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Vol. 20, Nm.

40 (2010)

Jorge Toyama Miyagusuku(*)

Reflexiones sobre los sujetos de la relacin


laboral (**)

La finalidad de describir una tipologa de los trabajadores no solo denota


un afn acadmico con objetivos pedaggicos, sino tambin verificar ciertas
situaciones especiales que permitan proveer a los trabajadores incursos en
estas, de reglas especficas, adecuadas y necesarias que faciliten un tratamiento
normativo diferenciado y especial respecto de la legislacin que recae sobre un
trabajador.

La normativa laboral peruana no ha definido ni desarrollado las


caractersticas de las partes o sujetos de una relacin laboral(1) a pesar
de la importancia que tiene una regulacin de este tema.

Esta importancia radica en identificar a los sujetos que hacen posible la


relacin laboral sin dejar de reconocer la trascendencia de la naturaleza
de los mismos pues cada vez resulta ms complicado reconocer a
una de estas partes -por los nuevos fenmenos empresariales, los
sistemas econmicos, el avance del trabajo autnomo, etctera- para
que la legislacin laboral pueda brindarles la tutela adecuada en su
desenvolvimiento dentro del mundo laboral.

No obstante la escasa regulacin laboral, intentaremos brindar alcances


sobre tales conceptos identificando, por una parte, algunos de los
distintos tipos de los sujetos en virtud de la diversas caractersticas que
pueden presentar y, por otra parte, las situaciones que hacen cada vez
ms complicado reconocerlos. Asimismo, detallaremos una clasificacin
sobre los tipos de trabajador y empleador, as como los diversos efectos
legales que se derivan de la clasificacin apoyndonos tanto en la
doctrina como la jurisprudencia pertinente.

(*) Profesor Principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor en CENTRUM Catlica, la escuela de negocios
de la Pontificia Universidad Catlica del Per; en la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN) y en
la Universidad de Piura (UDEP). Co Director de la Revista Soluciones Laborales. Miembro de la Asociacin Civil IUS ET
VERITAS.
(**) Agradecemos a Diana Arciniega y Manuel De Lama por el apoyo en la preparacin de este artculo.

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Reflexiones sobre los sujetos de la relacin laboral

El centro de labores se
identificar con la misma
empresa, no obstante la
existencia de autonoma de
produccin desde el punto de
vista organizativo empresarial
como caracterstica del
centro de trabajo, lo que no
significa que la dependencia
econmica y jurdica no se
mantenga respecto de la
empresa misma.

por ejemplo, la legislacin laboral espaola


en el artculo 1, inciso 1 del Estatuto de los
Trabajadores(2). No obstante, a lo largo de los
1. El trabajador primeros artculos de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)
podemos encontrar ciertos elementos que
En nuestro pas no existe una norma general que nos brinde coinciden con los que la ley espaola atribuye
un alcance de la definicin del trabajador tal como lo hace, para definir al trabajador(3).

(1) La nica referencia que realiza el legislador peruano es determinar que los alcances de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL) alcanzan solo a las empresas y trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada:
Artculo 3.-
El mbito de aplicacin de la presente Ley comprende a todas las empresas y trabajadores sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada.
(2) Al respecto se indica:
Artculo 1.- mbito de aplicacin
1. La presente Ley ser de aplicacin a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena
y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario.
(3) Aunque la norma general laboral peruana (lase LPCL) no proporcione una definicin del trabajador, el Decreto Supremo
018-2007-TR (norma que establece las disposiciones relativas al uso del documento llamado planilla electrnica) s lo hace,
mas no con la debida suficiencia.
Artculo 1.- Definiciones.
Para efectos de esta norma se entender por trabajador:
()
b) Persona natural que presta servicios a un empleador bajo relacin de subordinacin, sujeto a cualquier rgimen laboral,
cualquiera sea la modalidad del contrato de trabajo. En el caso de sector pblico, abarca a todo trabajador, servidor o
funcionario pblico, bajo cualquier rgimen laboral.

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En este sentido tenemos que un trabajador, atendiendo a una del trabajador y que ste se encuentre en la
interpretacin de los artculos correspondientes de la LPCL obligacin de acatar sus rdenes(7).
(artculos 4, 5, 6 y 9) es todo aquel sujeto que se compromete
a prestar personal y directamente sus servicios a favor de un El ltimo elemento, la remuneracin, supone
empresario y a cambio de una remuneracin, en un rgimen que el trabajador reciba una contraprestacin
de ajenidad y bajo la direccin jurdica de este ltimo(4). De en virtud de la puesta a disposicin de sus
esta manera, se puede observar que la LPCL menciona los servicios al empleador. Esto no supone que
elementos que sirven para identificar cundo nos encontramos la remuneracin sea efectivamente pagada al
ante una verdadera relacin laboral. trabajador, sino que se halla pactado un pago
por la labor realizada.
El primero de estos elementos, la prestacin personal, implica
que el trabajador es quien presta personalmente servicios a No obstante la existencia de estos tres
favor del empleador. Sin embargo, esto no enerva el hecho de componentes, creemos que los elementos
que por la misma naturaleza de la labor, el trabajador pueda adicionales de la voluntariedad y la ajenidad,
auxiliarse de familiares directos (como esposa e hijos) que no presentes en nuestra normativa laboral pero
dependan directamente de l, siempre que se trate del trabajo s atendidos por la previamente mencionada
a domicilio, en concordancia con el artculo 5(5) de la LPCL. De legislacin espaola, terminan de completar
esta manera, este elemento nos lleva a la conclusin, dado el la definicin de trabajador.
carcter personal propio de la relacin laboral, que el nico
que puede prestar un servicio de manera personal y directa Queremos al respecto detallar un poco los
es el ser humano. alcances sobre lo que significa la voluntariedad
y el carcter personal de la labor prestada por
El segundo elemento, la subordinacin, fue definida por un trabajador, dado que ya hemos hablado
Ludovico Barassi en 1901 como la sujecin plena y exclusiva previamente sobre los otros elementos que
del trabajador al poder directivo y de control del empleador. caracterizan los servicios prestados por un
Este elemento supone la sujecin del trabajador al poder trabajador.
directriz del empleador lo que acarrea la facultad de este
ltimo de organizar y dirigir la actividad del trabajador, as En primer lugar debemos tener en cuenta que
como fiscalizar el cumplimiento de sus directivas y sancionar cuando una persona realiza una prestacin de
su actividad cuando ste incurra en falta(6). Esta subordinacin servicios de forma libre y voluntaria no quiere
no implica que el empleador deba dirigir constante y decir sino que tales labores responden a la
efectivamente la actividad del trabajador sino que, ms bien, celebracin de un acuerdo, un pacto entre el
supone que aquel mantenga la posibilidad de dirigir la labor trabajador y su empleador. En otras palabras,

(4) Un texto ineludible sobre los elementos esenciales de la relacin laboral ha sido elaborado por el Profesor Javier Neves.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2008.
(5) Artculo 5.-
Los servicios por ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa slo por el trabajador como
persona natural. No invalida esta condicin que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de
l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
(6) Para mayor detalle, vase: ERMIDA URIARTE, Oscar y Oscar HERNNDEZ LVAREZ. Crtica de la Subordinacin. En:
IUS ET VERITAS, ao 13, nmero 25. Lima, noviembre, 2002. pp. 281-295.
(7) Al respecto, como bien seala De la Villa Gil, para el rea del trabajo dependiente, lo decisivo seguir siendo la sujecin
del trabajador al poder de organizacin y direccin del empleador y, sobre todo, a su poder disciplinario, careciendo de
trascendencia jurdica el hecho de que el trabajador reciba pocas rdenes o instrucciones, directas o indirectas, personales
o digitales, etctera. Para mayor detalle, vase: DE LA VILLA GIL, Luis. El concepto de trabajador. En: Autores varios. El
Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus. Aranzadi Civitas, 2000. p. 59.

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Reflexiones sobre los sujetos de la relacin laboral

un trabajador se obliga a prestar sus servicios en tanto ha para ciertas clases de trabajadores; de este
consentido, ha acordado libremente con su empleador a modo atenderemos a la edad del trabajador,
realizarlos a cambio de una contraprestacin (remuneracin), a su sexo, lugar en el que realiza sus labores,
es decir, no ha sido compelido, coaccionado u obligado a nacionalidad y a la calificacin profesional
llevarlos a cabo. Tan importante resulta este carcter que como circunstancias justificantes de un especial
tiene hasta reconocimiento constitucional. As nuestra Carta tratamiento normativo de los trabajadores que
Magna lo prev en el ltimo prrafo de su artculo 23(8). Por se encuentran insertos en estas.
su parte, el carcter personal de las labores prestadas por el
trabajador supone que este ltimo sea una persona fsica o 1.1.1. La edad
natural, no jurdica, un sujeto o individuo concreto y no una Nuestra normativa civil(9) establece que la edad
organizacin de ellos. que determina la plena capacidad de obrar o
de ejercicio de una persona es de 18 aos de
En este orden de ideas la labor que preste una persona y que edad, a partir de este momento entonces se
no contenga todos los caracteres que hemos venido sealando alcanza la plena capacidad de ejercicio. Por
no califica a su prestador como trabajador. As tenemos que, tanto, la persona que alcanza tal edad puede
por ejemplo, las labores a ttulo de amistad, benevolencia o celebrar cualquier tipo de acto jurdico, ergo,
buena vecindad no califican como trabajos prestados en funcin suscribir un contrato de trabajo. No obstante
a la celebracin de un contrato de trabajo (falta el carcter se puede verificar que en nuestro pas, como
remunerativo de la labor), as como tambin el llamado trabajo en la mayora de las legislaciones nacionales,
familiar (aqu las labores no se desarrollan en un rgimen de se permite, incluso constitucionalmente(10), que
ajenidad ni de subordinacin jurdica), etctera. menores de edad ingresen a formar parte del
mercado laboral.
Seguidamente abordaremos brevemente la tipologa del
trabajador de acuerdo a criterios como la edad, el sexo, la Si bien nuestra legislacin permite la actividad
nacionalidad, etctera. laboral de menores de edad, es cierto tambin que
ella debe atender a ciertos criterios que procuran
1.1. Tipologa: finalidad un trato especial del trabajo del adolescente
La finalidad de describir una tipologa de los trabajadores no atendiendo, en primer lugar, a que un menor
solo denota un afn acadmico con objetivos pedaggicos, de edad an no alcanza la plena capacidad de
sino tambin verificar ciertas situaciones especiales que ejercicio que le provea los elementos necesarios
permitan proveer a los trabajadores incursos en estas, de para desarrollar sus labores, a que se procura
reglas especficas, adecuadas y necesarias que faciliten un que el adolescente trabajador prosiga con sus
tratamiento normativo diferenciado y especial respecto de la estudios bsicos y que su salud e integridad fsica
legislacin que recae sobre un trabajador. no se vean afectadas.

En esta lnea describiremos ciertas pautas respecto a los criterios En este sentido, por ejemplo, una de las leyes
que normalmente sirven para establecer una regulacin especial que regulan el trabajo del adolescente, Cdigo

(8) Artculo 23.-


()
Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
(9) Artculo 42.- Plena capacidad de ejercicio:
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo
lo dispuesto en los artculos 43 y 44.
(10) Artculo 23.-
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la
madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

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de los Nios y Adolescentes determina que ninguna persona mujeres no podan participar o establecer
menor de 12 aos puede laborar(11), que el adolescente que normas extremas a favor de mujeres: labores
trabaja debe estar autorizado por sus padres o responsables peligrosas y/o nocivas, trabajos nocturnos,
que habiten con l(12), que el trabajo a realizar no impida la labores en el subsuelo, jubilacin a una menor
asistencia regular a la escuela, que se encuentre capacitado edad, obligacin de brindar un banquito para
fsica y emocionalmente para la labor a realizar y que no sea que puedan descansar, entre otras; inclusive
admitido sin tener la autorizacin correspondiente(13), que el es preciso decir que la OIT elabor ciertos
adolescente no puede realizar labores de riesgo (manipulacin convenios sobre el trabajo que podra realizar
de pesos excesivos o sustancias txicas, trabajo en el la mujer, en esta lnea se dirigen los Convenios
subsuelo)(14), entre otras peculiaridades. 89 y 45, por ejemplo.

Asimismo, y sin perjuicio de lo anteriormente anotado, la edad Actualmente, las actividades laborales
tambin limita la posibilidad de celebrar contratos de carcter negadas a las mujeres se han reducido
semi laboral referidos a la formacin laboral de adolescentes considerablemente atendiendo a que las
(la capacitacin laboral juvenil por ejemplo puede ser pactada igualdades de condiciones de acceder y
con jvenes desde los 16 hasta los 23 aos de edad) y permanecer a un puesto de trabajo son en
tambin sirve para facilitar el paso al retiro o jubilacin de los general las mismas para personas de ambos
trabajadores en actividad (como los casos de la jubilaciones sexos. En este orden de ideas poner trabas u
adelantada o de la automtica a los 70 aos(15)). objeciones para acceder o mantener un puesto
de trabajo atendiendo slo al sexo de un
1.1.2. El sexo trabajador, sin caer en cuenta de otro criterio
El tema del sexo como elemento subjetivo del trabajador ha razonable u objetivo, significara desconocer
venido siendo de especial atencin desde los albores del la igualdad de todas las personas predicada
Derecho Laboral dado que la explotacin de la que eran objeto por la misma Constitucin y sucumbir en la
las mujeres, al igual que los nios(16), motivaron a los legisladores discriminacin por razn de sexo prohibida
de antao a prohibir ciertos tipos de trabajos en los que las por nuestra norma suprema(17).

(11) Interpretacin derivada del artculo 51 de la Ley 27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes.
(12) Artculo 51.-
()
Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos,
salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos.
(13) Artculo 54.- Autorizacin
Son requisitos para otorgar autorizacin para el trabajo de adolescentes: a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular
a la escuela; b) Que el certificado mdico acredite la capacidad fsica, mental y emocional del adolescente para realizar las
labores. Este certificado ser expedido gratuitamente por los servicios mdicos del Sector Salud o de la Seguridad Social;
y c) Que ningn adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorizacin.
(14) Artculo 58.- Trabajos prohibidos
Se prohbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores que conlleven la manipulacin de pesos excesivos o de
sustancias txicas y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas est bajo su responsabilidad.
(15) Este tipo de jubilacin (la automtica al cumplir los 70 aos de edad) ha sido cuestionada por la doctrina e incluso hay
cierta jurisprudencia constitucional que ha declarado fundadas las acciones de amparo presentadas por algunos profesores
universitarios que han sido cesados por alcanzar los 70 aos de edad, al igual que diplomticos. Al respecto pueden verse
las sentencias que resuelven los expedientes 594-1999-AA/TC, 1485-2001-AA/TC y 3572-2005-PA/TC.
(16) Para mayor detalle, vase: MARTN VALVERDE, Antonio, Fermn RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, y Joaqun GARCA
MURCIA. Derecho del Trabajo. 7ma edicin. Madrid: Tecnos, 1998. p. 70.
(17) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho
()

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Reflexiones sobre los sujetos de la relacin laboral

No obstante lo anotado en el prrafo anterior el sexo podra Las tendencias globalizadoras


operar como elemento determinante para brindar una tutela
especfica a favor de la mujer; as lo han considerado las han provocado que la figura
normas que desarrollan el precepto constitucional recogido del empleador se presente de
en el primer prrafo del artculo 23 de nuestra Carta Poltica
dado que el estado de gestacin de una mujer y su situacin diversas manifestaciones. Como
de maternidad se configuran como situaciones objetivas y
justificantes de un tratamiento especial a la mujer trabajadora
resultado, el trabajador no
que se encuentra en tales situaciones. siempre laborar para la empresa
En esta lnea la proteccin de la madre trabajadora se ha que lo contrat o en el centro
regulado mediante la Ley 28048, Ley de Proteccin a Favor de trabajo de la propia empresa,
de la Mujer Gestante que Realiza Labores que Pongan en
Riesgo su Salud y/o el Desarrollo Normal del Embrin y el Feto crendose de esta manera una
y su reglamento dado por el Decreto Supremo 009-2004-TR. confusin sobre la figura del
Del mismo modo, la Ley 26644 precisa el goce del derecho
de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante. empleador.
De igual manera, la legislacin prev la famosa hora de
lactancia (Ley 27240) hasta el ao desde el nacimiento del de despedir por causa justa. As las cosas,
menor a favor de la mujer. Las normas apuntan a concentrar la maternidad termina siendo el supuesto de
la responsabilidad familiar en la mujer cuando deberan regular mayor tutela que merece un despido en el
sobre la responsabilidad familiar: los padres deberan decidir Per, por encima de un despido incausado o
los niveles de responsabilidad y solicitar las suspensiones inclusive sindical.
laborales que mejor estimen para atender al menor (pudiendo
ser en el padre, la madre o distribuida entre ambos). Al final, Por otra par te, tambin resulta preciso
este tipo de tratamiento diferenciado termina por perjudicar expresar que en ciertas ocasiones el sexo de
el acceso al empleo de las mujeres en tanto son las nicas una persona condiciona el acceso a ciertos
que tienen la suspensin de la relacin laboral retribuida por puestos de trabajo, es el caso, por ejemplo,
razn de maternidad. cuando se realiza la convocatoria especfica
para actrices o actores para que desempeen
Mencin especial requiere la norma que sanciona con la nulidad papeles femeninos o masculinos en una
del despido, y la consecuente reinstalacin de la despedida, obra de teatro o telenovela. En este caso,
aquel cese que haya sido efectuado con ocasin del estado la discriminacin aplicada es vlida pues el
de gestacin de una trabajadora, as lo expresa el artculo 29 mismo puesto de trabajo y las necesidades
de la LPCL: Es nulo el despido que tenga por motivo: () e) de la empresa as lo justifican.
El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento
del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das 1.1.3. El lugar de trabajo (el trabajo a domicilio)
posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por y el teletrabajo
motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso Normalmente cuando se piensa en el lugar
la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en de trabajo de una persona, lo primero que
el presente inciso es aplicable siempre que el empleador viene a nuestra mente es que aquel se
hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en encuentra en su centro de labores, es decir
forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador en las instalaciones de la empresa para la que

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole.

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labora. Sin embargo el mbito fsico en el cual un trabajador de los medios de produccin por parte del
puede prestar sus servicios en favor de su empleador puede empleador pueden ser la vigilancia mediata de
trasladarse, en ciertos casos, al mismo domicilio de aquel o las labores mediante un documento de control
en algn otro lugar escogido por l. de la actividad donde se consigne la clase
y cantidad de trabajo, cantidad de materias
La situacin descrita determina la singularidad del llamado primas entregadas, tarifas convenidas para
trabajo a domicilio el cual se define como aquel que se la fijacin del salario, entrega y recepcin
desarrolla, continua o temporalmente, en el domicilio del de objetos elaborados, la elaboracin de
trabajador o en cualquier otro mbito escogido por l mismo. controles de calidad, posibilidad de rechazar
He aqu la nota determinante y exclusiva que caracteriza el los trabajos con la prdida de la retribucin
trabajado a domicilio. acordada por no cumplirse con las directrices
brindadas o la reduccin de aquella por no
Como ya se habr podido advertir, el hecho de que el trabajador cumplirse con el plazo de entrega del producto
no se encuentre laborando en las instalaciones de la empresa encomendado, etctera(19).
empleadora de ninguna forma supone la desaparicin de la
dependencia o subordinacin jurdica que es caracterstica La legislacin peruana que trata el tema ha
en toda relacin laboral ya que lo que sucede en realidad establecido, entre otras disposiciones, que el
es la limitacin, aligeramiento, atenuacin de este elemento trabajador a domicilio puede ser contratado
debido a que desaparece uno de los rasgos ms concluyentes a plazo determinado o indefinido, de forma
para determinar la existencia de una relacin laboral: que el continua o discontinua, por cuenta de uno o
trabajador preste su fuerza laboral en los ambientes de la ms empleadores. Su remuneracin se fijar
empresa que lo contrat(18). por las partes en el contrato respectivo o por
convenio colectivo de darse el caso atendiendo
No encontrarse en el centro de labores implica un factor a los criterios de valor hora o tarifa por bien
que hace an ms difcil la tarea de concluir que este tipo o servicio. Adems de la remuneracin
de trabajador se encuentra subordinado al poder directivo recibir una Compensacin por Tiempo de
de su empleador: la ausencia del trabajador complica en Servicios (en adelante, CTS), vacaciones y
sobremanera la supervisin y vigilancia de la labor de este pago por primero de mayo (Da del Trabajo).
tipo de empleado, su comprensin en el mbito rector y El empleador respectivo tendr que realizar los
disciplinario del empresario contratante. Empero, los atisbos aportes correspondientes al seguro de salud (el
y rasgos de laboralidad debern examinarse en el sentido de cual no ser menor de 9% de la Remuneracin
que ellos permitan dilucidar finalmente que tales servicios Mnima Vital) y de vida (si llega cumplir los
se encuentren bajo el mbito de la organizacin y direccin 4 aos de labores para su empleador) y
del empleador; en esta lnea criterios como la aportacin efectuar las retenciones correspondientes a

(18) En ese sentido se pronuncia Miambres Puig cuando indica que la insercin del trabajador en la empresa o en un determinado
centro de trabajo no puede hacerse depender de su ubicacin espacial, sino de la incorporacin efectiva de ste a una unidad
organizada de produccin. La pertenencia organizativa del trabajador no depende, por tanto, del lugar fsico donde ste
tiene su puesto de trabajo efectivo, esta encuentra, por el contrario, su principal fundamento en el mbito de organizacin
y direccin de otra persona. Para mayor informacin al respecto, vase: MIAMBRES PUIG, Csar. El centro de trabajo.
En: Autores varios. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus. Aranzadi Civitas, 2000. p. 144.
(19) Lamentablemente, nuestra legislacin (artculos 87-96 de la LPCL) no ha sido muy desarrollada sobre el tema por la falta
de casustica sobre este supuesto. Sin embargo, los rasgos reseados que caracterizan una relacin de trabajo a domicilio
han sido encontrados en lo que la doctrina espaola ha podido recoger de la jurisprudencia desarrollada sobre el tema en
Espaa. Al respecto, vase: SAGARDOY & ABOGADOS. Factbook. Relaciones Laborales. Navarra: Aranzadi, 2001. pp.
155 y 156.

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Reflexiones sobre los sujetos de la relacin laboral

los aportes por concepto de pensiones de cargo del trabajador trabajadores extranjeros. En nuestro pas, y
y por impuesto a la renta de quinta categora de darse el antes de obtener la respectiva calidad migratoria
caso. De igual manera se le obliga al empleador a llevar un habilitante, tales limitaciones consisten en dos
registro de trabajo a domicilio (sustituye al libro de planillas de puntos salvo excepciones puntuales: en el
remuneraciones) autorizado por el Ministerio de Trabajo, cuya nmero de trabajadores extranjeros a contratar
copia es entregada al trabajador. El contrato debe celebrarse (20% del total de la plantilla) y en cuanto a la
por escrito y en triplicado entregndose una copia al Ministerio remuneracin que percibirn (30% del total de
de Trabajo para su registro. la plantilla)(21).

Cabe distinguir el trabajo a domicilio del teletrabajo. El Por otro lado, realizada la contratacin
teletrabajo -que, cada vez ms, se aprecia un mayor laboral de un extranjero, la autoridad laboral
tratamiento por parte de las empresas- est comprendido correspondiente tendr que revisar si se han
dentro del rgimen laboral general, con la particularidad de respetado las condiciones y formalidades
que se trata de un sistema flexible que, gracias a la tecnologa respectivas a tal contratacin(22).
e informtica, permite que el trabajador labore a distancia,
pero en contacto con la empresa a travs de la informtica. Concluyendo, si bien es cierta la admisin de
un trabajador extranjero en nuestro pas se cie
1.1.4. La nacionalidad (el sistema especial y restrictivo de a ciertos criterios y requisitos, las condiciones
extranjeros) en las que prestan sus labores han de ser
La nacionalidad de un trabajador normalmente no impide semejantes a las de un trabajador nacional al
que un empleado extranjero tenga los beneficios y derechos igual que los beneficios laborales predicados
laborales que le corresponden a un nacional; sin embargo de estos ltimos. As, por ejemplo, el trabajador
tal condicin puede implicar ciertos lmites en la contratacin extranjero tendr derecho a que se le abonen
de los nacionales o extranjeros en tanto la legislacin laboral los conceptos que por gratificaciones se
procuran que los empleadores, cualquiera que fuera su pagan en julio y diciembre, CTS, vacaciones,
actividad o nacionalidad, tengan preferencia por contratar a etctera; as como de ejercitar su derecho a la
personal nacional(20). sindicalizacin afilindose a las organizaciones
sindicales que considere convenientes, entre
Es en esta orientacin que se dirigen las condiciones dadas otros. Solamente, en concordancia con la
por la legislacin nacional para concretar la contratacin de preferencia hacia el nacional, los contratos de

(20) En este sentido se expresa el legislador peruano en el artculo 1 del Decreto Legislativo 689:
Artculo 1.-
Los empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darn preferencia a la contratacin de trabajadores
nacionales.
(21) En este caso, la limitacin implica que solo el 20% del total de trabajadores pueden ser extranjeros y la retribucin del
trabajador extranjero no podr exceder el 30% del total de la planilla de remuneraciones de los trabajadores (artculo 4 del
Decreto Legislativo 689).
(22) Artculo 7.-
La solicitud de aprobacin de contratos de trabajo y la documentacin respectiva, ser presentada ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo de la jurisdiccin donde se encuentre el centro de trabajo. Dicha solicitud contendr la declaracin
jurada que el trabajador no se encuentre incurso en las limitaciones del Artculo 4 de la presente Ley. El contrato se considerar
aprobado a la presentacin de la solicitud, sin perjuicio que la Autoridad Administrativa de Trabajo disponga la realizacin de
una visita de inspeccin, cuando lo considere conveniente. La Autoridad Administrativa de Trabajo, responsable del trmite,
llevar un registro de contratos de trabajo de personal extranjero. La Autoridad Administrativa de Trabajo Regional informar
a la sede central del Ministerio de Trabajo y Promocin social sobre los contratos registrados, a fin de contar con un registro
nacional.

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trabajo son temporales. Aun cuando no exista una causa para determinados derechos laborales predicados
la contratacin temporal, los contratos se deben suscribir a de los llamados trabajadores comunes respecto
plazo fijo hasta por tres aos, pero aceptando una renovacin de los denominados trabajadores de direccin
sin limitacin alguna. y/o de confianza. Esta clasificacin s resulta
relevante por las diferentes consecuencias
1.1.5. La calificacin profesional (los obreros, empleados y los jurdicas que se derivan de ella.
trabajadores especiales -direccin y confianza-)
La calificacin de un trabajador como obrero o empleado es La calificacin de un trabajador como de
cada vez menos frecuente, por no decir casi inexistente. Dicha direccin y/o de confianza supone identificar
diferenciacin se remonta a los orgenes de la disciplina jurdica quienes son aquellos que, por su cargo y
laboral en donde se defina como obrero a todo subordinado funcin, se encuentran en el alto mando
que realizaba un trabajo manual, operario, que ameritaba un directriz de la empresa, representando al
gran despliegue fsico para realizar el servicio, mientras que empleador ante los trabajadores (trabajadores
se entenda que un empleado se encargaba de las labores de direccin) (25) y quines son los que, a
intelectuales, administrativas, de oficina que no exigan de pesar de no estar a la cabeza de la empresa,
la fuerza fsica para su ejecucin. No obstante, hoy en da no mantienen un contacto directo con el alto mando
es extrao apreciar que aun en la jerga laboral profesional empresarial y ocupan cargos de mediana
se realiza an esta distincin la cual no tiene mayor relevancia responsabilidad (trabajadores de confianza)(26).
jurdica(23). Respecto de esta categora de trabajadores,
por las funciones encargadas, los derechos que
Como ya se mencion, las legislaciones poco a poco han venido les son afectados van desde una restringida
dejando de lado esta diferenciacin, empero podemos apreciar estabilidad laboral (incluso en los casos en
que para ciertos casos las normas an las mantienen. En que se les despida incausadamente ya que
nuestro pas, por ejemplo, para efectos del pago de la prima por no tendran derecho a la reposicin como el
el seguro de vida ley, que el empleador tiene que contratar a sus comn de los trabajadores), no sujecin a la
trabajadores a partir de su cuarto ao de servicios, aquel debe jornada mxima laboral, entre otras limitaciones
atender a la calidad de obrero o empleado para saber cul es el que ms adelante se analizarn con mayor
porcentaje que de la remuneracin de tales trabajadores debe detenimiento.
deducir para hacer efectivo el pago referido(24). Prcticamente,
actualmente, solo para efectos del seguro de vida ley, se debe Se encuentra justificada, entonces, la distincin
diferenciar a los obreros y empleados. Consideramos que se entre estos tipos de trabajadores debido a
debe modificar esta caduca distincin dado que el riesgo laboral que los cargos y funciones encomendados
no est supeditado a la condicin de obrero o empleado, sino ameritan necesariamente que el rgimen
a los niveles de exposicin del riesgo. laboral general tenga en cuenta y aprecie
estas circunstancias con el objeto de elaborar
Sin perjuicio de lo anotado, en este acpite es preciso referirnos los criterios suficientes que le sirvan para
a una distincin que resulta gravitante para poder comprender regular de forma adecuada y objetiva tales
cabalmente ciertas peculiaridades en el tratamiento de situaciones.

(23) MARTN VALVERDE, Antonio, Fermn RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ y Joaqun GARCA MURCIA. Op cit.; p. 216.
(24) Artculos 1 y 10 del Decreto Legislativo 688.
(25) Lase el primer prrafo del artculo 43 de la LPCL.
(26) Vase el segundo prrafo del artculo 43 de la LPCL.

148 ius et veritas 40


Reflexiones sobre los sujetos de la relacin laboral

El siguiente cuadro resume las consecuencias legales de esta Tal como sucede con el trabajador, nuestra ley
clasificacin acerca de las categoras laborales. laboral general no ha definido qu se entiende
por empleador, as que seguiremos la misma
Personal de Personal de metodologa que la empleada para el trabajador.
Aspectos La regla Lo ms cercano que tenemos a ello lo dispone
direccin confianza
Sindicalizacin S No S (Estatutos) el artculo 9 de la LPCL que encauza el ejercicio
Perodo de prueba 3 meses 12 meses 6 meses
del poder de direccin que el empleador ejerce
sobre sus trabajadores(27).
Horas extras + DSO Si est
S No
+ feriados fiscalizado
La norma laboral espaola, el Estatuto de los
No, salvo
Indemnizacin Trabajadores, considera como empresario
S sujeto a S.
Vacacional a la contraparte subjetiva del trabajador y lo
autorizacin
reposicin (nulo + define como aquella persona fsica, jurdica o
S No S comunidad de bienes que son acreedores de
incausado): TC
los servicios que los trabajadores le brinden(28).
En este sentido, no solo una persona fsica
2. El empleador puede contratar laboralmente, sino tambin
una sociedad annima (persona jurdica)
Desarrollados ciertos puntos referidos al trabajador como o una sucesin hereditaria (comunidad de
una de las partes de la relacin jurdica laboral ha llegado bienes), por ejemplo. De esta manera, se puede
el momento de definir ciertos criterios que giran en torno al observar que no importan las caractersticas
concepto de empleador como la otra parte de la relacin jurdica profesionales o personales del empleador,
de trabajo. Empecemos procurando describir los lineamientos su configuracin jurdica en la que resulta
que nos ayuden a definir lo que se entiende por empleador. indiferente el rgimen legal bajo el cual se

(27) Artculo 9.-


Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar
reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente,
dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El
empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad
de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
trabajo.
Al respecto, cabe tambin decir que el Decreto Supremo 018-2007-TR (norma que establece las disposiciones relativas al
uso del documento llamado planilla electrnica) tambin trata de definir al empresario:
Artculo 1.- Definiciones
Para efecto de la presente norma se atender por: a) Empleador: Toda persona natural, empresa unipersonal, persona
jurdica, sociedad irregular o de hecho, cooperativa de trabajadores, institucin privada, entidad del sector pblico nacional
inclusive a las que se refiere el Texto nico Actualizado de las Normas que rigen la obligacin de determinadas entidades
del Sector Pblico de proporcionar informacin sobre sus adquisiciones, aprobado por el Decreto Supremo 027-2001-PCM
y normas modificatorias, o cualquier otro ente colectivo, que remuneren a cambio de un servicio prestado bajo relacin de
subordinacin.
(28) Artculo 1.- mbito de aplicacin:
()
2. A los efectos de esta Ley, sern empresarios todas las personas, fsicas o jurdicas, o comunidades de bienes que reciban
la prestacin de servicios de las personas referidas en el apartado anterior (). El texto sigue mencionando que tambin
son empresarios los que destacan a sus trabajadores a otras empresas usuarias, supuesto que ingresa en el mbito de la
intermediacin laboral.

149 ius et veritas 40


Jorge Toyama Miyagusuku

acoge el empleador (entidades de Derecho Privado o de De acuerdo a las dimensiones que tenga
Derecho Pblico) o la finalidad misma de la organizacin. Lo la empresa, las unidades menores dentro
relevante es que aquel sea quien reciba los servicios y que a su de ella constituyen los centros de trabajo,
vez rena las caractersticas de ajenidad y dependencia(29). en este sentido, una empresa podr tener
uno o varios centros de trabajo. El centro de
Las tendencias globalizadoras han provocado que actualmente labores se identificar con la misma empresa,
la figura del empleador asuma diversas manifestaciones que no obstante la existencia de autonoma de
van desde una simple relacin bilateral entre una persona produccin desde el punto de vista organizativo
natural frente a otra hasta figuras complejas y de carcter empresarial como caracterstica del centro de
triangular o multilateral (services o intermediacin laboral, trabajo, lo que no significa que la dependencia
outsourcing o tercerizacin de servicios, subcontratacin, econmica y jurdica no se mantenga respecto
grupo de empresas, etctera), supuestos que pueden de la empresa misma(32).
confundir al trabajador inmerso en esta situaciones respecto a
identificar a su empleador. Como consecuencia de lo descrito Son tales las peculiaridades del actual
no siempre el trabajador laborar en la empresa que lo panorama econmico que estas han venido
contrat, es decir, su centro de trabajo no se ver identificado provocando ciertas vicisitudes respecto a
con las instalaciones de la entidad que contrat sus servicios o cmo realizar la identificacin de un empleador
simplemente la empresa contratante no tiene un espacio fsico que en ciertos casos, por graficar una situacin
en el cual podr desempearse por lo que el centro de labores en especial, cuando un trabajador quiera
podra ser el mismo domicilio del trabajador, por ejemplo. realizar cualquier tipo de reclamo en contra
de su empleador, de corte administrativo
La empresa como tal es el ncleo material y humano donde o judicial, no necesariamente identificar
se desarrollan las relaciones de trabajo y donde las partes con facilidad al empleador demandado. Por
laborales convienen las condiciones y circunstancias de ejemplo, podra suceder que un trabajador de
tiempo, lugar y modo en que se llevar a cabo la prestacin un contratista no sabr a quien emplazar por
personal del servicio(30). El centro de trabajo, por su parte, sus beneficios sociales, si al encargado del
es el escenario fsico en donde las relaciones laborales, y centro de labores a donde ha sido destacado
particularmente las condiciones de trabajo, se realizan, es o a la empresa que lo contrat; y es que no
en l donde el cuidado y celo por la integridad fsica y la resulta extrao que estas situaciones se
salud de los empleados deben estar enmarcadas dentro de presenten a menudo.
las normas de seguridad y salud que prevengan o atenen
las contingencias que puedan presentarse(31). Queda claro No resulta ocioso entonces saber diferenciar
que, de acuerdo al riesgo o peligrosidad de las condiciones entre empresa y centro de labores dado que
en las que las labores sean realizadas, las directrices sobre tal distincin tiene tambin diferentes efectos
seguridad e higiene en el trabajo, propondrn mayores o de acuerdo al mbito en que se aplicar la
menores previsiones y cuidados. norma laboral. En este sentido, por ejemplo,

(29) CRUZ VILLALN, Jess. Mercado de Trabajo y Contrato de Trabajo. En: Compendio de Derecho del Trabajo. 2da edicin.
Madrid: Tecnos, 2009. pp. 112-113.
(30) FRANCO IDRRAGA, Hernando. La empresa y el centro de trabajo. En: Instituciones de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. 1era. edicin. Mxico D.F.: Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1997. p. 373.
(31) Ibid.
(32) Autores varios. Lecciones de Derecho del Trabajo. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 1994. p. 501.

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Reflexiones sobre los sujetos de la relacin laboral

tenemos que en ciertos casos la ley elige como mbito de Se ha hablado mucho sobre la unificacin
su desarrollo al centro de trabajo, como es el caso de las de ambos regmenes con el fin de simplificar
normas de seguridad y salud en el trabajo (Decreto Supremo y procurar un tratamiento uniforme de los
009-2005-TR). derechos y condiciones laborales de los
trabajadores, no obstante creemos que la
2.1. Tipologa: sector pblico y privado. El debate sobre misma naturaleza jurdica del Estado como
la unificacin Administracin Pblica, cuyos actos se van
Lneas atrs hemos visto que un empleador, a diferencia del configurando atendiendo a un especial y
trabajador, no necesariamente tiene que ser una persona celoso proceso de elaboracin de la voluntad
fsica, sino que puede serlo una persona jurdica. Atendiendo de la administracin, le impedira adecuar
a ello es que el Estado tambin es considerado como un sus polticas laborales a las privadas o
empleador. Sin embargo, la Administracin Pblica, cuando viceversa.
se comporta como empleador, no lo hace en la misma forma
en que lo hace un empleador privado; incluso los trabajadores Empero, la Administracin Pblica ha optado
que tienen como empleador al Estado se encuentran sujetos tambin en ocasiones adoptar la figura de
a un rgimen especial laboral claramente diferenciado del de un empleador privado sujetando a algunos
la actividad laboral privada. de sus subordinados bajo las reglas del
rgimen privado, as como tambin, a pesar
El rgimen laboral pblico se encuentra regulado bsicamente de no configurarse como un rgimen laboral
por el Decreto Legislativo 276, su reglamento Decreto privado, ha contratado a gran parte de su
Supremo 005-90-PCM y por la Ley Marco del Empleo Pblico, personal bajo la famosa, mas no clebre,
Ley 28571 y otras normas complementarias, mientras que los modalidad de servicios no personales y hoy
trabajadores y empleadores sujetos al rgimen de la actividad reemplazado por contratos administrativos de
privada se adscriben a una dispersa legislacin laboral que servicios. Lamentablemente, la experiencia
gira en torno de la LPCL, cuyo Texto nico Ordenado se dio del Estado como empleador o comitente no
con el Decreto Supremo 003-97-TR. ha sido feliz, constatndose que el respeto
de los derechos laborales de su personal, que
Ambos regmenes, si bien se aplican para diferentes sectores por otros medios pretende velar y garantizar,
laborales, poseen ciertas caractersticas que las asemejan, as ha sido casi nulo.
como tambin otras tantas que las distinguen una de la otra.
Por ejemplo, los dos regmenes establecen como principios 2.2. La responsabilidad del empleador
aplicables a las relaciones que regulan pautas como los de la Las novedosas y modernas organizaciones
irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la empresariales ciertamente han complicado la
Constitucin y la Ley, igualdad de oportunidades, indubio pro forma de cmo determinar la responsabilidad
operario; derechos como las vacaciones, seguridad social, a del empleador respecto de los adeudos que
la sindicalizacin, entre otros. pueda tener para su personal o ex trabajadores;
empero el carcter tuitivo o protector del
Por otro lado, existen criterios sustanciales que mantienen Derecho del Trabajo ha recobrado vigencia
una marcada lnea divisoria entre ambos sectores laborales. en tales casos proveyendo a los trabajadores
As tenemos, por poner un ejemplo, que el acceso al rgimen insertos en estas actuales organizaciones
laboral pblico supone la sucesin de varias etapas que van empresariales de las herramientas necesarias
desde la provisin presupuestal de una plaza en el cuadro que coadyuven sus pretensiones remunerativas
de asignacin de personal, evaluacin respectiva, etctera; y sociales (como la solidaridad y el derecho
asimismo la calificacin de los trabajadores resulta dismil en de informacin en los mecanismos de sub
ambos dado que en el rgimen laboral pblico se diferencia contratacin).
entre servidores pblicos de carrera y funcionarios pblicos.

151 ius et veritas 40


Jorge Toyama Miyagusuku

2.2.1. Los grupos de empresas anterior; es por ello que debemos remitirnos
La figura del empleador como una sola persona natural o a la normativa que en materia financiera ha
jurdica no parece ser la nica forma en la que un empresario expedido la Superintendencia de Banca y
puede dirigir su negocio ya que actualmente se puede verificar Seguros para realizar una interpretacin que
que el supuesto anotado no se verifica cuando se agrupan provea de una salida adecuada para dirigir
varias empresas bajo una sola direccin econmica en donde un tratamiento adecuado a tales supuestos.
la coordinacin y planificacin comn de recursos es el carcter Es entonces que a partir de la Resolucin
principal. Como seala Arce puede que el empresario sea 445-2000-SBS de la entidad mencionada
slo uno y sin embargo existan varias empresas, o igualmente, se ha establecido la relacin entre dos o
que existan tantos empresarios como empresas(33). Sin ms personas naturales y/o jurdicas, donde
embargo, la coordinacin empresarial entre todas ellas no la situacin financiera o econmica de una
sirve para que surja la vinculacin jurdica total dado que cada persona repercute en la otra u otras, de tal
una de las entidades concertadas mantiene su personalidad forma que si una tiene problemas de ndole
jurdica, independiente de las dems a pesar de la articulacin econmico las otras podran tambin tener
econmica anotada(34). dificultades. Adems se precisa que existir
vinculacin por riesgo nico entre las personas
Es preciso tambin decir que en la agrupacin de empresas jurdicas que pertenecen al mismo grupo.
en ocasiones no solo se aprecia una relacin de coordinacin
sino una de carcter de subordinacin dado que existe una Tal criterio es trasladable y aplicable al Derecho
empresa dominante que participa de las sociedades dominadas del Trabajo, tanto as que la jurisprudencia
a manera de empresa matriz de las dems a las que ha laboral ya se ha pronunciado sobre el tema en
llegado a subordinar. A pesar de ello se mantiene la unidad de reiteradas ocasiones orientando su posicin
direccin econmica. El hecho de que varias empresas cuenten por la responsabilidad solidaria entre las
con los mismos accionistas y directivos o que tengan el mismo empresas vinculadas(36). De este modo por
domicilio son algunos elementos que ayudan a determinar si ejemplo, se ha declarado que a pesar de
estas empresas pertenecen a un mismo grupo empresarial. que un trabajador haya prestado servicios
a empresas formalmente diferentes, pero
Tales situaciones suscitan una gran gama de vicisitudes con negocios conexos y bajo la gerencia de
laborales que van desde la conservacin de derechos una misma persona, la responsabilidad en
adquiridos (como la categora profesional, antigedad, salario, el pago de los beneficios sociales de la parte
entre otros), proteccin de la estabilidad en el trabajo cuando demandante corresponde a todas las empresas
la empresa perteneciente al grupo se liquida sobreviviendo las vinculadas(37).
dems, problemas de representacin de los trabajadores de
un empresa componente del grupo frente a todo el grupo(35), Criterios como la confusin patrimonial de
etctera. las empresas vinculadas, (patrimonio que se
ve afectado a favor de otra u otras empresas
No existen en nuestro pas normas laborales que brinden de dicho grupo), funcionamiento integrado,
una respuesta a problemas como los descritos en el prrafo unitario e interdependiente, prestacin de

(33) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Lima: Palestra, 2008. p. 114.
(34) Autores varios. Lecciones de Derecho del Trabajo. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 1994. p. 237.
(35) Ibid. p. 238.
(36) Resolucin de la Sala Especializada sobre el Expediente 4388-2004-BE-A.
(37) Resolucin de la Sala Especializada Laboral del 24 de febrero de 1982 sobre el Expediente 112-82. Es relevante resaltar
que en esta sentencia la Sala no hace alusin a una fusin entre las empresas involucradas sino que distingue a una de
otra (le reconoce a cada una su propia personalidad jurdica) y finalmente las reconoce como responsables solidarias.

152 ius et veritas 40


Reflexiones sobre los sujetos de la relacin laboral

servicios indistinta o comn, simultnea o sucesiva a favor tendr que ser considerado como sobretiempo,
de varias empresas del grupo, apariencia externa de unidad ergo, deber ser remunerado con el monto
empresarial y direccin (mismos accionistas, operaciones extraordinario respectivo.
vinculadas), etctera, coadyuvan la tarea de saber en qu casos
procedera la responsabilidad solidaria entre las empresas de Si se ha superado el periodo de prueba en
un grupo econmico(38). Ntese que los grupos de empresas una de las empresas del grupo ninguna de
no son cuestionables ni reprimibles por las normas laborales las dems puede exigirle un nuevo periodo
si las empresas actan con independencia y no existe una de prueba, an cuando exista una variacin
simulacin o fraude. sustancial en las labores que realice.

Determinado entonces el uso del grupo de empresas para El cmputo de los plazos mximos de los
eludir las consecuencias de las normas laborales se puede contratos de trabajo a plazo fijo debe importar
colegir lo siguiente en casos de simulacin o fraude, entre la sumatoria de los perodos laborados para
otros supuestos(39): cada empresa.

El carcter solidario de las obligaciones laborales contradas 2.2.2. La cesin de personal


por una de las empresas del grupo se verificara a partir La cesin de trabajadores supone la provisin
del principio de primaca de la realidad y no se sujetar a lo de trabajadores de una empresa, que es el
dispuesto por el artculo 1183 del Cdigo Civil(40). empleador, para que stos presten sus servicios
bajo la direccin de otra entidad. Las primeras,
La indemnizacin por despido arbitrario se calcular en llamadas empresas de servicios especiales
funcin de la suma de perodos laborales trabajados para las o cooperativas de trabajadores, destacan a
entidades del grupo. otras, conocidas como empresas usuarias, el
personal que es requerido por estas ltimas.
Para el otorgamiento de la CTS se deben sumar los lapsos Esta cesin de trabajadores es conocida
de servicios prestados en las diferentes empresas del grupo; como intermediacin laboral. Ms adelante
como si hubiera prestado sus servicios en una sola empresa abundaremos sobre el tema; no obstante,
de modo ininterrumpido. queremos ir precisando ciertas cuestiones al
respecto a la cesin de trabajadores con el
Los empleados que desarrollan las mismas labores dentro del objeto que desempeen labores temporales,
grupo podran exigir la equiparacin remunerativa en atencin complementarias o especializadas en la
al principio de igualdad de trato. empresa usuaria.

La jornada de trabajo estar dada por la suma de las horas En ocasiones las empresas de intermediacin
trabajadas para las diferentes empresas del grupo; el exceso laboral proveen de trabajadores a las empresas

(38) As tambin lo ha determinado jurisprudencia reciente respecto de la vinculacin econmica entre empresas (Casacin
050-2001 LIMA).
(39) Autores varios. Lecciones de Derecho del Trabajo. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 1994. pp. 416 y 417.
(40) Sin perjuicio de lo anotado tenemos que precisar que si bien es cierto no existe una norma laboral que se haya preocupado
por regular este tpico, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 2008 se ha establecido que en los supuestos que se verifique
una vinculacin econmica, grupo de empresas o un fraude que tenga como finalidad evitar el pago de las obligaciones
laborales, la solidaridad laboral ser aplicable. Los vocales superiores, de esa manera, ampliaron los criterios de solidaridad
en el pago de las obligaciones laborales en supuestos distintos a los previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil, referido
a la forma expresa de la solidaridad.

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Jorge Toyama Miyagusuku

usuarias para puestos que no requieren de un dilatado lapso en caso que la tercerizacin cumpla los
de vida o de una labor permanente; la norma (Ley 27626) ha requisitos legales (la empresa principal
determinado que los trabajadores destacados pueden ocupar responde solidariamente en el pago de los
labores de suplencia y ocasionales(41). Cuando se incumpla beneficios sociales y tributos sociales); y, ii)
con tal requisito se reputar al trabajador destacado como desnaturalizacin en caso que no se cumplan
empleado de la empresa usuaria, incluso desde que aquel los requisitos legales (el personal se debera
inici sus labores en la empresa usuaria(42). incluir en la planilla de la empresa principal)
(46)
.
Asimismo, habr responsabilidad solidaria de la empresa
usuaria respecto al pago de los beneficios sociales y aportes 2.2.3. La sucesin de empresas (intervivos y
a la seguridad social cuando la carta fianza, sea individual mortis causa)
o grupal(43), presentada por la empresa de intermediacin En ciertas ocasiones el empleador, ya sea
para asegurar tales pagos resulte siendo insuficiente para persona natural o jurdica, es reemplazado,
tal finalidad(44). suplantado, sucedido, es decir, se produce
una novacin subjetiva de la relacin laboral,
El mismo tratamiento de la solidaridad ha sido previsto en las la cual no solo puede ser objeto de novaciones
normas sobre tercerizacin (sub contratacin, contratas u objetivas, referidas a modificaciones sobre las
outsourcing) con desplazamiento continuo de personal, donde condiciones de trabajo, sino tambin, como ya
se ha previsto no solamente reglas para su configuracin qued anotado, de alteraciones respecto de
jurdica, sino tambin la solidaridad en el pago de beneficios la persona del empleador. Recordemos que,
sociales y tributos sociales(45). En estos casos, como apunta por el carcter personalsimo de las labores
Ugaz, estamos ante dos consecuencias jurdicas: i) solidaridad prestadas por un trabajador, su posicin como

(41) Artculo 11.- De las empresas de servicios


11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurdicas que contratan con terceras denominadas
usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para
desarrollar las labores bajo el poder de direccin de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza
ocasional y de suplencia previstos en el Ttulo II del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR.
(42) Artculo 5.- De la infraccin de los supuestos de intermediacin laboral
La infraccin a los supuestos de intermediacin laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente comprobada
en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinar que, en aplicacin del principio de
primaca de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestacin de sus servicios los respectivos trabajadores han
tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.
(43) Artculo 24.- De la fianza
Las empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la presente Ley, cuando suscriban contratos de intermediacin
laboral debern conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de
los trabajadores destacados a la empresa usuaria.
La fianza ser regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el Reglamento se establecer los requisitos, plazos,
porcentajes y mecanismos de ejecucin y liberacin de la garanta.
(44) Artculo 25.- De la responsabilidad solidaria
En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados
a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, stas sern solidariamente responsables del pago de tales adeudos
por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.
(45) Las normas que regulan la tercerizacin son Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038 (que precisa los alcances de la Ley
29245) y el Decreto Supremo 006-2008-TR (Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038).
(46) UGAZ, Mauro. El rgimen legal de la subcontratacin (tercerizacin) de servicios en el Per. En: Foro Jurdico. n.10. Lima,
2010.

154 ius et veritas 40


Reflexiones sobre los sujetos de la relacin laboral

parte de la relacin jurdica laboral no puede ser susceptible Al igual que en la jurisprudencia espaola(50),
de tales novaciones en tanto hacerlo significara la terminacin la LPCL ha determinado que en estos casos
del contrato de trabajo(47), mientras que la subrogacin del la relacin laboral se extingue aunque los
empleador no llega a provocar esta consecuencia. herederos del empresario pueden pactar con
los trabajadores la permanencia de estos
En concordancia con lo expuesto por Arce hay dos supuestos hasta que se liquide el negocio(51). A partir
o mecanismos de subrogacin en la figura del empleador que de esta previsin legal podemos deducir que
habilitan la misma sin perjudicar al trabajador: primero, que si los herederos deciden proseguir con el
se transfiera al trabajador mediante la figura de una cesin de negocio, los contratos con los trabajadores del
posicin contractual, y segundo, que se transfiera al trabajador empleador anterior fallecido siguen vigentes;
a travs del mecanismo de transmisin de empresa(48). por tanto, si el desaparecido empresario
mantena responsabilidades laborales con
En el caso de la cesin de posicin contractual, se debe aplicar sus empleados, estas se trasladan al nuevo
supletoriamente el artculo 1435 del Cdigo Civil(49) de acuerdo empresario (la sucesin).
al cual esta figura tendr efectos en tanto exista un acuerdo
entre las partes. En la transmisin de empresas, la empresa se La razn que justifica la vigencia de las
mantiene (junto con sus recursos personales y patrimoniales) relaciones laborales a pesar de la subrogacin
y lo que cambia es su titular o sus titulares. o suplantacin de la parte empleadora reside
en el llamado principio de continuidad que
La sucesin en el negocio que era presidido por una persona predica la idea de atribuirle la ms larga
natural no implicara mayor problema cuando aquella se realiza duracin a la relacin laboral. En este sentido,
estando en vida el anterior empleador persona natural quien como se prosigue con la misma empresa o
podr transmitir, por la modalidad que fuera (venta, permuta, el mismo giro del negocio, no hay razn que
fusin o simplemente un traspaso), perfectamente su negocio permita suponer la terminacin del contrato de
tanto a otra persona natural o jurdica; empero las vicisitudes trabajo: la relacin laboral contina a pesar de
se presentan cuando un empleador persona natural fallece y esa sustitucin(52) en tanto la idea directriz es
la empresa que diriga queda de pronto en suspenso. que la empresa constituye una universalidad

(47) Existe una excepcin a la terminacin de la relacin laboral por la modificacin subjetiva del trabajador que son los casos
en que el contrato de trabajo ingresa en un periodo de suspensin, perfecta o imperfecta, durante el cual el trabajador tiene
en suspenso su relacin laboral (ya sea por estar gozando de sus vacaciones, por invalidez temporal, etctera).
(48) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Lima: Palestra, 2008. p. 142.
(49) Artculo 1435.- Cesin
En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su
posicin contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultneamente o despus del acuerdo de cesin.
(50) El fallecimiento tan slo producir la extincin de las relaciones laborales si con l se produce tambin la finalizacin de la
actividad de la empresa (STS del 25 de abril de 2000) de acuerdo a lo indicado por CRUZ VILLALN, Jess. Vicisitudes de
la Relacin Laboral. En: Compendio de Derecho del Trabajo. 2da. edicin. Madrid: Tecnos, 2009. p. 295.
(51) Artculo 17.-
El fallecimiento del empleador extingue la relacin laboral si aquel es persona natural, sin perjuicio de que, por comn acuerdo
con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidacin del negocio. El
plazo convenido no podr exceder de un ao, deber constar por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de
Trabajo para efectos de registro.
(52) Razona en este sentido Pl quien es citado por Morales Corrales en: Sucesin empresarial. En: Autores varios. Los Principios
del Derecho del Trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Lima: Sociedad Peruana
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004. p. 259.

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Jorge Toyama Miyagusuku

cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad presuncin de una relacin laboral de carcter
del conjunto. indeterminado de toda prestacin personal de
servicios remunerados, el artculo 43 inciso e)(58)
El empleador puede transferir a otro la empresa y, en este de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
caso, ello no debera afectar las relaciones laborales como en adelante, LRCT (Decreto Ley 25593), el
destaca Meja(53). Cuando el nuevo empleador contina la cual establece que la convencin colectiva
explotacin en las mismas condiciones que su predecesor, continuar vigente hasta su vencimiento en
la unidad econmica y social que constituye la empresa caso de fusin, traspaso, venta, cambio de
permanece siendo la misma(54). Por parte del trabajador lo que giro del negocio y otras similares situaciones
importa es que se le suministre una oportunidad de poner sus y el artculo 8(59) del Decreto Legislativo 892
energas a disposicin de alguien, al trabajador no debera que regula el pago de utilidades en los casos
serle relevante quien posee las acciones de la empresa o si de fusin de empresas.
la persona (natural o jurdica) del empleador va cambiando, le
interesa tener la posibilidad de prestar sus labores a cambio Asimismo, la jurisprudencia se ha pronunciado
de una remuneracin(55). cuando ha tenido que resolver sobre la
continuidad de las relaciones laborales en
A pesar de que no existe una norma laboral especfica sobre los casos de sucesin empresarial. As,
la aplicacin del principio de continuidad en los casos de entre muchas otras, las Casaciones 991-
sucesin empresarial, podemos colegir su consagracin 2005 La Libertad, 951-2005 Lima(60) y 1019-
en nuestro ordenamiento jurdico a partir de las previsiones 2006 Ica, se orientan a la postura de que
constitucionales, en especial de aquellas que consagran el los cambios en la persona del empleador
derecho al trabajo (artculo 22)(56) y legales como la norma no implican la culminacin del contrato de
recogida en el artculo 4 (57) de la LPCL que consagra la trabajo, dado que la empresa, al constituir

(53) MEJA MADRID, Renato. Transmisin de Empresas y Relaciones Laborales. En: Jurdica (suplemento de anlisis legal),
Diario Oficial El Peruano de fecha 31 de agosto de 2004. pp. 4-5.
(54) Ibid.
(55) Ibid.
(56) Artculo 22.-
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona.
(57) Artculo 4.-
En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo
a plazo indeterminado.
(58) Artculo 43.-
La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes.
()
e) Contina en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del negocio
y otras situaciones similares.
(59) Artculo 8.-
Precsese que en caso de fusin de empresas, para efectos del clculo de la participacin en las utilidades, se efectuar
un corte a la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica, para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada
una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el perodo posterior la participacin se calcular en funcin a los estados
financieros consolidados.
(60) En este caso, por ejemplo, la Sala determin que aun cuando se haya producido una novacin subjetiva en la relacin
laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica, por el contrario, importa transferir
al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendo as el nuevo titular todas
las obligaciones derivadas del mismo, aun las generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condicin.

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Reflexiones sobre los sujetos de la relacin laboral

una universalidad cuyos elementos pueden cambiar sin que su pat r im o ni o en do s o ms b l o que s
se altere la unidad del conjunto, cuando el nuevo empleador para transferirlos ntegramente a otras
contina la explotacin en las mismas condiciones que su sociedades o para conservar uno de ellos,
predecesor, la unidad econmica y social que constituyen -a cumpliendo los requisitos y las formalidades
la empresa- sigue siendo la misma. Por ello, se concluye que prescritas por esta ley. As, lo expuesto
la empresa receptora deber abonar los derechos sociales supone la delegacin de las obligaciones
por todo el rcord laboral de los trabajadores transferidos e a la(s) nueva(s) sociedad(es) respecto de
incluso debe asumir el pago de las obligaciones generadas los beneficios y derechos laborales de los
con anterioridad a la fecha en que el nuevo empleador asume trabajadores que han pasado a formar parte
tal condicin. del personal de la(s) nueva(s) empresa(s)
proveniente de la escindida.
2.2.4. Los casos de fusin y escisin
Las figuras mercantiles de la fusin y la escisin ingresan En ambas situaciones los trabajadores
tambin en los supuestos de sucesin empresarial, absorbidos y/o transferidos mantienen los
especficamente en la antes mencionada transmisin de derechos que se derivan de los contratos
empresa, y por lo tanto en estos casos tambin es de de trabajo y/o convenios colectivos suscritos
aplicacin el principio de continuidad. con sus empleadores. As lo entiende la Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo cuando
As, la norma que regula la definicin de fusin, contenida en en su artculo 43 indica que el convenio
el artculo 344 numeral 2) de la Ley General de Sociedades colectivo contina rigiendo hasta que no
determina que: La absorcin de una o ms sociedades por sea modificado por uno posterior o hasta el
otra sociedad existente origina la extincin de la personalidad vencimiento del mismo (61). En estos casos
jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad tambin se debiera aplicar la responsabilidad
absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los solidaria que permite al trabajador afectado
patrimonios de las absorbidas (). Lo expuesto implica dirigirse contra el empresario nuevo o contra
la asuncin de derechos y obligaciones de la empresa el empresario antiguo, o frente a ambos
que es absorbida; por tanto, la adopcin de los crditos simultneamente (62).
laborales de los trabajadores por los servicios prestados
a la empresa absorbida y la continuacin de las relaciones De esta manera, se observa que no importa
laborales que vena teniendo la entidad fusionada, en el motivo o causa de la subrogacin en la
tanto ambas situaciones comprenden obligaciones de la figura del empleador cuando se mantienen los
empresa absorbida, que a su vez, son parte del patrimonio recursos patrimoniales y los recursos humanos;
absorbido. lo que le interesa es que los trabajadores no
se vean afectados por la implementacin de
Por su parte, el artculo 367 de la norma anotada societaria esta figura en la relacin laboral por lo que les
establece que: Por la escisin una sociedad fracciona permite mantener los derechos adquiridos y

(61) Artculo 43.- La convencin Colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes:
()
d) Contina rigiendo mientras no sea modificada por una convencin colectiva posterior, sin perjuicio de aquellas clusulas
que hubieren sido pactadas con carcter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovacin o
prrroga total o parcial.
e) Contina en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del negocio
y otras situaciones similares.
(62) CRUZ VILLALN, Jess. Vicisitudes de la Relacin Laboral. En: Compendio de Derecho del Trabajo. 2da. edicin. Madrid:
Tecnos, 2009. p. 297.

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Jorge Toyama Miyagusuku

sino reclamarlos accionando contra cualquiera esta manera una confusin sobre la figura del empleador.
de las empresas involucradas. Esta confusin se produce en el caso de la cesin temporal de
trabajadores de una unidad productiva a otra, en la sucesin
3. Conclusiones de empresas (sea intervivos o mortis causa) o en los casos
de fusin y escisin.
De los sujetos de la relacin el trabajador pone
a disposicin del empleador sus servicios Como resultado de lo previamente mencionado, la legislacin
de manera personal, directa y subordinada, laboral, en virtud del principio de continuidad, el trabajador
a cambio de una contraprestacin y el debera mantener los derechos y condiciones adquiridas a
empleador es el acreedor de los servicios que travs del contrato de trabajo o del convenio colectivo.
brinda el trabajador por lo que puede dirigir su
actividad y a la vez es deudor de un salario Finalmente, la responsabilidad de los empleadores
para ste. es solidaria en cuanto a lo que se refiere al pago de las
obligaciones laborales adquiridas. En consecuencia, el
Se presentan distintos tipologa de trabajadores trabajador tiene la posibilidad de accionar en contra de su(s)
de acuerdo a algunas consideraciones como: empleador(es) de forma solidaria para efectivizar el pago de
la edad, el sexo, el lugar de trabajo, la las obligaciones adeudadas acumuladas en el tiempo.
nacionalidad y la calificacin profesional.
La escasa y difusa regulacin laboral ha sido cubierta por
Las tendencias globalizadoras han provocado la jurisprudencia laboral, especialmente en los casos de
que la figura del empleador se presente de simulacin o fraude. No obstante, sera ideal que los temas
diversas manifestaciones. Como resultado, abordados en este artculo sean tratados en una disposicin
el trabajador no siempre laborar para la legal -la Ley General del Trabajo puede ser una opcin- en
empresa que lo contrat o en el centro de tanto que ello siempre brinda mayor certeza jurdica al
trabajo de la propia empresa, crendose de ordenamiento jurdico.

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