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MODULO 3.

Lectura 9
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N 15: Causas de Justificacin:
15.1 Causas de justificacin en general.
15.1.1 Nociones Generales.
Verificada la existencia de un hecho tpico, es necesario analizar si esa conducta se contrapone al derecho. Para
ello debe considerase si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento, es decir, si nos
encontramos ante una causa de justificacin.
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teora jurdica del Derecho Penal, autorizaciones o
permisos para realizar la accin prohibida por la norma o para omitir el comportamiento que esta impone.
Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente seran punibles al afectar bienes jurdicos
protegidos.
Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificacin legisladas en las leyes
penales.
Se trata de proposiciones que son independientes de las normas.
Las autorizaciones o permisos que dan el fundamento a las causas de justificacin, neutralizan la prohibicin o el
mandato de accin en circunstancias concretas.
La comprobacin de lo ilcito requerira entonces, de dos operaciones de subsuncin:

Los Cdigo Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica cuando un
comportamiento tpico no debe sancionarse con una pena.
Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carcter. Mientras unas dejan la accin tpica
impune, porque excluyen lo ilcito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad y otras por
determinar una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la tentativa
15.1.2 Concepto.
Las causas de justificacin son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de un
hecho tpico.
Tambin pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas circunstancias,
un hecho penalmente tpico.
Las fuentes de las causas de justificacin son dos:
2|
Caracteres generales de las causas de justificacin.

, etc.

a la misma.

(elemento subjetivo de la justificacin). No hay legitima defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de
necesidad sin voluntad de salvar un inters jurdico.

Al exigirse un elemento subjetivo de la justificacin puede plantarse la cuestin de cmo debe tratarse los casos
que renen todas las caractersticas objetivas de la justificacin, pero en lo que el autor obr sin conocerlas, es
decir sin el elemento subjetivo:
Ejemplo: A mata a B en el momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no puede salvare sino con la
muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la accin, que B va a matar a C.
Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y aplicar la pena al delito
consumado.
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilcito (desvalor de accin y de
resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de accin, faltando completamente el de resultado.
Aqu se presentara una situacin similar a la tentativa.
La doctrina ms actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos slo un caso de tentativa
inidnea, pues la accin se dirigi sobre un objeto que no permiti la consumacin. Este punto de vista es
correcto.
15.1.3 El sistema regla excepcin.
Una conducta podr ser considerada como delito si rene ciertos requisitos, entre ellos, ser tpica y antijurdica,
es decir que no concurra una causa que justifique el comportamiento del autor (pgina 413/414 del texto
obligatorio).
15.1.4 Naturaleza.
Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 414 (unidad 12).
15.1.5 Fundamento.
El fundamento bsico de una causa de justificacin es ante una situacin de conflicto o colisin- la
preponderancia del inters jurdicamente ms relevante para el derecho positivo (ver pgina 414/416 del texto
obligatorio). 3 |
15.1.6 Efectos.
Pueden mencionarse efectos penales (impunidad del hecho) y civiles (exclusin de la responsabilidad civil
salvo casos de enriquecimiento ilcito).
15.1.7 Algunas reflexiones sobre las justificantes.
Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 417/8 (unidad 12).
15.1.8 Los elementos de las causas de justificacin.
Se sostiene mayoritariamente que deben concurrir en la justificante elementos objetivos (relacionados con el
hecho concreto) y subjetivos (que el autor conozca la situacin justificante).
15.1.9 La justificacin legal y supralegal.
Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 419/20 (unidad 12).
15.2 Causas de justificacin en particular.
Las ms frecuentes en la prctica:

n de deberes.

3.15.2.1 Legitima defensa.


Fundamento.
Tiene su fundamento en la mxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilcito.
Esta causa de justificacin implica la accin y efecto de defender o defenderse, como consecuencia de una
agresin ilegitima previa.
Concepto: reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada.
15.2.2 Bienes defendibles.
Todos los bienes jurdicos pueden ser objeto de agresin, y por ende, defendibles en forma justificada.
15.2.3 Clases de legtima defensa.
Clases:

De la propia persona o de sus derechos: Art. 34 inc. 6. 4

De un tercero o de sus derechos: Art. 34 inc. 7.


Existe legitima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio
racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin. Ilegitima y sin que medie provocacin suficiente de
su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.
3.15.2.1.3.1 Requisitos:
Art. 34 del Cdigo Penal:
No son punibles....
inc. 6.) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes
circunstancias:
a. Agresin ilegtima.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

a) Agresin ilegtima:
Es un ataque contra la persona o cosas que puede consistir en hechos, palabras o advertencias de repetir un
dao ya comenzado.
Debe partir de un ser humano.
No es necesario que el agresor embista o que la accin sea violenta por lo tanto, puede ser activa o incluso
omisiva.
Puede ser intencional o negligente y provenir de un inimputable o un inculpable, pues tiene naturaleza objetiva.
La agresin debe ser ilegtima, es decir que el agredido no debe estar obligado a soportarla.
Solo la agresin antijurdica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima defensa, la cual esta
excluida cuando la agresin se mantuvo dentro del riesgo permitido.
La calificacin de ilegitima dada a la agresin convierte en legtima la reaccin del agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para la persona o sus
derechos, y la ley autoriza siempre que se racional
b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:
El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no slo al concreto instrumento utilizado.
Es fundamental la proporcin y su racionalidad, caso contrario la defensa se vuelve irracional.
Faltar la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo, aunque no
deba decidirse la cuestin con la simple comparacin de los 5 |
medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro como medio menos gravoso no es exigida
por el derecho.
El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresin, por lo tanto debe ser oportuno, es decir,
que se emplea para repeler una agresin inminente o actual.
Defensa
que se anticipa: es agresin.
tarda: es venganza.
El aspecto subjetivo lo encontramos en la palabra para. se debe saber que es objeto de un ataque y que se
defiende de una agresin ilegtima. Deben conocerse las circunstancias objetivas que fundamentan la accin y la
intencin de defenderse.
c. Falta de provocacin suficiente.
Que el agredido no cause conscientemente la agresin.
Segn la opinin dominante, este requisito no tiene carcter fundamental.
Legitima defensa privilegiada.
Art. 34, inc. 6 ltima parte, del Cdigo Penal.
La ley prev en este articulo del ordenamiento citado, casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe
una agresin ilegtima y la reaccin de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera se el
dao ocasionado al agresor.
Legtima defensa de terceros (15.2.1.3.2).

Esta clase de legtima defensa esta prevista en el Art. 34 inc. 7 del Cdigo Penal, que establece que, concurre
esta causas de justificacin cuando, la persona o derechos de otro, sean parientes o extraos, es objeto de una
agresin ilegitima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el
agredido no haya provocado suficientemente la agresin o, en caso contrario, que no haya participado en ella el
tercero defensor.
Es una justificacin para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos, aunque sta haya provocado
suficientemente.
Importa que el tercero quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria, se supone que
el agredido quiere ser defendido dentro de los lmites de lo necesario.
15.2.2 Estado de Necesidad.
15.2.2.1 Fundamentos.
El estado de necesidad es un estado o situacin de peligro actual para intereses legtimos que slo puede
ser conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de otra persona. 6 |
Esta causas de justificacin ampara a quien lesiona bienes jurdicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno
que se encuentra amenazado.
Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.
Clases:
Estado de Necesidad:
cuando se afecta un inters objetivamente menor al que se salva.
cuando el valor relativo de los bienes es igual, o cuando el bien que se afecta es de mayor
valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de la colisin, sino que ser disculpada, si no
le era exigente al agente que soporte esa lesin.

15.2.2.2 Requisitos:
El Art. 34. del Cdigo Penal, que reza No son punibles..., establece en su inc. 3:
- El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
Del articulado del Cdigo Penal surgen los requisitos:

al que se causa sea menor que el que se trata de evitar.

El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe partirse de las escalas
penales de la Parte Especial del Cdigo Penal.
El mal debe ser inminente, es decir actual, que est prximo a suceder.
15.2.2.3 El conflicto de bienes iguales.
Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 442/3 (unidad 12).
3.15.2.3 El cumplimiento de un deber y la colisin de deberes.
Esta causas de justificacin, es un caso particular del estado de necesidad.
La colisin de deberes justificante se da cuando alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su incumbencia
a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo as que la vulneracin del deber que infringe constituye
una accin y omisin conminada con pena.
Es decir, el estado de necesidad por colisin de deberes, puede darse cuando a una persona le incumbe el
cumplimiento de dos deberes a la vez, que le imponen la obligacin de realizar comportamientos que son
excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso el Dr. Juan tiene la obligacin de declarar lo que sabe, mientras que como
mdico, tiene tambin la obligacin de guardarsecreto.

Mientras que en el estado de necesidad por colisin de intereses, la justificacin depende de que entre los
intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del inters que se salva, en el estado de
necesidad por colisin de deberes habr justificacin cuando ante un conflicto de deberes de igual jerarqua se
cumpla con uno de ellos incumpliendo con el restante.
El fundamento reside en que el que cumple con uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con
el derecho, y cumplir con el derecho no puede ser antijurdico.
Autorizaciones especiales.

Nuestro Cdigo Penal, en su Art. 34 inc. 4, hace referencia a:


o cumplimiento de un deber,
o ejercicio legtimo de un derecho, profesin o cargo.

El ejercicio de una profesin, oficio o cargo slo entran en consideracin en la medida en que tal ejercicio
impone un deber o acuerda un derecho especial.
El cumplimiento de un deber entrar en consideracin como causas de justificacin slo cuando colisione
con otro deber. Esta colisin de deberes no se diferencia del estado de necesidad por colisin de deberes,
motivo por el cual debe regirse por las reglas de ste.
15.2.4 El ejercicio legtimo de un derecho.
Bsicamente, consiste en realizar las acciones que se encuentran autorizadas por el ordenamiento legal. Por no
presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 446/450 del texto obligatorio).
15.2.5 El ejercicio legtimo de una autoridad.
Se resume en la potestad que posee una persona sobre otra en razn de una disposicin legal. Por no presentar
mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 450/452 del texto obligatorio).
15.2.6 El ejercicio legtimo de un cargo.
Se encuentra implcito en el poder de decisin que conlleva el cargo que el sujeto en cuestin detenta. Por no
presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 453/454 del texto obligatorio).
15.2.7 Obediencia debida.
Se resume en el cumplimiento de una orden que se da en el marco de las relaciones de sujecin pblica
(carcter discutido), siempre dentro del marco legal o de derecho. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al
texto obligatorio (pgina 454/457 del texto obligatorio). 8 |
15.2.8 El Consentimiento.
El consentimiento slo tiene relevancia all, donde la lesin recae sobre un bien jurdico sobre el cual el sujeto
pasivo tiene derecho de disposicin.
Ejemplo: nadie tiene derecho a disponer de su propia vida.
Motivo por el cual, cuando se trata de bienes disponibles, como ser la propiedad, la realizacin del tipo requerir
siempre una lesin de la autodeterminacin del sujeto pasivo o de su mbito de dominio autnomo.
En consecuencia, donde el consentimiento ser relevante excluir en todos los casos la tipicidad por eliminacin
de la imputacin objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
o El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situacin.
o El consentimiento debe ser anterior a la accin.
o El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante engao o amenaza.

Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto naturalmente deben concurrir todas las
condiciones del consentimiento que sean trasladables a la situacin, no obstante, el autor debe haber obrado en
inters del sujeto pasivo.
Ejemplo: el mdico que practica una intervencin quirrgica indicada a un paciente en estado de inconciencia
provocado por un accidente.
15.2.9 El tratamiento mdico quirrgico.
15.2.10 La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas.
Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 462/466 del texto obligatorio).
15.3 Otras causas de justificacin.
Entre otras, en el aborto profesional impune, se admite como causa de justificacin la necesidad y la eugenesia.
Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 466/467 del texto obligatorio).
15.4 El exceso en las causas de justificacin.
15.5 Las causas de justificacin en el delito imprudente.
Por encontrarse suficientemente desarrollado y no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina
467/469 del texto obligatorio).
Mientras que en el estado de necesidad por colisin de intereses, la justificacin depende de que entre los
intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del inters que se salva, en el estado de
necesidad por colisin de deberes habr justificacin cuando ante un conflicto de deberes de igual jerarqua se
cumpla con uno de ellos incumpliendo con el restante.
El fundamento reside en que el que cumple con uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con
el derecho, y cumplir con el derecho no puede ser antijurdico.
Autorizaciones especiales.

Nuestro Cdigo Penal, en su Art. 34 inc. 4, hace referencia a:


o cumplimiento de un deber,
o ejercicio legtimo de un derecho, profesin o cargo.

El ejercicio de una profesin, oficio o cargo slo entran en consideracin en la medida en que tal ejercicio
impone un deber o acuerda un derecho especial.
El cumplimiento de un deber entrar en consideracin como causas de justificacin slo cuando colisione
con otro deber. Esta colisin de deberes no se diferencia del estado de necesidad por colisin de deberes,
motivo por el cual debe regirse por las reglas de ste.
15.2.4 El ejercicio legtimo de un derecho.
Bsicamente, consiste en realizar las acciones que se encuentran autorizadas por el ordenamiento legal. Por no
presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 446/450 del texto obligatorio).
15.2.5 El ejercicio legtimo de una autoridad.
Se resume en la potestad que posee una persona sobre otra en razn de una disposicin legal. Por no presentar
mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 450/452 del texto obligatorio).
15.2.6 El ejercicio legtimo de un cargo.
Se encuentra implcito en el poder de decisin que conlleva el cargo que el sujeto en cuestin detenta. Por no
presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 453/454 del texto obligatorio).
15.2.7 Obediencia debida.
Se resume en el cumplimiento de una orden que se da en el marco de las relaciones de sujecin pblica
(carcter discutido), siempre dentro del marco legal o de derecho. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al
texto obligatorio (pgina 454/457 del texto obligatorio). 8 |
15.2.8 El Consentimiento.
El consentimiento slo tiene relevancia all, donde la lesin recae sobre un bien jurdico sobre el cual el sujeto
pasivo tiene derecho de disposicin.
Ejemplo: nadie tiene derecho a disponer de su propia vida.
Motivo por el cual, cuando se trata de bienes disponibles, como ser la propiedad, la realizacin del tipo requerir
siempre una lesin de la autodeterminacin del sujeto pasivo o de su mbito de dominio autnomo.
En consecuencia, donde el consentimiento ser relevante excluir en todos los casos la tipicidad por eliminacin
de la imputacin objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
o El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situacin.
o El consentimiento debe ser anterior a la accin.
o El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante engao o amenaza.

Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto naturalmente deben concurrir todas las
condiciones del consentimiento que sean trasladables a la situacin, no obstante, el autor debe haber obrado en
inters del sujeto pasivo.
Ejemplo: el mdico que practica una intervencin quirrgica indicada a un paciente en estado de inconciencia
provocado por un accidente.
15.2.9 El tratamiento mdico quirrgico.
15.2.10 La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas.
Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 462/466 del texto obligatorio).
15.3 Otras causas de justificacin.
Entre otras, en el aborto profesional impune, se admite como causa de justificacin la necesidad y la eugenesia.
Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina 466/467 del texto obligatorio).
15.4 El exceso en las causas de justificacin.
15.5 Las causas de justificacin en el delito imprudente.
Por encontrarse suficientemente desarrollado y no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (pgina
467/469 del texto obligatorio).
MODULO 3 Lectura 10
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad 16: Culpabilidad.
16.1. Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.
16.1.1 Concepto.
Concepto1
[] imputabilidad es un estado bio-psicolgico -recalco la palabra estado que da una
idea de
cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha ndole en la
persona
responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la
personalidad biopsquica
se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la accin y de dirigir la propia
conducta conforme a esa comprensin se es imputable en general, frente a cualquier
especie
de delito; pero slo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un
determinado delito
y no a otro que puede cometerse, incluso contemporneamente, en forma no culpable
[]
Segn el Dr. Fras Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe
con
mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposicin a las de
inimputabilidad:
stas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de
inimputabilidad;
aqullas, como el error, slo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere,
pudiendo
realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables.
Segn Nez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa
capacidad
presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor
para
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones2.
16.1.2 Frmula del cdigo penal argentino
Nuestro cdigo adopta el mtodo mixto: biolgico-psicolgico (Art. 34 inc. 1 del CP).
16.1.2.1 Presupuestos biolgicos.
1) Madurez mental (16.1.2.1.1): es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente
para
comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones3. Esta
establecida en
la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categoras:
a) Menor de diecisis aos, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable.
1 Definicin
extrada del artculo Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad, del Dr. Fras Caballero,
Jorge,
publicado en LL Pginas del ayer 2005-1, 26 ( La Ley S.A. 2008).
2 NuezRicardo, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta. Edicin actualizada por Roberto E. Spinka y
Flix
Gonzlez, 1999, Ed. Marcos Lerner, pg. 181 y ss.
3 NUEZ, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal Parte General, 4 edicin actualizada por Roberto Spinka y
Felix
Gonzalez; Marcos Lerner Editora Crdoba; Crdoba; ao 1999., pg. 183.
2|
b) Menor de entre 16 y 18 aos: es considerado imputable con relacin a delitos de
accin
privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos, con
multa o
con inhabilitacin.
c) Mayor de 18 aos: es considerado imputable.
2) Salud mental (16.1.2.1.2): el autor goza de salud mental cuando no se encuentra
afectado
por ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del presupuesto biolgico. Esta
falta de
salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de
dirigir sus
acciones.
Supuestos:
a) Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u
oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental,
etc.).
Nez la explica como la detencin, preferentemente intelectual, del desarrollo psquico
del
individuo.
b) Alteracin morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que
alteran o
transforman las facultades mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca todo tipo de
perturbaciones patolgicas de la vida mental.
3) Conciencia (16.1.2.1.3): seala Nez que la conciencia, como caracterstica de la
capacidad
delictiva, es la cualidad psicolgica que tiene el individuo de conocer y valorar sus
propios
estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Segn este autor el estado
de
inconciencia constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto psicolgico a
que se
refiere el inciso 1 del Art. 34, y no se refiere a la exclusin de la conciencia por
enfermedad
mental, sino a la producida por una causa fisiolgica (Ej. sueo, estado hipntico,
estados
afectivos profundos, etc.). Seala que el estado de inconsciencia no debe ser imputable
al autor
que lo padece.
Si el autor lleg al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza
en los
lmites de la actio libera in causa.
16.1.2.2 Presupuestos psicolgicos.
1) Capacidad de comprensin de la criminalidad (16.1.2.2.1). Segn Nez la
imputabilidad
no solo presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que
adems requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga
la
posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto
mixto biopsicolgico).
La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto slo concurre cuando el autor
que sufre
alteracin morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, an tiene
posibilidad
de contactar con la norma. Este contacto no ser causa suficiente para motivar al autor
en la
norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido justamente- a falta de normalidad en
sus
capacidades psquicas que provocan una deficiente comprensin de la ilicitud del hecho.
2) Posibilidad de direccin de la conducta (16.1.2.2.2). La presencia de las
alteraciones
morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad
del
sujeto de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias normales podra haber sido
motivado a
los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos los procesos
de
motivacin impactan en l de forma anormal, distorsionando o deformando su voluntad.
3|
INIMPUTABILIDAD:
Para que pueda decirse que el sujeto es inimputable (es decir, que carece de
capacidad para
ser penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biolgico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, pero que no
sea
eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo accin).
Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere que la ausencia del presupuesto
biolgico incida sobre el presupuesto psicolgico, de manera que, que le impida al
sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
16.2 El momento en que debe realizarse el anlisis de
imputabilidad.
Teoras.
La frmula del Art. 34 inc. 1 hace referencia a que el memento de valoracin debe ser el
del
desarrollo del hecho (conducta tpica). Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, pgina
473 y
cc).
16.1.3 Actio libera in causa.
Esta teora seala que el autor que se provoca voluntariamente un estado que
normalmente
sera considerado de inculpabilidad. Esta provocacin intencional de inimputabilidad
excluye
justamente esa consideracin de inimputabilidad. Ejemplo: el sujeto que ingiere alcohol o
estupefacientes a los fines de darse el valor para cometer un delito que en estado de
normalidad no cometera, es juzgado como imputable a los efectos de la ley penal.
16.3. La culpabilidad como categora del delito
(Este acpite y hasta el numerado como 16.3.5.2- es un repaso de lo visto en el
punto
12.2 Su ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el
funcionalismo. Consecuencias, de la unidad 12).
16.3.1 Concepcin psicolgica.
Positivismo jurdico: teora muy criticada en la actualidad, y que an cuenta con
muchos
adeptos, tanto en doctrina como en el mbito del anlisis jurisprudencial, y a decir
verdad,
mucho ms en este ltimo. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no
hasta hace
mucho tiempo como uno de los ltimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta
teora se le
achacan varios vicios -o si se quiere defectos- que conllevan todas las teoras que
inician lo que
se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las crticas que
pueden
hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el anlisis que se realizaba
sobre las
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemtico y no respetaba
una
ilacin coherente y estructurada. En el positivismo jurdico todos los elementos objetivos
eran
analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su
parte
eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como
una
especie de paso intermedio entre lo antijurdico y lo culpable. El dolo y la culpa eran
diferentes
formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa
eran lasformas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la
relacin
psicolgica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurdico fotografiaba el hecho,
lo
congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas,
es decir
sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la accin. Utilizaba para ello un mtodo
copiado de
las ciencias naturales, con pretensin de perfeccin e infalibilidad.
16.3.2 Concepcin normativa: corrientes filosficas inspiradas en ideas
kantianas
invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualizacin
cientfico
natural poda describir la naturaleza a la perfeccin (Ej. teora de la gravedad), pero que
era
incapaz de captar el producto cultural como expresin espiritual exclusiva del ser
humano,
haciendo referencia directamente a los valores. Se propona una divisin en las ciencias,
ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu o de la cultura, cada una con su objeto y
mtodo
propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era
la norma,
que estaba impregnada de valor. Esta concepcin le asign pleno valor a la norma y de
all el
nombre normativismo. El normativismo seal que un concepto puramente psicolgico
de
culpabilidad no poda explicar por ejemplo el fenmeno de la culpa inconsciente,
justamente
porque no existe una relacin psicolgica entre la conducta y su autor. Se abre as por
primera
vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina
la
relacin psquica. Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenan
elementos
subjetivos (adems de los normativos), llev a que no pudiera sostenerse por mucho
ms tiempo
la tajante divisin objetivo-subjetiva.
16.3.3 Concepcin finalista: preparado el campo por el normativismo, es decir
comprobado que del lado del ilcito (tipo y antijuridicidad) existan elementos subjetivos
normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no
subjetivo,
aparece la teora finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930
(Engisch)
en donde se advierte que la inobservancia del cuidado debido, caracterstica
fundamental de
los delitos culposos, deba ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una
conducta
conforme a la norma de cuidado poda ser ilcita. Para Welzel autor de la teora final-
nunca la
pura causacin del resultado poda ser penalmente relevante. Segn este autor lo
fundamental
en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin y no el de resultado.
La
presencia del dolo o la culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la conducta
en s,
ms all del resultado, sea jurdico-penalmente desvalorado. Entonces, si el dolo y la
culpa
cumplen un valor tan determinante en la constitucin del desvalor de accin, es claro
que deban
ser trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito (1940). La culpa entonces
constituye un
especial tipo delictivo, el tipo culposo.
16.3.4 La crisis del libre albedro.
Remitimos al texto obligatorio del Manual, pgina 479 (unidad 13).
16.3.5 Concepciones funcionalistas.
Se abarcan distintas variantes o teoras que responden o representan a distintos autores
relevantes del derecho penal. Entre ellos, se mencionan como exponentes mximos del
funcionalismo por diferentes motivos- a Roxn y a Jakobs.
16.3.5.1 El funcionalismo moderado o valorativo de Roxn.
16.3.5.2 El funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jakobs.
5|
Desde una concepcin preventiva (sea general o especial), el fundamento de la
culpabilidad se
basa en la necesidad de pena. La norma se dirige a los ciudadanos, pero segn la
concepcin
preventista que se tenga, la misma tendr como destinatarios a la sociedad en general,
o slo
tendr como destinatario a los autores o potenciales autores de hechos delictivos.
Estas nuevas corrientes surgidas despus del finalismo -1960- aceptaron que la culpa
tiene su
lugar sistemtico en el tipo, pero justificaron esta conclusin con fundamente
completamente
diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el ttulo de funcionalistas se agrupan
autores con
pensamientos tan dismiles como Roxn y Jakobs.
En primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de
funcionalismo
que todava mantiene casi todos los elementos de la teora del delito intactos, no solo en
su
nombre sino tambin en su contenido.
Con su obra "Derecho Penal y Poltica Criminal", Roxin produce un resurgimiento de la
prevencin especial positiva como una perspectiva resocializadora que tiene como
principales
destinatarios a quienes no saben convivir en un Estado de Bienestar.
Roxin denomina a la categora sistemtica de la Culpabilidad como "Abordabilidad
normativa",
aludiendo a que el sujeto, teniendo capacidad y conocimiento para con la norma, no
reacciona
en virtud de ello.
En este sentido, Roxin remplaza el concepto de culpabilidad por el de responsabilidad, y
establece que los elementos de la responsabilidad penal son la culpabilidad del sujeto y
la
necesidad preventiva de pena.
1) Culpabilidad del sujeto
sta comprende:
a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto
pese a que
poda ser alcanzado por el llamado de la norma.
b) La normalidad de la situacin en la que se acta: Ello supone que el sujeto posee
capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta
conforme
a derecho (no actan en esta situacin los inimputables, ni las actuaciones en estados
pasionales, ni quien acta coaccionado o con miedo insuperable -art. 34 inc. 2-). Ello no
significa
que el sujeto pudiese efectivamente actuar de otro modo, sino que existiendo capacidad
de
control y asequibilidad normativa se lo trata como libre. Esta suposicin de libertad es
una
asercin normativa, una regla del juego social. As, la culpabilidad no depende de
necesidades
preventivas, sino de la capacidad de control del sujeto.
2) Necesidad preventiva de la sancin penal
Una actuacin culpable precisa de sancin penal tambin por razones preventivas. La
necesidad
preventiva no necesita de una fundamentacin especial. Sin embargo, en casos como
los del
estado de necesidad exculpante, el legislador parte de la idea de que el peligro podra
ser
soportado y sin embargo, no le aplica pena porque ello no le es normativamente exigible.
No
slo los casos de estado de necesidad exculpante, sino en todos aquellos casos en que
el
sujeto, a pesar, de ser culpable, no se lo castiga porque no existen razones de
prevencin para
aplicarle una pena (pena naturales). La diferencia de esta categora con la analizada en
el l b) -la
normalidad de la situacin en la que se acta-, es que en la necesidad preventiva, el
sujeto
posee capacidad de autocontrol que hace que fuera asequible una alternativa de
conducta
conforme a derecho, y sin embargo, no se lo castiga.
Por el contrario, Jakobs, y la mayora de sus discpulos no slo varan la mayora de las
denominaciones utilizadas para los elementos analticos de la teora, sino que tambin
varan su
contenido. Es por ello que resulta ms difcil seguir sus conceptos, esto sumado a un
lenguaje
nuevo importado de teoras funcionalistas sociolgicas.
6|
16.4 Algunas causas de exclusin de la culpabilidad.
16.4.1 Coaccin y miedo insuperable.
Coaccin (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2 2do. supuesto del CP. Se
requiere
-para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la
norma
penal en condiciones de normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional
deben
considerarse en forma particular, dndose la posibilidad de excluir la culpabilidad por
causa de
inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El
mencionado artculo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obraren
violentados por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurdicamente, no es objeto de
reproche
debido a que no se le poda exigir una conducta alternativa.
El trmino amenazas ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace
referencia al anuncio verbal o escrito de provocacin de un mal, proveniente de otros
sujetos; b)
se sostiene tambin que queda incluido el uso de violencia fsica actual que vence la
resistencia
(aunque sin ser fsicamente irresistible); c) se sostiene que pueden incluirse las
amenazas de
sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en
estado de
necesidad.
Esta ltima postura permite incluir la colisin de bienes de igual jerarqua (el tpico
ejemplo de los
nufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitir slo a uno de
ellosconservar
su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro Tabla de Carneades-). El
sujeto no debe tener la obligacin de soportar el mal, que debe ser grave e inminente y
ajeno a
su persona.
16.4.2 Estado de necesidad exculpante.
Por ser un tema tratado en la unidad anterior, a su desarrollo nos remitimos.
16.4.3 Consideraciones de la categora intermedia: La
responsabilidad
por el hecho.
Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, pgina 480/1, punto 2do.).
Material adicional:
Vamos a recurrir a un excelente texto de Jescheck4 a los fines de comprender
acabadamente la
evolucin que del concepto jurdico de culpabilidad (la nota completa puede leerse de la
pgina
que se encuentra como cita al pide de pgina):
4 RevistaElectrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOS ISSN 1695-0194 RECPC 05-01 (2003)
RECPC 05-01 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, EVOLUCIN DEL CONCEPTO
JURDICO
PENAL DE CULPABILIDAD EN ALEMANIA Y AUSTRIA, Hans-Heinrich Jescheck Catedrtico emrito de
Derecho penal Director emrito del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Freiburg im
Breisgau Traduccin de Patricia Esquinas Valverde
7|
[...] La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor
por la
accin tpica y antijurdica que ha cometido mediante una pena estatal. Es al mismo
tiempo un
requisito de la punibilidad y un criterio para la determinacin de la pena 1. En este doble
sentido
se habla de la culpabilidad como principio. Ambos aspectos de dicho principio son
Derecho
positivo tanto en Alemania como en Austria. En Alemania la culpabilidad constituye,
segn el
pargrafo () 46, apartado 1, 1 del StGB, una base para la determinacin de la pena; lo
mismo
expresa en Austria el 32, apartado 1 del StGB. En el Cdigo penal alemn no se dice
expresamente, sin embargo, que la culpabilidad sea tambin en cualquier caso un
requisito de la
punibilidad, si bien se deduce del contexto. A la culpabilidad como tal requisito se ha
referido
precisamente el Tribunal Constitucional Federal en su famosa cita: al principio de
culpabilidad le
corresponde un rango constitucional. Su fundamento est en el mismo principio del
Estado de
Derecho (BVerfGE 20, 323, 331). 2. En Austria se reconoce de igual modo la
culpabilidad como
base de la pena, en la propia ley, a travs del siguiente lema: Slo se puede castigar al
que
acta culpablemente ( 4 del StGB). Con ello se quiere decir que el ordenamiento
jurdico
responsabiliza mediante una pena al imputable nicamente por el injusto que haya
causado
culpablemente, y lo mismo ocurre en Alemania. Por tanto, en ambos pases se
considera, por un
lado, que la pena exige en todo caso la culpabilidad, de tal manera que al que acte sin
culpa no
puede imponrsele una sancin; por otro lado, la pena no podr en ninguna ocasin
sobrepasar
la medida de la culpabilidad (nulla poena sine culpa). El Derecho penal es por
consiguiente en
ambos pases, como se suele decir, un Derecho penal de la culpabilidad. Mientras que
el
principio de culpabilidad ninguna pena sin culpa, pena slo en la medida de la
culpabilidad- rige
en Alemania y en Austria desde el siglo XIX, el concepto de culpabilidad se ha visto
sometido a
diversas transformaciones y sigue siendo an hoy especialmente discutido. Aqu se trata
de la
siguiente cuestin: en qu medida se puede conectar la imputacin subjetiva de una
conducta
tpica y antijurdica a las caractersticas psquicas y a las emociones del autor y,
especialmente,
cmo una pena basada en la culpabilidad del autor se puede justificar como reaccin
proporcionada del Estado frente al hecho cometido... I. En el desarrollo histrico -
dogmtico del
concepto de culpabilidad se pueden distinguir tres etapas. 1.- El concepto psicolgico de
la
culpabilidad, dominante hasta comienzos de nuestro siglo, surgi a partir de la corriente
jurdica
del Positivismo cientfico. Esta concepcin tan antigua, an absolutamente formal de
culpabilidad, se detena en el estado mental del autor del delito, sobre la base de
aquellos
hechos que fueran reconocibles por medio de la observacin y accesibles a una
descripcin. De
esta forma, algunos autores alemanes relevantes del pasado entendieron la culpabilidad
como
un hecho psquico. Segn Franz v. Liszt, la culpabilidad consiste en la imputabilidad del
autor y
en las dos formas de la culpa, el dolo y la imprudencia; para Gustav Radbruch, slo en
ambas
formas de la culpabilidad, cuando hayan sido en verdad aprehendidas psicolgicamente;
para
Erns Beling, en la relacin psquica del autor con el hecho... 2.- El alejamiento del
Positivismo
cientfico y el viraje hacia el Neokantismo, que se inician en torno al final del siglo XIX,
condujeron a que tambin en el Derecho Penal, en lugar del mtodo de las ciencias
naturales
consistente en observar y describir, apareciera de nuevo un mtodo propio de las
ciencias
humanas consistente en comprender y valorar. En el transcurso de esta evolucin, la
interpretacin psicolgica de la culpabilidad fue sustituida por una concepcin normativa,
de la
cual se considera fundador a Reinhard Frank. Para l la culpabilidad era la
reprochabilidad del
hecho y, en concreto, referida a un comportamiento que se caracterice por la
imputabilidad del
autor, la relacin psquica de ste con tal hecho -en forma de dolo o de imprudencia-, y
la
normalidad de las circunstancias concurrentes. La concepcin normativa de la
culpabilidad
alcanza en Alemania su forma definitiva con James Goldschmidt y Edmund Mezger.
Goldschmidt
le otorga un contenido material unitario mediante la idea del deber de observancia de la
norma:
un deber que emana de la exigencia de obediencia que sta encierra. Tambin para la
imprudencia hall Goldschmidt en el moderno concepto de la infraccin de un deber de
cuidado
8|
aquella desobediencia de un deber jurdico que fundamentara la culpabilidad. A su vez,
para
Mezger sta era el conjunto de los requisitos en que se basa la reprochabilidad personal
de la
conducta antijurdica. Ms concretamente: para l se trataba de un comportamiento
psicolgico
culpable y del juicio de valor normativo de ese comportamiento, en una sola cosa. La
conducta
antijurdica aparece de esta forma como una manifestacin de la personalidad del que
acta que
es desaprobada por el Derecho. Con esta formulacin, Mezger estaba tendiendo ya un
puente
hacia la concepcin caracteriolgica de la culpabilidad, que haba surgido antes en
Austria y
que se haba convertido en determinante para el derecho positivo de nuestro pas
vecino, ya que
este penalista, al hablar de personalidad no se est refiriendo al autor individual, sino a
la
personalidad dada conforme a la experiencia. 3. La teora del Finalismo representa en
Alemania
una evoluc in distinta de la concepcin normativa de la culpabilidad. La fundamentacin
ontolgica del concepto de delito llevada a cabo por Hans Welzel condujo al consabido
resultado
de que el dolo tpico y la lesin objetiva del deber de cuidado en el caso de la
imprudencia fueron
extrados del concepto de culpabilidad y atribuidos al tipo de injusto, de tal modo que en
aquel
concepto permanecieron nicamente autnticos elementos normativos conciencia de la
antijuricidad y exigibilidad de la conducta adecuada a la norma-. Para Welzel la
culpabilidad es
ya slo la parte de responsabilidad del autor por su determinacin antijurdica. No
obstante
Welzel tampoco llega a explicar cmo puede fundamentarse la responsabilidad del
culpable por
su decisin de cometer el hecho. De acuerdo con este autor, es imposible conocer de
qu forma
la persona evita el delito y utiliza en efecto su autocontrol con la finalidad de actuar
conforme al
Derecho: esto contina siendo el misterio del libre albedro ... En Alemania, sin
embargo, la
evolucin ha sido ms abierta, ya que el Cdigo penal en su nueva versin de 1975,
resultado
de la gran reforma del Derecho penal, no ha establecido un concepto de culpabilidad,
sino que
ha confiado su precisin a la doctrina y a la prctica jurdica. La dogmtica dominante en
la
actualidad viene marcada esencialmente por los principios expuestos por Wilhelm Gallas
en las
Jornadas de Profesores de Derecho penal celebradas en 1954 en Tbingen 31 y en
1967 en
Mnster 32. II. Despus de esta retrospectiva histrica, me gustara en la segunda parte
de mi
exposicin sealar las distintas formas del concepto de culpabilidad actualmente
existentes en
Alemania ... 2. En Alemania, el concepto de culpabilidad hoy en da predominante viene
determinado por un principio al que dio expresin Wilhelm Gallas 48 en su conferencia
pronunciada en Mnster con ocasin del Congreso de Profesores de Derecho penal de
1967, a
propsito de la crtica sobre la regla estrictamente preventiva- de determinacin de la
pena del
Proyecto alternativo de 1966. En el lugar ms elevado, a su juicio, se sita el
convencimiento en
torno a la responsabilidad del autor por su hecho, como una realidad de nuestra
conciencia
social y moral. Slo aquella pena que trate al autor segn sus mritos, as contina
explicando
Gallas, podr desarrollar una eficacia preventiva en orden a educar a la poblacin en la
fidelidad
al Derecho y como mecanismo de advertencia, de autoconocimiento y de
autoliberacin para el
autor. La pena, por consiguiente, exige tanto en su justificacin como en su medida la
constatacin de la culpabilidad individual del autor, no slo como expresin de la
imparcialidad
aplicada con respecto a la persona del autor sino igualmente como medio para la
prevencin
especial y general. Con ello, si bien no se est afirmando que la libertad de decisin en
el caso
concreto sea una evidencia empricamente demostrable, s se est haciendo uso de ella
como
un componente irrenunciable de nuestra cultura social. Tambin Hans Joachim Hirsch
secunda
esta lnea general. La ciencia jurdica ha de orientarse por los acontecimientos de la
vida social.
Sin embargo, puesto que la persona se siente bsicamente libre, debe este fenmeno
constituir
el punto de partida. El Derecho, erigido por el ser humano, no puede situarse en
contradiccin
con la lgica general en la que se mueven sus destinatarios. No le queda otra posibilidad
que
basarse en la imagen del mundo que stos tienen y, de ese modo, asumir la
representacin ideal
del libre albedro, no ste mismo, como fundamento generalmente aceptado del
concepto que el
ser humano posee de s mismo... 3. El refinamiento de la dogmtica de la culpabilidad
ha
9|
avanzado en Alemania incluso algn paso ms que en Austria. Gnther Jakobs ha
desarrollado
una concepcin funcional de la culpabilidad, construida sobre la teora sociolgica de la
formacin del Derecho a cargo de Niklas Luhmann. Entre nosotros han seguido a
Jakobs los
autores Hans Achenbach y Franz Streng.. Aqu la culpabilidad reside en un dficit en la
motivacin jurdica del autor. Esa culpabilidad depende de las exigencias de la
prevencin
general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su accin. Jakobs
designa la
culpabilidad casi como un derivado de la prevencin general. El objetivo de la sancin
sera la
estabilizacin de la vigencia de la norma y la ejercitacin de la confianza en el Derecho
por parte
de la sociedad, y no la confrontacin con el autor. La dependencia de la culpabilidad con
respecto a las demandas de la prevencin general alcanza una expresin evidente en el
hecho
de que a la hora de establecer el contenido de la culpabilidad resulta decisivo el estado
en que
se encuentra la sociedad en cada caso. Como indica Jakobs, los propios implicados
debern
negociar con cuntas restricciones sociales podr ser cargado el autor alcanzado por la
atribucin de culpabilidad, y cuntas caractersticas desagradables de ste tendrn que
ser
aceptadas por el Estado y por la sociedad. El reproche de culpabilidad, pues, no se
refiere a la
lesin dolosa o imprudente de un bien jurdico por parte del autor, sino que se vincula a
una
carencia en el mbito de organizacin propio, carencia de la cual el mismo autor es
responsable. La culpabilidad es la parte de responsabilidad del sujeto por su falta de
disponibilidad a a dejarse motivar por la norma correspondiente 81, cuando ese dficit
no
pueda hacerse comprensible bajo la afirmacin de que no afecta la confianza general en
la
norma. El concepto de la parte de responsabilidad o competencia, que es de lo que
aqu se
trata, no recibe aclaracin por parte de Jakobs. En Alemania, esta concepcin de la
culpabilidad
se ha encontrado sobre todo con protestas. La crtica se dirige en primer lugar contra la
preponderancia que Jakobs otorga a la prevencin general por encima de la
compensacin de la
culpabilidad por el delito mismo, siendo ste en realidad lo primero que justifica la
intervencin
penal. Al parecer, las normas deberan ser reafirmadas en su propia existencia como un
fin en
s mismas, mientras que el autor, por el contrario, tiene derecho a esperar y espera
sobre todo
una respuesta al hecho injusto y culpable que ha cometido. De este modo se desvanece,
en
perjuicio de la justicia individual, la orientacin del Derecho penal hacia la
responsabilidad
personal del autor por su accin. Sin embargo la culpabilidad y la prevencin residen,
visto
correctamente, en planos distintos. En cuanto a la culpabilidad, se trata de responder a
la
pregunta acerca de si y en qu medida el hecho puede ser reprochado personalmente al
autor,
as como cul es la pena que merece por ello. Slo entonces se plantea la cuestin
totalmente
distinta de la prevencin. Aqu hay que decidir qu sancin parece apropiada para
introducir de
nuevo al autor en la comunidad y para influir en esta misma en un sentido social-
pedaggico. Y
no es sino llegado este punto cuando podr expresarse la preocupacin en torno a la
pervivencia
del conjunto del sistema segn el planteamiento de Luhmann... 4. Por ltimo ha obtenido
notable
relevancia en Alemania una interpretacin que pretende conceder al principio de
culpabilidad
exclusivamente la funcin de lmite superior de la sancin, mientras que para precisar la
pena
concreta slo los aspectos preventivos deberan ser decisivos. As se indica ya en el
59,
apartado 1 del Proyecto alternativo de 1966 que la culpabilidad por el hecho determina
el lmite
superior de la pena, mientras que su cuanta en el caso particular se rige nicamente
por
objetivos de prevencin (apartado 2). A modo de justificacin los redactores del
Proyecto
apuntan slo, de forma negativa, que se quiere prevenir la idea de retribucin. El
Cdigo penal
alemn, sin embargo, no ha seguido este Proyecto, sino que convierte la culpabilidad en
el 46,
apartado 1, prrafo 1 en fundamento para la fijacin de la pena y, con ello, no slo en
frontera
superior de su cuanta sino tambin en principio decisivo para la pena concreta en el
supuesto
individual. La razn de esta decisin del legislador consiste en que la pena no slo debe
estar al
servicio de finalidades preventivas sino, en primer lugar, al servicio de la compensacin
de la
culpabilidad; es decir, que dicha sancin est marcada por el pensamiento de que a
travs de
ella el autor experimenta la merecida respuesta desaprobatoria de la comunidad jurdica
al
hecho injusto y culpable por l cometido... La restriccin del principio de culpabilidad a
la funcin
de medio para la limitacin de la pena es el punto central en la influyente interpretacin
de este
concepto aportada por Claus Roxin. De ese modo, dicho autor pretende hacer la teora
jurdicopenal
de la culpabilidad independiente del libre albedro. A su vez, tal concepto de la
culpabilidad restringido al papel de margen superior de la pena es el fundamento de su
nueva
categora sistemtica de responsabilidad, en la cual ha fundido la culpabilidad del autor
con la
necesidad preventiva de la pena. A esto se puede objetar en primer lugar que la
culpabilidad, si
es el lmite superior de la pena, tambin debe ser codecisiva para toda determinacin de
la
misma que se encuentre por debajo de aquella frontera. Pero fundamentalmente, al
limitarse la
fijacin concreta de la pena a fines preventivos, la resolucin del juez pierde el punto de
conexin con la calificacin tica del hecho que ha de ser enjuiciado, y la pena, con ello,
pierde
tambin despus de todo su posibilidad de influir en favor de aquellos objetivos de
prevencin.
Porque slo apelando a la profundidad moral de la persona se puede esperar tanto la
resocializacin del condenado como tambin una eficacia socio-pedaggica de la pena
sobre la
poblacin en general. La renuncia al criterio de la culpabilidad para la pena concreta
resulta ser
un precio demasiado alto por eludir el problema de la libertad en la teora de la
culpabilidad. En
Austria, debido a esta razn, la idea de la reduccin de la culpabilidad a la funcin de
lmite
superior de la pena no ha conseguido nunca consolidarse. Aqu, tanto la prevencin
general
como la especial se presentan en cualquier caso como fines de la pena; sin embargo,
sta se
considera medio apropiado para la prevencin slo si se basa en la escala de la culpa.
En tal
sentido, la culpabilidad se puede entender desde luego generalizando, pero la pena
tiene que
ser merecida tambin de acuerdo con aquel criterio [...].

MODULO 3 Lectura 11
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N 17: La teora del error.
17.1 Evolucin de la teora del error (grfico que muestra la
evolucin histrica).
17.2 El error de tipo.
7.2.1 El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los
elementos descriptivos del tipo (17.2.1.1):
El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemtico. Constatada tal
circunstancia podemos afirmar que el sujeto actu en forma dolosa. La otra cara de la
moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento (ignorancia), es decir
tcnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable segn nuestro art. 34 inc. 1
del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obr en error, es
decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos). El
conocimiento que se requiere para poder afirmar que el sujeto obr dolosamente debe
ser efectiva, real, verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o
valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tom un celular del escritorio de Marta, creyendo
verdaderamente que era el suyo y se lo guardo en el bolsillo del pantaln. Marta observ
que este sujeto haba tomado su celular y se lo haba llevado. Ante este hecho hizo dio
aviso a la polica del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras sala del
estacionamiento con su auto. Juan saba lo que estaba haciendo, es ms sabe que
hurtar
es un delito conminado con pena de prisin, pero actu en el convencimiento de que era
su celular el que llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El anlisis de vencibilidad o
invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
17.2.1.1.1 Error in objeto y error in persona (17.2.1.1.2): este tipo de error recae sobre
elementos accidentales del tipo, y por ende, carecen de importancia o no poseen la
entidad suficiente para suprimir el dolo. Es decir, que un sujeto haya querido estafar a
Hctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya querido robar la billetera de
Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a los fines
de analizar si obr dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina,
confundiendo la vctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir
el tipo subjetivo, ya que la norma prohibe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta son
otro. Miguel quiso matar a otro y mato a otro, razn por la cual, la estructura dolosa de
la
conducta se mantiene intacta.

17.2.1.1.3. Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los
errores
sobre el nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para
suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de clculo del autor, y por ende, puros
accidentes o fallas en la planificacin o puesta en marcha de la conducta dolosa.
17.2.1.1.4 Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prev un
determinado curso causal que en su desarrollo vara.
17.2.1.1.5 Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un
resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales fines. Por
ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efecta un disparo que impacta
en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado as la muerte de Pedro,
entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales demuestran que Pedro haba muerto
por asfixia y no producto del disparo de Juan. En estos casos, se razona que existe un
dolo general de matar que estuvo presente en todo momento, razn por la cual, no
interesa si Pedro muri por el disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades:
Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo es
uno de los elementos del tipo subjetivo, el nico error que elimina el dolo es el error de
tipo. El dolo tambin puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia
en el conocimiento, ya sea que sta recaiga sobre los elementos fcticos, descriptivos o
normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradicin que sealaba que el
error
tipo no puede tener una raz de derecho (en efecto no necesariamente el llamado error
de derecho coincide con el error de prohibicin, y el error de tipo con el error de
hecho).
Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento bsico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo
prrafos de un autor sin citarlo correspondientemente -violacin a la ley de propiedad
intelectual-, sin advertir que la publicacin de la cual extraigo los conceptos de mi
autora)
o sobre una circunstancia agravante o atenuante (17.2.1.1.6) (2). En este ltimo
caso:
Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este caso
slo se excluira -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos
supuestos, no as la figura bsica, en este caso el homicidio (error accidental).
17.2.1.3. Caractersticas del error
Consecuencias (17.2.1.4.).
Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo y la culpa ste debe ser
esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el dolo,
no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de
manera culposa. Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan
parmetros de medicin objetivos de conducta, por ejemplo, el de una persona
cuidadosa y diligente puesta en las mismas circunstancias que rodearon al autor. El
anlisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y
las circunstancias del hecho concreto

17.2.1.2. Error sobre elementos normativos (valoraciones jurdicas, culturales o


cientficas) y normas penales en blanco: estos tambin son considerados errores de
tipo. Pueden ser considerados tambin error de tipo los que recaen sobre elementos
normativos jurdicos -que no adelantan una valoracin sobre la antijuridicidad- y que
remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos
en
donde por una cuestin necesaria de tcnica legislativa el tipo recurre o remite a otras
normas para lograr completitud. Esta complementacin poda darse con leyes del mismo
nivel o con otra norma jurdica emanada de distinta instancias legislativa, por ejemplo un
decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto). Este tema est
relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde
se distingua entre ste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando
el
primero, y s el segundo (equivalente a un error de hecho). Por error de derecho
extrapenal se entendi a aqul que recaa sobre una ley de cuyo conocimiento dependa
la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Ms claramente, el que incida sobre una ley,
reglamento o precepto jurdico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando
nicamente
mediante su conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputacin y
actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea generalmente con leyes que
reglamentan los denominados delitos de ndole penal econmico. Un ejemplo local es
dado por la Ley 24.769 que trata los denominados delitos tributarios. En ella se
incluyen
los tipos de evasin de tributos nacionales y provinciales. Para determinar qu tipos de
tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales debemos recurrir a otra
ley, y a su vez para conocer cmo se tributan esos impuestos, a otra ley o reglamento,
etc., y as sucesivamente.
17.4. Error de prohibicin. Nocin:
Ejemplo: Mnica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de
marihuana,
a los fines de autoabastecerse en su estada, debido a que realmente disfrutaba
fumando
esa hierba. En su pas esa conducta se encuentra permitida. Mnica fue detenida dos
das despus de su llegada a nuestro pas- en un restaurante mientras disfrutaba
fumando marihuana en la sobremesa. Mnica saba perfectamente lo que estaba
haciendo, y se podra decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana,
pero no estaba al tanto de la prohibicin local. Mnica no saba que el consumo de
estupefacientes era considerado un delito en nuestro pas. Al igual que en el error de
tipo,
la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular.
El error de prohibicin se define entonces como el saber o poder saber que la conducta
se encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).
5|
17.4.2.1. Teora del dolo - Teora de la culpabilidad (17.4.2.1).
Tanto la teora del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cmo incide el error
ya sea de tipo como de prohibicin- en el anlisis que se realiza de la conducta del autor
mediante la sistemtica que proporciona la teora del delito.
La teora del dolo coincide histrica y sistemticamente con las teoras que ubican el
dolo (dolo malo: saber y querer, y adems, conocer que lo querido y sabido se encuentra
prohibido -conocimiento de la antijuridicidad-), en el segmento de la culpabilidad.
Enconsecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento, y
de
existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibicin, se eliminaba ese elemento
subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsista la culpa,
bsicamente porque el autor poda salir de su error, y en consecuencia haba sido
descuidado o negligente. Por supuesto, deba existir el respectivo tipo culposo que
abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histrico surge la teora de la culpabilidad. Seala Fernando
Jorge Crdoba1 [] La llamada teora de la culpabilidad defendida en su momento
enrgicamente por HANS WELZEL, permiti salir de este dilema. Mediante su teora final
de la accin l radic el dolo en el ilcito, y, a su vez, erradic de l (es decir, del dolo)
el conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo ste slo un componente de la
culpabilidad. As fue posible que el error de prohibicin no impidiera la punibilidad -
especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente- y que, al mismo tiempo,
permitiera la exclusin de la pena, en caso de que el error fuera absolutamente
invencible
(inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende an de la
calificacin del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor)
subsiste la punibilidad (segn una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable
elimina la culpabilidad y, con ello, la pena [].

En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad


(divisin del dolo malo), deba darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de
error. Cuando exista error de prohibicin inevitable o invencible (que se analizaba en el
segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba de ser dolosa debido a que el dolo
ya haba sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo), pero se
exclua la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se
atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese
un
tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene su carcter doloso o culposo (que
fue analizado en el tipo complejo), pero en forma atenuada o disminuida.
17.5. El error sobre las causas de justificacin: teniendo en cuenta que este tema fue
elaborado por un docente de la UES21, el Dr. Jos Lago, titular de la Ctedra A de
Derecho Penal, y que a travs de su trabajo logr presentar al alumno un tema de
tamaa complejidad de forma sumamente accesible, consideramos apropiado adosar el
trabajo de mencin, en forma nomenclada a los fines de un mejor aprovechamiento para
el estudiante. Por estas consideraciones continuamos con el texto citado (El error en
las
causas de justificacin: Un tratamiento diferenciado).
17.5. El error en las causas de justificacin: Un tratamiento
diferenciado
Advertencia previa
Antes de abordar la lectura del presente trabajo, es conveniente comprender
acabadamente el funcionamiento y consecuencias del error de tipo y el error de
prohibicin, atento a que la disputa doctrinaria en orden al error sobre las causas de
justificacin, gira en torno a la postura asumida respecto al error sobre los presupuestos
1 Trabajo titulado La evitabilidad del error de prohibicin.

objetivos de una causa de justificacin. Es decir, si ese error debe ser tratado como error
de tipo, o como error de prohibicin.
En otro orden, y a los fines que cada uno asuma la postura que considere ms
conveniente, he intentando ser lo ms objetivo posible en la exposicin, y para ello
seleccion los trabajos de dos doctrinarios que asumen posiciones contrapuestas:
1) MUOZ CONDE, Francisco, en "El error en Derecho Penal", Rubinzal - Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004; quien concluye que los errores sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin son errores de prohibicin (teora estricta de la
culpabilidad).
2) ALVAREZ, Ricardo C. M., en "Error y Teora del delito", Secretara de Postgrado
FCJS, UNL., 1993, quien concluye que los errores sobre los presupuestos objetivos de
una causa de justificacin son errores de tipo (teora limitada de la culpabilidad).
Finalmente, la temtica ser abordada desde aquellas posturas que sostienen que el
dolo
es un elemento que pertenece al tipo (teoras de la culpabilidad), atento a que es en
ellas
en las que se advierte la discrepancia sobre el tratamiento que se debe otorgar a los
errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, y no as en
aquellas que entienden que el dolo es un elemento de la culpabilidad.
Ello es as, porque las teoras de dolo conciben que el dolo (ubicado sistemticamente
en
el mbito de la culpabilidad), deber comprender y querer todos los elementos que
componen los estratos sistemticos del tipo y de la antijuridicidad, y ello nos conduce a
idnticas consecuencias cualquiera sea el error de que se trate: Los errores esenciales e
invencibles excluyen la culpabilidad por ser sa la posicin sistemtica del dolo, en
tanto,
los errores vencibles conducen al respectivo tipo imprudente, si la conducta se
encuentra
prevista de esa forma en la ley, caso contrario, la conducta es impune.
Anlisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teora del delito (17.5.3.1
Consecuencias):
La distincin entre error de tipo y de prohibicin no es puramente sistemtica, sino que
tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece el error
sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, es decir, las causas de
justificacin putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algn presupuesto fctico justificante; cree
saber de la agresin ilegtima a que lo estara sometiendo otro sujeto, cuando en
realidad
nadie lo est atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben slo a esta
hiptesis. Puede que el agente acte tpicamente en la ilusin (bajo influencia de un
error) de valorar su obrar como:
1) Una causa de justificacin que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad,
pero su dficit radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido
(Cree que la muerte a solicitud de la vctima est autorizada; o que se puede quedar con
la cortadora de csped que le prest el vecino porque ste ltimo le debe $ 500). Es el
8|
error sobre la existencia de una causa de justificacin (17.5.1 El error sobre la
existencia de una causa de justificacin).
2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los lmites-
(lesiona creyendo que su accin forma parte del derecho de detencin). Se trata del
supuesto de error que padece quien se excede respecto de los lmites en los que est
legitimado para actuar tpicamente. El agente cree estar actuando lcitamente cuando en
verdad va ms all de lo permitido, excediendo los lmites de la necesidad (17.5.2 El
error sobre los lmites de una causa de justificacin).
3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese
justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un
bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal grave e inminente (17.5.1 El
error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin).
17.5.3.2 La teora estricta de la culpabilidad.
El error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin fue el centro de debate entre
la teora estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entenda el finalismo, el
contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre
cualquier elemento que corresponda a una causa de justificacin tena que conducir a
los
efectos del error de prohibicin. El autor ya no tendra aqu un error sobre lo que hace,
sino sobre si lo que hace est prohibido o no.
La suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye un error de
prohibicin. Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por l (legitima defensa
putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los lmites
del derecho de detencin), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que
injuria (suposicin errnea de una causal de justificacin no reconocida por el orden
jurdico), comete en todos los casos una lesin corporal dolosa (sabe que est
lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del
tipo, sino, en error de prohibicin.
Esta teora sostiene que deben tratarse como error de prohibicin, tanto aquellas
hiptesis en que el sujeto admite errneamente la existencia de una causa de
justificacin que la ley realmente no admite, o va ms all de los lmites permitidos por
sta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin.
As, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de
justificacin en ningn caso afecta el dolo tpico, dejando intacto el tipo de injusto del
delito en cuestin, cabra reaccionar en legtima defensa; el partcipe respondera por
complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en caso de que no
se consumara el propsito de matar o lesionar, cabra apreciar tentativa del respectivo
tipo doloso.
Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si las causas de justificacin son
permisos otorgados por el legislador para realizar hechos tpicos, el error sobre cualquier
aspecto de la existencia del permiso debera ser tratado del mismo modo que los errores
sobre la existencia de la prohibicin.
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Consecuencias sistemticas de la teora estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre
una causa de justificacin (al ser error de prohibicin), si es invencible excluye la
culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguir siendo dolosa (el dolo qued
fijado en el tipo), en tanto existir un menor reproche culpabilstico que ser merituado
al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la prohibicin es
un
elemento de la culpabilidad.
17.5.3.2 La teora limitada de la culpabilidad.
Esta teora se denomina limitada porque limita los errores sobre las causas de
justificacin que deben ser tratados como errores de prohibicin.
Para sta concepcin, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o
lmites
de las causas de justificacin de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos
de
las mismas, y otorgarles un tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o lmites de una causa de justificacin debe ser tratado como
error de prohibicin (coincidiendo con la teora estricta de la culpabilidad), por lo que sus
consecuencias coinciden en su totalidad con la teora estricta de la culpabilidad.
Explica lvarez que, as como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa
de justificacin desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de
resultado
(quiero matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me est
agrediendo
ilegtimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legtima defensa), la sola
voluntad justificante, sin contencin objetiva (ausencia de presupuestos objetivos)
suprime, o al menos disminuye, el desvalor de accin, originando una respuesta culposa
si sta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme,
desconociendo que no me est agrediendo ilegtimamente, lo que no me otorga un
derecho a reaccionar en legtima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondera la impunidad, y la
consecuencia de que se juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a
otro sin que en la realidad concurra una causa de justificacin, no sera mayor que la
que
resultara de sancionar al autor que acta con fidelidad a los principios del derecho con
la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legtima defensa, algo que
el
derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el
autor acta con fidelidad al derecho.
As se expresa la teora limitada de la culpabilidad, la que anloga el tratamiento entre
los
errores de tipo y de tipo de permisin, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo
que supone una agresin ilegtima y lesiona o mata, ha examinado con descuido la
situacin, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable.
lvarez sostiene que sta solucin es la poltico criminalmente correcta, pues es injusto
condenar a alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden
con las normas jurdicas. Cuando alguien realiza una accin de defensa porque
errneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del
derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece ms que una pena por
culpa,
an cuando la defensa errnea sea una lesin corporal o una muerte dolosa.
10 |
Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si en los delitos dolosos de
comisin
el autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algn
elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificacin el autor
debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos
objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo.
Consecuencias sistemticas de la teora limitada de la culpabilidad: El error sobre los
presupuestos objetivos de la causa de justificacin (agresin ilegtima en la legtima
defensa, situacin de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error
de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el
mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la
conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teora:
1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el sujeto
quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente la situacin no exista), y por ello es
fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los
lmites
de una causa de justificacin, porque en este caso quiere algo que la ley prohbe,
aunque
l cree que est permitido.
2) Se produce una analoga entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de
tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciacin errnea de la situacin
fctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien
que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una
persona creyndola una presa.
3) El argumento sobre la consecuencia jurdica:
Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin el hecho sigue
siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente, basndose
en
consideraciones de justicia material que permite una correccin a la rgida concepcin
de
la teora estricta de la culpabilidad.
Muoz Conde advierte que contra la teora limitada de la culpabilidad que remite a la
consecuencia jurdica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de
las causas de justificacin), se pueden tambin formular objeciones que se centran en
que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los
mismos problemas que la teora del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra
quien considera errneamente su agresor acta dolosamente, sabe que puede matarla y
quiere matarla, y en ste sentido, acta dolosamente. Castigarla con la pena prevista
para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este
caso exista dolo.
Pero lo ms grave no es esto, sostiene Muoz Conde, sino que se niega la posibilidad
de
legtima defensa (esta s real) a las vctimas de las acciones realizadas en situacin de
justificacin putativa, con lo que se produce una indeseable desproteccin de personas
que no tienen porque soportar los errores ajenos por fundados que sean. As, si la
invencibilidad del error convierte a la legtima defensa putativa en legtima defensa real
y,
por tanto, en causa de justificacin, se est negando a la vctima de la accin realizada
en situacin de justificacin putativa la posibilidad de defenderse legtimamente.
11 |
De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin
puede convertir en lcitas esas actuaciones. La nica forma de impedirlo, enfatiza Muoz
Conde, es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin
no puede tratarse sistemticamente en el mbito del tipo de injusto, como error de tipo,
sino, en el mbito de la culpabilidad, como error de prohibicin.
Ello adems posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las
causas de justificacin, bien sea sobre sus lmites, su existencia, o sobre sus
presupuestos, y ello es as, puesto que en todos los casos existe una creencia errnea
de
estar obrando lcitamente.
Finalmente, se seala que tipicidad y antijuridicidad desempean funciones dogmtica y
poltico criminal distintas: La tipicidad cumple una funcin selectiva de los
comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una funcin
motivadora y de garanta para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, sirve para
comprobar si el comportamiento calificado de tpico puede ser excepcionalmente
autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificacin). La tipicidad
selecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego sern
valorados en el plano de la antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o
conformidad con el ordenamiento jurdico.
La teora de los elementos negativos del tipo.
A los mismos resultados que la teora limitada de la culpabilidad conduce la teora de los
elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto. Ello es as,
atento
a que el dolo no slo se integrara con datos positivos que fundamenten el injusto, sino
tambin con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin. La suposicin errnea de una
causa de justificacin permanece como hecho doloso, mantenindose la funcin de
llamada del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que
contiene elementos positivos y elementos negativos: una conducta ser tpica, si se
adecua a la descripcin realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en
una causa de justificacin.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debera leerse del siguiente modo:
Se
aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro; salvo que se obrare en
defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente.
17.6 El delito putativo (-y el error de prohibicin al revs-)
Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en sus
caractersticas materiales), errneamente como antijurdico. El autor cree errneamente
que un hecho permitido est prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurdicas las
acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la
antijuridicidad requerida objetivamente ya que si as fuese, se estaran violando
principios
constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realizacin de una conducta no prevista en un tipo
penal (creyendo lo contrario), sino tambin la conducta tpica justificada (no obstante la
12 |
creencia del autor de que su conducta es ilcita), coincidente con la justificacin prevista
por el orden jurdico. As, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurdico no
justifica en esos casos, acta en una causa de justificacin putativa que no puede ser
castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificacin
existe) nos encontramos frente a una justificante
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los
presupuestos objetivos de la causa de justificacin, ya que en estos casos existe un
error
en el aspecto subjetivo de la justificacin: no quiere defenderse, sino agredir. ste es el
error de antijuridicidad al revs.
MODULO 3 Lectura 12
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N 18: Etapas de realizacin del delito
18.1 El iter criminis.
1.8.1.1 Concepto.
El iter criminis es la senda que transita una persona a los fines de
cometer una conducta delictiva
18.1.2 Etapas internas y externas.
Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna
comienza generalmente con una idea, un pensamiento, una planificacin o
proyeccin, etc. Todos estos elementos que pasan por la cabeza del sujeto
son impunes si no trascienden esta su esfera interna. Cuando esos
elementos trascienden su mente nos encontrarnos con las etapas externas, y
aqu se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que el sujeto
puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta
concretar el hecho que luego ser punible, descartndose los actos que no
expresen o representes claramente esa voluntad criminal a desplegarse.
A contrario sensu no habra tentativa si la consumacin no se ha producido
por desistimiento voluntario del mismo1
1 Nez Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Cap. XI Tentativa -Imputacin Delictiva
Imperfecta-, pag. 315 y s.s.).
18.2 La tentativa punible.
18.2.1 Fundamento de su punicin.
Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a
consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es
una decisin o eleccin de poltica criminal.
Si se tiene en cuenta que la no consumacin del delito ocurre por
cuestiones que no guardan ninguna relacin con lo que el autor quiso, puede
imaginarse perfectamente un sistema en donde este autor descuidado,
inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado con una eventual pena menor.
Se podra decir que la vctima corri con suerte al no verse afectada al
menos con la intensidad planificada por el sujeto que despleg la conducta
en su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte.
Nuestro propio sistema legal contiene una excepcin al principio establecido
en el art. 42 del CP. En el llamado Cdigo Aduanero (Ley 22.415) se seala:
La tentativa de contrabando ser reprimido con las mismas penas que
corresponden al delito consumado (art. 872).
En este caso las reglas de los artculos 42 y 44 del Cdigo Penal (tentativa)
se encuentran desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artculos
4 del mismo 2 |
cuerpo legal, 861 y 872 del Cdigo Aduanero. Recordemos que el referido
artculo 4 del Cdigo de Fondo claramente establece que las disposiciones
generales de dicho ordenamiento ... se aplicarn a todos los delitos previstos
por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario... ; mientras
que el artculo 861 de la ley 22.415 dispone que siempre que no fueran
expresa o tcitamente excluidas, son aplicables a esta Seccin las
disposiciones generales del Cdigo Penal (los resaltados son nuestros). Por
ello, al regular el Cdigo Aduanero en forma especfica los supuestos de
tentativa de contrabando (ver Seccin XII, ttulo I, Captulo tercero de dicho
cuerpo), pierden vocacin prctica para el supuesto en estudio las
disposiciones cuya aplicacin se reclama2.
2 Estecriterio ha sido convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Senseve Aguilera,
Freddy y otro s/contrabando, Fallos 310:495); y es el que mantiene la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Elida Haydee s/ contrabando de estupefacientes -inc. de excarcelacin- , Reg.
213/99, Rta. el 05/04/99).
En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurdicos
considerados merecedores de proteccin, y que causan un perjuicio. En
efecto, la lesin o el perjuicio de este bien jurdico puede ser causada por un
delito consumado, pero tambin por uno tentado.
Estos actos que no son perfectos no constituyen la consumacin de un
delito- son abarcados an cuando no se hayan completado ntegramente los
elementos del tipo objetivo.
PREVISIN LEGAL ART. 42 CP
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas
determinada en el art. 44
ART. 44 CP
La pena que correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se
disminuir de un tercio a la mitad
18.2.2.1 Elementos constitutivos
SUBJETIVOS: fin del autor
OBJETIVOS: comienzo de ejecucin
FALTA DE CONSUMACIN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA
VOLUNTAD DEL AUTOR 3 |
18.2.2.1.1 Aspecto mbito de punibilidad:
CONDUCTA (iter criminis)
objetivo. 18.2.2.1.1.1 El
comienzo de ejecucin y
su distincin de los
actos preparatorios. Art.
19 CN mbito libre-
Ideas, pensamientos, Desarrollo de la Consumacin del
planes, etc. que hacen actividad criminal delito
referencia a conductas
lcitas o ilcitas

18.2.2.1.1 Aspecto objetivo. 18.2.2.1.1.1 El comienzo de ejecucin y su distincin


de los actos preparatorios
Art. 19 CN mbito libre- mbito de punibilidad:
CONDUCTA (iter criminis)
Ideas, pensamientos, Desarrollo de la Consumacin del
planes, etc. que hacen actividad delito
referencia a conductas criminal
lcitas o ilcitas
Comienzo de ejecucin . Falta de consumacin por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor

Tentativa (art. 42 CP

El elemento objetivo denominado comienzo de ejecucin es el que marca el


lmite entre lo que es punible y lo que no. Es el que impone la diferencia entre
los actos preparatorios y los de tentativa.
Este anlisis que debe ser realizado en cada caso concreto- puede resultar
sumamente complejo, y a veces innecesario, debido a que existen tipos
penales que no admiten actos de tentativa (ej. delitos de pura actividad).
Teoras que explican la divisin.

-objetiva

a) Teora de la univocidad (18.2.2.1.1.1.1): desarrollada por Francesco


Carrara para quien constitua tentativa cualquier acto externo desarrollado
por el autor (con voluntad) que por su naturaleza conduca indiscutiblemente
a la comisin de un delito, aunque este desenlace luego fracasara. Era el
acto analizado objetivamente el que revelaba la intencin del sujeto.
b) Teora formal objetiva (18.2.2.1.1.1.2): slo existe comienzo de ejecucin
cuando se comienza a desarrollarse el ncleo tpico. La conducta debe poder
ser subsumida en el tipo, aunque no sea en forma ntegra. Ejemplo. Hay
tentativa cuando el sujeto posa su mano sobre un elemento mueble (vg. reloj,
billetera, celular, etc.) ajeno -contra la voluntad del propietario o dueo- a los
fines de guardarlo en su bolsillo, aunque sea descubierto inmediatamente y
no pueda concretar el desapoderamiento. La conducta es constitutiva de una
puesta en marcha del verbo ncleo del tipo.
c) Teora subjetiva-objetiva (18.2.2.1.1.1.3): Nez3 seala que esta teora
atiende al significado de los actos, y considera que hay comienzo de
ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su
finalidad delictiva. Seala el autor [] El comienzo de ejecucin no
comprende slo los comportamientos que careciendo en s mismos de esa
capacidad, por su inmediata conexin con la conducta tpica y su sentido
demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito
[]. Ejemplifica la teora con un caso de tentativa de violacin en donde no
se requerira que el autor logre contactar sus rganos genitales con los de
vctima, sino que bastara con

3 Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal , Parte General 4ta. Edicin actualizada por Roberto E.
Spinka y Flix Gonzlez, 1999, Ed. Lerner, pg. 228. 4 |
analizar los elementos que rodean el suceso, vg. que el sujeto haya
desnudado a la vctima y luego arrojado al suelo disponindose a hacer lo
mismo.
d) Teora individual objetiva (18.2.2.1.1.1.4): teora propia de autores que
hacen primar la subjetividad, sostiene que lo que determina el comienzo de
ejecucin est determinado por la representacin del autor, de acuerdo a su
planificacin. El anlisis se realiza desde el momento en que comienza a
ejecutarse la conducta y se grada de acuerdo a su cercana con la lesin del
bien jurdico que se intentaba proteger. La ponderacin de la proximidad
entre la conducta y la posibilidad de lesin se realiza en forma objetiva y de
acuerdo a parmetros preestablecidos.

18.2.2.1.2 Elemento subjetivo: la finalidad del autor (18.2.2.1.2.1).


El aspecto subjetivo se deriva directamente del texto del art. 42 del CP el
que con la finalidad de cometer un delito determinado. Es por esto que se
descarta la posibilidad de una tentativa en los delitos culposos en el mismo
sentido los preterintencionales-, obviamente, porque en ellos el autor no obra
con la finalidad de cometer el delito que en definitiva se termina
desarrollando. Tambin es sumamente discutida la posibilidad de tentativa en
delitos cometidos con dolo eventual, principalmente por sus caractersticas
definitorias.
18.2.2.1.3 Falta de consumacin.
Esta es la nota caracterstica de la tentativa, es decir, la falta de consumacin
del delito por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Son estos
elementos extraos o distintos al autor los que evitan que se produzca la
lesin a ese bien jurdico, bien que de otra forma habra sufrido las
consecuencias de esa conducta.
Conviene diferenciar aqu lo que se considera como tentativa inacabada y
tentativa acabada. En la primera el autor que comenz a desarrollar la
conducta se vio frustrada antes de haber realizado todo lo que era suficiente
a los fines de concretar el resultado lesivo para el bien jurdico. En la segunda
el autor puso de s todo lo que consideraba necesario a los fines de concretar
la lesin, lesin que no se produce como ya vimos- debido circunstancias
ajenas a l. Las circunstancias que impiden el resultado pueden ser
objetivas si en momento en que se ingresa a robar a un banco suena la
alarma que pone en huida al sujeto sin haberse apoderado de dinero alguno-
o subjetivas por ejemplo si el sujeto que se dispone a violar no lo logra
completar una ereccin-.
Estas circunstancias ajenas a la voluntad del autor deben haber devenido
ocasionando un peligro real para el bien jurdico. Si ese bien jurdico nunca
corri peligro caso de inidoneidad- el anlisis se traslada de tentativa a
delito imposible.
18.3 La pena de la tentativa.
18.3.1 El art. 44 del cdigo penal: Interpretaciones
doctrinales y jurisprudenciales.
Como se seal la escala penal en el caso de tentativa se reduce
significativamente, bajo el argumento de no haberse concretado el resultado
lesivo para el bien jurdico. Existen distintas posturas doctrinarias que
encuentran variadas formas de aplicacin 5 |
fundamentalmente por su contenido gramatical- de la reduccin, doctrinas
que se vieron reflejadas en la jurisprudencia. Por su claridad, que incluye
ejemplos matemticos, remitimos al texto obligatorio4.
4 Derecho Penal Parte General, dirigido por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, 2005, leccin
14, 511/514, autor: Dra. Mara Ins Despontn.
18.4 El desistimiento voluntario.
18.4.1 El art. 43 del cdigo penal: Fundamento de la
eximicin de pena (el puente de oro).
18.4.2 El desistimiento en la tentativa acabada y en la
tentativa inacabada.
18.5 Delitos consumados en el proceso ejecutivo.
PREVISIN LEGAL ART. 43 CP
El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito
En estos supuestos el legislador opt por eximir de pena al autor de una
tentativa cuando abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su
conducta. Debe existir comienzo de ejecucin debido a que el cdigo indica
que es el autor de tentativa el que puede desistir, y para que exista tentativa
obviamente- debe haberse iniciado la conducta criminosa. La decisin de
desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad real de lograr el objetivo.
Desiste no slo el que abandona la conducta en marcha, sino tambin el que
interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es
considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad
del autor de no poder lograr su objetivo.
Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que
estaba por alimentarse su vctima. Como puede verse, en casos de tentativa
acabada se requiere que el autor realice una conducta positiva para que el
resultado no se produzca y as obtener el beneficio de la eximicin de pena.
En el ejemplo, se requiere -a los fines de que sea aplicable el beneficio- que
el arrepentido no haya sido descubierto, es decir que tenga posibilidad de
consumar su accin sin impedimentos externos.
En los casos de tentativa acabada en donde no se produce el resultado o
consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos
encontramos lo que se denomina delito frustrado. Ejemplo: quien se retira
dejando activada una carga de explosivos con el objeto de destruir elementos
de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que por la lluvia cada se
produjo un corto circuito en el mecanismo que lo dej no operativo. El autor
realiz todo lo que se requera para lograr su objetivo, y por circunstancias
externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa.
Se sostiene que mediante esta no punicin (premio) de la tentativa desistida
voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y vuelva a la
legalidad. 6 |
Nez seala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su
desistimiento voluntario impeditivo de la consumacin, pues es el nico caso
en que sta no puede atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El
desistimiento es un apartamiento intencionalmente realizado de la idea que
impuls a la accin. Toda tentativa significa en mayor o menor medida dejar a
mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido, pero no siempre es
una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la no
prosecucin del intento se debe a que el autor hizo lo que crey necesario
hacer (ej. creer que el nico disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo
(ej. se le acab la carga del revlver, o le impidi continuar la intervencin de
personas o un acontecimiento extrao), o si la no prosecucin del intento se
debe a impotencia circunstancial del medio empleado etc. (obra citada pags.
334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que
en este caso adems fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el
cambio de opinin que lo lleva a renunciar a su propsito le es impuesto. Esta
imposicin puede provenir de las ms distintas causas, por ej.: la amenaza
que atemoriza al autor o el temor de ser descubierto (obra citada pag. 336 y
s.s.). Dejemos en claro adems que nuestro cdigo no presume la
voluntariedad del desistimiento como lo hacan sus precedentes nacionales.
18.6 Tentativa inidnea o delito imposible.
Seala Nez que el comienzo de ejecucin constitutivo de la tentativa exige
una conducta idnea para consumar el delito intentado, porque sin esta
capacidad no concurre la condicin del peligro efectivo para el derecho
protegido por la ley penal que fundamenta el castigo de la tentativa. Pero
aunque falte esa idoneidad, volvindose as imposible el delito, el Cdigo
castiga al autor. El delito imposible no es, en consecuencia una tentativa
porque falta el peligro propio de sta. El delito imposible se funda en la idea
de una imposibilidad causal propia de la accin u omisin del agente.
Cualquiera que sea el carcter de la inidoneidad concurrente, el delito es
imposible si con arreglo a las circunstancias del caso concreto, la accin u
omisin no poda consumar el delito a pesar de que el autor hubiera hecho
todo lo que le era dable hacer. Si esto sucede, se puede afirmar que no hubo
tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena no corri peligro
efectivo de ser lesionado. La imposibilidad causal debe ser propia de la
accin u omisin y no debida a la interferencia de una causa extraa que la
volvi inocua. Aqu reside, justamente la diferencia esencial entre la no
consumacin del delito por causas ajenas a la voluntad del autor,
determinante de la punibilidad de la tentativa, y la no consumacin del delito
por imposibilidad, determinante del delito imposible (obra citada pg. 339 y
s.s.).
En estos supuestos en donde ms se denota que el desvalor de resultado
puede faltar en el caso concreto, sin que por ello desaparezca el desvalor de
accin.
La imposibilidad puede provenir de: 1) medio inadecuado: el camino o
mecanismo utilizado por el autor no es el adecuado a los fines de lograr el
objetivo criminal (vg. querer matar colocando una moneda debajo de la
almohada de la vctima, en la creencia de que ello provocara el resultado
lesivo); 2) objeto inadecuado: en este supuesto es el objeto sobre el que
recae la conducta el que la torna inidnea, vg. querer robar un elemento que
en realidad es de mi pertenencia; 3) inidoneidad en el autor: vg. 7 |
supuestos en donde se requiere alguna calidad especial en el autor, por
ejemplo, para cometer abuso de autoridad se requiere ser funcionario
pblico, quien no revista esa calidad, no puede ser sujeto activo de ese tipo
penal.
Para la complementacin del presente punto, remitimos al texto obligatorio
(pg. 514/518), donde se desarrolla acabadamente el tema desde distintas
perspectivas tericas.
18.7 La tentativa en los delitos culposos.
Este punto debe ser estudiado del texto obligatorio, pgina 362/363, acpite
6.1.5 Tentativa y participacin en el delito culposo?, leccin nro
MODULO 3 Lectura 13
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N 19: Participacin criminal
19.1 Concepto amplio y restringido.
Se seala como partcipes de un delito, en sentido amplio, a todos los que concurren en
l, en el carcter que fuere. En sentido restringido se reserva el trmino para quienes,
sin
ser autores (o coautores), toman participacin de cualquier tipo- en el delito en cuestin
(cmplices necesarios, secundarios e instigadores).
La idea de la participacin nos coloca frente a un hecho en donde intervienen ms de
dos personas, en donde todos los que participan aportan un fragmento del hecho total
(por ejemplo: mientras se desarrolla un robo a un banco, uno de los intervinientes
amenaza y controla al personal de la entidad, otro desconecta las lneas telefnicas y la
alarma, y un tercero abre la caja de seguridad y extrae el dinero). Todos contribuyen al
hecho comn, ya sea en forma material o intelectual (Ej. instigadores). No se trata de
supuestos en donde se requieren necesariamente de dos o ms personas para
desarrollarlo (por ejemplo el adulterio actualmente derogado-, el duelo, etc.). Estas
figuras son denominadas de codelincuencia y requieren para su existencia de dos o
ms personas.
PREVISIN LEGAL ART. 45 CP
Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperacin, sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado
directamente a otros a cometerlo
19.2. Principios comunes a la participacin en sentido amplio
a. Exterioridad
b. Comunidad de hecho
El hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico
Desde el punto de vista material, exige un concurso de contribuciones a ese hecho
c. Convergencia intencional
d. Irreductibilidad
19.2.1 Exterioridad.
Slo se puede participar en un hecho exteriorizado (Art. 19 CN).
2|
19.2.2 Comunidad de hecho.
En estos supuestos debe existir un hecho en comn en el que contribuyan o presten
participacin varias personas. Esta comunidad de hecho es la base de la participacin.
Ahora bien, este hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de
vista jurdico. Los cmplices o partcipes pueden concurrir al hecho comn pero su
concurrencia puede ser calificada en forma distinta al autor o a otros cmplices.
PREVISIN LEGAL ART. 47 CP
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el
hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos
de este artculo y a los del ttulo de la tentativa
PREVISIN LEGAL ART. 48 CP
Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir
la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice o quienes
correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe
Desde un punto de vista material reiteramos- la participacin exige un concurso de
contribuciones a ese hecho comn. Ahora bien, el aporte no slo puede ser fsico,
tambin por aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.
19.2.3 Convergencia intencional.
Para que exista participacin debe existir una contribucin consciente hacia un a un
hecho en comn (hecho visto en comunidad, conforme lo consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de
acuerdo en producir conjuntamente su muerte, sern autores si el tercero fallece- pero
no existe esa convergencia que exige la participacin. Esta convergencia puede darse
en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con
anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesin posterior al hecho delictivo,
cuando concurren adems otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se
denomina en nuestro ordenamiento encubrimiento (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP anteriormente transcripto- cada partcipe
responde por el hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide,
no con relacin al delito realizado por el autor, sino por lo que cada partcipe hizo y
quiso.
Ejemplo: Hctor y Pedro planifican matar a Marta; Hctor es el encargado de disparar
mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Hctor antes de disparar abusa
sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondera por el delito en el
3|
que quiso participar (muerte de Marta, en carcter de coautor) y Hctor respondera
como coautor de la muerte de Marta y como autor de su violacin.
19.2.4 Irreductibilidad.
Las caractersticas de la participacin se reducen a cooperar o colaborar en un hecho
jurdicamente unitario y de forma intencional. En estos lmites debemos analizar la
participacin de cada uno de los partcipes de acuerdo a nuestra clasificacin legal, es
decir, autor, coautor, instigador, partcipe primario o secundario. Es importante sealar
adems que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categoras
de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cmplices o
partcipes necesarios se benefician con una reduccin en la escala penal aplicable al
delito ante el caso concreto. Ser entonces el juez quien estar a cargo de establecer la
medida de pena correspondiente a cada partcipe, aunque la escala penal en abstracto
sea idntica por ejemplo para un partcipe necesario que para un autor.
19.3 Criterios sostenidos para definir la autora y para
distinguirla de la participacin:
1) Concepto unitario de autor; 2) Teoras diferenciadoras: a) Teora subjetiva; b)
Teora formal-objetiva; c) Teora material-objetiva; d) Teora del dominio de hecho;
y e) Teora funcionalista.
1) 19.3.1 Concepto unitario de autor: esta postura terica no distingue entre autora y
participacin. Todos los que participan en un hecho delictivo son autores del mismo.
2) 19.3.2 Teoras diferenciadoras:
a) 19.3.2.1 Teora subjetiva. ntimamente vinculada a la concepcin causa de la
equivalencia de las condiciones como un intento limitador-, sostiene que es autor quien
contribuye causalmente al hecho, y carecer de tal carcter, el que aporte o contribuye
al
hecho pero en forma no causal. Sostiene Nez que esta teora se mantiene fiel al
principio de la equivalencia causal de los aportes en cuanto objetivamente no distingue
entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cmplice. La distincin se
realiza subjetivamente, teniendo en cuenta la direccin de sus voluntades: el autor
quiere
el hecho como propio, el cmplice quiere el hecho ajeno.
b) 19.3.2.2 Teora formal-objetiva: la teora formal objetiva considera autor a quien
desarrolla o ejecuta por si mismo las acciones tpicas, total o parcialmente. Es autor el
que realiza el tipo, y cmplice el que presta un auxilio o coopera para que el autor logre
esa ejecucin.
c) 19.3.2.3 Teora material-objetiva: esta teora no toma en cuenta la forma del aporte a
los fines de distinguir cmplices de autores, sino su valor en sentido de importancia.
d) 19.3.2.4 Teora del dominio de hecho o final-objetiva: teora desarrollada en forma
exponencial por Welzel, transformada y adaptada por Claus Roxin, quien la elev a un
nivel superlativo. Es autor para esta teora el que dominaba finalmente la ejecucin del
hecho. En palabras de Welzel, citado por Nez, slo es seor sobre la realizacin del
tipo aquel que conduce -consciente del final- el acontecer causal en direccin al
4|
resultado. Autor es en definitiva, no slo quien ejecuta el hecho, sino tambin quien lo
planea y tiene una posicin dominante y decisiva en el iter criminis1.
Esta teora fue analizada por Cmara Federal que tuvo oportunidad de juzgar a los
comandantes del llamado Proceso de reorganizacin Nacional (causa n 13, 9 de
diciembre de 1985). Veamos cmo analizaron estos jueces la responsabilidad penal de
los militares y su participacin en los hechos que se les imputaban:
[] corresponde esclarecer, en primer lugar, cules son los criterios usuales para
distinguir entre las personas que intervengan en el delito, y luego determinar las normas
de derecho positivo que resultan de aplicacin al caso.
a) La tesis del concepto nico del autor, segn la cual toda contribucin causal al
resultado tpico importa autora (seguida por el art. 110 del Cdigo Italiano), no
encuentra
en la actualidad adherentes, pues se est de acuerdo en la necesidad de diferenciar el
papel que cumplen las personas que concurran a la comisin de un delito. En este
sentido, se separan los roles que se entienden centrales (autor y coautor), de los que se
consideran accesorios de stos (cmplices o instigadores).
Partiendo de la idea de que era posible seleccionar en el plano causal, dentro de todas
las condiciones del resultado la que lo haba "causado", aparecieron en el siglo pasado
distintas teoras que sostenan que autor era el que haba puesto la "causa", mientras
que
el partcipe slo haba colocado una "condicin". Estas teoras reconocen una naturaleza
objetiva-material, pues analizan aspectos externos de la conducta sobre la base de
criterios materiales.
Sucedi a estas concepciones la llamada teora formal-objetiva, que ve como autor a
quien ejecuta por s mismo, total o parcialmente, las conductas descriptas en los tipos
penales; las dems personas que intervengan en el delito son slo cmplices o
instigadores.
La denominada teora subjetiva (largamente seguida por la jurisprudencia alemana)
intent efectuar el deslinde entre autor y partcipe no ya por su aporte objetivo, sino por
la
direccin de su voluntad. Ser as autor quien obre con "animus autoris" y partcipe el
que
lo haga con "animus socii".
Todas estas teoras han sido objeto de graves crticas. Respecto de las antiguas
materiales-objetivas, pese a que tuvieron gran influencia en muchos cdigos penales, se
las ha desechado por su indeterminacin e imprecisin acerca de que deba entenderse
por causa del resultado2.sin que la alusin a ciertas expresiones como "eficaz",
"inmediata", "directa", "hbil", ayudara a superar el obstculo. La forma-objetiva, que
tuvo
muchos seguidores en sus inicios, ha sido descartada ante la incapacidad en que se
encuentra para fundar razonablemente los casos de autora mediata, es decir cuando
alguien se vale de otra persona -que acta como instrumento- para realizar la accin
tpica, y aqullos supuestos de coautora por divisin de funciones en los que alguno de
los concertados no ejecute actividad tpica. Por ltimo, Ia teora subjetiva ha sufrido
importantes objeciones, al considerarse que importa una extensin indebida del
concepto
de autor que afecta la funcin de garanta del tipo penal, dado que la sola actividad
interior del autor no puede sustituir la realizacin de la accin ejecutiva del delito.3
Puede hoy considerarse dominante en doctrina la concepcin del dominio del hecho,
como idneo para caracterizar al autor. Prescindiendo de sus antecedentes (Hegler,
1 Vidal Humberto, Derecho Penal Parte General, pg. 411.
2 Gimbertnat Ordeig, Enrique "Autor y cmplice en el derecho penal", Madrid 1966, pg. 115 y sigts.
3 v. entre muchos, Jescheck, Hans Heinrich "Tratado de Derecho Penal" trad. Mir Puig y Muoz Conde,
Barcelona 1981, vol. II, pg. 896; Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal", Bogot 1984, pg. 183).
5|
Bruns, von Weber, Schmidt) se indica a Hans Welzel como quien desarroll ms
firmemente su contenido4. Autor es, segn Welsel, aqul que mediante una conduccin
consciente del fin, del acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la
realizacin del tipo5, quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso tpico,
esto es, no la voluntad del dominio del hecho, sino el voluntario moldeado del hecho6
En la Repblica Argentina, si bien un nmero importante de autores sigui los
lineamientos de la teora formal-objetiva en materia de autora7, se advierte un notable
giro de la doctrina ms moderna hacia la teora del dominio del hecho lo que permite
suponer su definitiva aceptacin, especialmente en punto a la autora mediata.8
Luego concluyen los magistrados en cuanto al tema que aqu interesa- de la siguiente
forma:
En efecto, si bien se ha objetado a la autora mediata por entender que supone una
extensin del concepto legal de autor que choca contra el dogma de la legalidad de la
incriminacin (v. Fernndez de Moreda, Francisco Blasco "Problemas bsicos de la
participacin y de la autora..." en Jornadas Internacionales de Derecho Penal "Actas,
Relatos, Ponencias y Conclusiones", Bs. As. 1973, pg. 229), la doctrina argentina
corriente admite esta forma de participacin sin vacilaciones9, incluyndola en la primera
parte del art. 45 del Cdigo Penal cuando se refiere a los que "tomasen parte en la
ejecucin del hecho", argumentndose que la eliminacin del requisito de tomar parte
"directa" (como lo exige el art. 14, inc. 1, del Cdigo Espaol y lo haca el art. 21, inc. 1,
del Cdigo de 1886) determina que puedan realizarse actos ejecutivos por medio de
otro.10
Sin embargo, del estudio de los antecedentes histricos del citado art. 45 se desprende
que la autora mediata encuentra alojamiento en otra parte de la misma disposicin, que
le brinda mejor sustento dogmtico.
El Proyecto de Carlos Tejedor (Bs. As. 1866, tomo I, pg. 35 y sgts.) consider autores
principales a quienes ejecutaran el delito directamente por su propio hecho, a los que
prestaran un auxilio o cooperacin al ejecutor sin el cual el hecho no habra podido tener
lugar, y a quienes determinan a otro a cometer y consumar el crimen o delito (art. 1 del
Ttulo 4). A los dos primeros los denomino autores directos y a los ltimos, autores
indirectos, explicando en el artculo 2 del mismo Ttulo que eran aquellos que haban
determinado al autor material a ejecutar el hecho o confirmado en la resolucin ya
adoptada, por medio de consejos formales, comisin, promesa de recompensa, ddivas,
4 (conf. Roxn Claus "Tterschaft und Ttherrschaft", 1975, pg. 60 y sigts.)
5 (conf. "Derecho Penal Alemn", trad. Bustos Ramrez Yez Prez, Santiago 1970, pg. 143)
6 (conf. Maurach, Reinhart, trad. Crdoba Roda, Barcelona 1962, T.II pg. 343).
7 (v. Soler, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", Bs. As. 1978, t.II, pg. 244; Nez, Carlos "Derecho Penal
Argentino", Bs. As. 1960, t. II, pg. 280; Fontn Balestra, Carlos "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1966,
pg. 414; Jimnez de Asa, Luis "La ley y el delito" Bs. As. 1980, pg. 501; Tern Lomas, Roberto "Derecho
Penal", Bs. As. 1980, t. II pg. 147; Fierro, Guillermo "Teora de la participacin criminal" , Bs. As. 1964, pg.
211)
8 (conf Bacigalupo, Enrique "La nocin de autor en el Cdigo Penal" Bs. As. 1965, pg. 45; Tozzini, Carlos "El
dominio final de la accin en la autora y en la participacin", en Revista de Derecho Penal Criminologa 1968
N 3, pg. 81; Herrera, Lucio Eduardo, "Autora y participacin", en Revista de Derecho Penal y Criminologa
1971, N 3, pg. 342; Sierra, Hugo M. "La autoria mediata", en La Ley 1978-B-789; Zaffaroni, Eugenio
"Tratado de Derecho Penal" Bs. As. 1982, t. IV, pg. 305) [].
9 v. entre otros, Soler, Sebastin "Derecho Penal..."'cit. T. II, pg. 245; Nez, Ricardo ob. cit., T. II, pg. 280;
Fontn Balestra, Carlos ob. cit., T. II, pg. 417; Fierro, Guillermo "Teora de la participacin..." cit., pg. 216)
10 (conf. Herrera, Lucio Eduardo "La autora mediata", en Jornadas Nacionales de Derecho Penal,
Universidad de Belgrano 1973, pg. 36).
6|
violencia, amenaza u orden, inducindolo en error o aprovechndose del error en que se
hallaba.
Resulta claro que en esa enumeracin se incluyen como autores no slo al ejecutor y al
cmplice primario, sino tambin al instigador y al autor mediato. Tejedor sigue las ideas
de Feuerbach plasmadas en el Cdigo de Baviera y las concepciones imperantes en esa
poca respecto de la participacin criminal.
Como se ha dicho anteriormente, durante el siglo XIX predominaron distintas teoras de
naturaleza material-objetiva, que partiendo de un punto de vista estrictamente causal
distinguen entre las condiciones que originan el resultado para seleccionar la que es
"causa" determinante, eficaz, directa o inmediata de ste. Dentro de una gran cantidad
de
criterios mixtos, se suele mencionar11, a la teora de la necesidad de la contribucin
causal que diferenciaba entre participacin principal y accesoria o secundaria, a la teora
de la contemporaneidad que distingue entre la participacin previa, coetnea y
subsiguiente al hecho, y la teora de la causalidad fsica o psquica.
A grandes rasgos, puede decirse que en general se hablaba de quienes eran causa
directa del hecho, esto es, los que contribuan de modo inmediato o eficaz y que eran
considerados autores principales, de quienes slo concurran de manera indirecta al
hecho, que eran llamados cmplices. A su vez, los autores principales comprendan a
los
ejecutores, a los cooperadores necesarios y a los provocadores, inductores, o
determinadores. Estos ltimos eran la causa moral del delito a travs de la orden, el
consejo, el mandato, el engao, etc. En esta categora de autores morales se incluan
los
actuales supuestos de instigacin y de autora mediata.12
Como se ha visto, Carlos Tejedor no era ajeno a estas ideas13 y tampoco lo fueron el
Proyecto de Villegas, Ugarriga y Garca (Bs. As. 1881, art. 16), y el Cdigo Penal de
1886
que en su art. 21 dispona: "Se consideran autores principales: 1) el que ejecuta el
delito
directamente por su propia accin; 2) el que antes o durante la ejecucin, presta al
ejecutor con el intento de asegurar la consumacin del delito, un auxilio o cooperacin,
sin los que el hecho no habra podido tener lugar; 3) el que con voluntad criminal
determina al autor material a ejecutar el hecho, sea por medio de consejos, orden,
comisin, promesa de recompensa, ddiva, violencia irresistible fsica o moral, o sea
inducindolo intencionalmente en error o confirmndolo".
Este texto legal sigue las corrientes legislativas de la mayora de los Cdigos de la
poca,
en cuanto a considerar autores al ejecutor, al cooperador necesario y al determinador o
inductor, y a incluir en esta categora, como ya se ha dicho, a supuestos de autora
mediata. En tal sentido, pueden citarse al Cdigo Espaol de 1822 (art. 13) y al de 1848,
1850 y 1870 (art. 13); al de Austria de 1852 (pargrafo 5); al de Blgica de 1867 (art.
66); al de Mjico de 1872 (art. 49); al de Per de 1873 (arts. 12 y 13); al de Chile de
1874
(art. 15); al de Paraguay de 1880 (arts. 31 y 34); al de Portugal de 1886 (arts. 20 y 21); al
de Uruguay de 1889 (art. 21); al de Brasil de 1890 (art. 18) y al de Colombia de 1890
(art.22) De lo hasta aqu expuesto, pueden sentase dos conclusiones. Una, que el
sistema, siguiendo el criterio imperante, inclua en el concepto de autor al cmplice
primario y al determinador. La otra, que esta ltima categora comprenda no slo al
instigador sino tambin a supuestos de autora mediata.
11 (v. Roxin, Claus "Tterschaft...", cit., pg. 38 y sgts.),
12 (v. Rossi, Pellegrino "Tratado de Derecho Penal", trad. Cayetano Corts, Madrid 1839, pg. 163 y sgts.;
Carmignani, Giovanni "Elementos de Derecho Criminal", trad. Otero, Bogot 1979, pg. 100 y sgts.; Pessina,
Enrique, "Elementos de Derecho Penal", trad. Gonzlez del Castillo, Madrid 1936, pg. 486 y sgts.; Pacheco,
Francisco ob. ct, T. I, pg. 258 y sgts.; Azcuta, Manuel "La Ley Penal", Madrid 1876, pg. 274 y sgts.;
Groizard y Gmez de la Serna, Alejandro "El Cdigo Penal en 1870", Madrid 1902, T. I, pg 589 y sgts.)
13 (v. tambin "Curso de Derecho Criminal", cit., pg. 25 y sgts.)
7|
Buena prueba de ello, son las propias palabras de Rodolfo Moreno (h), comentando el
actual art. 45 del Cdigo Penal cuando sostiene: "el cdigo antiguo admita, como todas
las leyes, el principio del artculo que considera autor del delito al que dispone su
consumacin sin participar en su materialidad pero siendo el eje alrededor del cual se
produce; y al referirse al que determina a otro sealaba los diferentes medios que
podan
usarse para tal determinacin. Hablaba as de consejo, orden, comisin, promesa de
recompensa, ddiva, violencia irresistible fsica o moral, induccin en error y
confirmacin
en el mismo. El cdigo ha suprimido las enumeraciones que son innecesarias, desde
que
el concepto genrico es bien claro"14
Las primeras interpretaciones del Cdigo vigente siguieron este rumbo, entendiendo que
en la ltima del art. 45 se hallaban los distintos modos de determinar a un tercero -
ddivas, consejos, mandato, orden, error, etc15, clasificando a los autores en materiales -
ejecutores y cooperadores- y morales -determinadores-16, y afirmando que el legislador
haba suprimido las enumeraciones casuistas del art. 21 del Cdigo de 188617 Los
antecedentes reseados resultan elocuentes en demostrar que la expresin "determinar
a
otro" tiene un alcance ms vasto que la mera instigacin18, y que resulta un sustento
dogmtico mucho ms firme de la autora mediata que la primera parte del art. 45 [].
e) 19.3.2.5 Teora funcionalista: los distintos autores que se encuentran reunidos en la
llamada corriente funcionalista han elaborado una forma distinta de valorar la
participacin criminal. Este concepto funcional de autora incorpora el concepto de
competencia, puede verse en los delitos de infraccin a un deber.
Acudimos al auxilio de Bacigalupo que en un artculo19 que ya comentamos en el
desarrollo del presente manual sealaba: a partir de 198320 hacen su aparicin en la
dogmtica nuevas concepciones de la posicin de garante. Indica que hasta la fecha en
que entraron en discusin las teoras finalistas, la base terico-normativa de la teora del
hecho punible se limitaba a la comprobacin de que las normas se manifestaban en
prohibiciones y mandatos21. Indica [] Jakobs22 propone distinguir, adems de la accin
y la omisin, otros dos fundamentos, concurrentes con los anteriores, de la
responsabilidad penal: la responsabilidad por la propia organizacin, como contrapartida
del derecho a la libertad que el Estado garantiza, y la responsabilidad proveniente del
incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a los ciudadanos por el Estado. La
contrapartida de la libertad son los deberes negativos, no daar a otro (neminem laede);
los deberes emergentes de las instituciones son deberes positivos, que imponen una
prestacin en beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad23. Por
instituciones
se entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la identidad de la
sociedad. Son elementos de la configuracin de la sociedad, junto a la responsabilidad
14 (ob. cit., pg. 36).
15 (v.Gonzlez Roura, Octavio "Derecho Penal", Bs. As. 1922, T. II, pg. 150),
16 (conf. Malagarriga, Carlos "Cdigo Penal Argentino" Bs. As. 1927, T. I, pg. 316)
17 (conf. Ramos, Juan P. "Curso de Derecho Penal", Bs. As. 1928, T. IV, pg 473).
18 (conf. Zaffaroni, Ral E. "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1982, T. IV, pg. 296 y sgts.),
19 Bacibalupo, Enrique, Subsistir la teora del delito actual? (Universidad de Crdoba, Argentina, 13 de
junio de 2007), Enrique Bacigalupo, Catedrtico de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo de
Espaa.
20 Es la fecha de la publicacin de 1 edicin del Strafrecht de Jakobs.
21 Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 3; Lebendiges und Totes in Bingings Normentheorie, 1954, p. 103;
sobre la tesis de Kaufmann, A. Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997, p. 364 y ss.
22 Loc. cit. p. 220. Ver tambin: M. Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999.
23 Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 783. J. Snchez-Vera, loc. cit.
8|
basada en el simple abuso de la libertad24. en una sociedad basada en el libre
desarrollo de personalidad, la libertad slo puede ser limitada legtimamente de dos
maneras diversas: por un lado a travs del deber general de garante que surgen como
contrapartida de la libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los
otros, y, por otro lado, mediante deberes de garante que surgen de la posicin jurdica
del
sujeto en el marco de una institucin y que limitan la libertad por razones de solidaridad.
Esta diversa configuracin de los deberes tiene consecuencias dogmticas que se
manifiestan, en primer lugar, en la nocin de autora. En los delitos de abuso de la
libertad, que infringen el neminem laede la autora se define por el dominio del hecho
(dominio de la propia organizacin, es decir de la forma en la que el autor se relaciona
con el mundo de los dems), se trata de delitos de dominio. En los delitos de
incumplimiento de deberes institucionales la autora se define por la infraccin del deber:
son delitos de infraccin de deber25. Ambas categoras deben tener un rgimen especial
de accesoriedad: mientras en los delitos de dominio la participacin es accesoria del
hecho del que obra con dominio del hecho, en los delitos de infraccin de deber la
participacin es accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe, aunque ste no
tenga el dominio del hecho que produce materialmente el resultado26. En segundo lugar
la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber implica una
diferenciacin de las fuentes de los deberes en los delitos de omisin. En estos delitos la
responsabilidad se configura restrictivamente: requieren un fundamento jurdico especial,
es decir, un expreso mandato de accin. Estos mandatos de accin tambin deben ser
distinguidos segn que sean consecuencia del neminem laede o de la solidaridad. En
todo caso, la responsabilidad, por accin o por omisin, tiene un mismo fundamento
jurdico; que quien tiene la obligacin jurdica de alimentar a otro tenga prohibido quitarle
los alimentos o est obligado a proporcionrselos, no es una cuestin del fundamento
jurdico, sino un estado casual de la exterioridad de las cosas27. Los deberes de actuar
que provienen del neminem laede no se fundamentan en la solidaridad, sino, como en
los delitos de dominio, en la consideracin y el respeto que merecen las otras
personas28.
Por consiguiente, en el mbito de los delitos de dominio los deberes de actuar surgen,
por un lado, del deber general de evitar o de controlar peligros generados por los objetos
propios, las propias empresas etc. (se trata de deberes generales de seguridad de los
bienes ajenos en las relaciones con otros sujetos de derecho). Por otro lado, el deber de
actuar se fundamenta en la ingerencia, es decir en la obligacin que genera haber
creado
con la propia conducta un peligro para bienes ajenos29. No todas las instituciones en un
sentido jurdico corriente fundamentan imperativos cuya infraccin da lugar a delitos de
infraccin de deber. Aqu se sealan en primer trmino los deberes estatales, algunos de
los cuales tienen cierto paralelismo con el neminem laede, es decir con el cuidado que el
que ejerce las funciones del Estado debe observar respecto de los bienes ajenos. Pero,
en general se trata de deberes de garanta de la institucin, por ejemplo, la justicia, en
cuyo mbito destacan deberes como los que fundamentan el delito prevaricacin.
Asimismo se consideran en este mbito los deberes recprocos que caracterizan la
24 Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassung, 1996, p. 32, entre otras publicaciones del
autor. Similar es el esquema normativo propuesto por U. Kindhuser, Strafrecht, BT II, 1, 1998, p. 33 y ss.
25 La categora de los delitos de infraccin de deber ha sido formulada por primera vez por C. Roxin, Tterschfat und
Tatherrschaft, 1 edicin 1963. 2 edicin 1967, p. 352 y ss. Roxin defini los delitos de infraccin de deber como aquellos
que los que el tipo penal contiene la infraccin de un deber extra-penal. Jakobs por el contrario, los define como delitos en
los que el autor infringe un deber institucional, independientemente de la estructura del tipo (confr. Snchez-Vera, loc. cit.
p. 27 y ss., 37 y ss; S. Bacigalupo, loc. cit.)
2626 Confr. S. Bacigalupo, loc. cit.
27 G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung, p. 37.
28 Confr. G. Jakobs, Strafrecht, cit. p. 782 y 783.
29 Ibidem, p. 802 y ss.
9|
relacin padres e hijos y los casos de relaciones basadas en una especial confianza.
Entre estas cuenta ejemplificativamente la relacin del mdico y su paciente, as como
casos en los que rige un mandato de comportamiento conforme al rol30 [].
19.4 Autora y participacin en el cdigo penal argentino. El
autor: anlisis de la frmula legal.(19.4.1)
Del ya transcripto art. 45 del CP se puede determinar indirectamente el concepto de
autor, de autor mediato, y directamente el de coautor.
En el marco de la teora del dominio del hecho, distinguiremos tres tipos de autora: 1)
autor directo: si el dominio del hecho es completo; 2) coautora: si el dominio del hecho
es funcional; 3) autor mediato: si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro.
19.4.1.1 Autora directa o individual. Concepto: Autor directo es el que comete el
hecho por si mismo, el que desarrolla la conducta tpica, el que realiza el tipo penal.
19.4.2 Coautora. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos (4.19.4.2.1): son
considerados coautores los que de comn acuerdo ejecutan el tipo de forma tal que
poseen conjuntamente el imperio del hecho.
19.4.3 Autora mediata. Concepto. Supuestos (4.19.4.3.1): en estos supuestos el
sujeto que realiza la conducta tpica funciona en realidad como una herramienta de otro
que lo dirige. Este otro que dirige la accin del autor inmediato domina su voluntad.
Supuestos admitidos por la doctrina:
a) Instrumento que obra sin dolo (19.4.3.1.1). En estos casos se aprovecha el autor
mediato aprovecha o provoca el error de su ejecutor. Ejemplo: Juan le pide a Carlos que
le traiga su billetera que haba olvidado en su auto, sealndole un vehculo que estaba
a escasos metros. Carlos accede y le trae la billetera del automvil, siendo que en
realidad era el auto de Manuel quien se vio desapoderado de su dinero y documentos.
Si el error de Carlos era vencible responder penalmente si el delito est previsto en
forma culposa (el hurto no lo est). Si el error es inevitable no ser responsable.
b) Instrumento que obra lcitamente (19.4.3.1.2). En estos casos el instrumento obra
lcitamente, pero desconociendo todas las circunstancias del hecho que si conoce el
autor mediato.
c) Instrumento que acta bajo coaccin (19.4.3.1.3). En estos casos el instrumento
obra en forma dolosa ya que conoce los elementos del tipo objetivo de la conducta que
est desarrollando, y adems, cuenta con la posibilidad de obrar de otra manera
(conforme a derecho). Otros autores sostienen que existe autora mediata cuando el
autor material, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error, no comprende la
criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominado por fuerza fsica o
moral (Nez).
d) Instrumento que acta sin culpabilidad (19.4.3.1.4).
d-1) Instrumento inimputable: el instrumento es inimputable, no tiene capacidad de
culpabilidad. En nuestro ordenamiento los menores de 16 aos, y cuando concurren en
el sujeto alteraciones morbosas de sus facultades mentales o insuficiencia de las
mismas.
30 G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung, cit. p. 35.
10 |
d-2) Instrumento que acta en error de prohibicin: en estos casos el autor obrara
dolosamente, pero desconociendo la prohibicin de su accin. Ejemplo: Juan recibe en
su hogar a travs de un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien
deba cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba
acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidi que le sembrara y cultivara
plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de l no haba lugar.
Kevin accedi sin problemas y le expuso que ya haba abandonado el consumo, pero no
obstante, por agradecimiento, cultivara para su amigo. A los tres meses, Kevin es
descubierto y detenido por Cultivo de estupefacientes (art. 5to. de la Ley 23.737),
mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas
cuadras
del lugar. Kevin conoca perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conoca que
estaba prohibido (error de prohibicin), actu por y para Juan (ms all de que su error
fuese vencible o invencible, ya que el cultivo de estupefacientes culposo no est
previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder (19.4.3.4.5). Esta teora es
de
suma utilidad para explicar cmo funcionan las grandes organizaciones criminales, cmo
es su estructura, qu roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta
maquinaria delictiva. Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con
conocimiento, y son reemplazables (fungibles), sin necesidad de que ello obligue a
realizar un cambio o modificacin en la planificacin. Se asemeja a un repuesto daado
de una mquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo. Esta teora fue
desarrollada por Claus Roxin y se aplic a distintos supuestos de organizaciones
criminales que operaban desde el estado como aparato organizado de poder. El
dominio del hecho estara en manos de los miembros de la organizacin que estn
encargados de su direccin (autores mediatos), actuando a travs de los inmediatos.
Muoz Conde, comentando la tesis de Roxin seala [] Para resolver este problema y
en relacin concretamente con los crmenes contra la humanidad y genocidios
cometidos
por los miembros, altos cargos y funcionarios del aparato de poder del Gobierno
nacionalsocialista alemn en el perodo de 1993 a 1945, Claus Roxin desarroll en 1963
(3) una sugestiva teora, conforme a la cual poda fundamentarse una autora mediata de
quienes, sin haber intervenido directamente en la ejecucin de tan horribles hechos,
dominaban su realizacin sirvindose de todo un aparato de poder de organizacin
estatal que funcionaba como una mquina perfecta, desde la cpula donde se daban las
rdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las mismas, pasando por
las personas intermedias que organizaban y controlaban el cumplimiento de estas
rdenes Es ciertamente anmalo considerar como autora mediata estos casos de
"autor tras el autor" (4), pero Roxin le da a su tesis una convincente fundamentacin, que
ha hecho que su posicin no slo haya sido aceptada por muchos otros autores que le
han seguido tanto en Alemania, como fuera, sino tambin por los Tribunales de otros
pases y concretamente en Alemania por el Tribunal Supremo de aquel pas que en una
sentencia trascendental (5) se sirvi de esta teora para fundamentar la responsabilidad
de los Altos Cargos del Gobierno de la antigua Repblica Democrtica Alemana por los
disparos realizados en el Muro de Berln por los Guardias Fronterizos contra las
personas
que intentaron pasar a la Repblica Federal de Alemania. Tambin en Argentina, la
Corte
Suprema se sirvi de esta teora de Roxin para fundamentar la condena de los
Generales
de la Dictadura de Videla que dirigieron y organizaron las ejecuciones y "desapariciones"
de tantos miles de ciudadanos argentinos, por ms que despus una discutida Ley de
Punto Final dejara sin efecto dichos condenas, que ahora vuelven a actualizarse contra
11 |
Videla por el secuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesinados durante aquel
terrible perodo de la vida aquel pas hermano. En este caso, tampoco se puede decir
que
Videla o sus secuaces llevaran a cabo personalmente esos secuestros o los asesinatos
que, sin duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con una fundamentacin o con otra,
lo que nadie discute es que tambin deben ser considerados los principales
responsables
y, por tanto, tambin, autores (mediatos o no) de tales hechos. Para Roxin, la clave que
sirve para fundamentar en estos casos la autora mediata de los que estn detrs de los
autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los
mismos, ya que, en definitiva, se trata de personas carentes de autonoma, que ni
siquiera son conocidas personalmente por el que da las rdenes. Se trata, pues, de
meros ejecutores annimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar
en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin que
por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Hitler, Videla, o el
Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal [].
Roxin seala que ...mientras que normalmente un partcipe cae ms y ms al margen
de
los acontecimientos, hasta quedar excluido de la autora cuanto ms lejos est de la
vctima y los hechos inmediatos, sucede en estos casos aparatos organizados de
poderexactamente
lo contrario, puesto que la prdida en proximidad a los hechos por parte de
las esferas de conduccin del aparato se ve compensada crecientemente en dominio
organizativo... (Roxin, Claus, Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos de
poder organizados, pub. en Doctrina Penal, Ao 8, julio/setiembre de 1985 N 31,
Depalma, p. 405).
19.5. Participacin en sentido restringido.
19.5.1 Principios comunes: accesoriedad externa e interna.
Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina 538/541, acpite 3.1 a
31.1.3.4, ambos incluidos, leccin 15, Participacin Criminal.
19.5.2 Formas de complicidad. Complicidad necesaria o
primaria.
Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de distincin.
a) Primaria (complicidad necesaria - 19.5.2.1): art. 45 del CP. Es autor primario o
necesario el que presta al autor una ayuda sin la cul el delito no se podra haber
realizado.
b) Secundaria (complicidad no necesaria - 19.5.2.2): art. 46 del CP. Se define en
forma
negativa y por contraposicin al cmplice primario. Es autor secundario el que presta
cualquier tipo de cooperacin que no sea primaria, an la ayuda posterior al hecho
fundada en una promesa anterior. Su intervencin no es necesaria para que el hecho se
desplegara tal como ocurri.
19.5.2.3. Criterios de distincin. Remitimos en este punto a la bibliografa
obligatoria, pgina 541/543, acpite 3.2.3, leccin 15, Participacin Criminal.
19.6. Instigacin: Concepto y elementos.
12 |
Instigador es quien determina a otro a cometer un delito. Es una persuasin subjetiva
desplegada por un tercero que logra dominar el nimo de un tercero autor material- a
los fines de que este concrete la realizacin del hecho. Se puede instigar directamente a
un tercero a cometer un delito, pero se seala que puede existir una instigacin en
cadena, es decir, mediatos.
19.7. Problemas particulares de la participacin.
19.7.1. El exceso del autor: art. 47 del cdigo penal. El ordenamiento
nacional indica que la responsabilidad del cmplice se aplica o limita slo en razn al
hecho que se comprometi a realizar. Remitimos en este punto a la bibliografa
obligatoria, pgina 546, acpite 5.2, leccin 15, Participacin Criminal.
19.7.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales:
art.
48 del cdigo penal. Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina
546/547, acpite 5.2, leccin 15, Participacin Criminal.
19.7.3. La participacin en los delitos de omisin y en los delitos
culposos. Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina 547/548,
acpite 5.3, leccin 15, Participacin Criminal.
19.8. Escalas penales para el autor y los partcipes.
Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina 548, punto 6, leccin 15,
Participacin Criminal.

MODULO 3. Lectura 14
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N 20: Unidad y pluralidad delictiva
TEXTO: TITULO IX - CDIGO PENAL:
TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar
solamente la que fijare pena mayor.
ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y
como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.928 B.O. 10/9/2004)
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
penas divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta
los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar
reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo
dispuesto en el prrafo primero.
ARTCULO 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el
artculo 5.
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus
de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que
est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms
sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no
pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de
la infraccin penal, segn sea el caso.
Nota: El autor de la leccin autoridad en el tema- y director de la obra, realiz grficos y
esquemas que permiten al alumno comprender acabadamente la temtica sin necesidad
de aclaraciones o agregados. No obstante ello, se incorporan al presente conceptos
simples y acotados a los fines de facilitar el estudio. No obstante ello, resulta
fundamental
2|
consultar el texto obligatorio Derecho Penal Parte General, Carlos Lascano (h),
Director, pg. 549/581.
20.1. Necesidad y justificacin de la teora del concurso de
delitos.
La teora del concurso de delitos encuentra justificacin no bien se toma contacto con los
hechos tal cual ocurren en la realidad. Es decir, si nos salimos del anlisis terico o de
laboratorio que venimos desarrollando a los fines de comprender acabadamente la
sistemtica o mtodo de anlisis, comprenderemos que comnmente pueden concurrir
varias conductas, o una misma conducta puede adecuarse a ms de una figura delictiva,
etc. (complementar texto obligatorio Derecho Penal Parte General, Carlos Lascano
(h), Director, pg. 549/553).
20.1.1. Categoras que comprende.
Esta teora abarca o comprende al concurso de tipos, al concurso ideal o formal de
delitos, al concurso real o material de delitos, y al delito continuado (texto obligatorio
pgina 553/554).
20.1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de
determinacin.
Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 555/557. Prestar especial atencin a la
diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.
20.2. Unidad delictiva. 4.20.2.1. Concurso de tipos: Concepto.
20.2.1.1. Clases.
El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y
de
manera no aparente en varios tipos penales que entran en conflicto entre s. Estos tipos
penales al tener elementos comunes generan superposicin de espacios tpicos. El tipo
penal que abarca la conducta o hecho en forma completa desplaza al tipo penal que la
abarca en forma parcial. Existen tres tipos de clases de relaciones entre tipos penales.
20.2.1.1.1 Especialidad.
a) Especialidad: un tipo genrico es desplazado por uno especfico an cuando poseen
un ncleo comn debido a que el segundo describe el comportamiento con ms detalle
que el primero.
20.2.1.1.2. Implicacin.
b) Implicacin: esta relacin se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a
otro (implicado). El primero desplaza al segundo (ej. robo-dao).
20.2.1.1.3. Absorcin.
c) Absorcin: el tipo absorbente desplaza al tipo absorbido cuando aprehende al hecho
en anlisis (ver texto obligatorio: pgina 560 a 561).
3|
20.2.2. Concurso ideal de delitos: Concepto.
La definicin se desprende de lo dispuesto en el art. 54 del CP. All se seala que
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la
que
fijare pena mayor.
20.2.2.1. Teoras. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569 Prestar especial
atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.1.1. Unidad de accin en sentido natural. Ver desarrollo en el texto obligatorio
pgina 563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo-
all
expuesto.
20.2.2.1.2. Unidad de accin fundada subjetivamente. Ver desarrollo en el texto
obligatorio pgina 563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro
ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.1.2.1. Unidad de fin, propsito o designio del autor. Ver desarrollo en el texto
obligatorio pgina 563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro
ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.1.2.2. Teora del nexo ideolgico de medio a fin. Ver desarrollo en el texto
obligatorio pgina 563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro
ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.1.2.3. Teora del exceso de dolo. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina
563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all
expuesto.
4.20.2.2.1.3. Unidad de hecho. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569
Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.2. Penalidad.
Nuestro sistema legal se adhiri al principio de absorcin (art. 54 del CP). En caso de
concurrir concurso ideal, el juez deber aplicar la pena mayor. Si las penas son de la
misma naturaleza, es la mayor la que tiene el mximo superior. Si los mximos son
iguales, la que posea un mnimo ms elevado. Si coinciden ambos, mximo y mnimo,
ser mayor la que sea conjunta.
Si las penas son de diferente naturaleza, ser la mayor la ms grave de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 5to del CP.
ARTCULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin.
20.2.3. Delito continuado. 20.2.3.1. Concepto.
El delito continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas tpicas,
ellas conforman una unidad jurdica desde el punto de vista penal. En estos supuestos el
sujeto realiza al mismo tiempo o en forma sucesiva varias conductas dependientes entre
si, y es por ello que jurdicamente, se las considera una sola (ver texto obligatorio pgina
571/2).
4|
20.2.3.2. Elementos: Pluralidad de hechos - Dependencia de los hechos entre s -
Sometimiento a una misma sancin legal - Pluralidad de hechos - Dependencia de los
hechos entre s - Sometimiento a una misma sancin legal.
20.2.3.2.1. Pluralidad de hechos. El autor debe cometer dos o ms hechos, no
continuos.
20.2.3.2.2. Dependencia de los hechos entre s. Estos varios hechos deben concurrir
o proseguir con relacin a una sola y misma delincuencia (homogeneidad delictiva). El
ejemplo clsico es el del ladrn que en roba un collar de perlas, de a una o varias, pero
en forma discontina (ver texto obligatorio pgina 573/4).
20.2.3.2.3. Sometimiento a una misma sancin legal. Para que concurra este
requisito,
la totalidad de los hechos que componen la conducta deben merecer entre otros- la
misma calificacin legal (complementar con lo sealado en el texto obligatorio pgina
575, acpite 2.3.1.3).
20.2.3.3. Consecuencias jurdicas. Los hechos plurales son sancionados con una sola
pena (unidad de culpabilidad).
20.3. Pluralidad delictiva.
El caso de pluralidad de hechos pluralidad delictiva- responde al concurso real de
delitos. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 576/577 Prestar especial atencin a
la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.
20.3.1. Concurso real de delitos. 4.20.3.1.1. Concepto.
Dispone el art. 55 del CP que Cuando concurrieren varios hechos independientes
reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como
mnimo,
el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas
correspondientes a los diversos hechos.
20.3.1.2. Elementos: Pluralidad de hechos.- Independencia de los hechos entre s -
Concurrencia de los distintos hechos - Concurrencia simultnea.
20.3.1.2.1. Pluralidad de hechos. El mismo autor comete varios hechos delitos-.
20.3.1.2.2. Independencia de los hechos entre s. La conducta del autor se traduce
materialmente en varios hechos independientes entre s. De esta forma, si se suprime
cualquiera de estos hechos materialmente distintos, el resto subsistira (ver texto
obligatorio, pgina 578).
20.3.1.2.3. Concurrencia de los distintos hechos. Puede ser simultnea o sucesiva
(reiteracin delictiva).
20.3.1.2.3.1. Concurrencia simultnea. La concurrencia simultnea puede ser real
homognea o real heterognea.
20.3.1.2.3.1.1. Concurso real homogneo. Se da cuando varios hechos
independientes,
realizados por el mismo autor, contextual y jurdicamente iguales (coincidencia de
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circunstancias de tiempo y lugar), encuadran en un mismo tipo penal (ver pgina 578,
texto obligatorio).
20.3.1.2.3.1.2. Concurso real heterogneo. Se da cuando varios hechos autnomos se
realizan en un mismo contexto de tiempo y espacio, y al mismo tiempo, configuran o
encuadran diversos tipos penales que nada tienen que ver entre s (ver pgina 578, texto
obligatorio).
20.3.1.2.3.2. Concurrencia sucesiva. A su vez, esta puede ser de reiteracin
homognea o heterognea.
20.3.1.2.3.2.1. Reiteracin homognea. Por no representar el tema del acpite ninguna
dificultad, ver texto obligatorio, pgina 579.
20.3.1.2.3.2.2. Reiteracin heterognea. Por no representar el tema del acpite
ninguna
dificultad, ver texto obligatorio, pgina 579.
20.3.1.2.4. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial. Para que esto suceda no
puede haber existido juzgamiento sobre alguno de estos hechos materialmente
independientes que conforman el concurso (ver texto obligatorio, pgina 579).
20.3.1.3. Sistema de punicin. En el concurso real, nuestro ordenamiento legal ha
consagrado el sistema de pena nica.
La pena nica fija una escala en abstracto a los fines de graduar el monto, todo ello en
base a los parmetros establecidos en los arts. 40 y 41 del CP.:
40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin
del dao y del peligro causados;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado
en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y
condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
vctima
y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Se deben tener en cuenta las siguientes normas:
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como
mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.928 B.O. 10/9/2004)
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Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar
reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo
dispuesto en el prrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
Complementar con el desarrollo del acpite 3.4 Sistemas de punicin, pgina 579/581.
20.3.1.4. Unificacin de las penas.
Se establece en el art. 58 del CP el supuesto de unificacin de penas impuestas a un
mismo sujeto, provengan de un juez provincial o nacional, y federal.
Texto:
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est
cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms
sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia
federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la
justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el
caso.