El Despido en La Jurisprudencia PDF

Gustavo
Quispe Chvez
Federico
Mesinas Montero
El despido en la jurisprudencia
judicial y constitucional
DILOGO CON LA
JURISPRUDENCIA
Gustavo
Quispe Chvez
Federico
Mesinas Montero
El despido en la jurisprudencia
judicial y constitucional
DILOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA
PRESENTACIN
El despido es el tema ms controvertido de las relaciones laborales. La termi-

nacin del contrato de trabajo es el aspecto ms sensible y conflictivo, y suele repre-
sentar el nivel de la regulacin laboral en cada pas. O, encontramos un sistema con
una tutela de reposicin como garanta adecuada (reinstalacin ms devengados en
el proceso), ante uno rodeado con esquemas compensatorios econmicos (indemni-
zacin) o ante un conjunto de medidas de proteccin social (seguro de desempleo),
con variantes en medio de estos tres esquemas.
La forma de tutela estatal ante el trmino del contrato de trabajo irradia a otras
instituciones laborales tales como los sistemas de contratacin, el tiempo de trabajo,
las compensaciones y beneficios, las relaciones colectivas de trabajo as como las
condiciones de trabajo en general.
Nuestro pas ha tenido una rica evolucin sobre la temtica del despido. En
los ochenta tenamos un sistema de proteccin basado en la reposicin (estabilidad
laboral absoluta) y en los primeros aos de la dcada del noventa se transit hacia
un sistema que tiene como regla a la indemnizacin (estabilidad laboral relativa) y
como excepcin a la reposicin (despido nulo). En medio de todo ello, desde se-
tiembre de 2002 el Tribunal Constitucional declar inconstitucional va control di-
fuso e inaplicacin de las normas laborales el sistema de proteccin indemnizatoria
ante un despido y sancion la reposicin como regla ante un despido sin expresin
de causa (ms los llamados despidos fraudulentos o los lesivos de derechos funda-
mentales con ocasin del despido). De esta forma, ante un despido sin expresin de
causa, el trabajador tiene dos vas excluyentes: o inicia una accin de amparo (repo-
sicin) o un juicio laboral ordinario (indemnizacin).
Adicionalmente, a nivel de la jurisdiccin ordinaria, existe una rica jurispru-
dencia en torno a los despidos nulos y los casos donde procede la reposicin tras la
valoracin de indicios y rasgos sintomticos de nulidad; y, en paralelo, hay criterios
jurisprudenciales en torno al plazo de caducidad, valoracin de faltas graves pun-
tuales, cobro de incentivos, validez de las causas temporales para la contratacin a
plazo fijo, etc.
La regulacin laboral peruana no puede dejar de tener en cuenta la actuacin
del Ministerio de Trabajo que con una nueva norma de inspeccin en el trabajo ms
5
GUSTAVO QUISPE CHVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO
la ampliacin de su actuacin ms inspectores, mejor presupuesto y mayor sopor-

te, ha generado una nueva alternativa para los trabajadores al momento de cons-
tatar un despido arbitrario, la inclusin en planillas casos de simulacin directa o
indirecta a travs de intermediacin o tercerizacin fraudulentas e, inclusive, la
posibilidad de reponer a trabajadores en casos de afectacin de la libertad sindical.
A ello se agregan los criterios de la administracin del trabajo para la aprobacin de
los despidos por causas objetivas.
As las cosas, el estudio del despido en el Per es un reto especial. Requiere de
un enfoque normativo, un soporte doctrinario y un adecuado conocimiento de la ju-
risprudencia ms completa. El texto que tenemos el honor de comentar por la gene-
rosidad de sus autores, Gustavo Quispe Chvez y Federico Mesinas Montero, rene
los tres enfoques antes mencionados. Tiene un desarrollo completo de las normas
positivas referidas al despido acompaado de un anlisis adecuado de sus aspectos
ms saltantes, sin descuidar los criterios jurisprudenciales que tienen incidencia en
el despido, as como la doctrina que ha abordado este tema en los ltimos tiempos.
De esta manera, podemos apreciar en el libro los presupuestos generales de la
estabilidad laboral, las clases de despido y, como corresponde, un anlisis detallado
de la disciplina laboral facultades del empleador, criterios de aplicacin y lmites,
los supuestos de falta grave con un tratamiento adecuado de cada uno de ellos, los
casos de despido nulo y los criterios jurisprudenciales que se han desarrollado as
como la rica jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al despido.
Gustavo Quispe Chvez y Federico Mesinas Montero han volcado toda su ca-
pacidad profesional y conocimientos sobre la institucin abordada y que se aprecia
a lo largo del contenido del libro. Tenemos un texto que debera ser utilizado por es-
tudiantes universitarios, profesionales que requieran contar con un libro de soporte
sobre el despido y profesores que quieran profundizar sus conocimientos del mundo
laboral. Si a ello le agregamos la calidad editorial de Gaceta Jurdica, el resultado es
un texto completo y de calidad.
Estamos, entonces, ante un texto que debiera convertirse en consulta obligada
para todos aquellos que estn inmersos dentro del mundo laboral.
Lima, enero de 2009.
Jorge Toyama Miyagusuku

Catedrtico Universitario
Abogado Laboralista
6
captulo I
EL DESPIDO EN LA NORMATIVA
LABORAL ORDINARIA Y
SU DESARROLLO EN LA
JURISPRUDENCIA
Gustavo Quispe Chvez

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional
captulo I
EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL

ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA
JURISPRUDENCIA
I. Cuestiones generales sobre el despido
1. Nocin y caractersticas
El artculo 16 del TUO del D.Leg. N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, D.S. N 003-97-TR (en adelante LPCL), establece las for-
mas mediante las cuales el contrato de trabajo puede ser vlidamente extinguido.
Segn una atenta doctrina(1), estas formas de extincin se clasifican de la siguiente
manera:
a) Por la voluntad de las partes, que incluye al despido (en los casos y forma
permitidos por la ley), el cese colectivo, la renuncia, la terminacin de la
obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria, el vencimien-
to del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad y el
mutuo disenso.
b) Por causas externas a la relacin laboral, entre las que se tiene la jubila-
cin, el fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natu-
ral y la invalidez absoluta permanente.
De todas estas causas de extincin de la contratacin laboral, la que sin duda
tiene un papel central en el Derecho del Trabajo es el despido. Es una de las figuras
que histricamente ha merecido ms atencin por parte de los legisladores y jueces,
a fin de evitar abusos por parte de los empleadores, y es que en ninguna otra se ob-
serva la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses
sociales en juego. Ahora bien, esto no es una simple obra del destino o una accin
(1) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 4a edicin, Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid, 1996, p. 985.
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inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de los derechos cons-
titucionales en las relaciones laborales. La tcnica de la ponderacin de intereses
con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulacin que rechaza los
eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin llegar al extre-
mo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto(2).
Existen dos posiciones sobre la definicin y alcances del despido. La primera
de ellas, amplia o integral, define al despido como toda forma de extincin de la
relacin laboral imputable al empleador. En este supuesto, la sola decisin del em-
pleador determina la continuidad de un vnculo laboral y comprende todas las cau-
sas en que la voluntad del empleador origine la extincin; el despido sera un gnero
omnicomprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y
tanto el despido disciplinario como el cese colectivo seran especies de aquel, toda
vez que en cualquiera de estas hiptesis de terminacin del contrato laboral, en lti-
ma instancia, se produce por decisin unilateral del empleador, ms all de la causal
que se invoque(3).
Por su parte, existe una segunda posicin restringida y limitativa del despido,
que lo define como la resolucin del contrato por voluntad unilateral del empleador
debido a la falta grave imputable al trabajador. En este caso, el despido se circuns-
cribe a la extincin de la relacin por incumplimiento del trabajador o medida dis-
ciplinaria, excluyndose del alcance del despido cualquier otra forma de extincin
de la relacin laboral que tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra
legislacin asume esta postura y excluye al cese por causas objetivas como un su-
puesto de despido, circunscribiendo este ltimo al cese individual y por causa justa
determinada por la capacidad o la conducta del trabajador.
Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislacin, el despido
tiene las siguientes caractersticas:
Es un acto unilateral, pues la extincin se produce por la sola voluntad del
empleador sin participacin alguna del trabajador, pero siempre por las causas que
la ley seale.
La jurisprudencia seala que la extincin unilateral de la relacin laboral,
fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de
nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produ-
ce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la
(2) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencia. Palestra Editores. Lima, 2008,
p. 520.
(3) Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano.
2a edicin. Ara Editores. Lima, 2006, pp. 49 y ss; CORTS CARCELN, Juan Carlos. El cese colectivo por causas
objetivas puede ser considerado como despido?. En: Ius et Veritas, ao VII, N 12, Lima, 1996, p. 83 y ss.
10
Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los

derechos humanos(4).
Es un acto recepticio, pues su eficacia est relacionada con la efectiva comu-
nicacin del empleador al trabajador que va ser despedido.
Sobre esta caracterstica la jurisprudencia ha sealado que al ser el despido un
acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocacin,
salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se
desvirta la ruptura unilateral del vnculo laboral por el hecho de que el empleador
haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(5).
Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el
despido a otra instancia, siendo l quien extingue la relacin jurdica laboral.
Es un acto extintivo, pues la relacin laboral se extingue ad futurum por el
acaecimiento de hechos posteriores a la celebracin del contrato de trabajo.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que el despido no puede retro-
traerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(6).
2. El despido en la legislacin nacional

En nuestro ordenamiento jurdico, el despido est regulado por la LPCL y su
reglamento, aprobado por el D.S. N 001-96-TR. Los tipos de despido all regula-
dos son los siguientes: a) por causa justa; b) arbitrario; c) nulo, y d) indirecto. El
primero de los sealados es el nico supuesto de despido permitido por la ley, mien-
tras que los otros tipos normados son los despidos vedados o prohibidos por afectar
derechos constitucionales de los trabajadores.
El despido es un acto extintivo de la relacin laboral que en nuestra legislacin
exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) El trabajador debe laborar cuatro o ms horas diarias. Sobre el par-
ticular, y con relacin a las contingencias que se pueden presentar por el
despido, el artculo 22 de la LPCL seala que solo procede el despido de
un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada que labora cuatro o
ms horas diarias para un mismo empleador, cuando exista un causa justa
contemplada en la ley y debidamente comprobada; vale decir, nicamente
tienen la proteccin contra el despido arbitrario los trabajadores que labo-
ren cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, excluyndose as
de la proteccin referida al trabajador a tiempo parcial (quien labora menos
(4) Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03.

(5) Exp. N 375-2002-IND(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(6) Exp. N 1006-93-R. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
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de cuatro horas diarias), de cuyos servicios el empleador podr prescindir

simplemente cursndole una carta de cese y pagndole sus beneficios de
ley, si correspondieran. No existe en este supuesto ninguna consecuencia
econmica negativa que afecte al empleador en este caso, como s lo es,
por ejemplo, la indemnizacin por despido arbitrario(7).
b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba. Vale decir,
que antes de que el trabajador supere el periodo de prueba puede ser des-
pido sin mediar razn alguna y sin ninguna consecuencia negativa para el
empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante un dere-
cho potestativo que tiene como titular al empleador y lo faculta para extin-
guir la relacin laboral sin que tal decisin unilateral le acarree responsabi-
lidad de tipo pecuniaria o de otro tipo.
El periodo de prueba es el lapso de tiempo en el cual empleador evala si
el trabajador se desempea de acuerdo a las expectativas de idoneidad y
eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado.
Es una institucin que bsicamente sirve para que el empleador se cercio-
re de la capacidad del trabajador que contrata, para verificar si este tiene
en efecto la aptitud que dice tener. Luego de transcurrido este periodo de
gracia solo se podr extinguir la relacin laboral por las causales seala-
das en el artculo 16 de la LPCL(8). Es decir, que a partir de la superacin
del periodo de prueba se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y
los efectos de este ltimo se consideran producidos desde el momento ini-
cial de su celebracin(9).
El plazo de duracin del periodo de prueba por lo general es de tres me-
ses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra
el despido arbitrario. Pero este plazo no debe ser tomado como uno de
(7) Debe tenerse en cuenta que en los contratos a tiempo parcial el trabajador puede percibir una remuneracin menor a la
mnima vital, siempre y cuando sea proporcional con el nmero de horas laboradas para el empleador. Luego, a diferencia
de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual
los empleadores no estn obligados al pago de la compensacin por tiempo de servicios ni a las vacaciones, pero s al pago
de la asignacin familiar, las gratificaciones legales, la participacin en las utilidades, entre otros beneficios en los que no se
exija el cumplimiento de una jornada mnima de trabajo de cuatro horas diarias. Sobre este tema se sugiere revisar: CAM-
POS TORRES, Sara. Las obligaciones de un empleador que cuenta con trabajadores a tiempo parcial. En: Contadores &
Empresas N 5. Gaceta Jurdica, p. C1-C5.
(8) Artculo 16.- Causas de extincin del contrato de trabajo
Son causas de extincin del contrato de trabajo:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los
contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilacin;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;
h) La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.
(9) ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7a edicin actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981,
p. 393.
12
carcter imperativo, ya que la norma tiene aqu la naturaleza jurdica de

ser una de mximo derecho necesario o de topes. Por lo tanto, ya sea a tra-
vs del contrato individual, un convenio colectivo o de la costumbre puede
pactarse un periodo de prueba de menor duracin a la estipulada.
Por otro lado, adems de establecer este plazo general de tres meses, el
artculo 10 de la LPCL fija plazos adicionales de periodo de prueba que
se aplicarn en determinados supuestos. Se seala as que las partes pue-
den pactar un trmino mayor en caso de que las labores requieran de un
periodo de capacitacin o adaptacin, o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad tal prolongacin resulte justificada(10). La ampliacin del
periodo de prueba debe constar por escrito, aplicndose los siguientes pla-
zos mximos:
Trabajadores Plazo
Trabajadores calificados 6 meses
Trabajadores de confianza 6 meses
Personal de direccin 12 meses
Se puede apreciar que la ampliacin del plazo de prueba exige que se den
dos presupuestos: a) que la ampliacin sea justificada, es decir, como lo
seala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un perio-
do de capacitacin o adaptacin, o que por su naturaleza o grado de res-
ponsabilidad impliquen necesariamente un plazo mayor al establecido para
los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de
confianza o de direccin; entindase dentro del primer caso a aquellos tra-
bajadores que estn especialmente preparados para una tarea determinada
(por ejemplo: un mdico especialista en tratamiento de una enfermedad
poco conocida), y el en caso de los trabajadores de confianza y direccin, a
aquellos que realizan las labores sealadas en el artculo 43 de la LPCL(11).
Un requisito final es que la ampliacin del plazo de periodo de prueba
conste por escrito. En este caso, la forma establecida por la LPCL adquiere
un valor constitutivo puro y su ausencia determina automticamente que se
aplique el periodo de prueba general de tres meses, as se hayan cumpli-
do los dos presupuestos antes sealados.
(10) En estos casos estamos tambin ante plazos mximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores
o incluso no recurrir a estos si lo consideran pertinente, pues son techos que se imponen a la autonoma privada.
(11) Artculo 43.- Personal de direccin y trabajadores de confianza
Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros,
o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de
responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de
direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter
reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, con-
tribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
13
c) La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la

ley y haber sido comprobada. Se exige as que la causa del despido est
relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, en los supuestos
establecidos en la normatividad y sobre los cuales nos pronunciaremos a lo
largo de este estudio.
Para finalizar este punto, precisamos que en tanto la figura del despido ha sido
(y es) motivo de muchas divergencias y contradicciones a nivel poltico, econmico
y social, su concepcin en las diversas legislaciones y/o planteamientos doctrinarios
no es uniforme. No obstante ello, y al tener la presente obra un carcter terico-
operativo, analizaremos esta institucin tomando en cuenta la posicin adoptada por
la legislacin peruana vigente. En ese sentido, solo nos abocaremos a los supuestos
que nuestra legislacin cataloga como despido y no nos ocuparemos de la figura del
cese colectivo, que es concebida doctrinariamente como un supuesto de despido,
respetndose el hecho de que nuestra normativa no le da esta categora jurdica.
II. El despido por causa justa
1. Conceptualizacin del despido por causa justa y el requi-

sito de causalidad
El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta
de capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo a lo tipificado en la ley. La
demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial in-
coado por el trabajador a efectos de impugnar el despido.
La exigencia de la causalidad en el despido tiene relacin con la necesidad de
los estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringindose de
manera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relacin de trabajo
en cualquier momento. El criterio seguido aqu es que la estabilidad en el empleo
significa la proteccin del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que
un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de traba-
jo, sin que pueda privrsele de l, a menos que exista una causa que justifique el
despido(12).
En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de rea-
lizar un despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo seala el artculo
27 de la Constitucin, la ley otorga al trabajador una adecuada proteccin contra el
despido arbitrario, que se concretiza en nuestra la legislacin laboral a pesar del
(12) PL RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a edicin actualizada. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.
14
parecer del Tribunal Constitucional concedindole efectos indemnizatorios cuando

se configura un despido ad nutum(13).
De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro
sistema es casualista, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal
legal que habilite al empleador a tomar esa decisin de manera justificada. Esto se
complementa con la aplicacin de los principios de legalidad y tipicidad, que im-
plican que la causal debe encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con
anterioridad a su comisin; y que nicamente ser sancionado aquello que est cla-
ramente legislado.
No obstante lo dicho, es cierto que la aplicacin de los principios de legalidad y
tipicidad se relativizan con la existencia de la causal del despido del incumplimien-
to de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe la-
boral (inciso a del artculo 25 de la LPCL), causal que actuara como un cajn de
(13) Respecto a la proteccin del despido arbitrario en la Constitucin y sus efectos estrictamente indemnizatorios, com-
partimos la postura de Toyama Miyagusuku cuando afirma que la Constitucin concedi al legislador la posibilidad
de regular la forma de proteccin al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente
(Exp. N 1417-2005-AA/TC): Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido,
explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin.
Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la
ms precisa. () Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de de-
sarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente. () De este modo, tenemos dos posibilidades:
i) si se trata de delimitar los alcances de la proteccin adecuada ante un despido, las normas internacionales como
han sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales son las que deben servir como parmetro de interpreta-
cin, y estas prevn la posibilidad de una indemnizacin; o, ii) si el artculo 27 de la Constitucin no comprende a la
reposicin como una forma de proteccin, es vlido que el legislador haya optado por la indemnizacin. () En esta
lnea, consideramos que la tesis del TC que el artculo 22 de la Constitucin importa que todo despido sin expresin de
causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto
en el artculo 27 de la Constitucin que delega a la ley la forma de proteccin ante un despido arbitrario, adems de
que se obvia la aplicacin del Protocolo Adicional a la Convencin Americana (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.
El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Ao N 1,
Gaceta Jurdica, 2008, p. 313 y ss. Un anlisis ms detallado se puede revisar en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.
Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2008).
Consideramos que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario es la indemnizacin, tal como lo regula el artculo
34 de la LPCL; y si bien el Tribunal Constitucional considera que [l]a forma de proteccin [contra el despido arbitrario]
no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]a indemnizacin ser una forma de restitucin
complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio
invlido por inconstitucional (STC Exp. N 1124-2001-AA j1 ); postura que creemos asume el Tribunal con el fin
de que no se considere al artculo 27 de la Constitucin como la consagracin constitucional de la facultad concebida
al empleador de despedir arbitrariamente a los trabajadores. Somos de la opinin de que al darle efectos restitutorios
al despido arbitrario, el Tribunal ha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislacin de la materia
(LPCL), que correcta o no fue la opcin del legislador, y en todo caso si se quiere modificar debe hacerse por la va per-
tinente (la legislativa); y no crearse una estructura y va alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de
solucin de conflicto preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba a la indemnizacin
por despido arbitrario, la mejor medida de proteccin hubiera sido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo
ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario. Finalmente,
como lo seala Pl Rodrguez cuanto ms gravosas sean las sanciones, menos despidos habr. Si las indemnizaciones
son mnimas, no funciona el sistema restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estimulo negativo. Se trata,
pues, de una limitacin elstica donde actan frenos econmicos, y no jurdicos (PL RODRIGUEZ, Amrico. Ob.
cit., p. 242).
15
sastre en el que podran ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados

que daran origen al despido legal. Aun con ello consideramos que esta norma es ne-
cesaria y pertinente, ya que el Derecho Laboral es una rama muy dinmica, de modo
que sera casi imposible tipificar todas las conductas que puedan lesionar la relacin
jurdica laboral. Asimismo, hay que tener en cuenta que la relacin laboral es una
relacin jurdica compleja en la que adems de las situaciones jurdicas principa-
les (el deber de prestar el servicio pactado y el derecho a recibir la remuneracin)
existen situaciones jurdicas accesorias, muchas de ellas innominadas, que solo se
manifiestan cuando son lesionadas sin que exista una causal expresa de sancin, aun
cuando vuelvan insostenible la relacin laboral, por lo cual solo podran ser sancio-
nadas mediante la aplicacin de del inciso a) del artculo 25 de la LPCL(14).
Pero ms alla de lo antes acotado, el principio de legalidad debe siempre ser
tomado en cuenta en la calificacin de la causal, ya que dada la trascendencia que
tiene el acto de despido sobre la relacin, solo pueden constituir conductas sancio-
nables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipifica-
cin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las conductas gra-
ves que no se subsuman en las causales legales de despido podrn ser sancionadas
de otras formas, pero nunca podrn ser castigadas con el despido.
En consecuencia, solo ser vlido el despido cuando este se motive en una
causa prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecer de validez
y eficacia, teniendo siempre presente que para la tipificacin de conductas que se
reflejan en las causales de despido de los artculos 23, 24 y 25 de la LPCL, no se
deber tener en cuenta las disposiciones reglamentarias lase D.S. 001-96-TR si
estas contradicen o introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la
ley. Dado que la tarea de los reglamentos solo es especificar o graduar los supuestos
dirigidos a identificar las conductas o determinar sanciones, no se pueden constituir
nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente(15).
Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que proceda
el despido; adems se exige que esta sea debidamente comprobada(16), pues si bien
puede haber una motivacin real para despedir a un trabajador, si no existen docu-
mentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida el despido
(14) Por ejemplo, la ria de un trabajador cerca del centro de trabajo con un tercero no podr ser catalogada como falta grave
pues dicha conducta no estara dentro del supuesto de la norma que tipifica la falta, pero s podra ingresar como un
incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, dependiendo de las
circunstancias del caso concreto.
(15) Sobre el particular la Corte Suprema ha sealado en la Cas. N 1887-2006-LIMA j4 , que la interpretacin del De-
creto Supremo N 001-96-TR respecto del Texto nico del Decreto Legislativo N 728 debe hacerse sin transgredirlo
ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales lmites que la ley establezca. En ese sentido, los magistrados deben aplicar el
control difuso en caso el Decreto Supremo N 001-96-TR exceda los lmites que establezca el Texto nico del Decreto
Legislativo N 728.
(16) El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo seala la reiterada y uniforme
jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N 10264-91-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica).
16
ejecutado podra ser considerado igualmente invlido o nulo. Precisamente, con este
fin nuestra legislacin ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que
la comprobacin implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda
objetar esta imputacin mediante sus descargos, para luego, en caso de que los des-
cargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.
2. Las causas justas de despido en la legislacin laboral pe-

ruana
En nuestra legislacin las causas justas de despido pueden ser de dos tipos:
a) Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabaja-
dor. En estos casos, el trabajador no es el idneo para realizar el servicio
que presta, no tiene desempeo ptimo en el centro de trabajo.
b) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador.
En estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las direc-
tivas de la empresa.
Estas causales se encuentran normadas en los artculos 23, 24 y 25 de la LPCL,
normativa que pasamos a analizar.
3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del

trabajador
La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad
puede sufrir variaciones, afectndose la labor desempeada, siendo una caractersti-
ca de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad fsica que ninguno
dependa de la voluntad del trabajador(17). Son causas justas de despido relacionadas
con la capacidad del trabajador:
a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida,
determinante para el desempeo de sus tareas
Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro
de sus facultades mentales y fsicas que lo convierten en un inepto laboral.
Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribir-
se el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede
alegarse esta causal de extincin(18).
Se trata de una disminucin de la facultad fsica o mental del trabajador
que en principio equivale a los casos de invalidez parcial permanente. Se
excluyen los supuestos de invalidez parcial temporal ya que estos consti-
tuyen causal de suspensin del contrato de trabajo, siendo improcedente el
(17) TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones del Derecho Laboral. 2a edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2005, p. 556.
(18) Ibdem, p. 536.
17
despido cuando la relacin laboral se encuentre suspendida por enfermedad

o accidente del trabajador(19).
La prdida o disminucin de la facultad fsica o mental debe ser declarada
por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de mdicos designada
por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. Es un requi-
sito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente
tenga en su poder el certificado expedido por alguna de las mencionadas
autoridades(20).
b) El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador
y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares
Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador est
por debajo del promedio de los dems trabajadores(21). No se trata de una
disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino
que es el caso del trabajador que quiere rendir ms pero no puede. As por
ejemplo, a un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y
solamente coloca 3 cada mes. Al respecto, la jurisprudencia seala que al
ser el bajo rendimiento invocado tanto una causa injusta relacionada con
la capacidad del trabajador (inciso b del artculo 23) como con la conduc-
ta del trabajador (inciso b del artculo 25), es necesario que el empleador
especifique o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se
produce el despide, adems de comprobarla o demostrarla(22).
El rendimiento deficiente se evaluar en relacin con el rendimiento pre-
cedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compaeros
bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza pe-
ridicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corres-
ponden al trabajador(23).
Para la configuracin de esta causal se requiere, asimismo, que el emplea-
dor haya establecido previamente un rendimiento promedio que en con-
diciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(24). El tiempo un
factor esencial para determinar la existencia del rendimiento deficiente,
pues se requiere que sea una situacin permanente(25). A efectos de la veri-
ficacin del rendimiento deficiente el empleador tiene la potestad de solici-
tar la intervencin de la Autoridad Administrativa de Trabajo, as como del
sector al que pertenezca la empresa.
(19) Exp. N 349-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurdica. Asimismo, lase: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 536.
(20) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140.
(21) Ibdem, p. 538.
(22) Laudo N 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(23) Exp. N 2960-2004 IDA (S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(24) Exp. N 2505-2003-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
18
Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurispru-

dencia ha sealado, en concordancia con el artculo 31 de la LPCL(26), que
se le deber conceder al trabajador el plazo de treinta das para que de-
muestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que
se haya superado la deficiencia, recin podr cursrsele la comunicacin
escrita del despido(27).
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico
previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la rela-
cin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescri-
tas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes
En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se nie-
gue injustificadamente a someterse a los exmenes que buscan evitar que
se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incumpli-
mientos(28). Esta causal acta como un eximente de responsabilidad del em-
pleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevencin al trabaja-
dor(29). Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador debe de
cumplir con las medidas impuestas para tal fin.
Sobre este tema, es de notar que la negacin del trabajador de cumplir con
las obligaciones bsicas de seguridad y salud no libera al empleador de su
responsabilidad de brindar seguridad y prevencin en la medida en que es
titular de este deber, ms an cuando el trabajador sigue laborando en la
empresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despido al tra-
bajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada
en la normativa laboral(30).
De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un traba-
jador a exmenes mdicos cuando concurran simultneamente dos requi-
sitos: a) exista una necesidad justificada; y b) el examen es pactado con
anterioridad o ha sido establecido por la ley(31). Si no se presenta alguno
(26) Artculo 31.- Procedimiento de despido

El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otor-
garle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos
que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta
das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia (). (el resaltado es nuestro).
(27) Cas. Ns 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(28) Sobre la tipificacin de esta causal compartimos la observacin del profesor Blancas Bustamante que seala: la negati-
va injustificada del trabajador a someterse a dicho examen parece ms prxima a las causas de despido relacionadas con
la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se configura como una infraccin
a los deberes esenciales del trabajador. Ibdem, p. 144.
(29) El artculo 72 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N 009-2005-TR que establece
como deber de los trabajadores someterse a los exmenes mdicos a que estn obligados por norma expresa as como a
los procesos de rehabilitacin integral.
(30) Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539
(31) En el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se mencionan tres clases de exmenes a los cuales puede ser
sometido el trabajador:
Exmenes mdicos de preempleo, que son evaluaciones mdicas de salud ocupacional que se realizan al trabajador
antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. Tienen por objetivo determinar el estado de salud al momento
del ingreso y su mejor ubicacin en un puesto de trabajo.
19
de estos requisitos el trabajador podr oponerse, pues se estara afectando

su derecho a la intimidad(32). La misma lgica se cumple en el caso de las
medidas profilcticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o acci-
dentes de trabajo, pues en estos casos, solo podr existir oposicin del tra-
bajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos(33).
4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador

Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:
a) La comisin de falta grave.
b) La condena penal por delito doloso.
c) La inhabilitacin del trabajador.
4.1. El despido disciplinario o por la comisin de falta grave

En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina
define como la extincin del vnculo laboral por la voluntad unilateral del emplea-
dor, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones
dentro del contrato de trabajo(34). Se trata del despido que concierne a un episodio
perteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado haya
incurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleador
para dar este por terminado justificadamente(35).
Exmenes mdicos peridicos, que son evaluaciones mdicas que se realizan al trabajador durante el ejercicio del
vnculo laboral. Estos exmenes tienen por objetivo la promocin de la salud en el trabajo a travs de la deteccin precoz
de signos de patologas ocupacionales. Asimismo, permiten definir la eficiencia de las medidas preventivas y de control
de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientacin de dichas medidas.
Exmenes de retiro, que son evaluaciones mdicas realizadas al trabajador una vez concluido el vnculo laboral. Me-
diante estos exmenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentes de trabajo y, en general, lo
agravado por el trabajo.
Desde nuestro punto de vista, esta causal est referida a exmenes mdicos peridicos, pues los otros se refieren a situa-
ciones en las cuales existe un vnculo laboral extinto.
(32) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.
(33) Al respecto debemos tener presente que la LPCL se refiere, de forma especfica, a la negativa injustificada a cumplir las
medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico; es decir, aquellas que, al parecer, se dictan en particulares si-
tuaciones de algn centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, as como para curarlos, que es muy diferente
de la causal de la falta grave consistente en la inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial que revista
gravedad, a que se refiere el inc. a) del art. 25 de la LPCL. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 145.
(34) GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa. Primera parte: configuracin juridica. En: Solu-
ciones Laborales. Ao 1, N 06, Gaceta Jurdica, 2008, p. 25.
(35) MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1a edicin, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 233.
20
4.1.1. Naturaleza jurdica del despido disciplinario

En doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurdica del despido disciplina-
rio. As, por un lado, tenemos la posicin de los que consideran que es un supuesto
de resolucin y lo definen como la resolucin unilateral del contrato del trabajo por
decisin del empresario, fundado en un incumplimiento previo del trabajador(36).
Por otro lado, tenemos a los que definen el despido como una sancin (priva-
da, contractual) consistente en la disolucin de la relacin laboral(37), postura que es
defendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien afirma que el incumpli-
miento o falta grave del trabajador no produce, por s mismo, el despido, ya que la
resolucin por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el
incumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, del cual su titular puede
hacer uso o abstenerse. En ese sentido, el empresario puede resolver el contrato ba-
sndose en el incumplimiento o puede tolerar la falta continuando, en consecuencia,
la relacin laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea,
no priva, por lo tanto, al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es
quien debe decidir si la relacin de trabajo prosigue o se extingue(38).
Segn Blancas Bustamante, la conceptualizacin del despido como sancin la-
boral habra sido adoptada por el legislador laboral al calificar con el trmino des-
pido al supuesto de extincin de la relacin laboral por causa justa fundada en la
capacidad o conducta del trabajador. Esta idea se reforzara con el hecho de que se
califica como falta grave a la causa justa de despido fundada en la conducta del
trabajador, la cual es definida en la frmula de carcter general que preside la enu-
meracin de las faltas graves en el artculo 25 de la LPCL, como la infraccin por
el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, expresin que nos
reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para sancionar disciplina-
riamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumpli-
miento de las obligaciones a cargo del trabajador(39). Como argumentos adicionales
a su postura, el autor mencionado refiere, por un lado, la opcin de nuestro ordena-
miento por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeracin de las causas
y, especficamente, en las faltas graves del trabajador que justifican su despido, des-
cartndose que este pueda basarse en cualquier genrico incumplimiento culpable y
de suficiente gravedad, como es propio de la resolucin contractual en el Derecho
Civil. Y, por otro lado, resalta como argumento que refuerza su postura la exigencia
de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su de-
recho de defensa respecto de los cargos que se le formulan, y en la facultad que se
(36) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. El Derecho del Trabajo. 12a edicin, revisada. Uni-
versidad de Madrid-Facultad de Derecho, seccin publicaciones. Madrid, 1991, p. 445.
(37) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19a edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1988, p. 462.
(38) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 149
(39) Ibdem, p. 150
21
concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes trabajadores

que han cometido la misma falta(40).
Sobre este tema expresamos nuestras dudas respecto a dicha postura si tenemos
en cuenta que la relacin jurdica que se extingue con el despido tiene como origen
un contrato de trabajo, negocio jurdico que precisamente crea una relacin jurdi-
ca obligacional compleja compuesta de una serie de situaciones jurdicas subjetivas
que deben ser cumplidas durante el programa obligacional adems de las principales
(el deber de prestar servicio personal y el derecho a una remuneracin). Ello es f-
cilmente deducible del artculo 25 de la LPCL, cuando define a la falta grave como
la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato,
de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin; y del inciso a)
del referido artculo, cuando dice que la falta grave es el incumplimiento de las
obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. En
ese sentido, ms que la imposicin de una sancin, lo que, nos parece, determina
el despido es un supuesto de la resolucin contractual por el incumplimiento de la
obligacin principal, como de las situaciones jurdicas accesorias contenidas en el
principio de la buena fe. En ese sentido, el despido sera una clase especial de re-
solucin contractual donde la ley restringe la libertad del empresario para dar por
extinguido el contrato de trabajo, condicionndola a que exista una justa causa de
despido en razn al desequilibrio contractual existente entre empresario y trabaja-
dor, y como expresin del principio de estabilidad en el empleo(41).
Por otro lado, el hecho de que se conceptualice al despido como un supuesto
de resolucin no implica que tengan necesariamente que aplicrsele las normas del
Derecho Civil, ni que opere la extincin de pleno derecho de una relacin laboral
ante el incumplimiento (resolucin civil extrajudicial), ya que el despido al ser clase
especial de resolucin contractual implica que el empleador tenga un poder de auto-
tutela destinado a privar de eficacia a la relacin laboral ante el incumplimiento de
supuestos prefijados por la normas laborales; vale decir, estamos ante un derecho
potestativo que si bien autoriza al empleador a extinguir la relacin laboral en su-
puestos determinados, le deja un margen de libertad para decidir si la conducta del
trabajador ha ocasionado que la relacin laboral pierda la funcionalidad, como tam-
bin parece entenderlo la jurisprudencia cuando seala que es facultad del emplea-
dor decidir si las conducta constituye una causa justa de despido o se trata de una
simple infraccin que no quebranta la relacin laboral(42); por lo cual puede darse el
caso de que no opere la extincin la relacin laboral por el despido, pues esta deci-
sin an pertenece a la autonoma privada del empleador(43).
(40) Ibdem, p. 151

(41) Cfr. GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29.
(42) Cas. N 737-99-Ayacucho. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(43) En el Derecho Privado, a la resolucin por causa justa o incumplimiento se la define como un poder de autotutela del
sujeto, o sea, es un remedio acordado para las hiptesis que es intolerable la continuacin de la relacin o de inejecucin
del contrato (BIANCA, Massimo. Diritto Civile, il contratto. Tomo III. Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1984, p. 698);
22
4.1.2. La falta grave: conceptualizacin

Artculo 25.- Falta grave
Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esen-
ciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable
la subsistencia de la relacin ().
La falta grave es definida por la LPCL como la infraccin cometida por el tra-
bajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal intensidad que
haga irrazonable la continuidad de la relacin laboral. En ese sentido, es un requi-
sito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son sancionables con una
amonestacin verbal o escrita, o suspensin sin goce de haber por uno o ms das.
La gravedad deviene, por lo general, de la naturaleza intrnseca del hecho. Esto
es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando
por s mismas la extincin del vnculo laboral (por ejemplo: la apropiacin de bie-
nes o servicios del empleador). En algunas ocasiones derivan de su reiteracin; es
decir, que aisladamente considerada una conducta puede no reputarse grave, pero
apreciada como conducta permanente en el tiempo s se configura la gravedad (por
ejemplo: ausencias injustificadas)(44).
Es necesaria para la graduacin o determinacin de la gravedad el anlisis de
cada supuesto de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias
que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemen-
te grave como para proceder a la extincin del contrato de trabajo. () Se debe,
por tanto, individualizar la conducta para decidir sobre su gravedad, reservando la
sancin del despido disciplinario para aquellas situaciones que tengan una especial
relevancia(45). As, pues, ha de graduarse lo ms estrictamente posible la conducta
incumplidora del trabajador, de modo que el despido, que es la sancin ms impor-
tante y de mayor intensidad, sea una sancin proporcional al incumplimiento del
trabajador. Se tienen as en cuenta toda una serie de circunstancias, en primer lugar,
relacionadas con el propio trabajador, como su antigedad del trabajador, el hecho
de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el
incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de adverten-
cias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteracin
en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento
del incumplimiento; y tambin las consecuencias del incumplimiento del trabajador,
como las repercusiones econmicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento
definicin que como vemos no establece que la extincin del contrato se produzca de pleno derecho, sino que ms bien
establece un derecho potestativo, lo cual tambin ocurre en el despido que procede en los casos determinados por ley
donde se hace haga irrazonable la subsistencia de la relacin.
(44) PASCO COSMPOLIS, Mario. La falta grave laboral. En: Materiales de enseanza del profesor Vctor Ferro. PUCP,
Lima, 1989, p. 404. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 155.
(45) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27.
23
se haya escenificado pblicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos ele-
mentos y haciendo una valoracin conjunta de los mismos se podr tener un juicio
pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ah el rgano judicial aceptar
la procedencia del despido en aquellos casos en los que la gravedad de los hechos
sea suficientemente relevante como para estimar adecuada la imposicin de una san-
cin de tanta entidad(46).
A diferencia de nuestro artculo 25 de la LPCL, el artculo 54.1 del Estatuto de
los Trabajadores de Espaa(47) no solo requiere para la configuracin del despido dis-
ciplinario que la conducta sea grave, sino que adems est presente el elemento cul-
pabilidad; vale decir, el incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo,
culpa o negligencia. Al respecto, Carlos Molero Manglano(48) seala que la falta
debe ser claramente imputable al trabajador en un doble sentido: a l precisamente
y no a otro o al propio empresario y sin que se pueda justificar como un supuesto
de puro caso fortuito, fuerza mayor o mero azar o mala suerte; y si bien este autor
seala que la falta debe deliberada, en este punto, coincidimos, ms bien con Gorelli
Hernndez cuando afirma que la culpabilidad no supone necesariamente una con-
ducta deliberada del trabajador y dirigida a incumplir sus obligaciones, de modo que
la presencia del dolo no es necesaria, bastando que haya culpa o negligencia(49).
En nuestro ordenamiento no se observa que el requisito de culpabilidad est
expresamente consignado en la definicin que se hace de la falta grave en el artculo
25 de la LPCL, pero s se desprende de cada una de la causales de falta grave des-
critas en el artculo en mencin, en las que la culpabilidad es inmanente, pues se
aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la configuracin de
las causales. Somos de la opinin, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar
presente para la configuracin de la falta grave en nuestro ordenamiento legal, al
ser un requisito implcito en cada uno de las causales del artculo 25 de la LPCL.
Hablamos, por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse su-
puestos de culpa leve, no procedera el despido por la falta cometida sino la apli-
cacin de una sancin menos gravosa, como la amonestacin o una suspensin sin
goce de haber.
Respecto de las faltas graves, existe jurisprudencia que ha sealado que estas
necesariamente deben ser cometidas por actos directos del trabajador y tienen que
ser de tal ndole que hagan irrazonable la subsistencia de la relacin laboral entre
empleador y trabajador; coligindose de esta postura que no cabra la configuracin
(46) Ibdem, p. 27
(47) Estatuto de los Trabajadores de Espaa
Artculo 54. Despido disciplinario.
1. El contrato de trabajo podr extinguirse por decisin del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento
grave y culpable del trabajador. ().
(48) MOLERO MANGLANO, Carlos. Ob. cit., p. 235.
24
de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con nimo de perjudicar

a su empleador(50). Este criterio nos parece cuestionable si tenemos en cuenta que
precisamente una conducta omisiva de trabajador (como, por ejemplo, la de omitir
el uso los implementos de seguridad en una construccin), si es reiterada, podra ti-
pificarse como una resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, o incluso,
como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebranta-
miento de la buena fe laboral, razn por la cual nos parece que es errada la postura
de la jurisprudencia en este aspecto.
Finalmente, segn una interesante posicin doctrinaria(51) existen tres maneras
de efectuar la previsin legal de las causas justificadas de despido: a) una mencin
genrica de los actos de mala conducta del trabajador que, por su gravedad, hacen
irrazonable la subsistencia de la relacin, quedando en manos de la jurisprudencia
la tarea de calificar qu conductas son catalogadas como faltas graves; b) una enun-
ciacin ejemplificativa de algunas causas justificadas, dndose libertad al intrprete
para adicionar otros casos semejantes; y por ltimo, c) una enunciacin limitativa
de todos los casos de causa justificada, que proscriba el despido derivado de faltas
del trabajador que no se adapten a las hiptesis legalmente previstas.
Con relacin a la opcin de nuestro ordenamiento jurdico sobre el particular,
Blancas Bustamante seala que hay que descartar la posibilidad de que la LPCL
haya dejado de lado el criterio de la enumeracin taxativa, por el hecho de que a
pesar de introducir una idea genrica de la falta grave en el prrafo inicial de su art.
25, en este mismo, punto seguido, procede a sealar: Son faltas graves: para, a
continuacin enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas tipificadas como tales
infracciones. () [Toda vez,] que parece claro que el prrafo ab initio del art. 25 de
la LPCL (la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin) no obe-
dece al propsito de abrir la lista de faltas graves que contiene el mismo artculo,
sino a la finalidad didctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que per-
mitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciacin de los
hechos o conductas tipificadas como infraccin sancionable, en particular cuando la
ley condiciona la configuracin de estas a su gravedad, sin precisar en qu consis-
te esta. En tal virtud, el concepto genrico acuado en el art. 25 de la LPCL, jugar,
en cada caso concreto, en relacin a la falta especfica que se impute al trabajador,
sin operar como clusula de apertura, es decir autnomamente, sino como criterio
general de interpretacin(52).
(50) Cas. N 620-98-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurdica .

(51) GIGLIO, Wagner D. La extincin de la relacin del trabajo en el Brasil. En: La extincin de la relacin laboral,
perspectiva Ibero-Americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 52.
25
Particularmente, discrepamos con la postura del profesor Blancas Bustamante,

pues si bien efectivamente el legislador tal vez opt por una enumeracin taxativa,
de la lectura del artculo 25 de la LPCL se desprende que este no es un sistema
de enunciacin limitativa que no permita que se incluyan nuevos supuestos de fal-
tas graves, pues precisamente, como ya lo sealamos, el inciso a) artculo 25 de
la LPCL permite que va interpretacin puedan ingresar nuevos supuestos de faltas
graves por violacin de la buena fe laboral, que en este caso permite detectar la
lesin de deberes y otras situaciones jurdicas que emanan del contenido propio y
especfico de la labor que ejecuta el trabajador, y que tienen la funcin de coadyu-
var a que el inters del empleador sea satisfecho a travs de las obligaciones gene-
radas del contrato de trabajo. En ese sentido, el primer de prrafo del artculo 25 de
la LPCL acta como un patrn que deben cumplir las conductas que lesionan la
buena fe laboral a fin de que sean calificadas como faltas graves. En conclusin, si
bien probablemente el legislador quiso instaurar un sistema taxativo, la inclusin de
la buena fe laboral permite al operador y a la jurisprudencia incluir faltas que hagan
irrazonable la continuacin de la relacin laboral, pero que no se hallen descritas
expresamente en el artculo 25 de la LPCL.
4.1.3. Causales de despido disciplinario

El trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de las
situaciones contempladas en el artculo 25 de la LPCL, las cuales pasamos analizar:
a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el que-
brantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las r-
denes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempes-
tiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo
o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o ex-
pedidos, segn corresponda, por la autoridad competente que revistan
gravedad.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada
fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de
Trabajo, o en su defecto de la Polica o de la Fiscala si fuere el caso,
quienes estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo nece-
sario para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse
en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.
Esta causal comprende las siguiente inconductas del trabajador:
a.1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el que-
brantamiento de la buena fe laboral
No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por bue-
na fe; hay tantas definiciones como estudios han escrito sobre el tema, no
siendo posible una reconstruccin unitaria omnicomprensiva de este con-
cepto debido a las siguientes razones: a) la pluralidad de institutos a los
26
cuales las normas se refieren, b) por la diversidad de ratio legis, c) por

la diversidad de la naturaleza de los conflictos de intereses regulados y
d) por la heterogeneidad de significados que la expresin buena fe puede
asumir(53).
Esta falta de coincidencia respecto al uso del concepto de buena fe por par-
te del legislador ha influenciado para que se establezca en nuestro orde-
namiento jurdico una diferenciacin muy conocida en relacin con este
principio. As, distinguimos a la buena fe como un estado de conciencia
o como una regla de comportamiento: la buena fe subjetiva y la buena fe
objetiva, respectivamente. La buena fe subjetiva es la conviccin (errnea)
del sujeto respecto de que su actuacin es conforme a Derecho, a la igno-
rancia de estar lesionando otro derecho o, simplemente, la confianza en una
situacin jurdica aparente (distinta de la real). Cuando existe buena fe sub-
jetiva se busca la conservacin de las situaciones o efectos en los cuales el
sujeto confi, o se busca limitar o excluir de responsabilidad o los efectos
jurdicos negativos para el sujeto. La buena fe objetiva, en cambio, implica
una regla de conducta que se impone a un sujeto, una pauta de accin que
se puede exigir a las personas, una imposicin de deberes, regla que se ex-
presa en la lealtad(54).
La buena fe en el Derecho del Trabajo es especficamente objetiva o buena
fe lealtad, es decir, refiere a aquella conducta de la persona que considera
cumplir con su deber, configurndose dentro del Derecho Laboral como un
principio totalizador que debe ser tenido en cuenta para la aplicacin de to-
dos los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador como con-
secuencia del contrato de trabajo. Es decir, es un principio que preside toda
la relacin laboral, no circunscribindose a determinadas obligaciones; tie-
ne la funcin de llenar las inevitables lagunas legales que pueden presen-
tarse, pues la ley, por ms analtica que sea, nunca podr prever todas la
situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como el
empleador pueden cometer uno en perjuicio del otro(55).
Como hemos sealado, en nuestra legislacin laboral el principio o re-
gla de buena fe se encuentra regulado en el inciso a) de artculo 25 de la
LPCL, que a la letra seala:Falta grave es la infraccin por el trabajador
de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga
irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: (...)a) El in-
cumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamien-
to de la buena fe laboral (). Esta norma tiene como fin velar porque el
entorno en el que se debe ejecutar la labor ajena sea el que corresponda a la
naturaleza del tipo de trabajador o labor realizada, para lo cual sanciona el
(53) BESSONE, Mario y DANGELO, Andrea. La buona fede. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafico
e zecca dello Stato. Roma, 1988, p. 1.
(54) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2003, p. 330 y ss.
(55) PL RODRIGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico, Tirant lo Blanch.
Valencia, 1992, p. 452.
27
resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos que atenten con-

tra los deberes esenciales del contrato de trabajo. Hace referencia a la for-
ma concreta cmo el trabajador debe cumplir las obligaciones especficas
de la funcin o puesto que desempea. As, al genrico deber de trabajar
que impone el contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la presta-
cin, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y labores
concretas que el trabajador habr de realizar, en atencin a lo convenido en
el contrato, as como a su categora y calificacin profesional. Las obliga-
ciones de trabajo cuyo incumplimiento tipifica como falta grave deben ser
las que determinan el contenido propio y especfico de la labor que ejecuta
el trabajador, y no lato sensu como conjunto de obligaciones que impone
la relacin de trabajo(56).
Precisamente, la configuracin de esta falta grave se pone de manifiesto,
por ejemplo, en el caso recado en la STC Exp. N 03562-2007-PA/TC, en
el cual un trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) que
entre los deberes especficos que emanaban de su relacin laboral tena el
de velar por la transparencia en la actividad acadmica de la universidad,
propici y foment la concesin indebida de una beca a pesar de la eviden-
te incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinador acadmico
remunerado de un diplomado y a su vez alumno becado de este ltimo.
Otro ejemplo de lo afirmado es el caso analizado en la Cas. N 1210-2005-
Lambayeque(57), en el que un trabajador fue despedido por la falta de accio-
nes de control del personal que tena a su cargo, al existir en el manual de
organizacin y funciones de la institucin empleadora una disposicin que
sealaba claramente que, entre sus funciones especficas, tena la tarea de
controlar al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de
las medidas de seguridad tanto para el rea comercial como operacional,
acciones de control que el trabajador no realiz oportunamente, lo que per-
miti algunos malos manejos en el rea de recaudacin.
Puede apreciarse as que en ambos casos el trabajador no cumpli las obli-
gaciones especficas de la funcin o puesto que desempeaba, incurriendo
en una falta grave. Esta ltima reside, pues, en el incumplimiento de las la-
bores que el trabajador tena asignadas en la empresa empleadora y lo cual
supone el quebrantamiento de la buena fe laboral.
Debe tenerse presente que para que se configure el supuesto de despido que
analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte
del trabajador. Como lo ha sealado la jurisprudencia nacional, se interpre-
ta errneamente el artculo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como
elemento configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las
(56) GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1a edicin. Editorial San Marcos. Lima, 1996, p. 257; BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 166. Adems, la jurisprudencia seala que el incumplimiento de las obligaciones
de trabajo est referida a la ejecucin de las funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a
aquellas que se derivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N 1189-90-CL.
Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(57) Data 35,000. Gaceta Jurdica.
28
obligaciones de trabajo(58). En la evaluacin y calificacin de la falta grave

analizada s se puede tomar en cuenta, sin embargo, el cargo desempeado
por el trabajador, la experiencia y la antigedad en el ejercicio de este, as
como el perjuicio causado al empleador(59).
Finalmente, es preciso resaltar la importancia de esta primera causal con-
templada en el inciso a del artculo 25 de la LPCL, si asumimos el criterio
de que la relacin jurdica laboral es una compleja, en la que junto a la
relacin obligatoria principal existen situaciones jurdicas accesorias que
coadyuvan el cumplimiento de la obligacin y a la satisfaccin del inters
de empleador, situaciones jurdicas muchas de ellas innominadas que, en
muchos de los casos solo se manifiestan en su fase patolgica (incumpli-
miento) y que son de tal ndole que pueden hacer irrazonable la subsisten-
cia de la relacin. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al
existir la causal que comentamos. Por ende, antes que ser un cajn de sas-
tre, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de traba-
jo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan
situaciones jurdicas inmanentes en la propia relacin laboral y que, por lo
general, no se hayan tipificadas en las dems causales del artculo 25 de la
LPCL. As lo ve tambin Martn Valverde al afirmar que [l]a transgresin
de la buena fe contractual se ha convertido, en especial, en causa genrica
que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador. De
un lado, porque no precisa que exista dolo o voluntad consciente de produ-
cir dao, ni siquiera que la actuacin del trabajador produzca perjuicio
efectivo (). De otro lado, porque mediante esta causa pueden sancionar-
se no solo las infracciones del deber de buena fe, entendido genricamente,
como disposicin personal y probidad en al ejecucin del trabajo (), sino
tambin de otros deberes del trabajador que no cuenten con una va especi-
fica de represin ()(60).
a.2. La reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores
Dentro de las mltiples situaciones jurdicas que emanan de la relacin la-
boral, tenemos al poder de direccin del empleador, que es un poder ju-
rdico derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin
laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades
de la empresa para hacerla ms competitiva. En buena medida, permite al
empleador definir el modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios
de los trabajadores(61).
La tipificacin de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin sal-
vaguardar el poder de direccin del empleador, pues si no se sancionara
con despido la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las
(58) Cas. N 1622-2000-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(59) Exp. N 6385-97-IND. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(60) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. De-
recho del Trabajo. 5a edicin. Tecnos. Madrid, 1996, p. 708.
(61) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones ... Ob. cit., p. 202.
29
labores, se dejara sin efecto coercitivo al poder jurdico. Tal y como lo se-
ala Gorelli Hernndez, comentando esta causa de despido en el contexto
de la artculo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores espaol, Esta causa de
despido es la consecuencia lgica al hecho de que el contrato de trabajo
sea una relacin de carcter subordinada, de modo que el empresario es
titular de un conjunto de facultades directivas, mientras que el trabajador
est afectado por el deber de obediencia al empresario(62).
El trabajador tiene el deber como resultado de la subordinacin de cum-
plir todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directa-
mente o a travs de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamen-
to de trabajo, aun cuando el trabajador est en desacuerdo con ellas, pues
por regla general se presumen lcitas(63). As, ante una orden del empresa-
rio, existe la presuncin de validez de la misma, por lo que el trabajador
debe obedecerla, sin perjuicio que, con posterioridad, y tras la correspon-
diente impugnacin, se declare la irregularidad y la anulacin de esta. As,
emitida una orden por el empresario, existe la obligacin para el trabajador
de su cumplimiento. El trabajador no puede erigirse como juez y parte de
la relacin laboral. No puede decidir unilateralmente qu orden dictada por
el empresario es legal, y debe, por lo tanto, ser cumplida, y qu orden, por
el contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser obedecida(64).
Esta postura ha sido confirmada por la jurisprudencia que ha establecido
que un trabajador no puede resistirse a cumplir las rdenes de su emplea-
dor que considera injustas, pues ello implicara un cuestionamiento al po-
der de direccin del que goza este y que le ha sido reconocido por el art-
culo 9 del Texto nico Ordenado de la LPCL(65).
Es de notar que la falta grave que comentamos a diferencia de lo que
s sucede en la legislacin espaola (artculo 54.2 ET) no se configura
en nuestro medio solamente con la desobediencia de una orden del tra-
bajador, sino que es necesario que tal resistencia sea reiterada. La norma
vigente no seala, sin embargo, qu debe entenderse por reiteracin(66);
y de ah que puedan hacerse los mismos cuestionamientos que Pasco
Cosmpolis hiciera a este supuesto de falta grave cuando estaba tipifi-
cado en el D.L. N 22126 porque, al igual que en el rgimen anterior,
no se infiere el nmero de veces en que debe repetirse la infraccin para
que se configure la falta; esto es, no se establece un trmino temporal.
Adems, no se indica si deben tratarse de rdenes distintas impartidas
(62) GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa, segunda parte: las causas del despido disciplina-
rio. En: Soluciones Laborales. Ao 1, N 7. Gaceta Jurdica, 2008, p. 21.
(63) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Ob.
cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.
(66) Si bien el artculo 35 del D.S. N 001-96-TR seala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido
previamente por escrito al trabajador, este artculo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitacin de la falta,
lo cual es necesario en atencin al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento de despido.
30
en diferentes momentos o si puede ser la misma orden repetida de inme-

diato, en forma sucesiva(67).
No obstante lo dicho, del artculo 35 del D.S. N 001-96-TR(68) se puede
colegir que como mnimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de
un lapso de tiempo razonable para que se configure la reiteracin, en tan-
to la norma referida exige que el empleador deba haber requerido previa-
mente por escrito al trabajador por la comisin de falta laboral. Asimismo,
se entiende que puede tratarse de la desobediencia de rdenes distintas, ya
que solo se exige la reiterancia mas no la reincidencia. Luego, la forma
adecuada de demostrar la reiterancia es a travs de la realizacin por es-
crito de una advertencia o exhortacin al trabajador que deje constancia de
que se viene cometiendo una infraccin, la cual de continuar se convertir
en causal de despido(69). La prueba que demuestra estos actos, por lo gene-
ral, son los memorndums debidamente suscritos por el trabajador.
Por otro lado, para que se configure la causal analizada la desobediencia
debe estar circunscrita a las rdenes referidas estrictamente al mbito la-
boral. As, debe descartarse que califique como falta grave la resistencia a
aquellas rdenes que no se encuadran dentro de la relacin de trabajo(70).
Ahora bien, de darse el caso de que la orden impartida por el empleador
modifique la condiciones de trabajo, la doctrina coincide, siguiendo a la ju-
risprudencia, que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de
una orden expedida por su empleador, debiendo cumplirla en tanto no haya
una revocacin de dicha orden. De lo contrario, incurrir en falta grave, sin
perjuicio de denunciar el hecho, si acaso este cae dentro de alguna causal
de hostilidad(71).
El trabajador solo podra oponerse a cumplir una orden cuando exceda des-
proporcionadamente las fronteras del contrato del trabajo, es decir, rdenes
que afecten derechos fundamentales, las objetivamente imposibles, las que
ingresen a la vida privada, las que entraan salud o la vida del trabajador y
las que lesionen los derechos profesionales, etc. Sera, por ejemplo, el caso
de un trabajador que se niegue a realizar un viaje en un camin que tena
los neumticos desgastados o negativa a trabajar en un puesto en el que no
se haba prestado servicios con anterioridad y respecto del que podra exis-
tir un riesgo para la salud(72).
(67) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 413.

(68) Artculo 35.- Para que se configuren las reiterancias sealadas en el inciso a) del artculo 58 de la Ley, el empleador
deber haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta laboral.
(69) Cas. N 1218-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(71) Ibdem, p. 172; GMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 318; GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.
(72) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 998; GORELLI HERNN-
DEZ, Juan. Ob. cit., p. 23, ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.
31
a.3. La reiterada paralizacin intempestiva de labores

Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la presta-
cin de trabajo sin notificarse de este hecho al empleador. Coincidimos con
Elmer Arce(73) en sealar que esta falta se configura tanto en el caso de las
paralizaciones individuales como de las colectivas.
En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por s
solo interrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento,
producindose aqu tambin un incumplimiento de las obligaciones labo-
rales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral, por lo cual
es recomendable cuando se sancione con el despido esta falta concordarla
con la falta tipificada en la primera parte del inciso a) del artculo 25 de la
LPCL.
En el caso de las paralizaciones colectivas o paralizacin de varios trabaja-
dores, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares. Por esta
razn, para la tipificacin de esta falta se debe tener en cuenta lo estableci-
do en el artculo 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que se-
ala que no est amparada por ley la paralizacin intempestiva(74). Estamos
ante el supuesto de abandono de trabajo sin el preaviso de ley, es decir, en
el que no se ha comunicado la paralizacin al empleador y a la autoridad
de trabajo, por lo menos con cinco (5) das tiles de antelacin o con diez
(10) tratndose de servicios pblicos esenciales(75).
Pero adems de la paralizacin intempestiva es necesario que exista la rei-
terancia(76), por lo que el empleador deber haber requerido previamente
por escrito al trabajador por la comisin de falta laboral. Y si bien la norma
no seala qu debe entenderse por reiteracin(77), al efecto se aplicarn los
mismos criterios, y por los mismos motivos sealados lneas arriba, en el
sentido de que como mnimo deben ser dos actos de desobediencia dentro
de un lapso de tiempo razonable, siendo la forma adecuada de demostra-
cin a travs del escrito de advertencia o exhortacin al trabajador de que
se viene cometiendo una infraccin, la cual de continuar se convertir en
causal de su despido(78) y que las pruebas que demuestran estos actos por lo
general son los memorndums debidamente suscritos por el trabajador.
(73) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528.

(74) Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralizacin se encuentra diseada para un caso general
que el juez apreciar en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralizacin para concurrir a reuniones
de carcter sindical, por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de trabajo transgrede el derecho a la libertad
sindical (Cas. N 704-2001-Lima, El Peruano 2-1-2002).
(75) RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo. 6a edicin. Ediar. Lima, 2004, p. 283.
(76) Sobre el particular se debe indicar que en la sentencia recada Exp. N 589-03-ND (S) (Data 35,000. Gaceta Jurdica) se
seal que en el caso de un despido de un dirigente sindical una paralizacin debe ser evaluada y sancionada teniendo
en cuenta el principio de razonabilidad; asimismo, dicha paralizacin necesita ser reiterada.
(77) Si bien el artculo 35 del D.S. N 001-96-TR seala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido
previamente por escrito al trabajador, este artculo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitacin de la falta,
lo cual es necesario en atencin al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento despido.
32
La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada feha-

cientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o,
en su defecto, de la polica o de la fiscala si fuere el caso, instituciones que
estn obligadas, bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la
constatacin de estos hechos. En el acta respectiva se deber individualizar
a los trabajadores que incurran en la falta atribuida.
a.4. La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento
de Seguridad e Higiene Industrial
Como sealamos lneas arriba, dentro de las mltiples situaciones jurdicas
que emanan de la relacin laboral tenemos al poder de direccin, el cual
permite delimitar el modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios
de los trabajadores(79). Esto por lo usual se hace a travs del Reglamento
Interno de Trabajo, que viene a ser el conjunto de principales reglas dic-
tadas por el empleador para el correcto funcionamiento de la empresa, o
como lo seala el Decreto Supremo N 039-914-TR, el Reglamento Interno
de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse los emplea-
dores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones.
No es obligatoria la existencia del reglamento interno en una empresa, sal-
vo para las empresas que cuenten con ms de cien trabajadores, en cuyo
caso s es un imperativo legal. No obstante, si una empresa que no est
obligada a tener un reglamento adopta uno, su cumplimiento se torna obli-
gatorio. As lo ha dejado sentado la jurisprudencia, al sealar que tiene
plena validez y constituye norma obligatoria para los trabajadores el re-
glamento interno de trabajo dictado por el empleador en el ejercicio de su
facultad de direccin, siempre que se encuentre dentro de los parmetros
de respeto de los derechos sociales tutelados por los tratados internaciona-
les, la Constitucin y la ley(80); aunque debe precisarse que el reglamento
solo adquiere naturaleza normativa una vez que ha sido aprobado por la
Autoridad Administrativa de Trabajo(81).
Pues bien, con el supuesto de falta grave que analizamos, la inobservan-
cia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e
Higiene Industrial se busca sancionar a los trabajadores que de manera de-
liberada incumplan el Reglamento Interno de Trabajo. Empero, la inobser-
vancia de las disposiciones reglamentarias tipificar como falta grave solo
cuando tal incumplimiento revista gravedad, lo cual debe ser evaluado
en cada caso concreto(82).
(79) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206.

(80) Exp. N 2711-98-INI (S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(81) En este caso se establece un requisito de aprobacin y un control posterior. En este sentido, hay que presentar el regla-
mento interno ante el Ministerio de Trabajo y este lo tiene por aprobado automticamente. Hay un control posterior, por-
que los trabajadores que consideren que existen normas que vulneren sus derechos o establezcan disposiciones que se
opongan a las normas legales pueden interponer una accin impugnatoria en sede judicial (TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge. Ob. cit., p. 206).
33
El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del

Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la
conducta est en relacin con el peligro o con los daos y perjuicios que se
ocasionen a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el
centro de trabajo. Al igual que la causal de la negativa injustificada de so-
meterse a exmenes mdicos, consideramos que el empleador solo se libe-
ra del deber de brindar seguridad y prevencin si despide al trabajador que
pone en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad
del establecimiento o de las personas que se encuentren en este.
Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realizacin
efectiva del dao. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las
personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se
configure la causal de despido analizada(83).
b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las

labores o del volumen o de la calidad de produccin, verificada
fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del
Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el
apoyo del sector al que pertenece la empresa.
Como lo seala Gorelli Hernndez, esta causa de despido se justifica fun-
damentalmente en el hecho de que el contrato de trabajo implica no solo
un mero intercambio de trabajo por salario, sino que adems, esa presta-
cin de trabajo debe generar una utilidad para el empresario, obteniendo
un resultado de esa prestacin de trabajo. Por lo tanto, el rendimiento es
una obligacin del trabajador que forma parte de la relacin contractual, de
manera que su incumplimiento, si es voluntario y tiene la intensidad sufi-
ciente, puede justificar la extincin del contrato de trabajo(84).
En ese sentido, para la configuracin de esta falta es necesario, en primer
lugar, que exista un decaimiento del rendimiento del trabajador respecto de
su nivel normal. El rendimiento debe valorarse con base en la funcin que
se realiza y segn la clase de trabajo objeto de contratacin, siendo consi-
derado como parmetro de medicin la media en el trabajo que se ejecuta,
es decir, el rendimiento exigible es el normal entendiendo por tal el ha-
bitual y no el mnimo exigible o el pactado por las partes(85). Con mayor
precisin, la disminucin del rendimiento se podr determinar comparando
el rendimiento actual del trabajador con el anterior, y de dicha compara-
cin debe deducirse que se ha producido una disminucin en el rendimien-
to del trabajador. Pero, adems, ese rendimiento ha de tener cierta entidad,
pues no toda disminucin supone un incumplimiento grave de las obliga-
(83) Ibdem, p. 177.

(84) GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa. Segunda parte: las causas de despido disciplina-
rio. En: Soluciones Laborales. Ao I, N 7. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, p. 27.
(85) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., pp. 428 y 566.
34
ciones asumidas por el trabajador; esto supone que la disminucin del ren-
dimiento ha de ser grave(86).
La jurisprudencia ha seguido el mismo criterio recin referido y nos seala
que para la determinacin de la disminucin es necesario que el empleador
haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones
normales pueda ser cumplido por el trabajador(87).
Para que la disminucin en el rendimiento tipifique como falta se exige
otro requisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea delibe-
rada, consciente y libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u
obligada por circunstancias extraas a su voluntad(88). Esta medida debe ser
diferenciada de la huelga, que es un arma de los trabajadores frente al em-
pleador que implica una autolesin, un sacrificio que busca imponer con-
diciones a travs de la coaccin que la ley legitima. Por el contrario, en
el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que solo busca provocar
dao en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades(89).
Como ltimo elemento para la configuracin de la falta tenemos a la reite-
racin, pues se requiere que la disminucin del rendimiento sea continua.
No basta, entonces, un menor rendimiento estacional o por breve periodo.
debe tratarse de la expresin duradera de una conducta motivada por el
animus dolendi(90).
En suma, para la configuracin de la disminucin deliberada y reiterada en
el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de produccin
se requiere: a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio
personal habitual, al que fue pactado entre las partes o al habitual en el
centro de trabajo; b) que con una diligencia y esfuerzo normales, el rendi-
miento del trabajador podra recobrar los rcords antecedentes; c) que no
exista motivo alguno imputable al empleador que pueda ocasionar dicha
disminucin y que, en todo momento, el trabajador ha tenido a su disposi-
cin los medios apropiados para realizar una labor normal; d) que la dismi-
nucin del rendimiento no es un hecho aislado o espordico, sino un regis-
tro continuo del trabajador en la ejecucin de su prestacin(91).
Finalmente, es necesaria que esta falta sea verificada fehacientemente
con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo, que podrn ser solicitados con el apoyo del sector
al que pertenece la empresa. La jurisprudencia ha reafirmado este criterio
al sealar que si bien la disminucin deliberada y reiterada en el rendi-
miento de las labores constituye falta grave, es necesario que ello sea ve-
(86) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p.27.

(91) Ibdem, p. 182.
35
rificado fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del

Ministerio de Trabajo(92).
c) La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del
empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la reten-
cin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o de
terceros, con prescindencia de su valor.
Desde nuestro punto de vista esta falta describe dos supuestos. El primero
es la apropiacin de los bienes del empleador, respecto del cual se exige la
concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al patri-
monio de un tercero por accin del trabajador o al patrimonio de este lti-
mo; es decir, no ser vlido el despido sustentado en la comisin de falta
grave de apropiacin de bienes del empleador cuando este no logre acredi-
tar el hecho de la apropiacin ni tampoco la propiedad y preexistencia del
material supuestamente sustrado(93); y b) que el hecho beneficie al traba-
jador o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado un tercer
requisito para la configuracin del supuesto: que dicho acto cause perjuicio
al empleador(94); no obstante, como de acuerdo al texto del inc. c) del art-
culo 25 de la LPCL este ltimo requisito no es necesario para configurar la
falta, no creemos que deba ser efectivamente exigido, ms all del criterio
jurisprudencial mencionado(95).
Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de
los bienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una
estrecha relacin con el deber del trabajador de actuar honradamente, e im-
plica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servi-
cios que brinda la empresa para su beneficio o el de un tercero. En otras
palabras, el trabajador a quien el empleador le confa la administracin de
bienes y/o conclusin de servicios, no puede ni debe utilizar o disponer de
estos en provecho personal o de terceros. As, pues, se configura la falta
grave mencionada al utilizar los medios que le otorga el empleador para
el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones remu-
neradas a favor de terceros(96).
Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere,
retenga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros para
que incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la
operacin econmica que dio origen a esta accin, ni su tarda devolucin
motivada. Solo debe tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de leal-
tad y la falta de honradez con que actu el trabajador en el desempeo de su
labor. Asimismo, recalcamos que el beneficio no necesariamente ha de ser a
(92) Exp. N 2332-2003-IND (S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(93) Exp. N 6382-97-R. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(94) Exp. N 028-89-2JT-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(95) En ese sentido, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 184.
(96) Ibdem, p. 186.
36
favor del propio trabajador, sino que se aplica la sancin aun si el beneficia-
do es un tercero ajeno a la relacin laboral(97).
d) El uso o entrega a terceros de informacin reservada del emplea-
dor; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de
la empresa; la informacin falsa al empleador con la intencin de
causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.
d.1. Uso o entrega a terceros de informacin reservada de la empresa
El campo de accin de esta falta laboral es muy amplio, ya que su elemen-
to material es la violacin del secreto, lo que abarca muchos supuestos:
patentes de invencin, mtodos de organizacin tcnica o procedimientos
de fabricacin, hasta los sistemas de organizacin del trabajo que constitu-
yan una posibilidad de rendimiento ms eficaz, o simplemente los informes
econmicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, sobre los merca-
dos de expansin de esta, las materias primas utilizadas, etctera(98).
En nuestra legislacin se establecen dos formas de actuacin del infractor
que implican transgredir su obligacin de guardar los secretos de la em-
presa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelacin ni divulgacin
alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en
provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo
hizo partcipe de l; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo
que est referido al espionaje industrial y comercial; as, en virtud de este
ltimo, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia
para obtener informacin sobre invenciones, tcnicas, sistemas, estrategias
o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitir al adquiriente de la
informacin, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas(99).
d.2. Sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa
Este supuesto de falta grave guarda estrecha relacin con el uso o entrega
a terceros de informacin reservada de la empresa, pues comporta, como
elemento material, el hecho de que el trabajador disponga para fines ajenos
al inters del empleador de los documentos que pertenecen a este ltimo.
Al igual que una falta laboral comentada lneas arriba, se sanciona tanto
el apoderamiento de dichos documentos por parte del trabajador como su
utilizacin, siendo un elemento relevante que todo ello se d sin el consen-
timiento del empleador.
La norma no establece los tipos de documentos de la empresa cuya sus-
traccin o utilizacin configura la causal, por lo cual los casos pueden
(97) Sobre el requisito de la prescindencia de su valor consideramos que debe ser interpretado en funcin del caso concreto
y teniendo el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una sola, en algunos casos
no puede tener como consecuencia directa el despido. Pensese, por ejemplo, el caso de un trabajador que sustrae unas
naranjas de su centro de trabajo; este hurto no justificara un despido porque no se afecta de manera irreversible la con-
tinuidad de la relacin laboral.
(98) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 430.
37
multiplicarse en la prctica, pudiendo referirse a cualquier clase de docu-

mentos. Por lo tanto, para la aplicacin del despido deber tenerse en cuen-
ta el principio de razonabilidad.
d.3. Entrega de la informacin falsa al empleador con la intencin de cau-
sarle perjuicio u obtener una ventaja
La causal de despido establecida en el inciso d) del artculo 25 de la LPCL
refiere a la entrega de la informacin falsa al empleador con la intencin de
causarle perjuicio u obtener una ventaja. Esta causal, sin embargo, ha sido
desarrollada por la jurisprudencia nacional, establecindose un requisito
que no aparece expresamente en la norma: el animus nocendi o voluntad
subjetiva de perjudicar al empleador.
Dice la jurisprudencia as que cuando se alude al hecho de proporcionar in-
formacin falsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material
u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero
que es necesario adems que concurra un elemento subjetivo, el animus
nocendi del trabajador para obtener una ventaja para s. En ese sentido, no
basta la acreditacin del hecho objetivo de la informacin falsa, sino que
tambin se requiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador
de causar perjuicio al empleador(100).
d.4. Competencia desleal
Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contra-
rio a las exigencias de la buena fe empresarial que orientan la concurrencia
de competidores en una economa social de mercado y que cuya finalidad
es incrementar la presencia en el mercado de un agente mediante una con-
ducta reprochada por el Derecho y/o por los usos o costumbres mercanti-
les. Siguiendo esta lgica, es falta grave que el trabajador compita en el
mercado por la misma clientela lase el mismo giro que su empleador,
ya que hacerlo es tica y legalmente una infraccin(101).
Esta causal de despido se configura cuando el trabajador efecta, por cuen-
ta propia o de terceros, la misma clase de actividad que est obligado a
desempear para su empleador(102); ya sea dentro de la jornada de trabajo
como fuera de esta. Es indispensable que en estos casos exista la intencin
del infractor de atraerse la clientela de su empleador, para derivarla hacia
la actividad paralela que realiza(103).
Finalmente, para que la falta analizada quede configurada se requiere que
la actividad competitiva del trabajador se lleve a cabo sin conocimiento

(102) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador ofrece el mismo
servicio que brinda este ltimo, normalmente a un menor precio o con algn tipo de ventaja que el empleador no ofrezca.
Es el caso, por ejemplo, del mdico que ofrece tratar a un paciente a un menor precio que el fijado por la clnica parti-
cular para la cual labora; o, tambin, del abogado que asesora por fuera a un cliente de su firma o estudio empleador.
38
ni autorizacin del empleador. A falta de esta ltima, se presumir que la

actividad del trabajador es desconocida por el empleador, presuncin iuris
tantum que puede destruirse si por algn otro medio se demuestra que el
empleador conoca o, inclusive, aprob la actividad del trabajador(104).
e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo in-
fluencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea
reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo re-
vista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su con-
curso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos; la negativa
del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se conside-
rar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar
en el atestado policial respectivo.
La configuracin de esta causal, segn seala la doctrina, tiene conexin
con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y tambin con la obliga-
cin de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En ese
sentido, por un lado refleja una manifestacin de mala conducta del traba-
jador, que hace difcil la convivencia en el centro de trabajo; y, por el otro,
tiene como consecuencia la inevitable disminucin en el rendimiento que
el trabajo que as prestado lleva consigo, lo cual constituye un incumpli-
miento por parte de trabajador(105).
En torno a esta causal, la jurisprudencia nacional(106) ha establecido que
debe interpretarse comprendiendo en su contenido dos supuestos:
e.1. La gravedad de la falta queda determinada por asistir al centro de tra-
bajo reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas
o sustancias estupefacientes
Este supuesto se configura con la reiterancia, es decir, hablamos de alguien
que se embriaga con frecuencia, casi como de costumbre, aun cuando no
constituya, una repeticin cotidiana, pero s frecuente expresin del modo
de ser del trabajador(107). La habitualidad implica pues una manifestacin
de reiteracin(108). En ese sentido, se requiere que el consumo sea habitual,
(104) Ibdem, p. 196.

cit., p. 709; ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 566.
(106) Cas. N 787-2002-Junn. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(107) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Con relacin a este punto, resulta interesante la observacin de este autor,
quien citando la jurisprudencia espaola seala que existen sentencias que distinguen la embriaguez del alcoholismo
distincin similar respecto de otras drogas reputando que esta enfermedad no es justificante del despido. ALONSO
OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Ob. cit., p. 450.
(108) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Sobre el tema de habitualidad tambin resulta importante la definicin
que sobre el tema tiene un sector de la jurisprudencia espaola y nos expone el profesor Gorelli Hernndez: la jurispru-
dencia, en un intento de delimitar el concepto de habitualidad, entiende que el mismo exige una persistencia, un cierto
enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una ms o menos continuidad en la prctica de que se trate, aunque con
intervalos ms o menos regulares(...) no siendo suficiente con su ocurrencia en contadas ocasiones para configurarla
como causa justificada de despido disciplinario, La embriaguez debe denotar, por tanto, un hbito en el comportamien-
to del trabajador, una costumbre adquirida por la repeticin de actos de la misma especie. Lo sancionado no es beber de
manera habitual sino la embriaguez habitual, siendo claro que esta equivale al hecho de embriaguez con frecuencia, en
39
lo que claramente indica que una embriaguez puntual no podra dar lugar
a esta causa de despido(109). Por ello, no estaremos en este supuesto si, por
ejemplo, un trabajador llega una sola vez en un lapso de tiempo dilatado
en estado de embriaguez o drogadiccin; tendremos aqu una infraccin al
deber de diligencia que debe ser sancionada, por ejemplo, con una suspen-
sin sin goce de haber.
Consideramos innecesario para que se configure la falta analizada que se
cause algn perjuicio a la empresa, que se realicen actos de violencia o que
se injurie al empleador u otros trabajadores, por no establecerlo la norma
ni ser el sentido del supuesto regulado.
e.2. En que la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de
la funcin o trabajo que desempea el infractor
Para la configuracin de este segundo supuesto no se requiere reiterancia,
pues la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la
funcin o labor que el servidor cumple con la empresa. Es decir, al califi-
carse el hecho como falta grave lo que se sanciona es la irresponsabilidad
y negligencia por concurrir al centro de labores en estado de ebriedad o
bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes, a tenor de la funcin
desempeada.
En este caso, al no ser necesario el requisito de habitualidad, una embria-
guez o drogadiccin puntual s podra dar lugar al despido si por natura-
leza de la funcin o del trabajo reviste excepcional gravedad. As, lo ha
dejado sentado la jurisprudencia al afirmar que si las labores que realiza-
ba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta grave con la concurren-
cia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no sea reiterada,
pero que, por la naturaleza de la funcin o del trabajo reviste excepcional
gravedad(110). Este sera el caso, por ejemplo, de un cirujano que acude a
una operacin quirrgica ebrio o el de un abogado que va rendir un infor-
me oral ante un tribunal igualmente en estado de ebriedad.
En estos casos, la autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar
en la verificacin de tales hechos. Luego, la negativa del trabajador a so-
meterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento
del estado de embriaguez o drogadiccin, lo que se har constar en el ates-
tado policial respectivo.
nuestro derecho positivo no se tipifica la nocin de habitualidad a travs de la fijacin del nmero de veces en las que
se ha de ejecutar el hecho, sino que es suficiente con una efectiva constatacin de la asiduidad en la embriaguez. La asi-
duidad queda acreditada de forma diferente en la jurisprudencia dependiendo de las circunstancias del caso y uno de los
modos ms frecuentes de manifestarse se encuentra en el hecho de reincidir el trabajador en la conducta de embriaguez
despus de haber sido ya sancionado por ello o advertido de las consecuencias que de esa actitud pueden derivarse
(GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29).
(109) bidem, p. 28.
(110) Cas. N 787-2002-Junn. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
40
f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento

de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus re-
presentantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea
que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando
los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los ac-
tos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales
podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial
competente.
En este caso estamos ante varios supuestos regulados conjuntamente, pero
que, sin embargo, tienen connotaciones distintas. As tenemos que son fal-
tas graves:
f.1. Los actos de violencia
El supuesto refiere a un acto de agresin fsica que puede alcanzar tanto al
empleador como a sus representantes, al personal jerrquico de la empresa
y a los compaeros de trabajo. No es necesario que el acto conlleve con-
secuencias dainas graves para la persona agredida; la violencia, para que
sea tal, no tiene que ser grave, pues de por s reviste la gravedad suficiente
para justificar el despido.
Sobre este tema, es interesante el punto de vista de Gorelli Hernndez(111)
respecto a la graduacin del acto de violencia, ya que si bien un acto de
violencia es de por s grave, este autor afirma que actos como el agarrar
por las solapas del abrigo y zarandear, el araazo en el brazo y la con-
tractura cervical sufrida en un forcejeo, propinar un empujn no deben
ser entendidos como actos de violencia, toda vez que no tendran la sufi-
ciente gravedad como para imponer la sancin de despido. Asimismo, se-
ran un supuesto de exoneracin de responsabilidad las circunstancias en
que se produce la agresin, pues una fuerte discusin, un conflicto laboral
individual, la existencia de provocacin previa por parte del superior o de
un compaero, la conflictividad laboral materializada en una huelga, debe-
ran ser catalogados como eximentes.
Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de
este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motiva-
cin u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fue-
ra del centro de labores requieren derivarse directamente de la relacin
laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en
esta ltima(112).
Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de lo-
cales podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial
competente.

(112) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que para que la
agresin fsica fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse
que esta haya sido derivada directamente de la relacin laboral (Exp. N 845-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurdica).
41
f.2. Grave indisciplina

En este caso estamos ante toda conducta atentatoria contra el orden interno
de la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de
trabajo, horarios, de modo tal que su infraccin altere el modo habitual de
trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. Esta conducta se consi-
dera implcita en otras trasgresiones a los deberes laborales y solo puede
tener como escenario el centro de trabajo y no puede ocurrir fuera de l(113).
No estamos ante la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las
labores, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es,
un acto que por s solo es grave y tiene como consecuencia que la relacin
laboral no pueda seguir vigente. Estamos ante un incumplimiento en el que
concurre la gravedad, no tratndose de un simple acto de desobediencia (el
cual requiere necesariamente la reiterancia para ser catalogado como falta
grave); se trata, ms bien, de un acto puntual que de por s es sumamente
perjudicial para el empleador o para los dems trabajadores. Es el caso del
obrero que haciendo caso omiso a la advertencia de que no se opere un car-
gador frontal malogrado, causa un accidente; as, pues, si bien el trabajador
cometi este nico acto de desobediencia, por su gravedad es suficiente
para que proceda el despido.
f.3. Faltamiento de palabra verbal o escrita
El faltamiento de palabra verbal o escrita es la expresin insultante que su-
pone desprecio, falta de consideracin y respeto. Ofensa verbal, ser toda
aquella que pueda humillar o herir el amor propio o la dignidad de al-
guien, o ponerlo en evidencia con palabras. Dado el silencio legal, cual-
quier medio ser vlido para emitir y hacer llegar esa ofensa al destinata-
rio: de viva voz, mediante llamada telefnica, o cualesquier otro medio de
transmisin como podra ser, carta, fax, correo electrnico, o incluso me-
diante la realizacin de octavillas. Lo importante es que la actuacin reali-
zada sea apta para alcanzar el resultado buscado con la ofensa(114). En ese
sentido, en este supuesto no estar incluida, por ejemplo, la discusin que
sostenga el trabajador con el empresario o sus representantes sobre asuntos
derivados del trabajo, ya que es frecuente que en las relaciones de trabajo
existan opiniones contrapuestas sobre temas de ndole laboral(115).
Segn la jurisprudencia constituye faltamiento de palabra, por ejemplo,
que un trabajador, en nombre de la organizacin sindical, remita una carta
al empleador con trminos que atacan el honor y la dignidad de los repre-
sentantes de la empleadora y en forma reiterada(116); o, tambin, la denuncia
formulada contra el empleador, carente de fundamentos, a travs de la rea-
lizacin de imputaciones no probadas(117).
(113) Ibdem, p. 200.

(116) Exp. N 1035-94. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(117) Exp. N 9175-92. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
42
El faltamiento de palabra verbal o escrita puede suceder en el centro de tra-

bajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea
su motivacin u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocu-
rran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la re-
lacin laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen
en esta. Asimismo, se requiere que el faltamiento de palabra se produzca
necesariamente en contra del empleador, de los representantes de este o del
personal jerrquico o trabajadores de la empresa. De no tener el agraviado
alguna de estas condiciones, la conducta del trabajador quedara ubicada
fuera de la causal sealada.
f.4. Injuria
Respecto a esta falta la jurisprudencia(118) ha establecido que se configura
cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de respeto
mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con nimo ofensi-
vo o ultrajante, sea mediante agravios o dichos que pongan en duda la ho-
norabilidad de la contraparte, o la legitimidad o legalidad de sus actos. As,
por ejemplo, las expresiones contenidas en un comunicado emitido por un
trabajador en su calidad de dirigente sindical, que tuvieron como finalidad
poner en cuestin la legitimidad y moralidad de las actuaciones de su em-
pleador, as como daar su imagen frente a la opinin pblica pueden ser
consideradas como un acto de injuria.
Debe tenerse presente que, para su configuracin, la injuria no necesaria-
mente tiene que revestir gravedad, pues la ley laboral la ha definido como
falta grave sin distincin o condicionamiento adicional. Es menester acep-
tar entonces que es suficiente que la injuria se encuentre presente, con pres-
cindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de des-
pido, pues su sola aparicin implica la existencia de la falta(119).
Por otro lado, para la configuracin de la injuria tampoco es necesario que
la imputacin efectuada por el trabajador al personal jerrquico de la em-
pleadora se refiera a la comisin de hechos delictuosos. Esta conducta esta-
ra ms bien relacionada con el concepto del delito de calumnia(120).
A pesar del desarrollo jurisprudencial existente sobre el tema, la doctrina
opina que la inclusin del trmino injuria como uno de los supuestos de
hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del artculo 25 de la LPCL
no agregara una conducta sancionable sustancialmente distinta de las ya
contempladas por la norma que estamos analizando, teniendo dicha men-
cin solo un carcter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura
infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identi-
ficar la conducta que ella proscribe(121).
(118) Cas. N 1938-98. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(119) Cas. N 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurdica.
(120) Cas. N 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurdica.
43
g) El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maqui-

narias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems
bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta.
En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales
del trabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edificios,
instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias
primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta.
Vale decir, se trata bsicamente de la destruccin intencional del centro de
labores o de lo que en l es necesario para la produccin(122).
Al tratarse de daos intencionales causados a los bienes de la empresa, es
necesario para la tipificacin de esta falta que exista un animus nocendi
(intencin de daar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy im-
portante pues nos que permite distinguir esta figura de la negligencia o
impericia del servidor que tambin ocasiona daos(123). La probanza de la
intencin daosa del trabajador es muy importante, pues como lo apunta
Elmer Arce, si se configura esta falta, el empleador puede demandar una
indemnizacin por daos y perjuicios; en cambio, si el dao se produce
por la incapacidad del trabajador, solo podr despedirlo(124).
h) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las
ausencias injustificadas por ms de cinco das en un periodo de
treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de cien-
to ochenta das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplina-
riamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acu-
sada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.
h.1. El abandono de trabajo
En la doctrina espaola se reconocen cuatro supuestos de extincin de la
relacin laboral por voluntad del trabajador: a) la dimisin causal, que im-
plica el trmino de la relacin laboral por parte del trabajador por causas
relacionadas con el incumplimiento de deberes que emanan del contrato
de trabajo; b) la dimisin sin causa ni preaviso, que implica el fin de la
relacin laboral sin justificacin ni preaviso por parte del trabajador; c) la
dimisin sin causa con preaviso, que no es otra cosa que la decisin del
trabajador de poner fin a la relacin laboral sin causa que lo justifique pero
cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador; y d) el abandono
de trabajo, que implica una desaparicin sbita e intempestiva del lugar
de trabajo, sin comunicacin ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se
piensa volver a trabajar, con lo que el empleador confa en la presencia del

(123) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533.
(124) Ibdem, p. 534.
44
trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de

prestacin(125).
En nuestro ordenamiento, en cambio, existen dos formas para que el tra-
bajador extinga la relacin laboral: una forma vlida que es la renuncia,
que al igual que la dimisin sin causa con preaviso es la decisin unila-
teral, incausada y voluntaria de poner fin a la relacin laboral, pero cum-
pliendo con la formalidad de dar preaviso al empleador con treinta das de
anticipacin(126); y, de igual manera, existe una forma patolgica en que el
trabajador extingue unilateralmente la relacin laboral, que es el abandono
de trabajo, que en nuestro caso no solo implica la desaparicin sbita e
intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicacin ninguna, ni verbal, ni
escrita, de que no se piensa volver a trabajar; sino que adems abarca el
supuesto de que a pesar de la negativa por parte del empleador de la exo-
neracin del preaviso, el trabajador deja asistir al centro de trabajo.
Al respecto, es importante resaltar que el legislador ha tipificado como una
falta grave el abandono de trabajo, pues como lo seala la doctrina, no au-
torizar al empleador a despedir en estos casos sera lo mismo que equiparar
a la renuncia con esta inconducta, con lo cual quien se ajusta a la ley no
tendra ninguna ventaja frente a quien la viola(127).
Sobre el particular, la jurisprudencia, parafraseando la legislacin vigente,
seala que el abandono de trabajo se configura, cuando el trabajador, sin
justificacin alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por ms de tres
das consecutivos, o por ms de cinco das no consecutivos en un periodo
de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento
ochenta das calendario, lo que denota que el trabajador tiene una conducta
tendiente a incumplir el contrato de trabajo por s mismo(128). Este criterio,
sin embargo, es errado porque el artculo 25 de la LPCL seala claramente
que el abandono de trabajo se configura solo con no asistir sin justificacin
por ms de tres das al centro de trabajo, confundiendo la jurisprudencia
dos faltas distintas (el abandono de trabajo y las ausencias injustificadas),
que a su vez engloban dos supuestos de hecho distintos: el primero implica
un ausencia consecutiva de varios das al centro de labores, el segundo im-
plica la ausencia no consecutiva en un lapso de tiempo al centro de trabajo.
La nica manera de que un trabajador no incurra en la falta de abando-
no de trabajo es que su ausencia, tal y como lo seala el artculo 37 del
Decreto Supremo N 001-96-TR, sea puesta en conocimiento del emplea-
dor, exponindose las razones que la motivaron, dentro del trmino de ter-
cer da hbil de producida ms el trmino de la distancia. En este punto,

(126) Si bien la formalidad del preaviso puede ser obviada por el empleador por propia iniciativa o a pedido del trabajador,
debe tenerse presente que si el pedido de exoneracin es negado expresamente por el empleador, genera en el trabajador
el deber que seguir asistiendo por treinta das ms.
(128) Exp. N 09423-2005-PA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
45
es interesante la posicin asumida por un sector de la jurisprudencia que

seala que esta falta se configura incluso si luego de pasados los tres das
de plazo el trabajador logra justificar las ausencias(129).
Finalmente, es importante resaltar que el abandono de trabajo tambin se
puede presentar en la actividades de naturaleza discontinua o de tempora-
da, cuando teniendo los trabajadores perfecto conocimiento del reinicio de
las labores en un momento determinado, pues no exista el cierre de la em-
presa sino solo la suspensin de sus labores por causas objetivas, no asisten
por ms de tres das a su centro de trabajo(130).
h.2. Las ausencias injustificadas
La causal de ausencias injustificadas est relacionada con el comporta-
miento personal del trabajador, y busca sancionarlo cuando que, sin mediar
causas relacionadas estrictamente con las de la suspensin del contrato de
trabajo, desacatando adems las obligaciones sustanciales del contrato de
trabajo, se sustrae de prestar su prestacin laboral, inasistiendo al trabajo
sin razn aparente ni justificatoria. Como lo precisa la doctrina, se sancio-
nan las ausencias injustificadas porque implican que durante ellas el traba-
jo no se est prestando, se est frustrando el objeto del contrato y el traba-
jador est incumpliendo su obligacin esencial(131).
Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se refiere a la jornada com-
pleta de trabajo y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida conti-
nuada o intermitente por ms de cinco das en un periodo de treinta das
calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das ca-
lendario y no ser justificada(132). Asimismo, aun cuando el empleador no
sancione disciplinariamente las inasistencias injustificadas, cada vez que
se produzcan estas sern computables para establecer la existencia de falta
grave, criterio que se aplica tambin en caso de que el empleador no haya
sancionado con el despido las inasistencias injustificadas por ms de 3 das
consecutivos, las cuales podrn incluirse en el cmputo de las ausencias
injustificadas no consecutivas.
Por otro lado, para la tipificacin de esta causal no debe existir una justifi-
cacin por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir,
(129) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentro de los 3 das
de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto, es justificado su despido,
conforme a lo previsto en el artculo 25 inciso h) del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR (Exp. N 4167-2003-B.E.(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(130) Dado que las partes admiten que la celebracin del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la naturaleza de las
labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de tempora-
da, conforme est establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquera como en las normas laborales, los
trabajadores tenan perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no exista el cie-
rre de la empresa sino solo la suspensin de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligacin de la actora
concurrir a sus labores una vez que se restableca la relacin laboral. Por lo tanto, esta ltima incurri en comisin de
falta grave al haber inasistido injustificadamente por ms de tres das a su centro de trabajo (Cas. N 891-97-Chimbote.
Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(131) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447.
(132) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 997.
46
no se debe verificar la presencia de hechos independientes de la voluntad

del trabajador y de los cuales no sea culpable, que le hayan impedido asis-
tir al trabajo. Puede darse la comunicacin de la justificacin del trabaja-
dor a travs de correos, telgrafos, telfonos, radiotelefona y por cualquier
medio de relacin entre los distantes, toda vez que el legislador no ha pre-
visto un medio especfico y puntual para que el trabajador ponga en cono-
cimiento del empleador su ausencia al trabajo(133)(134).
Finalmente, el empleador debe tener en cuenta el principio de razonabili-
dad al momento de calificar las ausencias del trabajador, ya que en lo re-
lativo a las justificaciones, la legislacin no brinda criterios o pautas para
su determinacin, salvo en el caso de las que se deban a incapacidad del
trabajador por razones de salud.
h.3. Impuntualidad reiterada
El legislador considera tambin como una falta grave la imputabilidad rei-
terada, la cual es sancionada porque representa una transgresin al deber
de diligencia, ya que no es suficiente que el trabajo sea realizado, sino que
requiere, adems, que la prestacin se haga diligentemente(135).
Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca
el conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al tra-
bajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante
la jornada(136). No obstante, para la configuracin de esta falta no solo es
necesaria la impuntualidad, requirindose adems la reiteracin, ya que a
pesar de que la impuntualidad es menos grave que las inasistencias injusti-
ficadas, su conducta reiterada puede convertirla en un hbito nocivo(137). La
impuntualidad ocasional o aislada, carente de justificacin, si bien merece
una sancin, esta nunca puede ser el despido.
Se exige tambin que respecto de la impuntualidad reiterada se hayan
aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones. As, pues, si un trabajador llega constantemente tarde y su
empleador no lo sanciona (mediante amonestaciones escritas y suspensio-
nes), no podra aplicar como sancin el despido, pues se asumira que el
empleador ha condonado la falta cometida y que existe una decisin tcita
(133) A efectos de aprehender el correcto sentido del artculo 37 del D.S. N 001-96-TR, el concepto de comunicacin debe
entenderse dentro del plural comunicaciones, cuyo vocablo abarca los correos, telgrafos, telfonos, radiotelefona
y cualquier medio de relacin entre los distantes, puesto que el legislador no ha previsto un medio especfico y puntual
para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (Cas. N 945-2001-Tacna, El Perua-
no, 02/01/2002).
(134) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, no pasible de con-
figurar una falta grave, no implica la obligacin de remunerar el da no laborado.
(135) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 563.
cit., p. 706.
(137) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., 418. Sobre este tema resulta interesante lo sealado por el profesor Pasco
respecto a los descuentos por tardanza como medida disuasiva. Afirma que no basta para combatirla con no remunerar
el tiempo no laborado efectivamente, porque la proporcin salarial de pocos minutos diarios no surte ningn efecto
ejemplificador.
47
de mantener vigente el vnculo laboral en estos trminos. Un ejemplo de

todo lo antes sealado lo tememos en la sentencia recada en el Exp. N
1399-93-CD, en la que se tipific la falta porque no obstante habrsele
aplicado al trabajador reclamante mltiples medidas disciplinarias y soli-
citado en reiteradas oportunidades que rectifique su conducta y que mejore
su asistencia y puntualidad, continu incurriendo en lo mismo, haciendo
caso omiso o los requerimientos de su empleador, sealndose incluso que
registr tardanzas en el horario de refrigerio (que, asimismo, no marc la
tarjeta al retornar del refrigerio)(138).
Finalmente, es importe tener en cuenta lo sealado por la jurisprudencia en
relacin al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de tra-
bajo, ya que un sector de la jurisprudencia considera que el incumplimiento
de las obligaciones e inobservancia respecto al control de asistencia y la to-
lerancia al ingreso del centro de trabajo reflejan una conducta de impuntua-
lidad que se corrobora adems si fue en forma reiterada, quebrantndose la
buena fe laboral que debe existir en toda relacin laboral e incurrindose,
por ende, en una falta grave(139).
4.2. La condena penal por delito doloso

Artculo 27.- Comisin de delito doloso
El despido por la comisin de delito doloso a que se refiere el inciso
b) del Artculo 24 se producir al quedar firme la sentencia conde-
natoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya
conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.
En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajador
por la comisin de delito doloso, aunque no se produzca la privacin efectiva de su
libertad en el supuesto de suspensin de la ejecucin de la pena(140). La jurispruden-
cia seala que en estos casos se requiere que la sentencia haya quedado firme, y no
puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razn por la cual debe
realizarse el control en mrito del principio de inmediatez. La inmediatez, respecto
de supuesto de falta grave, supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha
sido sancionada penalmente y la decisin del empleador de despedir al trabajador
condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que
su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha deses-
timado la opcin de despedirlo(141).
(138) Exp. N 1399-93-CD. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(139) Exp. N 3738-98-R(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(141) Exp. N 05412-2005-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
48
Luego, el trabajador mantendr su puesto en dos situaciones: a) en caso de que

no se aplique la causal de despido, no obstante el delito cometido; y, b) cuando el
empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.
Debe hacerse hincapi adems de que es postura de la jurisprudencia que no
puede despedirse a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra
l o porque exista una sentencia, digamos, de primera instancia, pues en caso de
despido cabra la reposicin del trabajador(142).
Es de notar que cuando comenta esta causal en la doctrina comparada(143), se
seala que no estamos en rigor ante un supuesto de extincin derivado de la rela-
cin laboral, sino que se trata de un hecho ajeno al contrato de trabajo que impide
su cumplimiento, obviamente haciendo referencia al supuesto de una sentencia con-
denatoria que imponga una pena privativa de la libertad efectiva. En sede nacio-
nal, sin embargo, se seala que este supuesto se configura tan solo por la condena
del trabajador por la comisin de delito doloso, aunque no se produzca la privacin
efectiva de su libertad, vale decir, abarca tambin el supuesto de una suspensin de
la ejecucin de la pena. Particularmente, somos de la opinin de que, ms all del
texto de la norma y la posicin de la doctrina nacional, solo se debera configurar la
causal de despido cuando la sentencia aplique una pena privativa de libertad efec-
tiva. Aplicarla a una persona cuya pena fue solo suspendida, lejos de favorecer la
resocializacin de esta, podra generar ms bien su camino hacia la criminalidad, al
dejarse al trabajador sin su sustento, salvo que el delito hubiera producido un dao
al empleador, directa o indirectamente.
4.3. La inhabilitacin del trabajador

Artculo 28.- Inhabilitacin del trabajador por ms de tres meses
La inhabilitacin que justifica el despido es aquella impuesta al
trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejerci-
cio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si lo es
por un periodo de tres meses o ms.
Este supuesto est relacionado con la actividad pblica que pueda ejecutar el
trabajador, y se configura cuando se le impone la sancin de inhabilitacin para el
desempeo de su actividad, profesin u oficio. La hiptesis est referida al caso de
que se requiera un permiso, una autorizacin o una licencia para poder desempear
(142) Habiendo sido absuelto en ltima instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha
afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en su puesto de
trabajo (Exp. N 0318-2001-AA/TC-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(143) GIGLIO, Wagner D. Ob. cit., p. 56.
49
la tarea y el trabajador se vea privado de ella(144). En casos as, ms que frente a una
causal relacionada con la conducta del trabajador, estamos ante un hecho externo
que impide la continuacin del contrato de trabajo; se trata de una imposibilidad
sustancialmente jurdica de continuar la relacin laboral(145).
Para que proceda el despido, la inhabilitacin debe tener una duracin igual
o superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensin de la
relacin laboral.
Cabe aclarar que la inhabilitacin no extingue por s misma la relacin labo-
ral, pues requiere la decisin del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, no
puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razn por la cual debe
realizarse el control en mrito del principio de inmediatez.
Finalmente, un supuesto que podra ser en determinadas circunstancias mo-
tivo de despido es de la suspensin o cancelacin de licencias de conducir o la inha-
bilitacin temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia; por ejemplo,
si se suspende para ms de tres meses a los choferes de servicio pblico o privado.
Desde nuestro punto de vista, las sanciones sealadas en el artculo 314 del Decreto
Supremo N 033-2001-MTC(146), al tener una duracin mayor de tres meses, pueden
configurar una causal legtima de despido justificado.
5. Procedimiento de despido
Artculo 31.- Procedimiento de despido
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la con-
ducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por es-
crito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que
pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, sal-
vo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razona-
ble tal posibilidad o de treinta das naturales para que demuestre
su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa rela-
cionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exone-
rarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello
no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin

(145) DE BUEN, Nestor. La extincin de la relacin del trabajo en Mxico. En: La extincin de la relacin laboral. Pers-
pectiva Ibero-americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 144.
(146) Este artculo seala que las sanciones no pecuniarias de suspensin o cancelacin de la licencia de conducir o inhabili-
tacin temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratndose de infracciones de los conductores califi-
cadas como muy graves, pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor hasta por tres aos para obtener
una nueva licencia de conducir.
50
y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La

exoneracin debe constar por escrito.
Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el
Artculo 32, debe observarse el principio de inmediatez.
Artculo 32.- Comunicacin del despido

El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador me-
diante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mis-
mo y la fecha del cese.
Si el trabajador se negara a recibirla le ser remitida por interme-
dio de notario o de juez de paz, o de la polica a falta de aquellos.
El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de
la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el tr-
mite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna
otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue ma-
teria de imputacin, podr reiniciar el trmite.
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la
capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido sealado en el
artculo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante(147) en que no
resulte razonable tal posibilidad(148).
La ejecucin correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos
del despido, pues de no seguirse correctamente procedera la reposicin del trabaja-
dor (en va constitucional), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido,
para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere b-
sicamente seguir los siguientes pasos:
a) Emplazamiento del trabajador
El despido se inicia con una carta de imputacin de cargos que tiene como
fin que el trabajador conozca de la imputacin y as ejercer su derecho de
defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente
a su derecho(149). El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de em-
plazamiento o de imputacin de cargos inmediatamente despus de haber
(147) La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador
cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su presentacin. Es la constatacin de la falta en
el momento mismo de su realizacin, ante lo cual no cabe la concesin del derecho de defensa, dada la evidencia de la
infraccin [Cas. N 915-99-Ayacucho y Exp. N 4748-99-B.E. (S)].
(148) Debe tenerse presente que la comisin de una falta grave flagrante es la nica excepcin a la obligacin de cursar direc-
tamente la carta de despido. No es as en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilitacin judicial o adminis-
trativa del trabajador, supuestos en los que obligatoriamente deber cumplirse con el procedimiento de despido (ARCE
ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540).
(149) Fundamento 4 de la sentencia recada en el Exp. N 2458-2003-AA/TC.
51
conocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable el

trabajador efecte sus descargos respectivos.
Un relevante requisito de la carta de imputacin de cargos es que deben
precisarse detalladamente all los hechos que constituyen la falta. No se
considera cumplido este requisito si se hace una mencin en forma genri-
ca de la falta imputada(150).
El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que
el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relacin directa con la in-
vestigacin preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la
falta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie de
documentos que determinen efectivamente que el trabajador si el trabaja-
dor cometi la falta imputada, por lo cual el plazo para remitir la comuni-
cacin referida puede ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad(151).
b) Descargos del trabajador
Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de de-
fensa, teniendo un plazo mnimo de seis das para que pueda defenderse
por escrito de los cargos que se le formulare, si la causa de despido est
relacionada con su conducta o capacidad, o de 30 das para que demuestre
su capacidad o corrija su deficiencia. Sin embargo, cuando se trata de falta
grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el
empleador cursar directamente la carta de despido(152).
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada
con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este ltimo
de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudi-
que su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos
y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por
escrito.
c) Remisin de la carta de despido
Luego de producido el descargo o vencido el plazo de seis das sin que
el trabajador haya presentado el descargo, el empleador podr despedir al
(150) La comunicacin de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposicin que obligue a cursarla por va nota-
rial. Dicha carta podr ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en el ltimo domicilio que tenga
registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Si el trabajador se niega a recibir
la carta, el empleador podr remitida mediante notario o el juez de paz y, a falta de estos, por intermedio de la polica, en
aplicacin supletoria de lo dispuesto por el art. 32 de la LPCL, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. Ob. cit., pp. 220 y 221.
(151) Este plazo puede ser incluso hasta de 30 das como ocurri en el caso descrito en la Cas. N 677-2006-La Libertad,
donde el empleador, por la complejidad de la falta imputada, implica un periodo de investigacin un poco prolongado,
que no poda ser entendido como una condonacin, como lo sealaba el trabajado.
(152) Un punto importante que resaltar, y el cual compartimos con el profesor Blancas, es que el modelo de ejercicio del
derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sita en los mrgenes mnimos que se deducen del
Convenio 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera sido exigencia de realizar
una reunin para examinar los hechos despus de la contestacin del trabajador, y para permitir la conciliacin entre las
partes, lo cual debera ser tomado en cuenta por el legislador en la redaccin de la Ley General de Trabajo. BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 223
52
trabajador, para lo cual deber comunicarle el despido por escrito, median-

te carta en la que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese.
Respecto de la notificacin efectuada en el domicilio del trabajador, tendr
valor cuando la comunicacin se remite a la direccin registrada en la em-
presa aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o
incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y
no del empleador(153).
El despido se efecta mediante el envo de una carta simple al trabajador;
siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se
negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunica-
cin se hace a travs del juez de paz o de la polica.
El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la impu-
tada en la carta de despido. Sin embargo, si luego de iniciado el trmite
previo al despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que
incurri el trabajador y que no fue materia de imputacin, podr reiniciar
el trmite invocando la nueva falta.
5.1. El principio de inmediatez

A efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener presente que
el procedimiento de despido por causa justa, segn lo seala el ltimo prrafo del
artculo 31 de la LPCL, se rige por el principio de inmediatez, el cual constituye un
lmite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria
tanto al iniciar un procedimiento de investigacin ante la comisin de una falta la-
boral, como al comunicar la sancin aplicable al trabajador. En esa lnea, el procedi-
miento previo de investigacin de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador
tome conocimiento de esta; y luego de comprobada la comisin de la falta grave se
proceder a la comunicacin inmediata de la sancin correspondiente.
En esa lnea, se entiende que existe una condonacin de la falta cometida por
un trabajador y, por ende, una decisin tcita del empleador de mantener vigente el
vnculo laboral, si entre la fecha de la comisin de las presunta falta grave y la de des-
pido transcurre un periodo prolongado(154). No obstante, en tanto en nuestra legislacin
no existen plazos expresos de prescripcin extintiva para que el empleador sancione
con despido una falta grave, para la determinacin del plazo razonable de despido
el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el
principio de razonabilidad. Este ltimo acta como un lmite o freno formal y els-
tico, aplicable en aquellas reas del comportamiento en las que la norma no puede

(154) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N 1799-2002-AA/TC; y por la
Corte Suprema en el fundamento 11 de la Cas. N 677-2006-La Libertad. Asimismo, vase: DOLORIER TORRES, Ja-
vier. El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 85, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 231.
53
54
- Se individualiza la falta Carta de Carta de
preaviso descargo
- Hay pruebas
de despido del
suficientes
trabajador
- No hay pruebas
suficientes
6 das de
- No se logra demostrar plazo Se puede elegir?
la comisin de la falta
S
Falta cometida S No
Se puede
por un
considerar como No se
trabajador falta grave? Carta de
sanciona al
No
despido
trabajador
Amonestacin
suspensin
Cuadro tomado de la exposicin del Dr. Mauro Ugaz Olivares en el curso de Actualizacin Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cul-
tural de la PUCP.
prescribir lmites rgidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma,
como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden
presentarse en la realidad(155).
Con la aplicacin del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada ra-
cionalidad de carcter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el
plazo razonable exigido una relacin directa con la investigacin preliminar que
el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez
debe valorar cul fue la conducta del empleador durante el periodo de investigacin
preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. As, existir una vulneracin al
principio de inmediatez si entre la fecha de conclusin de la investigacin prelimi-
nar y la fecha de imputacin de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable
en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejara as que
se ha condonado la falta cometida, mantenindose vigente el vnculo laboral.
6. La responsabilidad del trabajador por los daos causados

al empleador producto de una falta grave(156)
En el Pleno Jurisdiccional del ao 2000, la judicatura se pronunci respecto
de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensiones por
daos y perjuicios en el mbito laboral, delimitando en sus considerandos la natura-
leza contractual de este tipo de pretensiones, al afirmarse all que siendo el contrato
de trabajo un acto jurdico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones,
si en su ejecucin se generan daos por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que
afecten a una de las partes, la accin indemnizatoria por responsabilidad contractual
derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el
Juez Especializado en esta materia.
En ese sentido, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daos
causados al empleador producto de una falta grave, esta debe analizarse tomando en
cuenta, al igual que en el derecho privado, los elementos constitutivos de la respon-
sabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige verificar:
a) La existencia de un dao
El dao es la consecuencia negativa derivada de la lesin de un bien
jurdico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al em-
pleador y debe ser consecuencia de la comisin de una falta grave; pu-
dindose generar los siguientes daos: lucro cesante, dao emergente
y dao moral. Este ltimo solo podra presentarse en el caso de que
(155) Cas. N 2182-2005-Puno, considerando sexto. El Peruano, p. 20216.

(156) Sobre el tema tambin se puede revisar: PUNTRIANO ROSAS, Csar. Demanda de indemnizacin por daos
y perjuicios interpuesta contra el trabajador. Comentarios a un precedente de la Corte Suprema. En: Actualidad
Jurdica. N 172. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, pp. 273-277.
55
el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no po-

dra ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de dao impli-
ca el sufrimiento psquico que tiene una persona con motivo del hecho
daoso(157).
b) Debe existir una relacin de causalidad entre el dao y la falta grave
La relacin de causalidad es concebida como la vinculacin entre el
evento lesivo y el dao producido. Sobre el particular, tradicionalmen-
te en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo al tenor
literal del segundo prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil(158), se ha
aplicado la teora de la causa prxima. Sin embargo, siguiendo a doctrina
autorizada, consideramos que el artculo antes mencionado no hace refe-
rencia a la relacin de causalidad sino ms bien a la determinacin de las
consecuencias daosas y, ms puntualmente, a aquellas que el responsa-
ble debe resarcir. En ese sentido, lo ms coherente con nuestro sistema es
la aplicacin del criterio de la causalidad adecuada para establecer la re-
lacin de causalidad entre la comisin de una falta grave y la produccin
del dao(159).
Ahora bien, debe tenerse presente que la bsqueda de la causalidad adecua-
da significa que a travs de un juicio retrospectivo de regularidad y de pro-
babilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resulta-
do lesivo, hasta constatar que uno o ms de uno son normalmente idneos
para producirlo. El evento analizado sobre la base de las consideraciones
precedentes es reputado causa del dao y abre, por lo tanto, el camino para
fundar la imputabilidad de la lesin a uno o varios sujetos, segn sea el
caso(160).
c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador
El criterio de imputacin es el elemento que determina la existencia de res-
ponsabilidad, una vez que se han presentado los requisitos tpicos de la res-
ponsabilidad civil: el dao producido y la relacin de causalidad. En ese sen-
tido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribucin
(157) Hacemos la precisin de que esta es la posicin asumida en la jurisprudencia nacional sobre el dao moral, como afecta-
cin psquica o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al dao moral como
cualquier afectacin a la entidad personal (psquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa,
que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano.
(158) Artculo 1321.- Indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin imputable.
Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o
culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto
el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarci-
miento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada (el resaltado es nuestro).
(159) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4a edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2006,
p. 187.
(160) BARRETO BRAVO, Jos y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Responsabilidad solidaria. Comentario al artculo 1983.
En: Cdigo Civil comentado. Tomo X, 2a edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007, p. 160.
56
siempre ser la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, cul-
pa inexcusable o dolo.
No obstante, en el caso de la pretensin de daos y perjuicios por la co-
misin de la falta grave, consideramos que solo sera admisible la culpa
inexcusable o el dolo, pues la comisin de una falta grave por su esencia,
implica la infraccin del trabajador de los deberes esenciales que emanan
del contrato de trabajo de tal ndole que hacen irrazonable su subsistencia
y determinan su extincin. Es decir, para que produzca el efecto de grave-
dad de la falta se exige una grave negligencia o un conducta dolosa; no pu-
dindose concebir que una negligencia leve pueda generar una falta de la
magnitud descrita en el artculo 25 de la LPCL, conducta que sera pasible
de una sancin menos gravosa.
Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputacin en esta clase de
pretensiones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable
o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondra en tela de juicio la
legitimidad de la sancin de despido, en tanto no es razonable que por este
motivo (una negligencia leve) se tenga que extinguir la relacin laboral.
De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente en criterio fijado
en la Cas. N 775-2005-Lima(161), que basada en el hecho de que todas estas
exigencias sobre responsabilidad por daos tienen como presupuesto esen-
cial la comisin de una falta grave, seala que la accin de resarcimiento
solo podra dirigirse contra el ex trabajador de la persona natural o jurdica
accionante y cuya falta grave produjo el dao pero a su vez la extincin del
contrato de trabajo. As, se descarta de plano que esta pretensin por su na-
turaleza pueda dirigirse tambin contra quien tiene vnculo laboral vigente
o cuyo vnculo laboral concluy por otra causa, en tanto que este hecho su-
pondra que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para re-
solver el contrato de trabajo; y si ello es as no podra ser catalogada como
grave, de modo que tampoco habra responsabilidad civil por daos.
Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el artculo 51 del TUO de
la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios(162), el empleador est
facultado para retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los
daos acaecidos. No es posible la retencin de los dems conceptos que el
empleador deba pagar al trabajador al cese del vnculo laboral(163).

(162) Artculo 51.- Si el trabajador es despedido por comisin de falta grave que haya originado perjuicio econmico al empleador,
este deber notificar al depositario para que la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el
monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador.
Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuar directamente la retencin.
La accin legal de daos y perjuicios deber interponerse dentro de los treinta das naturales de producido el cese ante el
juzgado de trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante
el depositario el inicio de la citada accin judicial. Esta accin no perjudica a la accin penal que pudiera corresponder.
Vencido el plazo en mencin sin presentarse la demanda, caducar el derecho del empleador y el trabajador podr
disponer de su compensacin por tiempo de servicios e intereses.
(163) Cas. N 090-2006-Lima, El Peruano, 5 de enero de 2007.
57
Iii. El despido nulo
1. Conceptualizacin
La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos que
nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se
trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una
causa pero que no es legtima porque lesiona derechos fundamentales. Como lo se-
ala el Arce, en este supuesto no estamos frente a un tipo especfico de despido
en cuanto a su realizacin fctica, sino en cuanto a su resultado lesivo. Pues lo que
caracteriza, en definitiva, la nocin jurdica del despido nulo peruano no es la de-
cisin extintiva unilateral del empleador sin ms, sino, por el contrario, el efecto
o resultado lesivo que ella provoca. Por ello, cuando el despido se ha producido
con la violacin de un derecho fundamental, ser la eliminacin de este resultado
y no el medio obtenido para alcanzarlolo que constituye el objeto del proceso de
impugnacin(164).
La jurisprudencia reafirma esta aseveracin cuando hace la diferencia entre el
despido nulo y la figura del despido arbitrario. Es el caso de la Cas. N 1037-2005-
Tumbes(165), en la que se seala lo siguiente: La nulidad de despido busca prote-
ger al trabajador cuyo cese se produce con afectacin de sus derechos funda-
mentales mediante el otorgamiento de tutela reparadora (reposicin a su centro de
trabajo) a diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a
un despido sin expresin de causa o sustentado en causa justa no demostrada me-
diante el otorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una indemnizacin tarifada)
(el resaltado es nuestro).
En suma, se puede definir el despido nulo como aquel que tiene como causa
la afectacin de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos
taxativamente en la ley. Es un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salva-
guardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en un cese de la rela-
cin laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurdico, en cuanto supone la
trasgresin de los derechos ms elementales de la persona humana, que en nuestro
caso como sealamos estn especficamente establecidos en el artculo 29 de la
LPCL y dems normas especiales que han incluido nuevos supuestos de nulidad(166).
(164) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2a edicin. Ara Editores. Lima, 2006,
p. 132.
(166) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Ob. cit., p. 455. FERRO DELGADO, Vctor. El
despido arbitrario y el despido nulo. En: Temis, Revista de Derecho. PUCP. Lima, 1996, p. 52.
58
As, tenemos que ser considerado un despido como nulo y, por ende, el traba-
jador podr optar por solicitar su reposicin o una indemnizacin, cuando el despido
tenga por razn, causa o motivo, alguno de los siguientes supuestos:
a) La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales.
b) Que el trabajador sea candidato a representante de los trabajadores o acte
o haya actuado en esa calidad.
c) Que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes.
d) La discriminacin del trabajador por razn de sexo, raza, religin, opinin
o idioma.
e) El embarazo de la trabajadora, si el despido se produce en cualquier mo-
mento del periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posterio-
res al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si
el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para
despedir.
f) Si el despido fue por razn de sida (Cfr. Ley N 26626 y la Resolucin
Ministerial N 376-2008-TR).
g) Si el despido estuvo basado en razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050).
Solamente los casos mencionados posibilitan la presentacin de una demanda
por nulidad de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan tambin
suponer una lesin de un derecho constitucional. No obstante, sobre el particular
compartimos el parecer de Toyama Miyagusuku, quien se muestra discrepante res-
pecto a la opcin del legislador al afirmar que no habran causas razonables por las
cuales se prevn supuestos tpicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo,
otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condicin econmica, la
buena presencia, la estatura, etc. () No existen causas objetivas para limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ms cuando la Constitucin reconoce el
ejercicio de los derechos inespecficos o de los ciudadanos (artculo 23) y prohbe la
discriminacin legal (artculo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios de
actos discriminatorios en la legislacin(167).
La jurisprudencia, en un inicio, se haba pronunciado reafirmando el carcter
taxativo de las causales del despido nulo. Se seal as que la nulidad de despido
procede nicamente por las causales taxativamente establecidas por el numeral 29
del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728: Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 03-97-TR ()(168).
No obstante, ms adelante, el carcter taxativo que se imprima a los supuestos

(168) Exp. N 1378-2003-ND (A y S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
59
del artculo 29 de la LPCL fue dejado de lado por la Corte Suprema, cuando en
la Cas. N 2386-2005-Callao(169) dej sentado que era posible incluir nuevas casua-
les de despido nulo va la interpretacin jurisprudencial, al incluir como una nueva
causal de nulidad al despido por trato desigual. Esta postura recibi comentarios
positivos por parte de un sector de la doctrina, que observ que esta casacin abri
la posibilidad de convertir al despido nulo en un medio de tutela del conjunto del
bloque de la laboralidad garantizado por la Constitucin. En ese sentido se pronun-
ci Sanguineti(170) para quien lo sealado por la referida casacin es, ciertamente,
una afirmacin de alcance particular, ya que se encuentra referida a una concreta
causa de discriminacin, que se juzga preterida por el legislador pese a encontrarse
amparada por la Constitucin. Su trascendencia y virtualidad resultan, aun as, muy
superiores a lo que en principio pudiera pensarse, en la medida en que lo que de tal
modo se est haciendo es nada menos que admitir por vez primera en sede judicial,
y adems con el carcter de precedente vinculante, la posibilidad de extender la fi-
gura del despido nulo a otros supuestos de vulneracin de derechos garantizados por
la Constitucin, recurriendo a la aplicacin directa de esta. (.) Ello deja el terreno
abonado para que posteriores pronunciamientos judiciales puedan aplicar el mismo
criterio, no solo a otros supuestos de discriminacin no contemplados por la norma,
sino a los despidos que lesionen cualquier otro derecho fundamental. La sentencia
sienta as las bases para convertir al procedimiento laboral ordinario y al despido
nulo en herramientas para la tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garan-
tizado por la Constitucin, poniendo fin a la situacin de indefensin en la que se
debata hasta el momento una parte de l.
La sentencia comentada tambin fue objeto de una importante crtica por otro
sector de la doctrina, que consider cuestionable que la judicatura empiece al le-
gislar mediante sus pronunciamientos. Es el caso de Corts Carceln(171), quien dijo
que [p]uede ser que consideremos que las causales establecidas en el artculo 29
son insuficientes o que debi considerarse otros supuestos, establecer una clusula
abierta u otorgar una mayor discrecionalidad al juzgador para determinar los su-
puestos en los que podra declararse un despido nulo. () Sin embargo, la opcin
del legislador fue la de establecer un numerus clausus de las causales que se pueden
invocar para que se declare nulo el despido en el orden laboral. Situacin distinta es
que el Tribunal Constitucional en este orden constitucional establezca una protec-
cin a las mismas causales establecidas en la ley laboral y tambin a otros derechos
fundamentales, complementando o supliendo las omisiones del orden laboral. Y
agreg ms adelante que si bien la opcin del legislador puede ser errada esta es
es inequvoca al determinar solo la existencia de determinados motivos, por lo que

(170) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como causa de
nulidad del despido. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 114. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, p. 233.
(171) CORTS CARCELN, Juan Carlos. El trato desigual como causal de nulidad de despido, la ruptura del nmerus clausus del
artculo 29 del D.S. N 003-97-TR. En: Actualidad Jurdica, N 170. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 265 y ss.
60
quien se viera vulnerado por otros factores solamente tendra el camino de la accin
de amparo. No podra ser un listado taxativo pero en el que se pueden agregar otros
motivos, porque de lo contrario no tendra la naturaleza de listado cerrado. En ese
sentido, afirma que [e]s discutible si el juez puede mediante el control difuso in-
corporar nuevas causales al inciso d). Por ejemplo, si se tratara de una demanda de
nulidad basada en un discriminacin por condicin econmica, en donde el Juez po-
dra sealar que en ese supuesto el inciso d) es cubierto o reemplazado por la segun-
da parte del artculo 2.2 de la Constitucin en lo que el listado se refiere. () Pero
es ms discutible lo que hace la Resolucin Casatoria, en el sentido que creara una
nueva causal, en tanto la nulidad del despido por trato desigual no es un motivo ms
del inciso d) sino es una causal distinta. As concluye sealando que la resolucin
casatoria inaplica el artculo 29 en lo que respecta al numerus clausus y establece
que el trato desigual es una causal de nulidad de despido. En consecuencia, va la
resolucin se estara legislando lo que es bastante discutible.
Desde nuestro punto de vista, la Corte Suprema no ha roto el numerus clausus
del artculo 29 de la LPCL, sino que solamente destaca que esta clusula no puede
interpretarse en forma limitada y, ms bien, debe comprender todo supuesto de dis-
criminacin carente de una justificacin objetiva; toda vez que la explicacin de la
clusula cerrada de la LPCL se encuentra en que su texto original es anterior a la
Constitucin de 1993, y la Constitucin de 1979 al regular el mandato de no discri-
minacin lo haca tambin con una clusula cerrada de motivos discriminatorios. En
ese sentido, lo nico que hace esta sentencia es una reinterpretacin del inciso d) del
artculo 29 de la LPCL, acorde con la vigente Constitucin, lo cual de ningn modo
rompe el carcter taxativo de la referida norma, que nos parece aun se mantiene(172);
pues incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 06144-
2006-PA/TC(173) deja entrever de su texto de que las causales arriba sealadas son
las nicas que pueden ser invocadas, al sealar que [e]l recurrente no ha proba-
do que el despido de que fue objeto est contemplado en alguno de los supuestos
precisados en el [artculo 29 del Decreto Legislativo N 728]; [e]n consecuencia,
no habindose acreditado la violacin de derecho constitucional alguno, la demanda
carece de sustento.
A continuacin analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido
reguladas en el artculo 29 de la LPCL, adems de las causales establecidas en otras
normas, especficamente respecto del despido de personas con discapacidad o de
quienes son portadoras del VIH-Sida.
(172) La postura adoptada sobre el particular ha sido asumida en mrito a lo sealado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.
Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurdica. Lima, 2008.
61
2. Las causales del despido nulo
2.1. Despido nulo por actividades sindicales o de represen-

tacin de trabajadores
Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o ha-
ber actuado en esa calidad;().
La libertad sindical es la facultad de asociarse en una organizacin sindical y
de practicar los actos inherentes a ella, es decir, mediante este derecho constitucio-
nal se reconoce la capacidad autoderminativa de los trabajadores para participar en
la constitucin y desarrollo del sindicato y en las actividades sindicales en general.
Sobre el particular, la jurisprudencia considera como parte del contenido cons-
titucional de la libertad sindical (garantizada por el artculo 28 de la Constitucin) a
la proteccin de las actuaciones sindicales. Ello encuentra sustento en la proteccin
de la autonoma sindical, pues sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de
una serie de derechos y libertades, tales como el derecho a la proteccin de los re-
presentantes sindicales para su actuacin sindical(174). Nos encontramos, as, frente a
un supuesto de proteccin de la libertad sindical en su dimensin plural, que apunta
a la proteccin de la autonoma sindical a efectos de que los sindicatos puedan fun-
cionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten(175).
En lneas generales, el criterio de la jurisprudencia es adecuado, pues, como lo
precisa Santoro Passarelli, la libertad sindical significa la libertad de la organizacin
profesional no solo respecto del Estado, sino tambin respecto de las partes de la
relacin de trabajo, de modo que toda discriminacin en el trato en relacin con la
pertenencia a una u otra organizacin, toda represalia hacia los organizadores y di-
rigentes sindicales, como hacia los componentes de las comisiones internas, deben
considerarse ilegtimas(176). De este modo, debe entenderse como parte de la garanta
de proteccin de la libertad sindical la proscripcin de cualquier acto del empleador
que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones, sea como acto
(174) Exp. N 0206-2005-PA . Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(175) Exp. N 3311-2005-PA. Data 35,000. Gaceta Jurdica. Sobre la libertad sindical un estudio amplio del tema puede verse
en: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. La libertad sindical en el ordenamiento jurdico peruano; apuntes en torno a
una necesaria reforma laboral para efectivizar su tutela. En: Actualidad Jurdica, N 180. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
p. 291.
(176) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Diana. Madrid, 1963, p. 23.
62
de discriminacin o represalia, es decir, que irrazonablemente perjudique las labores

sindicales.
En ese sentido, la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier
trasgresin a este derecho fundamental, entendiendo por ella, toda prctica, conduc-
ta, actividad, injerencia o incluso omisin dirigida a impedir, restringir, sancionar o
enervar el ejercicio de la libertad de la libertad sindical. Este ltimo campo incluye
tambin las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o prerroga-
tivas necesarias para el normal desarrollo de la accin colectiva(177).
Precisamente, los incisos a) y b) del artculo 29 de la LPCL estn dirigidos a tu-
tela de la libertad sindical, sancionado con nulidad el despido que tenga como causa
su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de afiliarse a
un sindicato as como el de participar en actividades sindicales(178). El derecho de
afiliacin abarca el derecho a constituir una organizacin sindical y no solo el de
afiliarse a una ya existente, pues la libertad constitutiva forma parte del contenido
originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a participar en activida-
des sindicales implica la proteccin de la actividad sindical que es el objeto de la
libertad sindical y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin
la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista tendiente a
constituir una organizacin(179).
Respecto de la configuracin del supuesto sealado en el inciso a) del artculo
29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este caso
debern concurrir los suficientes elementos: a) que las actividades sindicales desa-
rrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurrira en una falta grave
tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliacin o a la realizacin
de la accin sindical; c) que la afectacin o realizacin de la actividad sindical sea
el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relacin causa-efecto ori-
ginada entre la actividad sindical y el acto de despido(180).
El segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artculo 29 de la LPCL, esta
protege el derecho del trabajador a ser candidato a representante de los trabajadores
o a actuar con esa calidad. As, por ejemplo, se considera un acto restrictivo de la
libertad sindical cuando el despido se produce en circunstancias que un trabajador
(177) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999, p. 66.
(178) Sobre esta causal resulta interesante observar la jurisprudencia en tratamiento al respecto. As, se seala que: La acti-
vidad sindical, consiste en la participacin de acciones de defensa de los intereses econmicos profesionales de los tra-
bajadores de la Empresa en que trabaj o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la
organizacin y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual est comprendido dentro de los alcances de la ltima
parte del inciso a) del artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, norma que diferencia la afiliacin a un sindicato
con la de la actividad sindical como aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la
actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a
que se refiere el inciso b) del mismo artculo. Cas. N 292-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(180) Cas. N 324-2003-Lima. El Peruano, 3/11/ 2004.
63
era candidato a la junta directiva de su sindicato(181). La principal crtica que puede

hacerse a esta regulacin es que esta norma es redundante si tenemos en cuenta que
el inciso a) protege toda actividad sindical. Es decir, tanto los candidatos como los
representantes o ex representantes de los trabajadores, desempean una actividad
sindical, por lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido discrimina-
torio en virtud del literal sealado(182).
De otro lado, un sector de la jurisprudencia ha establecido que para que sea
oponible a un empleador, como causal en su demanda por despido nulo, la calidad
de dirigente sindical de un trabajador es necesario que la organizacin sindical haya
comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la eleccin del tra-
bajador como dirigente sindical. Y es que de por s lo dirigentes sindicales no gozan
de proteccin especial contra el despido(183).
Algunos casos vistos a nivel jurisprudencial que resultan interesantes para mos-
trar el alcance del supuesto de despido nulo por afectacin de la libertad sindical son
los siguientes: el caso del secretario general de una federacin de trabajadores que
recibe una invitacin por parte de una asociacin de funcionarios similares de otro
pas para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales, y su soli-
citud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidad empleadora, a pesar
de lo cual el referido dirigente sindical concurre al evento; la empleadora entonces
lo despide por no haberse presentado a laborar (abandono de trabajo). El Tribunal
Constitucional seal que la licencia solicitada fue rechazada sin tenerse en cuenta
que el agente ejerca la representacin legal de una federacin de trabajadores, con-
figurndose un acto que vulnera el derecho a la libertad y representacin sindical,el
derecho al trabajo y el derecho a la asociacin(184).
En otro caso se dijo que existi una afectacin a la libertad sindical al despe-
dirse a determinados trabajadores que participaron en una movilizacin espontnea,
efectuada (o que tuvo origen) en horas de refrigerio(185). Tambin es nulo el despido
de un trabajador que promovi actividades de carcter gremial-sindical mediante la
recoleccin de firmas, con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindi-
cato de empresa(186).
De otro lado, la jurisprudencia ha dejado entrever que la proteccin de la liber-
tad sindical trascendera en el tiempo y el cargo desempeado, pues en un caso se
consider la existencia de un despido nulo al tenerse la conviccin de que el mvil
oculto del empleador para cesar al trabajador fue el desempeo de su actividad

(182) Ibdem, p. 296.
(183) Cas. N 307-97-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(184) Exp. N 01139-2007-PA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(185) Cas. N 324-2003-Lima, El Peruano, 3/11/ 2004
(186) Cas. N 1675-98-Huaura. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
64
sindical en aos anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador
no tena la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado
sindical del trabajador, lo que justificara la nulidad del despido(187).
Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinin que la protec-
cin que brinda los incisos a) y b) del artculo 29 de la LPCL podra quedara neu-
tralizada de aplicarse literalmente el artculo 46 del Reglamento de la LPCL (D.S.
N 001-96-TR) que seala que la nulidad del despido procede: a) tratndose de can-
didatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los trein-
ta (30) das anteriores a la realizacin del proceso electoral, hasta treinta (30) das
despus de concluido este; b) tratndose de representantes de los trabajadores, hasta
noventa (90) das despus de haber cesado en el cargo; y por el hecho de que la
proteccin contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos
o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir, hasta
tres dirigentes sindicales si el nmero de trabajadores a quienes representa no alcan-
za a cincuenta(188). Consideramos que esta norma reglamentaria es inconstitucional,
si tenemos en cuenta que los lmites que impone vulneran el contenido esencial de
la libertad sindical y su tutela; y que la interpretacin que se haga desde el D.S.
N 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL(189).
2.2. Despido nulo por una queja o reclamo con el empleador

()
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el em-
pleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25; ()
La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra el
empleador tiene la funcin de sancionar la represalia empresarial ante el legtimo
ejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de ndole la-
boral. Estamos ante una sancin que tiene como fundamento el respeto que merecen
el reconocimiento y la proteccin de los derechos fundamentales, no pudiendo rela-
cionarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparacin in
natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador
perjudicado en la integridad de su derecho(190).
(187) Exp. N 2658-2003 D.(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(188) FERRO DELGADO, Vctor. Ob. cit., p. 53
(189) Cas. N 1887-2006-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica j4 .
(190) Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 14/1993, de 18/01/1993, fundamento segundo.
65
En esa lnea, nuestra jurisprudencia, a travs de numerosas sentencias, ha ido

delineando cules son los requisitos para la configuracin de esta causal de despido
nulo(191), exigindose lo siguiente:
a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso
contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no
con nimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posi-
ble despido por causa justa.
b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulacin de
la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que pro-
duzca conviccin en el juzgador que el mvil por el cual se dio trmino el
vnculo laboral es la represalia por el reclamo formulado.
c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisin de despedir
al trabajador.
Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexo
de causalidad entre el despido y la queja o participacin en un proceso contra el
empleador(192). Por ello, no es suficiente demostrar la existencia del proceso judi-
cial instaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo
causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de
una represalia por parte del empleador. En este sentido, decir implcitamente que el
despido durante la participacin en un proceso judicial es siempre nulo resulta una
interpretacin desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretacin correcta
involucra tambin el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para
despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del
empleador. As por ejemplo, en el caso recado en la Casacin N 673-2006 Junn,
la Corte Suprema estim la existencia de un nexo causalidad del texto de la carta de
imputacin de cargos en la que se demostraba que el despido de la demandante tena
relacin con los procesos de pago de remuneraciones iniciado por los trabajadores
de la emplazada, entre ellos, el incoado por la propia accionante(193).
Adems, de los criterios ya sealados para la configuracin de la causal de
despido nulo por la queja del trabajador o participacin en un proceso contra el
empleador, la jurisprudencia en un inicio consider necesario exigir que el trabaja-
dor no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades
competentes, sino como requisito sine qua non de procedencia, que existan (se acre-
diten) actitudes o conductas precedentes de este ltimo que evidencien el prop-
sito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores(194). Esto en
aplicacin de lo sealado en el artculo 47 del Reglamento de Ley de Fomento del
(191) Cas. N 1363-2005-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica, fundamento tercero.

(192) Cas. N 607-2005-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurdica, fundamento sexto; Cas. N 673-2006-Junn. Data 35,000.
Gaceta Jurdica, fundamento tercero.
(194) Cas. N 1080-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica, fundamento tercero.
66
Empleo, Decreto Supremo N 001-96-TR, que establece para la configuracin de

la causal que el despido est precedido de actitudes o conductas del empleador que
evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La
Casacin N 607-2005-Callao reafirm ello, justificando la causalidad entre el des-
pido y el reclamo que presenta el trabajador, a partir de la existencia de actitudes o
conductas precedentes de este ltimo [entindase empleador] que evidencien el pro-
psito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores. La doctri-
na nacional, no obstante, se mostr opuesta a la inclusin de este requisito sine qua
non, pues a pesar de que esta parece inspirarse en el propsito de impedir demandas
o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual
despido futuro, la conjuncin de los dos requisitos (reclamo formal y acreditacin
de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) es excesiva, al ir ms all
del texto del inciso c) del artculo 29 de la LPCL, por aadir un elemento que solo
puede ser incluido por la ley de la materia(195).
Este tema, sin embargo, fue luego objeto de importante variacin jurispruden-
cial, a travs de la Casacin N 1887-2006 Lima(196), que seal expresamente que
el artculo 47 del Reglamento de la LPCL (referido a que la queja o reclamo debe
necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que
evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores)
excede el marco de la LPCL, pues no interpreta o reglamenta estrictamente esta
norma, restringiendo indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el des-
pido. A partir de este fallo ya no es necesario que el trabajador demuestre una con-
ducta previa de arbitrariedad por el empleador para la configuracin de la causal
de despido nulo motivo de comentario, requisito que en todo caso servir cuando
se presente para formar la conviccin de juez, pero que en ningn caso tipifica el
despido nulo que puede deberse a una represalia no antecedida por alguna actitud
del empleador(197).
2.3. Despido nulo por la discriminacin

()
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idio-
ma; ()
(195) RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. 5a edicin. Ediar. Lima, 2000, p. 542; FERRO DELGA-
DO, Vctor. Ob. cit., p. 53; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 314; PUNTRIANO ROSAS, Csar. La
tutela laboral frente a un despido por represalia. Perspectiva normativa y jurisprudencial. En: Actualidad Jurdica,
N 165. Gaceta Jurdica. Lima, 2007, p. 247.
(197) RENDN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 543.
67
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de la

doctrina existe una concepcin unitaria en el sentido de identificar al derecho fun-
damental de no discriminar como una manifestacin del derecho a la igualdad. Ello
tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres(198), la regulacin con-
junta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitucin, siguiendo la tra-
dicin espaola e italiana, lo que observa en los artculos 2.2 y 26 inciso 1) de la
Carta Magna:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: ()
2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole ().
artculo 26.- En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. ().
Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos,
siendo la igualdad y discriminacin figuras distintas. As, el derecho a no ser dis-
criminado es un concepto autnomo y se relaciona con la sancin del trato desigual
que tiene como motivo o razn prohibida la afectacin de la dignidad humana de
determinados grupos sociales segregados y tiene una vocacin progresiva que per-
mite la inclusin de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos
que merezcan la proteccin de su dignidad humana (por ejemplo, los portadores
de VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotacin de derecho no
autnomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derecho
para configurarse materialmente: funciona en la medida que se encuentra conecta-
do o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y
legales(199). Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentre
vinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminacin que est relaciona-
da con actos concretos que afectan la dignidad de la persona.
Esta diferenciacin es muy relevante frente a la aplicacin de ambas figuras en
los regmenes laborales privado y pblico. As, consideramos que dentro del sec-
tor privado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el princi-
pio de no discriminacin, porque una aplicacin a ultranza de principio de igualdad
eliminara radicalmente la autonoma privada y la libertad personal del empleador.
Siguiendo a un sector de la doctrina espaola(200), debe entenderse que los privados
(198) DEL CARPIO TORRES, Pedro. El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: anlisis doctrinario y
jurisprudencial. En: Asesora Laboral. Ao XVII, N 204, diciembre 2007, p. 25.
(199) STC Exp. N 0261-2003-AA, fundamento 2.
(200) CAMARA BOTIA, Alberto. Poder del empresario y prohibicin de discriminacin en el empleo. En: Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, N 33. Espaa, 2001, pp. 89 y 90.
68
no tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relacio-

nes, sino solo el principio de no discriminacin, lo cual implica que el empleador
al momento de contratar deber acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones
vedadas por la Constitucin para tomar su decisin; o, b) que habiendo utilizado el
criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la
propia naturaleza de las cosas as lo exiga o contaba con el respaldo de otra norma
constitucional. Es decir, en la contratacin laboral en el mbito privado el empleador
goza con una absoluta discrecionalidad en la eleccin de los trabajadores que con-
trata, teniendo como nico lmite de esa libertad la prohibicin de no discriminar.
Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepcin
cambia toda vez que la Administracin est obligada a seleccionar y promocionar
lo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o conceder
alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechos funda-
mentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana. En ese
sentido, consideramos que la Administracin Pblica a diferencia de la privada
tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de seleccin y ascenso basados
tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminacin, pero entendidos
como dos conceptos con una naturaleza jurdica diferente. En esa lnea, podran pre-
sentarse, como ha sucedido en la prctica, procesos de seleccin y ascensos que no
son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidad a la Administracin
Pblica y en lo que se hace necesario velar porque la razn de seleccin o ascensos
no se base en un motivo que lesione la dignidad humana.
En suma, la discriminacin es un concepto autnomo que busca la sancin del
trato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determi-
nados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones
vedadas por la Constitucin para tomar su decisin; y no se encuentran justificados
por una razn objetiva para ser aplicados. Este fenmeno se puede manifestar en el
trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religin, la
opinin, el gnero, entre otros. De esta manera frente a la alegacin de discrimina-
cin por un trabajador despedido, el empleador deber acreditar: a) que no ha utili-
zado una de las razones vedadas para tomar su decisin; o b) que habiendo utilizado
el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la
propia naturaleza de las cosas as lo exiga o contaba con el respaldo de otra norma
constitucional.
La discriminacin, strictu sensu, se acredita segn nuestra jurisprudencia cons-
titucional(201), a travs de dos tipos de acciones:
a) Por accin directa: la conducta del empleador forja una distincin basada
en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto
(201) Exp. N 008-2005-PI/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
69
perseguible se fundamentan en un juicio y una decisin carente de razona-

bilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejem-
plo, en el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin
poltica o sexual del postulante, por la concesin de mayores beneficios a
unos trabajadores sobre otros, por su mera condicin de no afiliados a una
organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las acti-
vidades sindicales, etc.
b) Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basa-
da en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la aparien-
cia de lo constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son
intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabajadores. Por ejemplo,
en el caso de reglas de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de co-
nocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.
De esta forma, estn proscritos por la Constitucin todos los actos de dife-
renciacin arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la
relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de
beneficios, etc.). As, la discriminacin en el empleo se presenta cuando se dispensa
a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados crite-
rios, sin tomar en consideracin los mritos ni las calificaciones necesarias para el
puesto de trabajo de que se trate, mermndose las oportunidades de los hombres y
las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo,
la discriminacin en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado
de trabajo y coloca en una situacin de desventaja a los miembros de determinados
colectivos(202).
Sobre el particular, como se puede apreciar la redaccin del inciso d) del ar-
tculo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la
Constitucin de 1993, y al regular el mandato de no discriminacin la Constitucin
de 1979 contena una clusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo
se entenda nulo el despido basado estrictamente por razn de sexo, raza, religin,
opinin o idioma. No obstante, esta redaccin limitada del referido inciso ha sido
corregida por la Corte Suprema mediante la Cas. N 2386-2005-Callao, que ante el
trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellos y
al otro no por la realizacin de la misma conducta, dictamin que ello califica como una
discriminacin basada en motivos de cualquier otra ndole, equiparndose el trato
desigual a una discriminacin, por lo que dicho despido califica como nulo, tenien-
do el trabajador derecho a su reposicin. De esta manera, el inciso d) del artculo
29 de la LPCL no puede interpretarse ms de forma limitada o restrictiva, sino, ms
bien, debe comprender todo supuesto de discriminacin carente de una justificacin
objetiva.
70
Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir mas supues-
tos de discriminacin en el referido inciso, en nuestra opinin la Cas. N 2386-
2005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepcin unitaria de los de-
rechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que
incluye est ms relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel
jurisprudencial la distincin no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirse
lo anotado por Sanguineti: lo que la norma fundamental impone a los sujetos
privados no es una exigencia general de igualdad sino nicamente una prohibi-
cin de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibi-
das por el propio precepto (por motivo de origen, raza, sexo, idioma religin,
opinin, condicin econmica o de otra ndole). Entonces, para considerar la
diferencia en la sancin como un acto discriminatorio ser preciso demostrar,
adicionalmente a su existencia, que su adopcin estuvo basada en uno de los
motivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidi a
un trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era un
representante sindical y el segundo no. Toda vez que mientras la finalidad del
mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos,
evitando toda distincin entre supuestos similares, el papel de la prohibicin de
discriminacin es bastante ms preciso, puesto que lo que persigue es comba-
tir los tratamientos desiguales contra las personas en funcin de su adscripcin,
real o imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categoras especial-
mente victimizados en funcin de sus condiciones o caractersticas personales
o sociales. Precisamente, la alusin a la condicin de cualquier otra ndole ad-
quiere sentido en este contexto, como clusula de apertura dirigida a hacer po-
sible la extensin de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria
contra colectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro (203).
En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legal-
mente, que propiamente solo hacen una especificacin de dos motivos de por s ve-
dados por la Constitucin, por lesionar la dignidad humana: la discriminacin por
VIH y por discapacidad.
a) Discriminacin por VIH
Ley N 26626
Artculo 6.- Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando
mientras estn aptas para desempear sus obligaciones.
Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminacin por ser
portador del VIH/SIDA.
(203) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 233 y 234.
71
Resolucin Ministerial N 376-2008-TR

Artculo 9.- Es nulo el despido basado en que el trabajador es una
PVV, as como todo acto dentro de la relacin laboral fundado en esta
condicin.
Con relacin al primer supuesto, el virus de la inmunodeficiencia humana
(VIH) es un agente que infecta a las clulas del sistema inmunitario, alterando o
anulando su funcin. La infeccin produce un deterioro progresivo del sistema in-
munitario, con la consiguiente inmunodeficiencia, es decir, el sistema inmunitario
deja de poder cumplir su funcin de lucha contra las infecciones y enfermedades;
y su estado ms grave deja a la persona infectada a merced de lo que se conocen
como infecciones oportunistas porque se aprovechan de la debilidad del sistema
inmunitario; son la que terminan ocasionando la muerte. El VIH puede transmitir-
se por las relaciones sexuales vaginales, anales u orales con una persona infectada,
la transfusin de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas u
otros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre al hijo du-
rante el embarazo, el parto y la lactancia(204).
Esta enfermedad dentro del entorno laboral puede causar algunas con-
secuencias negativas, como lo ha sealado la OIT: [e]l VIH/SIDA afecta al
mundo del trabajo de muchos modos. En los pases ms afectados reduce la dis-
ponibilidad de mano de obra y los ingresos de muchos trabajadores. El mayor
ausentismo eleva los costos laborales de los empleadores y se pierden una ex-
periencia y competencia muy valiosas, con el desfase consiguiente en muchos
casos entre los recursos humanos disponibles y los necesarios. Juntamente con
la cada de productividad y rentabilidad decae la recaudacin de impuestos, a la
vez que se acenta la necesidad de servicios pblicos. Las economas naciona-
les se debilitan an ms, precisamente cuando intentan denodadamente ser ms
competitivas para poder paliar los efectos de la globalizacin(205). As, agrega la
OIT, el impacto del VIH/Sida conlleva:
Menor disponibilidad de mano de obra.
Prdida de trabajadores calificados y competentes.
Mayor ausentismo y ms casos de jubilacin anticipada.
Estigmatizacin y discriminacin de los trabajadores con VIH.
Mayores costos laborales para los empleadores, desde los del seguro de en-
fermedad hasta los de recapacitacin profesional.
Menor productividad, contraccin de la base fiscal e impacto negativo en
el crecimiento econmico.
(204) Informacin tomada de la pgina web de la Organizacin Mundial de la Salud: <http://www.who.int>

(205) OIT. Manual de aplicacin de las recomendaciones prcticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el mundo del trabajo;
Mdulo 1. Publicaciones de Organizacin Internacional del Trabajo. Suiza, 2003, p. 9.
72
Amenaza a la seguridad alimentaria al aumentar el nmero de trabajadores

rurales afectados.
Menor demanda, menos inters en invertir y deterioro del crecimiento
empresarial.
Mayor presin para los sistemas de proteccin social y servicios de salud.
Mayor carga para las mujeres al tener que combinar el trabajo con el cui-
dado de los enfermos.
Menores ingresos familiares y productividad del hogar que exacerban la
pobreza.
Los hurfanos y otros nios afectados deben abandonar la escuela y dedi-
carse al trabajo infantil.
Mayor prostitucin de mujeres y jvenes para poder sobrevivir.
Ante este problema mundial, nuestro pas adopt una serie de medidas legislati-
vas, primero a travs de la Ley N 26626 y su Reglamento, aprobado con el Decreto
Supremo N 004-97-SA, por los que se establecieron reglas generales de proteccin
para los trabajadores portadores del VIH/Sida. Se seal as que las personas con
VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus obli-
gaciones, y que es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/
sida. Asimismo, se estableci que los empleadores no pueden exigir a un postulante
a un puesto de trabajo o a un trabajador una prueba de diagnstico de VIH/Sida ni el
resultado de la esta para contratarlo o mantener la relacin laboral.
Estas medidas relacionadas al VIH/Sida en el trabajo han sido complementadas
con la Resolucin Ministerial N 376-2008-TR, que estableci una serie de obli-
gaciones y derechos de empleadores, trabajadores y personas que buscan empleo,
orientadas a prevenir y controlar la progresin de la epidemia, atenuar los efectos
de esta en los trabajadores y sus familias, as como de las personas que buscan em-
pleo, y ofrecer proteccin social frente al VIH y Sida, eliminando cualquier fuente
de discriminacin contra las personas que viven con VHI/Sida (PVV). Se ha esta-
blecido all que los empleadores del sector pblico y privado, debern promover el
desarrollo e implementacin de polticas y programas sobre VIH y Sida en el lugar
de trabajo, destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su
progresin, proteger los derechos laborales, as como erradicar el rechazo, estigma
y la discriminacin de las personas real o supuestamente VIH positivas. En ese sen-
tido, el MTPE, en coordinacin con los diversos sectores, empleadores y trabajado-
res, deber implementar las medidas necesarias que garanticen la seguridad y salud
en el trabajo y para la proteccin de los trabajadores en torno al VIH y Sida.
De otro lado, se ha establecido que en las empresas o entidades en donde los tra-
bajadores estn expuestos al riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obli-
gacin de cumplir las normas de bioseguridad y de profilaxis posexposicin laboral,
vale decir, deben tener una respuesta mdica de emergencia que puede utilizarse para
proteger a las personas expuestas al VIH. En esa lnea, tambin se ha dispuesto que la
73
infeccin por el VIH, en los casos que esta sea considerada enfermedad profesional y
haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estar
sujeta a las prestaciones econmicas y de salud vigentes en el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la prueba del
VIH o la exhibicin del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, duran-
te la relacin laboral o como requisito para continuar en el trabajo.
Igualmente, la citada norma ha reafirmado lo establecido en la Ley N 26626 y
ha declarado nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, as como todo
acto dentro de la relacin laboral fundado en esta condicin. En este caso, estamos
ante un supuesto especfico de discriminacin en el que el motivo vedado es ser
portador del VIH/Sida, que puede darse por accin directa o indirecta. La conducta
del empleador consiste en hacer una distincin basada en el solo hecho de que el
trabajador es un portador del VIH/Sida; y que puede presentarse como la negacin
del empleo al enfermo por su condicin, o restringindole el acceso a la capacita-
cin bajo el terrible argumento de que se va morir pronto, o su retiro de la lista de
jornaleros habituales de una empresa por su condicin de seropositivo(206), o el des-
pido argumentando su negativa injustificada del trabajador de someterse a examen
medico cuando la prueba de deteccin del VIH era la nica y sus labores habituales
requeran tal prueba, entre otros ejemplos.
La determinacin de la causa del despido es muy complicada en estos casos
porque, como ocurre en la mayora de los supuestos de despido nulo, se presenta
una justificacin en una supuesta causa legtima que encubre el motivo real (la
condicin de seropositivo del trabajador). El primer paso (difcil por cierto) ser de-
mostrar que el empleador conoca de la condicin de seropositivo del trabajador,
para luego, con base en medios probatorios como documentos, pericias o declara-
ciones de parte, demostrar que la causa del despido fue la condicin de seropositi-
vo del trabajador. Un ejemplo de una prueba, digamos, directa de despido en estos
casos, es la que menciona la OIT en el Manual de aplicacin de las recomenda-
ciones prcticas de la OIT sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo, respecto de
un trabajador llamado Ravi que demostr que su retiro de la lista de jornaleros de
la empresa en la que prestaba servicios se debi a su condicin del seropositivo,
mediante la presentacin de unas circulares de la empresa en la que se estableca
como obligatorio un test de VIH aplicable a todos los trabajadores y aspirantes; se
deca en esas circulares que no se contratara, e incluso que podra despedirse, a los
seropositivos.
(206) Cuando un sujeto presenta anticuerpos frente al virus del sida se dice que es seropositivo. La seropositividad solo indica
que el sujeto ha entrado en contacto con el VIH y est infectado por l por lo que debe considerarse portador del virus
y, por lo tanto, lo puede transmitir a otras personas.
74
b) Discriminacin por discapacidad

Ley N 27050
31.2. Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad.
Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acce-
so, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la
persona con discapacidad.
La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias evi-
denciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas,
mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de
realizar una actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales limitn-
dola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades
para participar equitativamente dentro de la sociedad(207).
La Ley N 27050 seala que la persona con discapacidad gozar de todos los be-
neficios y derechos que dispone la legislacin laboral para los trabajadores y no podr
ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendo nulo el acto que basado
en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las con-
diciones en el empleo de la persona con discapacidad. En este caso estamos ante un
supuesto especfico de discriminacin en el que el motivo vedado es la discapacidad
que sufren algunas personas, lo que se justifica en aras de tutelar la dignidad humana.
Respecto a este tema la jurisprudencia se ha mostrado vigilante y ha repuesto a
trabajadores cesados en los que la discapacidad ha sido el principal motivo para no
continuar con la relacin laboral. Fue el caso de un locador, persona discapacitada,
que ingres a laborar para un entidad del Estado y luego su contrato no fue renovado
aducindose como justificacin la poltica de austeridad. El Tribunal Constitucional,
luego de demostrarse que estbamos frente a una relacin laboral, seal que traba-
jador en su calidad de persona discapacitada, acreditada segn la inscripcin que
consta en el Registro de Personas con Discapacidad, segn Resolucin Ejecutiva
N 059-2001-SE/REG-CONADIS, (), tiene derecho a una proteccin especial por
parte del Estado, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin, y de conformidad
con el artculo 18 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de
San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, pues toda persona afectada por
una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una
atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad y
ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y
laboral. () En consecuencia, si bien la emplazada deba ejecutar dicha poltica de
austeridad, debi haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recu-
rrente, lo cual implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, especficamente
(207) Artculo 2 de la Ley N 27050.
75
al subprincipio de necesidad, aplicar la disolucin del vnculo laboral nicamente si

es que no existan medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo en cuenta
que el recurrente, en su calidad de discapacitado, gozaba de una proteccin especial
ante medidas de esa naturaleza, mxime cuando de acuerdo al artculo 33 de la Ley
N. 27050, la emplazada est en la obligacin de contratar personas con discapaci-
dad en una proporcin no inferior al 3% de la totalidad de su personal(208). Como se
puede apreciar, nuestro mximo rgano constitucional considera una prioridad del
Estado la tutela de las personas con discapacidad, cuya condicin no es bice para
poner trmino a la relacin laboral, salvo que se configure una falta grave.
Otro caso es el de un obrero que ingres a laborar para una conocida minera,
quien debido a la naturaleza de sus labores contrajo una enfermedad profesional de
etiologa ocupacional, producindole una incapacidad permanente parcial con un
menoscabo del 30%; y que despus fue despedido imputndosele como causa justa
de despido relacionada con su capacidad el detrimento de su facultad fsica e inepti-
tud sobreviniente. En este caso el Tribunal Constitucional tambin fall a favor del
trabajador, sealando que efectivamente presentaba una incapacidad de naturaleza
permanente y de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30%, como
consecuencia de una enfermedad profesional; () [y que no poda] trabajar en reas
que demanden esfuerzo fsico () que puedan agravar la enfermedad que padece,
pero est en capacidad de realizar cualquier otro trabajo. Pero tambin se seal
que la causa justa de despido imputada al demandante no se [encontraba] relacio-
nada directamente con el detrimento de su capacidad laboral, sino que tiene, como
fundamento su condicin de incapacitado, ya que en [las cartas de preaviso y carta
de despido] no se seala en qu consiste el detrimento de la capacidad laboral, sino
que este supuesto detrimento se encontrara probado tan solo con los dictmenes [de
la Comisin Mdica]. En este sentido, el Tribunal lleg a la conclusin de que el
demandante fue despedido por razones de discriminacin derivadas de su condicin
de discapacitado o invlido: debido a que del contenido de las cartas referidas, no
se desprende que el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea deter-
minante para el desempeo de las labores que desempeaba el demandante; adems,
en autos no se encuentra probada la relacin directa y evidente entre la supuesta
prdida de la capacidad y los requerimientos especficos del cargo que desempea-
ba el demandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una
modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposicin del deman-
dante como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de
tutela de derechos.
El caso recin descrito nos ofrece una clara muestra de lo que ocurre en la ma-
yora de supuestos de despido nulo y nos marca la diferencia con el despido arbi-
trario, pues aqu exista una causa lcita para el despido, y si hubiera estado bien
76
fundamentada en las cartas de despido incluso hubiera estado bien justificada; pero
como se puede ver el motivo real para despedir era la condicin de discapacitado del
trabajador, condicin que contrajo en el mismo centro de trabajo, lo cual hace ms re-
prochable la conducta del empleador, y es que la incapacidad el trabajador la contrajo
prestando una labor que benefici largamente al empleador, ms all de que este haya
remunerado el servicio prestado. Por lo tanto, lo ptimo y humano hubiera sido trasla-
dar de puesto del trabajador a otra actividad dentro del mismo centro de trabajo.
2.4. Despido nulo por embarazo

()
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al
parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el
empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa
para despedir. ()
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el emplea-
dor hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma
previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir
por causa justa.
Desde nuestro punto de vista, esta causal de despido guarda mucha relacin
con la anterior (el despido nulo por discriminacin), pues la discriminacin es un
concepto autnomo que busca la sancin del trato desigual que afecta la dignidad
humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen
como base razones vedadas por la Constitucin y que no se encuentran justificados
por razones objetivas valederas. Este fenmeno discriminatorio se puede manifestar
en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religin,
la opinin, el gnero, entre otros; y la discriminacin puede tambin abarcar, en el
caso de las mujeres, un hecho tan natural como el hallarse en estado de gestacin.
Finalmente, en sociedades como la nuestra se tiene la concepcin (equivocada) de
que las mujeres que puede ser madres potenciales generan mayores costos laborales,
fuera de los mltiples inconvenientes que causa el tener una madre como trabajado-
ra (por ejemplo, los permisos de lactancia).
Por esta razn, y dada la importancia de proteger a la mujeres cuando se en-
cuentren en esta situacin, es que la Constitucin Poltica del Estado les otorga una
proteccin expresa en su artculo 23, que a la letra dice: El trabajo, en sus diver-
sas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege espe-
cialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaje (...). Luego, a
nivel legal, diversas normas conceden proteccin a la madre trabajadora, como por
ejemplo, la Ley N 27240 (Ley que otorga permiso por lactancia materna), la Ley
N 26644 (Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de
77
la trabajadora gestante), el Decreto Supremo N 009-2005-TR (Ley que aprueba el

reglamento de seguridad y salud en el trabajo), la Resolucin Ministerial N 075-
2008-TR (la norma bsica de ergonoma y de procedimiento de evaluacin de ries-
go disergonmico), entre otras. Se concluye, entonces, que nuestro ordenamiento
jurdico laboral tiene como uno de sus fines prioritarios la proteccin de las mujeres
antes, durante y despus de su embarazo.
La finalidad recin sealada se pone de manifiesto en el artculo 29 inciso e) de
la LPCL, en el que se establece la proteccin contra el despido nulo de la gestante
y la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presuncin
de que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o
dentro de los 90 das posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el emplea-
dor no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte la carga
de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que el despido
obedeci a su estado de gravidez.
No obstante, esta presuncin solo opera, segn seala la norma, en caso de
que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma
previa al despido, no enervndose con esta comunicacin la facultad del empleador
de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el fin
principal del artculo 29 inciso 3 del la LPCL es advertir que el empleador ha toma-
do conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar el
desconocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en un eventual y posterior
proceso judicial.
La necesidad de notificar el embarazo tiene, sin embargo, una excepcin, im-
puesta por la Corte Suprema en las Cas. Ns 275-2005-Arequipa y N 2213-2006-
La Libertad(209), en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evi-
dente, pues la notificacin no determinar la proteccin a la que esta se encuentra
sujeta. Esto quiere decir que la notificacin del embarazo sirve tan solo para hacer
de conocimiento del empleador del estado de gestacin de la trabajadora cuando
este no sea evidente; sera ilgico alegar desconocimiento del estado de la gravidez
cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la no-
tificacin del embarazo al empleador ser inexigible cuando el estado de gestacin
de la trabajadora sea evidente(210).
Consideramos que tambin se torna inexigible la notificacin cuando resulta
palpable por determinadas actos del empleador de que este tena conocimiento del
embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, por ejemplo,
cuando el empleador le enva a la trabajadora una felicitacin, alguna comunicacin

(210) En contra de la postura de la Corte Suprema vase: CORNEJO VARGAS, Carlos. Los excesos de la Corte Suprema
en la proteccin frente al despido de las trabajadoras embarazadas. En: Actualidad Jurdica, N 175. Gaceta Jurdica.
Lima, 2008, pp. 303-306.
78
al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora o evidencia su

preocupacin, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Son situaciones que
al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que hacen innecesaria la no-
tificacin documental de la trabajadora embarazada(211).
Es preciso hacer la mencin tambin de que la mujer gestante ha recibido re-
cientemente un nivel ms alto de proteccin con la emisin de la sentencia reca-
da en el Expediente N 05652-2007-PA(212), que prohibi el despido laboral de toda
mujer embarazada, as como la negativa de contratarlas por su estado de gestacin,
como una manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminacin por
razones de sexo en el mbito laboral. Mediante este fallo el Tribunal Constitucional
orden la inmediata reposicin de una trabajadora a su antiguo centro de labores,
debido a que se comprob que su despido haba vulnerado su derecho a la igualdad
y a la no discriminacin por razn de sexo, ya que este fue como consecuencia de
que ella se encontraba en estado de gestacin y no por la razn de que el plazo de su
contrato haba vencido. El Tribunal entonces orden la reincorporacin de la traba-
jadora en el cargo que desempeaba o a otro de similar nivel o jerarqua en el plazo
mximo de cinco das, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en
el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional(213).
Desde nuestro punto de vista, con este fallo la proteccin de la madre ges-
tante ha llegado al nivel alcanzado por otros ordenamientos (lase la sentencia
N 173/1994 del TC espaol), pudindose apreciar que la tendencia en materia labo-
ral no se limita a proteger a la mujer contra la afectacin de sus derechos fundamentales
por el despido que tiene por motivo su embarazo que constituye una discriminacin
directa basada en el sexo, sino tambin en la negativa a contratar a una mujer embara-
zada, o cuando una trabajadora percibe una remuneracin inferior a la de un trabajador
(211) Ver. PUNTRIANO ROSAS, Csar. Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Comentarios a
una reciente sentencia. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 100, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 233.
(213) Artculo 22.- Actuacin de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el
juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes
rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su
cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez
podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas
medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido
de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y aten-
diendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el
recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calendario, hasta el
acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato
judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto recaudado ser
devuelto en su integridad a su titular.
79
por una misma labor. Todas ellas se configuraran como manifestaciones de una discri-
minacin directa porque no tienen ningn fundamento objetivo, razonable y proporcio-
nal que justifique el trato diferenciado, excedindose con ello precisamente el lmite que
se impone a la autonoma privada empleador: el principio de no discriminacin.
3. La prueba en el despido nulo

A nivel doctrinario(214) se afirma que en el Derecho Procesal Laboral se produce
una inversin o redistribucin de la carga de la prueba y se aplica a favor del traba-
jador, quien est exonerado de probar en lo sustancial lo que afirma, recayendo el
onus probandi en el empleador. As, en mrito del principio protector del Derecho
Procesal del Trabajo, doctrinariamente se asume que el trabajador es la parte dbil
de la relacin laboral y que le es ms difcil acceder a los medios probatorios nece-
sarios para lograr el reconocimiento de sus derechos, a diferencia del empleador,
que tiene facilidad para acceder a los medios de prueba. Se asume, por ende, que lo
afirmado por el trabajador goza, en lneas generales, de una presuncin de veraci-
dad, que el empleador tiene que destruir con los medios probatorios que presente al
proceso.
No obstante lo sealado, de la lectura del artculo 27 de la Ley Procesal del
Trabajo (en adelante, LPT) pareciera que en el proceso laboral peruano la carga de
prueba tiene otro matiz, pues no se seala explcita ni implcitamente que el trabaja-
dor est exonerado de probar su dicho. Todo lo contrario, se exige a ambos (emplea-
dor y trabajador) que prueben sus afirmaciones (Corresponde a las partes probar
sus afirmaciones), para luego imponerse cargas especficas de probanza, las cuales
esquematizamos en el siguiente cuadro:
CARGA DE LA PRUEBA
Trabajador Empleador
La carga La carga La carga La carga

de probar la de probar la de probar el de probar
existencia existencia del cumplimiento la causa del
del vnculo despido, su de las despido
laboral. nulidad o la obligaciones
hostilidad laborales
(214) PASCO COSMPOLIS, Mario. El principio protector en el Derecho Procesal del Trabajo. En: Derecho, N 48.
Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, 2004, p. 163.
80
En el caso especfico del despido el tema de la carga de la prueba se clarifica

con lo sealado en el artculo 37 de la LPCL: ni el despido ni el motivo alegado
se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos. Vale decir, que tanto el
despido como el motivo alegado por el trabajador deben ser probados por quien los
invoca; y en el caso especfico de la nulidad de despido, la causal tiene que ser de-
mostrada por el trabajador.
Ahora, en el caso especfico de las madres gestantes, legalmente se presume
que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este
caso la existencia de una causa justa para despedir, lo cual implica que la traba-
jadora solo debe presentar indicios que indiquen la existencia de un despido nulo.
Luego, si la trabajadora comunic de su embarazo al empleador, no tendr que acre-
ditar la causalidad del despido pues es el empleador quien deber demostrar que el
cese se debi a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora. En los dems
supuestos de despido nulo estudiados, el trabajador tendra que acreditar la exis-
tencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad de cumplir es harto
complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador tratar de encubrir el
despido laboral del trabajador(215).
En este tema resulta de suma trascendencia, pues como bien lo resalta la doc-
trina, la carga de la prueba que se impone al trabajador presenta tal dificultad que
aun tratndose de una cuestin de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto
de tornarla inocua, la proteccin contra el despido lesivo de derechos constitucionales
configurada mediante el despido nulo(216). Ello toda vez que el despido nulo es un
despido normalmente oculto o un despido que aparenta ser lo que no es. Son pocos los
casos, normalmente empapados de una torpeza extrema, los que evidencian un despi-
do nulo, y que ms bien, por su notoriedad cuando esta existe, eximen de prueba. Por
esta razn, las medidas de proteccin del despido discriminatorio encuentran su punto
neurlgico no en la regulacin sustantiva del derecho a tal proteccin, ni siquiera en la
determinacin de quien tiene que probar, sino en la forma de hacerlo(217).
Ahora bien, ante este problema probatorio que ocasiona el artculo 37 de
la LPCL y su regla de que ni el despido ni el motivo se presumen, la doctrina ha
sido ingeniosa interpretando a la luz del principio de socializacin del proceso, el
principio protector, el debido proceso y el derecho de defensa que este artculo no
plantea que se deseche cualquier conclusin extrada a travs de medios probatorios
indirectos(218), sino que implica, desde una interpretacin conjunta con los artculos

(217) VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido nulo. En: Asesora Laboral, N 87, Lima, 1998, p. 11.
(218) Los medios probatorios indirectos son aquellos que permiten la reconstruccin (la representacin) de los hechos del
pasado. Se pueden reconstruir los hechos del pasado mediante documentos (cosas que representan hechos) o mediante
relatos de las partes o de terceros (testigos) (ARIANO DEHO, Eugenia. Materiales de enseanza de Derecho Procesal
Civil. UNMSM. Lima, 2006).
81
25 y 27 de la LPT, que el juez laboral utilice sus facultades reconocidas en la LPT

de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nos encon-
tramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido(219).
En esa lnea, la doctrina(220) considera que en este caso la adopcin del principio
de facilitacin probatoria es la nica solucin viable para la prueba del despido,
y concretamente la adopcin de medios indirectos de prueba, como la presuncin
simple u hominis(221), la cual basada en el indicio y la regla de la experiencia produ-
ce certeza en el juez respecto de la ocurrencia de un hecho. Esta postura se refuerza
en el hecho de que, como seala Vinatea, la regla no se presume en su concepcin
original no estuvo dirigida a impedir la utilizacin de la presuncin judicial sim-
ple, sino impedir la utilizacin de presunciones que no producen certeza(222). As,
entonces, en el caso de los despidos nulos, el trabajador deber presentar indicios
respaldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener conviccin sobre
la causa real del despido, sobre la razn de nulidad que motiva el cese laboral. En
este sentido, el artculo 41 de la LPT indica que los indicios pueden ser los hechos
materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes labora-
les. () El trabajador debe aportar los elementos suficientes indicios, principios
de prueba para que exista una sospecha o probabilidad de la lesin alegada. La casi
imposibilidad de probar la intencin lesiva del demandado deja paso a la exigibili-
dad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc. que culminen en
una conviccin acerca de la intencionalidad lesiva del demandado(223).
En lo que respecta a la carga de la prueba del empleador, [e]n la medida que
nos encontremos ante una serie de presunciones que suponen la aplicacin de un
nexo causal entre estas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relacin
laboral, corresponder al empleador la carga probatoria sobre la causal vlida de
extincin de la relacin laboral o que, en caso que dicha causa no se aprecie, probar
que el despido estuvo lejos de la causal de nulidad invocada. () De esta manera, la
carga probatoria del empleador estar supeditada al xito del trabajador en demos-
trar la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despido
(219) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562; VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 13; BLANCAS BUSTA-
MANTE, Carlos. Ob. cit., p. 355.
(220) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 12 y 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 356.
(221) En las presunciones simples o hominis, el razonamiento lgico no est en la ley sino que lo hace el juez con base en
mximas de experiencia. Probado un determinado hecho (o hechos) indicadores, el juez puede inducir que otro hecho
(que es tema directo de prueba) es verdadero.
Segn el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil (CPC) para la elaboracin de presunciones simples el juez puede tomar
en cuenta la conducta de las partes, en lo fundamental la falta de colaboracin de las partes. As, la negativa a contestar
el interrogatorio, la no exhibicin de un documento, etc.
Por cierto, hay que tener en cuenta que si bien nuestro CPC distingue los indicios de las presunciones simples como si
fueran dos fenmenos distintos, en realidad son las dos partes de un mismo fenmeno. El indicio (o indicios) una
vez probado permite al juez la induccin lgica (basada en mximas de experiencia) de presumir la veracidad del hecho
del cual no se tiene directamente su prueba (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit.
(222) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12.
82
arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la existencia del despido nulo in-
vocado por el trabajador. Es imperativo que, previamente, el trabajador aporte los
elementos suficientes para encontrarnos ante un ambiente o clima de nulidad de
despido(224).
IV. El despido indirecto
1. Conceptualizacin y naturaleza jurdica

Para poder tener una percepcin clara de lo que debemos entender por actos de
hostilidad, antes haremos algunos breves apuntes respecto de un concepto que se
relaciona con la figura bajo estudio: el poder de direccin.
Como lo seala el profesor Toyama Miyagusuku, resulta difcil encontrar una
definicin completa y adecuada sobre los alcances del poder de direccin del em-
pleador en el seno de la relacin laboral; as en este punto nos limitaremos a citar
la misma definicin que l acoge en su obra, el poder de direccin es un poder pri-
vado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin laboral con
la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para
hacerla ms competitiva(225).
Como se observa, el poder de direccin tiene su fundamento en la libertad de
empresa que se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar
el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios, para
satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios(226); y precisamente es a par-
tir del poder de direccin que se permite al empresario asegurar la consecucin de
estos objetivos: la produccin de bienes o prestacin de servicios, y, normalmente
la obtencin de un beneficio econmico(227). As a partir de la libertad de empresa
(), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, di-
rigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de
trabajo dentro de determinados lmites que suelen contraerse en derechos adquiri-
dos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otras
palabras, por el poder de direccin el empleador puede definir en buena medida el
modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios de los trabajadores(228).

(225) LUQUE PARRA, Manuel. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral. Bosch. Barcelona.
1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.
(226) Exp. N 0001-2005-PI/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227.
83
A nivel legal, las principales caractersticas del poder direccin se pueden

colegir del primer prrafo del artculo 9 de la LPCL, que recoge los principales
atributos que tiene el empleador relacionados con el genrico poder de direccin
(facultades de direccin, fiscalizacin y sancin). () [Y] coloca a la razonabili-
dad como un lmite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador.
Concepto que solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relacio-
na con la existencia de causas objetivamente vlidas y que pueden ser demostrables
y justificables(229).
Ahora bien, dentro de las manifestaciones tiene el poder de direccin a efectos
del tema que abordamos, debe analizarse la potestad que tiene el empleador tiene
para modificar la prestacin que implica la adaptacin, la adecuacin en el tiempo
de la prestacin laboral, y que abarca dos clases de modificaciones: de un lado,
ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variacin, unilateral, no
sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, de otro lado, los actos que
califican como alteracin del empleador, que son modificaciones esenciales, sustan-
ciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, adems,
se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores
salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carcter irrenun-
ciable, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de ra-
zonabilidad y necesidad (en este ltimo caso, se exige una compensacin o que la
variacin responda a una emergencia o tenga carcter temporal)(230).
Precisamente uno de los problemas que presenta la potestad que tiene el em-
pleador es que el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR reconoce al em-
pleador una amplitud de facultades; estamos ante una norma que alude a todas las
modificaciones de las condiciones de trabajo que, unilateralmente, son introducidas
por el empleador en la relacin laboral. El dispositivo prev un concepto amplio sin
que exista una delimitacin acerca de la naturaleza de las modificaciones que se pre-
tenden implementar(231). Esta postura del legislador es muy criticada por Toyama
Miyagusuku(232), para quien si bien resulta indispensable otorgar al empleador una
serie de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto econmico y a las
variaciones del mercado que se rigen por, cada vez ms exigentes, reglas de produc-
tividad (), no se pueden desregular las relaciones laborales y permitir modificacio-
nes unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente pueden ser controladas
con posterioridad en un proceso judicial, caracterstica que no suele otorgarse, como
prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el Derecho Civil. Esta postu-
ra, agrega, reflejara una contradiccin entre el carcter protector del Derecho del
Trabajo y la autotutela que se le otorga al empleador para ejercer sus facultades.
(229) Ibdem, p. 204.

(230) Ibdem, pp. 206 y 210.
(231) Ibdem, p. 212.
(232) Ibdem.
84
Esta excesiva libertad puede llevar, como ha ocurrido, a que se presenten si-
tuaciones patolgicas en el ejercicio por parte del empleador de la potestad que le
concede el artculo 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos irrenuncia-
bles del trabajador. En este contexto, es que los actos de hostilidad (artculo 30 de
la LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas son los nicos
lmites que tiene el empleador y que suponen una modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo que puede conducir a la extincin de la relacin laboral
(despido indirecto)(233).
Sobre la configuracin de los actos la hostilidad, la Casacin N 624-2002-
Lima seala que si bien la empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus acti-
vidades en la forma que juzgue conveniente todo ello debe estar debidamente justi-
ficado(234). Este criterio de alguna manera respalda nuestra posicin de que los actos
de hostilidad son situaciones patolgicas que escapan a la razonabilidad y la nece-
sidad del centro de trabajo. En esa lnea, podemos definir a los actos de hostilidad
como aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de direccin y
que tienen como nica finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relacin labo-
ral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a travs de
la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad.
Ahora bien, no obstante la definicin sealada, no todos los actos que el traba-
jador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales pueden
ser considerados actos de hostilidad. El artculo 30 de la LPCL seala que solamen-
te son los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente,
salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habi-
tualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o
poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del traba-
jador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.
(233) Ibdem, p. 213.

85
Esta postura parece tambin compartirla un sector de la jurisprudencia que

afirma que el artculo 30 de la LPCL seala taxativamente los actos de hostilidad
equiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen
insostenible el mantenimiento del vnculo laboral. En ese sentido, cualquier acto
no previsto en el mencionado artculo se considera como un incumplimiento de
obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relacin
laboral(235).
Sobre esta opcin del legislador compartimos el punto de vista de Toyama
Miyagusuku(236), quien afirma que resulta cuestionable que la LPCL limite a cinco
causales de discriminacin los actos de hostilidad que son equiparables al despi-
do dado que la sola discriminacin con independencia del origen es un supuesto
que debiera ser impugnado por los trabajadores; ya que a la fecha, todos los actos
de hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser demanda-
dos en sede judicial para enervar la conducta del empleador sin poder resolver el
contrato de trabajo con derecho a una indemnizacin. Agrega que [l]a distincin
entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos
de hostilidad que son equiparables a un despido (artculo 30 de la LPCL) confieren
al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese de hostilidad o una accin
indemnizatoria que supone la extincin de la relacin laboral, previo requerimiento
al empleador para que este enmiende su conducta. En cambio, los actos de hosti-
lidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser impugnados para
que cesen tales actos de hostilidad, para finalmente calificar [la] clasificacin de
los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que no existen razones objetivas
que distingan los actos de hostilidad de tal manera que determinadas modificaciones
de las condiciones de trabajo sean equiparables al despido y otras modificaciones
solamente puedan ser cuestionadas por los trabajadores para que el empleador en-
miende su conducta.
Al respecto, somos de la opinin que al igual que en el caso de las faltas graves,
respecto de las cuales el inciso a del artculo 25 (el incumplimiento de las obligaciones
de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral) permite la inclusin
de supuestos no tipificados expresamente como faltas graves; el inciso g del artculo
30 cumple la funcin de permitir la inclusin de supuestos que no se encuentren tipi-
ficados expresamente como actos de hostilidad. Esta norma considera actos de hosti-
lidad a todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, si tenemos en cuenta
que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en s mismo,
premisa que debe estar presente tanto en la actuacin del Estado como en la de los
particulares(237). Consideramos que algunos actos, como las modificaciones que supo-
nen una discriminacin no prevista por discapacidad, edad, nivel socioeconmico,
(235) Cas. N 890-2004-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(236) TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Ob. cit., pp. 214-216.
(237) Exp. N 2945-2003-AA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
86
estatura, etc., pueden ser tramitados como actos de hostilidad, si apreciamos que esta
contingencia ya existe desde la Casacin N 2386-2005-Callao para el supuesto de
despido nulo, en el que se abri la posibilidad de incluir ms supuestos de discrimina-
cin va control difuso.
Con respecto a la configuracin de los actos de hostilidad un sector de la juris-
prudencia(238) ha sealado que son tres requisitos de fondo necesarios para la validez
del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificacin expresa del incumpli-
miento anotado en el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR; b) proporcio-
nalidad en la decisin del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley; y, c)
oportunidad-inmediatez en la decisin del actor como consecuencia del acto hostil.
Sobre este punto nos llama la atencin la presencia del requisito de inmediatez,
pues consideramos que existe una condonacin del acto hostil cometida por el em-
pleador y una decisin tcita del trabajador de mantener vigente el vnculo laboral,
si entre la fecha de la comisin del acto hostil y el emplazamiento por escrito al em-
pleador imputndole el acto de hostilidad, ha transcurrido un periodo prolongado,
salvo que el acto hostil haya sido de naturaleza continuada.
2. Actos de hostilidad
2.1. La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad

correspondiente
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los

siguientes:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspon-
diente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente
comprobados por el empleador; ().
La remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por los servicios presta-
dos sea en dinero o en especie y comprende aquellos conceptos que representan una
ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia sin tener en cuenta
la condicin, el plazo o la modalidad de entrega. La remuneracin debe pagarse al
trabajador luego de ciertos periodos o intervalos, de modo tal que este pueda ser
sustento para la subsistencia del trabajador y su familia. Su percepcin es por lo
general en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta das,
respectivamente.
Dado el carcter alimentario de la remuneracin, se configura un acto de hos-
tilidad cuando existe una omisin en el pago dentro un lapso de tiempo fuera de lo
(238) Exp. N 094-2003-BS(S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.
87
razonable que evita que el trabajador pueda atender las necesidades de su subsisten-
cia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajador podr
invocar la hostilidad desde el primer retraso que se presente en el pago de su salario.
En relacin con este tema, la jurisprudencia ha sealado que el solo incumpli-
miento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no consti-
tuye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortui-
to, debidamente probados por el empleador(239). Debe entenderse por fuerza mayor
o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carcter inevitable, imprevisible e
irresistible y que haga imposible el pago de las remuneraciones.
2.2. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la

categora

siguientes:
()
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora;
().
a) La reduccin inmotivada de la remuneracin

La legalidad de la potestad del empleador de reducir la remuneracin de
sus trabajadores ha sido siempre un tema tratado en la jurisprudencia, ya
que no solo es un supuesto que tiene relacin con la tipificacin del des-
pido indirecto, sino adems porque es un tema que a nivel constitucional
tiene relacin con el principio de irrenunciabilidad.
Al respecto, la posicin de la jurisprudencia ha estado histricamente a
favor de la reduccin de las remuneraciones solo a travs de un convenio
entre el trabajador y el empleador. As lo ha sealado la Corte Suprema
en la Casacin N 2224-2005-Lima: La reduccin de remuneraciones
solamente ser vlida en la medida en que exista un acuerdo expreso en-
tre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reduccin inmo-
tivada constituira una rebaja inmotivada de la remuneracin, lo que se
encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio(240). El
Tribunal Constitucional tiene la misma percepcin que la Corte Suprema
y seala que la reduccin de remuneraciones solo procede por el acuerdo
entre el empleador y el trabajador: La posibilidad de reducir remunera-
ciones est autorizada expresamente por la Ley N 9463, (), siempre
que medie aceptacin del trabajador, igual situacin es contemplada [a]
(239) Exp. N 984-98 BS (S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.

88
contrario sensu, por el artculo 30, inciso b), del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-
97-TR, y el artculo 49 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 001-96-TR, que consideran la reduccin inmotivada de la
remuneracin o de la categora como un acto de hostilidad equiparable al
despido(241). Igual conclusin se puede extraer de la sentencia recada en
el Expediente N 0818-2005-PA cuando se afirma que las remuneracio-
nes de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artculo 26, inciso
2), de la Constitucin Poltica del Per, son irrenunciables e intangibles,
y solo se podrn afectar las planillas de pago por orden judicial o por un
descuento aceptado por el trabajador(242).
Se puede apreciar, entonces, que el nico supuesto en el que, jurispruden-
cialmente, se haba considerado vlida la reduccin de remuneraciones, es
cuando esta surge de un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Sin
embargo, conviene hacer un breve comentario respecto de una sentencia
antihistrica y que trastoca la tendencia jurisprudencial antes acotada.
Y es que, recientemente, mediante la Casacin N 1781-2005-Lima(243), la
Corte Suprema asever que no existe la posibilidad de realizar variantes en
las categoras de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de
sus remuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de los
mismos, por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables, des-
prendindose del tenor del fallo que los argumentos son: i) que al situarse
la remuneracin en el plano de los derechos irrenunciables del trabajador,
la autorizacin para reducirla no tendra validez ni efecto alguno, y ii) que
la Ley N 9463 sobre la reduccin de remuneraciones fue derogada impl-
citamente por la Constitucin Poltica de 1979 a partir de, en palabras de
la Corte, la proteccin adecuada que ella habra conferido a los derechos
laborales. Siguindose este nuevo criterio, la reduccin de remuneracio-
nes no sera un acto vlido aun cuando el trabajador lo autorice, con lo cual
podra colegirse que incluso la celebracin de convenios de remuneracio-
nes estara afectada de invalidez.
Desde nuestro punto de vista, esta posicin extremista de la Corte Suprema
no es correcta, en razn de que el principio de irrenunciabilidad se apli-
ca cuando existe una renuncia, es decir, cuando el titular de un derecho
reconocido por una norma imperativa lo abandona voluntariamente.
Bsicamente nos referimos a disposiciones que excluyen por completo la
presencia de la autonoma privada (normas de derecho necesario absolu-
to) o de normas que establecen mnimos o pisos a la autonoma privada,
debajo de los cuales la intervencin de esta queda prohibida (normas de
derecho necesario relativo). En el caso de las primeras tenemos, por ejem-
plo, a los derechos constitucionales; y en el caso de las segundas a la re-
muneracin mnima legal, la jornada de trabajo, etc. Desde esta ptica, se
(241) Exp. N 009-2004-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(243) Ibdem.
89
puede observar que solo resultarn derechos irrenunciables los que surgen
de normas de derecho necesario absoluto y de derecho necesario relativo.
Por esta razn, la aseveracin de la Corte Suprema carece de sustento,
pues no nos encontramos ante un supuesto de aplicacin del principio de
irrenunciabilidad de derechos laborales; en suma, no existe una norma in-
disponible que impida o invalide el acto del trabajador que importe una
aceptacin a una remuneracin menor, siempre y cuando no sea por debajo
del mnimo legal.
Se aprecia as que solo el origen del derecho a una remuneracin mnima
legal encuentra su fundamento en una norma imperativa. En cambio, el ori-
gen de cualquier monto superior a una remuneracin mnima legal que el
trabajador pacte recibir a ttulo de remuneracin tiene como nico funda-
mento el contrato de trabajo; por ende, tambin resulta vlido que por esta
misma va un contrato se acuerde su reduccin en determinados casos.
En ese sentido, no compartimos la tesis que plantea que la reduccin de
remuneraciones no es un acto vlido aun cuando el trabajador lo autorice,
consideramos que es totalmente legal y acorde con la Constitucin que en-
tre el trabajador y empleador se puedan pactar acuerdos de reduccin de
remuneracin en determinadas circunstancias, y que la configuracin de
la reduccin inmotivada de remuneraciones solo ser factible cuando no
exista una aceptacin libre y expresa del trabajador. Solo es posible que
la remuneracin pueda ser reducida, siempre que se cuente con el consen-
timiento del trabajador, () habra que agregar a ello que la rebaja no po-
dra producirse por debajo del monto establecido como remuneracin m-
nima vital que sera el mnimo que no podra ser objeto de disposicin por
parte del trabajador(244).
Luego de esta necesaria precisin, analicemos en qu casos la reduccin
de remuneraciones implica un acto de hostilidad tipificado en el inciso
b) del artculo 30 de la LPCL. De la concordancia del referido artculo y
el artculo 49 del reglamento de la LPCL se puede colegir que estaremos
ante un acto hostil cuando la reduccin de remuneraciones sea unilateral e
inmotivada.
Respecto a la unilateralidad, est claro que hablamos de un acto en el cual
no ha mediado acuerdo, simplemente el empleador decide reducir la re-
muneracin, toda vez que este no requiere de ningn tipo de aprobacin
(exceptuando los lmites legales). Es decir, el empleador puede actuar uni-
lateralmente al tomar decisiones(245). De otro lado, respecto a la inmoti-
vacin, el artculo 49 del reglamento de la LPCL seala que la hostilidad
se presenta cuando la reduccin de remuneraciones supone que no exista
una motivacin objetiva o legal. Esto quiere decir que cuando exista una

(245) PARDEZ NEYRA, Magno Ivn y ANTOLA RODRGUEZ, Mariella. La reduccin de la remuneracin. Comentarios
sobre su desarrollo legal y su tratamiento jurisprudencial. En: Actualidad Jurdica, N 161. Gaceta Jurdica. Lima,
2007, p. 242.
90
causal objetiva por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto de

hostilidad (que otorga al trabajador la posibilidad de resolver el contrato
de manera indemnizada) pero s ante un incumplimiento injustificado de
obligaciones laborales.(246) En este punto coincidimos con Ivn Paredez
cuando afirma que estas causas objetivas se tendrn que analizar en cada
caso concreto, porque es perfectamente posible que frente a determinada
circunstancia un motivo resulte ser una justificacin vlida, mientras que
respecto de otro caso, sea todo lo contrario(247).
Asimismo, la retencin o rebaja de la remuneracin y beneficios sociales
del trabajador estara justificada cuando las normas legales lo permitan,
como en el caso de las obligaciones alimentarias. Para la remuneracin,
incluso hasta la mnima vital, es posible la reduccin con la voluntad del
trabajador y, para los beneficios sociales de origen legal, solamente en los
casos donde las normas legales lo permitan(248).
Esta reduccin inmotivada de remuneraciones se configura tanto si afecta
la remuneracin bsica como las complementarias, o ambas, pues a efectos
de la ley todos los conceptos que corresponden percibir al trabajador vie-
nen a consolidarse en una cantidad global cuyo desmedro, sea cual fuere la
parte de aquella que se afecte, imputable al empleador, constituye el acto
de hostilidad previsto por la ley. As, la reduccin de la comisin que vena
percibiendo el trabajador, por haber sido transferido de puesto configura el
despido indirecto de este(249).
Finalmente, en relacin con la reduccin inmotivada de las condiciones
de trabajo, un sector de la jurisprudencia ha sealado que ello no consti-
tuye acto de hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no
deben incluirse dentro del listado que establece la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral como actos de hostilidad(250).
b) Reduccin inmotivada de categora del trabajador
Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos re-
ferirnos a una de las manifestaciones del poder de direccin: la movili-
dad funcional, que bsicamente hace alusin a los casos de modificacin
de las tareas o de la categora de los trabajadores; y es que el empleador
puede ejercitar su ius variandi, ordenando al trabajador la realizacin de
funciones propias de una categora superior a la suya, siempre que las ne-
cesidades de la empresa lo justifiquen(251). Es decir, el empleador tiene la
potestad de modificar las actividades que debe realizar el trabajador si tie-
ne razones que lo justifiquen, que bsicamente son las necesidades de la
empresa.

(247) PARDEZ NEYRA, Magno Ivn y ANTOLA RODRGUEZ, Mariella. Ob. cit., p. 242.
(250) Cas. N 275-2001-Ica. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(251) MONTOYA MELGAR, Alfredo. El poder de direccin del empresario. Madrid, 1965, p. 167.
91
Empero, en el caso de la reduccin de categora como acto de hostilidad

estamos frente a una decisin del empleador en forma unilateral y que ca-
rece de una motivacin objetiva o legal. As, en este caso podemos sealar
que la configuracin de este acto hostil requiere dos requisitos: de un lado,
la decisin unilateral del empleador de rebajar de categora al trabajador,
que sera un elemento extrnseco y que puede ser apreciado por todos.
Al respecto, con el fin de configurar correctamente este acto de hostilidad
debemos tener en cuenta la diferencia de los conceptos de categora pro-
fesional y de puesto de trabajo. La categora profesional se refiere a una
posicin o estatus determinado por la profesin, oficio, especializacin o
experiencia laboral del trabajador, el puesto de trabajo refiere a las funcio-
nes concretas que desempea el trabajador en la empresa. En este sentido,
no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de categora,
pues dentro de una categora pueden comprenderse diversidad de funcio-
nes especficas y, por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tan-
to, hacerse cambios de puestos de trabajo dentro de una misma categora
laboral. Luego, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de
trabajo se produce dentro del mbito de la categora profesional que por
su calificacin y especializacin corresponde al trabajador. As, en palabras
de Blancas Bustamante, [e]l ius variandi del empleador solo puede ejer-
cerse () dentro del mbito de la categora del servidor. Este podr ser
rotado o cambiado de puestos, cargos y funciones siempre que cualquiera
de ellos no corresponda a una categora inferior. La facultad de modifi-
car las condiciones de trabajo ser ilcita si ocasiona un agravio eventual
o futuro al trabajador si la nueva ocupacin perjudica de alguna forma su
carrera o pudiera hacerle perder o afectar de alguna manera el dominio de
su manualidad(252).
De otro lado, y como segundo requisito, es necesario un elemento intrnse-
co: que la rebaja no tenga una motivacin objetiva o legal. Como lo seala
la doctrina, para que la rebaja de categora sea legal se exige una motiva-
cin objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificacin de
las condiciones de trabajo. Si no existiera motivacin, nos encontraremos
ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acre-
dita que existen razones objetivas para la reduccin de la categora, pese
al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variacin
sera vlida(253). Sobre el particular, la jurisprudencia tambin parece ir en
la misma direccin cuando seala que la estructura organizativa de una
empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, nmero de tra-
bajadores y otros factores, establecindose en virtud de ellos determinadas
categoras siendo que esta disminucin de la categora como acto de hos-
tilidad se determina en funcin a la carencia de una motivacin de tal dis-
minucin (); para que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja de ca-
tegora (), se requiere la existencia de perjuicio real y concreto en contra

92
del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cese de ta-

les actos(254). Al igual que en el supuesto de hostilidad anterior (reduccin
de remuneraciones), somos de la opinin de que las causas objetivas se tie-
nen que analizar en cada caso concreto, porque es perfectamente posible
que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una justifica-
cin vlida, mientras que respecto de otro caso sea todo lo contrario.
Ahora bien, con relacin a la rebaja de categora, Toyama Miyagusuku
hace hincapi en que debe incluirse dentro de esta institucin todos aque-
llos casos donde la variacin no suponga solamente una rebaja de catego-
ra por ejemplo, de funcionario a obrero sino la modificacin de las fun-
ciones y labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su categora
laboral; esto es, una modificacin dentro del mismo grupo o categora
profesional(255). En ese sentido, este acto de hostilidad puede manifestarse
de dos maneras: en forma directa, cuando el empleador traslada o cambia a
un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondiente a una
categora inferior; o en forma indirecta, cuando, sin trasladarse o cambiarse
de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango
del cargo desempeado, o cuando se crea un cargo superior que absorbe
las atribuciones o la representacin que antes correspondan al cargo que
ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo
nivel y categora, pero de menor remuneracin.
Finalmente, un ejemplo de rebaja inmotivada de categora nos presenta re-
cientemente la jurisprudencia constitucional, en el caso de un empleador
que dispone, sin justificacin, que un trabajador se desempee como con-
serje, no obstante que haba ocupado el cargo de auxiliar de la Direccin
de Personal (tcnico administrativo). Es decir, que el trabajador fue cam-
biado a un puesto que corresponda a una categora inferior a la que por su
calificacin y especializacin le corresponda(256).
2.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distin-

to de aquel en el que preste habitualmente servicios

siguientes:
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que pres-
te habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio;
()
Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos
a una de las manifestaciones del poder de direccin: la movilidad geogrfica, que

(256) STC Exp. N 09248-2006-PA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
93
bsicamente implica la modificacin de lugar de la prestacin laboral; vale decir,

el cambio del trabajador a un distinto centro de trabajo perteneciente al mismo em-
pleador. En este caso, tambin estamos ante una manifestacin del poder direccin,
por el cual el empleador tiene la potestad de modificar el lugar donde el trabajador
debe prestar sus labores si tiene razones que lo justifiquen, que bsicamente son las
necesidades de la empresa.
Este acto de hostilidad no implica un traslado del trabajador a un lugar diferen-
te de aquel en el que presta habitualmente sus servicios justificado en las necesida-
des de la empresa, sino uno con el propsito deliberado de ocasionarle un perjuicio.
De este modo, el supuesto descrito solo est referido al traslado de un trabajador de
un centro de trabajo a uno diferente, que es el que frecuentemente puede importar
una intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con
el traslado de centro de trabajo. El caso del traslado de todo el centro de trabajo de
un lugar a otro no se encuentra regulado en el sistema peruano, por lo que, en estos
casos, los trabajadores no podran obtener una indemnizacin con derecho a resol-
ver el contrato si se oponen al traslado del centro de trabajo(257).
Para que se configure como un supuesto de acto hostil por traslado de lugar,
tipificado en el inciso c de la norma antes sealada, y que a la letra dice: Son actos
de hostilidad equiparables al despido () El traslado del trabajador a lugar distinto
de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle
perjuicio, tienen que concurrir dos elementos:
a) El elemento objetivo, que est constituido por el traslado fsico del traba-
jador a un centro de trabajo localizado en un mbito geogrfico distinto. En
ese sentido, en primer lugar, debe descartarse como un acto de hostilidad si
el cambio de lugar del trabajador se da dentro del mismo centro de trabajo,
o el cambio se da a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre
dentro del mismo mbito geogrfico.
Por este motivo, debe tenerse presente que el mbito geogrfico en que el
trabajador debe prestar sus servicios es para este, sin duda, en la mayora
de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato
de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las con-
diciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y, en gene-
ral, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad son datos
normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al
servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situacin, por
decisin unilateral del empleador entraar, frecuentemente, para el traba-
jador dificultades personales, familiares, econmicas y, a veces, hasta de
salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello que el traslado
del lugar de trabajo que conlleve necesariamente el cambio de residencia
del trabajador implica una modificacin fundamental de las condiciones en
94
que este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situaciones
excepcionales.
b) El elemento subjetivo, que radica en el deliberado propsito del emplea-
dor de ocasionar con dicha decisin un perjuicio al trabajador, intenciona-
lidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo seala el inciso
3 del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, lo cual es
bastante criticable pues probar que existi una motivacin subjetiva es muy
difcil. As, le bastara al empleador alegar simples razones de conveniencia
(menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para jus-
tificar su decisin: Bastar que se verifique una causal objetiva que origine
el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado
pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte vlida(258).
Un ejemplo respecto a este tema es el caso de un trabajador que tuvo dos
traslados; el primero de ellos fue desde su primer centro de trabajo a la IV
Comandancia Departamental Lima Centro, traslado que parece justificado
pues se produce por la clausura de su centro laboral, y que no solo afect
al trabajador recurrente sino tambin a los dems trabajadores que fueron
trasladados a diversos locales. En cuanto al segundo de los traslados, se
produjo desde la IV Comandancia Departamental Lima Centro a la XXV
Comandancia Departamental Lima-Norte y tuvo como motivo la condicin
de dirigente sindical de trabajador, produciendo adems una reduccin en
la categora profesional de este ltimo, lo cual denotaba el deliberado pro-
psito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. No se trat de
un acto efectuado dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta
las necesidades del centro de trabajo, sino con el fin de entorpecer la acti-
vidad sindical del trabajador. En ese sentido, existi la configuracin de un
acto hostil pero solo respecto al segundo traslado(259).
2.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad

siguientes:
()
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda
afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; ().
Dentro de las mltiples situaciones jurdicas que emanan de la relacin laboral
tenemos a los deberes de proteccin que estn destinados a coadyuvar al cumpli-
miento exacto de la obligacin. Se trata de deberes que gravan a las partes de la
relacin obligatoria que tienen el fin de conservar ntegra la esfera jurdica de estas,
protegindolas frente a posibles invasiones lesivas que la existencia misma de la
(258) Ibdem, p. 224.

(259) STC Exp. N 09248-2006-PA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
95
relacin produce frecuentemente en razn del contacto social(260). Estos deberes se

manifiestan especficamente en la relacin obligatoria laboral, en lo que compete al
empleador en el deber no solo de poner a disposicin del trabajador medios id-
neos para el trabajo sino que tambin, como natural consecuencia, que estos me-
dios no resulten nocivos para la salud e integridad del mismo. El empresario tiene la
obligacin general de aportar un ambiente de trabajo fsico y moralmente sano. ()
La obligacin fundamental del empresario de retribuir el trabajo se inserta en una
serie de deberes y poderes que, en su parte esencial, estn vinculados a la prestacin
de trabajo, y entre estos se encuentran los de aportar los medios idneos y necesa-
rios para el trabajo, de forma que se garantice la integridad fsica y la personalidad
moral del trabajador(261). Este deber no es otro que el de seguridad que apunta a la
proteccin de la vida y salud del trabajador, procurndose un ambiente de trabajo
que se encuentre exento de riesgos que puedan lesionar a este ltimo.
En este caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de falta grave de la
inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la omi-
sin de prestar en deber de cuidado es del trabajador, la omisin es del empleador,
quien incumple con adoptar las medidas sealadas en las normas de salud y seguri-
dad en el trabajo con la intencin de que el trabajador renuncie. En ese sentido, no
tenemos a un empleador descuidado que omite las obligaciones de seguridad y
salud en el trabajo, lo cual de por s puede ser objeto de control por los inspectores
de trabajo, sino que estamos frente a un conducta dolosa, en la cual el empleador
omite cualquier precaucin con la sola intencin de que el trabajador renuncie ante
el peligro generado en el centro de trabajo por la falta de seguridad, y a efectos de
salvaguardar su integridad(262).
Sobre la configuracin de este supuesto, debe precisarse que la seguridad o
salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro grave
e inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto daino en
cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha configu-
rado su despido indirecto, que lo faculta para retirarse del centro de trabajo y de-
mandar el pago de la indemnizacin que corresponde. De otro modo sera absurdo e
inhumano que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador para que pudiera
invocar una situacin de despido indirecto(263).
(260) CASTRONOVO, Carlo. Obblighi di protezione. En: Enciclopedia giuridica (Treccani), Istituto poligrafico e zecca
dello stato. Roma, 1988, p. 1.
(261) CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. Los deberes de proteccin del deudor en el Derecho Civil, en el Mercantil y en el
Laboral. Civitas. Madrid, 2000, p. 341.
(262) Un amplio estudio sobre el tema de obligaciones de seguridad y salud en el trabajo puede verse en: CNOVA TALLE-
DO, Karla.Los sistemas de gestin en seguridad y salud en el trabajo: caso peruano. En: Actualidad Jurdica, N 170,
Gaceta Jurdica. Lima, 2008, pp. 267-272; as como de la misma autora el artculo: Implementacin de los registros en
materia de seguridad y salud en el trabajo. En: Soluciones Laborales, N 2, Gaceta Jurdica. Lima, 2008, pp. 41-44.
96
2.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia

siguientes:
()
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio
del trabajador o de su familia; ().
En este caso, todo acto de violencia o agresin contra el trabajador o de ame-
naza a su dignidad personal, per se, ser reputado como un acto de hostilidad; ya
que todo acto de violencia afecta la relacin laboral, impidiendo su continuacin,
adems, de ser un abuso de autoridad, pues la relacin de trabajo, a diferencia de la
esclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisin personal y
total al patrn(264).
Por otra parte, el faltamiento de palabra, para configurar un acto de hosti-
lidad, debe ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del traba-
jador o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en
que se produce el agravio. La amonestacin verbal al trabajador como expresin
concreta de su poder disciplinario no lo autoriza a emplear expresiones violentas y
humillantes(265).
2.6. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza,

religin, opinin o idioma

siguientes:
()
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opi-
nin o idioma; ().
Como sealamos lneas arriba, la discriminacin es un concepto autnomo que
busca la sancin del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados
grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base razones vedadas
por la Constitucin para ser decididos; y no se encuentran justificados por una razn
objetiva para su aplicacin. Este fenmeno se puede manifestar en el trabajo por
diversos motivos, tales como sexo, raza, religin, opinin o idioma.
A diferencia del supuesto de despido nulo en el que se materializa directamente
la utilizacin del sexo, raza, religin, opinin o idioma como motivo para extinguir
(264) Ibdem, p. 442.

(265) Ibdem.
97
la relacin laboral, en este caso las conductas y actitudes de hostigamiento por los
motivos de sexo, raza, religin, opinin o idioma buscan hacerle insoportable al
trabajador la continuacin de dicha relacin. Usualmente, la discriminacin como
mvil del acto de hostilidad suele manifestarse a travs de remuneraciones, ascen-
sos, promociones en la cuales se omiten a trabajadores por motivos vedados por la
Constitucin.
Tal como sucede con en el inciso d del artculo 29 de la LPCL, la relacin de
supuestos discriminatorios es limitada, omitindose, por ejemplo, la discriminacin
basada en el ejercicio de la libertad sindical. Dada esta limitacin, consideramos que
cabe aplicar los mismos criterios utilizados por la Corte Suprema en la Casacin
N 2386-2005-Callao para ensanchar el inciso d del artculo 29 de la LPCL, inter-
pretndose el inciso f) del artculo 30 de la LPCL en el sentido de que comprende
todo supuesto de discriminacin carente de una justificacin objetiva.
2.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten

la dignidad del trabajador

siguientes:
()
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad
del trabajador.
En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a
cometer un acto ilcito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar
de alguna manera en l, ya sea como coautor, cmplice o encubridor. En este caso,
como lo seala Blancas Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador
y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, ser el
trabajador quien quede legalmente habilitado para terminar el contrato de trabajo y
demandar el pago de la indemnizacin por despido indirecto(266).
Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afecten la
dignidad del trabajador, y podra considerarse que opera como una clusula de aper-
tura, que no describe un hecho especfico, susceptible de ser calificado como acto de
hostilidad, sino que extiende dicha calificacin a todos aquellos que tengan como
efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador(267). En ese sentido, consideramos
que el inciso bajo comentario sirve para incluir supuestos que no se encuentran ti-
pificados en los otros supuestos de hostilidad del artculo 30 de la LPCL si tenemos
en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en

(267) Ibdem, p. 444.
98
s mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuacin del Estado como en
la de los particulares(268). En ese sentido, por medio de este inciso podran incluir-
se actos como las modificaciones que suponen una discriminacin no prevista por
discapacidad, edad, nivel socioeconmico, estatura, etc., como actos de hostilidad.
2.8. Los actos de hostigamiento sexual

siguientes:
(...)
Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan confor-
me a la ley sobre la materia.
2.8.1. Nocin y aspectos generales

El artculo 4 de la Ley N 27942 define el hostigamiento sexual tpico o chanta-
je sexual como la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada
y/o rechazada, realizada por una o ms personas que se aprovechan de una posi-
cin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin ventajosa en contra de otra
u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad as
como sus derechos fundamentales.
Al respecto nos llama poderosamente la atencin que en la definicin que se hace
del hostigamiento sexual se lo equipare al chantaje sexual, lo cual parece incorrecto ya
que el chantaje sexual es solo una manifestacin del hostigamiento sexual, que tiene
que ver bsicamente con el acoso sexual laboral realizado por trabajadores jerrqui-
camente superiores, de los que depende la vctima y ostentan poder de direccin, o
por el empresario, directivos o administradores y en el que el rechazo o aceptacin de
determinada proposicin se utiliza para fundamentar una determinada decisin rela-
cionada con el empleo y condiciones de trabajo de la vctima(269).
El hostigamiento o acoso sexual no se agota en la figura del chantaje sexual y
abarca adems lo que se conoce como el acoso sexual ambiental, que se produce
cuando el sujeto activo, a travs de requerimientos fsicos, verbales o gestuales de
carcter libidinoso, crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para
el trabajador(270). Es una forma de acoso sexual mucho ms amplia pues puede abar-
car incluso a los compaeros de trabajo de la vctima o terceros relacionados de
cualquier modo con la empresa, y en la que si el sujeto activo es el empleador no
(268) Exp. N 2945-2003-AA. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

(269) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. El acoso laboral. Universidad de Valencia, Servei de Publicacions.
Valencia, 2005, p. 298.
(270) Ibdem, p. 303.
99
necesariamente amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las

conductas fsicas, verbales o gestuales de connotacin sexual las que por s solas
generan en el trabajador un miedo que impide la prestacin laboral en un ambiente
adecuado(271).
En ese sentido, desde nuestro punto de vista, el hostigamiento o acoso sexual
es una nocin amplia, pues implica molestar y/o perseguir al trabajador con motivos
o intenciones sexuales que afectan su dignidad as como su derecho a la intimidad
y que le generen un miedo que impida la prestacin laboral en un ambiente exen-
to de hostilidad e intimidacin. Vale decir, es una situacin que se presenta en el
centro de trabajo no solo cuando haya jerarqua sino incluso entre compaeros de
trabajo y siempre que exista una conducta general de acoso sexual que viola la
dignidad de la vctima y, por consiguiente, perjudica la prestacin de la actividad
laboral, por cuanto se destina a satisfacer intereses ajenos a los legtimos intereses
productivos(272). En ese sentido, nos parece criticable que el artculo 4 de la Ley
N 27942 restrinja estas conductas a los casos de chantaje sexual y no asimile una
nocin mucho ms amplia que no excluya del mbito de este acto de hostilidad
otros comportamientos que tengan contenido sexual y lesionen la dignidad humana
del trabajador.
Ahora bien, conforme a la normativa laboral el hostigamiento sexual requiere
los siguientes elementos constitutivos para su configuracin legal: a) una relacin
de autoridad, dependencia, jerarqua o situacin ventajosa; b) un acto de carcter
o connotacin sexual, lo cuales pueden ser fsicos, verbales, escritos o de similar
naturaleza; c) el acto no es deseado o es rechazado manifiestamente por la vctima;
y d) el sometimiento o el rechazo de una persona a dicha conducta se utiliza de
forma explcita o implcita como base para una decisin que tenga efectos sobre el
acceso de dicha persona a la formacin o al empleo, sobre la continuacin de este,
los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo y/o dicha
conducta creando un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la per-
sona que es objeto de este.
El hostigamiento sexual puede manifestarse a travs de una promesa implcita
o expresa a la vctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situa-
cin actual o futura a cambio de favores sexuales; mediante amenazas por las que
se exija en forma implcita o explcita una conducta no deseada por la vctima que
atente o agravie su dignidad; el uso de trminos de naturaleza o connotacin sexual
(escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obs-
cenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la vctima;
(271) Sobre el tema de acoso sexual y otros que afectan a la mujer en el trabajo, una lectura interesante en: KUCRZYN VI-
LLALOBOS, Patricia. Acoso sexual y discriminacin por maternidad en el trabajo. 1a edicin. Universidad Autnoma
de Mxico. Mxico D.F., 2005.
(272) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. Ob. cit., p. 286.
100
acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas fsicas de naturaleza

sexual que resulten ofensivos y no deseados por la vctima; y trato ofensivo u hostil
por el rechazo de las conductas antes sealadas.
Debe tenerse presente que en estos casos la reiterancia no ser relevante a efec-
tos de la constitucin del acto de hostigamiento sexual; sin embargo, podr ser un
elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia, adems de cons-
tituir un agravante.
2.8.2. Procedimiento interno en los casos de hostigamiento sexual

El procedimiento tiene por finalidad determinar la existencia o configuracin
del hostigamiento sexual y la responsabilidad correspondiente, garantizndose una
investigacin reservada, confidencial, imparcial y eficaz que permita sancionar al
hostigador y proteger a la vctima, cumplindose con el debido proceso. Durar
como mximo veinte das hbiles, salvo el trmino de la distancia debidamente fun-
damentado para el caso de las regiones geogrficamente apartadas.
El trabajador podr presentar una queja, de acuerdo al procedimiento interno
establecido por el empleador, que deber cumplir con las siguientes caractersticas:
i) Interposicin de la queja. La queja puede ser presentada de forma verbal
o escrita y deber ser interpuesta ante la Gerencia de Personal, Oficina de
Personal o de Recursos Humanos o quien haga sus veces. En caso de que
la queja sea contra el gerente de personal, la queja deber interponerse ante
la autoridad inmediata de mayor jerarqua. As, en ningn caso se puede
obligar a la vctima a interponer la queja ante el presunto hostigador, por
ser coincidentemente la autoridad encargada del proceso, debiendo corres-
ponderle al inmediato superior o quien haga sus veces. Si la queja recayera
sobre la autoridad de mayor jerarqua, el procedimiento interno no resulta
aplicable, teniendo el trabajador el derecho a interponer una demanda por
cese de hostilidad.
ii) Descargo del quejado. El gerente de personal o la autoridad de mayor je-
rarqua correr traslado inmediatamente de la queja al quejado dentro del
tercer da til de presentada. El quejado cuenta con cinco das tiles para
presentar sus descargos, adjuntando las pruebas que considere oportunas.
El descargo deber hacerse por escrito y contendr la exposicin ordenada
de los hechos y pruebas con que se desvirten los cargos. El gerente de
personal o la autoridad de mayor jerarqua correr traslado de la contesta-
cin al quejoso y deber poner en conocimiento de ambas partes todos los
documentos que se presenten.
iii) La investigacin. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarqua
cuenta con diez das hbiles para realizar las investigaciones que considere
necesarias a fin de determinar el acto de hostigamiento sexual, de acuerdo
con los criterios establecidos en la ley y el reglamento. El gerente de per-
sonal o la autoridad de mayor jerarqua contar con cinco das hbiles para
emitir una resolucin motivada que ponga fin al procedimiento interno. En
101
caso de que se determine la existencia del acto de hostigamiento sexual,

las sanciones aplicables dependern de la gravedad, pudiendo ser: amones-
tacin, suspensin o despido.
Con el fin de determinar la gravedad de la conducta de hostigamiento
sexual, se deber decidir de acuerdo a criterios de razonabilidad y propor-
cionalidad. La severidad de la conducta hostilizadora depender del nme-
ro de incidentes y de la intensidad de cada uno de ellos. Sin que sea de-
terminante la reiterancia para la configuracin del acto de hostigamiento
sexual aunque constituye agravante la concurrencia de dos o ms actos de
hostigamiento sexual. Las manifestaciones de hostigamiento sexual que se
presentan son por lo general:
a) Promesa explcita o implcita de un trato preferente o beneficioso res-
pecto a su situacin actual o futura a cambio de favores sexuales.
b) Amenazas mediante las que se exige una conducta no deseada que
atenta o agravia la dignidad de la presunta vctima, o ejercer actitu-
des de presin o intimidatorias con la finalidad de recibir atenciones
o favores de naturaleza sexual, o para reunirse o salir con la persona
agraviada.
c) Uso de trminos de naturaleza o connotacin sexual escritos o verba-
les; insinuaciones sexuales; proposiciones sexuales; gestos obscenos
que resulten insoportables, hostiles humillantes u ofensivos para la
vctima tales como: escritos con mensajes de contenido sexual, expo-
siciones indecentes con contenido sexual y ofensivo, bromas obscenas,
preguntas, chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con
trminos de corte sexual; miradas lascivas reiteradas con contenido
sexual; llamadas telefnicas de contenido sexual; proposiciones reitera-
das para citas con quien ha rechazado tales solicitudes; comentarios de
contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar
reiteradamente dibujos, grafitis, fotos, revistas, calendarios con conte-
nido sexual; entre otros actos de similar naturaleza.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas fsicas
de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la vcti-
ma tales como: rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar,
palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras conductas de si-
milar naturaleza.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas sealadas
anteriormente.
Finalmente, debe tenerse presente que la queja por hostigamiento
sexual que sea declarada infundada por resolucin firme, facultar al
perjudicado por ella a interponer las acciones judiciales pertinentes
dentro de las cuales deber probarse el dolo, nexo causal y dao esta-
blecidos en el Cdigo Civil, para ser indemnizado.
102
iv) Medidas cautelares. Con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolu-

cin final y la proteccin a la vctima, el gerente de personal o la autoridad
de mayor jerarqua de oficio o a pedido de parte tiene la potestad de im-
poner medidas cautelares durante el tiempo que dure el procedimiento, las
que incluyen medidas de proteccin para la vctima.
Las medidas que se adopten debern ajustarse a la intensidad, proporcio-
nalidad y necesidad, y podrn ser: a) rotacin del presunto hostigador;
b) suspensin temporal del presunto hostigador; c) rotacin de la vctima,
a solicitud de esta; d) impedimento de acercarse a la vctima o a su entor-
no familiar, para lo cual se deber efectuar una constatacin policial al
respecto; e) asistencia psicolgica u otras medidas de proteccin que ga-
ranticen la integridad fsica, psquica y/o moral de la vctima, por ser el/
la mayor afectado/a con el hostigamiento sexual sufrido. Dicha responsa-
bilidad estar a cargo del sector salud.
v) Los medios probatorios. Los medios probatorios tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en las auto-
ridades a cargo del proceso de investigacin por hostigamiento sexual. Los
encargados de la investigacin debern evaluar los medios probatorios as
como todos los indicios existentes que coadyuven a determinar la comisin
de los hechos por los actos denunciados.
En aplicacin del principio constitucional de presuncin de inocencia, co-
rresponde a la vctima del hostigamiento sexual probar lo que afirma en la
queja presentada, al punto de crear una duda razonable a su favor para que
la queja sea admitida a trmite.
Las pruebas que podrn presentarse son, entre otras: a) declaracin de testi-
gos; b) documentos pblicos o privados; c) grabaciones, correos electrni-
cos, mensajes de texto telefnicos, fotografas, objetos, cintas de grabacin,
entre otros; d) pericias psicolgicas, psiquitricas forenses, grafotcnicas,
anlisis biolgicos, qumicos, entre otros; e) cualquier otro medio probato-
rio idneo; y d) la confrontacin entre la vctima y el hostigador, siempre
que sea solicitada por la persona presuntamente hostigada.
Las partes podrn presentar las pruebas que estimen convenientes hasta
antes de que se emita la resolucin final. Debe tenerse en cuenta adems
la intangibilidad del contenido de los medios probatorios e incidentes que
formarn parte de la documentacin relativa a la investigacin, tramitacin
y resolucin en los procedimientos que correspondan a cada una de las ins-
tituciones a que alude la ley, no pudiendo introducirse enmendaduras, alte-
raciones o entrelineados, ni agregados.
3. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad

Artculo 30.- Despido indirecto: hostilidad
()
El trabajador, antes de accionar judicialmente deber empla-
zar por escrito a su empleador imputndole el acto de hostilidad
103
correspondiente, otorgndole un plazo razonable no menor de seis

das naturales para que, efecte su descargo o enmiende su conduc-
ta, segn sea el caso.
Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan confor-
me a la ley sobre la materia.
()
Artculo 35.- Opciones excluyentes en hostilizacin laboral
El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las cau-
sales a que se refiere el Artculo 30 de la presente Ley, podr optar
excluyentemente por:
a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese decla-
rada fundada se resolver por el cese de la hostilidad, imponin-
dose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la
falta; o,
b) La terminacin del contrato de trabajo en cuyo caso demandar
el pago de la indemnizacin a que se refiere el Artculo 38 de esta
Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales
que puedan corresponderle.
()
Artculo 41.- Asignacin provisional en despido nulo
En el caso de accin por nulidad del despido el juez podr, a pedi-
do de parte, ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su
monto el que no podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria
mensual percibida por el trabajador. Dicha asignacin ser pagada
por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la com-
pensacin por tiempo de servicios que an conserve en su poder.
Si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario
de la misma hasta agotar el importe del depsito y sus intereses.
Si la sentencia ordena la reposicin, el empleador restituir el dep-
sito ms los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones ca-
das a que se refiere el artculo anterior.
3.1. Emplazamiento al empleador

El trabajador, antes de accionar judicialmente, deber emplazar por escrito a su
empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole un plazo
razonable no menor de seis das naturales para que efecte su descargo o enmiende
su conducta, segn sea el caso. La omisin del emplazamiento prejudicial al em-
pleador por parte del trabajador acarrea la improcedencia de la demanda judicial
que este pudiera interponer, ya sea para la cesacin de la hostilidad o la indemniza-
cin por despido.
104
En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador impute al

empleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deber hacerse dentro de
un lapso de tiempo razonable en funcin a las circunstancias que rodean a cada caso
y en atencin al principio de inmediatez.
3.2. Accin judicial

En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el tra-
bajador podr presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por
dos de las siguientes pretensiones:
a) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada funda-
da se resolver por el cese de la hostilidad, imponindose al empleador la
multa que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la
relacin laboral permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador contina
prestando servicios, sin que el resultado del proceso judicial incida en la
subsistencia de aquella.
b) La terminacin de la relacin laboral, en este caso el trabajador deman-
dar el pago de una indemnizacin sealada en el artculo 38 de la LPCL,
independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al pago
de beneficios sociales que le corresponden el trabajador.
La pretensin se tramitar en va de proceso ordinario. El empleador tendr 10
das para contestar la demanda. El plazo para emitir la sentencia es de 15 das luego
de la audiencia nica o de concluida la actuacin de pruebas.
Finalmente, debe tenerse presente lo establecido por el Pleno Jurisdiccional
Laboral de 1998, que determin que el plazo de caducidad de treinta das para in-
terponer la accin judicial por hostilizacin se computa una vez que haya vencido
el plazo de emplazamiento que otorg el trabajador a su empleador al interior de
la empresa. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamien-
to, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mnimo de seis das
naturales, efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a partir de ese
momento.
105
106
Continan los actos ACCIN JUDICIAL
de hostilidad
Plazo de caducidad
de 30 das Se puede elegir?
Plazo
mnimo de
6 das
Extencin de la
Cese de la hostilidad
relacin laboral
Carta
solicitando el
cese del acto Cese del acto de
hostilidad
de hostilidad Plazo
mnimo de
6 das - Extencin
Multa al empleador - Multa al empleador
- Indemnizacin
ACTO DE
- Beneficios sociales
HOSTILIDAD
Debe observarse el principio
de inmediatez
captulo II
EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
ANLISIS DE LOS SUPUESTOS DE
DESPIDO INCONSTITUCIONAL
Federico G. Mesinas Montero

captulo II
EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ANLISIS DE LOS
SUPUESTOS DE DESPIDO INCONSTITUCIONAL
I. Introduccin
En el Per el despido no puede ser visto estrictamente desde la perspectiva
de la legislacin laboral ordinaria. Sobre esta figura incide fuertemente el Derecho
Constitucional, en tanto el derecho al trabajo es un derecho fundamental contempla-
do en el artculo 22 de la Constitucin(1), una de cuyas manifestaciones, segn cierta
corriente doctrinaria, sera el derecho a conservar el puesto del trabajo(2); y porque el
artculo 27 de esta norma otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario(3).
A partir de estas disposiciones se ha desarrollado ampliamente la figura del
despido laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la que en la prc-
tica ha creado un rgimen legal paralelo de proteccin de derechos laborales. As,
actualmente puede hablarse de un rgimen del despido laboral (arbitrario y nulo)
conforme a la legislacin laboral (Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO de la
Ley de Fomento al Empleo Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, en adelante LPCL) y de otro conforme a los fallos del
Tribunal Constitucional, el cual trataremos en esta parte de la obra. Son regmenes
diferenciados en cuanto a algunos de sus supuestos, regulacin y efectos, pero que
a su vez presentan tambin algunas zonas comunes, como se ver ms adelante. Por
(1) Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona.
(2) Para Javier Neves Mujica el derecho del trabajo abarca, de un lado, el derecho de la persona que no tiene un empleo
a obtenerlo y, del otro, el del trabajador que ya lo tiene a conservarlo (Ver NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos
y los efectos de la sentencia del caso Telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49. Gaceta Jurdica. Lima,
2002, p. 45).
(3) Artculo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
109
ello, a efectos de una mayor claridad, en esta parte de la obra hablaremos del des-
pido inconstitucional cuando nos encontremos frente a un despido contrario a la
Constitucin conforme a los criterios del Tribunal Constitucional. No utilizaremos
la denominacin despido nulo, que reservamos para los supuestos del artculo 29
de la LPCL(4), aun cuando a priori en los dos casos el efecto jurdico sea el mismo:
la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo.
El rgimen vigente sobre el despido inconstitucional tuvo como claro punto de
partida la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC j1 del 11/09/2002, conocida tambin
como el caso Telefnica, la que adems fue materia de una muy importante resolu-
cin aclaratoria (16/09/2002) j2 . Como lo seala Toyama Miyagusuku, con dichas
resoluciones el Tribunal Constitucional modific radicalmente el sistema de protec-
cin de la estabilidad laboral en el Per, ampliando los supuestos de reposicin al
centro de trabajo, especialmente en el casos de los despido sin expresin de causa
o incausados (tambin llamados despidos improcedentes)(5). Para Neves Mujica el
campo de la estabilidad absoluta que comprenda originalmente los supuestos le-
gales de despido nulo se ampli con los fallos citados, para abarcar al despido que
dicho autor califica como radicalmente arbitrario (en el que no se esgrime causa
justificada); y, correlativamente, el de la estabilidad relativa se acort, abarcando
ahora solo los despidos meramente arbitrarios (en los que se invoca un motivo
justificado pero que no se logra demostrar)(6). Esta serie de nuevas reglas aplicables
al despido laboral fueron desarrolladas y precisadas por la jurisprudencia constitu-
cional posterior, panorama que se estudiar en este parte de obra. En adelante, pues,
analizaremos los diversos supuestos y efectos del despido inconstitucional, tal como
han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional.
(4) Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25;
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa)
das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en
este caso la existencia de una causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente
del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
(5) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 495. Incluso
para MORALES CORRALES, Pedro. Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos de la sentencia del Tribunal
Constitucional. En: Revista Jurdica del Per. N 39, Normas Legales, Lima, 2002, p. XXXIV, estas resoluciones
implican una modificacin legislativa con la cual se regresa al esquema de estabilidad laboral conocida como absoluta,
que rigi entre los aos 1970 y 1995.
(6) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 46.
110
II. Despido incausado
1. Inconstitucionalidad del despido incausado y proteccin

adecuada
El punto central de la controversia legal, jurisprudencial y doctrinaria en el
Per en materia de despido es el efecto jurdico atribuible al despido arbitrario regu-
lado en la LPCL. En aplicacin del segundo prrafo del artculo 34 de esta norma(7)
un despido es arbitrario en caso de que se den dos situaciones: a) por no haberse
expresado causa; o, b) por no poderse demostrar la causa en juicio. El nico efecto
legal de un despido arbitrario conforme a la norma citada es la obligacin del em-
pleador de indemnizar al trabajador, en los trminos del artculo 38 de la referida
norma(8)(9). La legislacin ordinaria laboral, por lo tanto, no contempla la posibilidad
de la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo, salvo para los supuestos de
despido nulo.
Esta regulacin normativa, sin embargo, fue considerada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional en la antes citada STC Exp. N 1124-2001-AA/TC(10)
j1 , bajo la premisa de que el despido arbitrario afecta el derecho constitucional al
trabajo, en cuyo contenido se encuentra la proscripcin del despido salvo por causa
justa, adems de vulnerar el principio tuitivo de nuestra Constitucin, a partir de la
disparidad empleador/trabajador. Luego, por ser el despido arbitrario un acto inv-
lido inconstitucional (despido inconstitucional), el tribunal consider que el efecto
aplicable en estos casos es el de reponer las cosas al estado previo a la vulneracin
(7) Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a
indemnizacin. () Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el
trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao
sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en
ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el artculo 38.
(8) Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual
por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por
dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
(9) En aplicacin de la legislacin laboral ordinaria, la indemnizacin es la nica reparacin del dao sufrido por el despi-
do, no pudiendo alegarse otros daos (ver STC Exp. N 1052-97-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurdica), pero siempre
que no llegue a establecerse y acreditar la conducta ilcita del denunciante ex empleador derivada de una denuncia
formulada ante autoridad competente (ver Cas. N 2683-2002-La Libertad. Data 35,000. Gaceta Jurdica). La indem-
nizacin mxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral
2000. Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(10) Si bien este fallo fue emitido en un proceso de amparo y formalmente no tena el carcter de vinculante, sus criterios
han sido aplicados constantemente a casos similares. Antes de este fallo, el Tribunal Constitucional no consideraba in-
constitucional el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. As, por ejem-
plo, en la STC Exp. N 976-2001-AA/TC, se deca claramente que: (...) a juicio del Tribunal Constitucional, el artcu-
lo 34 del Decreto Legislativo N 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo
de San Salvador vigente en el Per desde el 7 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los
modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no
es inconstitucional.
111
constitucional, procediendo entonces la reposicin del trabajador en su puesto de tra-

bajo como nica medida que permite la reparacin o restitucin del derecho afectado
(la indemnizacin legal sera simplemente una forma de restitucin complementaria
o sustitutoria)(11).
Pueden verse los argumentos del Tribunal en el fundamento 12 de la sentencia
referida: El segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto
Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde
una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorpora-
cin. El denominado despido ad ntum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha
disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las
siguientes razones: a) El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho
al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como
qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la
proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al ha-
bilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido
de este derecho constitucional; b) La forma de aplicacin de esta disposicin por la
empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin em-
pleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese
desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin
del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del traba-
jador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo
23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio
de Estado Social y Democrtico de Derecho que se desprende de los artculos 43
(Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso
de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tui-
tivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin
de la conclusin de la relacin laboral; c) La forma de proteccin no puede ser sino
retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitu-
cionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo.
La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as
lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio
invlido por inconstitucional.
(11) Como lo seala Toyama Miyagusku, en general las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad a la sen-
tencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevn el pago de la indemnizacin
como mecanismo de proteccin ante un despido, y cuando el Tribunal Constitucional declar fundada una demanda y
orden reposicin, lo hizo sobre la base de otros derechos vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presuncin
de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los
supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima,
2008, p. 313). Constituyen una excepcin a lo sealado la STC Exp. N 2004-94-AA/TC y la STC Exp. N 111-96-
AA/TC, en las cuales se orden la reposicin del trabajador en aplicacin estricta del derecho constitucional al trabajo
(Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra Editores. Lima,
2008, p. 547).
112
Puede observarse en este extracto literal de la STC Exp. N 1124-2001-AA/

TC j1 que el Tribunal Constitucional consideraba contraria a la Constitucin toda
la regulacin del segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL y, por ende, los dos
supuestos de despido arbitrario contemplados: el despido sin expresin de causa (in-
causado) y el despido con causa no demostrada en juicio. No obstante, este criterio
fue objeto de una resolucin aclaratoria j2 , que en trminos prcticos modific los
fundamentos del fallo dictado, precisndose as que la inconstitucionalidad recae
solo respecto del despido incausado: El derecho al trabajo se ha visto afectado dado
que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa
y formal expresin de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitucin
por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista ab initio del artculo 34 del
Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de
trabajo sin motivar dicha decisin (resaltado nuestro). El despido con causa expre-
sada pero no demostrada, por lo tanto, no sera inconstitucional, salvo que se trate
de un despido fraudulento (despido con causa manifiestamente falsa o inexistente).
En suma, y como consecuencia del fallo aclaratorio citado, la reposicin labo-
ral en va constitucional procede solo respecto del despido sin expresin de causa,
siempre que se acredite fehaciente e indubitablemente la vulneracin del derecho
constitucional(12), y no respecto del despido con causa no demostrada, en cuyo caso
solo procede la indemnizacin por despido arbitrario en la va laboral ordinaria(13).
Esta es la forma como el Tribunal Constitucional interpreta los alcances del derecho
constitucional al trabajo y particularmente, de la proteccin adecuada contra el des-
pido arbitrario a la que se refiere el artculo 27 de la Constitucin(14).
(12) Como lo seala Puntriano Rosas, el trabajador deber acreditar de manera fehaciente y con pruebas suficientes la vul-
neracin de su derecho constitucional a fin de obtener una sentencia estimatoria de su pretensin de reposicin, ya que
de lo contrario el juez podra declarar improcedente la demanda debido a la inexistencia de una etapa probatoria en la
va de amparo (PUNTRIANO ROSAS, Csar. Consecuencias prcticas del despido incausado. A propsito de la doc-
trina jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica, N 137. Gaceta Jurdica. Lima,
2005, p. 29).
(13) Salvo cuando se trate de un despido fraudulento (despido con causa manifiestamente inexistente) que, como se ver
ms adelante, es un supuesto en virtud del cual procede tambin la reposicin laboral del trabajador.
(14) La doctrina laboralista y constitucionalista nacional se ha dividido entre quienes defienden los alcances de la STC
Exp. N 1124-2001-AA/TC y quienes discrepan de ellos, bajo diversas consideraciones y/o matices de ideas.
Posiciones a favor pueden verse en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49. Gaceta Jurdica. Lima,
2002, p. 27 y ss.; LANDA ARROYO, Csar. Amparo contra la Telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia,
N 49. Gaceta Jurdica. Lima, 2002, p. 37 y ss.; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 542 y ss., entre otros. Claramente
en contra se pronuncian: ELAS MANTERO, Fernando. Algunas consideraciones sobre el pronunciamiento dictado
por el Tribunal Constitucional en el caso telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49. Gaceta Jurdica.
Lima, 2002, p. 49 y ss. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral, Ob. cit., p. 516 y ss.
MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. XV y ss. PUNTRIANO ROSAS, Csar. Ob. cit., p. 27 y ss.; DOLORIER
TORRES, Javier y ESPINOZA LAUREANO, Frank. La inconstitucionalidad del despido ad ntum y la validez de
la regulacin del cese colectivo en el fallo del Tribunal Constitucional sobre el caso Telefnica. Lo que quiso decir
el Tribunal Constitucional en dos oportunidades. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49. Gaceta Jurdica. Lima,
2002, p. 79 y ss., entre otros. Otras posiciones analticas, pero sin que, en nuestra opinin, impliquen una toma clara de
posicin a favor o en contra, pueden verse en NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 45 y ss.; CORTS CARCELN,
Juan Carlos y PIZARRO DAZ, Mnica. El derecho a no ser despedido sin causa y el derecho a no ser despedido
113
Por nuestra parte, discrepamos de los criterios fijados en la STC Exp. N 1124-
2001-AA/TC j1 en relacin con el despido incausado, pues en la prctica se ha
creado una doble va (proceso de amparo y laboral ordinaria) para la tutela de los
derechos de los trabajadores despedidos, obtenindose mecanismos de tutela dife-
renciados (reposicin e indemnizacin, respectivamente) para situaciones idnticas
y sin que nada justifique este trato dismil.
Nos parece errado el fundamento principal de la posicin asumida por el
Tribunal Constitucional en el sentido de que la indemnizacin econmica no consti-
tuye una adecuada proteccin contra el despido arbitrario, y que con ello se afectara
el derecho al trabajo (en su manifestacin de derecho a la conservacin del empleo),
aun tratndose de un criterio respaldado por parte importante de la doctrina nacio-
nal(15), pues no se observa que conforme al artculo 27 de la Constitucin es la ley la
que otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, correspon-
dindole a ella desarrollar los alcances de la proteccin constitucional contra este
tipo de despido. As, pues, el mecanismo de tutela por el que opt el legislador fue
la indemnizacin por despido arbitrario, reservndose la reposicin para los supues-
tos graves de despido nulo, todo lo cual es conforme al texto constitucional citado.
Ntese adems que la posicin del Tribunal Constitucional no se condice con
los tratados internacionales sobre la materia, a la luz de los cuales debe interpre-
tarse la Constitucin peruana en este punto, y que admiten la indemnizacin como
forma de proteccin suficiente contra el despido arbitrario. As lo hace ver Toyama
Miyagusuku(16), pues el artculo 7.d del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, llamado tambin Protocolo de San Salvador (obligatorio para nues-
tro pas), prev claramente que cada legislacin determinar la forma de proteccin
contra el despido arbitrario, al sealar expresamente que cada legislacin (pas) es-
tablecer el mecanismo de proteccin contra el despido injustificado, sea reposicin,
indemnizacin u otro (como un seguro contra desempleo)(17). Igual sucede con el
Convenio OIT N 158 (no ratificado por el Per, pero con el carcter de recomen-
dacin) que no prescribe la reposicin al centro de trabajo como nico medio de
reparacin del despido.
sin causa justa. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el proceso de amparo iniciado por las
organizaciones sindicales de Telefnica del Per S.A.. En: Dilogo con al Jurisprudencia, N 49, Gaceta Jurdica. Lima,
2002, p. 89 y ss.
(15) Ver nota anterior.
(16) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional.
Ob. cit., pp. 317 y 318.
(17) Una lectura diferente sobre este articulado puede verse en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit, p. 30, para
quien la estabilidad en el empleo a que se refiere el protocolo referido se traduce en la exigencia de una justa se-
paracin para la validez del despido, de lo que se deduce que este instrumento descartara el despido sin causa o ad
ntum, por ser contrario al derecho al trabajo.
114
El establecimiento de la indemnizacin econmica como la forma adecuada de

proteccin contra el despido arbitrario o incausado se justifica incluso desde una
perspectiva de eficiencia econmica, pues, como lo hace ver Morales Corrales(18),
en la prctica resulta de suma dificultad para el empleador probar una causa justa de
despido relacionada con la conducta del empleador (el seguimiento de la conducta
del trabajador resulta muy costoso y solo es posible en la gran o mediana empresa),
lo que constituye un incentivo para la informalidad laboral, que en nuestro pas es
sustancialmente alta.
De igual modo, en nuestra opinin, tal mecanismo permite a las empresas hacer
recambios de personal para contar con mejores cuadros por factores de competen-
cia econmica, no obstante que los trabajadores salientes no hayan incurrido en una
causa de despido concreta. De ah que para nosotros el problema medular respecto
al despido arbitrario sea determinar la medida correcta del monto indemnizatorio,
buscndose un punto equilibrio que, por un lado, permita la circulacin laboral efi-
ciente, pero que a su vez desincentive conductas abusivas de los empleadores, pues
debe evitarse tambin que estos ltimos realicen recurrentes despidos arbitrarios
(dado su bajo costo legal) con solo fin de evitar la consolidacin derechos laborales,
o que se haga un mal uso de las modalidades de contratacin laboral con similares
propsitos, entre otras conductas social y legamente reprobables y que se han visto
(y se ven) en la prctica.
En suma, y por todo lo sealado, nos parece excesiva e inconstitucional la tu-
tela restitutoria, va reposicin laboral, que concede el Tribunal Constitucional(19) en
materia de despidos incausados, al no estar regulada en las normas de desarrollo
del artculo 27 de la Constitucin y no condecirse con la regulacin de los tratados
internacionales sobre el tema. Con ello, en la prctica, el proceso de amparo se ha
convertido en una ineficiente va de actuacin alternativa a la judicial, aun cuando
jurdicamente debera proceder con carcter residual, que a su vez desordena la nor-
mativa y las competencias legales y vuelve catica (confusa) la administracin de
justicia ante la alegacin de un despido incausado(20).
(18) MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. XXV.

(19) Lo que ha generado adicionalmente la amparizacin de la justicia laboral, pues, como lo seala PUNTRIANO ROSAS,
Csar (Ob. cit., p. 29) teniendo los trabajadores la posibilidad de recurrir a la va de amparo para tentar su reposicin,
es evidente que la tendencia ser la amparizacin de la tutela judicial en materia de despido por ser dicha va la ms
ventajosa para el trabajador. En sentido similar, puede verse MORALES CORRALES, Pedro (Ob. cit., p. XXXIV),
para quien es previsible que en cualquier caso de despido arbitrario el trabajador afectado opte por la va constitucio-
nal del amparo para obtener la reposicin en su empleo.
(20) Crtica aparte merece el hecho de que el amparo laboral en estos casos sea competencia, en sus instancias iniciales, de
los magistrados civiles y no laborales (especializados en la temtica), en aplicacin del artculo 51 del Cdigo Procesal
Constitucional. Una aguda y contundente crtica al respecto puede verse en GONZLEZ HUNT, Csar. Competencia
en las acciones contencioso-administrativas y de amparo en materia laboral. En: Actualidad Jurdica, N 141, Gaceta
Jurdica, Lima, 2005, p. 245.
115
2. Desnaturalizacin y/o simulacin contractuales

El Tribunal Constitucional considera inconstitucionales los despidos encubier-
tos tras vencimientos de contratos de locacin de obra o servicios que pretendan
disimular una verdadera relacin laboral, o en los casos de contratos de trabajo mo-
dales que esconden relaciones laborales de carcter permanente. Son supuestos de
simulacin contractual, en los que en aplicacin de la regla laboral de la primaca de
la realidad, el supuesto vencimiento de un contrato de prestacin servicios a plazo
determinado o para obra especfica, o de un contrato laboral modal, es considerado
un despido incausado, en tanto en la realidad exista una relacin de subordinacin
laboral permanente.
Es de notar que en virtud de la regla o principio laboral de la primaca de la
realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge
de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, de modo que
los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. Esta regla
es relevante pues en la prctica laboral es recurrente que algunos empleadores es-
condan verdaderas relaciones de trabajo (esto es, bajo subordinacin) tras supuestas
relaciones civiles (contratos de locacin de servicios, sobre todo) a efectos de no
tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los trabajadores
(en suma, para no asumir mayores costos laborales) y tampoco generar un vnculo
contractual que sea difcil de disolver (al no tener que alegarse causas justas de des-
pido). En ocasiones tambin se encubren relaciones laborales a plazo indeterminado
bajo el ropaje de contratos sujetos a modalidad o plazo fijo. En todas estas situacio-
nes prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador(21).
Con relacin al despido arbitrario por el que se pone fin a una relacin contrac-
tual formalmente civil pero que esconda una relacin laboral subordinada y/o de
naturaleza permanente, el Tribunal Constitucional ha dicho que el contrato civil
suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de
trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del empleador de dar por
concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida
por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configurara un despido
arbitrario(22). Similar criterio se aplica cuando se emplea la contratacin laboral
(21) Para el Tribunal Constitucional, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren
tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada
de servicios a cambio de una remuneracin). En ese sentido, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de
una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios
en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo (STC Exp. N 1944-
2002-AA).
(22) STC Exp. N 03710-2005-PA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurdica). En ese mismo sentido, en la STC Exp. N 02169-
2006-PA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurdica) el Tribunal Constitucional dijo que: Si se haba suscrito un contrato de
locacin de servicios (con la denominacin servicios no personales), pero se prueba fehacientemente que el agente
prest servicios para la empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relacin que
mantuvo no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser
116
sujeta a modalidad que tiene carcter excepcional y procede en supuestos legales

especficos sin existir motivo o causa para dicha contratacin(23); pues [s]i en los
contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador
haya consignado en forma expresa cules fueron las causas objetivas para contratar
al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra
determinada o para un servicio especfico; y se observa que el trabajador continu
laborando despus de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; al
haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modali-
dad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo in-
determinado; por lo tanto, el trabajador solamente [puede] ser despedido por causa
justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa
de despido, se configura un despido incausado y arbitrario(24). Consecuencia de lo
sealado, como lo anota Puntriano Rosas, es que los trabajadores despedidos por
vencimiento de sus contratos en estos casos pueden optar por demandar la indem-
nizacin por despido arbitrario en la judicial o tentar su reposicin en la va procesal
constitucional mediante un proceso de amparo(25).
3. Suspensin desproporcionada e indefinida de labores

El Tribunal Constitucional considera violado el derecho a no ser despedido sino
por causa justa cuando se produce una suspensin perfecta (sin remuneracin) e in-
definida de labores, lo que constituira un supuesto de despido incausado, aun cuando
la suspensin sea una medida que per se no extingue la relacin laboral. Se configu-
rara en los hechos un despido en tanto nos encontraramos frente a una medida de
suspensin desproporcionada y desnaturalizada, particularmente por su carcter in-
definido. El criterio tiene sustento doctrinario, pues como lo seala Manuel Alonso
Garca, la suspensin de labores implica un incumplimiento temporal, que puede
tener su origen en causas dependientes o independientes de las partes(26) (resaltado
nuestro). La temporalidad es, por ende, un elemento esencial de la naturaleza de la
figura de la suspensin laboral, de modo que si esta es indefinida, desde una pers-
pectiva jurdico-prctica, puede ser entendida como un despido (arbitrario).
considerado como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisin
del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley
y debidamente comprobada; de lo contrario, se configurara un despido arbitrario.
(23) Debe notarse que la legislacin laboral ordinaria establece los casos especficos en los cuales los contratos sujetos
a modalidad se desnaturalizan (artculo 77 de la LPCL), al no cumplir (o dejar de cumplir) la finalidad para la cual
(supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos modales convenidos se entendern de
duracin indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguir prestando la-
bores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), de la desaparicin de circunstancia que motivo la
contratacin o de la terminacin de la obra convenida, segn el caso.
(24) STC Exp. N 06080-2005-PA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(25) PUNTRIANO ROSAS, Csar. Ob. cit., p. 28.
(26) ALONSO GARCA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. 7a edicin actualizada. Editorial Ariel. Madrid, 1981,
p. 524.
117
En tres casos recientes y diferentes el Tribunal Constitucional ha resuelto que

la suspensin desproporcionada e indefinida de labores es un supuesto de despido
incausado inconstitucional. En el primero (STC Exp. N 05989-2006-PA/TC), un
juez haba concedido una muy cuestionable medida cautelar que suspendi los efec-
tos de determinadas resoluciones administrativas con las que se haba rechazado
la solicitud de cese colectivo por causas objetivas presentada por un empleador. El
sindicato de trabajadores de la empresa haba acudido, entonces, a la va constitu-
cional para revertir la medida cautelar. El Tribunal Constitucional consider que
con la suspensin dispuesta en va cautelar se produjo en los hechos un despido
incausado, por lo cual deba reponerse a los trabajadores. A su parecer, supeditar
el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefinida
y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que
respecta a no ser despedido sino por causa justa (STC N 3330-2004-AA/TC); y,
toda vez que por despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia
de prestacin personal, remuneracin y subordinacin), la situacin antes descrita
configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente.
El segundo caso (STC Exp. N 10693-2006-PA/TC) trat de una empresa que
suspendi unilateral e indefinidamente las labores de sus trabajadores por caso for-
tuito y fuerza mayor, amparndose en el artculo 15 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR(27). Esta medida fue con-
siderada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, pues supeditar el ejercicio
del derecho al trabajo de la recurrente [trabajadora] a un plazo indefinido y des-
proporcionado, bajo la excusa de la suspensin unilateral de labores prevista por el
artculo 15 del D.S. N 003-97-TR, configura, en los hechos, un despido incausado,
toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto.
El ltimo caso (STC. Exp. N 02299-2007-PA/TC) se refiere a un empleador
que inici un trmite administrativo de cese colectivo por motivos econmicos y
que, por tal motivo, suspendi las labores de sus trabajadores; no obstante, la
Autoridad Administrativa de Trabajo rechaz la solicitud de cese presentada y or-
den la reanudacin de las actividades laborales. El empleador incumpli sistem-
ticamente la orden administrativa, hecho que fue cuestionado en va constitucional
por uno de los trabajadores afectados. El Tribunal Constitucional consider este
caso como un despido incausado y orden la reposicin del trabajador, pues tal tipo
de acto lesivo vulnerara el derecho al trabajo, ms an si la emplazada no acata
lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el
(27) Artculo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la
suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la
Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y,
en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificar dentro del sexto da la existencia y procedencia
de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las
remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido.
118
Auto Directoral (.), que ordena la inmediata reanudacin de las labores de los
trabajadores, entre ellos el recurrente. En efecto, se configura un despido incausado
toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la emplazada, y a
que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capa-
cidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso.
III. Despido fraudulento

Se configura el despido fraudulento cuando se despide a un trabajador imputn-
dosele hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios. Es una forma de des-
pido inconstitucional que, por ende, debe ser alegada en la va de amparo y permite
la reposicin del trabajador en sus labores. Como figura, fue creada por el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC(28), en la que se dijo que: [s]e
despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se
cumpla con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, cuando se
imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asi-
mismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad, o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o
mediante la fabricacin de pruebas, procediendo en estos casos la reposicin.
Si bien el despido fraudulento no es en estricto un caso de despido sin causa
es equiparable a este ltimo pues, en el fondo, el empleador no alega un motivo de
despido(29). Es decir, a efectos prcticos, en estos casos no hay causa de despido,
por ser esta manifiestamente irreal. Con la creacin de esta figura se restringe an
ms el mbito de aplicacin del despido arbitrario (no inconstitucional) sujeto solo
a indemnizacin en la va ordinaria laboral, el cual se limita as a los despidos en
los que se alegue una causa razonable o posible (no falsa o irreal) de despido pero
que no sea demostrada en el proceso respectivo, y siempre que no se violenten otros
derechos fundamentales.
Una crtica al criterio del Tribunal Constitucional sobre la incorporacin juris-
prudencial de la figura del despido fraudulento es que en la prctica suele ser com-
plicado distinguir si el despido ha sido con causa no probada, con causa irreal o sin
causa; menos an hacerlo en la va constitucional, en la que no hay mucho margen
de accin para el anlisis probatorio. Adems, como se ha sealado en la doctrina,
esta clasificacin o diferenciacin (incausado/fraudulento) finalmente es terica pues,

(29) Tal como se dice expresamente en el fundamento jurdico 6 de la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC: En el presente
caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundament su despido en hechos falsos e inexistentes () En
consecuencia, el despido se bas en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo
un acto lesivo del derecho al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario, amparados por los artculos 22 y 27
de la Constitucin (resaltado nuestro).
119
en trminos de acceso a la accin de amparo, en la prctica, en ambos supuestos nos

encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamentales y pasibles de una
accin de amparo(30).
Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se
encuentra el de la STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, en la que se consider fraudu-
lento el empleo de un periodo de prueba como justificacin para despedir a un grupo
de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicacin de la Ley
N 27803 (Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones
creadas por las Leyes Ns 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos
efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promocin de la inver-
sin privada y en las entidades del Sector Pblico y gobiernos locales), entendindo-
se que en este caso el periodo de prueba fue utilizado por la entidad empleadora para
incumplir la reincorporacin legalmente ordenada. Dijo as el Tribunal que: se ha
efectuado un despido fraudulento, toda vez que la invocacin del periodo de prueba
no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino ms bien una forma
de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones laborales
existe una desequiparidad que la legislacin laboral busca resarcir brindando al traba-
jador adecuada proteccin frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente
por la naturaleza de la relacin instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de
autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporacin
del demandante en virtud a la Ley N 27803, sino ms bien las circunstancias produ-
cidas luego de efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato legal, es decir el
despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba(31).
Por otro lado, en la STC Exp. N 1397-2001-AA/TC(32) y en otros fallos el
Tribunal Constitucional se ha referido al concepto de despido fraudulento cuando
se utiliza una modalidad de contratacin temporal sin observarse los requisitos para
ella(33) (aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia constitucional ha sido
considerado un simple despido sin expresin de causa(34)). Dijo as el Tribunal que:
En el caso de los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un
carcter excepcional, de all que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una
(30) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. Ob.
cit., p. 320.
(31) En el fundamento jurdico N 8 de esta sentencia se seal que a dichos trabajadores reincorporados, que adems fue-
ron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporacin, no se les poda aplicar un periodo de prueba, pues su
relacin laboral provena de la ley y no de un contrato de trabajo: en el presente caso, el vnculo laboral proviene de
un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales, sino
del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos, como son la disponibilidad de las plazas, la inscrip-
cin en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente, bsicamente, no condicionando tal reincorpora-
cin a la aprobacin o resultado de calificacin de algn curso o examen. En todo caso, la calificacin de reincorpora-
ble de este trabajador ha operado con antelacin a la reinstauracin del vnculo laboral.
(33) Ver TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional.
Ob. cit., p. 320.
(34) Ver STC Exp. N 06080-2005-PA/TC.
120
utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin, supone un despido

absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si
los demandantes acuden a la va del amparo constitucional, no es con el propsito
de que se disponga su indemnizacin, sino con la finalidad concreta de que se les
restituya en sus puestos de trabajo. Concluir en que la nica alternativa a la que
podran acogerse los recurrentes es la indemnizacin a la que se refiere el artculo
34 del Decreto Legislativo N 728, significara incurrir en el absurdo de interpretar
a la Constitucin de conformidad con la ley, cuando la actividad de este Colegiado,
como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo con-
trario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitucin (resaltado
nuestro)(35).
IV. Despido colectivo (escalonado y encubierto)

El Tribunal Constitucional considera inconstitucional el despido colectivo es-
calonado y encubierto(36), esto es, cuando el empleador realiza ceses masivos de
trabajadores mediante continuos despidos individuales sin causa y sin recurrir al
mecanismo de cese colectivo por causas objetivas contenido en los artculos 46 y
siguientes de la LPCL(37). Al igual que el despido fraudulento, es una figura equipa-
rable a un despido incausado o si se quiere una forma particular de este ltimo.
Comnmente un despido colectivo lo efecta un empleador al verse en la ne-
cesidad de desprenderse de un buen nmero de trabajadores pero sin que se cum-
plan los requisitos legales para que se produzca un cese colectivo o simplemente
para no tener que realizar el trmite de ley a tal efecto y que en nuestra legislacin
puede realizarse por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; econmicos, tecnol-
gicos, estructurales o anlogos; por disolucin y liquidacin de la empresa, quiebra
o por aplicacin de la normativa concursal. En particular, la figura se emplea cuando
la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza el 10% del total de la empresa,
(35) Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que la alegacin de un despido fraudulento
solo puede ser conocida va proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitablemente el fraude, y no cuando
exista controversia sobre los hechos: En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente
la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso con-
trario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar
la veracidad o falsedad de ellos (STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, f.j. 8). j3
(36) Es la denominacin que le da a la figura ELAS MANTERO, Fernando (Ob. cit., p. 56).
(37) Artculo 46.- Causas objetivas para cese colectivo
Son causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo:
a) El caso fortuito y la fuerza mayor;
b) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos;
c) La disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra;
d) La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845.
121
requisito exigido para el cese objetivo por motivos econmicos o anlogos confor-
me al artculo 48 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(38).
En la resolucin aclaratoria de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC j2 , del lla-
mado caso Telefnica, se sancion con inconstitucionalidad un despido colectivo
escalonado y encubierto (aunque la sentencia principal no habl de esta figura). En
el caso en particular, la empresa empleadora haba realizado despidos individuales
continuos, indemnizando a los trabajadores despedidos, lo que fue cuestionado cons-
titucionalmente por el sindicato de la empresa. El Tribunal Constitucional ampar la
demanda y orden la reposicin de los trabajadores despedidos, por haberse vulne-
rado la normativa del cese colectivo por causas objetivas y, por ende, haberse desna-
turalizado en los hechos esta figura legal: El Tribunal Constitucional considera que
el artculo 46 del Decreto Legislativo N 728 es compatible con la Constitucin,
y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el
caso fortuito; los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; la
disolucin y liquidacin, por quiebra; y la reestructuracin empresarial son actos
plenamente constitucionales a condicin de que estos se practiquen de conformidad
con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. () Por consiguiente, el
Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefnica del Per S.A. (SUTC) y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del
Per (Fetratel), ya que contra sus afiliados se han practicado ceses masivos de traba-
jadores utilizando la va destinada a la extincin individual de contratos de trabajo.
() Tal accin practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable
por la va de una accin de garanta, en razn de haberse desnaturalizado en los
hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas
objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por razones de
conducta o capacidad del trabajador.
Particularmente, consideramos innecesaria la regulacin jurisprudencial del
despido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en el fondo nos
encontramos frente a varios despidos incausados inconstitucionales en los trminos
del Tribunal Constitucional, y que pudieron ser sancionados como tales sin crearse
una figura adicional. Peor an cuando en el fallo principal de la STC Exp. N 1124-
2001-AA/TC j1 el Tribunal haba dicho ya que lo realizado por el empleador fue
un conjunto de despidos incausados y, por ende, inconstitucionales, por lo cual fue
lo agregado al respecto en el fallo aclaratorio careca de relevancia(39).
(38) Artculo 48.- Procedimiento de extincin por motivos econmicos y anlogos

La extincin de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del Artculo 46, solo proceder
en aquellos casos en los que se comprenda a un nmero de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del
personal de la empresa ().
(39) En opinin de Elas Mantero, que suscribimos, no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal que prohba
despedir sin causa a cualquier nmero de trabajadores. Dicha prohibicin recin surgira si se considera que la decla-
racin del Tribunal Constitucional con respecto al artculo 34, es de carcter general a pesar de que pretende escindirse
dicho artculo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Es lo mismo el despido sin causa que el despido con
122
V. Despido contrario al derecho al debido proceso

(derecho de defensa)
1. Alcances del derecho al debido proceso y supuestos de

violacin
Uno de los derechos fundamentales que puede ser violado al despedirse a
un trabajador es el debido proceso. Como lo sealan Toyama Miyagusuku, Agui
Reynoso y Arellano Mori(40), antes del 11 de setiembre del 2002 (fecha de publi-
cacin de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC j1 ) el Tribunal Constitucional fue
perfilando en sucesivos pronunciamientos la postura que adoptara sobre el despido
en el Per, emitindose fallos en los que se orden la reposicin de trabajadores
por violacin del debido proceso (o debido procedimiento) y dentro este derecho en
concreto la vulneracin del derecho de defensa. Se trata de una serie de supuestos
en los que el empleador incumple diversas disposiciones legales en el procedimien-
to de despido que ponen al trabajador en indefensin formal, de modo que el despi-
do es considerado inconstitucional(41).
Es de notar que nuestra jurisprudencia constitucional ha reconocido la apli-
cacin del debido proceso a nivel judicial y administrativo, pero tambin en los
procedimientos privados (en entidades privadas). Concretamente, en la STC Exp.
N 976-2001-AA/TC (marzo del 2004) el Tribunal Constitucional reafirm la
aplicacin del debido proceso en las relaciones entre particulares, y en especial en
el caso de un despido(42). Dijo as que: la tipicidad de la falta y el derecho de de-
fensa son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3 del
artculo 139 de la Constitucin, en la medida que garantizan estndares mnimos
causa no susceptible de comprobacin lo que aparentemente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la esta-
bilidad absoluta por interpretacin del Tribunal Constitucional (ELAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ah
que en nuestra legislacin no debera hablarse de un despido colectivo escalonado y encubierto como figura particular
o diferenciada del despido incausado, ms all de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.
(40) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; AGUI REYNOSO, Hctor David; ARELLANO MORI, Luis Eduardo.
Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el mercado de trabajo (2002-2004). En:
< http://www.grade.org.pe/Eventos/Economia_Laboral/papers/Jorge%20Toyama.pdf >, pp. 24-25.
(41) En la STC Exp. N 10089-2005-PA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurdica) el Tribunal Constitucional precis cmo se ma-
terializa la proteccin preventiva contra el despido establecida en la Constitucin: El artculo 27 de la Constitucin
prescribe que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. En el rgimen laboral de la
actividad privada, regulado por el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo
003-97-TR, esta proteccin preventiva se materializa a travs del procedimiento previo al despido establecido en el
artculo 31 de dicha ley, que prohbe al empleador despedir al trabajador sin haberle imputado causa justa de despido
y otorgado un plazo no menor de seis das naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta
grave flagrante. Por su parte, en la STC Exp. N 278-97-AA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurdica) seal que no se
evidencia la vulneracin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales al trabajo y del debido proceso si se
trata de una sancin disciplinaria de carcter temporal y no se advierte flagrante violacin de normas de procedimiento.
(42) Ver al respecto TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; AGUI REYNOSO, Hctor David; ARELLANO MORI, Luis
Eduardo. Ob. cit., p. 29.
123
de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial
vlida y legtima. Por consiguiente, si () el acto de la demandada result lesivo
de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es adems el derecho al debi-
do proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia esta que permite a este
Supremo Intrprete de la Constitucin reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los
derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho
constitucional procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas como es
el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a
terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en
consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel mbito, pretenda conculcarlos
o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablemente
inconstitucional ().
La nocin de debido proceso que emplea el Tribunal Constitucional en
estos casos es amplia, no restringindose a la tutela o respeto de las garantas
procesales o procedimientos formales, lo que es conocido como debido proceso
formal. As, abarca tambin el denominado debido proceso sustantivo, en virtud
del cual toda actuacin procesal debe observar un criterio mnimo de justicia,
evitndose la desproporcionalidad o la falta de razonabilidad. Este criterio fue
desarrollado en la STC Exp. N 875-2000-AA/TC, en la que se dijo que: una
afectacin del derecho al debido proceso no solo se practica cuando se afectan
algunas de sus garantas formales, sino incluso cuando la actuacin administra-
tiva no observa un mnimo criterio de justicia, que no es la justicia del cad, sino
un criterio perfectamente objetivable a travs de los principios de razonabilidad
y proporcionalidad(43).
Como consecuencia de lo sealado, conforme a los criterios del Tribunal
Constitucional los despidos sin causa y fraudulento son figuras que afectaran tam-
bin los derechos al debido proceso y de defensa(44). En el caso del despido sin
causa, que se configura con la sola decisin unilateral del empleador y comnmente
(43) En el caso analizado en esta sentencia, una oficial haba sido separada de la Polica Nacional por supuestamente haber
tenido relaciones extramatrimoniales con otro miembro de la misma institucin. Y si bien el procedimiento administra-
tivo disciplinario se haba realizado con respeto al debido proceso formal (derecho de defensa, pluralidad de instancias
administrativas), el Tribunal Constitucional cuestion que no se tomara en cuenta que en todo momento la demandante
neg que las relaciones sexuales fueran producto de su libre voluntad, siendo ms bien consecuencia de una violacin
de su derecho de libertad sexual. Dijo entonces que: una cosa es que se mantengan relaciones extramatrimoniales y
esas relaciones obedezcan a la voluntad de quienes lo realizan, y otra muy distinta es que tales relaciones hayan sido
producto de la afectacin de la libertad de uno de ellos. Si, en tesis que no comparte el Tribunal Constitucional, la
primera de las opciones pudiera afectar el prestigio o la buena imagen de la institucin policial y, por tanto, ameritar
la imposicin de una sancin administrativa; resulta evidente que no sucede lo mismo tratndose del segundo supuesto
() El prestigio de una institucin no se encuentra por encima de los derechos fundamentales de sus integrantes, sino
ms bien se confirma cuando los respeta, y sanciona ejemplarmente a quienes lo transgreden.
(44) En esa lnea se pronuncian CORTS CARCELN, Juan Carlos y PIZARRO DAZ, Mnica (Ob. cit., p. 92), para quie-
nes el despido sin expresin de causa constituye per se, adems, de una lesin del derecho al trabajo, una vulneracin
a otros derecho fundamentales, principalmente al derecho de defensa y a ejercerlo en un debido proceso, siendo, en su
opinin, esta la principal diferencia respecto del despido cuya causa no se encuentra probada.
124
sin seguirse un procedimiento de despido, el trabajador no tendra cmo ni de qu

defenderse respecto de la medida adoptada, violndose su derecho de defensa. Por
su parte, en el despido fraudulento la causa alegada no tiene sustento real y, segn el
Tribunal, son violatorios del debido proceso los despidos que carecen de causa clara
y/o de un sustento probatorio adecuado, como se ver ms adelante. No obstante lo
dicho, puede verse que la jurisprudencia constitucional actual incide en que ambas
figuras vulneran directamente el derecho al trabajo, centrndose en este hecho su
inconstitucionalidad y no en la afectacin del debido proceso.
2. No realizacin de actos o procedimientos previos al pro-

cedimiento de despido(45)
Un primer supuesto especfico de despido contrario al derecho al debido pro-
ceso y/o al derecho de defensa puede verse en la STC N 976-96-AA/TC, en la que
se analiz un despido por la causal de rendimiento deficiente sin previamente haber-
se efectuado la medicin del rendimiento en relacin con la capacidad del trabaja-
dor y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Para el
Tribunal Constitucional, ello viol el derecho al debido proceso pues previamente al
despido debi efectuarse la medicin del rendimiento deficiente conforme al criterio
mencionado, ms an cuando el artculo 34 del Reglamento de la LPCL, Decreto
Supremo N 001-96-TR, prev que para verificar dicha causa el empleador puede
solicitar el concurso de los servicios de la autoridad administrativa de trabajo as
como del sector al que pertenece la empresa.
De otro lado, en la STC N 970-96-AA/TC se vio el caso de un servidor pbli-
co que fue cesado sin observarse el trmite previsto en la Ley N 27093, norma que
permita el cese de trabajadores del Estado por evaluaciones de personal. Para el
Tribunal Constitucional se vulner el derecho a un debido proceso pues la empresa
demandada, para proceder al despido por la causal de excedencia, debi observar
previamente el procedimiento establecido por la Ley N 26093, y en consecuencia
debi dictar las normas pertinentes, garantizando as el derecho al debido proceso y
de defensa del demandante, lo que ha sido incumplido en el caso.
3. No otorgamiento de derecho de defensa frente a causal

imputada
En algunos fallos el Tribunal Constitucional ha considerado inconstitucional el
despido de un trabajador que no pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa,
(45) A partir de este punto se muestran los supuestos especficos de despidos contrarios al derecho al debido proceso y al
derecho de defensa que hemos podido identificar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Al respecto, se-
guimos el resumen efectuado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; AGUI REYNOSO, Hctor David; ARELLANO
MORI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 40, con agregados y clasificacin nuestros.
125
al no habrsele concedido el plazo de ley para el descargo respectivo. Sucedi as

en la STC Exp. N 795-98-AA/TC respecto de un trabajador al que previamente a
la carta de despido, no se le emplaz para que realice su descargo en un plazo de
seis das, lo que, a criterio del tribunal, supuso la violacin del derecho fundamental
de defensa y a su ejercicio en un debido proceso.
Por su parte, en la STC Exp. N 019-98-AA/TC se consider inconstitucional
el despido de un trabajador al que se le atribuy la comisin de una falta grave fla-
grante que no tena sustento probatorio ni que calificaba como tal desde un plano
de proporcionalidad (era la primera vez que el trabajador cometa la infraccin san-
cionada). El Tribunal Constitucional consider que al no haber flagrancia en la falta
cometida, debi concederse al trabajador el plazo respectivo para la defensa o des-
cargo de ley, por lo cual proceda su reposicin en su puesto laboral.
4. Violacin del principio de inmediatez

Conforme al artculo 31 de la LPCL, tanto para la remisin de la carta de
preaviso como para la comunicacin del despido debe observarse el principio de
inmediatez. En virtud de esta regla de orden procesal, tales comunicaciones deben
enviarse al trabajador sin mayor intervalo de tiempo desde el descubrimiento de la
falta laboral, dentro de un margen de razonabilidad determinado por las circunstan-
cias del caso concreto y por la naturaleza de la falta cometida. La inmediatez, por
consiguiente, no implica una medida de tiempo exacta o plazo fijo para realizar la
comunicacin, aun cuando algunos fallos judiciales han fijado algunos trminos re-
ferenciales generales en determinados casos(46).
En ms de una sentencia el Tribunal Constitucional ha ordenado la reposicin
de un trabajador en caso de violacin del principio de inmediatez en un despido
laboral. Sucedi as en la STC Exp. N 795-98-AA/TC respecto de un trabajador
que fue despedido por motivos o hechos de aos anteriores y no acusados en su
momento por el empleador(47). Otro caso interesante es el de STC Exp. N 05412-
2005-AA/TC, en la que se analiz si la causal de despido sustentada en una senten-
cia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme puede ser imputada por
(46) Es el caso, por ejemplo, de la Cas. N 677-2006 La Libertad (Data 35,000. Gaceta Jurdica), que seala lo siguiente:
El artculo 31, parte in fine de la LPCL, vincula necesariamente el procedimiento previo al despido como el despido
mismo a la observancia del principio de inmediatez que impone que la actuacin del empleador ejerciendo su facultad
sancionatoria sea inmediata al conocimiento de la falta de su trabajador, pues lo contrario supone la remisin u olvido
de su comisin pero como se aprecia esta norma no delimita a un periodo especfico esta exigencia de inmediatez, la
cual debe ser evaluada a la luz del principio de razonabilidad. Por ello, el hecho de que transcurra menos de treinta das
entre la fecha en que el empleador toma conocimiento de las faltas imputadas, y la fecha en que le cursa la carta de
imputacin de cargos, es un plazo absolutamente proporcional y razonable.
(47) En la STC Exp. N 264-2001-AA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurdica) se dijo que hay condonacin de la supuesta falta
grave y se hace inviable el despido posterior, si desde la fecha de la supuesta comisin de aquella hasta la fecha en que
se le comunic el despido al demandante, transcurri un tiempo prolongado (siete aos), con lo cual se transgrede el
principio de inmediatez.
126
el empleador en cualquier momento. El Tribunal Constitucional consider que en

estos casos debe aplicarse el principio de inmediatez, por lo cual la inaccin del
empleador se entiende como una desestimacin de su parte de la opcin de despedir
al trabajador(48).
5. Sealamiento deficiente de la causa o hechos de despido

En diversos fallos el Tribunal Constitucional ha considerado vulnerado el de-
recho al debido y el derecho de defensa por no habrsele precisado adecuadamente
al trabajador la causa de despido (los hechos que se le atribuyen). Sucedi as en la
STC Exp. N 150-2000-AA/TC, referida a una carta de imputacin en la que no se
identificaron fehacientemente los hechos que configuraron la supuesta falta grave
cometida (injuria y faltamiento de palabra escrita en agravio de la institucin y
de sus directivos); por lo que, en opinin del Tribunal Constitucional, los trabajado-
res despedidos no pudieron efectuar eficazmente el descargo correspondiente (que
adems unilateralmente les fue negado), al desconocer los hechos que tendran que
aclarar, y a efectos de salvaguardar su responsabilidad(49).
Por su parte, en la STC Exp. N 712-99-AA/TC se consider inconstitucio-
nal el despido sustentado en la causal de disminucin de productividad, al no
establecerse la relacin de causalidad existente entre las caractersticas del tipo
normativo y la conducta supuestamente infractora, lo que a su vez habra vulne-
rado el principio de tipicidad. Dijo as el Tribunal Constitucional que el prin-
cipio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como
infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo
cual no sucede en las cartas de imputacin de cargos con la que la demandada
atribuye la comisin de falta grave (). En efecto, de la lectura de dichos docu-
mentos se aprecia que la falta imputada carece de tipicidad, pues, conforme al
artculo 58, inciso b) del citado Texto nico de la Ley de Fomento del Empleo,
aqulla consiste en la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de
las labores o del volumen o de la calidad de produccin. Y, por el contrario,
las cartas de imputacin mencionan la disminucin de la productividad, limi-
tndose simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparles en lo
absoluto el establecer la relacin de causalidad existente entre las caractersticas
del tipo normativo y la conducta supuestamente infractora(50).
(48) Dijo as el tribunal que: En este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido san-
cionada penalmente y la decisin del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo, que si el empleador,
pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha
desestimado la opcin de despedirlo (Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(49) En sentido idntico, vase la STC Exp. N 1112-98-AA/TC.
(50) En sentido idntico, vase la STC Exp. N 482-99-AA/TC.
127
6. Insuficiencia probatoria de la causa de despido

En vinculacin estrecha con la causal del punto anterior, el Tribunal
Constitucional ha considerado vulnerado el derecho de defensa cuando la causa de
despido alegada carece de un sustento probatorio adecuado. Fue el caso de la ya
antes citada STC Exp. N 150-2000-AA/TC, en que se dijo que en la medida que
los hechos especificados en las respectivas cartas de imputacin que la demandada
notific a los demandantes no se sustentan en medios probatorios idneos que los
acrediten, [se] atenta contra el derecho de defensa de los demandantes amparado
por el artculo 2 inciso 23) y del artculo 139 inciso 14) de la Constitucin Poltica
del Estado.
Un caso paradigmtico sobre este tema fue el de la STC Exp. N 1058-2004-
AA/TC j5 , sobre una supuesta falta grave en el uso indebido del sistema de co-
rreo electrnico de una empresa. En el fundamento jurdico 9 de esta sentencia el
Tribunal Constitucional cuestion la forma como se realiz el acopio de pruebas
para sustentar y aplicar la sancin de despido, pues no se cumpli con precisarle
al trabajador en las comunicaciones cmo se lleg a la conclusin de que se habra
cometido una falta grave, a partir de los hechos probados por el empleador. Se se-
ala all lo siguiente: Un () aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se
relaciona con el modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el aco-
pio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como
le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado
enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisin de falta grave en los
trminos anteriormente descritos, ni la carta de imputacin de cargos ni la de despi-
do precisan cmo es que se arrib a una conclusin incriminatoria de tal naturaleza,
ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de
por s cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente pueda acceder en
condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio
de su derecho a la defensa.
7. Falta de proporcionalidad del despido en funcin de la gra-

vedad de la falta y/o de los antecedentes del trabajador
En varias ocasiones el Tribunal Constitucional ha sealado que un despido
es inconstitucional en caso de desproporcionalidad, ms concretamente, cuando
la sancin de despido es excesiva (o demasiado drstica) en relacin con la falta
cometida, sea por la falta de gravedad de esta ltima, sea porque el trabajador no
tena antecedente alguno sobre la comisin de un hecho similar, todo lo cual afec-
tara el derecho a un debido proceso sustantivo. Un ejemplo de ello es la STC Exp.
N 1058-2004-AA/TC j5 ya antes citada, sobre el mal uso del correo electrnico
otorgado por la empresa, en la que se consider desproporcionado y, por ende, in-
constitucional que a un trabajador se le aplicara directamente un sancin de despido
128
por la irregularidad cometida, cuando pudieron aplicarse otras sanciones a tenor de

la poca gravedad de la falta y de los antecedentes del trabajador. Se dijo as que
Un () aspecto () tiene que ver con la intensidad de la sancin que, a estos
efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artculo 108 del
Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amo-
nestacin verbal, amonestacin escrita, suspensin temporal sin goce de remunera-
ciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos,
la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente
desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denuncia-
dos, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderacin, a aplicar al recurren-
te la ms grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este
Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en trminos formales,
sino fundamentalmente sustantivos.
Algo similar se puede ver en la STC Exp. N 019-98-AA/TC, tambin citada,

sobre un caso en el que se atribuy una falta flagrante a un trabajador pero respecto
de una omisin laboral aparentemente menor y que el trabajador no haba cometi-
do anteriormente. El Tribunal Constitucional dijo entonces que el despido ordena-
do en esas circunstancias fue desproporcionado, al poderse colegir que la omisin
cometida por el trabajador no constituy una falta grave flagrante, ms an si era
la primera vez que dicho agente cometa una omisin de este tipo, hecho que la
empresa no haba podido desvirtuar, y por lo cual la sancin impuesta careca de
proporcionalidad.
Hemos observado, sin embargo, que recientemente el Tribunal Constitucional

ha declarado improcedente un proceso de amparo en el que se demand justamen-
te la desproporcionalidad en el despido sufrido (el trabajador haba alegado que la
medida de despido ordenada en su contra no se condeca con la escasa magnitud de
la falta cometida), lo que podra significar un cambio de orientacin del Tribunal
sobre el tema analizado. Nos referimos a la RTC Exp. N 04842-2007-PA/TC, en la
que el Tribunal consider que el tema planteado versaba sobre la calificacin de una
causa justa de despido, materia ajena a su competencia y que deba ventilarse en
la va laboral ordinaria. Seal as que la pretensin contenida en la demanda no
se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos en la STC N 0206-
2005-PA j3 , () para la procedencia de la va del amparo, es decir, despidos incau-
sados, nulos y fraudulentos, sino a la calificacin de la causa justa de despido. Dicha
materia no corresponde ser dilucidada en la va del amparo, de carcter residual y
extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario, por lo que debe desestimarse la
demanda.
129
VI. Despido nulo y otras formas de despido violatorias de

derechos fundamentales
1. Carcter no residual del despido nulo

El Tribunal Constitucional considera que los supuestos legales de despido nulo,
regulados en el artculo 29 de la LPCL(51) y en las Leyes Ns 26626(52) y 27050(53),
son formas de despido inconstitucional, por lo cual procede recurrirse a la va del
proceso de amparo en estos casos, no obstante que en la va laboral ordinaria el
trabajador tambin puede obtener la reposicin en su centro de trabajo. La razn
que justificara la tutela constitucional del despido nulo segn dicho rgano sera la
urgencia de la proteccin constitucional, como se seal en la STC Exp. N 0206-
2005-PA/TC j3 (f. j. 9): Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral
privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo con-
forme a los artculos 29 y 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal
Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco [STC
Exp. N 976-2001-AA/TC], en el punto referido a su competencia para conocer los
casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que
originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los
derechos involucrados(54).
En nuestra opinin, no hay razn que justifique que los supuestos legales de
despido nulo sean objeto de un proceso de amparo, pues respecto de ellos la tutela
que puede obtenerse en la va laboral ordinaria es idntica a la constitucional: la
reposicin en el centro de labores. Con esto el proceso de amparo se convierte en
una va alternativa, y no residual, respecto de los supuestos legales de despido nulo,
lo cual vulnera el numeral 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, en
(51) Ver nota 4 supra

(52) Norma por la que se encarga al Ministerio de Salud la elaboracin del Plan Nacional de Lucha contra el Virus de
Inmunodeficiencia Humana, el Sida y las enfermedades de transmisin sexual.
(53) Ley General de la Persona con Discapacidad.
(54) En la STC Exp. N 976-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional especific los supuestos despido nulo comprendidos
en la tutela constitucional (f. j. 15): Se produce el denominado despido nulo, cuando:
Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades
sindicales.
Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actua-
do en esa condicin).
Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc.
Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo
de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto).
Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley N 26626 ).
Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050).
En todos estos casos, por lo tanto el trabajador tendra la opcin de acudir a la va constitucional si por razn de
urgencia procede solicitar la reposicin en su puesto de labores por la va constitucional del proceso de amparo.
130
cuya virtud: no proceden las demandas constitucionales cuando existan vas pro-
cedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado(55).
El criterio de la urgencia de la tutela constitucional, planteando por el
Tribunal Constitucional, no es aceptable, pues en la va judicial se cuenta tam-
bin con medidas de tutela urgente para estos casos. Como lo seala Toyama
Miyagusuku, ante la judicatura incluso puede lograrse una mejor tutela de los
derechos laborales vulnerados al contarse con la posibilidad de plantear medi-
das cautelares, pedir la reposicin y adems liquidar las remuneraciones deven-
gadas(56). Por lo dicho, creemos que no deberan tramitarse en la va del proceso
de amparo las impugnaciones de despido sustentadas en las casuales legales de
nulidad(57).
2. Otras formas de despidos nulos y/o inconstitucionales

En un primer momento, y a partir de la STC Exp. N 1058-2004-AA/TC j5 , el
Tribunal Constitucional pareci abrir la posibilidad de que un despido pueda ser
declarado nulo por causales distintas de las establecidas en la legislacin ordi-
naria. En el caso all analizado, citado ya para otros efectos, se dijo que era nulo
un despido efectuado respecto de un trabajador que hizo un empleo inadecuado
del correo electrnico que le fue asignado por la empresa empleadora. El Tribunal
Constitucional cuestion el procedimiento de fiscalizacin efectuado por la empre-
sa, al haberse revisado el contenido de los correos electrnicos del trabajador sin
contarse para ello con una autorizacin judicial. Adems de sealar que se viol
el debido proceso, el Tribunal Constitucional consider nulo el despido por un su-
puesto no contemplado en la ley: la vulneracin del numeral 10 del artculo 2 de la
Constitucin, en virtud del cual toda persona tiene derecho a que sus comunicacio-
nes y documentos privados sean adecuadamente protegidos, as como a que estas y
los instrumentos que las contienen no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas
o intervenidas sino mediante mandato motivado del juez y con las garantas previs-
tas en la ley.
(55) Toyama Miyagusuku resume as la problemtica sobre la regulacin del despido en la jurisprudencia constitucional:
En general, en los casos de despido nulo, se convalida la posibilidad de que el trabajador pueda optar entre una accin
de amparo o un proceso laboral de nulidad de despido; aqu, entonces, no se aplica la residualidad o subsidiaridad del
amparo. Cabe indicar que ambos procesos (ordinario y constitucional) brindan la misma tutela jurdica al trabajador
as como garantas (medidas cautelares); ms todava, el proceso ordinario de nulidad de despido permite acumular las
acciones de nulidad y subsidiariamente una demanda de despido arbitrario as como solicitar el pago de devengados en
el propio proceso laboral. Estos dos elementos diferenciadores no se aprecian en una accin de amparo (TOYAMA
MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit., p. 319).
(56) Ver nota anterior.
(57) Los supuestos legales especficos de despido nulo han sido desarrollados en el captulo I de esta obra, por lo cual remi-
timos all el anlisis de cada uno de ellos.
131
Debe precisarse que para el Tribunal Constitucional lo cuestionable del caso

no fue que se efectuara una fiscalizacin al correo electrnico del trabajador, sino la
forma empleada para hacerlo (sin previa autorizacin judicial), en tanto se afectaba
con ello el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados. As lo hace ver la sentencia comentada (f. j. 21): Lo que se plantea en el
presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido inves-
tigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un
instrumento informtico para fines eminentemente personales, sino el procedimiento
que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador
investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el
trabajador utiliz su correo electrnico para fines opuestos a los que le imponan sus
obligaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin
de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuracin procedimental la impona,
para estos casos, la propia Constitucin. La demandada, lejos de iniciar una investi-
gacin como la sealada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora
para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no
est permitido por la Constitucin, por tratarse en el caso de autos de la reserva
elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados
y la garanta de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y
dentro de las garantas predeterminadas por la ley. Luego, como consecuencia de
la ilegalidad de esta conducta, para el Tribunal el despido estuvo afectado de nuli-
dad (f. j. 22): La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en
la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha
vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que
ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la
ltima parte del artculo 2, inciso 10), de la Constitucin, los documentos privados
obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto
legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensa-
jes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor proba-
torio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en
el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que
los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos
de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su per-
juicio (resaltado nuestro)(58).
(58) Sobre el tema de fondo resuelto por el Tribunal en este caso, compartimos la crtica de PUNTRIANO ROSAS,
Csar (El uso indebido del correo electrnico laboral como causal de despido en nuestro ordenamiento legal. En:
Actualidad jurdica, N 141. Gaceta Jurdica. Lima, 2005, p. 240) en el sentido de que la proteccin del numeral 10 del
artculo 2 de la Constitucin se refiere a los documentos y comunicaciones privados, condicin que no presenta e-mail
laboral (espacio electrnico que otorga la empresa a su personal para efectos del desarrollo ms adecuado de sus labo-
res), que es una herramienta o condicin de trabajo y no una informacin privada.
132
Ms adelante, sin embargo, en sentencias como la STC Exp. N 06144-2006-

PA/TC(59), el Tribunal Constitucional ha dejado entrever que, en mi opinin, las cau-
sales de despido nulo son solo aquellas que seala el artculo 29 de la LPCL, al
rechazar algunos pedidos de reposicin por nulidad que no se sustentaran en los su-
puestos previstos legalmente y desarrollados en la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC
j3 . Por ello, y no obstante el muy confuso tratamiento que se le ha dado al tema en
la va constitucional, nos parece que en el Per an puede hablarse de una nulidad
de despido con causales nmerus clausus, incluso desde la perspectiva del Tribunal
Constitucional.
Sin perjuicio de lo recin sealado, queda claro tambin que conforme a los
criterios del Tribunal Constitucional es posible en el Per declarar que un despi-
do es inconstitucional, y ordenar la reposicin laboral, por violacin de un derecho
fundamental, aun cuando el supuesto no est contemplado en el artculo 29 de la
LPCL. Al respecto, debe notarse que la STC Exp. N 1058-2004-AA/TC j5 , en el
fondo, refirm el criterio seguido por el Tribunal Constitucional de otorgar protec-
cin mediante reposicin a todo trabajador despedido violndose derechos funda-
mentales, independientemente de que exista o no una causal expresa de reposicin.
Decimos que es una reafirmacin, porque este es el mismo criterio que ha sustenta-
do la inconstitucionalidad tanto del despido violatorio del derecho al debido proceso
(o derecho de defensa), como se ha visto lneas arriba supuesto en el cual general-
mente se ha concedido el derecho a reposicin laboral en va constitucional como
del despido (arbitrario) incausado. Se observa que al seguir este criterio, el tribunal
incluso llega a confundir los trminos y considera nulo un supuesto no previsto en
la ley de despido violatorio de un derecho fundamental. De ah que para nosotros,
en el mbito de la jurisprudencia constitucional, sea preferible hablar simplemente
de una categora general de despido inconstitucional, pasible de reposicin, cons-
tituyendo supuestos especficos de esta figura los despidos nulo, arbitrario/incausa-
do, fraudulento, colectivo (escalonado y encubierto), violatorio del debido proceso
y los violatorios de otros derechos fundamentales.
Finalmente, en cuanto al despido nulo en estricto, es de notar que mediante
la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC j3 el Tribunal Constitucional en va interpreta-
tiva efectu una ampliacin de los supuestos de discriminacin laboral que pueden
constituir un despido nulo (y, por ende, inconstitucional), en contra de lo que esta-
blecido por el artculo 29 de la LPCL, que regula taxativamente las causales de des-
pido nulo por discriminacin: razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; y que
no admite otros supuestos. Es decir, que la causal de despido nulo discriminatorio
ya no se restringe a los supuestos legales, sino que abarca cualquier otro comporta-
miento vulneratorio, como lo fue el trato desigual en la sentencia citada. Este cri-
terio puede observarse en el fundamento jurdico 15, al sealarse que: los despidos
133
originados en la discriminacin por razn de sexo raza, religin, opinin, idioma o

de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo (resaltado nues-
tro). Este planteamiento, a su vez, lo hizo suyo la Corte Suprema de la Repblica en
la Casacin N 2386-2005-Callao, en calidad de precedente vinculante, respecto de
los juicios laborales ordinarios(60).
VII. Efectos del despido inconstitucional
1. Reposicin del trabajador en su puesto laboral

Para el Tribunal Constitucional la forma como se restituyen los derechos vul-
nerados por un despido inconstitucional es mediante la reposicin del trabajador en
su puesto laboral. En esa lnea, [en] el mbito del amparo, el estado anterior al cual
deben reponerse las cosas tratndose de despidos no es el pago de una indemni-
zacin, sino la restitucin del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue preci-
samente despedido arbitrariamente (STC Exp. N 6956-2000-AA/TC(61)). El efecto
sera similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido(62).
Por las razones expresadas en un punto anterior(63), no compartimos el criterio
del Tribunal Constitucional sobre este punto, al no haber motivo para descartar a la
indemnizacin econmica como una medida de proteccin adecuada contra el des-
pido arbitrario, lo que es concebido as por nuestra legislacin nacional ordinaria y
por los tratados internacionales aplicables al caso. No obstante, ha primado aqu el
criterio sustentando por parte de la doctrina nacional, de que solo la reposicin la-
boral del trabajo restituye el derecho violado (repone las cosas al estado anterior de
la vulneracin), que es el efecto buscado por el proceso de amparo(64).
(60) En la Cas. N 2386 2005-Callao la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema dijo que el
trato desigual de trabajadores es una causal de nulidad de despido, aun cuando no se trata de unos de los supuestos de
despido nulo discriminatorio recogidos en el inciso d) del artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR. Para la corte
resultaba constitucionalmente vlido preferir la norma constitucional a la regulacin legal en este caso, concediendo
entonces el derecho a reposicin en la va laboral ordinaria por una nueva causal de despido nulo (la diferencia de trato
o trato desigual).
(61) En: Data 35,000. Gaceta Jurdica.
(62) En la Cas. N 649-2001-Callao (Data 35,000. Gaceta Jurdica), la Corte Suprema seal que el efecto de la accin de
amparo se asemeja al del acto nulo, el cual segn la doctrina procesal trae como consecuencia la cesacin de los efec-
tos producidos por el acto viciado e invalidacin de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado
nulo: En este sentido, tratndose del amparo que ordena la reposicin, es preciso contrastar la situacin laboral que
detentaba el trabajador antes y despus de la violacin del acto que dio origen a la accin de garanta, a efectos de de-
terminar los alcances y extensin de la declaracin judicial a travs del cual se invalida el acto lesivo. As, el trabajador
tendr derecho a percibir todos los beneficios econmicos legales a que tena derecho antes de ser despedido, incluso
los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan en el tiempo.
(63) Ver pgina 111.
(64) Es la opinin, por ejemplo, de LANDA ARROYO, Csar (cfr. Ob. cit., p. 43). Para BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos (Ob. cit., p. 35) no puede afirmarse que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha restablecido la es-
tabilidad laboral, porque de la interpretacin de los artculos 22 y 27 de la Constitucin no se habra concluido, ni
en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional ni por cierto en la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC j1 que sea
134
De otro lado, en lnea con lo que se resuelve a nivel judicial, el Tribunal

Constitucional ha aplicado consistentemente el criterio de que se si el trabajador
cobra sus beneficios sociales pierde toda proteccin constitucional contra el despi-
do arbitrario y, por consiguiente, ya no puede pedir la reposicin en su puesto de
labores. As puede verse en la STC Exp. N 2010-2005-PA/TC(65): Si en el desa-
rrollo de un proceso de amparo el trabajador hace efectivo el cobro de su indemni-
zacin y beneficios laborales, no se recorta de modo alguno la proteccin procesal
constitucional frente al despido, y menos an se constitucionaliza este, sino que,
ante la opcin resarcitoria escogida previamente por el trabajador, resulta evidente
que el juez constitucional se encuentra privado de pronunciarse por la argumenta-
da lesividad, puesto que el trabajador, con su voluntario accionar, determin que
la opcin ejercida en cuanto al cobro de la indemnizacin satisfizo la proteccin
contra el despido consagrada en nuestra Constitucin. Criterio similar se recoge en
la STC Exp. N 532-2001-AA/TC(66), en caso de que se acredite la suscripcin de
la liquidacin de beneficios sociales por el trabajador: Si el trabajador ha suscrito
la liquidacin por compensacin por tiempo de servicios, consignndose adems el
pago de la indemnizacin por despido arbitrario y dems beneficios sociales, estos
conceptos acreditan la extincin de la relacin laboral entre las partes, por tanto no
se ha configurado despido arbitrario.
Con relacin a los trabajadores del rgimen laboral pblico (Decreto
Legislativo N 276), el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que, como regla
general, no procede su reposicin en va constitucional al existir una va judicial
idnea e igualmente satisfactoria la contenciosa administrativa para obtener la re-
posicin laboral. Ello puede verse en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC j3 (ff. jj.
22 y 25): Si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276,
Ley N 24041 y regmenes especiales de Servidores Pblicos sujetos a la carrera ad-
ministrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposicin, en-
tonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos
o del personal que sin tener tal condicin labora para el Sector Pblico (Ley N
24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea,
adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resol-
ver las controversias laborales pblicas (...), de no hacerse as, el proceso de ampa-
ro terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el
contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando as su
esencia, caracterizada por su carcter urgente, extraordinario, residual y sumario.
inconstitucional la facultad del legislador ordinario de optar entre la tutela restitutoria (reposicin) o la resarcitoria (in-
demnizacin) al regular la adecuada proteccin contra el despido arbitrario. En esa lnea, para dicho autor lo que de
una manera clara habra sido restablecido por el Tribunal es el principio de causalidad del despido que es una cuestin
previa a la aplicacin de una medida reparadora del despido cuya causa no se demuestra, en virtud del cual aquel que
se produzca sin invocacin de un motivo previsto por la ley ha de considerarse contrario al derecho al trabajo y, por
ello mismo, viciado de inconstitucionalidad.
(66) Ibdem.
135
No obstante lo dicho, el Tribunal Constitucional considera procedente el am-

paro laboral planteado por trabajadores pblicos (y su reposicin laboral por esta
va) en caso de que se demuestre que la va ordinaria no es la idnea para obtener
la correcta tutela del derecho laboral vulnerado o cuando se trate de un supuesto de
despido nulo. En caso contrario, la demanda se declarar improcedente, como puede
verse en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC j3 (f. j. 24): conforme al artculo 5,
inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten
la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin laboral
pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declara-
das improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo
de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad
o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del
demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el
amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relati-
vos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo
sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad y por la
condicin de impedido fsico o mental.
Otros criterios relevantes sobre la reposicin laboral vistos en la jurispruden-
cia constitucional son los siguientes: i) en la STC Exp. N 8078-2005-PA/TC(67) se
dej establecido que si persiste el incumplimiento de la orden judicial de reposicin
laboral, el empleador no puede efectuar un nuevo despido: La carta de despido es
nula y carece de validez si en la fecha no se haba restablecido el vnculo laboral, en
razn de que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial de reposicin. En tal
sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no est facultada para pro-
ceder a un nuevo despido; ii) en la STC Exp. N 0318-2001-AA/TC(68) se seal
que si el trabajador despedido es absuelto en el proceso penal que se le sigui, debe
ser repuesto en su puesto de labores: Habiendo sido absuelto en ltima instancia el
agente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho
al trabajo, al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponrsele en
su puesto de trabajo; y, iii) en la STC Exp. N 103-92-AA/TC(69) se establece que
no cabe la reposicin en una empresa paralizada, pues: Si la empresa se encuentra
paralizada y abandonada, ello constituye una situacin fctica que evidencia la im-
posibilidad material de la reposicin laboral.
2. El caso especial de los trabajadores de direccin y

confianza
En varias sentencias (entre otras, las SSTC Exps. Ns 0746-2003-AA/TC, 4492-
2004-AA/TC, 1651-2005-AA y 00078-2006-PA/TC) el Tribunal Constitucional ha
(67) Ibdem.
(68) Ibdem.
(69) Ibdem.
136
precisado que en el caso de un despido injustificado de un trabajador de direccin o

confianza no corresponde la reposicin en el puesto de labores sino solo la indemni-
zacin (salvo que se trate de un supuesto de despido nulo(70)). El fundamento de ello
estara en que al ser la confianza la base del vnculo laboral en estos casos no puede
considerarse inconstitucional un despido arbitrario derivado de su prdida o retiro,
sin perjuicio de que se pague la indemnizacin correspondiente(71); por lo tanto, los
trabajadores de direccin o confianza carecen de proteccin constitucional contra el
despido arbitrario.
Este criterio, sin embargo, fue matizado en la STC Exp. N 03501-2006-PA/
TC(72) (y luego en la STC Exp. N 08257-2006-PA/TC), crendose un rgimen
distinto para los trabajadores promocionados a puestos confianza y que original-
mente ocupaban un puesto laboral ordinario en la empresa. As, pues el Tribunal
Constitucional ha dicho que el retiro de la confianza no puede conllevar el despido
del trabajador promocionado (indemnizndoselo), sino nicamente que se le regrese
a su puesto de labores original. Vase el texto literal de la STC Exp. N 03501-
2006-PA/TC (f. j. 11): La prdida de confianza que invoca el empleador constituye
una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los des-
pidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjeti-
va. El retiro de la confianza comporta la prdida de su empleo, siempre que desde
el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o
de direccin, pues de no ser as, y al haber realizado labores comunes o ordinarias
y luego ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar sus labores
habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artculo
103 de la Constitucin), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido
indicada por ley. Con este criterio se busca evitar abusos de derecho por parte del
empleador. As, (f. j. 20): Cuando un trabajador es promocionado, este no puede
perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promocin
de esta naturaleza cabra la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal
(70) En opinin de Toyama Miyagusuku, que compartimos, tanto el trabajador que no supera an el periodo de prueba, el
que trabaja menos de cuatro horas, como el personal de direccin o confianza tienen derecho a la proteccin contra el
despido nulo y, por lo tanto, pueden ser repuestos en sus centros de labores. En el caso concreto del trabajador de direc-
cin o confianza, las normas legales no distinguen la categora laboral a efectos del goce de la proteccin laboral, de
tal manera que un trabajador de direccin o confianza dentro del periodo de prueba y/o contratado a tiempo parcial
tienen derecho a una proteccin contra el despido nulo (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Zonas grises (actuales y
futuras) y la tendencia en la regulacin de los despidos laborales. En: Actualidad Jurdica, N 137. Gaceta Jurdica.
Lima, 2005, p. 15).
(71) Cabe precisar que en la STC Exp. N 03501-2006-PA/TC y en otras sentencias, errneamente el Tribunal
Constitucional ha considerado que el retiro de confianza es causal de despido, algo que puede entenderse respecto de
los funcionarios pblicos de confianza (en el rgimen laboral pblico), pero que es inaplicable en el rgimen laboral
privado, en el que no existe la causal de despido retiro de la confianza (vase al respecto GONZLEZ HUNT, Csar.
Los errores empresariales en el despido. En: Actualidad Jurdica, N 137. Gaceta Jurdica. Lima, 2005, p. 19). Ello
sin perjuicio de que, en nuestra opinin, resultara adecuado que se regule legalmente como una causa justa de despi-
do al retiro de la confianza, que es la base (causa jurdica) de la contratacin de los trabajadores de direccin y/o de
confianza.
(72) En: Gaceta Constitucional, N1. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, p. 323.
137
como lo declara el artculo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,

pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordina-
cin de su empleador, sin perder su carcter de trabajador comn que ostentaba.
Esto en bien de la paz social y armona de los derechos constitucionales que podran
vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la
confianza posteriormente al ser promovido.
Particularmente, no encontramos justificacin para el tratamiento diferenciado,
en los trminos descritos, del despido arbitrario de los trabajadores promocionados
a un puesto de direccin o confianza. El Tribunal Constitucional parte de la idea de
que pueden producirse abusos en estos casos, concretamente que el trabajador sea
promocionado a un puesto de direccin o confianza con el solo fin de ser despedido
sin que quepa reposicin alguna. No obstante, nos parece que de esta posible situa-
cin abusiva no puede crearse una regla general ineficiente; en primer lugar, por
las dificultades que se presentarn en la prctica para que el trabajador retorne a su
puesto original, el cual puede haber dejado de existir (por el transcurso del tiempo)
y/o estar ocupado por otra persona. Y en segundo trmino, porque es justificado que
el empleador pueda despedir a un trabajador promocionado a un puesto de confian-
za si es que se ha perdido esta ltima, por haber desaparecido la base actual de la
relacin laboral existente, sin perjuicio del pago de la indemnizacin por despido
arbitrario.
3. Sobre el pago de remuneraciones y de otros derechos de-

vengados
Es uniforme la posicin del Tribunal Constitucional de que en la va consti-
tucional no procede el pago de remuneraciones o derechos laborales devengados,
ni sus intereses, en caso de que se ordene la reposicin laboral como consecuen-
cia de haberse declarado la inconstitucionalidad de un despido. El criterio seguido
aqu es que el proceso de amparo laboral tiene una finalidad restitutoria del derecho
vulnerado, lo que se logra con la reposicin, y no indemnizatoria. No quiere decir
ello, sin embargo, que el trabajador repuesto jurdicamente no tenga derecho a sus
remuneraciones o derechos devengados, solo que su reclamo deber hacerlo en la
va ordinaria. As puede leerse, entre muchas, en la STC Exp. N 03720-2006-PA/
TC(73): Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que
dej de percibir durante el tiempo que permaneci separado del cargo, debe tenerse
en cuenta que las remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizato-
ria y no restitutoria, por lo [que] se deja a salvo su derecho para que lo haga valer
en la va correspondiente y no en la de amparo. De igual modo en la STC Exp.
N 849-2002-AA/TC(74): No cabe en el caso de la reposicin disponer el pago de

(74) Ibdem.
138
remuneraciones devengadas, por cuanto ellas corresponden a un periodo no traba-

jado en el cual, por lo tanto, no hubo contraprestacin; consecuentemente, tal soli-
citud posee naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, debiendo quedar a salvo el
derecho respectivo, el mismo que no puede ejercitarse en esta va sumaria(75).
Esta posicin del Tribunal Constitucional es criticada por Toyama Miyagusuku,
para quien como el efecto de la accin de amparo es declarar que el acto inconsti-
tucional es nulo y carece de eficacia jurdica, correspondera el pago de las remune-
raciones devengadas(76). En su opinin, que compartimos, el pago de remuneracio-
nes devengadas no supone atribuirle efectos indemnizatorios al proceso de amparo,
pues no estamos ante una indemnizacin que pueda determinarse a priori o [que]
se encuentre tasada. Las remuneraciones devengadas son, como apunta Gorelli,
la consecuencia lgica de la declaracin de nulidad de despido y no tienen carcter
resarcitorio, aunque s puede referirse a un aspecto sancionatorio en tanto que se
obliga al empleador a pagar las remuneraciones devengadas durante el proceso(77).
La improcedencia del pago de remuneraciones u otros derechos laborales en la
va constitucional es, en la prctica, la nica diferencia de efectos relevante entre el
despido inconstitucional y el despido nulo declarado a nivel judicial, pues respecto
de este ltimo s procede ordenar (acumuladamente) el pago de los derechos laborales
devengados. La Corte Suprema ha dejado sentado este criterio(78), entre otras, en la
Casacin N 649-2001-Callao: Si el agente consideraba que su despido era nulo,
y su pretensin accesoria era la de reclamar las remuneraciones que se devenguen,
debi recurrir a la va ordinaria y entablar una demanda sobre nulidad de despido
ante la jurisdiccin especializada, ya que su derecho a la tutela jurisdiccional es-
taba garantizado, pero si opt por interponer una accin de amparo constitucional,
tena que saber que la pretensin estaba limitada al derecho garantizado por la Carta
Magna que es el de restablecimiento de la relacin laboral. Tambin en la Casacin
N 093-2002-Lima(79): Proceder el pago de las remuneraciones devengadas, solo
cuando esta reclamacin se derive de un proceso de nulidad de despido, mas no de
(75) No obstante lo sealado, es posible que el Tribunal Constitucional vare su posicin sobre el tema, a tenor de lo resuel-
to recientemente, con calidad de precedente vinculante, en la STC Exp. N 05430-2006-PA/TC, en la que, en con el fin
de que se restituya adecuadamente el derecho fundamental a la pensin vulnerado, se declara procedente demandar en
la va constitucional el pago de las llamadas pretensiones pensionarias accesorias (pensiones devengadas, reintegros
e intereses) siempre que la pretensin principal est vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido
del derecho (acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del de-
recho a la igualdad con referente vlido). Esta es una variacin del criterio que el Tribunal tena desde siempre sobre
el tema, en tanto consistentemente se derivaban dichas pretensiones accesorias a las vas ordinarias. El criterio, nos
parece, podra extenderse al pago de remuneraciones laborales devengadas, intereses u otros derechos laborales.
(76) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La ampliacin de los supuestos de reposicin tras la sentencia del Tribunal
Constitucional en el caso Telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 77.
(77) Ibdem, p. 78. Pero dado el carcter breve, sumario, sin etapas probatorias y de sencillo debate jurdico del proceso de
amparo, en el cual no es posible determinar el margen de remuneraciones y derechos devengados, el autor estima que
de declararse fundada demanda constitucional, solo se deben pagar las remuneraciones devengadas durante el proceso.
(79) Ibdem.
139
una accin de amparo que adquiri la calidad de cosa juzgada, y que adems no es
objeto de control de la corte de casacin(80).
Finalmente, en relacin con la prescripcin extintiva del cobro las remunera-
ciones y derechos laborales es importante hacer referencia a la STC Exp. N 03072-
2006-PA/TC(81), en la que el Tribunal Constitucional seala que cuando se plantea
una demanda de reposicin laboral en va ordinaria o constitucional que finalmente
es rechazada, el plazo de prescripcin de la accin de cobro de los beneficios so-
ciales no se computa desde la fecha del cese (cual es la regulacin legal vigente)
sino desde la notificacin al demandante de la resolucin que deniega su pedido de
reposicin, en aras de la tutela procesal efectiva del trabajador. Este criterio, aun
cuando cuestionable, es de suma relevancia pues en el fondo (aunque no expresa-
mente) determinara que la demanda de reposicin laboral constitucional(82) acte
como una causal de interrupcin del plazo de prescripcin del cobro de remune-
raciones o derechos devengados en la va judicial ordinaria(83), que se aplicara si
la demanda constitucional de reposicin es aceptada o rechazada por el Tribunal
Constitucional(84).
En suma, en materia de prescripcin extintiva o caducidad laboral de cobro de
los derechos laborales, la jurisprudencia constitucional ha creado una excepcin a
la regla general de que la prescripcin se compute desde el cese del trabajador, pues
(80) En ms de una ocasin, sin embargo, la Corte Suprema ha sealado (contradictoriamente) que procede tambin el pago
de remuneraciones devengadas en la va del proceso de amparo. En la Cas. N 214-2002-Lima dijo as que: La accin
de nulidad de despido no es la nica que puede originar para un trabajador del rgimen laboral de la actividad privada
el pago de remuneraciones dejadas de percibir, pues una sentencia de accin de amparo que declara fundada la deman-
da tambin puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del presupuesto bsico que en ambos casos el
cese del trabajador carece de validez no habindose producido. En tal virtud, el vnculo laboral en ambos casos queda
suspendido en forma perfecta, siendo procedente el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir durante el
tiempo que dur el cese (En: Data 35,000. Gaceta Jurdica).
(81) En: Gaceta Constitucional, N 6. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, p. 296.
(82) As lo ve ARVALO VELA, Javier. La interrupcin de la prescripcin para el cobro de beneficios sociales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 119. Gaceta Jurdica. Lima, 2008,
p. 21.
(83) Adems de Arvalo Vela, son de la opinin de que el Tribunal Constitucional habra creado una causal de interrup-
cin con este fallo los siguientes autores: ANTOLA RODRGUEZ, Mariella. Variaciones en el cmputo del plazo
de prescripcin laboral. A propsito de un reciente fallo del Tribunal Constitucional, p. 25; y, ALVA CANALES,
Armando Alfonso. La prescripcin extintiva laboral y su interrupcin. A propsito de una sentencia del Tribunal
Constitucional, p. 31. Ambos en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 119. Gaceta Jurdica. Lima, 2008. Asimismo,
PUNTRIANO ROSAS, Csar. La prescripcin extintiva en materia laboral. Apuntes sobre una polmica sentencia
del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N 7. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, p. 256; y, TSUBOYAMA
SHIOHAMA, Liliana. Nuevas reglas sobre el cmputo de la prescripcin laboral. Apropsito de una reciente senten-
cia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica, N 177. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, p. 308.
(84) Incluso el criterio, creemos, podra extenderse por no haber razn para hacer distinciones al caso en que el deman-
dante pierda el proceso constitucional pero quiera luego exigir una indemnizacin por despido arbitrario en la va labo-
ral ordinaria, para lo cual se cuenta con un plazo de caducidad de la accin de treinta (30) das (hbiles, segn el Pleno
Jurisdiccional Laboral de 1999). Y es que aun cuando conforme al artculo 2005 del Cdigo Civil la caducidad no
admite supuestos de suspensin o interrupcin (salvo el caso de que sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano), el criterio del Tribunal Constitucional apunta a la tutela de los trabajadores ms all de la regulacin legal
ordinaria, la que seguramente ser finalmente inaplicada.
140
de interponerse una demanda inconstitucional de reposicin por despido arbitrario

o nulo el decurso prescriptorio se iniciar desde la fecha de notificacin al deman-
dante de la resolucin constitucional que deniega la reposicin demandada. Este cri-
terio, nos parece, distorsiona ineficientemente el rgimen de prescripcin laboral,
relativizando los plazos legales para el cobro de beneficios sociales(85).
(85) Cabe acotar que a efectos de determinar la norma de prescripcin aplicable en el tiempo, en la STC Exp. N 03072-
2006-PA/TC el Tribunal Constitucional, equivocadamnete, recurri al criterio de la norma ms favorable para el traba-
jador, principio o regla laboral que no est diseado legalmente para tales situaciones (pues la norma de prescripcin
aplicable debe ser la vigente al momento del cese conforme lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia laboral), sino
para el caso en que dos normas incompatibles regulen simultneamente un mismo hecho.
141
jurisprudencia
vinculada
J1 J1
STC EXP. N 1124-2001-AA/TC
Lima
Caso: Sindicato unitario de trabajadores de telefnica del

per s.a. y Fetratel
Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los once das del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucio-
nal en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Rey Te-
rry, vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telef-
nica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel) con-
tra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete, su
fecha nueve de marzo de dos mil uno, que declar improcedente la accin de amparo de
autos.
Antecedentes
Los recurrentes, con fecha 29 de mayo de 2000, interponen accin de amparo contra las
empresas Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A., con el objeto de
que se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabaja-
dores a los cuales representan, en virtud de la aplicacin de un Plan de Despido Masivo
contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de
la primera de las demandadas.
Sostienen que se han vulnerado los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley,
al debido proceso, a la legtima defensa, al trabajo, a la libertad sindical y a la tutela ju-
risdiccional efectiva de los trabajadores de Telefnica del Per S.A.A, dado que esta ha
iniciado una poltica de despidos masivos con el propsito del despido de la totalidad de
trabajadores sindicalizados. Acompaan como anexo una lista de setenta y siete traba-
jadores, alegando que ha sido elaborada por la primera accionada, en la que se encuentra
una relacin del personal a ser desvinculado de esta.
Contestan la demanda Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A. Esta
ltima propone las excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de los de-
mandantes y de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado. En cuanto al
fondo de la controversia, afirman que no existe ninguna amenaza de cierta e inminente
realizacin. La primera de las demandadas seala que no se conoce la autora del re-
145
sumen ejecutivo, dado que es un documento sin firma, lo mismo que la relacin del
personal a ser desvinculado. Indica tambin que, incluso suponiendo que el primer do-
cumento haya sido efectivamente elaborado por ella, solo contiene propuestas y no una
decisin adoptada. Agrega que, siguiendo el argumento de las demandantes, a esa fecha
ya se deban haber producido los ceses y que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando
demostrado que el denominado plan de despido masivo solo existe en la imaginacin
de los accionantes.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico, con fecha
diecisiete de julio de dos mil, declar infundadas las excepciones propuestas y fundada
la demanda, considerando que a partir de la copia del resumen ejecutivo, junto con la
totalidad de documentos presentados por los demandantes, tales como aquellos que sea-
lan la transferencia del personal a filiales en nuevas condiciones laborales que conllevan
la prdida de derechos de sindicalizacin se demuestra la amenaza de violacin a los
derechos constitucionales de los accionantes.
La recurrida, confirmando en parte la apelada, declar infundadas las excepciones de
representacin defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad, pero la re-
voca en los dems extremos, declarando fundada la excepcin de falta de legitimidad
para obrar del demandado propuesta por Telefnica Per Holding S.A., e improcedente
la accin de amparo, considerando fundada la tacha presentada por Telefnica del Per
S.A.A. contra la calidad de medio probatorio del resumen ejecutivo, indicando que, si
fuese un documento que ella elabor, se habra obtenido ilcitamente, puesto que tiene el
carcter de confidencial. Aade que en el caso concreto no est acreditada la amenaza,
porque el cese de trabajadores debi anunciarse en el mes de abril de dos mil, antes de
incoarse la presente accin, hecho que no se ha contravenido en autos.
Fundamentos
Petitorio de la demanda
1. El objeto de la demanda es que las demandadas se abstengan de amenazar y vulnerar los
derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a [sus] sindicatos, en virtud de la
aplicacin de un ilegal Plan de Despido masivo, contenido en un Resumen Ejecutivo ela-
borado por la Gerencia de Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecucin afecta [sus]
derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legtima
defensa, al trabajo, a que ninguna relacin pueda limitar el ejercicio de los derechos cons-
titucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, a la adecuada proteccin contra
el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva.
2. Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de los demandan-
tes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la fecha de inicio del presente proceso
hasta la fecha se ha producido, sucesivamente, el despido de numerosos trabajadores, tal
como se constata en las documentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordina-
rio y respecto a lo cual las propias partes demandadas han expuesto lo que conviene a
su derecho. Este despido se ha producido en sucesivas etapas, por lo que la controversia
sobre la certeza e inminencia de la presunta amenaza carece de sentido. Por este motivo,
no tiene objeto centrar el anlisis en el resumen ejecutivo como amenaza, por lo que se
proceder a evaluar el acto mismo de despido.
3. No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia de un proceso cons-
titucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se ha efectuado en trminos
o no de la ley correspondiente, puesto que ello constituye un asunto de mera legalidad
ordinaria y, desde ese punto de vista, [es] competencia propia de los juzgados competen-
tes en materia laboral. Por el contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto
146
cuestionado constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales, controversia

que corresponde al proceso de amparo segn lo establece el artculo 200, inciso 2), de la
Constitucin y el artculo 24 de la Ley N 23506.
4. En vista de que solo son revisables ante este Tribunal los extremos impugnados por la
parte demandante a travs del recurso extraordinario, no corresponde que este Colegiado
se pronuncie respecto de las excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de
los codemandantes, y de caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas
por la sentencia de vista.
Por otro lado, s corresponde que se examine la excepcin de falta de legitimidad para
obrar del demandado propuesta por Telefnica Per Holding S.A., al haberse impugnado
la sentencia recurrida en el extremo que la declar fundada. As, este Tribunal considera
que al ser planteada la demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de
Telefnica del Per S.A.A. y en representacin de estos, no existe relacin material con
la empresa Telefnica Per Holding S.A. que sustente la relacin procesal entablada con
ella, dado que esta ltima no es la entidad empleadora.
Determinacin del problema planteado en la controversia
5. El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto de despido cues-
tionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales alegados por los demandantes.
Implica, fundamentalmente, determinar si se ha afectado: a) la libertad de sindicacin y,
b) el derecho al trabajo.
Telefnica del Per S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo establecido en el
artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, tal como se constata en
las respectivas cartas de despido. Por esta razn, este extremo de la controversia conduce
a determinar si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitucin, para segn ello
establecer la validez o no del acto cuestionado.
Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales
6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como
tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la
Constitucin, Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Cons-
titucin (...). Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta
erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tam-
bin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa
de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones
jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado
como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales.
En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de
derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestio-
nado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.
7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como
el caso de Telefnica del Per S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien
aquella dispone de potestades empresariales de direccin y organizacin y, constituye,
adems, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los dere-
chos constitucionales del empleado o trabajador. En la relacin laboral se configura una
situacin de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia
ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido
tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley
reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho
de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que
la Constitucin precisa que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los de-
147
rechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23,

segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitucin que debe abor-
darse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre empleador y trabajador,
en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vnculo laboral. Por esta razn, la cul-
minacin de la relacin laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente
controversia, debe tambin plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de
los derechos constitucionales.
Libertad sindical
8. La Constitucin reconoce la libertad sindical en su artculo 28, inciso 1). Este derecho
constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgnico, as como un aspecto
funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones
con el propsito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad
de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la proteccin
del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos
y tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado de un sindicato u
organizacin anloga.
Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del
citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es
posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyeccin del citado de-
recho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas
de manera apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos
que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva
a travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.
9. De conformidad con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, los de-
rechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados interna-
cionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Segn esta norma, estos tratados
constituyen parmetro de interpretacin de los derechos reconocidos por la Constitucin,
lo que implica que los conceptos, alcances y mbitos de proteccin explicitados en di-
chos tratados constituyen parmetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de
interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro est, sin perjuicio de la aplicacin
directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento
peruano (art. 55, Const.).
10. El aspecto orgnico de la libertad de sindicacin se halla reconocido expresamente en el
artculo 2 del Convenio N 87 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de
sindicacin, precisando que consiste en el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, (...). Por otra parte,
segn el artculo 1, inciso 2), literal b, la proteccin del trabajador contra todo acto que
menoscabe la libertad de sindicacin se extiende tambin contra todo acto que tenga
por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de
su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales (...) (cursiva de la
presente sentencia).
11. En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A.,
son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencio-
nada demandada concluy unilateralmente la relacin laboral hayan sido precisamente
las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per
S.A. y de la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per. Como se aprecia, es el
criterio de afiliacin sindical el que ha determinado la aplicacin de la medida de despido.
Por esta razn, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida
que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por
la sola circunstancia de su condicin de afiliado a uno de los mencionados sindicatos.
148
Ms concretamente, en este caso, se trat de la lesin de la libertad de sindicacin al

haberse procedido al despido de personas que tienen la condicin de afiliados a los sin-
dicatos antes mencionados, circunstancia que implica la vulneracin al citado derecho
constitucional, conclusin que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de este
a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical.
Derecho al trabajo
12. El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin. Este Tribunal
estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El
de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido
sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar
que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de
una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un de-
sarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho
es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido
como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.
Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un mandato al legisla-
dor para establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos deben resal-
tarse de esta disposicin constitucional:
a. Se trata de un mandato al legislador.
b. Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha protec-
cin.
No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la remite a la
ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser adecuado, se est resal-
tando aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido esencial del
derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitu-
cionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que
no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razn, no debe considerar-
se el citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de la propia Constitucin, de
una facultad de despido arbitrario hacia el empleador.
Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar
adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse que este man-
dato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo
absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al
extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si
bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de
los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el
contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente solo
conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razn,
la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible.
Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la pers-
pectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir
de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitucin vigente como lo hizo su
predecesora de 1979 la denominada estabilidad absoluta, toda proteccin restitutoria
ante un despido arbitrario sera absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado
en trminos de Derecho Constitucional lo que interesa en el anlisis es determinar si
el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no
respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Ms precisamente, si la frmula
149
protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al

trabajo.
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Su-
premo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una in-
demnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El
denominado despido ad ntum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin
es incompatible con la Constitucin, a juicio de este tribunal, por las siguientes razones:
a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca
de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los
aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido
salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o
arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los ex-
tremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin
de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al
principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas
constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y
los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia
inexorable del principio de Estado Social y Democrtico de Derecho que se desprende
de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El
constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo
este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la
determinacin de la conclusin de la relacin laboral.
La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de
cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una conse-
cuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin
complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.
Si bien, como alega Telefnica del Per S.A.A., el apartado d del artculo 7 del Pro-
tocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparacin
indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse
en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos enuncia mnimos
derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no
pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Cons-
titucin conforme lo establece el artculo 4 del propio Protocolo antes citado, ni mucho
menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los dere-
chos constitucionales. La interpretacin de estos debe efectuarse siempre en sentido di-
rigido a alcanzar mayores niveles de proteccin. Es por ello que la doctrina sostiene que
los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimizacin.
Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminacin
de la relacin de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de Recomendacin,
prev tambin la posibilidad de proteccin indemnizatoria frente al despido arbitrario.
Control difuso en el proceso constitucional de amparo

13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolu-
cin de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo estable-
cido en el artculo 138, segundo prrafo de la Constitucin. A ello mismo autoriza el
artculo 3 de la Ley N 23506. El control difuso de la constitucionalidad de las normas
constituye un poder-deber del Juez al que el artculo 138 de la Constitucin habilita
en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y, en
150
general, el principio de jerarqua de las normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra

norma fundamental.
El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicacin
de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de legitimi-
dad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose,
para que l sea vlido, la verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos:
a. Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un acto que constituya
la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (artculo 3 de la Ley
N 23506).
b. Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la
resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia.
c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin,
aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin, en
virtud del principio enunciado en la segunda disposicin general de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional.
En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de despido realizado
por el empleador se sustenta en la norma contenida en el citado artculo 34 (segundo
prrafo); b) la constitucionalidad o no de esta norma es relevante para la resolucin del
proceso debido a que los despidos tienen como fundamento el artculo 34 (segundo
prrafo); y, finalmente, c) el hecho de que no es posible interpretar el citado artculo de
conformidad con la Constitucin, pues resulta evidentemente inconstitucional, confor-
me se sostuvo lneas arriba.
En el presente caso, al haber efectuado Telefnica del Per S.A.A. los despidos de
acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado artculo 34, segundo prra-
fo, dichos actos resultan nulos.
Tratndose de un inters colectivo el representado por las demandantes, el amparo de la
demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos afectados o amenazados.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,
Falla
Confirmando en parte la recurrida en el extremo que declar FUNDADA la excep-
cin de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la REVOCA en el extremo que de-
clar improcedente la demanda, reformndola declara FUNDADA la accin de amparo e
inaplicable el artculo 34, segundo prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legis-
lativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N
003-97-TR; ordena la reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos
demandantes que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A. y dispone que dicha
empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artculo
34 por su incompatibilidad con la Constitucin, respecto de los afiliados que continan
trabajando. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
Ss.
Rey terry
Revoredo marsano
Alva orlandini
Bardelli lartirigoyen
Gonzales ojeda
Garca toma
151
J2 J1
RTC Exp. N 1124-2001-AA/TC
Lima
Caso: Sindicato unitario de trabajadores de telefnica del

per s.a. y Fetratel
Lima, 16 de setiembre de 2002
Vista
La solicitud de nulidad presentada por Telefnica del Per S.A.A. de la sentencia ex-
pedida por este Tribunal Constitucional en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, en la que,
alternativamente, se solicita la aclaracin de los alcances que esta debe tener respecto de
las personas que han ejercido el derecho de recurrir al amparo constitucional, as como si
este fallo alcanzar a hechos futuros o solo a los hechos pasados; y,
Atendiendo a
Que, conforme seala el artculo 45 de la Ley N 26435, los fallos del Tribunal Constitu-
cional, que estimen o denieguen la pretensin, agotan la jurisdiccin interna.
Resolucin de la nulidad deducida

1. La notificacin del decreto de fecha 26 de junio de 2002, que seal para la vista de la
causa el 11 de julio del ao en curso, surti efectos legales conforme a los siguientes
fundamentos:
1.1. Aparece del cargo respectivo que dicha resolucin fue notificada el 27 de junio a
la demandada Telefnica del Per S. A. A. en su domicilio ubicado en la avenida
Pablo Carriquiri N 349, San Isidro.
1.2. Don Jorge Balbi Calmet, apoderado judicial de la referida demandada, mediante
escrito de fecha 1 de julio de 2002, reconoce haber recibido dicha notificacin, la
misma que devuelve afirmando que ya no ejerce la representatividad y defensa de
Telefnica del Per S.A.A.
1.3. Sin embargo, del testimonio de escritura pblica que corre de fojas 398 a 404
del expediente principal, aparece que tanto el doctor Jorge Balbi Calmet como
el doctor Fausto Viale Salazar, quien inform en la vista de la causa en represen-
tacin de la codemandada Telefnica Per Holding S.A., son apoderados de las
compaas mencionadas.
1.4. Despus de la audiencia, mediante escrito de fecha 15 de agosto del corriente, el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A.A. expresa que
[...] habindose realizado la vista de la causa y estando pendiente de resolver
[...], ofrece numerosos medios probatorios.
152
1.5. El referido escrito y sus anexos son puestos en conocimiento de las codeman-
dadas, por el plazo de cinco das, segn resolucin fechada el 16 de agosto del
presente ao.
1.6. Telefnica del Per S.A.A., por escrito de fecha 26 de agosto, entregado el 27 del
mismo mes y ao, seala domicilio real en Av. Arequipa N 1155, Santa Beatriz,
Lima; domicilio procesal en el Abonado N 4431 del Departamento de Notifica-
ciones del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, 4. Piso del Palacio Nacional de
Justicia, Lima, y domicilio de sus representantes procesales en la calle Roma
N 254, San Isidro; es decir, tres domicilios.
1.7. Mediante el testimonio de escritura pblica de fecha 25 de octubre de 1999, que
acompaa al citado escrito, se acredita que se deja subsistentes los poderes otor-
gados anteriormente a terceros para que ejerzan la representacin judicial y ad-
ministrativa de Telefnica del Per S.A.A., por lo que no ces la representacin
judicial de don Jorge Balbi Calmet, conforme al artculo 78 del Cdigo Procesal
Civil.
1.8. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional public en El Peruano de fecha 6
julio de 2002, la relacin de causas a ser vistas en la audiencia pblica de 11 de
julio del mismo ao, entre las cuales se incluy la vista asignada con el N 1124-
2001-AA/TC, materia de este proceso.
1.9. Consecuentemente, la codemandada Telefnica del Per S.A.A. tuvo conoci-
miento oportuno de la mencionada audiencia pblica.
1.10. Conforme al artculo 63 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
N 26435, es de aplicacin a este proceso el artculo 172 del Cdigo Procesal
Civil y, por lo tanto, tratndose de vicios que no se advierten en la notificacin,
la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto
haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolucin, y cuando el
pedido de nulidad no es formulado en la primera oportunidad en la cual la parte
supuestamente afectada tuvo para hacerlo.
1.11. Por ltimo, el pedido de nulidad, por lo dems extemporneo, es, procesal y
lgicamente, contradictorio con el pedido de aclaracin de la sentencia expedida
por este Colegiado, con fecha 11 de julio de 2002, da en que se vio y qued al
voto la causa, valorando los instrumentos y alegatos de las partes posteriores a
esa fecha y en uso de la facultad que le confiere el artculo 57 de su Ley Orgnica
y el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil.
Pedido de aclaracin de la sentencia de 11 de julio de 2002

2. Sin perjuicio de ello, y sobre el fondo de lo resuelto por este Tribunal, debe sealarse
que un Estado Constitucional de Derecho no tolera ni la arbitrariedad, como modo de
comportamiento realizado al margen del ordenamiento jurdico, ni tampoco la idea de
que, en su seno, existan o puedan existir derechos absolutos; este es el contexto dentro
del cual se dict la sentencia cuya nulidad y aclaracin se han solicitado.
2.1. La interpretacin de la normatividad constitucional est hecha por este Colegiado
sobre la base del conjunto de sus disposiciones, a partir de la declaracin conte-
nida en el artculo 1 de la Carta Poltica vigente, que literalmente expresa: La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
2.2. La sentencia se ajusta a las disposiciones de los artculos 1, 6, incisos 1) y 2), 7,
inciso d; 8, inciso 1-a, del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(Protocolo de San Salvador), aprobado por Resolucin Legislativa N 26448,
por cuanto garantizan el derecho al trabajo, la estabilidad de los trabajadores en
sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y
con las causas de justa separacin.
153
2.3. La sentencia est expedida con arreglo al Convenio N 87, OIT, relativo a la
Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin, aprobado por
Resolucin Legislativa N 13281, y al Convenio N 98, OIT, relativo a los Prin-
cipios del Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva, aprobado por
Resolucin Legislativa N 14712.
Los derechos constitucionales en cuestin

2.4. El Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia de fecha 11 de julio del 2002,
ha considerado que Telefnica del Per S.A.A. ha vulnerado los derechos consti-
tucionales de los trabajadores previstos en el inciso 1) del artculo 28 y el artculo
22 de la Constitucin.
En el primer caso, la libertad sindical se ha visto afectada en razn de la existen-
cia de evidencia profusa, en el sentido de que los despidos masivos de trabajado-
res han estado orientados a extinguir los contratos de trabajo de los afiliados a las
organizaciones sindicales demandantes. Por consiguiente, tal como lo dispone el
artculo 29 del Decreto Legislativo N 728, dichos despidos son nulos y no tienen
fuerza ni efectos legales de ninguna especie; es decir, generan que la va jurisdic-
cional ordene la reposicin de los demandantes afectados.
En el segundo caso, el derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede
despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expre-
sin de causa. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido como con-
trario a la propia Constitucin por tanto, afectada de nulidad plena la facultad
prevista ab initio del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al
empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin.
En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por incons-
titucional el segundo prrafo del artculo 34, en la parte anteriormente anotada.
El amparo jurisdiccional de la demanda

2.5. La sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado fundada la accin de am-
paro e inaplicable el segundo prrafo del artculo 34 del Decreto Legislativo
N 728 en la parte referida a la invalidez constitucional del despido masivo e
incausado; ha dispuesto la reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a
los sindicatos demandantes, y ordenado la abstencin en el futuro de la aplicacin
del citado artculo dentro del contexto anotado.
Dichos mandatos se encuentran inescindible y especficamente vinculados con
los siguientes hechos:
a) Telefnica del Per S.A.A. ha venido utilizando el artculo 34 del Decreto
Legislativo N 728, que en su conjunto est referido a la extincin individual de
los contratos de trabajo, para practicar lo que la doctrina califica como perversa-
mente ceses colectivos escalonados.
El Tribunal Constitucional considera que el artculo 46 del Decreto Legislativo
N 728 es compatible con la Constitucin, y que, por ende, las situaciones em-
presariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos eco-
nmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; la disolucin y liquidacin, por
quiebra; y la reestructuracin empresarial, son actos plenamente constitucionales
a condicin de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y
requisitos establecidos por ley.
Por consiguiente, el Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Uni-
tario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y la Federacin de
Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel), ya que contra sus afiliados se han
practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la va destinada a la extincin
individual de contratos de trabajo.
154
Tal accin practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable

por la va de una accin de garanta, en razn de haberse desnaturalizado en los
hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas
objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por razones de
conducta o capacidad del trabajador.
b) Telefnica del Per S.A.A. ha efectuado la extincin de contratos de trabajo al
amparo del artculo 34, ab initio, del Decreto Legislativo N 728 sin motivar la
causa del despido; hecho frente al cual este Tribunal considera que dicha parte del
referido texto es inconstitucional por las razones expuestas en los considerandos
de su sentencia y por la presente aclaracin solicitada por la parte demandante.
Los alcances subjetivos de la sentencia

2.6. El Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia, dispone la reincorporacin
al trabajo de las personas afiliadas al Sindicato Unitario de Trabajadores de Tele-
fnica del Per S.A. (SUTC) y a la Federacin de Trabajadores de Telefnica del
Per (Fetratel).
Dicha disposicin de reincorporacin alcanza a todos los afiliados de los refe-
ridos sindicatos que entre el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2000
(fecha de la interposicin de la demanda) y el 11 de julio de 2002 (fecha de
expedicin de la sentencia) se hubiesen encontrado laborando para Telefnica
del Per S.A.A. y hayan sido objeto de una extincin unilateral sin causa de su
correspondiente contrato de trabajo.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia, ha ordenado que
Telefnica del Per se abstenga en el futuro de continuar efectuando ceses co-
lectivos encubiertos de trabajadores al amparo del segundo prrafo del artculo
34 del Decreto Legislativo N 728, as como de efectuar ceses individuales sin
expresin motivada de causal prevista en los artculos 23, 24 y 25 del referido
Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la causalidad de despido por
razones de capacidad o conducta del trabajador.
Los lmites o efectos derivados de la inaplicacin del segundo prrafo del

artculo 34 del Decreto Legislativo N 728
2.7. La inaplicacin del segundo prrafo del artculo 34 del Decreto Legislativo
N 728, en concreto, est referida a la inconstitucional atribucin conferida por el
legislador ordinario para practicar despidos individuales sin expresin de causa.
La inaplicacin establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha
11 de julio de 2002, solo tiene efectos para las partes vinculadas al Expediente N
1124-2001-AA/TC.
El precedente vinculatorio
2.8. Tal como lo dispone la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tri-
bunal Constitucional, los jueces y tribunales de la Repblica debern interpretar
y aplicar los alcances del Decreto Legislativo N 728 de conformidad con lo
expuesto y resuelto en la sentencia de fecha 11 de julio de 2002, siempre que se
reproduzcan los hechos y circunstancias generadas en la controversia establecida
entre las partes litigantes en el Expediente N 1124-2001-AA/TC., con arreglo al
artculo 5 de la Ley N 25398.
2.9. En cuanto al pedido alternativo de aclaracin, el Tribunal Constitucional seala
que, segn el artculo 1 de la Ley N. 23506, el objeto del amparo es volver las
cosas al estado anterior al momento de la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional. En el marco del ejercicio de sus funciones jurisdic-
cionales y, particularmente, dentro del proceso del amparo, este Colegiado no
se pronuncia sobre hechos futuros, an no realizados, hipotticos, abstractos o
155
meramente tericos. El Tribunal no tiene funciones consultivas, sino estrictamen-

te jurisdiccionales. Por tanto, solo cabe expedir un pronunciamiento de fondo
sobre hechos o actos a los cuales se reputa, directa o indirectamente, la lesin
de derechos constitucionales y con motivo de su conocimiento por este Tribunal
Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,
Resuelve
Declarar INADMISIBLE la solicitud de nulidad planteada y atenerse a lo resuelto por la
sentencia y la presente aclaracin que forma parte de ella. Dispone la notificacin a las
partes y su publicacin en el diario oficial El Peruano.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
156
J3 J1
STC EXP. N 0206-2005-PA/TC
Huaura
Caso: Csar Bayln Flores

En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Pre-
sidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Antonio Bayln Flores con-
tra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461,
su fecha 9 de diciembre de 2005, que declar infundada la accin de amparo de autos.
Antecedentes
Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la
E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de
Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta
notarial de imputacin de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despi-
do de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de
asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir.
Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnizacin de daos y perjui-
cios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instruccin al
Gerente General por ser responsable de la agresin sufrida.
Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la poca en que ocup
el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, se detectaron una serie de irregularidades con
motivo del Examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipula-
cin del sistema SICI llevado a cabo por el rgano de control de la empresa. Al respecto,
refiere que no se hizo una adecuada calificacin de la causa justa de despido y que no se
observ el principio de inmediatez, contemplado en el artculo 31 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que
el despido se produjo mucho tiempo despus de la fecha en que ocurrieron los hechos por
los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales
su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario
y al debido proceso.
157
E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepcin de incompetencia por razn de la

materia, aduciendo que la va del amparo no resulta idnea para este tipo de casos, pues
existe una va laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de
una amplia actuacin de material probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedi
a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetndose, en todo momento, el
debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea
declarada infundada.
El codemandado Vctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada
infundada, alegando que no le une vnculo alguno con el actor y que la sancin impuesta
se debi nica y exclusivamente a la configuracin de una falta grave cometida por el
recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se realiz sin mala fe,
dolo y arbitrariedades.
El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la
excepcin propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carcter alternativo, es
decir, que ante la violacin de un derecho constitucional, el demandante puede escoger
dicha va para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la demanda argu-
mentando que el actor cometi las faltas graves que se le imputan, observndose para su
despido el debido proceso que establece la ley.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos.
Fundamentos
1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N 0008-2005-PI/TC, (Funda-
mentos 17 a 42), este Tribunal precis una serie de criterios jurisprudenciales relativos a
los principios laborales constitucionales, tales como in dubio pro operario, la igualdad
de oportunidades, la no discriminacin en materia laboral y la irrenunciabilidad de de-
rechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los
trabajadores que reconoce la Constitucin, entre los que destacan de libertad sindical, de
sindicacin, de negociacin colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales dis-
posiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prev, se aplican tanto
al rgimen laboral privado como al pblico. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales
criterios y reitera su carcter vinculante para la resolucin de los casos en materia laboral
que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria.
2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia labo-
ral individual, emitida en los casos derivados del rgimen laboral privado (en particular
los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel, Exp.
N 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco, Exp. N 976-2001-AA/TC), as como
en los casos vinculados al rgimen laboral pblico, se formularn determinados criterios
jurisprudenciales para la aplicacin del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional,
referidos a las vas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional
al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, constituirn precedentes vinculantes.
Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo

y derechos conexos en el rgimen laboral privado
3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen le-
gal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para
la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen
procesal del amparo que estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al
artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden las demandas
158
constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satis-

factorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
4. Al respecto, este Colegiado precis que (...) tanto lo que estableci en su momento la
Ley N 23506 y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal Constitucional, respecto al Am-
paro Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos
de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos
dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por
ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el deman-
dante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo
extraordinario (Exp. N 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6).
5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer
nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder
Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la
Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes,
puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y liberta-
des reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el
amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que
a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De
igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la
Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos; ms an, la Constitu-
cin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138.
6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satis-
factorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente,
o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser
posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la car-
ga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para
restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial
ordinario de que se trate.
7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente
su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual,
sean privadas o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en
el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos
incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se
mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del derecho
constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indem-
nizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso
de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del
derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de
los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se
funde en los supuestos mencionados.
8. Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe ha-
cerse remisin a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como
va idnea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es,
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios,
o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo
cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en
caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder
a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
9. Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la reposicin
y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos 29 y 34 del
159
Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos
en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer
los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que
originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los de-
rechos involucrados.
10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicacin reconocidos por el artculo
28, inciso 1 de la Constitucin (Exp. N 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e
interpretados conforme a la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y al
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obliga-
cin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los traba-
jadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto
de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el
empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato;
o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin
sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con
el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11 del Convenio
N 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo
1 del Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de
sindicacin y de negociacin colectiva).
11. En la misma lnea argumentativa, en el citado Exp. N 0008-2005-PI/TC, se dej estable-
cido que la libertad sindical no solo tiene una dimensin individual, relativa a la constitu-
cin de un sindicato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural o colectiva que
se manifiesta en la autonoma sindical y en su personera jurdica (Fundamento 26). Esta
dimensin de la libertad sindical se justifica por cuanto el artculo 3.1. del Convenio
N 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tie-
nen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administracin
y sus actividades y formular su programa de accin, en tanto que el artculo 1.2. del Con-
venio N 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la proteccin a los trabajadores sindica-
lizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra
forma a causa de su afiliacin sindical o por su participacin en actividades sindicales.
12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin plural o colectiva,
tambin protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente
sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindi-
cales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales,
para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que
fueron elegidos. Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos
y libertades, tales como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los
representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los
trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos admi-
nistrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la
negociacin colectiva y del derecho de huelga.
13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o colectiva
de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores
sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N 1124-2001-
AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para
los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan
la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses.
Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los
trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funciona-
miento del sindicato, deber ser reparado.
160
14. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Constitucional es-
paol, estima que las garantas descritas se justifican por cuanto los sindicatos son for-
maciones con relevancia social que integran la sociedad democrtica (STC 292/1993,
fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), adase, para la proteccin y promocin de
sus intereses (artculo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Pro-
tocolo de San Salvador). Consiguientemente, los despidos originados en la lesin a la
libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso
de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos.
15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo raza, re-
ligin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo,
as como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al
artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se
traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para elimi-
nar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial,
bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as
como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la
mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de Naciones
Unidas).
Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la
condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin
que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al
artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador,
sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus
capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de
alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad.
16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un
despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la pro-
teccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del traba-
jador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente.
17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su artculo 4 la compe-
tencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto,
el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las
materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las si-
guientes:
a) Impugnacin de despido (sin reposicin).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual,
conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos.
18. A su turno, el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legisla-
tivo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen
actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones
de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
161
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servi-
cios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en ries-
go la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su
familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17
y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declara-
das improcedentes en la va del amparo.
19. De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos laborales de
carcter individual (por todas Exp. N 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo
no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el
empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre
tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la
veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de des-
pido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es claro
que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos
controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente
tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular
respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacio-
narn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes),
peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.
20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los
jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y
calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos,
mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo,
sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde,
en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal
que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito
laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la de-
mostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria
no es la idnea, corresponder admitir el amparo.
Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo

y derechos conexos en el rgimen laboral pblico
21. Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe considerar
que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin P-
blica. Por ello, el artculo 4 literal 6) de la Ley N 27584, que regula el proceso conten-
cioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal de-
pendiente al servicio de la administracin pblica son impugnables a travs del proceso
contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la
va normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurdicos derivados
de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso administra-
tivo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido y prev la concesin de
medidas cautelares.
22. En efecto, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276,
Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera admi-
nistrativa) y del proceso contencioso/administrativo es posible la reposicin, entonces
162
las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del per-
sonal que sin tener tal condicin labora para el Sector Pblico (Ley N 24041), debern
dilucidarse en la va contenciosa-administrativa por ser la idnea, adecuada e igual-
mente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias
laborales pblicas.
23. Lo mismo suceder con las pretensiones por conflictos jurdicos individuales respecto
a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Admi-
nistracin Pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nom-
bramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones
o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y
gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos
administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, ex-
cedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y
cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la Ley N 27803,
entre otros.
24. Por tanto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las de-
mandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen
de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente
debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para
ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de
tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por
parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder
el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos
a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical,
por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de
impedido fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.
25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo terminar
sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso-admi-
nistrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando as su esencia, caracterizada
por su carcter urgente, extraordinario, residual y sumario.
Anlisis del presente caso

26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido,
imputndosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artculo 25 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artculo 74 del Re-
glamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto, en autos
se advierte que se le curs la carta de preaviso y que pudo efectuar sus descargos; de
manera que la empleadora cumpli con la ley laboral atinente a este tipo de procesos.
Consiguientemente, no se advierte vulneracin del debido proceso.
27. De otro lado, el demandante sostiene que se habra vulnerado el principio de inmediatez.
Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe
N 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI Examen especial: sobre presuntas irregula-
ridades efectuadas en la manipulacin del SICI, sistema informtico comercial integra-
do, llevado a cabo por el rgano de control interno de la empresa demandada, en el que
se concluy que se favoreci a terceras personas en la facturacin del servicio de agua en
perjuicio de la empresa. Dicho informe determin la responsabilidad administrativa del
recurrente, as como la de otros empleados.
28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003, en que el
demandante ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, no lo es menos que las
responsabilidades por las irregularidades solo se pudieron conocer una vez que culmin
el informe llevado a cabo por el rgano de control de la empresa, y que fue comunicado a
163
la alta direccin en enero de 2004, previa investigacin en la que el recurrente tambin

ejerci su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que
el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulner el
principio de inmediatez, toda vez que se inici dentro de un plazo razonable (Exp. N
0585-2003-AA). Por tal razn, este extremo de la demanda tambin debe desestimarse.
29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de des-
pido. Entre otros, que la demandada, apoyndose en el informe del rgano de control
interno de la empresa, concluye que el demandante concedi, de manera irregular, rebajas
al usuario Lnea Interprovincial de Transportistas S.A. - LITSA; que se emitieron facturas
a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya haban sido cancelados, con su consi-
guiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que se hizo una rebaja en el cobro
del servicio al seor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irregularidades en
la facturacin del cliente Molitalia S.A. por la instalacin de un medidor y la conexin de
agua.
30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del
sistema informtico; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscala se decidi archivar
la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprob responsabili-
dad penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o penales, el
Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte
la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaracin de responsabilidad
del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidacin no es posible en el
proceso de amparo por su anotado carcter sumario. Por tanto, este extremo de la
demanda debe declararse improcedente.
31. Con relacin a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemni-
zacin por daos y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es
la va idnea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de
que se denuncie penalmente al gerente general de la demandada.
Precedente vinculante
32. Hasta la fecha de dilucidacin del presente caso los criterios de la jurisdiccin constitu-
cional haban sido sumamente flexibles y amplios en la evaluacin de una gran variedad
de controversias laborales de carcter individual, sea en el mbito laboral privado o en el
pblico, sobre la base del carcter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin
embargo, y dentro del marco de la funcin de ordenacin del Tribunal Constitucional,
se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, privada o pblica,
tramitados en la va del proceso de amparo, la aplicacin de los criterios establecidos en
el presente caso, con relacin al carcter residual del proceso de amparo y de los criterios
jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a travs de
la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carcter
extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.
33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25
supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para deter-
minar la procedencia de la va del proceso constitucional de amparo.
34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que
sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido ser de vinculacin
inmediata a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, de
modo que toda demanda que sea presentada y que no rena las condiciones del preceden-
te, o las que se encuentren en trmite e igualmente no renan tales condiciones, debern
ser declaradas improcedentes.
164
Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo

en materia laboral en trmite
35. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp.
N 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableci los casos de materia pen-
sionaria que conocera, encausndose a la va contenciosa administrativa las demandas
que, por tal razn, se declarasen improcedentes.
36. Consecuentemente, y por la aplicacin de similares criterios respecto a la reconduccin
de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carcter indi-
vidual, sean del rgimen laboral pblico o privado descritos en la presente sentencia,
debern ser encausadas a travs de las vas igualmente satisfactorias para resolver las
controversias individuales de carcter laboral, privadas o pblicas, y que son:
a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carcter laboral individual pri-
vado.
b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artculos 4 inciso 6 y 25 de la
Ley N 27584), para las materias de carcter laboral individual de carcter pblico).
37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenacin y pacificacin inherentes a este
Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral,
que en aplicacin de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la pre-
sente sentencia, sean declaradas improcedentes, debern seguir las reglas procesales esta-
blecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp.
N 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pblica.
38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos
7 a 20 supra, los jueces laborales debern adaptar tales demandas conforme al proceso
laboral que corresponda segn la Ley N 26636, observando los principios laborales que
se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia
de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para
casos laborales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
Ha resuelto
1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneracin del prin-

cipio de inmediatez.
2. Declararla IMPROCEDENTE en los dems extremos, por cuanto el amparo no es la va
idnea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar
montos por daos y perjuicios.
3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral,
previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmedia-
to de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el
cual, a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial
El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y
que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente.
4. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de amparo en materia la-
boral pblica que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, se-
rn las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernn-
dez (Exp. N 1417-2005-AA/TC), de modo que sern vinculantes tanto para los jueces
165
que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para
conocer las demandas contencioso administrativas a que se refiere la Ley N 27584.
5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en
los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al proceso laboral que corresponda
segn la Ley N 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que
han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de
derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para
casos laborales.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
166
J4 J1
CAS. N 1887-2006-Lima
Lima, 20 de marzo del 2007
La sala de derecho constitucional y social transitoria de la

corte suprema de justicia de la repblica
Vista:
Con el acompaado; la causa numero mil ochocientos ochenta y siete del dos mil seis; en
audiencia publica llevada a cabo en la fecha; y luego de verificada la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco por Cor-
poracin Jos R. Lindley Sociedad Annima, contra la sentencia de vista obrante a fojas
cuatrocientos veintiocho, su fecha treinta y uno de enero de dos mil seis, que confirma
la sentencia apelada de fojas trescientos ochenta y uno, del dieciocho de agosto del dos
mil cuatro, que declara fundada la demanda, en consecuencia nulo el despido y ordena
la reposicin del demandante con el reconocimiento de sus remuneraciones devengadas
y derechos accesorios, ms intereses legales, costas y costos, con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La demandada denuncia: a) interpretaci6n err-
nea del: a.i) inciso c) del articulo veintinueve del Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante Decreto Supremo, numero
cero cero tres -noventisiete -TR. a.ii) artculo cuarenta y siete del Decreto Supremo nu-
mero cero cero uno - noventisis -TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. b)
Contradiccin con otras resoluciones, expedidas por la Corte Suprema y Cortes Superio-
res en casos objetivamente similares; CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de
casacin rene los requisitos que para su admisibilidad contempla el articulo cincuenta y
siete de la Ley numero veintisis mil seiscientos treinta y seis, Ley Procesal del Trabajo,
modificado por la Ley numero Ley numero veintisiete mil veintiuno; Segundo: Que,
respecto a la causal contenida en el., literal b), cabe advertir que la recurrente, si bien es
cierto cumple con adjuntar las resoluciones emitidas por la Corte Suprema; sin embargo
no ha cumplido con fundamentar adecuadamente el agravio denunciado, toda vez que
solo hace un relato de las resoluciones que adjunta, sin sealar las contradicciones o simi-
litudes a que hace referencia el inciso d) del articulo cincuenta y ocho de la Ley Procesal
del Trabajo, por lo que esta causal deviene en improcedente; Tercero: Que, respecto a la
causales contenidas en el literal a), esto es: a.i), y, a ii), la demandada ha cumplido con
detallar y precisar los supuestos de la interpretacin errnea y, seala cual es la inter-
pretaci6n correcta de las normas denunciadas como agravio, por lo que deviene en pro-
cedente, y corresponde a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo; Cuarto:
Que, las causales del despido nulo se encuentran determinadas; en el articulo veintinueve
del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo numero setecientos veintiocho - Ley
de Productividad y - Competitividad Laboral, siendo ellas: a) La afiliacin a un sindica-
to o la participacin en actividades sindicales; b) Ser candidato a; representante de los
167
trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en
un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del articulo Veinticinco; d) La discriminacin por
razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce
en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los noventa das posteriores al
parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acre-
dita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente
inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente
del embarazo en forma previa al despido y no enema la facultad del empleador de despe-
dir por cause justa; Quinto: Que asimismo, el Reglamento del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo numero setecientos veintiocho Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral aprobado mediante, Decreto Supremo cero cero uno - noventisis - TR,
en su articulo cuarenta y siete establece: Se configura la nulidad del despido, (...) y se
acredita que este precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el pro-
psito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores; Sexto: Que, el argumento
de la recurrente en su recurso extraordinario es que la Sala no ha considerado que para
efectos de que se configure la causal de despido, la queja o reclamo del trabajador debe
estar precedida por actos del empleador que haya desplegado una conducta y/o poltica
manifiestamente antilaboral y lesiva a los derechos de los trabajadores, de modo que en
forma notoria restrinja la libre actuacin de su personal; Stimo: Que, en consecuencia
la parte recurrente plantea que para la interpretacin de la norma invocada se tome como
fuente su propio Reglamento y se advierta que un extremo del supuesto de hecho para la
configuracin de la nulidad del despido ha sido preterido por la Sala Superior; Octavo:
Que, el articulo ciento dieciocho inciso octavo de la Constitucin Poltica del Estado esta-
blece que corresponde a la Presidencia de la Republica ejercer la potestad de reglamentar
las: leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales limites, dictar decretos
y resoluciones, es entonces en ese sentido que, se debe interpretar la Reglamentacin del
Decreto Supremo cero cero uno - noventisis -TR respecto del Texto nico del Decreto;
Legislativo setecientos veintiocho; Noveno: Que, el segundo prrafo del articulo ciento
treinta y ocho de la Constitucin seala que en todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, y que,
igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior; Dcimo:
Que, el supuesto contenido en el articulo cuarenta y siete del Decreto Supremo cero cero
uno - noventisis-TR, referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse
precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores, excede el marco de la Ley reglamentada,
pues no interpreta o reglamenta estrictamente, sino que agrega un supuesto de hecho no
contenido en la norma principal; Undcimo: Que, en tal virtud, no corresponde aplicar
en el presente proceso el articulo cuarenta y siete del Decreto Supremo cero cero uno
noventisis -TR a efectos de interpretar el articulo veintinueve inciso c) del Texto ni-
co Ordenado del Decreto Legislativo setecientos veintiocho, pues dicha norma restringe
Indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido, desnaturalizando la
norma reglamentada en contravencin del citado articulo ciento dieciocho inciso octavo
de la Carta Magna; RESOLUCION: Por estas consideraciones declararon: INFUNDA-
DO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco interpuesto por Jos
R. Lindley Sociedad An6nima; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista
de fojas cuatrocientos veintiocho, de fecha treinta y uno de enero del dos mil seis; CON-
DENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal,
as como a las costas y costos de la tramitacin del presente recurso; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el diario Oficial El Peruano por sentar precedente
de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; en los seguidos por
Carlos Alfredo Quin6nes Cortez, sobre Nulidad de Despido; y los devolvieron.- SS. VI-
LLA STEIN, VILLACORTA RAMIREZ, ESTRELLA CAMA, ROJAS MARAVI,
SALAS MEDINA
168
J5 J1
EXP. N 1058-2004-AA/TC
Lima, 18 de agosto del 2004
Caso: Rafael Garca Mendoza

En Lima, a 18 de agosto de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asis-
tencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por don Rafael Francisco Garca Mendoza contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su
fecha 02 de octubre de 2003, que declara improcedente la accin de amparo de autos.
Antecedentes
Con fecha 24 de julio de 2002, el recurrente interpone accin de amparo contra la empresa
de Servicios Postales del Per S.A. (SERPOST S.A.), solicitando que se deje sin efecto la
Carta N 505-G/02 (21.06.02), en virtud de la cual se resuelve su vnculo laboral, y que,
en consecuencia, se le reponga en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditora Interna de
la empresa demandada, reconocindosele las remuneraciones dejadas de percibir. Afirma
que la demandada le ha atribuido arbitrariamente la comisin de una supuesta falta grave
contemplada en el inciso a) del artculo 25 del TUO del Decreto Legislativo N 728,
aprobado por D.S. N 003-97-TR, argumentando [...] haber utilizado indebidamente los
recursos pblicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de ndole par-
ticular, totalmente ajenas al servicio, constatndose el envo de material pornogrfico a
travs del sistema de comunicacin electrnico, denotando falta de capacidad e idoneidad
para el desempeo del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo; agrega
que no se le ha permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa al impedrsele el
ingreso a su centro de labores, vulnerndose, adicionalmente, sus derechos a la libertad
de trabajo, al carcter irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso.
SERPOST S.A. contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o infun-
dada, alegando que no se ha afectado el debido proceso; que el despido del recurrente
no viola su derecho al trabajo, ni tampoco el principio de legalidad; aadiendo que el
despido fue justificado, sustentado en una decisin regular de la empresa, y que se le
169
aplic una sancin prevista en el Decreto Legislativo N 728 y el Reglamento Interno de

Trabajo.
El Vigsimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 11 de octubre de
2002, declara fundada la demanda ordenando la reposicin del demandante, estimando
que se vulneraron los derechos constitucionales de tipicidad, de inmediatez y de defensa,
al no haberse precisado en la carta de aviso la falta grave imputada ni los detalles de los
hechos atribuidos, ms an cuando exista una constatacin notarial en la que constaba
que los envos pornogrficos no haban sido ubicados en la computadora del demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que la
carta de aviso de falta grave s describa adecuadamente la falta imputada al demandante,
no aprecindose vulneracin del derecho de defensa, puesto que se lo notific para que
presentara sus descargos, concedindosele el plazo de ley; agregando que el amparo no
es la va adecuada para verificar o desvirtuar los hechos imputados al actor.
Fundamentos
1) El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Carta N 505-G/02, del 21 de junio
de 2002, mediante la cual se resuelve el vnculo laboral del recurrente, y que, por consi-
guiente, se ordene su reposicin en el cargo que vena desempeando, ms el reconoci-
miento de las remuneraciones dejadas de percibir.
2) El Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece, en su artculo 16, cules
son las causas de extincin del contrato de trabajo, y que, para el despido, debe existir una
causa justa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, conforme se prev en
los artculos 22, 23 y 24; asimismo, queda normado el procedimiento de despido de
acuerdo con lo dispuesto en los artculos 31 al 33 del mismo cuerpo legal.
3) Por otra parte y conforme lo ha sealado este Colegiado en la sentencia 976-2001-AA/
TC, la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artculo 27 de la
Constitucin, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de carcter indemnizatorio
(resarcimiento por el dao causado), en la que el juez laboral, respecto de los trabajadores
sujetos al rgimen de la actividad privada, ordena el pago de la indemnizacin correspon-
diente, y b) la segunda, especial y de carcter reparador (readmisin en el empleo), en la
que el juez constitucional, en el mbito del amparo, debe reponer las cosas al estado an-
terior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, como expre-
samente lo indica el artculo 1 de la Ley N 23506, lo que supone restituir al trabajador
en su centro de trabajo, siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo,
incausado o fraudulento.
4) Segn aparece de autos, la demandada comunic al recurrente, conforme al procedimien-
to legal previsto, la imputacin de una falta grave mediante la Carta Notarial N 489-
G/02, entregada el 13 de junio de 2002, atribuyndole una conducta tipificada en el inciso
a) del artculo 25 del citado Decreto Supremo N 003-97-TR, y otorgndole un plazo de
seis das naturales para que ejercitara su derecho al descargo. Este Colegiado observa, sin
embargo, que despus de iniciado dicho procedimiento e incluso, desde fecha anterior al
mismo, se ha venido incurriendo, por parte de la demandada, en una serie de infracciones
que en buena cuenta han terminado por desnaturalizarlo, no solo en trminos formales
sino, incluso, sustantivos. Es necesario, por consiguiente, analizar por separado cada una
de estas infracciones a efectos de delimitar los alcances de la presente sentencia y los
criterios en los que la misma se fundamenta.
170
En primer lugar y si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho

de haber utilizado indebidamente recursos pblicos dentro del horario [d]e trabajo,
para realizar labores de ndole particular, totalmente ajenas al servicio, constatndo-
se el envo de material pornogrfico a travs del sistema de comunicacin electrnica,
denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeo del cargo e inobservancia
del Reglamento Interno de Trabajo, es imprescindible precisar si dicha conducta se en-
cuadra en el citado inciso a) del artculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR, cuyo
texto prev que Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales
que emanan del contrato de tal ndole, que hagan irrazonable la subsistencia de la re-
lacin; agregando que dentro de las diversas variantes que la configuran se encuentra
El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la
buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Inter-
no de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o expedidos, segn
corresponda por la autoridad competente, que revistan gravedad.
6) De una simple constatacin entre lo que establece el citado dispositivo legal y la conducta
atribuida al recurrente, no se observa, prima facie, coherencia o relacin alguna, salvo
que se entienda que la misma supone, exclusivamente, una infraccin al Reglamento
Interno de Trabajo, que, segn aparece del texto reseado, podra permitir una interpreta-
cin mucho ms extensiva de los tipos de conducta grave. Sin embargo, revisado el texto
de dicho reglamento, obrante de fojas 119 a 152 de autos, se aprecia que, por el contrario,
los hechos imputados no son calificados como faltas graves que generan despido, confor-
me lo establece el artculo 113 de dicha norma, sino, y en el ms perjudicial de los casos,
como simples infracciones que solo generan sancin disciplinaria, segn lo sealado en
su respectivo artculo 110.
7) En efecto, aun asumiendo que los hechos atribuidos fuesen ciertos, los mismos podran
verse identificados en los incisos e) [Cometer dentro de las horas de trabajo o fuera de
ellas actos contrarios a la disciplina, higiene o reidos con la moral], j) [Distraer a
sus compaeros en horas de trabajo, as como leer peridicos, revistas, libros, etc. sin
ser parte de sus funciones], s) [Usar temerariamente los bienes o instalaciones de la
empresa] e y) [Utilizar o usufructuar para actividades ajenas a SERPOST S.A. los te-
lfonos, tlex, mquinas, equipos u otros bienes, o permitir su uso a terceras personas]
del referido artculo 110, mas, de ningn modo, como las consabidas faltas graves gene-
radoras de despido. Este solo hecho, independientemente del tipo de sancin adoptada,
implica, pues, una transgresin del principio de tipicidad sancionatoria que, como este
Colegiado ya lo ha sealado en anteriores oportunidades, rige en el mbito de los proce-
dimientos disciplinarios de toda ndole.
8) Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo en tanto se
asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la intensidad de la sancin
que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artculo
108 del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias:
amonestacin verbal, amonestacin escrita, suspensin temporal sin goce de remune-
raciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la
gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente despropor-
cionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de
inmediato y sin elemento de ponderacin, a aplicar al recurrente la ms grave de las me-
didas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances
del debido proceso, no solo en trminos formales, sino fundamentalmente sustantivos.
9) Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de
proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a
utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de
171
defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa demandada
alega la comisin de falta grave en los trminos anteriormente descritos, ni la carta de
imputacin de cargos ni la de despido precisan como es que se arrib a una conclusin
incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella
se respalda. Tal hecho, ya de por s cuestionable, evidentemente ha impedido que el recu-
rrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un
adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.
10) Especialmente grave ha sido, por el contrario, que los consabidos elementos supuesta-
mente probatorios hayan sido recin puestos en conocimiento del demandante con la
contestacin de la presente demanda, en la que, por otra parte, tambin se da cuenta, por
vez primera, del procedimiento seguido para su obtencin. Sobre tal extremo, es evidente
que si la supuesta prueba objetiva en que se bas SERPOST, resida en la constatacin
notarial (Acta Extraprotocolar), de fecha 10 de junio de 2002, obrante de fojas 88 a 89 de
autos, y en las copias de los correos, acompaadas de fojas 90 a 101, lo mnimo que debi
hacerse fue ponerlas en conocimiento oportuno del demandante a efectos de acreditar la
veracidad de las imputaciones realizadas y, como ya se adelant, de otorgar la posibilidad
de que el mismo pudiera contraponer los argumentos que a su derecho de defensa corres-
pondan. La demandada, lejos de proceder del modo descrito, le ocult al demandante
tales elementos, pese a que los mismos fueron obtenidos tres das antes de procederse a
remitir la carta de imputacin de cargos.
11) Resulta igualmente contradictorio que si la constatacin notarial simplemente se limit
a dar cuenta de la existencia de correos pornogrficos supuestamente remitidos desde la
computadora del recurrente, don Rafael Francisco Garca Mendoza, a la computadora
del trabajador Javier Arvalo Sattler, (posteriormente asignada a don Roger Armando
Zagaceta Jarrn), se haya procedido a formular cargos incriminatorios sin verificar, en su
momento y en la forma debida, si la remisin de tales correos provenan, o no, de la citada
maquina asignada al recurrente. En lugar de ello, la demandada no solo le otorg certeza
total a la citada verificacin preliminar, sino que el mismo da en que le curs la carta de
imputacin de cargos (13 de junio de 2002), dispuso prohibir el ingreso al recurrente a su
centro de trabajo, conforme se acredita con las constataciones policiales de fojas 23 y 24
de autos.
12) Queda claro que con este proceder la demandada no solo no acredit, en ningn momen-
to, que de la computadora del recurrente hubiesen provenido los correos calificados de
pornogrficos, sino que impidi que el demandante pudiese hacer acopio de los datos e
informaciones necesarios para hacer sus descargos. Debe igualmente puntualizarse que
aunque el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR permite que el empleador
exonere al trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de realizar sus descargos
de ley frente a una imputacin, ello opera solo en los supuestos en que tal exoneracin
no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las
caractersticas de la imputacin realizada, no solo era conveniente, sino necesario, para
la defensa del trabajador, poder acceder a los elementos informticos que permitieran la
sustentacin de sus descargos. La demandada no solo exoner de sus labores al recurrente
sin que en su caso resultara pertinente dicha medida, sino que, abusando de sus prerroga-
tivas o distorsionando los alcances del dispositivo antes referido, le impidi al trabajador,
aun antes de ser despedido, ingresar a su centro de labores.
13) Un cuarto aspecto que, a pesar de sus alcances colaterales, se encuentra directamente
relacionado con lo que aqu se ha venido analizando, tiene que ver con la implicancia
que el procedimiento seguido contra el recurrente pudo haber tenido con relacin a sus
derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva de sus comunicaciones. En efec-
to, de la constatacin notarial se aprecia que fue el subgerente de Recursos Humanos de
SERPOST, don Roger Armando Zagaceta Jarrn, quien solicit la intervencin de Notario
172
Pblico a fin de constatar la existencia de correos pornogrficos almacenados en la com-

putadora que a dicho funcionario se le dio para trabajar. El citado instrumento consigna
expresamente que [...]el seor Roger Armando Zagaceta Jarrn [...] manifest que
era de la Subgerencia de Recursos Humanos y me seal el escritorio principal donde
haba una computadora [...] la cual se encontraba encendida y funcionando. Activando
el sistema de correo electrnico que tiene el encabezado Javier Arvalo Inbox Lotus
Notes aparecen en la pantalla los correos electrnicos que han sido recibidos en dicha
computadora, momento en el que el seor Roger Armando Zagaceta Jarrn me manifiesta
que ese mismo da, en las primeras horas de la maana, al revisar los archivos de dicha
computadora, que anteriormente estuvo reservada al seor Javier Arvalo encontr cua-
tro correos electrnicos de contenido pornogrfico que haban sido remitidos desde otra
computadora de SERPOST, asignada al seor Rafael Garca, los cuales deseaba que
constatara en su existencia y contenido.
14) De los prrafos precedentes pueden desprenderse, por de pronto, las siguientes conclu-
siones: a) que no fue en la computadora del recurrente donde se hizo la constatacin
notarial de los correos cuestionados, sino en la de un tercero, quien incluso no resulta ser
el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del equipo de cmputo que antes
perteneci al verdadero receptor de tales mensajes; b) que pese a que los correos enviados
pertenecieron a otra persona, en este caso, al seor Javier Arvalo, el seor Roger Zaga-
ceta procedi motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse autorizado por quien, en
todo caso, era el nico y excluyente destinatario de los mismos; c) no se conoce denuncia
alguna sobre el envo de los correos por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo
caso, tendra que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido
la denuncia.
15) Paralelamente a la instrumental antes referida y a las consideraciones efectuadas en torno
de la misma, cabe agregar que en el momento en que la demandada procedi a revisar el
equipo de cmputo del recurrente, hecho que se produce el mismo da en que se le cursa
la carta de imputacin de cargos y se le impide el ingreso a su centro de trabajo, no se
lleg a verificar tcnicamente la existencia de correos originalmente remitidos desde la
unidad de cmputo que le fue asignada, lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a
una nueva discusin omitida por la emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron
haberse manipulado las vas informticas, con el objeto de hacer aparecer al recurrente
como el remitente de los mensajes cuestionados. Por otra parte, es un hecho inobjetable
que si no exista certeza plena respecto del supuesto remitente, debi procederse a una
investigacin mucho ms profunda y detallada, y no a una decisin inmediata como la
cuestionada en el presente proceso.
16) Aunque, en el presente caso, podra pensarse que la infraccin de procedimiento reside
principalmente en el hecho de haberse efectuado acopio de supuestos elementos probato-
rios y haber colocado al recurrente en una condicin desventajosa para defenderse, queda
claro que la controversia planteada permite considerar un hecho de suma trascendencia:
el de saber si los medios informticos de los que se vale un trabajador para realizar sus
labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que
labora, o si, por el contrario, existe un campo de proteccin respecto de determinados
aspectos en torno de los cuales no le est permitido al empleador incidir de manera irra-
zonable.
17) Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus
trabajadores facilidades tcnicas o informticas a efectos de desempear sus funciones en
forma idnea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que
cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicacin y reserva documental
no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeter-
minacin personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de
173
condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar
las limitaciones y garantas previstas por la Constitucin Poltica del Estado.
18) En efecto, conforme lo establece el artculo 2, inciso 10), de nuestra norma fundamental,
toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean ade-
cuadamente protegidos, as como a que las mismas y los instrumentos que las contienen,
no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante manda-
miento motivado del juez y con las garantas previstas en la ley. Aunque, ciertamente,
puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos
le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la
misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunica-
ciones y documentos, pues con ello evidentemente se estara distorsionando el esquema
de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados
por mantenerse una relacin de trabajo.
19) Aun cuando es inobjetable que toda relacin laboral supone para el trabajador el cum-
plimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y,
desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el
trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitu-
cin le reconoce. No en vano el artculo 23 de nuestra norma fundamental contempla
expresamente que Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por consiguiente
y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus dere-
chos, resulta igual de inobjetable que la relacin de trabajo debe respetar el contenido
esencial de los mismos.
20) Queda claro, empero, que cuando se alega que la relacin laboral no puede desconocer los
derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos pue-
dan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas ltimas terminen
por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no
solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin
embargo, en tales supuestos, la nica forma de determinar la validez, o no, de una medida
de tal ndole es, en primer lugar y como ya se anticip, respetar las propias limitaciones
establecidas por la Constitucin y, en segundo lugar, implementar mecanismos razona-
bles que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los
objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entida-
des empleadoras a las cuales pertenecen.
21) Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no
haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el
uso de un instrumento informtico para fines eminentemente personales, sino el procedi-
miento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador
investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabaja-
dor utiliz su correo electrnico para fines opuestos a los que le imponan sus obligacio-
nes laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial,
habida cuenta de que tal configuracin procedimental la impona, para estos casos, la
propia Constitucin. La demandada, lejos de iniciar una investigacin como la sealada,
ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos per-
sonales de los trabajadores, lo que evidentemente no est permitido por la Constitucin,
por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las
comunicaciones y documentos privados y la garanta de que tal reserva solo puede verse
limitada por mandato judicial y dentro de las garantas predeterminadas por la ley.
22) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obte-
nido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las
comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos
174
elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, inciso 10), de
la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos an-
teriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento,supone que por la forma
como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso
administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo
el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de
garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar
los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en
su perjuicio.
23) Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en que sea
observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta absolutamente in-
constitucional. Ello, no obstante, no significa que el empleador carezca de medios ade-
cuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que
al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementacin de tales medios no
puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable,
de modo tal que permita satisfacer los fines de toda relacin laboral sin perjudicar los
mbitos propios de autodeterminacin que en todo momento deben quedar sujetos a lo
establecido en la norma fundamental.
24) Queda por sealar que, a pesar de ser fundada la presente demanda, conforme al extremo
principal del petitorio, el referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir re-
sulta improcedente, ya que, como lo tiene definido este Tribunal, dicho pago tiene natu-
raleza indemnizatoria y no, obviamente restitutoria, por lo que no es esta la va en la que
corresponda atender tal pedido, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de reclamarlo en
la forma legal que corresponda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
Ha resuelto
1. Declarar FUNDADA la accin de amparo.
2. Ordena que la emplazada reponga a don Rafael Francisco Garca Mendoza en el
puesto de trabajo que vena desempeando hasta el 22 de junio de 2002.
3. IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de
percibir, conforme al fundamento 24, supra.
Notifquese y publquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
175
ndice
general
NDICE GENERAL
Presentacin .............................................................................................................. 5
captulo I
EL DESPIDO EN LA NORMATIVA
LABORAL ORDINARIA Y SU
DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA
I. Cuestiones generales sobre el despido.............................................................. 9

1. Nocin y caractersticas.............................................................................. 9
2. El despido en la legislacin nacional.......................................................... 11
II. El despido por causa justa ................................................................................ 14
1. Conceptualizacin del despido por causa justa y el requisito de
causalidad.................................................................................................... 14
2. Las causas justas de despido en la legislacin laboral peruana................... 17
3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador..... 17
4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador....................................... 20
4.1. El despido disciplinario o por la comisin de falta grave.......................... 20
4.1.1. Naturaleza jurdica del despido disciplinario ............................ 21
4.1.2. La falta grave: conceptualizacin ............................................. 23
4.1.3. Causales de despido disciplinario.............................................. 26
4.2. La condena penal por delito doloso...................................................... 48
4.3. La inhabilitacin del trabajador ........................................................... 49
179
5. Procedimiento de despido........................................................................... 50
5.1. El principio de inmediatez.................................................................... 53
6. La responsabilidad del trabajador por los daos causados al empleador
producto de una falta grave......................................................................... 55
Iii. El despido nulo................................................................................................. 58
1. Conceptualizacin ...................................................................................... 58
2. Las causales del despido nulo..................................................................... 62
2.1. Despido nulo por actividades sindicales o de representacin de
trabajadores ......................................................................................... 62
2.2. Despido nulo por una queja o reclamo con el empleador ................... 65
2.3. Despido nulo por la discriminacin .................................................... 67
2.4. Despido nulo por embarazo................................................................. 77
3. La prueba en el despido nulo ...................................................................... 80
IV. El despido indirecto.......................................................................................... 83
1. Conceptualizacin y naturaleza jurdica..................................................... 83
2. Actos de hostilidad...................................................................................... 87
2.1. La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad
correspondiente.................................................................................... 87
2.2. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora....... 88
2.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel
en el que preste habitualmente servicios.............................................. 93
2.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad .................... 95
2.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia.............................. 97
2.6. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin,
opinin o idioma.................................................................................. 97
2.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad
del trabajador....................................................................................... 98
2.8. Los actos de hostigamiento sexual ...................................................... 99
2.8.1. Nocin y aspectos generales...................................................... 99
2.8.2. Procedimiento interno en los casos de hostigamiento sexual.... 101
3. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad......................................... 103
3.1. Emplazamiento al empleador............................................................... 104
3.2. Accin judicial..................................................................................... 105
180
CAPtulo II
EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
ANLISIS DE LOS SUPUESTOS DE
DESPIDO INCONSTITUCIONAL
I. Introduccin...................................................................................................... 109
II. Despido incausado............................................................................................ 111
1. Inconstitucionalidad del despido incausado y proteccin adecuada........... 111
2. Desnaturalizacin y/o simulacin contractuales......................................... 116
3. Suspensin desproporcionada e indefinida de labores................................ 117
III. Despido fraudulento.......................................................................................... 119
IV. Despido colectivo (escalonado y encubierto)................................................... 121
V. Despido contrario al derecho al debido proceso .............................................. 123
(derecho de defensa)......................................................................................... 123
1. Alcances del derecho al debido proceso y supuestos de violacin............. 123
2. No realizacin de actos o procedimientos previos al procedimiento de
despido........................................................................................................ 125
3. No otorgamiento de derecho de defensa frente a causal imputada............. 125
4. Violacin del principio de inmediatez......................................................... 126
5. Sealamiento deficiente de la causa o hechos de despido........................... 127
6. Insuficiencia probatoria de la causa de despido.......................................... 128
7. Falta de proporcionalidad del despido en funcin de la gravedad de la falta
y/o de los antecedentes del trabajador............................................................ 128
VI. Despido nulo y otras formas de despido violatorias de derechos fundamentales... 130
1. Carcter no residual del despido nulo......................................................... 130
2. Otras formas de despidos nulos y/o inconstitucionales............................... 131
VII. Efectos del despido inconstitucional ................................................................ 134
1. Reposicin del trabajador en su puesto laboral........................................... 134
2. El caso especial de los trabajadores de direccin y confianza.................... 136
3. Sobre el pago de remuneraciones y de otros derechos devengados............ 138
181

jurisprudencia
vinculada
J1 STC EXP. N 1124-2001-AA/TC. Lima .......................................................... 145

J2 RTC Exp. N 1124-2001-AA/TC. Lima........................................................... 152
J3 STC EXP. N 0206-2005-PA/TC. Huaura ....................................................... 157
J4 CAS. N 1887-2006-Lima. ............................................................................. 167
J5 STC EXP. N 1058-2004-AA/TC. Lima ......................................................... 169
182

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Gustavo

El despido es el tema ms controvertido de las relaciones laborales. La termi-

la ampliacin de su actuacin ms inspectores, mejor presupuesto y mayor sopor-

Lima, enero de 2009.

Jorge Toyama Miyagusuku

Gustavo Quispe Chvez

EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL

I. Cuestiones generales sobre el despido

Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los

2. El despido en la legislacin nacional

(4) Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03.

de cuatro horas diarias), de cuyos servicios el empleador podr prescindir

carcter imperativo, ya que la norma tiene aqu la naturaleza jurdica de

c) La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la

II. El despido por causa justa

1. Conceptualizacin del despido por causa justa y el requi-

parecer del Tribunal Constitucional concedindole efectos indemnizatorios cuando

sastre en el que podran ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados

2. Las causas justas de despido en la legislacin laboral pe-

3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del

despido cuando la relacin laboral se encuentre suspendida por enfermedad

Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurispru-

(26) Artculo 31.- Procedimiento de despido

de estos requisitos el trabajador podr oponerse, pues se estara afectando

4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador

4.1. El despido disciplinario o por la comisin de falta grave

4.1.1. Naturaleza jurdica del despido disciplinario

concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes trabajadores

(40) Ibdem, p. 151

4.1.2. La falta grave: conceptualizacin

de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con nimo de perjudicar

(50) Cas. N 620-98-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurdica .

Particularmente, discrepamos con la postura del profesor Blancas Bustamante,

4.1.3. Causales de despido disciplinario

cuales las normas se refieren, b) por la diversidad de ratio legis, c) por

resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos que atenten con-

obligaciones de trabajo(58). En la evaluacin y calificacin de la falta grave

(58) Cas. N 1622-2000-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

en diferentes momentos o si puede ser la misma orden repetida de inme-

(67) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 413.

a.3. La reiterada paralizacin intempestiva de labores

(73) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528.

La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada feha-

(79) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206.

El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del

b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las

(83) Ibdem, p. 177.

(86) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p.27.

rificado fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del

(92) Exp. N 2332-2003-IND (S). Data 35,000. Gaceta Jurdica.

multiplicarse en la prctica, pudiendo referirse a cualquier clase de docu-

(100) Cas. N 2147-2004-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

ni autorizacin del empleador. A falta de esta ltima, se presumir que la

(104) Ibdem, p. 196.

f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento

(111) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

f.2. Grave indisciplina

(113) Ibdem, p. 200.

El faltamiento de palabra verbal o escrita puede suceder en el centro de tra-

(118) Cas. N 1938-98. Data 35,000. Gaceta Jurdica.

g) El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maqui-

(122) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416.

trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de