticia ; y c) que a pesar de ello, en forma reiterada,
haya incumplido con el pago de la pensin respecto del cnyuge
demandado y de los hijos comunes.

La disposicin plantea algunos problemas: tiene que haberse

producido el incumplimiento tanto respecto del cnyuge como de
los hijos comunes, duda que se nos crea por el uso la conjuncin
copulativa y?.- Entendemos que pese a la redaccin de la norma,
basta que se haya incumplido la obligacin respecto de cualquiera de
ellos.- Qu significa la frase a solicitud de parte demandada?.
Esta solicitud debe plantearse como una excepcin a la demanda de
divorcio o se trata de un simple presupuesto procesal?.En seguida
nos llama la atencin que sea el juez quien tiene que verificar.- No
indica la ley por qu medios.-Puede el tribunal de oficio decretar
pruebas ?Quin tiene el peso de la prueba en este caso? No es
claro.- Si se tratare de una excepcin el peso de la prueba
correspondera al demandado.- En cambio si se trata de un
presupuesto procesal la prueba, en conformidad al artculo l698 del
Cdigo Civil, incumbe al actor.-

Otra duda nos surge en relacin con la situacin que estamos

tratando : qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber
cumplido el demandante con esta obligacin?. Quiere decir que
nunca ms podr intentar la accin de divorcio?-Pensamos que en
este caso, este demandante, deber expresar su voluntad de poner
fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el
artculo 22 letras a) o b).o bien dejando constancia judicial en los
trminos sealados en el art.- 25 inciso 2.. Y a partir de ese
momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que
transcurra un nuevo plazo de 3 aos.

Para el cmputo de los tres aos se entender que el cese de la

convivencia no se ha producido: a) con anterioridad a las fechas a
que se refieren los artculos 22 y 25, (esto es, de los instrumentos en
que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los
cnyuges sobre alimentos, rgimen de bienes, alimentos , cuidado y
relacin directa y regular con los hijos) ; b) con anterioridad a la
fecha de la notificacin de la demanda para regular dichas
relaciones mutuas entre los cnyuges o con los hijos, o c) desde
la fecha en que cualquiera de los cnyuges hubiere dejando
constancia de su intencin de poner trmino a la con vivencia
mediante la gestin judicial voluntaria contemplada en el inciso 2
del artculo 25.- En su momento veremos que esta exigencia no rige
para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la
entrada en vigencia de la ley l9974.-

Para los que critiquen la norma por estimar el plazo de 3 aos

excesivamente largo, cabe sealar que en Argentina y Espaa el
plazo tambin es de tres aos.-

46.-Caractersticas de la accin de divorcio:

a) pertenece exclusivamente a los cnyuges(art. 56 inc.1);

b) corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo

54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos,
en que no la tiene el culpable (art. 56 in c. 2);

c) es irrenunciable ( art. 57);

 d) es imprescriptible (art. 57,

f) tiene que intentarse en vida de los cnyuges

El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin,

puede ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de
su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art.58)

47.- Efectos del divorcio:

l.- El divorcio producir efectos entre los cnyuges

desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare ( art. 59).-
Sin embargo, para que afecte a terceros es necesario que la sentencia
se subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial.-

2.- Una vez que la sentencia se subinscribe, los

cnyuges adquieren el estado civil de divorciados, quedando
habilitados para contraer nuevo matrimonio( art.59 inc. 2). Este
estado civil se prueba en conformidad al art. 305 C. Civil (segn el
nuevo texto dado por la ley l9947).-

Llama la atencin que el estado civil de divorciado se

genere cuando se subinscriba la sentencia ( y no desde que la
sentencia quede ejecutoriada), pues lo normal es que las
subinscripciones sean slo requisitos de oponibilidad frente a
terceros

3.- El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de

los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.-Luego
los hijos continuaran siendo hijos (de filiacin matrimonial) de sus
padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que
tal filiacin supone (art. 53).

4.-El divorcio pone fin a los derechos de carcter

patrimonial, como el de alimentos y sucesorios entre los cnyuges.(
art. 60).-Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente
una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil,
determinada en la forma dispuesta en el prrafo 1 del Captulo VII
de la ley, artculos 6l y siguientes.-

5.-La sentencia de divorcio firme autoriza para

revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se
hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa,
con tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica( art.
1790 en el nuevo texto);

6.- Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de

un bien de su propiedad que est declarado como bien familiar (
art.l45 C.Civil, en el nuevo texto).-

48.-Divorcio obtenido en el extranjero.-Recordemos que en la ley

antigua, esta materia estaba tratada en el artculo l20 del Cdigo
Civil: El matrimonio disuelto en territorio extranjero en
conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido
disolverse en Chile segn las leyes chilenas, no habilitaba a ninguno
de los cnyuges para casarse e n Chile, mientras viviere el otro
cnyuge.- Cabe recordar que esta norma creaba varios problemas,
como por ejemplo, si aplicaba slo a los matrimonios de chilenos o
tambin a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero..

La ley l9947, deroga este artculo l20. y pasa a regular esta

materia en el artculo 83 que trata dos aspectos. En el inciso 1
establece que El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la
relacin matrimonial al momento de interponerse la accin Cul
es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? La respuesta debe
buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede
ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc)

El inciso 2,se refiere a un segundo aspecto: las sentencias

de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.-Dicho
en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile deber darse
el exequtur por la Corte Suprema, para lo cual deber acompaarse
una copia debidamente legalizada de la sentencia.- .

Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las

sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos:

a) cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83 , inc.

3);

b) cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83 inc. 3)

c) cuando se ha obtenido con fraude a la ley.(art. 83 inc. 4) Y aqu

se agrega algo importante, destinada a evitar que las personas
domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero para evitar
las limitaciones que establece la nueva ley- Dice la norma que se
entender que se ha actuado en fraude a la .ley cuando el divorcio ha
sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena , a pesar de
que los cnyuges hubieran tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a
lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr
constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin
del exequtur. Ntese que este inciso 4 establece una presuncin de
derecho de fraude a la ley.

49.-Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y

divorcio.

El Captulo VII de la ley, artculos 6l y siguientes, da algunas

reglas aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos de
separacin.- Estas son:

a) Las relativa a la compensacin econmica al cnyuge

econmicamente ms dbil, en los casos de divorcio o
nulidad;
b) La relativa a la Conciliacin;
c) La referente a la mediacin.-

50.- De la compensacin econmica.- Esta materia la trata el

prrafo 1 del ttulo VII, artculos 6l al 66 .- Constituye uno de los
aspectos ms interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica
mayor peligro.- Interesante, pues persigue un objetivo de justicia:
que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en la indigencia,
para que pueda seguir viviendo con un mnimo de dignidad.-
Peligroso porque si los tribunales no manejan con prudencia esta
parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se
pretende, que es que las parejas mal avenidas puedan separarse,
sea por la va de la nulidad sea por la va del divorcio.12

51.- Concepto de compensacin econmica.-Consiste en el

derecho que asiste a uno de los cnyuges normalmente la mujer-
cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar comn, no pudo durante el matrimonio desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de
lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo
econmico que, producido el divorcio o la nulidad , sufrir por esta
causa.-As aparece del artculo 6l.-

En el Cdigo Civil espaol art. 97- se contempla la misma

idea, cuando el divorcio o la separacin han producido un
desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que
implique un empeoramiento de su situacin anterior en el
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En el CC. Espaol tambin se contiene la misma idea.- El artculo 97 establece que el cnyuge al que la
separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un
empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijarfa en la
resolucin, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (estas circunstancias son muy parecidas
a las que estable el artculo 62 de la ley l9.947.
matrimonio , obligando al que queda en mejor situacin a .pagar
una pensin, que se debe ir reajustando, la que despus se puede
substituir por un usufructo, por la constitucin de una renta vitalicia
o por la entrega de un capital en bienes o en dinero.- La pensin o
las bases fijadas pueden ser modificadas por alteraciones
sustanciales en la fortuna uno u otro cnyuge (art.100 del CC.
Espaol).- En el C. Civil argentino, tambin existen normas sobre
la materia( art. 207 que establece que el cnyuge que hubiere sido
causante de la separacin o divorcio debe contribuir a que el otro, si
no dio tambin lugar a la separacin, mantenga el nivel econmico
del que gozaron durante su convivencia e incluso, en el caso de
enfermedad, se establece la obligacin de contribuir a los gastos
mdicos, pasando esta obligacin a la sucesin.-Como se puede
observar , en estas dos legislaciones, la compensacin se produce
mediante el pago de una pensin que queda sujeta a modificarse si
cambia la situacin patrimonial de las partes.

52.- Rubros a los que hay que atender para su fijacin.- El

artculo 62, seala los distintos aspectos que se deben considerar
especialmente para fijar el quantum de esta compensacin: duracin
del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges ntese no
slo la duracin del matrimonio sino tambin la duracin de la vida
en comn- ; la buena o mala fe, la edad y estado de salud del
cnyuge beneficiario; su situacin previsional y beneficios de salud;
su cualificacin profesional y posibilidades del acceso al mercado
laboral, colaboracin que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cnyuge.

Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62, dice que

ellos se deben considerar especialmente.-

53.- Improcedencia o rebaja de compensacin.-De acuerdo al

artculo 62 inciso 2, se puede denegar o rebajar esta
compensacin al cnyuge que dio lugar a la causal de divorcio.-
54-Determinacin de la procedencia y monto de la
compensacin.- Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las
partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.-

a) fijacin por las partes: Dice el artculo 63. La

compensacin econmica y su monto y forma de pago,
sern convenidas por los cnyuges, si fueren mayores de
edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o
acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin
judicial;

b) fijacin por el tribunal.-Si no hay acuerdo, se fija

judicialmente(art. 64).-Se puede pedir esta determinacin en
la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal
informar a los cnyuges sobre la existencia de este
derecho durante la audiencia de conciliacin.-Si el juez
acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe
pronunciarse sobre la compensacin econmica en la
sentencia.-

55-Forma de pago de la compensacin..- De acuerdo al artculo

65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago de la
compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes
modalidades:

a) entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.- Si se fija

una suma de dinero, podr el juez fijar una o varias cuotas
reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su
pago; o

b) constituir un derecho de usufructo uso o habitacin respecto de

bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor.- La constitucin
de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni
aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en
cualquier tiempo.( de aqu se deduce que es un derecho
personalsimo del cnyuge titular)

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el

monto de la compensacin mediante las modalidades sealadas, el
juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual
tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge
deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable.( art. 66).-

56- En el caso del divorcio sancin, se debe considerar, para la

fijacin de la compensacin, la culpabilidad del cnyuge El
artculo 62 en su inciso 2, establece que si se decretare el divorcio
en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin
econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la
causal, o disminuir prudencialmente su monto.-

En Espaa nada se dice sobre el punto, no as en Argentina, en

que el artculo 207 establece la obligacin slo para el cnyuge que
hubiere dado causa a la separacin personal, por alguna de las
causales que con templa el artculo 202.-

57.- Para los efectos del cumplimiento del pago, estas cuotas se
asimilan a los alimentos (art. 66 inciso final).-Estas cuotas se
consideran alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos
que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno
pago lo que se declarar en la sentencia( art.66).- Por consiguiente,
para su pago el cnyuge deudor puede ser apremiado, se puede
decretar orden de arraigo en su contra, etc. Destacamos que estas
cuotas no constituyen una pensin alimenticia.-As lo aclar la
Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador Diez.- La
cuota, no es una pensin alimenticia, se la considera alimentos
nicamente para los efectos del cumplimiento por lo que no rige la
limitacin contenida en el artculo 7 de la ley l4.908, de que no
puede exceder del 50% de las rentas del deudor.-Otra consecuencia
importante es que una vez fijada no se debe alterar por
circunstancias sobrevinientes , por ej. si el cnyuge que tiene que
pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su condicin
econmica por cualquier razn.- Como acabamos de ver, en
Espaa, si cambia la situacin, se puede modificar la pensin (art.
100 del CC. Espaol)

58.- De la conciliacin.-El artculo 67 establece que solicitada la

separacin o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia
de conciliacin, con dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la
pareja y, adems, acordar las medidas relativas a los alimentos de
los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y
regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los
tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.-

A la audiencia de conciliacin se debe comparecer

personalmente, pudiendo apremiarse al cnyuge que se niegue a
asistir sin causa justificada.- El juez debe instar a las partes a la
conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las
expectativas de cada parte.-

59.- De la mediacin.-Se debe ordenar por el tribunal si las partes

lo piden.- No procede mediacin en las causas de nulidad (art. 7l).

Si las partes no la solicitan., puede ordenarla el tribunal, al

trmino de la audiencia de conciliacin, salvo que estime que no
sera til.- Para ello citar a las partes a una audiencia para proceder
a la designacin del mediador, que si no es elegido de comn
acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de entre los que
figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el
Ministerio de Justicia.-

La mediacin presenta las siguientes caractersticas:

a) debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un

 Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los
mediadores sean designados de comn acuerdo por las partes;
b) es voluntaria en el sentido que basta que .alguna de las partes,
citadas por dos veces, no concurra a la audiencia del
mediador para que sta se estime frustrada;
c) los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios,
d) el proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede
durar ms de 60 das desde que el mediador haya recibido la
comunicacin del tribunal que lo design, pero los cnyuge,
de comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta
por otros 60 das ;
e) puede ser gratuita o remunerada .- En este ltimo caso , su
costo ser de cargo de las partes, siendo los honorarios
mximos los establecidos en un Arancel que dictar mediante
Decreto, el Ministerio de Justicia.- Los que gocen de privilegio
de pobreza o sean patrocinadas por la Corporacin de
Asistencia Judicial recibirn atencin gratuita.-

60.- Extincin del matrimonio en el caso de muerte presunta.- En

la ley actual el artculo 38 seala que se disuelve el matrimonio por
la muerte presunta de uno de los cnyuges, si cumplidos cinco aos
desde las ltimas noticias que se tuvieren de su existencia, se
probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del
desparecido; y adems cuando hubieren transcurrido l5 aos desde
la fecha de las ltimas noticias cualquiera fuere , a la expiracin de
dichos l5 aos , la edad del desparecido si viviere

Estos plazos los acorta el artculo 43 de la ley nueva, al

establecer que el matrimonio termina por la muerte presunta cuando
hayan transcurrido l0 aos desde la fecha de las ltimas noticias,
fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte ( como se
ve se rebajan de l5 a l0 aos).

Adems la disposicin que comentamos -artculo 43- salva

una omisin de la ley anterior, al sealar que en el caso del N 7
del, artculo 80, ( persona desparecida que sufri una herida grave
en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante),el matrimonio
se entiende terminado cuando transcurren 5 aos desde la fecha de
las ltimas noticias. En seguida, establece que en los casos de
desaparecimiento por prdida de una nave o aeronave, o cuando se
ha producido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas, el matrimonio se
termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte.-

El artculo 43 agrega algo que no est en la ley actual, y que

en rigor, no me parece necesario: El posterior matrimonio que
haya contrado el cnyuge del desaparecido, conservar su validez
aun cuando llegare a probarse que el desparecido muri realmente
despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

6l.- Competencia y procedimiento.- La ley otorga competencia

para conocer de las acciones de separacin, nulidad o divorcio, al
juzgado de familia, del domicilio del demandado.( art. 87).- En
cuanto al procedimiento ser el que establezca la ley sobre juzgados
de familia( art.88).-

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 89:

Las acciones que tenga por objetivo regular el rgimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa o
regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los
tengan bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido
previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas
las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del
matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la
presentacin de la demanda de separacin, nulidad o divorcio,
debern deducirse en forma conjunta con sta o por va
reconvencional , en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado
de acuerdo al procedimiento aplicable( art. 89 inc. 1).- La misma
regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y
regular que mantendrn con el padre o la madre que no los tenga
bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El
cumplimiento del rgimen fijado previamente sobre dichas materias
se tramitar conforme a las reglas generales.-

El artculo 9l, establece que cuando se haya interpuesto

solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en
su origen por un defecto de validez, se los har saber a los cnyuges,
sin emitir opinin.- Si en la audiencia , o dentro de los 30 das
siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de
nulidad, el procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en
la sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la nulidad

62.-Otros aspectos tratados por la ley.- El artculo 3 de la ley

introduce modificaciones al Cdigo Civil., que en lo fundamental
tienen por objeto ajustar algunas de sus disposiciones a lo que
establece la nueva ley. Sealo slo a modo de ejemplo: se agregan
causales de separacin judicial de bienes (artculo tercero N 11); se
modifica el artculo 305, para permitir la prueba de los nuevos
estados civiles de separados judicialmente divorciados, que crea la
nueva ley; se establece que los cnyuges que convencionalmente
hubieren pactado separacin de bienes, pueden, por una sola vez,
acordar el rgimen de participacin en los gananciales( artculo
.tercero N 13), etc.

63.-DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

La ley contiene 8 artculos transitorios:

l. El artculo 1, que resuelve sobre los tribunales competentes

y el procedimiento a seguir para conocer de las acciones de
separacin judicial, nulidad y divorcio, mientras no se creen los
Tribunales de Familia:
 2.-El artculo 2 que consigna que los matrimonios celebrados
con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se regirn por
ella( por la nueva ley) en lo relativo a la separacin judicial, nulidad
y divorcio.

Agrega esta disposicin que Sin perjuicio de lo anterior, las

formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de
nulidad que su omisin originan, se regirn por la ley vigente al
tiempo de contraerlo; pero los cnyuges no podrn hacer valer la
causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil,
prevista en el artculo 3l de la Ley de Matrimonio Civil de l0 de
enero de l984 (nulidad por incompetencia del oficial civil).-

El inciso 3 de esta norma es muy importante: Establece que

no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la
Ley de Matrimonio Civil, para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar
que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso
no le permiten formarse plena conviccin de ese hecho.- Digo que es
importante esta disposicin , por cuanto queda claro que se podr
demandar el divorcio o la separacin judicial en cuanto entre en
vigencia la ley, pudindose probar el cese de la convivencia ya
producida, por cualquier medio probatorio y no exclusivamente en la
forma que contemplan los artculos 22 y 25. De no haber existido
esta norma, se habra producido la situacin absurda que las
personas separadas de hecho -a veces por largos aos-, hubieran
tenido que esperar otros 3 aos para poder demandar el divorcio.-

3. Los artculos 3, 4 y 5, resuelven lo que ocurre con los

juicios de nulidad, divorcio perpetuo o temporal, que estn en
tramitacin cuando entre en vigencia la nueva ley.- En el caso de
los juicios de divorcio, el artculo 4 da la opcin a las partes de que
se continen tramitando como juicios de separacin judicial bajo el
procedimiento regulado al momento de deducir la demanda.
 4.- El artculo 6 transitorio establece que Las personas que
con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado,
temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el
estado civil de separados, y se regirn por lo dispuesto en ella para
los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y
dems efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en
vigencia.-

Finalmente, es importante consignar que el artculo 8

transitorio faculta al Presidente de la Repblica para que dentro del
plazo de 6 meses contados desde la fecha de la publicacin de la ley
vale decir cuando ella entre en vigencia- fije un texto refundido,
coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y de las leyes que se
modifican expresa o tcitamente.-

Ren Ramos Pazos.