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Eduardo Prieto Kessler*

LA POLTICA DE DEFENSA
DE LA COMPETENCIA
EN LA UNIN EUROPEA
La poltica de defensa de la competencia constituye un pilar fundamental en el proceso
de construccin europea. La incorporacin de nuevos Estados miembros a la UE, la
necesidad de mejorar la eficacia de la actuacin de las autoridades, o los retos
planteados por la creciente globalizacin de los mercados han dado lugar a un intenso
proceso de reformas del sistema europeo de derecho de la competencia con el objetivo
de reforzar la eficacia de la intervencin y mejorar los fundamentos de las decisiones.

Palabras clave: integracin europea, competencia, concentracin de empresas, UE.


Clasificacin JEL: F02, K21.

1. Introduccin precios o la calidad del producto. Y ello ocurrir si la elimi-


nacin de los obstculos pblicos a la libre circulacin
El proyecto de construccin europea persigue la obten- (aranceles, contingentes, regulaciones varias, etctera) no
cin de ventajas econmicas por parte de sus miembros viene acompaada de una poltica que prevenga y sancio-
derivadas de la propia dinmica de integracin. Uno de los ne las barreras que establecen los agentes privados me-
objetivos del Tratado constitutivo de la Comunidad Euro- diante los acuerdos de reparto de mercados, la fijacin de
pea (en adelante TCE) es la mejora del nivel de vida y una precios o la limitacin del comercio entre Estados miem-
continua y equilibrada expansin de la actividad econmi- bros.
ca, lograda mediante el establecimiento de un mercado Siendo ste el fundamento principal de la poltica eu-
comn cuya consecucin no se vea malograda por las ba- ropea de defensa de competencia, no es sin embargo el
rreras entre los Estados. La poltica de competencia juega nico. Lograr un mercado interno dinmico favorece el
un papel importante para el logro de este objetivo, dado xito de las compaas europeas fuera de nuestras fron-
que no tiene sentido garantizar la libre circulacin de bie- teras. Si bien la competencia no garantiza necesaria-
nes y servicios si los consumidores carecen de la posibili- mente la competitividad, lo cierto es que los mercados
dad de elegir, libremente, entre varios oferentes a aquel abiertos y competidos obligan a las empresas a hacer
que mejor satisfaga sus necesidades en funcin de los un continuo esfuerzo de mejora, favoreciendo la innova-
cin, la calidad y manteniendo los precios bajos. Es por
ello que una poltica de competencia fuerte es importan-
* Tcnico Comercial y Economista del Estado. NERA Economic
te para garantizar que las empresas europeas se en-
Consulting. cuentren entre las ms competitivas del mundo en los

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aos venideros, objetivo ste reconocido por los gobier- yores y operan internacionalmente, los recursos y la juris-
nos europeos en la Cumbre de Lisboa del ao 2000, al diccin de la Comisin no lo son. A pesar de que la
rubricar un programa de reformas econmicas capaz de Comisin tiene competencias para tratar los casos de m-
hacer de la UE la economa ms dinmica y competiti- bito comunitario, la cuestin no est exenta de problemas.
va del mundo para el ao 2010. El primero, la necesidad de avanzar en la cooperacin in-
La Cumbre de Lisboa destac otro desafo que afecta ternacional, dado el carcter supra comunitario de muchos
a la poltica de competencia; a saber, la competitividad de los asuntos. En este sentido, conviene recordar las di-
de la UE en los mercados internacionales no se puede ferencias con EE UU a raz de la decisin de prohibicin
basar en una produccin a bajo coste. La prosperidad de la fusin entre General Electric y Honeywell, fusin que
futura depende de la capacidad de nuestras sociedades fue aprobada por las autoridades norteamericanas, o las
para adaptarse a una economa basada en el conoci- discrepancias en torno al asunto Microsoft. El segundo tie-
miento, en donde el desarrollo de nuevas tecnologas es ne carcter interno y se deriva de la existencia de tantas
fundamental. Sin embargo, las compaas nicamente legislaciones nacionales de competencia como Estados
invierten en I+D en la medida en que la propiedad inte- miembros, lo que exige unas reglas de reparto de los ca-
lectual sea debidamente protegida mediante patentes u sos que faciliten la vida a las empresas y, al mismo tiempo,
otros derechos exclusivos, que no son ms que mono- garanticen una proteccin efectiva de la competencia.
polios temporales y por tanto sospechosos para la le- Adems, la reciente incorporacin de los nuevos so-
gislacin de competencia. Este dilema entre la necesa- cios a la UE requiere garantizar la aplicacin de la polti-
ria proteccin de la creacin y la lucha antimonopolio es ca de competencia comunitaria en estos nuevos pases,
una de las cuestiones que habr de abordar la poltica la mayora de los cuales lleva funcionando desde hace
de competencia en los aos venideros. pocos aos bajo un sistema de libre mercado y con re-
Igualmente, la necesidad de investigar y la de alcanzar ducidos conocimientos de la legislacin antitrust.
un tamao ptimo, en unos mercados cada vez ms am- En el presente artculo se examinan los aspectos ms
plios, da lugar a la bsqueda de cooperacin con otras relevantes de la poltica comunitaria de defensa de la com-
empresas o a la consolidacin mediante la unin con petencia. Para ello se analizan las caractersticas bsicas
otros competidores. As, en los ltimos aos las fusiones de la legislacin comunitaria sobre prcticas restrictivas y
en sectores como el farmacutico, el audiovisual o el au- control de concentraciones y se exponen las principales
tomovilstico, por citar algunos, han dado lugar a grandes reformas acometidas recientemente con el fin de afrontar
operaciones respecto de las que se plantean las cuestio- con xito los desafos a los que se ha hecho referencia.
nes: son stas operaciones procompetitivas o anticom-
petitivas?; favorecen o no a los consumidores? La Co- 2. El control de las conductas restrictivas
misin realiza complejos anlisis econmicos para dar
respuesta a estas preguntas, pero al final la respuesta La prohibicin de acuerdos restrictivos
siempre tiene algo de subjetivo. Y ello no puede ser de entre empresas
otra manera si tenemos en cuenta que se reciben entre
200 y 300 operaciones anuales para evaluar y todas de- El artculo 81 de TCE en su prrafo 1. contiene una
ben recibir, al menos, un examen preliminar. prohibicin de los acuerdos entre operadores que res-
El carcter internacional de los casos, ya sean concen- trinjan la competencia.
traciones o crteles, es otro de los retos de la poltica co-
munitaria de competencia. Ello es lgico si tenemos en Sern incompatibles con el mercado comn y
cuenta que mientras que las empresas son cada vez ma- quedarn prohibidos todos los acuerdos entre em-

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presas, las decisiones de asociaciones de empre- Para hacer frente a la lucha contra los acuerdos anti-
sas, y las practicas concertadas que puedan afec- competitivos la Comisin cuenta con amplios poderes
tar al comercio entre Estados miembros, y que ten- que han sido recientemente aumentados para poder ha-
gan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear cer frente, de manera ms eficaz, a las tareas que tiene
el juego de la competencia dentro del mercado co- encomendadas. As, puede solicitar informacin a em-
mn... presas y administraciones, hacer inspecciones domici-
liarias, o imponer multas sancionadoras, que pueden al-
La prohibicin se define de manera amplia y afecta a canzar hasta el 10 por 100 del volumen de ventas.
cualquier sujeto, pblico o privado, responsable de una Durante 2003, dict cinco decisiones contra acuer-
actividad econmica, lucrativa o no, cuya actividad sea dos horizontales anticompetitivos que afectaron a 27
capaz de afectar al mercado. La prohibicin se refiere a empresas a las que se impusieron multas por un valor
los acuerdos, decisiones colectivas o prcticas concer- total de 404 millones de euros. Las multas impuestas
tadas. Cada uno de los tipos reflejados en el texto legal por la Comisin desde el ao 2001 contra los llamados
hace referencia a diferentes modos de limitar el com- crteles duros (hardcore cartels) ascienden a 3.200
portamiento individual de las empresas en el mercado. millones de euros.
El objetivo es prohibir la concertacin entre empresas En la persecucin de acuerdos verticales contrarios al
independientes como sustituto de la rivalidad, al enten- artculo 81, la Comisin mult, en 2003, a la empresa de
derse que de sta se derivan beneficios que no se ob- instrumentos musicales Yamaha por acordar con sus
tienen de aqulla, siempre que el objeto o efecto de la distribuidores clusulas que restringan el comercio en-
concertacin sea restringir la competencia. La mera in- tre EE MM y limitaban la competencia en precios entre
tencin de limitar la competencia es suficiente para los distribuidores. Otros ejemplos de acuerdos vertica-
aplicar la prohibicin, aunque no cause el efecto. La les prohibidos los encontramos en las decisiones contra
ausencia de intencionalidad por el contrario exige valo- fabricantes de automviles por restringir el comercio pa-
rar los efectos sobre el mercado, teniendo en cuenta ralelo (Casos Opel, Volkswagen I y otros).
tanto los efectos presentes como los potenciales, as Sin embargo, no todos los acuerdos entre empresas
como el contexto econmico en el que operan las em- estn prohibidos. El prrafo 3. del artculo 81 establece
presas, los productos cubiertos por el acuerdo, la posi- que podrn ser declarados compatibles aquellos acuer-
cin relativa de las empresas, el nmero y tamao de dos o categoras de acuerdos prohibidos por el artcu-
los competidores, las barreras a la entrada en el mer- lo 81.1 que, contribuyendo a mejorar la produccin o la
cado, etctera. distribucin de los productos o a promover el progreso
Para que un acuerdo restrictivo entre dentro de la econmico, reserven a los consumidores una parte
prohibicin del artculo 81 tiene que afectar al comercio equitativa del beneficio que resulte de su puesta en mar-
entre Estados miembros, dado el objetivo de integracin cha, no impongan a las empresas restricciones no indis-
de la poltica comunitaria de competencia. Dicha afecta- pensables para la consecucin de los objetivos, y no
cin ha de ser sensible o apreciable para evitar una so- permitan a las empresas la posibilidad de eliminar la
bre aplicacin del derecho comunitario en casos en los competencia para una parte sustancial de los productos
que la afectacin es mnima o poco relevante. del mercado en causa.
La prohibicin del artculo 81 cubre tanto a acuerdos Y ello porque muchos acuerdos entre empresas, que
horizontales entre empresas competidoras, como a los en principio puedan suponer una limitacin de la compe-
verticales entre empresas en distintos escalones de la tencia entre las partes, tienen igualmente efectos positi-
cadena productiva. vos o eficiencias que compensan los primeros. Hasta

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mayo de 2004, la Comisin era la nica autoridad con Para determinar la existencia de posicin de domino
potestad para declarar la compatibilidad de un acuerdo es preciso definir el mercado relevante sobre el que se
restrictivo con los criterios del Artculo 81.3. Desde esa ejerce, en su caso, dicho poder. El mercado relevante
fecha, son las empresas las que debern evaluar dicha deber comprender todos los bienes o servicios que
compatibilidad y la Comisin, las autoridades de los ejerzan una presin competitiva sobre la empresa obje-
EE MM y los jueces juzgar si la misma es correcta o no. to de anlisis y abarcar el espacio geogrfico desde el
Adicionalmente, se ha producido un importante cambio que los competidores pueden en su caso disciplinar su
en la manera de evaluar la validez de los acuerdos entre comportamiento.
empresas, pasndose de un enfoque eminentemente Delimitado el mercado, habr que analizar si la em-
legalista a uno ms econmico en el que los efectos del presa tiene posicin de dominio en el mismo. Un primer
acuerdo sobre la competencia y los consumidores son elemento a tener en cuenta son las cuotas de mercado
fundamentales para determinar su compatibilidad con el (la de la empresa, la del resto de los competidores, su
derecho de la competencia. evolucin en el tiempo, etctera).
Otro factor fundamental son las barreras a la entrada
El abuso de posicin dominante y salida. En general, se entienden por barreras a la en-
trada las dificultades que se encuentran las empresas
La segunda herramienta fundamental del derecho co- para operar en un nuevo mercado1. Las ms comunes
munitario de la competencia es la prohibicin del abuso son las barreras de tipo legal, las economas de escala,
de posicin dominante. El artculo 82 del TCE declara los costes hundidos, los costes de ajuste para los clien-
incompatibles con el mercado comn y prohibidos, en la tes o los comportamientos estratgicos. La presencia o
medida en que puedan afectar al comercio entre los ausencia de tales barreras constituye un factor impor-
Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte de tante para evaluar la posicin dominante, dado que de
una o ms empresas, de su posicin dominante en el stas dependern las futuras condiciones de competen-
mercado comn o en una parte sustancial del mismo. cia que se den en el mercado objeto de anlisis.
Dos son los elementos clave de la prohibicin: la de- Determinada la posicin de dominio, habr que anali-
terminacin de la posicin de dominio y el abuso de la zar la conducta llevada a cabo por la empresa para de-
misma. terminar si la misma se considera abusiva o no.
No es la posicin de dominio la que est prohibida, El concepto de abuso se refiere generalmente a toda
sino su abuso. De hecho, en ocasiones, la posicin de conducta de una empresa en posicin de dominio que
dominio no es ms que la constatacin del xito de la produce una debilitacin de las condiciones de compe-
empresa en su mercado. No existe una definicin nica tencia en el mercado, cuando la empresa dominante re-
o absoluta del concepto de posicin de dominio. El curre a prcticas distintas a las que suelen considerarse
TJCE en la sentencia Hoffman-La Rche (sentencia de como habituales en el mercado. Las exigencias en
13 de febrero de 1979, As. 85/76), defina a la posicin
de dominio como:
1
El concepto de barrera a la entrada es controvertido para los
El poder de obstaculizar el mantenimiento de economistas. Algunos consideran que, en ausencia de barreras legales,
slo se puede hablar de barrera de entrada cuando un nuevo entrante
una competencia efectiva en el mercado en causa
se enfrente a costes superiores a los que se enfrentan los ya
y de actuar con una considerable independencia establecidos. Bajo este enfoque, ser ms difcil considerar la existencia
de posicin de domino. En general las autoridades comunitarias han
frente a los competidores, los clientes y los consu-
defendido un enfoque ms estrecho, lo que ha llevado a considerar un
midores. mayor nmero de situaciones como de posicin de dominio.

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cuanto al comportamiento de las empresas dominantes mado el proceso de modernizacin del derecho de
son ms estrictas que respecto de aquellas empresas competencia comunitario. Veamos en qu ha consistido
que no lo son, de modo que comportamientos perfecta- esencialmente esta modernizacin.
mente aceptables para stas no lo sern para aqullas. En cuanto a los objetivos, trata de conseguir una apli-
A grandes rasgos, se pueden clasificar los abusos en cacin ms eficiente de la normativa comunitaria de de-
dos grandes tipos: explotativos y anticompetitivos. En fensa de la competencia, menos burocracia para las
los primeros la empresa dominante aprovecha su poder empresas, y la creacin de unas mismas reglas de jue-
de mercado para apropiarse de parte de la renta de sus go mediante el desarrollo de una cultura de la compe-
clientes mediante la fijacin de precios excesivamente tencia comn y una mayor aplicacin del Derecho Co-
altos, la discriminacin entre clientes no basada en cri- munitario
terios objetivos, o el pago de suministros a precios anor- Las novedades ms importantes para el logro de es-
malmente bajos. En el caso de los abusos anticompetiti- tos objetivos son:
vos, la firma dominante trata de limitar la competencia Abandono del sistema de notificacin de acuerdos
en el mercado con el objeto de mantener y/o aumentar prohibidos pero autorizables. Hasta mayo de 2004, el
su poder de mercado. Normalmente, dicho tipo de con- sistema de validacin de los acuerdos prohibidos se ba-
ductas no tiene por qu constituir un fin en s mismo, saba en la autorizacin previa y centralizada de dichas
sino un medio para garantizar la futura explotacin de autorizaciones por la Comisin. Ello implicaba que los
sus clientes o suministradores. Ejemplos de abusos an- acuerdos restrictivos que cumplieran las condiciones
ticompetitivos son los acuerdos de exclusividad, la dis- establecidas en el artculo 81.3 deban ser autorizados
criminacin, la vinculacin de productos, la negativa in- previamente, siendo la Comisin la nica que tena po-
justificada de suministro o la predacin. testad para ello (el monopolio). La importante carga de
trabajo que esta labor impona a la Comisin ha motiva-
La reforma de la poltica comunitaria do la reforma hacia un sistema denominado de excep-
de competencia en relacin con el control cin legal, en virtud del cual las empresas debern pro-
de conductas restrictivas ceder a la autoevaluacin de sus acuerdos. Ya no ser
necesaria ni posible una decisin administrativa de
En el mbito del control de conductas restrictivas se la Comisin constatando la validez de los acuerdos que
ha producido en los ltimos aos un importante giro que cumplan las condiciones de exencin incluidas en el ar-
afecta tanto al diseo del sistema comunitario de perse- tculo 81.3. Con ello, la Comisin libera una importante
cucin de este tipo de prcticas, como a aspectos sus- cantidad de recursos que destinar a la persecucin de
tantivos relativos a la valoracin de las conductas que infracciones ms graves crteles y, al mismo tiem-
han de ser considerados como prohibidas por el dere- po, muchas empresas fundamentalmente aqullas
cho de la competencia. con escaso poder en sus respectivos mercados se
vern liberadas de la carga que supone tener que notifi-
Modernizacin car sus acuerdos para obtener, en su caso, el visto bue-
no de la Comisin. La otra cara de la moneda la repre-
En mayo de 2004 entr en vigor el Reglamento sentan aquellas empresas que alcancen acuerdos com-
1/2003 de aplicacin de los artculos 81 y 82 del Trata- plejos cuya valoracin, a la luz de los criterios
do, coincidiendo con la entrada en la UE de los nuevos establecidos en el artculo 81.3, no est clara. En este
Estados miembros. Este nuevo Reglamento sustituye al caso, las empresas debern proceder a la autoevalua-
vigente desde 1962 y ha dado lugar a lo que se ha lla- cin de los mismos sin que nadie les garantice seguri-

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dad jurdica plena respecto de su validez, cosa que con pretacin individualizada de los casos, poniendo espe-
el anterior sistema no ocurra, al tener que pronunciarse cial nfasis en el poder de mercado como elemento pri-
la Comisin formalmente acerca de los mismos. Para mordial a la hora de juzgar las conductas empresariales.
estos casos, y bajo determinadas circunstancias, la Co- Descentralizacin en la aplicacin del derecho co-
misin ha previsto la posibilidad de emitir cartas de munitario. Con la desaparicin del monopolio de aplica-
orientacin de carcter informal. cin por parte de la Comisin del artculo 81.3, se elimi-
Mayor peso del anlisis econmico a la hora de na un importante obstculo a la aplicacin por parte de
evaluar los acuerdos. A lo largo de los ltimos cinco las autoridades nacionales del derecho comunitario de
aos, la Comisin ha reformado prcticamente todos los competencia. Eliminado ste, se pretende un mayor uso
reglamentos de exencin por categora existentes2. de dicha legislacin y, por ende, una aplicacin ms ex-
Esta reforma ha tenido como denominador comn el tensiva del derecho comunitario. Para ello, se crea una
paso de un sistema de control de prcticas esencial- Red de Autoridades de Competencia que colaborarn
mente formalista conforme al cual los acuerdos entre estrechamente en la aplicacin y que se constituye
empresas que se ciesen a la letra de la ley se conside- como un foro de discusin y cooperacin para la aplica-
raban conformes a sta a uno en el que prima el anli- cin conjunta. sta permitir un reparto ms eficiente de
sis econmico de los efectos de los acuerdos en el con- los casos entre los miembros de la Red gracias al esta-
texto del mercado en el que los mismos se firman. El po- blecimiento de un conjunto de normas de reparto que
der de mercado pasa, de este modo, a ser un elemento asignar cada caso a aquella autoridad que se conside-
importante a la hora de proceder a la evaluacin de los re mejor situada en funcin de criterios como la capaci-
comportamientos empresariales desde la perspectiva dad para perseguir y sancionar la prctica denunciada.
del derecho de la competencia. ste ha de servir a las A su vez la Red se configura como un poderoso instru-
empresas de gua a la hora de examinar la licitud de sus mento para la coordinacin de la actuaciones de las au-
estrategias sean stas polticas de precios, acuerdos toridades frente a determinadas prcticas de mbito su-
con competidores, contratos de distribucin, etctera, pranacional, al permitir el intercambio de informacin y
otorgndoles una creciente seguridad cuanto menor pruebas entre sus miembros, lo que puede mejorar sus-
sea su poder, y viceversa. Esta importante reforma ha tancialmente la eficacia de la lucha contra los crteles y
afectado tanto a los acuerdos verticales, como a los otras conductas prohibidas. Finalmente, en un sistema
acuerdos horizontales (especializacin e I+D), a los con competencias concurrentes es necesario que las
acuerdos de transferencia de tecnologa y a los secto- decisiones de los diferentes rganos competentes sean
riales de distribucin de automviles y seguros. Este homogneas y coherentes, de manera que para un mis-
nuevo enfoque supone un importante paso hacia una mo asunto (misma prctica, y mismas partes y mismo
aplicacin del derecho de la competencia que tiene en mercado producto y geogrfico) no existan discrepan-
cuenta la existencia de importantes diferencias entre los cias entre decisiones de distintos rganos. A la Comi-
diferentes mercados y que, por tanto, exige una inter- sin, como guardiana del Tratado, se la dota de instru-
mentos para que, en ltima instancia, pueda velar por
dicha coherencia.
Judicializacin del derecho de la competencia. Otra
2
Los reglamentos de exencin por categora establecen las
condiciones bajo las cuales grupos de acuerdos similares se consideran de las novedades importantes del nuevo reglamento
compatibles con el derecho de la competencia al cumplir las condiciones 1/2003 es el impulso que se le pretende dar a la aplica-
del Artculo 81.3. Por ejemplo, los acuerdos de distribucin exclusiva, los
acuerdos de franquicia, los acuerdos de I+D, o los que rigen la cin privada del derecho de la competencia por parte de
distribucin de automviles en la UE. los jueces de los Estados miembros. stos podrn apli-

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car los artculos 81 y 82 complementando las labores Abuso de posicin de dominio


encomendadas a las autoridades administrativas y ve-
lando por los derechos individuales de las partes res- Es sta el rea en la que comparativamente menos
pecto de asuntos como la validez de los contratos o la se ha avanzado en los ltimos aos y la que queda pen-
indemnizacin por daos y perjuicios. diente de reforma, o al menos de clarificacin respecto
En definitiva, se trata de cumplir con el objetivo de de lo que se considera lcito o no. Desde un punto de
mejorar la eficacia en la aplicacin de la normativa de vista econmico, la prohibicin de determinadas con-
competencia. Para ello, la eliminacin del sistema de ductas por parte de operadores supuestamente domi-
notificacin y la descentralizacin de la aplicacin tan- nantes resulta, en muchos casos, discutible y el enfoque
to en autoridades de competencia, como en jueces na- de la Comisin, a este respecto, ha adolecido hasta el
cionales permitir a la Comisin liberar recursos y momento del grado de sofisticacin que se ha empleado
centrar sus actuaciones en la investigacin de crteles, a la hora de, por ejemplo, analizar los efectos de deter-
reforzando asimismo su accin en el mbito de abusos minadas operaciones de concentracin. Consciente de
de posicin de dominio. estos problemas, la Comisin trabaja en la actualidad
en una propuesta de directrices para la aplicacin del
Lucha anticrtel artculo 82, que deber constituir la base sobre la que
sostener la futura aplicacin de este artculo. Ante la difi-
En el mbito de la lucha anticrtel, la introduccin de cultad de probar los efectos negativos de determinadas
los programas de clemencia ha dado importantes resul- conductas por parte de los operadores dominantes, la
tados en los ltimos cuatro aos. La poltica de clemen- Comisin se ha mostrado cauta en la aplicacin del ar-
cia permite reducir e incluso eximir del pago de multas a tculo 82 y parece haberse centrado ms en evitar la
aquellas empresas que aporten pruebas que permitan a aparicin de estructuras de mercado que favorezcan el
la Comisin descubrir y sancionar la existencia de crte- ejercicio de poder de mercado objetivo esencial del
les europeos. Gracias a la misma las autoridades comu- control de concentraciones que en juzgar las conduc-
nitarias han sancionado en el perodo 1999-2003 ms tas de los operadores dominantes.
de 20 crteles, con un total de multas impuestas por va- Como excepcin a lo sealado ms arriba y ejemplo
lor superior a los 3.000 millones de euros. Ello ha com- de las diferencias entre la UE y los EE UU a la hora de
portado un importante avance en esta rea de la poltica juzgar determinadas prcticas, cabe referirse a la deci-
de competencia, si tenemos en cuenta que, de las 66 sin de la Comisin de marzo de 2004 en el caso Micro-
decisiones sobre crteles tomadas entre 1969 y 2003, soft, declarando el abuso de posicin dominante de Mi-
cerca de la mitad se adoptaron a partir de 1998, gracias crosoft, la imposicin de obligaciones de comportamien-
tanto a la importante contribucin de la poltica de cle- to y una multa record cercana a los 500 millones de
mencia, como al reforzamiento de los efectivos dedica- euros.
dos en la Comisin, a este tipo de actuaciones, y a la
creacin en 1998 de una unidad especfica de lucha an- 3. El control de las concentraciones
ticrtel. Varios han sido los sectores objeto de investiga-
ciones comunitarias: desde las industrias bsicas (ce- El TCE no incluye ninguna previsin relacionada con
menteras) hasta los servicios de alto valor aadido (su- el control de las concentraciones. Hasta el ao 1989, fe-
bastas de arte Sothebys/Chisties) pasando por el cha de la aprobacin del primer Reglamento comunita-
sector qumico (Methionina o electrodos de grafito) o los rio en materia de control de concentraciones (Regla-
productos de consumo (papel autocopiativo). mento 4064/89), la Comisin aplic el artculo 82 para

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prohibir algunas concentraciones por la va de conside- incompatibles con el mercado comn las operaciones
rar abuso de posicin de dominio la adquisicin por par- de concentracin que creen o refuercen una posicin
te de una dominante de una empresa competidora3. Sin dominante a resultas de la cual se obstaculice de forma
embargo, el artculo 82 exige la existencia previa de una significativa la competencia en el mercado comn o en
posicin de dominio, de modo que su aplicacin no re- una parte sustancial del mismo. Sobre esta base, se de-
solva el problema de la creacin de dicha posicin, ele- termina qu operaciones pueden plantear problemas
mento fundamental del control de concentraciones que (menos de un 10 por 100 de las notificadas). Si ste fue-
persigue tanto la creacin, como el refuerzo de una po- ra el caso, se procede al envo de un pliego de cargos
sicin de dominio. Por ello, dada la importancia del con- que inicia una segunda fase de cuatro meses de dura-
trol de concentraciones como medio para actuar sobre cin. Durante la misma, se analiza, detalladamente, el
la estructura de los mercados y, por consiguiente, de impacto de la operacin sobre los mercados y se discu-
preservar unas condiciones favorables para la compe- ten posibles soluciones con las partes. Para aprobar la
tencia en los mismos, resultaba importante contar con operacin, las partes pueden ofrecer compromisos que
un instrumento que permitiese prevenir determinados incluyen la venta de activos, su cesin a competidores
comportamientos, llevando a cabo un control ex ante. etctera.
Al mismo tiempo, la construccin del mercado nico El nmero de notificaciones presentadas a la Comi-
requera contar con un instrumento que permitiera a la sin creci considerablemente durante finales de los
Comisin el control de las operaciones de tamao co- noventa, pasando de 95 en 1994, a 172 tres aos des-
munitario. De lo contrario, al depender las decisiones de pus y alcanzando una cifra record de 345 operaciones
las distintas autoridades nacionales, se aumentaban los durante el ao 2000. Desde entonces las notificaciones
costes administrativos y se corra el peligro de obstaculi- se han moderado, reducindose hasta 212, en 2003.
zar el mercado nico, por ejemplo, imponiendo condi- La reduccin del numero de notificaciones ha ido
ciones distintas a los adquirientes cuando stos perte- acompaada de una disminucin del nmero de casos
necan a otro Estado miembro. que plantearon problemas para la competencia y que
El Reglamento 4064/89 contena las previsiones lega- exigieron pasar a 2. fase (9 casos en 2002 y 8 en
les aplicables al control de concentraciones de dimen- 2003). Durante 2003, la Comisin adopt 231 decisio-
sin comunitaria, lo que en la prctica afecta a las ope- nes de concentracin: 203 operaciones fueron aproba-
raciones entre empresas cuyo volumen de negocios to- das en primera fase, 8 pasaron a 2. fase (ninguna
tal supere determinados umbrales. prohibicin, 2 casos de aprobacin sin condiciones y 6
Existen diferentes etapas claramente definidas para con condiciones) y 11 fueron aprobadas con condicio-
la revisin de cada concentracin y es habitual que se nes al final de la 1. fase.
mantengan consultas informales entre la Comisin y los
notificantes antes de la presentacin formal de la mis- La reforma del control de concentraciones
ma. En la primera fase, que dura un mes, los funciona- comunitario
rios comunitarios analizan los efectos de la concentra-
cin sobre el mercado. El criterio para determinar si una A pesar del buen funcionamiento del sistema europeo
operacin plantea o no problemas de competencia se de control de concentraciones, la excesiva carga de tra-
contena en el artculo 2.2 del Reglamento, que declara bajo a la que se enfrent la Comisin durante el comien-
zo de la presente dcada puso de manifiesto la escasez
de recursos relativos de la Comisin para afrontar una
3
Continental Can vs. Comisin. Warner-Lambert/Gillete. tarea complicada e importante. Los procesos de revi-

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sin de las concentraciones requieren un considerable conocimiento en profundidad de los sectores en los que
grado de conocimiento y tiempo, y las consecuencias de se produce la fusin y de las circunstancias de hecho
las decisiones adoptadas tienen una gran importancia. que rodean a la misma, y un riguroso anlisis econmi-
Pinsese que de ellas puede depender para bien o co de los posibles efectos que la misma pueda tener
para mal el correcto funcionamiento futuro de los mer- para el fututo sobre funcionamiento del mercado. Para
cados analizados, por no hablar de las consecuencias hacer frente a estos nuevos retos, se ha creado la figura
que dichas decisiones tienen para las empresas impli- del Economista Jefe. Apoyado por un grupo de exper-
cadas, e incluso para las relaciones de la UE con sus tos, presta asistencia horizontal a los equipos encarga-
socios comerciales. dos del anlisis de los casos, fiscalizando los modelos
Durante el ao 2002, la Comisin recibi un importante econmicos aplicados en las investigaciones. El refor-
varapalo por parte del Tribunal de Primera Instancia zamiento del anlisis econmico constituye una pieza
(TPI). Tres decisiones de prohibicin adoptadas por la fundamental en el mbito del control de concentracio-
Comisin, respectivamente, en septiembre de 1999 nes y conductas, al dotar a la Comisin de nuevos ins-
(Caso Airtours-First Choice) y octubre de 2001 (Caso Te- trumentos para reforzar el rigor y la solidez de las deci-
tra Laval-Sidel y caso Schneider-Legrand), fueron anula- siones. Para los casos que revisten mayor complejidad
das en ese ao, dando lugar a innumerables crticas al se ha creado, asimismo, un sistema de revisin interna
sistema comunitario de control de concentraciones. en el que un panel formado por funcionarios con expe-
Sin embargo, el proceso de reforma de dicho sistema riencia revisar el trabajo de los responsables del caso,
ya estaba en marcha desde diciembre de 2001, fecha al objeto de resaltar las debilidades y fortalezas del mis-
en la que se publica un Libro Verde en respuesta a la mo con el propsito de reforzar la solidez legal y econ-
necesidad de dotar a la UE ampliada de una legislacin mica de la decisin final.
ms moderna y flexible capaz de asegurar un sistema Adicionalmente se ha reorganizado la DGIV con la di-
ms eficiente, justo y transparente. solucin de la Merger Task Force y la incorporacin de
De este modo, y al objeto de cumplir con los objetivos las unidades de concentracin en las direcciones secto-
fijados en la propuesta de reforma y de responder al riales existentes, a fin de aprovechar el conocimiento
mismo tiempo a las crticas sobrevenidas, el 20 de ene- especfico sobre los diferentes de sectores a la hora de
ro de 2004 se aprob el nuevo reglamento comunitario evaluar las operaciones de concentracin.
de control de concentraciones (R139/2004) cuya entra-
da en vigor se ha producido el 1 de mayo de este mismo Aspectos jurisdiccionales
ao. Este nuevo reglamento forma parte de un paquete
de reformas que, adems, incluye unas directrices para Tal y como se sealaba en la introduccin, uno de los
la valoracin de concentraciones horizontales y una problemas a los que se enfrentan las empresas en el
gua sobre buenas prcticas. mbito del control de concentraciones es el de la obli-
Los cambios ms importantes han afectado a la orga- gacin de notificar en diferentes EE MM sus operacio-
nizacin interna, los aspectos jurisdicionales, los sus- nes. El creciente nmero de fusiones multijurisdiccio-
tantivos y los de procedimiento. nales, esto es de operaciones que al afectar a ms de
un mercado deben ser notificadas en varios pases, ge-
Cambios en la organizacin interna nera costes adicionales y retrasos para las empresas
que desean concentrarse. Por ello, se haca necesario
En los ltimos aos, la Comisin se ha enfrentado a reducir el nmero de casos en los que las compaas
operaciones cada vez ms complejas que requieren un se ven obligadas a notificar la operacin en diferentes

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Enero-Febrero 2005. N. 820 ICE 107
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Estados miembros, as como lograr una mejor asigna- que la misma obstaculiza significativamente la compe-
cin de los casos entre stos y la Comisin. En este tencia. La cuestin no est plenamente resuelta, a pe-
contexto, el nuevo reglamento introduce un sistema de sar que el Tribunal de Primera Instancia parece haberse
reenvios de las operaciones entre la Comisin y las Au- inclinado por la segunda interpretacin, esto es, por
toridades de competencia nacionales, y viceversa, que considerar, ambos requisitos como cumulativos.
pretende reforzar el principio de autoridad nica (one Sin embargo, el debate ms interesante respecto del
stop-shop). Para ello, el nuevo reglamento dispone un test de dominancia se ha producido a raz de la derro-
sistema de remisin de las concentraciones bien a peti- ta de la Comisin en el caso Airtours-Firstchoice, en
cin de las empresas interesadas, o de un Estado el que se puso de manifiesto la posible existencia de un
miembro. En el primer caso las partes podrn solicitar agujero en la legislacin. El asunto se plante, res-
la remisin de la operacin a un Estado miembro cuan- pecto de las concentraciones horizontales, en merca-
do sta, siendo de mbito comunitario, afecte significa- dos oligopolsticos en los que difcilmente existe riesgo
tivamente a la competencia en dicho Estado miembro. de colusin tcita o creacin de una posicin de domi-
Las partes podrn, asimismo, solicitar el estudio de nio individual, pero en los que, sin embargo, se pueden
una operacin por la Comisin cuando, sin ser de di- plantear problemas de poder de mercado derivados de
mensin comunitaria, afecte al menos a tres Estados la concentracin (los denominados efectos unilaterales
miembros. En el segundo caso, cualquier Estado o no coordinados). Estos casos (fusin del segundo y
miembro podr solicitar la remisin de un asunto, cuan- tercer operador en un mercado donde la nueva firma
do considere que el mismo amenaza con afectar signi- se enfrenta a otra significativamente mayor la prime-
ficativamente a la competencia en su mercado. Final- ra y donde la fusionada no crea una posicin de do-
mente, el artculo 22 del nuevo reglamento prev, asi- minio ni existe riesgo de colusin entre los dos compe-
mismo, la remisin a la Comisin de una operacin a tidores) dieron lugar a un interesante debate entre los
solicitud de uno o varios Estados miembros. defensores del test de dominio y los del test de obs-
taculizacin significativa de la competencia SLC en
Aspectos sustantivos sus siglas en ingls. A pesar de que la Comisin no
consideraba que el test de dominio hubiese de ser mo-
La eficacia del test sustantivo aplicado a la evalua- dificado para poder incluir este tipo de problemas bajo
cin de las concentraciones de mbito comunitario ha la normativa de control de concentraciones, la realidad
sido uno de los captulos ms debatidos durante el pro- es que el artculo 2.2 del nuevo reglamento constituye
ceso de reforma del reglamento de concentraciones. un compromiso claro entre ambas posturas y un reco-
Bajo el Reglamento 4064/89, el criterio aplicado para nocimiento expreso de la inclusin de este tipo de efec-
determinar la compatibilidad de una fusin se centraba tos bajo la Normativa de concentraciones (Consideran-
en si la operacin crea o refuerza una posicin de do- do 26 del reglamento 139/2004).
minio como resultado de la cual la competencia efectiva As, el citado artculo seala:
pudiera ser obstaculizada significativamente en el mer-
cado comn o en una parte sustancial del mismo. La Las concentraciones que no sean susceptibles
cuestin que se ha planteado a lo largo de los ltimos de obstaculizar de manera significativa la compe-
aos en relacin con el denominado test de dominan- tencia efectiva en el mercado comn..., en particu-
cia ha sido si el mismo requiere nicamente que la lar como consecuencia de la creacin o refuerzo
concentracin cree o refuerce una posicin de dominio, de una posicin dominante, se declaran compati-
o si adicionalmente tambin es necesario que se pruebe bles con el mercado comn.

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Enero-Febrero 2005. N. 820
LA POLTICA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN LA UNIN EUROPEA

El nuevo test se libera del cors de la necesidad de well4 contribuir sin duda a clarificar la situacin
creacin o refuerzo de posicin dominante para poder respecto a las fusiones no horizontales (verticales y
objetar una concentracin, especificando no obstante conglomerados).
que la creacin o refuerzo de posicin de dominio sigue
siendo el principal motivo por el que una fusin puede Aspectos procedimentales
dar lugar a una obstaculizacin significativa de la com-
petencia, aunque no el nico. Para algunos la adopcin En el mbito del procedimiento, la Comisin ha pre-
del nuevo test podra llevar a un aumento de los tipos de tendido responder a las crticas relativas a la falta de fle-
efectos anticompetitivos incluidos en la regulacin, as xibilidad y trasparencia del proceso. El cambio ms rele-
como a una rebaja de los umbrales de intervencin en vante, a este respecto, es el referido a la mayor flexibili-
los casos de concentraciones, dado que la Comisin ya dad en el manejo de los plazos con cuenta a la
no tiene que probar la dominancia. Sin embargo, los Comisin durante la investigacin, y el envio y anlisis
umbrales de intervencin no han sido modificados y no de las propuestas de remedios. La duracin de la prime-
hay razn por la que la eliminacin del test de dominan- ra fase pasa a ser de 25 das laborables desde la fecha
cia vaya a llevar a una reduccin de los mismos. De he- de la notificacin, ampliable a 35 en el caso de que las
cho, el motivo fundamental para el cambio del test sus- partes ofrezcan compromisos. La segunda fase se ex-
tantivo ha sido permitir que la normativa cubra determi- tiende a 90 das laborables ampliables a 105 en el caso
nados efectos anticompetitivos susceptibles de daar el de compromisos y cuando los notificantes lo soliciten
bienestar de los consumidores no derivados de la crea- siempre que no lo hagan despus de los 15 das desde
cin de una posicin de dominio y no bloquear concen- el inicio del procedimiento. Con estos cambios se dota
traciones sin problemas para la competencia. de mayor flexibilidad tanto a la Comisin para investigar
Otro de los aspectos importantes del nuevo regla- y analizar con detalle todos los aspectos relevantes de
mento, desde el punto de vista sustantivo, es el trata- la decisin, como a las partes para proponer remedios o
miento de las eficiencias. Se ha criticado a la Comisin argumentar sus posturas, respetando al mismo tiempo
el no tomar en cuenta, adecuadamente, el papel desem- los lmites a la duracin mxima del procedimiento en
peado por las eficiencias como factor compensador en los casos en que no es necesaria su ampliacin.
el anlisis de las concentraciones y el haberlas conside- En cuanto a las medidas para la mejora de la transpa-
rado incluso como un factor negativo a la hora de decidir rencia del procedimiento, la Comisin en la gua sobre
sobre una operacin (Efficiencies Offense Doctrine). En buenas practicas describe los instrumentos informales
el nuevo reglamento y en las Directrices sobre concen- por ella empleados que se han demostrado eficaces en
traciones horizontales se reconoce sin embargo que las investigaciones de fusiones. Destacan las reuniones
las eficiencias sern tomadas en cuenta en la evalua- con las partes para ponerlas al da de la situacin del
cin de las concentraciones siempre que sean benefi- proceso (state of play meetings), las reuniones triangu-
ciosas para los consumidores, inherentes a la concen- lares entre la Comisin, los notificantes y terceros afec-
tracin y verificables.
Tanto el nuevo test sustantivo, como el reconocimien-
to explcito de las eficiencias suponen sin duda un im-
4
El caso GE-Honeywell es un buen ejemplo de las discrepancias
portante acercamiento de la legislacin a ambos lados existentes entre la Normative europea y americana. En l la Comisin y
del atlntico, al menos en lo que a las concentraciones el Departamento de Justicia discreparon no slo en relacin con el
tratamiento de las eficiencias sino tambin respecto del significado de
horizontales se refiere. El pronunciamiento de los tribu- dominancia y los efectos anticompetitivos (apalancamiento y cierre de
nales europeos en los casos Tetra Laval y GE-Honey- mercado) de la integracin vertical.

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tados o las condiciones bajo las cuales la Comisin per- portantes han sido: la reforma de los reglamentos de
mitir a las partes realizar sus alegaciones respecto de exencin; el cambio a un sistema de autoevaluacin de
documentos importantes o quejas recibidas durante el los acuerdos prohibidos-autorizables; la judicializacin
curso de la investigacin. del derecho de competencia; el reforzamiento de la coo-
peracin entre autoridades; o la intensificacin de la lu-
4. Conclusiones cha anticrtel.
En el control de concentraciones por su parte se ha
La poltica de competencia juega un papel primordial introducido un nuevo test sustantivo para la evaluacin
en el proceso de integracin y organizacin de la econo- de las operaciones, se ha clarificado y racionalizado el
ma europea. Las ventajas de la competencia para el sistema de reparto de los casos entre autoridades, se
correcto funcionamiento de los mercados son amplia- han flexibilizado los tiempos del procedimiento y se le
mente reconocidas. La competencia promueve una me- ha dotado de mayor transparencia de cara a las partes.
jor asignacin de los recursos productivos, aumenta la Todo lo anterior ha ido acompaado de una serie de
productividad y el crecimiento, e incita a las empresas a medidas no legislativas tendentes a mejorar la calidad
innovar y lanzar nuevos productos al mercado. del proceso de toma de decisiones tanto en concentra-
La poltica de competencia comunitaria en la actuali- ciones, como en conductas, mediante una mayor consi-
dad debe asegurar y crear las condiciones apropiadas deracin a los aspectos econmicos en las decisiones,
para el correcto funcionamiento de los mercados. Esto establecimiento de medidas de fiscalizacin internas a
implica hacer una aplicacin efectiva de la legislacin lo largo del proceso, especializacin sectorial, etctera.
pero tambin alinear su contenido al funcionamiento Mientras, el xito o fracaso de todas estas reformas no
real de los mercados para lograr su mxima eficacia. se podr juzgar hasta dentro de unos aos, lo que no
Importantes desafos han surgido a comienzos del si- cabe duda es que la poltica comunitaria de defensa de la
glo recientemente inaugurado: competencia ha sufrido la mayor trasformacin de su re-
Necesidad de mejorar la legislacin existente a la ciente historia. Esperemos que la misma cumpla satisfac-
luz de los ms de 40 aos de experiencia en su aplica- toriamente el difcil reto de mantener la competencia
cin. efectiva en el mercado nico, proteger debidamente a los
La ampliacin de la UE y la incorporacin de nuevos consumidores y promover la innovacin y competitividad
Estados miembros, la mayora de los cuales arrastran de las empresas europeas en el contexto internacional.
una herencia de fuerte intervencionismo econmico.
La necesidad de hacer frente a los nuevos problemas Referencias bibliogrficas
derivados de la creciente globalizacin de los mercados y
de aumentar la cooperacin entre autoridades de compe- [1] BANNERMAN, E. (2002): The Future of EU Competi-
tion Policy, Centre for European Reform, Londres.
tencia dentro de la UE y con el resto del mundo.
[2] BISHOP, S. y WALKER, M. (1999): The Economics of
La aparicin de nuevos productos y mercados que
EC Competition Law, 1st edition, Sweet and Maswell, Londres.
exigen un anlisis ms sofisticado sobre la dinmica de [3] COMMISSION OF EUROPEAN COMUNITIES (2004):
su funcionamiento. XXXIIIrd Report on Competition Policy-2003.
Para hacer frente a estos retos la Comisin ha aco- [4] GONZLEZ DAZ, F. E. (2004): The Reform of the Eu-
metido un importante proceso de reformas a todos los ropean Merger Control. Quid Novi Sub Sole?. World Compe-
tition. Volumen 27 nmero 2, pginas 177-199. Kluever Law
niveles durante los ltimos cinco aos, reformas que International.
han entrado en vigor durante 2004. En el mbito del [5] WISH, R. (2001): Competition Law, 4. edicin, Butter-
control de conductas restrictivas los cambios ms im- worths, Londres.

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