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RIBEIRO PRETO-SP
2012
BRUNA DE CASSIA TEIXEIRA
RIBEIRO PRETO
2012
Autorizo a reproduo e divulgao total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio
convencional ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.
FICHA CATALOGRFICA
T2661
Teixeira, Bruna de Cassia
Acesso aos bens de sade pela via judicial na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal / Bruna de
Cassia Teixeira. -- Ribeiro Preto, 2012.
87 p. ; 30 cm
CDD 3405.5
BRUNA DE CASSIA TEIXEIRA
Aprovado em _____/_____/________.
___________________________________
Orientadora: Prof. Dr. Ana Carla Bliacheriene
____________________________________
Examinador: ___________________________
RIBEIRO PRETO
2012
Aos meus amados pais,
por todo esforo, tempo e amor dedicados
para que meus sonhos no se esvaiam.
AGRADECIMENTOS
minha famlia, que sempre me deu absoluto incentivo e a serenidade imprescindvel para a
realizao de qualquer projeto.
Aos meus queridos amigos, os que j me acompanhavam e os que se tornaram minha segunda
famlia durante o perodo da faculdade, por compartilharem comigo tantos bons momentos e
contriburem diariamente para o meu desenvolvimento pessoal.
minha orientadora, que alm de me ensinar, corrigir, apoiar e motivar, se tornou meu maior
exemplo profissional, levando-me a acreditar na potencial grandiosidade do ser humano.
Aos amigos da Defensoria Pblica Estadual de Ribeiro Preto, especialmente aos defensores
pblicos Dra. Vanessa Pellegrini Armnio e Dr. Genival Torres Dantas Jnior, com os quais
tive o prazer de trabalhar durante a faculdade, por tudo que me ensinaram com imensa
pacincia, carinho e ateno.
Aos docentes e funcionrios da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto, que permitiram que
essa jornada de cinco anos na FDRP transcorresse da melhor forma possvel.
RESUMO
The right to health is treated in the Policy Charter as a right-and-duty of the State and society
to the citizen. It is observed that its provisions regarding the right to health have evaluative
content related to the search for social justice. Depending on the work of prosecutors, public
defenders and case law which has been consolidating in the application of the provisions
concerning the right to health, emerged a zone of conflict between the duties/responsibilities
of the Judicial and Executive concerning the choice and implementation of public policies. A
growing number of subjective rights generators of State duties in health arises not only
because of normative advances achieved by the Legislature, but also because of interpretation
advances of the Judiciary. In this context, the Judiciary eventually become an unofficial
"gateway" to the Unified Health System (SUS) for those who seek full access to health goods.
The problem of this research is to analyze the possible direction of jurisprudence of the
Supreme Court, especially after the Public Hearing No. 04/2009, regarding the following
topics (connectives): (i) access to medicines; (ii) treatment abroad, and (iii) the government's
arguments against the granting of benefits and/or essential goods of health ("possible
reserves" and the impossibility of attachment of the public budget). The research
methodology was the analysis of case law and literature. From the analysis of the decisions
were collected and pooled data obtained from the connective above. As a theoretical
framework on "judicialization of health" was analyzed, among other texts, the Public Hearing
No. 04/2009, which clarified technical, scientific, administrative, political and economic
issues related tension between the executors of Law, public system of health managers and
SUS users. The data collected thus far indicate preliminarily that: (i) the Supreme Court
recognizes the prevalence of the right to health instead the financial interests of the State, (ii)
the principal reasons set out in the judgments are: (a) the right to life, (b) the joint
responsibility of the federal entities for ensuring right to health; (c) the impossibility to
postpone the right to health, (d) the active legitimacy of the Public Attorneys to the defense of
unavailable individual rights and for the control of supply of public importance, (e) the lack of
offense to the separation of powers on the judicialization of health and (f) the possibility of
blockage of public funds to comply with the decisions that determine the supply of health
goods.
INTRODUO ......................................................................................................................17
1. METODOLOGIA...............................................................................................................23
3. RESULTADOS OBTIDOS................................................................................................31
CONCLUSO.........................................................................................................................66
REFERNCIAS .....................................................................................................................68
INTRODUO
1
A respeito da diferenciao entre os conceitos de promoo e preveno, confira Czeresnia (2009).
2
Mas, repita-se, a compreenso constitucional operada a partir de um texto positivo no retira a imperiosa e
inafastvel necessidade de visualizao do contexto social (TOJAL, 2003, p. 21).
19
1. METODOLOGIA
3
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 23 ago.
2012.
24
4
A fraternidade, ou solidariedade, se expressa como um conjunto de regras voltadas a um escopo comum de
progresso e melhoria da igualdade de vida de todos aqueles que compem o grupo social, determinando que um
dos grandes objetivos do ser humano possuir uma sociedade que oferea a todos os seus integrantes a
igualdade material (AITH, 2010, p. 68).
27
5
Alexy (2007) chama ateno para uma das crticas que se faz aos direitos fundamentais sociais no que diz
respeito indeterminao de seu contedo. E ressalva que a definio desse contedo no caberia ao Poder
Judicirio, por tratar-se de questo poltica. Segundo o autor, esse argumento contrrio aos direitos fundamentais
sociais ganha maior relevncia quando se verifica a insuficincia de recursos para sua implementao.
29
O conceito amplo de sade, que foi adotado pela Organizao Mundial de Sade
(OMS), no prprio prembulo de sua Constituio, abrange no s a ausncia de doenas, mas
tambm a presena das condies de vida. Assim, de acordo com o que preceitua a OMS,
sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de
doena (ORGANIZAO MUNDIAL DE SADE, 1946).
Diante desse conceito, o cuidado com a sade vai alm do mbito individual e
passa a ser exigvel do Estado o dever de prover as condies ambientais, econmicas e
sociopolticas necessrias para assegurar o bem-estar do cidado. Nesse sentido, Dallari
(2008) chama ateno ao fato de o significado do contedo de sade somente poder ser
definido quando contextualizado em determinado momento e local, o que permite conhecer as
exigncias necessrias para o bem-estar naquela comunidade especfica.
Foi somente a partir da Revoluo Industrial que tiveram incio os debates entre
aqueles que consideravam a sade como ausncia de doenas e aqueles que consideravam a
influncia das condies ambientais dentre elas o meio-ambiente, o trabalho, a alimentao
e a moradia na sade humana, ampliando seu significado em direo ao bem-estar. A
definio de sade como ausncia de doenas parte de uma perspectiva puramente biolgica e
mdica e que desconsidera a existncia de pessoas com doenas crnicas, por exemplo, que
levem uma vida sadia e, por outro lado, a existncia de pessoas isentas de doenas, que no
sejam sadias de modo geral.
Da leitura do artigo 196 da Constituio Federal depreende-se que a sade ao
mesmo tempo um direito de todos e um dever do Estado. Uma das possveis interpretaes
desse dispositivo pode ser a de que o Estado responsvel pela garantia da sade plena a
todos. O problema dessa interpretao reside no s nas impossibilidades fticas de sua
realizao em virtude da escassez de recursos financeiros, mas tambm na amplitude do
conceito de sade, conforme mencionado.
A obrigao do Estado de garantir a promoo, proteo e recuperao da sade
pode ser analisada sob duas diferentes perspectivas. Com relao sade pblica, seu dever
consiste na elaborao de polticas pblicas prvias que garantam o direito sade da
populao em geral. J seu dever no mbito do direito sade individual de cada cidado diz
respeito disponibilizao dos cuidados sanitrios possveis e, por bvio, no garantia da
sade em toda a sua individualizada complexidade.
Verifica-se, portanto, a importncia da consagrao do direito sade como
direito fundamental social, sobretudo na Constituio de 1998, para a evoluo do Direito
Sanitrio no Brasil e que ocorreram importantes avanos normativos posteriores ao seu
30
3. RESULTADOS OBTIDOS
Ao todo foram analisados 380 Acrdos, sendo que 371 tratavam de demandas
por acesso a medicamentos e apenas 09 relacionavam-se com pedidos de tratamento no
exterior.
Em geral tratavam-se de recursos de agravo regimental, recursos extraordinrios,
aes cautelares, pedidos de suspenso de segurana, suspenso de tutela antecipada e
suspenso de medida liminar.
O Poder Pblico apresentou-se como requerente na maior parte das demandas,
obtendo provimento em apenas 9,82% delas, algumas vezes por razes excepcionais que
sero expostas a seguir.6 J os particulares e o Ministrio Pblico, embora tenham figurado
como requerentes na menor parte dos casos, obtiveram provimento em 38,78% dos casos.
Particular ou
Ministrio
Pblico
13%
Poder Pblico
87%
Grfico 1 Requerentes nas demandas por acesso a medicamentos e tratamentos no exterior perante o
STF no perodo de 1994 a 2011
6
Ressalte-se que foi utilizada a expresso provimento tambm para os casos de recurso nos quais que apenas
se demandava o recebimento de recurso extraordinrio, conforme mencionado no item 4.2, infra.
32
120 109
100
74 74
80 70
54
60 50 47
39
40 32
28 25
18 20 21
16
20 10
3
Questes processuais
Reconhecimento da repercusso geral
Ofensa indireta Constituio Federal
Impossibilidade de reexame de fatos
Responsabilidade solidria
Inexistncia de litisconsrcio passivo necessrio
Direito vida
Acesso universal e igualitrio
Dignidade da pessoa humana
Impostergabilidade
Aplicao do artigo 100, pargrafo 3 da Constituio Federal
Legitimidade ativa do Ministrio Pblico
Sem comprovao de leso ordem pblica, administrativa ou econmica
Periculum in mora inverso
Ausncia de ofensa separao de poderes
Grfico 2 Fundamentos apontados pelos Ministros do STF por quantidade de acrdos relativos a
demandas por acesso a medicamentos e tratamentos no exterior no perodo de 1994 a 2011
7 RE 566788 AgR/ES, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe-210, 06/11/2008; RE 523726 AgR / ES, Rel. Min. Crmen
Lcia, DJe-194, 14/10/2008; AI 690812 / GO. Rel. Min. Marco Aurlio, DJe-191, 09/10/2008; AI 630264 / PR,
Rel. Min. Marco Aurlio, DJe-042, 05/03/2009; RE 600009 / RN, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe-236,
07/12/2010; AI 822629 / RS, Rel. Min. Crmen Lcia DJe-225, 24/11/2010; AI 821773 / RS, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe-212, 05/11/2010; AI 802214 / MT, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe-213, 08/11/2010; AI
817270 / RS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe-196, 19/10/2010; AI 808058 / RS, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe-
154, 20/08/2010; RE 599438 / SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe-094, 26/05/2010; RE 595145 / MS, Rel. Min.
Crmen Lcia, DJe-092, 24/05/2010; RE 611181 / SE, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe-088, 18/05/2010; RE
589008 / CE, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe-094, 26/05/2010; AI 789946 / RS, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe-
057, 30/03/2010; AI 787497 / RS, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe-051, 22/03/2010; AI 821101 / RS, Rel. Min.
Ellen Gracie, DJe-117, 20/06/2011; ARE 637195 / RS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe-095, 20/05/2011; AI 748211
/ GO GOIS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe-104, 01/06/2011; RE 566471 RG / RN, Rel. Min. Marco Aurlio,
DJe-157, 07-12-2007.
8
STA 424 / SC. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJe-076 DIVULG 29/04/2010 PUBLIC 30/04/2010.
9
Cumpre ressaltar que desde 1994 foram analisados acrdos nos quais eram pleiteados tratamento no exterior,
cirurgias, internao em quarto privativo do SUS, dentre outras formas de assistncia sade. No entanto,
somente foram coletados nessa pesquisa aqueles que dizem respeito aos conectivos previamente estabelecidos.
35
solidria, abrangendo Unio, estados e municpios como responsveis pelo fornecimento dos
medicamentos independentemente das polticas previamente formuladas.
12
RE 368564/DF. Rel . Min. Menezes Direito, DJe-153, 10/09/2011.
38
66
70
60
50
Desbloqueio das verbas
40 pblicas
30 Reserva do possvel
18
20
10 1 0
0
Acesso medicamentos Tratamento no exterior
Grfico 3: Fundamentos do Poder Pblico por tipo de demanda perante o STF no perodo de 1994 a 2011
O acrdo recorrido decidiu a questo dos autos com base na legislao processual
que visa assegurar o cumprimento das decises judiciais. Inadmissibilidade do RE,
porquanto a ofensa Constituio se existente, seria indireta. II- A disciplina do art.
100 da CF cuida do regime especial dos precatrios, tendo aplicao somente nas
hipteses de execuo de sentena condenatria, o que no o caso dos autos.
Inaplicvel o dispositivo constitucional, no se verifica a apontada violao
Constituio Federal. III- Possibilidade de bloqueio de valores a fim de assegurar o
fornecimento gratuito de medicamentos em favor de pessoas hipossuficientes.
Precedentes. IV- Agravo regimental improvido (AI n 553.712/RS-AgR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJ 19/6/09).
Uma vez que a execuo dos servios de sade, por exigir despesa, no prescinde
de previso oramentria e da mesma forma, a transferncia de recursos de uma categoria
para outra exige autorizao legislativa, a posio do gestor pblico fica comprometida diante
da concesso de bens de sade pela via da judicializao. Nesse sentido,
Aspecto relevante que tem sido muito pouco tratado a vinculao do administrador
ao ordenamento oramentrio e o agravamento dessa situao frente s alteraes na
legislao promovidas pela Lei n 10.028/00 (Lei de Crimes Fiscais), que tipifica
como crime a ordenao de despesas no previstas em lei. Destaque-se, tambm, a
questo que envolveria crime de responsabilidade por infringir um dispositivo de
natureza oramentria, que no caso poderia ser realizar despesa no prevista ou em
montante superior ao previsto no oramento. (...) Nesse sentido, a sentena
mandatria, por vezes concedida em carter liminar sem um fase e contraditrio bem
definida, pode levar o Administrador Pblico complicada situao de estar entre o
desacato de uma deciso judicial e o cometimento de crime de Responsabilidade ou
crime contra a Administrao Pblica (RIBEIRO; CASTRO, 2010, p. 295).
O artigo 315 do Cdigo Penal prev um tipo penal intitulado como emprego
irregular de verbas ou rendas pblicas. Assim, estabelecidas as limitaes da dotao
oramentria para o servio de sade, caso o gestor d destinao diversa aplicao
anunciada, pratica a conduta disposta no referido artigo, sendo aplicvel a pena de deteno
de 01 (um) a 03 (trs) meses ou multa. Logo, ao atender a demandas judiciais no previstas no
oramento o gestor pode praticar fato tpico penal, no podendo o Poder Judicirio coagi-lo
nesse sentido.
Ao proferir decises no sentido da possibilidade de bloqueio das verbas pblicas,
o STF tambm faz referncia ao dever do Poder Pblico de no se mostrar indiferente ao
problema de sade da populao, tendo em vista os direitos vida e sade, garantidos
constitucionalmente.13 O precatrio visa dar cumprimento ao princpio da legalidade
oramentria, em funo do qual toda despesa pblica deve estar prevista no oramento do
respectivo ente pblico. No entanto, no aplicvel maioria das demandas de assistncia
sade, em razo do valor pleiteado, inexistindo em contrapartida outro mecanismo que
permita a observncia daquele princpio, o que prejudica o adequado gerenciamento do SUS,
consagrado como um dos objetivos explcitos na Recomendao n 31 do CNJ.
13
A respeito destes fundamentos, pode-se tomar como referncia o AI 789.808, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe-062, 09/04/2010.
41
14
Como exemplo, confira o voto do Ministro Ricardo Lewandowski no j mencionado RE 368564/DF. Rel .
Min. Menezes Direito. DJe-153 DIVULG 09/08/2011 PUBLIC 10/09/2011 a respeito da ofensa ao princpio da
isonomia ao se conceder tratamento para retinose pigmentar em detrimento da assistncia sade aos demais
cidados.
15
Mais uma vez cumpre assinalar que no tivemos acesso s peas processuais com a exposio de
fundamentao do Poder Pblico, pelo que essa anlise apenas contabilizam os casos nos quais o voto vencedor
do acrdo mencionou expressamente a reserva do possvel como uma das razes aduzidas pelo Poder Pblico.
16
Com isso, abre-se espao ao surgimento de uma nova rea do conhecimento denominada economia da sade,
que promove a transdisciplinariedade entre matrias da cincia biolgica e da cincia humana. Economia da
sade por ser definida como o estudo de como indivduos e sociedades exercem a opo de escolha na alocao
dos escassos recursos destinados rea da sade entre as alternativas que competem para seu uso e como esses
escassos recursos so distribudos entre os membros da sociedade (FERRAZ, 2010, p. 130).
44
ser constante, a fim de evitar a existncia de casos excepcionais que acabam por comprometer
significativamente o oramento da sade.17
Nesse sentido, de fundamental importncia a criao da Comisso Nacional de
Incorporao de Tecnologias no Sistema nico de Sade (CONITEC) pela Lei n 12.401, de
28 de abril de 2011, regulamentada pelo Dec. n 7.646, de 21 de dezembro de 2011, que gera
expectativas no sentido da minimizao da judicializao da sade, uma vez que estabelece
prazos determinados para o procedimento de incorporao e assegura a transparncia nas
aes da Comisso, evitando atrasos burocrticos e injustificados.
Para incorporao de um novo medicamento na lista padronizada do SUS exigem-
se evidncias cientficas de sua eficcia e de seu efeito substancialmente superior aos
medicamentos j incorporados para tratamento das mesmas enfermidades, alm da avaliao
econmica do medicamento18, uma vez que devem existir limites mximos de custo
suportveis pela sociedade e deve-se buscar o maior benefcio possvel com os recursos
utilizados (maior eficincia), exigindo-se que o ganho adicional em sade justifique o gasto
adicional proporcionado por determinada incorporao (informao verbal).19
Portanto, o entendimento externado pelo STF, sobretudo a partir do ano de 2009,
identifica os protocolos criados para orientar o tratamento de determinadas doenas no SUS,
em geral formulados pelo Ministrio da Sade, como importantes ferramentas que visam
garantir no s a segurana de procedimentos previamente convalidados, mas tambm a
eficincia do prprio sistema pblico de sade, com a padronizao de suas aes. No
obstante, a Corte entende que mesmo tendo em vista as dificuldades burocrticas da
elaborao e implantao desses protocolos, sua inexistncia no pode implicar na negativa de
fornecimento de medicamento aos pacientes.20
Ainda a respeito dos protocolos clnicos, um dos argumentos levantados pelo
Poder Pblico o de que a simples apresentao de prescrio por mdico particular no
prova suficiente para comprovar a indicao do medicamento ou tratamento solicitado. Logo,
17
Como referncia, STA 244, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-180, 24/09/2009.
18
A avaliao econmica da incorporao de novos medicamentos pode se dar pela utilizao de diferentes
mtodos, quais sejam: custo-efetividade, custo-benefcio e custo-utilidade, alm do custo-minimizao.
(FERRAZ, 2010 e NUNES, 2010).
19
Informao fornecida por Eliete Maia Gonalves Simabuku no 19th Congress of Medical Law, em Macei,
em agosto de 2012. A respeito dos critrios e procedimentos adotados pela CONITEC, confira
<http://portal.saude.gov.br/portal/saude/Gestor/area.cfm?id_area=1611>. Acesso em: 22 ago. 2012.
20
Cumpre ressaltar que no estado de So Paulo, por exemplo, possvel a concesso de medicamento no
constante na lista padronizada do SUS pela via administrativa, sendo necessria avaliao por parte dos comits
tcnicos responsveis e que a prescrio contenha as justificativas para necessidade de adoo do tratamento
diferenciado. Ademais, no haver a concesso na via administrativa caso o medicamento no possua registro na
ANVISA, por exemplo (BARATA, MENDES, 2010).
45
Uma das crticas que se faz a esse posicionamento que com a medida liminar
pela via do mandado de segurana no se discute a legalidade do ato supostamente coatora
praticado por determinada autoridade, mas se interfere na relao entre a pessoa jurdica de
direito pblico e o cidado demandante. Nesse sentido, explica Maingu Neto (2011, p. 146):
mandado de segurana. Isto porque a parte quer, na verdade, discutir atravs de uma
ao judicial o mrito administrativo do ato que diz ser coator, mas com a liminar o
juiz acaba, ao invs de dirimir controvrsia sobre a legalidade do ato, atingindo a
relao de direito material entre a pessoa de direito pblico a que se vincula a
autoridade e o cidado, regulando a relao ente pblico/cidado e no autoridade
pblica coatora/cidado.
21
O que pode ser observado nos debates do julgamento do RE 368564/DF, Rel . Min. Menezes Direito, DJe-153,
10/09/2011, quando o Ministro Marco Aurlio (presidente) faz referncia ao princpio da reserva do possvel
como uma panaceia.
48
subjetivos vinculantes sob a forma de regras e menor proteo nas normas programticas que
apresentam somente um dever objetivo do Estado sob a forma de princpios. Um exemplo de
direito subjetivo definitivo vinculante seria o mnimo existencial, o qual tem o Estado tem o
dever de proteger. Na classificao dogmtica, os direitos fundamentais podem ser de eficcia
plena e aplicabilidade imediata ou eficcia limitada e aplicabilidade mediata, nesse ltimo
caso dependendo de elaborao legislativa para adquirir eficcia.
Ao se falar que a Constituio Federal contm apenas normas programticas e
mandados de otimizao, discute-se a eficcia plena e aplicabilidade imediata do artigo 196
da Constituio Federal. Considerar referido dispositivo como norma de contedo
programtico significa reconhecer que sua aplicabilidade no se faz de forma imediata, mas
depende de regulamentao (artigo 197 CF). Dessa forma, no se torna exigvel, perante
qualquer ente da Federao, a concretizao absoluta do direito sade, como o fornecimento
de tratamento e medicamentos especiais e excepcionais.
De acordo com os argumentos expostos pelo Poder Pblico, nesse sentido, os
direitos fundamentais, no qual se enquadra o direito sade, como decorrncia do direito
vida, so identificados como mandados de otimizao. Destarte, o direito sade pode ser
concretizado em diferentes graus de intensidade, conforme as possibilidades fticas ou
jurdicas de sua realizao.
Imprescindvel, portanto, que, diante do caso concreto, se faa um juzo de
ponderao como nica forma de analisar as circunstncias fticas do Poder Pblico a fim de
decidir pela exigibilidade ou no da obrigao de fornecimento do tratamento ou
medicamento pleiteado.
A posio adotada pelo STF a de que a norma do artigo 196 no tem carter
programtico. Em 33 acrdos (8,68%) o STF manifestou expressamente a aplicao imediata
daquele dispositivo constitucional.
Conferir aplicabilidade imediata ao direito sade, conforme previsto no artigo
196 da CF, implica reconhecer a necessidade de delinear qual o alcance de sua proteo.
De acordo com a teoria de Jellinek, os direitos fundamentais apresentam
diferentes funes, dentre elas a de defesa que impossibilita que o Poder Pblico, ou
qualquer particular, intervenha na vida do cidado de forma a desrespeitar o direito
assegurado e a de garantia de prestaes de ndole positiva, sejam elas fticas ou apenas
normativas (MENDES, 2010).
A pretenso de defesa ou proteo pode surgir para o cidado no s quando h
um desrespeito ao seu direito fundamental por parte de uma ao do Poder Pblico ou de
49
terceiros, mas tambm quando h uma deficincia nas prestaes positivas que esse direito
fundamental lhe assegura. Nesse diapaso, at mesmo a inexistncia de uma lei pode
configurar uma afronta aos direitos fundamentais, uma vez que a conquista e manuteno da
liberdade do indivduo dependem, tambm, de uma postura ativa do Poder Pblico
(MENDES, 2010).
Diante da aplicao imediata do artigo 196 da CF e das consideraes a respeito
da proibio da proteo insuficiente, o Ministro Gilmar Mendes ressalta a relevncia do tema
em alguns acrdos nos quais figura como relator, nos quais menciona o trecho a seguir:
doenas, como tambm ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao.22
possvel, portanto, identificar uma relao entre a eficcia imediata da proteo
constitucional consagrada no artigo 196 e a funo da inafastabilidade do direito vida,
consagrado no artigo 5, haja vista que, segundo o STF, O direito sade - alm de
qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa
conseqncia constitucional indissocivel do direito vida.23
22
A respeito, confira STA 316, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-072, 26/04/2010.
23
AI 652617 AgR / RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-225, 01/12/2009.
51
Poder Pblico;
18
Supremo
Tribunal
Federal; 39
Grfico 4: Quantidade de acrdos em que foi mencionado o argumento do acesso universal e igualitrio
pelo Poder Pblico e pelo Supremo Tribunal Federal no perodo de 1994 a 2011
24
Ferraz (2010) faz referncia ao crescente poder do usurio que, com maior educao e reconhecimento de seus
direitos, torna-se mais crtico e passa a criar expectativas de um bom sistema de sade que seja fundamentado
nos interesses dos usurios como um todo, e no nos de apenas um grupo ou coletividade de cidados.
52
25
RE 595988 / AM. Rel, Min. Crmen Lcia, DJe-236, 07/12/2010; RE 607385 / SC, Rel Min. Crmen Lcia,
DJe-088, 12/05/2011; RE 586995 / MG, Rel Min. Crmen Lcia, DJe-042, 03/03/2011.
54
26
Alm desse argumento, em contribuio enviada Audincia Pblica n 04 do STF, o Procurador-Geral do
Municpio do Rio de Janeiro, Dr. Fernando dos Santos Dionsio, assevera que, embora as Portarias do SUS
definam que responsabilidade do municpio a prestao da ateno bsica e aos estados seja a conferida a
responsabilidade pela dispensao dos medicamentos excepcionais, ambos dependem do repasse de recursos da
Unio para sua efetivao, em virtude do que sua responsabilidade financeira deveria ensejar seu chamamento ao
processo. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/artigo_Ingo_DF_sociais_PETROPO
LIS_final_01_09_08.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2011.
27
RE 607.385, Rel. Min. Carmen Lcia, DJe-088, 12/05/2011 e RE 586.995, Rel. Min. Carmen Lcia, DJe-042,
03/03/2011.
55
28
AgR na STA 334, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe-149, 13-08-2010.
57
profere uma deciso de concesso de medicamento que afasta a validade (ou vigncia) de uma
norma editada pelo Congresso Nacional, ou mesmo pelo Poder Executivo, gera uma crise de
legitimidade, haja vista que aqueles que exercem mandato popular e decidem por
representatividade democrtica so sobrepujados por rgos que no alcanaram o Poder pela
via eleitoral (BARROSO, 2009).
Ademais, a interveno do Judicirio na seara dos outros Poderes pode representar
uma politizao da Justia, sendo necessrio que o rgo julgador busque sempre afastar sua
vontade poltica prpria, respeitar a presuno de validade das leis, considerando a
razoabilidade do legislador, e decidir, sempre que possvel, em consonncia com o sentimento
social, todavia, no confundindo sua funo pblica indiretamente representativa (no papel do
Estado) com populismo (BARROSO, 2009).
Cumpre assinalar, ainda, que o STF no tem capacidade institucional para a
tomada de deciso em toda e qualquer matria. Os Ministros que o compem carecem, muitas
vezes, de conhecimentos tcnicos acerca da matria sob julgamento e, portanto, devem dar
espao para que rgos que detenham essa capacidade institucional possam se manifestar,
justificando-se razoavelmente, a fim de orientar significativamente a tomada de deciso. Com
isso, evitam-se os chamados efeitos sistmicos, ou seja, o comprometimento do todo em
razo de demandas individualizadas. Assim assevera Barroso (2009, p. 16):
29
Embora a ANVISA, enquanto agncia reguladora que compe a Administrao Pblica indireta, somente
possa elaborar normas que conceituem, interpretem ou explicitem conceitos jurdicos presentes na lei, ou seja,
no tenha competncia para inovar no ordenamento jurdico, prev o artigo 19-T, inciso II, da Lei n 8.080/90 a
vedao de dispensao, pagamento, ressarcimento ou reembolso de medicamento e produto, nacional ou
importado, sem registro na ANVISA.
30
Como exemplo: SS 3989, Rel. Min. Gilmar Mendes, D.J. 07.04.2010.
59
31
A experincia empregada na cidade de Ribeiro Preto merece destaque nesse sentido (GANDINI, BARIONE,
SOUZA, 2008).
32
Nesse sentido, RE 554.544, Rel. Min. Carmen Lcia, DJe-023, 08/02/2010.
60
Uma vez que o direito sade se inclui no rol dos direitos sociais fundamentais,
exigem-se prestaes positivas por parte do Estado no sentido de satisfaz-lo por meio da
elaborao e implementao de polticas pblicas que, caso no sejam providenciadas, devem
ser controladas pelo Poder Judicirio (SANTOS et al., 2010). nessa seara, portanto, que
discutem-se os conceitos de justia geral e justia distributiva (AITH, 2010).
Cumpre ressaltar que o STF tem se manifestado de maneira diversa quando a
demanda individual ou coletiva, dando provimento preponderantemente a demandas
individuais. De certa maneira, a procedncia de demandas coletivas acarreta maior
interferncia nas polticas pblicas de sade, movimentando maior volume de gastos pblicos.
Machado (2008) encontra nessas consequncias uma possvel explicao para que o Poder
Judicirio evite se imiscuir em questes coletivas. A anlise dos julgados permite concluir que
existem muito mais concesses de tratamentos no exterior ou medicamentos no mbito
individual.
33
SS 4316, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe-112, 13/06/2011.
62
Tal como pude enfatizar em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia
do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet
1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se
qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria
Constituio da Repblica (art. 5, "caput" e art. 196), ou fazer prevalecer, contra
essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado,
entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem tico-jurdica
impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito
indeclinvel vida e sade humanas. Cumpre no perder de perspectiva que o
direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel
assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica.
Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar,
de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar
- polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso
universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. O carter programtico da
regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes
polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado
brasileiro (JOS CRETELLA JNIOR, "Comentrios Constituio de 1988", vol.
VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitria) no pode converter-se
em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel
de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado (RE 509569 / SC. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 14/03/2007).
as decises tomadas pela sociedade com relao aos mais variados assuntos. (...)
embora o Direito seja efetivamente um sistema normativo, a sua compreenso como
cincia extrapola esses limites formais e possibilitam a conexo direta entre a
normatividade do Direito e contexto social ao qual pertence.
64
34
Outro reflexo da referida Audincia Pblica foi a criao do Frum Nacional de Sade, pela
Resoluo n 107 do CNJ, de 06 de abril de 2010, responsvel pelo monitoramento e
resoluo das demandas de assistncia sade por meio da elaborao de estudos e
propositura de medidas de aperfeioamento dos procedimentos, visando a efetividade dos
processos judiciais e a preveno de novas demandas (BRASIL, 2010).
65
convencimento na apreciao das questes clnicas trazidas pelas partes nas aes relativas
sade. Alm disso, foi recomendado s corregedorias o fornecimento de orientaes aos
magistrados no sentido de (i) melhor instruir as aes com relatrios mdicos e descries das
doenas, inclusive CID; (ii) evitar autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no
registrados pela ANVISA ou em fase experimental; (iii) ouvir os gestores, preferencialmente
por meio eletrnico, antes da concesso de tutelas de urgncia; (iv) verificar se os requerentes
de assistncia sade fazem parte de programas de pesquisa experimental dos laboratrios,
caso em que sero eles os responsveis pela continuidade do tratamento e; (v) determinar, em
caso de concesso de medida consagrada em poltica pblica j existente, a inscrio do
beneficirio no respectivo programa (BRASIL, 2010)..
Tem-se que as concluses da Audincia Pblica n 04 foram mencionadas
expressamente em 16 demandas, contribuindo para a fundamentao das decises, sendo que
em apenas uma delas o Poder Pblico obteve provimento, no entanto, apenas em funo de a
paciente individualizada que pleiteava acesso a medicamentos ter falecido no curso do
processo.35
35
STA 424, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-076, 30/04/2010.
66
CONCLUSO
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