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La accin colectiva, la congruencia y la eficacia de la decisin

Salgado, Jos Mara


Ttulo: La accin colectiva, la congruencia y la eficacia de la decisin
Autor: Salgado, Jos Mara
Publicado en: RCyS 2012-II, 177
Sumario: I. Introduccin.- II. La cuestin en la jurisprudencia de la Corte.- III. El modelo representativo y su eficacia
erga omnes? Lmites subjetivos.- IV. Lmites objetivos de la cosa juzgada colectiva.- V. La eficacia general y el control de
constitucionalidad.- VI. Conclusiones
Cita Online: AR/DOC/159/2012
Voces
"El ejercicio de la pretensin representativa limita la eficacia subjetiva de la decisin a la clase que ha sido
adecuadamente representada por el legitimado extraordinario. En los derechos difusos si bien existen casos de
extensin generalizada de la eficacia de la decisin, ello se debe a la indivisibilidad del derecho litigado y no releva del
control de la adecuada representacin, de otra forma la sentencia no ser constitucionalmente vlida."

I. Introduccin (1)
El leading case "Halabi"(2), entre las muchas aristas que dej para analizar (3), despert el inters de la doctrina por el alcance que
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin le otorg a la decisin. En este trabajo intentaremos, en forma sinttica, fijar el modo en
que debe analizarse la congruencia de la decisin bajo la matriz representativa para resolver conflictos colectivos o de clase y la
posibilidad (o no) de hablar de efectos erga omnes de la sentencia.

II. La cuestin en la jurisprudencia de la Corte

El voto mayoritario, conformado por Lorenzetti, Zaffaroni, Maqueda y Highton de Nolasco, en el caso "Halabi" consagr en forma
expresa la tutela de los derechos individuales homogneos. La decisin declar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas
con eficacia erga omnes. La pretensin haba sido propuesta por un ciudadano, en su condicin de usuario, alegando que el plexo
cuestionado permita la intervencin de las comunicaciones telefnicas y de Internet sin determinar en qu casos y bajo qu
justificativos, lo cual vulneraba las garantas establecidas en los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional, sus derechos de privacidad
y de intimidad (4).

El nico objeto del recurso en trmite ante el alto tribunal era la eficacia erga omnes del decisorio, as atribuida en la instancia previa,
ya que sobre la declaracin de inconstitucionalidad no exista agravio alguno. La Corte, que confirm el pronunciamiento, tuvo en
consideracin que el grupo o conjunto de afectados se encontraban adecuadamente representados.

En un caso posterior, "Thomas"(5), la Corte se encarg de despejar cualquier duda respecto al cambio de modelo de control de
constitucionalidad. All puntualiz, "La sentencia dictada por esta Corte en el mencionado caso "Halabi" como no poda ser de otro
modo no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Ley Suprema encomienda al Poder Judicial de la Nacin en
los trminos sealados precedentemente, para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuracin objetiva del
ordenamiento jurdico que es ostensiblemente extrao al diseo institucional de la Repblica"(6).

III. El modelo representativo y su eficacia erga omnes? Lmites subjetivos

Nuestro Mximo tribunal tiene un mrito importante en la temtica colectiva. Es el nico de los poderes del Estado que ha intentado,
hasta la fecha, dar operatividad cierta y previsible a los derechos de incidencia colectiva. Para hacerlo ha escogido el sistema del
proceso, o ms precisamente pretensin, representativa. Esta consiste en que un sujeto, legitimado en forma extraordinaria por una
habilitacin legal, se encargar de representar en forma idnea y vigorosa los intereses comunes de todos los integrantes de un
grupo o clase determinado.

Existe una conexin directa y elemental entre el instituto de la cosa juzgada y el de la representacin adecuada que indica que la
eficacia de la primera se extender a todos los miembros de la clase, an ausentes en el proceso colectivo, siempre que sus
derechos hubieran sido defendidos en una forma tal que ellos no podran haberlo hecho mejor de haberse presentado. En ello
consiste el modelo de litigacin representativo y de esa forma se fijan los lmites subjetivos de la decisin.

Sin embargo, no es poco comn leer que las decisiones tomadas en los procesos colectivos la propia Corte lo ha hecho tienen
eficacia erga omnes, lo que implica afirmar acudiendo al significado latino del brocrdico que la imposicin de lo decido es
"frente a todos" o "respecto de todos". Creemos que es errada esta postura.

En primer lugar porque los sistemas que se ocupan de controlar que el legitimado extraordinario revista la calidad de adecuado
representante de la clase (7), prevn la posibilidad de excluir del decisorio cuando ello fuera posible a aquellos que as lo
soliciten y, por ello, resulta contradictorio, entonces, que luego se postule la eficacia general de lo decidido ms all de las partes (8).

A) La clase como titular del derecho material.

La titularidad del derecho material en juego, se trate de derecho difusos o individuales homogneos, pertenece a la clase. La
diferencia sustancial con la tutela individual es la ausencia de una persona que se presente como su nudo propietario con capacidad
de disposicin de las prerrogativas.

Es evidente que determinados bienes, como el medio ambiente o el patrimonio histrico o cultural, son de propiedad pblica,
pertenecen a la sociedad en su conjunto y, a diferencia de lo que ocurre con los derechos individuales, no puede decirse, excepto
cuando el Estado acta mediante el poder de polica, quien es el titular encargado de enarbolar su defensa.

Cuando los derechos individuales, por su parte, son reclamados en clave colectiva individual homognea, tampoco tenemos un
ente, en tanto sujeto de derecho, que pueda postular su capacidad de decisin sobre ellos de manera conjunta cuando involucran
prerrogativas a priori divisibles y de titularidad individual.

En nuestra opinin, ante la falencia anotada, uno de los cambios ms profundos que debemos asumir, si pretendemos sostener la
vigencia de los derechos colectivos, es el reconocimiento de un nuevo sujeto de derecho que los titulariza: la clase.

Si bien el concepto puede aparecer indefinido, ya que carece de las atribuciones comunes a todos los entes reconocidos en las leyes
de fondo fsicos o jurdicos como ser patrimonio, domicilio, nombre, etc., ello se debe a que la clase no se presenta como entidad
abstracta sino hasta que aparece un conflicto que pone en juego las expectativas positivas o negativas de sus integrantes, siempre
vinculadas a una relacin jurdica de incidencia colectiva.

Al presentarse el conflicto colectivo es necesario determinar qu clase o grupo de personas van a encontrarse incluidas como sujetos
activos o pasivos de la relacin jurdica sustancial que se va a dirimir en el proceso. Este aspecto es de suma importancia a efectos
de establecer los intereses de las personas involucradas en ese grupo y fijar las cuestiones comunes que van a ser debatidas en el
proceso; luego la descripcin de la clase, sus contornos y caractersticas ser vital a la hora de considerar la eficacia de la cosa
juzgada.

La pertenencia a la clase, por su parte, es una circunstancia ocasional, cuya particularidad principal es que aquella no posee
fronteras cerradas, sino que sus lmites permeables permiten la entrada y salida de sus integrantes. Es decir, puede ocurrir que al
momento en que el conflicto se desate una persona determinada no se encuentre comprendida en la clase que se ha definido; sin
embargo por la ocurrencia de alguna circunstancia sobreviniente v. gr. consumir un producto determinado la persona indicada se
incorporar al grupo en conflicto. O, en el sentido inverso, quien en un momento era vecino de una zona contaminada puede
mudarse a otro lugar dejando de pertenecer a la clase previamente definida.

Las fronteras permeables de este nuevo sujeto de derecho, al que se le permite litigar en los tribunales, no se limita al tiempo de su
formacin; su forma variable de integracin, dependiendo del conflicto de que se trate, podr incluir incluso a los miembros pasados o
futuros, lo que la constituye como un ente atpico.

Lgicamente las pautas anotadas se encuentran directamente vinculadas a la relacin sustancial y a la pretensin colectiva de que
se trate en cada caso especfico.

Los lmites temporales tampoco son precisos, nacer con el conflicto circunstancia temporal por dems incierta y se extinguir
con su pacificacin circunstancia tambin incierta en tanto muchas veces resulta difcil establecer la ausencia de miembros
afectados.

B) Miembros futuros

Una gran diferencia entre los procesos litisconsorciales, an cuando sean planteados a gran escala, y las acciones de clase, como
queda dicho, es la posibilidad de incluir a los miembros futuros. Mientras que en los primeros slo pueden litigarse los conflictos
actuales o maduros (9) y estos sern postulados en la medida en que vayan surgiendo, en el litigio representativo el concepto "clase"
comprende a quienes resultan miembros actuales por sufrir personalmente las consecuencias del conflicto individual homogneo, as
como a las personas que an no han efectuado reclamo alguno, no han sufrido un perjuicio y/o que ni siquiera prevn que lo
sufrirn (10).
La cuestin trajo una importante controversia en los Estados Unidos, por dems justificada, sustentada en que en relacin a los
"future claimants" o "futures", no se cumpla con la garanta del debido proceso ya que, al desconocer que sufriran la afectacin se
vean impedidos de optar por quedar fuera del litigio. El problema se presentaba no slo para las personas que se encontraban en las
circunstancias anotadas, sino tambin para los demandados que, de fracasar la propuesta, se vean impedidos de arribar a acuerdos
para cerrar escenarios litigiosos (11).
La mayor controversia se gener en un reclamo de clase derivado de la exposicin a los asbestos, en el cual los mismos abogados
que haban negociado el arreglo por la indemnizacin de los miembros presentes intervinieron en el referido a los miembros
futuros (12), evidenciando la existencia de intereses contrapuestos que hacan pensar en la colusin de los derechos de los
miembros futuros. La cuestin fue revisada posteriormente por la Corte de aquel pas, quien dictamin que si bien los acuerdos eran
posibles bajo la Regla 23 (b)-3, rechaz firmemente la clase postulada por encontrar demasiadas diferencias de hecho y de derecho
entre sus miembros, que no alcanzaban a satisfacer el recaudo de la commonality, motivo por el cual los representantes no podan
defender adecuadamente los intereses de un conjunto tan diverso (13).

Sin embargo la cuestin de los miembros futuros no fue resuelta y, con fundamento en la seguridad jurdica y en la eficacia de litigio,
es de vital importancia en el sistema procesal que estamos estudiando. Cmo cerrar un acuerdo eficaz vinculando a los miembros
futuros y cmo garantizar el derecho a accionar individualmente opt out para aquellos que an desconocen que se vern
afectados y pasarn, entonces, a formar parte de la clase.

La solucin que se ha propuesto (14) toma en consideracin una mezcla de los damnificados actuales y de aquellos que aparezcan
en el futuro, definiendo a la clase a partir de su limitacin temporal. Es decir, por ejemplo, "los que hubieran consumido determinado
producto en un perodo de tiempo". La formula aparece atractiva para los demandados, puesto que les permite limitar los reclamos
futuros por cuestiones ya juzgadas, como para los demandantes a quienes les permite incrementar validamente las dimensiones de
la clase. La forma de calcular la compensacin por los daos no es sencilla ya que siempre es difcil estipular qu pasar y cuntos
sern los potenciales miembros que se encuentren comprendidos en el mbito temporal certificado, aunque ello debe ser motivo de
otra lnea de anlisis (15).

C) Identificacin de la clase

Dado que se trata de un conjunto de personas que se aglutinan ante un conflicto especfico es necesario, al formular la pretensin,
determinar los lmites subjetivos del proceso colectivo sin perjuicio de la permeabilidad de sus contornos. Ello slo puede
lograrse a partir de la identificacin, descripcin y definicin del grupo, aclarndose que no se requiere la identificacin personal de
sus miembros extremo de difcil, cuando no de imposible, cumplimiento.

Debe exigirse, en cambio, que se indiquen las caractersticas de miembros que componen la clase en nombre de la cual se intenta
promover el litigio. Se trata de definir los rasgos comunes que hacen que se trate de un colectivo. Esta particularizacin del colectivo,
diferencindolo del resto de la sociedad, tendr directa repercusin a la hora de establecer los alcances de la cosa juzgada, sus
lmites de juzgamiento y resguardar su derecho a ser notificados del proceso.

La Corte en "Halabi" seal que, "... ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mnimas que regulen la materia, se torna
indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante la utilizacin que en lo sucesivo se haga de la figura de la
"accin colectiva" que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que
alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es
por ello que esta Corte entiende que la admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos recaudos
elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo o colectivo afectado..."(16).
Por ello es necesario llegar a una definicin precisa, objetiva y concreta del criterio formativo de la clase (17).

D) Los limites subjetivos del proceso colectivo.

Contrariamente a lo postulado por la Corte en "Halabi" al usar el trmino "erga omnes" pensamos que, dado que el rol de parte es
ocupado por un ente particular como lo es la clase y que nos hemos ocupado de establecer que sus derechos fueran defendidos con
idoneidad por el representante adecuado, no existen motivos para fijar una eficacia que exceda al grupo que ha litigado. Recordemos
que la identidad, a efectos de establecer la extensin subjetiva en trminos de eficacia del instituto, no es de carcter fsico sino
jurdico (18).
Quizs la confusin sobre este aspecto pueda ser despejada recordando las enseanzas de Liebman, quien analiz como pocos el
instituto de la cosa juzgada (19). El Maestro italiano diferenci el respeto que debe merecer la sentencia como acto autoritativo del
Estado, que ningn ciudadano puede desconocer, frente a la posibilidad de conceder a la inmutabilidad del decisorio ese mismo
efecto general.

La eficacia de la decisin se proyecta primero sobre las partes y luego sobre la comunidad toda debido al valor jurdico que se le
otorga a la decisin. La cuestin no cambia si se trata de un proceso individual o de uno colectivo. Sin embargo la eficacia se
cristaliza con la inmutabilidad de lo decidido respecto de las partes que han participado del proceso.

Por ello pensamos que la eficacia erga omnes, en tanto ello importe inmutabilidad general del decisorio, no puede ser postulada si
antes se evalu la representacin adecuada del legitimado (20). Slo el respeto del acto y su reconocimiento jurdico ser de ese
carcter, pero los terceros podrn cuestionar su inmutabilidad y coercibilidad; as como podrn hacerlo los presuntos integrantes de
la clase que postulen que el legitimado, por diversos motivos, no se ocup de litigar adecuadamente sus derechos.
Por su parte existen otros sistemas, quizs menos problemticos en este aspecto, que no toman el recaudo de la representatividad
adecuada como presupuesto que habilite a demandar en clave colectiva y luego, dada la magnitud de las cuestiones, proyectan su
eficacia con efectos generales (21). Sin embargo, en nuestro criterio, esta funcionalidad no est despojada de otros condicionantes
que la validen, puesto que no sera dable aceptar sin ms un sistema que con menores recaudos en cuanto a la garanta de defensa
de los derechos involucrados tenga una eficacia superior en trminos de estabilidad generalizada del decisorio.

Para lograr esos efectos, sin poner el acento en el control de la representacin adecuada, ms all de la presuncin de que un ente
oficial o privado controlado mediante una inscripcin en un registro tendr una actividad diligente es necesario, pensamos, que el
proceso se desarrolle contemplando etapas de publicidad y participacin amplias, acordes a la cuestin que se decidir. De otra
suerte tampoco podra postularse que el resultado de un proceso no participativo determine los derechos de los miembros de la
clase, ausentes, cuyos intereses no fueron "gestionados" debidamente. En este ltimo supuesto, sostenemos, nada impedira un
cuestionamiento ulterior de una eventual eficacia "erga omnes".

Evidentemente, volviendo a la matriz representativa, si todas estas premisas son verdaderas, debemos concluir que la decisin
colectiva como principio nunca puede superar la eficacia inter partes del proceso tradicional. La afirmacin, en el mbito de la
jurisprudencia de la Corte, se refuerza con el fallo posterior "Thomas", en el que el Tribunal explica, como lo hemos referido, que no
ha virado en la matriz de control federal difusa y concreta. Por eso fue que, en su tiempo, tanto nos llam la atencin que el
considerando 21 del voto mayoritario de "Halabi" hablara de una eficacia "erga omnes". Si bien en el ltimo punto de este trabajo
retomaremos otra variante de control de constitucionalidad, siguiendo el anlisis que venimos haciendo y predeterminados por los
mecanismos federales tradicionales en la materia, es forzoso concluir que la expresin no fue precisa.

Lo anotado, en relacin a la extensin subjetiva, no debe confundirse con la eficacia derivada de la implementacin del decisorio que,
en muchos casos, acorde con el conflicto que se presenta, se proyecta hacia toda la sociedad; sin embargo, en esos supuestos,
tambin se exigir el control de la adecuada representacin del legitimado. Analizaremos, seguidamente, la cuestin tendiente a
delimitar los efectos de la decisin bajo el prisma de la tipologa de derecho colectivo en juego.

IV. Lmites objetivos de la cosa juzgada colectiva

La otra mirada de la cosa juzgada colectiva que en este trabajo nos interesa, a efectos de meritar su eficacia en trminos de
proyeccin de la inmutabilidad del decisorio, son los aspectos objetivos de la cuestin litigada.

Este punto presenta importancia puesto que la resonancia de la decisin se vincular con la divisibilidad o indivisibilidad de la materia
en juego. Es que las posibilidades variarn cuando la pretensin del legitimado extraordinario representante adecuado se centre
en la tutela de un derecho colectivo indivisible o a derechos individuales homogneos con unidad de decisin; o cuando ella recaiga
en derechos individuales homogneos con multiplicidad de decisiones. Veamos cada caso:

A) Los derechos colectivos difusos, indivisibles

La divisin que usualmente se efecta al caracterizar los dos grandes grupos de derechos colectivos, individuales homogneos y
difusos, segn la posibilidad, o no, de que un sujeto en forma individual titularice un parte fraccionada del mismo, tiene su derivacin
posterior en la eficacia de la cosa juzgada.

Cuando a partir de un hecho determinado se postula una pretensin colectiva de carcter difuso, es decir, que tiende a la proteccin
de un bien colectivo indivisible, slo podemos imaginar como resultado una nica sentencia, sea que la acoja o que la desestime; la
propia indivisibilidad del objeto, sin perjuicio de que algunos sistemas permitan en algunos supuestos que se renueven planteos
ulteriores, transforma una apora cualquier otra posibilidad.

Ello trae aparejado que, quien logre la satisfaccin de la pretensin har necesariamente extensivos sus efectos al resto de la
comunidad (22), dado que no existir la posibilidad individual de solicitar la exclusin del litigio. En algunas ocasiones, tambin el
rechazo tendr esas mismas consecuencias y slo podr efectuarse un nuevo planteo, segn cul sea el sistema que se disee, en
aquellos supuestos de insuficiencia del material probatorio o por nuevos hechos o fundamentos. La misma suerte seguir el eventual
control de constitucionalidad que se haga, si ello es necesario para resolver el caso, aunque aqu tampoco es correcto hablar de
eficacia erga omnes, porque siempre ser necesario brindar la garanta de la adecuada representacin de los miembros de la clase
ausentes en el proceso.

Lo dicho implica que un integrante de la clase puede resultar vinculado por una decisin de la que no ha participado en su formacin,
aunque ha sido adecuadamente representado. El resguardo del debido proceso hacia los miembros ausentes en aquellos litigios en
que se debaten derechos colectivos indivisibles se dirime, adems, en la publicidad sobre la existencia del proceso a los posibles
interesados, en la posibilidad de que todos los que as lo deseen expongan sus argumentaciones respecto del conflicto y en la
existencia de un amplio debate con anterioridad a la decisin.

Esto ocurri, por ejemplo, en el proceso por el saneamiento de la cuenca Matanza - Riachuelo con trmite originario ante la Corte
Suprema de la Nacin (23). Cuando el Tribunal evalu la pretensin, sin perjuicio de las distintas posibilidades para su realizacin, la
tutela de ese bien colectivo de carcter indivisible slo permita vislumbrar la existencia de un solo pronunciamiento, sea en sentido
positivo o negativo, ms no la coexistencia de decisorios que admitieran esa pretensin y de otros que la rechazaran.

B) Los derechos individuales homogneos

La cuestin es ms compleja en los derechos individuales homogneos ya que su conformacin como resultado de la sumatoria de
derechos individuales vinculados por la repeticin de circunstancias idnticas en cada uno de ellos, en principio, admite la posibilidad
lgica de que la suerte de la pretensin colectiva sea diversa de aquella instada individualmente por cada uno de sus titulares. Sin
embargo ello ser as slo en algunos casos, puesto que en otros, no obstante la divisibilidad de derechos individuales originaria, la
implementacin de la solucin slo ser viable mediante un nico pronunciamiento para todos ellos.

Como el men de posibilidades se ampla de un modo diverso estimamos conveniente dar cuenta de ello en forma separada.
B.1) Derechos individuales homogneos con multiplicidad de decisiones.

El supuesto ms difundido de esta especie es aquella decisin referida a derechos individuales divisibles que, por la existencia de un
hecho comn u homogneo que los vincula, habilita su tutela en un solo litigio, sin perjuicio de que las circunstancias individuales si
las hay debern ser acreditadas en una etapa posterior.

Esas caractersticas permiten imaginar la coexistencia de una decisin colectiva para la pretensin de la clase y de sentencias
singulares, con idntico o dismil resultado, para cada uno de los interesados que quisieran esgrimir la propia pretensin en forma
separada.

La posibilidad anotada no refleja sino el resguardo de la voluntad individual frente a la presumida conveniencia para el grupo de
permitir litigar su conflicto en clave individual homognea. Entonces, es claro, la eficacia de la decisin en trminos de
inmutabilidad ser hacia la clase representada y no "respecto a todos".

B.2) Derechos individuales homogneos con unidad de decisin.

Existen otros supuestos que si bien participan de la misma naturaleza individual homognea, es decir, derechos subjetivos divisibles
que se vinculan por la existencia de una cuestin comn, no admitirn la existencia de una multiplicidad de decisiones, ya que la
implementacin de la solucin hace inviable la coexistencia de soluciones diversas para la pretensin de la clase y para las
eventuales pretensiones individuales.

La situacin puede apreciarse con mayor precisin cuando la trasladamos a casos concretos. As, en el precedente "Recurso de
hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/habeas corpus"(24), se interpuso
accin de habeas corpus correctivo y colectivo para resguardar a las personas privadas de su libertad en jurisdiccin de la Provincia
de Buenos Aires. Evidentemente se trataba de derechos individuales homogneos, sin embargo la nica respuesta posible en
sentido positivo era el abordaje de una solucin nica e integral, ya que el traslado individual de detenidos de un establecimiento a
otro slo hubiera logrado el aliviamiento temporal de las condiciones de detencin en un lugar determinado para generar la misma
situacin deficitaria en otra unidad.
Algo similar sucedi en el precedente "Halabi"(25), tambin referido a derechos individuales homogneos, ya que la admisin de la
pretensin para un sector previamente definido, la clase "abogados", no hubiera dado respuesta al conflicto, puesto que no poda
saberse cuando un telfono sera contestado por uno de sus miembros o por otra persona o, incluso, por un abogado que hubiese
requerido en un caso hipottico que no vislumbramos como viable la exclusin del proceso colectivo.

En estos casos, si bien nos enfrentamos a derechos que deben ser calificados como individuales homogneos, la implementacin de
la decisin los asemeja a los derechos difusos o indivisibles, ya que no es posible la coexistencia de decisiones individuales que se
aparten de la solucin integral del conflicto.

Es por ello que la garanta del debido proceso hacia los miembros ausentes, como ocurre con los derechos difusos, se dirime en el
cumplimiento de distintas etapas procesales, el control de la adecuada representacin, la publicidad de la existencia del pleito a los
posibles interesados, la amplia participacin y el debate con anterioridad a la decisin. Y, como en aquellos, la eficacia de la cosa
juzgada es hacia la clase representada.

V. La eficacia general y el control de constitucionalidad

Lo hasta aqu explicado no impide que tomemos en nuestro medio mecanismos utilizados en el sistema norteamericano, que si bien
pueden ser utilizados en el marco de una pretensin colectiva, como lo hicieron Argibay y Petracchi en "Halabi", son resorte tambin
y quizs con mayor asiduidad de los procesos individuales.

En aquel sistema, aunque siempre el control se realiza en el contexto de un caso concreto, las leyes pueden ser declaradas
inconstitucionales de dos maneras: i) on its face, expresin que significa que la norma analizada es contraria a la Constitucin en su
confronte internormativo, con lo cual se concluye no podr ser aplicada en ningn caso bajo ninguna circunstancia particular; es decir
que, no obstante que el control se ejerza en forma incidental o en un caso, la norma no pasar el test sin importar el supuesto en que
este se efecte, independientemente de las circunstancias particulares del mismo (always, and under all circunstances,
unconstitutional); ii) as applied, en esta modalidad el juez declara la inconstitucionalidad del precepto dado que en su aplicacin al
caso concreto o a la relacin jurdica resulta contraria a la Constitucin; se trata de una modalidad intersubjetiva, propia del sistema
difuso, que no impone que la norma pueda resultar constitucional en circunstancias diversas.

La regla tradicional tanto en Estados Unidos, como en el sistema argentino es el efecto incidental del control de
constitucionalidad, as applied, desaplicando la norma al caso concreto del peticionante. Empero cuando el control de
constitucionalidad se basa, por ejemplo, en derechos contenidos en la Primera Enmienda First Amendment, que protege las
libertades de culto, expresin, prensa, reunin y peticin, se emplea la doctrina del overbreadth, donde el facial Challenger (26) es un
modo contundente de proveer una decisin que trasciende los lmites del caso (27).
Como anotamos, pensamos que es una modalidad de trabajo posible en la Argentina (28), es ms muchos fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin dan cuenta de su utilizacin, a saber: Rosza (29), Itzcovich (30), A.F.I.P. c/ Intercorp (31), entre
otros.

La consecuencia de ello es que el ejercicio del control de constitucionalidad puede hacerse en el proceso colectivo cuando sea
necesario testear la validez de la norma para resolver un conflicto de esas caractersticas. Sin embargo, recurrir a su estructura
puede resultar complejo e innecesario cuando la finalidad sea slo enjuiciar una norma general que no pueda ser aplicada
vlidamente a ninguna relacin jurdica por resultar contraria al orden constitucional. En estos supuestos, en presencia de un caso
concreto puede efectuarse el facial Challenger y as obtener una respuesta ms eficaz.

VI. Conclusiones

El ejercicio de la pretensin representativa limita la eficacia subjetiva de la decisin a la clase que ha sido adecuadamente
representada por el legitimado extraordinario.

En los derechos difusos si bien existen casos de extensin generalizada de la eficacia de la decisin, ello se debe a la indivisibilidad
del derecho litigado y no releva del control de la adecuada representacin, de otra forma la sentencia no ser constitucionalmente
vlida.

Finalmente, an cuando su ejercicio sea viable, el proceso colectivo no constituye la va ms idnea para lograr un control de
constitucionalidad con efectos abrogatorios generales.

(1) Los conceptos analizados en este trabajo han sido desarrollados ms extensamente en Salgado, Jos Mara, Tutela individual
homognea, Buenos Aires, Astrea, 2011.
(2) C.S.J.N., 24/2/09, "Halabi, Ernesto c/P.E.N.-ley 25.873 dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986", H. 270. XLII
(3) Salgado, Jos Mara, Aristas del caso "Halabi", Doctrina Judicial, 7/10/09, p. 2809.
(4) Principalmente la confidencialidad que, como abogado, el actor deba mantener con sus clientes.
(5) C.S.J.N., 15/6/10, "Thomas, Enrique c/E.N.A.", LA LEY, 18/06/2010, 4.
(6) Explic la Corte que, "En efecto, el derecho constitucional comparado conoce dos modelos puros u originarios de control de
constitucionalidad: el difuso o estadounidense y el centralizado o austraco. Conforme al primer modelo, cualquier juez puede en un
proceso declarar la inconstitucionalidad de una norma y, en consecuencia, sentenciar sin aplicarla. Conforme al segundo modelo, un
nico tribunal puede juzgar la inconstitucionalidad de la norma, pero en caso que lo haga sta no slo no se aplica al caso sino que
pierde vigencia erga omnes. El derecho comparado conoce tambin modelos impuros o combinados, que sin perjuicio de la facultad
de todos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma y no aplicarla en la sentencia, admiten tambin la existencia de un
nico tribunal con competencia para conocer de ella y hacerle perder vigencia erga omnes. No existe ningn modelo impuro en el
mundo que combine los modelos puros en forma que la competencia para hacer caer erga omnes la vigencia de la norma se
disperse en todos los jueces, simplemente porque la dispersin de una potestad contralegislativa de semejante magnitud es
inimaginable, dado que abrira el camino hacia la anarqua poniendo en peligro la vigencia de todas las leyes. El modelo argentino es
claramente el difuso o norteamericano en forma pura. En una accin como la precedente, ningn juez tiene en la Repblica Argentina
el poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde la sancin de la Constitucin de 1853/1860. Si
no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestin, a fortiori menos an puede ejercerla cautelarmente. La suspensin
cautelar de la vigencia de una norma dispuesta por un tribunal presupone que ste se atribuye la competencia para sentenciar en
definitiva con idntico poder. Dado que ese poder no lo confiere la Constitucin Nacional a ningn juez ni tribunal de la Nacin,
alterando gravemente el modelo de control constitucional de las leyes por ella consagrado, es claro que el caso reviste gravedad
institucional suficiente como para que esta Corte abra la instancia a efectos de asegurar la vigencia del sistema consagrado en las
normas de mxima jerarqua, corrigiendo una deformacin que introducira el caos en la vigencia de las leyes sancionadas por el
Congreso de la Nacin lesionando para siempre el ejercicio de los poderes constitucionales."Del voto de Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni. C.S.J.N., 15/6/10, "Thomas, Enrique c/E.N.A.", LA LEY, 18/06/2010, 4.
(7) As ocurre en el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal.
(8) Con claridad Gozani se ocupa de diferenciar los efectos expansivos de la sentencia dictada en relacin a casos de derechos de
incidencia colectiva, sustentada en el presupuesto de la legitimacin, de la eficacia erga omnes y sus dismiles consecuencias dentro
de nuestro sistema. Gozani, Osvaldo Alfredo, No existe eficacia erga omnes en las sentencias constitucionales, Ponencia
seleccionada y publicada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, noviembre, 2007, p. 673/689.
(9) Termino que utilizamos para diferenciar los casos o causas actuales de las que resultan abstractas, sin sea por tempranas o por
tardas. Es decir, que no estn en un estado susceptible de habilitar el conocimiento de un juez. En nuestro pas la cuestin est
regida por el art. 2 de la ley 27 y por el 116 de la Constitucin Nacional. Remitimos al captulo V para profundizar la nocin de caso.
(10) El esquema de razonamiento es similar a o que ocurre en el proceso de quiebra con los acreedores de causa o ttulo anterior a
la presentacin. Coffee subdivide a los reclamantes futuros en tres subcategoras: i) personas que han sufrido un dao de algn tipo
y por alguna circunstancia, sea cual fuere, no han iniciado reclamo alguno; ii) personas que han estado expuestas a la sustancia,
droga o producto contaminante o defectuoso y que no han manifestado dao alguno; iii) personas que todava no han estado
expuestas o daadas pero que lo estarn en el futuro como consecuencia de una conducta de los demandados que ya ha sucedido
esto ocurre cuando la sustancia o el producto permanece en venta. El autor citado explica que el tercer supuesto se encuentra
fuera de los recaudos de caso o controversia judicial, resultando conflicto el segundo grupo de cuestiones. Respecto de ellas, para
que se encuentren comprendidas dentro de los miembros futuros, o se les pueda endilgar una negligencia en su accionar a los
nombrados, efecta un paralelismo con los procesos de quiebra. En ese sentido sera exigible, explica el autor, que hubiera existido
un reclamo previo del miembro en cuestin. Coffee Jr., John C. Class Wars: The dilemma of the mass tort class action, 95 Colum. L.
Rev. 1343 (1995).
(11) En 1984 se lleg a un acuerdo motivado en los reclamos de los veteranos de la guerra de Vietnam que haban estado expuestos
a la dioxina del Agente Naranja (Agent Orange). El caso fue famoso al abrir el sendero de las mass torts class.Lo que resulta
importante destacar aqu es que luego del acuerdo y de la notificacin, en 1989 y 1990, aparecieron damnificados cuyas patologas
se manifestaron con posterioridad y que antes no haban efectuado reclamo, ni se haban considerado afectados por la problemtica.
As se iniciaron dos acciones de clase en el estado de Texas y fueron derivadas a las cortes federales de ese Estado y luego al Juez
Weinstein del Judicial Panel on Multidistricting, quien dijo que las nuevas acciones haban formado parte del primer litigio de 1984,
que en aquel se encontraban adecuadamente representados y, por lo tanto, estaban excluidos para efectuar el reclamo. La decisin
fue luego confirmada en Agent Orange Product Liability Litigation, 996 F. 2d 1425 (2d Cir. 1993).Giannini comenta otra derivacin
vinculada a la exposicin al Agente Naranja y a la aparicin de miembros futuros. Se trat del caso de dos veteranos, Joe Isaacson y
Raymond Stephenson, que demandaron en 1998 por secuelas posteriores incluso a que se consumieran los fondos previsionados
para responder, dado que no podan hacerse pagos con posterioridad al 31/12/94 derivadas de aquella contaminacin. Los
diagnsticos de las enfermedades se haban hecho en 1996 y 1998 respectivamente. Si bien el Juez Weinstein dispuso nuevamente
que la decisin previa los vinculaba, la decisin fue revocada en este caso por la Cmara de Apelaciones del Segundo Circuito con
fundamento en que no se haba ejercido la representatividad adecuada en relacin a los miembros de la clase cuyos daos se
manifestaran con posterioridad a la liquidacin del fondo. La Corte Suprema de aquel pas confirm la decisin mediante el dictado
de un writ of certiorari en US, Agent Orange Product Liability Litigation, Dow Chemical Company, Monsanto Company, et al,
Petitioners v. Daniel Raymond Stephenson, et al., Respondents., n 02271. Ver Giannini, Leandro, La representatividad adecuada
en las pretensiones colectivas, en Oteiza, Eduardo D.-coordinador-Procesos colectivos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 188.
(12) Ahearn v. Fibreboard, 162 F.R.D. 505 (E.D. Tex. 1995) y Georgine v. Amchen Products, Inc., 157 F.R.D. 246 (E.D. Pa. 1994)
(13) Amchem Products v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997).
(14) Hensler, Deborah, Pace, Nicholas M., DombleyMoore, Bonita, Giddens, Beth, Gross, Jennifer, Moller, Erik K., Class Actions
Dilemas, Pursuing Public Goals for Private Gain, Rand Institute for Civil Justice, 2000, p. 116.
(15) Ver Salgado, Jos Mara, Tutela individual homognea, Buenos Aires, Astrea, 2011, p. 289.
(16) Del considerando 20 de la mayora, C.S.J.N., 24/2/09, "Halabi, Ernesto c/P.E.N.-ley 25.873 dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986", H.
270. XLII. Ver tambin Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia Colectiva, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 129.
(17) Se trata de un recaudo implcito no contenido en la Regla 23. Klonoff, Robert H. - Bilich, Edgard K. M., Class action, ob. cit. 41.
(18) Couture recuerda los supuestos de representacin legal del sndico frente a la masa; del defensor de oficio frente al ausente; del
padre frente al hijo menor; del tutor frente al pupilo; del curador frente al incapaz. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho
procesal civil, Buenos Aires, B de F 4 edicin, 2009, p. 345.
(19) Liebman, Enrico Tulio, Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa juzgada (con adiciones relativas al
derecho brasileo), traduccin de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Ediar, 1946, p. 150.
(20) En igual sentido Dalla Va opina que en una accin de clase los efectos no son de alcance general para todos los ciudadanos
sino para los integrantes de la "clase" que no hayan optado por salir de ella. Dalla Va, Alberto R., El activismo de la Corte Suprema
puesto en defensa de la privacidad, JA, Fascculo 4, 2009-II, p. 34, Lexis N 0003/014388.
(21) As ocurre en el Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil.
(22) Gidi, Antonio, Cosa juzgada en las acciones colectivas, en Gidi, Antonio - Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coord.), La tutela de los
derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un cdigo modelo para Iberoamrica, Mxico, Porra, 2003, p. 262.
(23) CS, 20/6/2006, "Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros", LA LEY, 2006-D, 88.
(24) CS, 03/05/2005, Fallos 328:1146.
(25) C.S.J.N., 24/2/09, "Halabi, Ernesto c/P.E.N.-ley 25.873 dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986, H. 270. XLII.
(26) Los casos de control on its face han quedado mayoritariamente circunscriptos a los supuestos de la primera enmienda. Fallon,
Richard H. Jr., As-applied and facial challenges and third-party standing, 113 Harv. L. Rev. 1321. Aunque se piense que debe
extenderse no slo a los casos de derechos fundamentales. Dorf, Michael C., Challenges to State and Federal Statues, 46 Stan. L.
Rev. 235; Isserles, Marc E., Overcoming overbreadth: facial challenges and the valid rule requirement, 48 Am. U.L. Rev. 359.
(27) "Facial invalidation is, manifestly, strong medicine that has been employed by the Court sparingly and only as a last resort."
Broadrick v. Oklahoma, 413 U.S. 601, 610 (1973); New York v. Ferber, 458 U.S. 747, 767 (1982).
(28) Cassagne, Juan Carlos, Derechos de incidencia colectiva. Los efectos "erga omnes" de la sentencia. Problemas del
reconocimiento de la accin colectiva, LA LEY, 2009-B, 646.
(29) C.S.J.N., 23/5/07, "Rosza, Carlos A. y otro s/rec. de casacin", LA LEY, 2007-C, 520.
(30) C.S.J.N., 29/3/05, I. 349. XXXIX., R.O., "Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/reajustes varios".
(31) C.S.J.N., 15/6/10, A. 910. XXXVII, "Administracin Federal de Ingresos Pblicos c/Intercorp S.R.L. s/ejecucin fiscal".