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PREPARATORIO DE PENAL

I. DERECHO PENAL GENERAL

APLICACIN DE LA LEY PENAL:

Validez Material

Las leyes y su contenido se rigen por el principio de autonoma del legislador, pero esto no quiere
decir que el legislador tenga un poder ilimitado, sino que por el contrario hay unos lmites formales y
materiales dentro de los cuales se destacan 4:

Los Constitucionales: La constitucin tiene que ser la norma reguladora de la creacin de leyes y
las interpretaciones judiciales. Toda ley que persiga intereses contrarios a los que establece la
constitucin es invlida gracias al control constitucional de la corte constitucional, pero es de igual
manera inaplicable por los jueces si dicha ley es evidentemente contradictoria con la carta poltica. La
constitucin es norma de normas segn el art 4 de la misma, es por esto que el legislador y las
mayoras tienen atadas las manos, estableciendo con esto unas garantas mnimas de coexistencia.

La ley penal no puede permitir penas prohibidas por la constitucin, ni establecer como conducta
delictiva el desarrollo pleno de las libertades esenciales de la persona, no se pueden tipificar
conductas acordes a los derechos fundamentales.

Los de derecho internacional: El ordenamiento jurdico interno reconoce que la constitucin y los
tratados internacionales sobre derechos humanos tienen la misma jerarqua y constituyen el bloque
de constitucionalidad con el fin de promover y garantizar la proteccin de los derechos innatos a todo
ser humano, es por esto que en el orden interno la ley penal no puede ir en contrava de dichas
garantas, de lo contrario es como se si estuviese violando la esencia misma de la constitucin. Por
esta razn el legislador est obligado a acatar estos tratados y no puede establecer como permitido lo
que en estos tratados es prohibido y viceversa.

Los culturales: La ley penal no puede atentar contra ciertas costumbres que aplican en determinada
comunidad, esto es, no puede consagrar como delitos conductas que para una comunidad son
generalmente aceptadas por su respectiva tradicin y cultura, ya que esto provocara su desacato, su
desuso e incitara a la rebelin. Se puede mencionar el caso de la bigamia, el cual anteriormente era
delito, pero en nuestra coloquial realidad y costumbres se evidencia con mayor frecuencia en los
lugares ribereos que existen muchos hombres con varias concubinas, y el derecho no puede negar
lo que la misma culta y la costumbre han construido y vivido da a da.

Los ontolgicos: Las leyes penales no pueden desconocer y alterar el orden fsico, puesto que el
Derecho no puede hacer lo que la realidad no permite, controlando por ejemplo que el embarazo
dura 6 meses y no 9 como lo establece el orden natural.

Validez espacial.

Hay que determinar en qu lugar se cometi un delito para saber si la ley nacional se aplica o no. La
ley penal generalmente debe limitarse a sus fronteras y solo excepcionalmente, bajo el principio de
extraterritorialidad, puede ir ms all de ellas bajo pese a que el delito sea cometido en el exterior.

Para garantizar una mayor eficacia en la lucha contra el crimen el derecho penal se sirve de unos
sistemas sobre la vigencia de la ley, que son:

-El sistema territorial, que establece que la ley nacional es aplicable a todas las personas que se
encuentren en el territorio estatal, sea extranjero, nacional, transente, residente, etc.

Hay problemas para sancionar delitos cometidos a distancia o en varios territorios estatales, por eso
otros sistemas complementan el principio de territorialidad, estos son:

-El sistema real o de defensa, el cual permite sancionar delitos cometidos fuera del territorio nacional
siempre y cuando las conductas realizadas afuera afecten bienes o intereses jurdicos nacionales
(pblicos, sociales y/o particulares).

-El sistema personal, a travs del cual la ley del estado persigue a todos sus nacionales donde sea
que estn, sin importar el lugar donde se cometi el delito ni la nacionalidad del bien jurdico atacado.
Una variante de esto la establece el principio de responsabilidad funcional, el que consagra que toda
persona en servicio del estado colombiano, sin importar si es nacional o extranjero, se le aplica la ley
nacional por delitos que tienen q ver con el cargo que desempean.

-El sistema universal o de la solidaridad mundial, el cual se trata bsicamente de una colaboracin
entre estados para no dejar impune ningn delito y para prohibir que un delincuente se refugie en sus
territorios.

El sistema territorial se rige por el principio de territorialidad consagrado por el art 14 del cdigo penal
colombiano, el cual establece que la ley penal colombiana se aplica a toda persona que la infrinja en
el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional.
Por otra parte, el sistema real o de defensa, el sistema personal y el sistema universal son
expresiones del principio de extraterritorialidad consagrado por el art 16 del cdigo penal colombiano,
que establece que la ley penal nacional puede sobrepasar sus fronteras segn las condiciones
establecidas.

En el inciso 1 del artculo 16 del cdigo penal, se encuentra el sistema real o de defensa.

El sistema personal se encuentra consagrado en los incisos 2 y 3 del artculo 16 del cdigo penal.

El sistema universal esta expresado en los incisos 4, 5 y 6 del artculo 16 del cdigo penal.

La territorialidad en Colombia.

La ley penal se aplica a todos los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin
consideracin a la nacionalidad del autor o participe. ES LA COMPETENCIA DEL ESTADO DE
INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR LAS CONDUCTAS REALIZADAS EN SU TERRITORIO SIN
CONSIDERACION A LA NACIONALIDAD DEL AGENTE, NI A QUE EN SU PAIS DE ORIGEN
CONSTITUYA DELITO.

Es obligatoria la aplicacin de la ley penal en un estado a toda persona que la infrinja dentro de su
territorio. Internacionalmente se prefiere que el proceso sea llevado a cabo por el estado en cuyo
territorio se haya realizado total o parcialmente el delito, por ser el que tienes mejores condiciones
para la investigacin y la condena.

El principio de territorialidad ha perdido aplicacin en Colombia ya que renuncia en muchas ocasiones


a juzgar sus nacionales y prefiere extraditarlos para otro pas.

Territorio.

Comprende el espacio terrestre, areo y martimo sometido a la soberana colombiana. Est


delimitado por las fronteras que se acordaron en los tratados y convenios internacionales. Hacen
parte del territorio:

-La superficie territorial, que abarca la parte terrestre sometida a la soberana del estado.

-El mar territorial, es la porcin de agua que rodea las costas del estado y de las islas y archipilagos
que de el hacen parte. Es una porcin no superior a 12 millas nuticas.

Tambin est sometido a la soberana estatal la plataforma continental, que es el subsuelo submarino
y su extensin es de 200 millas contadas desde la lnea de base exterior continental

-El espacio areo, que consiste en la prolongacin de las fronteras hacia el infito. Es la columna de
aire que se levanta sobre el territorio superficial y martimo. Tambin son parte de Colombia la rbita
geoestacionaria y el espectro electromagntico.

Estos 3 elementos constituyen el territorio estatal delimitado por fronteras. Aqu es donde el artculo
14 del cdigo penal establece que la ley penal nacional debe aplicarse cuando esta sea infringida en
el territorio estatal.

-El territorio flotante o por extensin, hace alusin a la aplicabilidad de la ley penal nacional a naves y
aeronaves q navegan bajo la bandera de un estado as estas se encuentren por fuera del territorio
nacional. Se establece que los delitos cometidos a bordo de estas naves o aeronaves solo pueden
ser sancionados por la jurisdiccin del estado en representacin del cual se encuentran.
Tambin hacen parte del territorio por extensin las naves y aeronaves particulares que se
encuentran en altamar y se infrinja en la ley penal nacional a bordo de las mismas, siempre y cuando
el delito no se hubiese comenzado en el extranjero.

Esto va de la mano con el artculo 15 del cdigo penal que consagra la territorialidad por extensin,
en el cual la ley penal colombiana aplicara a toda persona que este a bordo de una nave o aeronave
del estado colombiano o explotada por este. Igualmente al que infrinja la ley a bordo de cualquier otra
nave o aeronave nacional que se encuentre en altamar, cuando no se hubiere iniciado el delito en el
exterior.

-Los territorios ocupados y los convoyes militares, que establece que hacen parte del territorio estatal
los espacios ocupados en guerra u operativos militares, es decir, las tropas extranjeras que circulan
con autorizacin del estado en el cual se encuentran, se rigen bajo la jurisdiccin nacional y no del
estado en el que se encuentran.

Las embajadas y consulados de estados extranjeros tambin son territorio por extensin.

Esto tambin se encuentra relacionado con el artculo 15 del cdigo penal, que como ya dijimos
antes, hace referencia a la territorialidad por extensin.

LUGAR DE COMISIN DEL DELITO:

Para determinar donde se ha cometido el delito, se han formulado las mismas teoras que se
analizaron para determinar el tiempo de comisin del delito, las cuales son:

LA TEORIA DE LA ACCIN: Entiende que el delito se ha realizado en el lugar donde se manifiesta la


voluntad delictiva; as otro haya sido el lugar del resultado.

LA TEORIA DEL RESULTADO: Nos dice que el delito se considera realizado en el lugar donde se
produce el evento (consecuencia material).

LA TEORIA MIXTA O DE LA UBICUIDAD: Dice que para una mayor eficacia de la ley penal; el delito
se entiende cometido en el lugar donde se realiza la accin o se manifest la voluntad delictiva total o
parcialmente y en el lugar en que se ocasiona o debi producirse el resultado, y en las omisiones, en
el lugar donde debi realizarse la accin omitida.

En COLOMBIA se asumi la teora mixta, pues poltico-criminalmente se considera la ms


beneficiosa para impedir la impunidad.

El artculo 14 del cdigo penal, expresa:

La conducta punible se considera realizada:

* En el lugar donde se desarroll total o parcialmente la accin.

* En el lugar donde debi realizarse la accin omitida.

* En el lugar donde se produjo o debi producirse el resultado.

En los delitos continuados, cuando varias de las parcialidades de acto se realizan en Colombia y
otras se realizan en otro Estado, tanto en Colombia como el otro Estado pueden aplicar su legislacin
interna en aplicacin del principio LOCUS REGIT ACTUM.
En los delitos de omisin, el hecho se entiende cometido en el lugar donde debi realizarse la accin
omitida.

En los casos de tentativa, debe resaltarse que el numeral tercero del artculo 14 del cdigo penal
considera realizada la conducta en el lugar donde debi producirse el resultado.

PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD POR EXTENSION: se considera aplicable la ley del


Estado a las conductas punibles cometidas en buques, naves o aeronaves que lleven su
bandera.

LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL


La extraterritorialidad se remite a aquellos casos en que, pese a que el delito es cometido en el
extranjero, Colombia reclama su juzgamiento con base en alguno de los estatutos subsidiarios real o
de defensa, de la personalidad o de la solidaridad mundial. La ley penal nacional se aplica tambin a
las conductas punibles cometidas en el territorio de otras naciones por nacionales y extranjeros,
siempre y cuando el estado donde se cometi el delito no d aplicacin al principio general de la
territorialidad y se den las circunstancias del artculo 16 del cdigo penal, que trae las siguientes
aplicaciones:

* El principio real o de defensa absoluta: La ley penal colombiana se aplicara a toda persona que
en el extranjero cometa uno de los siguientes delitos: Contra la existencia y seguridad del estado,
contra el rgimen constitucional y legal, contra el orden econmico y social, excepto el lavado de
activos, contra la administracin pblica o falsifique moneda nacional, o incurra en delito de
financiacin del terrorismo. La sentencia que sobre el particular se llegare a dictar en el extranjero, si
es condenatoria a una pena menor que la prevista en la ley colombiana, no producir efectos de cosa
juzgada y proceder un nuevo juzgamiento.

* El principio de personalidad o de responsabilidad funcional absoluta: Segn el ordinal 2 del


artculo 16 del cdigo penal, se juzga siempre en Colombia al funcionario o servidor pblico al servicio
del estado colombiano que goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa
delito en el extranjero. En todo caso deber tratarse de un ciudadano colombiano por nacimiento y no
tener doble nacionalidad, por disposicin del artculo 18 del decreto 1181de 1999. No tendr efecto de
cosa juzgada ante la ley penal colombiana la sentencia que se pronuncie en el extranjero por
mandato expreso del artculo 17 inciso 2.

* El principio de la personalidad o de la responsabilidad funcional relativa: Segn el ordinal 3


del artculo 16 del cdigo penal, se le aplica la ley penal colombiana a la persona que est al servicio
del estado colombiano (nacional o extranjero), no goce de inmunidad diplomtica y cometa en el
extranjero un delito distinto de los mencionados en el principio real o de defensa absoluta, cuando no
hubiere sido juzgado en el exterior. Si se hubiere dictado sentencia en el extranjero esta producir
valor de cosa juzgada de conformidad con el artculo 17 del cdigo penal.

* Principio de la nacionalidad o de la personalidad: El artculo 16 del cdigo penal, en su ordinal 4,


lo consagra en la modalidad relativa: se ordena aplicar la ley penal colombiana a los nacionales
colombianos no comprendidos en los casos precedentes , que se encuentren en Colombia despus
de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo reprima con
una pena privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a dos aos y no hubiere sido juzgado en
el exterior. Si se trata de una pena inferior, solo se proceder en virtud de querella de parte o peticin
del procurador general de la nacin. La sentencia absolutoria o condenatoria pronunciada en el
extranjero tendr valor de cosa juzgada.

* Principio real o de defensa relativa: Segn el ordinal 5 del artculo 16 del cdigo penal, se aplica
la ley penal colombiana al extranjero que fuera de los casos previstos, se encuentre en Colombia
despus de haber cometido un delito en el exterior en perjuicio del estado o de un nacional
colombiano, que la ley penal colombiana reprima con una pena privativa de la libertad cuyo mnimo
no sea inferior a dos aos y no hubiere sido juzgado en el exterior. La sentencia absolutoria
pronunciada en el extranjero tendr valor de cosa juzgada.(Articulo 17,inciso 1 del cdigo penal).

* El sistema universal o de la solidaridad mundial: Segn el ordinal 6 del artculo 16 del cdigo
penal, se le aplica la ley penal colombiana al extranjero que haya cometido en el exterior un delito en
perjuicio de un extranjero, siempre que se renan las siguientes condiciones:

A) Que se encuentre en territorio colombiano.

B) Que el delito tenga sealada en Colombia pena privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior
a tres aos.

C) Que no se trate de delito poltico.

D) Que solicitada la extradicin no hubiere sido concedida por el gobierno colombiano. Cuando la
extradicin no fuere aceptada habr lugar a proceso penal, pero si no se acepta la extradicin
ofrecida por Colombia, no habr lugar a proceso penal.

E) Que medie querella de parte o peticin del procurador general de la nacin.


F) Que no haya procedido juzgamiento en el exterior por el mismo hecho.

VALIDEZ TEMPORAL:

Principio de la no retroactividad y no ultractividad de la ley penal: en cuanto a la


irretroactividad, en virtud del principio de legalidad, toda ley penal debe regir hacia al futuro; la
ley penal aplicable a un delito ha de ser la vigente al tiempo de su comisin.

En cuanto a la ultractividad, la ley penal no puede ser ultractiva, esto es comprender hechos futuros
ocurridos con posterioridad a su derogatoria o extincin.

El principio de favorabilidad como excepcin: este es la excepcin de los dos anteriores, toda ley
penal debe regir hacia el futuro, la ley penal aplicable debe ser la vigente al tiempo de la realizacin
de la conducta punible y, finalmente la ley penal no puede comprender hechos futuros, es decir,
conductas verificadas con posterioridad a su extincin.

El art. 29 de la CN, consagra que en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Retroactividad de la ley penal ms favorable: si una nueva ley es ms favorable al procesado,


debe aplicarse en forma retroactiva a hechos cometidos durante la vigencia de una ley anterior
desfavorable. (Art. 29 inc. 3 CN y art. 6 del CP).

Ultractividad de la ley penal ms favorable: cuando un hecho ha sido realizado durante la vigencia
de una ley que posteriormente ha sido derogada por otra desfavorable al reo, se aplica la primera,
bajo la condicin de que el hecho se haya cometido durante la vigencia de la ley favorable.

VALIDEZ PERSONAL

Limite en cuanto a la calidad de los sujetos. La ley penal es obligatoriedad universal.

Se trata de establecer qu personas quedan sometidas a la ley penal nacional. El art 14 del c. penal
establece que La ley penal colombiana se aplicar a toda persona que la infrinja en el territorio
nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional. Como puede observarse,
el mbito de validez personal y el de validez espacial se encuentran ntimamente ligados.

La regla general es que la lay penal se debe aplicar de modo igualitario a todas las personas que la
infrinjan dentro del territorio nacional, sin importar sus condiciones personales ni su calidad de
nacional o extranjero, residente o transente. El objetivo principal del mbito de validez personal es la
realizacin del principio de igualdad de todas las personas ante la ley (Art.13 de la Constitucin
Poltica y 7 y 14 del cdigo penal), esto es la abolicin de privilegios sociales o personales y
establece un igual tratamiento para los destinatarios de la norma. La supresin de la inmunidad
parlamentaria, que impeda la detencin de los miembros del congreso, constituye un avance de
aplicacin igualitaria de la ley penal colombiana.

El principio de aplicacin territorial y personal de la ley penal sufre excepciones de orden pblico
interno y externo.

* Excepciones de derecho pblico interno: entre las acciones de ciertos destinatarios de la norma que
quedan por completo impunes estn: los congresistas por las opiniones y votos que emitan en el
ejercicio de su cargo (Art.185 Const. poltica), los litigantes, apoderados y defensores, por las injurias
que expresen en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus
autores a la publicidad ( art.228 c. penal) y los menores de 14 aos de edad que cometan delitos no
se les aplica la ley penal, es decir, son irresponsables penalmente. (Expresado en la ley 1098 de
2006).

* Excepciones de derecho pblico internacional: la validez personal de la ley penal colombiana recibe
diversas excepciones que surgen de las inmunidades en beneficio de los diplomticos y cnsules, los
jefes de Estado y determinados personajes internacionales, a quienes no se les aplica la ley nacional,
pero s estn sometidos a la ley de su pas o del pas al que sirven. El derecho internacional reconoce
la inmunidad penal y civil para los jefes de Estados extranjeros, los cuales solo estn sometidos a las
leyes del pas al cual representan. Los funcionarios vinculados al rgimen diplomtico (embajadores),
as como el personal oficial y sus familiares que hagan parte de su casa se encuentran investidos con
dicha inmunidad, pero los delitos que cometan y no estn vinculados al desempeo de su cargo no
estn cubiertos por la inmunidad y sern juzgados segn la ley penal del Estado que los recibe. Se
relaciona con el art 15 inc 2 del cdigo penal, en este artculo se establece a quienes se le aplica la
ley nacional y se trata el fenmenos de extraterritorialidad de la ley penal.

No constituyen excepcin al principio de igualdad los aforados, puesto que el fuero es considerado
por algunos como una garanta especial de imparcialidad de la justicia y objetividad del derecho que
consiste en que ciertas personas, atendidas sus especiales calidades oficiales, estn sometidas a la
ley nacional, pero bajo un regimen especial de competencia y procedimiento. Entre los fueros ms
conocidos estn: el fuero presidencial el cual cubre al presidente de la repblica para que solo sea
juzgado por la corte suprema de justicia, previa acusacin efectuada por la cmara de representantes
ante el senado, el fuero para altos funcionarios del Estado que solo son juzgados por la corte
suprema de justicia (art 174,175 y 235 de la Const), el fuero para los militares y los miembros de la
polica nacional que sern juzgados por cortes y tribunales militares cuando cometan un delito en
servicio activo y en relacin con el mismo servicio y el fuero indgena donde sern juzgados por las
propias autoridades de sus resguardos siempre que no desconozcan la constitucin y la ley (art.246
Const)

La Extradicin

Se encuentra sealada en el art 18 del cdigo penal

Es un procedimiento de cooperacin internacional destinado a impedir que los responsables de


delitos comunes, todava no juzgados o bien ya condenados, eludan la accin de los tribunales
competentes para enjuiciarles o ejecutar la pena, mediante su refugio en otro pas. Por la extradicin,
un Estado entrega a otro Estado a un acusado o condenado que ha cometido un delito en territorio
del requirente o contra sus intereses y se esconde en territorio del requerido; ellos se hace en
cumplimiento de tratados o convenios bilaterales o multilaterales (de reciprocidad o cooperacin
internacional) o por la ley interna de cada pas

Atendiendo el mecanismo utilizado para su concesin, la extradicin puede ser judicial cuando la
concede la autoridad jurisdiccional correspondiente; o gubernativa cuando es el gobierno quien la
decide; y mixta (caso colombiano) cuando en el otorgamiento intervienen ambos, el gobierno y la
autoridad judicial.

* Extradicin pasiva: Es la que Colombia concede u ofrece a otro Estado con respecto a un
delincuente refugiado en su territorio ( que no se encuentre asilado), bien sea en forma espontnea o
a solicitud del Estado requirente. Est sujeta a lo dispuesto en los tratados pblicos y
subsidiariamente a las siguientes reglas de derecho pblico interno.

A. que el hecho que la motiva tambin est previsto como delito en Colombia (garanta de la doble
incriminacin) y reprimido con una pena privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro
aos.

B. Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolucin de acusacin o su equivalente.

C. Que el delito sea cometido en el exterior, que no se trate de delitos polticos y de hechos
cometidos con anterioridad al 17 de diciembre de 1997 por colombianos de nacimiento.

D. Concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia. Si el concepto es desfavorable


vincula al gobierno. Pero si es favorable, el ejecutivo puede o no realizarla.

Si una misma persona fuere objeto de solicitudes de extradicin por parte de dos o ms Estados, ser
preferida, tratndose de un mismo hecho, la solicitud del pas en cuyo territorio fue cometida la
infraccin; y si se tratare de hechos diversos, la solicitud que versare sobre la infraccin ms grave.
En caso de igual gravedad ser preferido el Estado que present la primera solicitud de extradicin.

-Extradicin activa: se presenta cuando Colombia solicita o recibe un delincuente refugiado en


territorio extranjero a solicitud suya o por ofrecimiento del Estado territorial. Se requieren los
siguientes requisitos:

A. Que la persona se encuentre en el exterior.

B. Que se haya proferido en Colombia resolucin en firme que resuelva la situacin jurdica
(imponiendo medida de aseguramiento), resolucin de acusacin o sentencia condenatoria.
C. Que el hecho est previsto en los tratados pblicos, o se trate en su defecto de un delito comn
sancionado con pena privativa de la libertad no inferior a dos aos de prisin.

D. Que el funcionario que conoce el proceso requiera la extradicin del Ministerio de Interior y de
Justicia, por medio de providencia motivada acompaada de pruebas de rigor. Si el gobierno decide
solicitarla el trmite se efecta por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Principios que rigen la extradicin

-principio de legalidad: para que la extradicin sea procedente, el hecho constitutivo de delito debe
ser enunciado de manera expresa en el tratado o en el derecho interno de cada pas.

-principio de especialidad: el Estado requirente no puede procesar ni extender la condena a hechos


distintos a los invocados en la demanda de extradicin.

- principio de la doble incriminacin: el hecho que motiva la extradicin debe estar contemplado al
momento de su comisin y al de la solicitud como delito por el legislador de ambos pases.

- principio jurisdiccional: en el procedimiento de extradicin deben intervenir jueces o tribunales de


la justicia ordinaria en ambos Estados.

- principio del non bis in dem: la extradicin solo procede cuando el hecho que la motiva no ha
sido juzgado por el Estado requerido, para evitar que el extraditado pueda ser juzgado o sancionado
penalmente ms de una vez por el mismo comportamiento.

- principio de conmutacin: no se conceder la extradicin si el Estado requirente no da garantas


de conmutar las penas incompatibles con el rgimen jurdico del Estado requerido, tales como prisin
perpetua, pena de muerte, trabajos forzados.

- principio de reciprocidad: los Estados se comprometen a actuar de igual manera en relacin con
los puntos consignados en el tratado que da lugar a la extradicin o en las normas internas que los
posibilitan.

- principio de humanidad: ambos Estados (requirente y requerido) se comprometen a dar un


tratamiento humanitario y digno al extraditado, respetando sus derechos fundamentales.

- principio de no extradicin por infracciones de escasa gravedad: no procede extradicin por


contravenciones ni delitos cuya pena mnima sea inferior a cuatro aos para la extradicin pasiva, e
inferior a dos aos para la extradicin activa. Se relaciona con el art 18 del cdigo penal donde se
hace la distincin entre delitos y contravenciones, dando garanta y exigiendo un mnimo de dao y
significancia (antijuridicidad material) para emprender una extradicin, con el fin de que solo las
conductas realmente perturbantes del orden y de la convivencia pacfica sean sancionados

- principio de la prohibicin de extraditar a los propios nacionales: los Estados requeridos


deberan juzgar y condenar a sus propios nacionales, antes que entregarlos a potencias extranjeras.
En Colombia opera la prohibicin de extraditar a colombianos por nacimiento cuando se trate de
hechos cometidos con anterioridad al 17 de diciembre de 1997.

- principio de la no entrega por delitos polticos o de opinin: se excluye la extradicin si se ha


concedido asilo, Solo es posible la extradicin en los delitos polticos complejos, cuando el delito
poltico es conexo con los delitos de terrorismo y los crmenes contra la humanidad. Tampoco
procede la extradicin por delitos militares, los de carcter religioso y fiscal.

EL ASILO

Consiste en la proteccin jurdica y poltica concedida por un Estado a la persona que se refugia en
forma provisional en la sede de sus embajadas(asilo diplomtico) o en forma definitiva en su territorio(
asilo territorial), con el fin de defenderse contra cualquier persecucin poltica o cualquier imputacin
o condena penales por delitos polticos.

Est reconocido como derecho humano en el art 14 de la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre de la ONU (1948), donde se les reconoce sin distingos a los perseguidos polticos. El
derecho internacional contemporneo permite incluir aqu a quienes temen ser perseguidos por
motivos de raza, religin nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas.,
al igual que los llamados delitos de opinin tienen dicha proteccin.

El asilo se rige bajo las siguientes reglas:

- tienen derecho al asilo todos los perseguidos y delincuentes polticos, sin discriminacin alguna en
razn de sexo, estirpe, condicin social, nacionalidad, profesin, raza, credo poltico o religioso.

- la calificacin de la delincuencia como poltica corresponde privativa y unilateralmente al gobierno


asilante. Dicha calificacin es obligatoria para el Estado territorial.

- concedido el asilo, el Estado territorial asume la obligacin de expedir salvo conducto al asilado y de
garantizar su inviolabilidad personal mientras abandona su jurisdiccin.

Tambin se mencionan los delitos polticos como causal de no juzgamiento ni extradicin en el art 15
inc 6 del cdigo penal.

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL

1 - PRINCIPIO DE RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD HUMANA

Art. 1 del cdigo penal. Conc. C.N. art. 94.

Los derechos humanos tienen total aceptacin en todas las constituciones polticas de los distintos
estados, como en tratados y convenciones internacionales y en todas las declaraciones solemnes.
Los derechos humanos estn en situacin de primaca respecto a los dems derechos que pueda
ostentar la persona como centro de imputacin de los mismos.

La base fundamental del estado de derecho es el reconocimiento del respeto de la dignidad humana,
por ello se consagra como la primera norma rectora y es as como conduce a una sana y acertada
interpretacin de los textos legales. Su objeto principal es la proteccin del individuo, tanto el que ha
sufrido la vulneracin de un bien jurdico suyo, como aquel que lo vulnero.

De este principio se derivan el carcter de ltima ratio del derecho penal, su funcin protectora de
bienes y el rango superior que ostenta el principio de culpabilidad.

La constitucin nacional establece que el estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad
de la persona humana; esto significa que como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de
derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad
su mxima expresin. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superacin de
la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad.

El derecho penal no solo debe defender a las personas contra los delitos sino que tiene tambin que
garantizar los derechos individuales, que son entonces lmites del poder punitivo.

La dignidad es parte esencial del ser humano, es previa a cualquier ordenamiento jurdico, es
garanta de un proceso justo, igualitario y libre adems, que no requiere para su subsistencia de
reconocimiento jurdico alguno, se consagra en forma expresa no para darle valides sino para
legitimarla ante el mismo estado en atencin a evitar los excesos del poder punitivo. Este
reconocimiento le da un especial status al ser humano por encima de los dems seres en razn de su
racionalidad.

La dignidad comporta ser racional, comporta tener dominio sobre la propia vida y determina
capacidad de actuacin moral para hombre. La Constitucin Nacional en su artculo 5 contempla la
primaca de los derechos inalienables de la persona. El reconocimiento expreso est en el artculo 1
de la carta fundamental, instaurndola como pilar fundante del estado social de derecho.

La corte constitucional se ha pronunciado sobre la dignidad humana en la decisin T - 090 de 1996,


sentencia C - 239

La Dignidad humana es un principio del derecho penal constitucional. Art. 5, 13, 43, 44, 45, 46, 47.
94. C.N. Se desprende tambin del bloque de constitucionalidad al estar integrada a la carta lo
dispuesto internacionalmente lo atinente a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario como frmulas de garanta (entre otras) del reconocimiento de los derechos del hombre.
2 - PRINCIPIO DE INTEGRACIN Art. 2 C.P. art. 2 c.p.p. Concordado art. 1, 93, 94, 117 c.n.

Mediante este principio se integra el derecho penal, el derecho constitucional y los tratados y
convenios internacionales. Se reconoce como BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Las normas y
postulados sobre derechos humanos se encuentran consignados en la Constitucin Poltica. Los
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia y hacen parte integral del cdigo penal.
Se ubica lo anterior como parte integrante del derecho penal constitucional.

El artculo primero de la carta Magna establece que "Colombia es un estado social de derecho,
organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en prevalencia del inters general". Y se
desarrolla a travs de los artculos 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 29, que son postulados nacidos en la
normatividad internacional: Declaracin universal de derechos humanos; emanada del seno de las
Naciones Unidas promulgada en Pars en diciembre 10 de 1948 "como ideal comn en que todos los
pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones,
inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a
estos derechos y libertades. Y para hacer realidad este sueo, las mismas naciones unidas en
diciembre 16 de 1966, adopto los siguientes convenios de proteccin internacional de los derechos:
1) - el pacto internacional de derechos civiles y polticos; 2) - el protocolo facultativo del mismo, y 3) -
el pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales.

3 - PRINCIPIO DE LAS SANCIONES PENALES O TELEOLOGIA DE LA SANCION PENAL.

Art. 3 del cdigo penal. Concordado art. 4, 35 y SS, 88 y 89 C.P. 486, 472 Cpp.

La pena es una sancin necesaria, justa y proporcionada que se impone a quien ha delinquido, no
para causarle dolor y sufrimiento sino para procurar la redencin del dao social causado, la
rehabilitacin, resocializacin y reeducacin del individuo infractor. La pena indica que el ente estatal
mantiene su autoridad y est dispuesto a seguir imponindose para preservar las fundamentales
reglas de juego del orden social establecido.

Este principio lleva a que la imposicin de las penas y medidas de seguridad debern responder a los
principios de Necesidad de proteccin del bien jurdico, proporcionalidad entre delito y sancin penal
o medida de seguridad atendiendo la dignidad humana y los postulados de los derechos humanos y,
razonabilidad del ejercicio del Ius Puniendi en manos del estado

4 - TELEOLOGA DE LA PENA O PRINCIPIO DE LA FUNCIN DE LA PENA.

Art. 4 C.P. Conc. Art. 3, 34 y SS. 43 y SS. 52, 53, 59 y SS, 63, 66, 67, C.P. y 486, 472 Cpp.

El fin de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad. El delito ofende


materialmente a un individuo, o a su familia o a su grupo tnico, cultural, racial o a un nmero
cualquiera de personas o a la sociedad misma y el mal que causa no se repara con la pena.

Pero hay un agravio contra la sociedad al violentar con el delito sus leyes y al disminuir en los
ciudadanos el nivel de confianza en el estado y por lo tanto debe redimirse tal situacin. No se trata
de una venganza social contra el delincuente, se debe es procurar que esta situacin que daa la
estabilidad social no se repita y por ello es necesario imponer una sancin a manera de retribucin
ejemplarizante para que el ilcito no se vuelva a cometer. Si se permite la impunidad hay peligro de
que el delincuente reincida en ilicitud y lo ms grave, otros, al ver que no hay contencin ante el
delito, se proyecten a cometerlos creando grave problema de zozobra y temor ciudadano frente al
peligro que corren las personas y sus cosas.

Las penas deben seguir las siguientes condiciones: 1) - no debe ser ilegal, quien castiga debe ser un
representante de la ley del estado y con los lmites que la misma ley le impone. 2) - no debe ser
aberrante, debe estar conforme a la dignidad humana, proporcional al ilcito cometido y respetando
los derechos humanos. 3) - la pena debe ser la justa necesaria para redimir el mal. No debe ser
excesiva. No debe superar la proporcin con el mal causado por el delito. 4) - no debe ser desigual.
No debe distinguir entre el tipo de delincuente, su posicin, importancia o status cuando esta no altera
la cantidad del delito, solo la ley debe distinguir las calidades del sujeto activo del delito, vale aqu
incluir el principio de igualdad ante la ley penal. 5) - la pena debe ser divisible. Esto es, fraccionable,
de manera que corresponda a los distintos grados de imputacin, pues esta se modifica al
modificarse las circunstancias que acompaan a cada delito. Se exige aqu la prudencia del legislador
al crear la ley y el juez al aplicarla. 6) - la pena, en lo posible debe ser reparable ante el error judicial.
La condena de un inocente es una calamidad social y por ello debe ser posible la reparacin del error.

Son funciones de la pena: La Prevencin General que no es otra cosa que el temor que la norma
sancionatoria debe causar en los destinatarios. Prevencin Especial que se dirige al sujeto activo del
delito para que no delinca ms. Retribucin Justa pues al delito sigue el mal de la pena, pero no
deber ser una sancin que no compense el dao causado, que no exceda su finalidad legal que
contenga proporcionalidad. La pena debe perseguir la Reinsercin Social: la rehabilitacin, la
resocializacin y reeducacin del agresor para que se reintegre al medio social y sea un hombre til a
la comunidad a que pertenece. Proteccin al condenado, la que debemos mirar como una proteccin
especial que evitara la venganza privada y la justicia particular y una proteccin general encaminada
a proteger a la comunidad de las agresiones del delincuente.

Nuestra corte constitucional ha establecido que la pena en nuestro sistema tiene un fin preventivo, un
fin retributivo y un fin resocializador.

5 - TELEOLOGA DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD O PRINCIPIO DE LA FUNCIN DE LA MEDIDA


DE SEGURIDAD.

Art. 5 CP. Conc. Art. 31, 33, 41 a 59, 93, 102. 69, 76, 77, C.P. y 469, 474, 477, 478, 479 Cpp.

La medida de seguridad hace referencia a la reaccin estatal frente al delito cometido por un
inimputable.

La medida de seguridad pretende la privacin o restriccin en el grado necesario para hacer posible y
efectivo el tratamiento rehabilitador a que se somete el inimputable infractor.

Si el sujeto activo inimputable, luego de cometer el delito es de aquellos que no ofrece peligro social
no es dable aplicarle ninguna medida de seguridad. Si el inimputable, puede ser controlado por su
familia o por un protector diferente al estado, no se justifica que le impongan medida de seguridad
alguna.

La medida de seguridad debe cumplir unas funciones tales como; Proteccin especial al sujeto para
que no sea vctima de la venganza y justicia privadas. Proteccin general a la sociedad en razn de
tutelares del dao que pueda causar el inimputable. Curacin del inimputable en un centro de sanidad
del estado imponiendo un tratamiento acorde a su enfermedad, Tutela; el inimputable quedara bajo la
proteccin del estado mientras se somete a tratamiento para lograr su cura. Rehabilitacin del
inimputable para su reintegro a la sociedad.

Con respecto a los inimputables no es posible hablar de prevencin general pues su capacidad de
comprensin de ilicitud es nula o limitada y por tanto la norma no causara en el temor que se espera
cause en quien tiene facultades mentales y comprensivas plenas. Valdra la pena pensar, segn lo
dicho, si es necesario o tiene justificacin un derecho penal para inimputables.

6 - PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Art. 6 C.P.

Conc. Art. 28, 29 y 230 C.N. art. 15 ley 74 de 1968, art., 9 de la ley 16 de 1972, art., 2 ley 65 de 1993.
Art. 6 Cpp.

El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva es propio del constitucionalismo y pilar


esencial del derecho positivo. La ley penal debe tener fundamento constitucional, debe ser
preexistente a la comisin del hecho punible, debe ser expresa, cierta, clara, ntida, inequvoca,
exhaustiva y delimitativa.

El artculo 29 de la Constitucin Nacional dice "En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Dos casos se
desprenden de aqu, en lo referente al delito y en lo referente a la sancin. En el primer caso la ley
nueva despoja al hecho punible de su carcter delictuoso que tena en la ley anterior. En el segundo
evento, la ley nueva impone menor sancin para hechos que eran y siguen siendo punibles.

El principio de legalidad se enuncia " NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA,
SCRIPTA, STRICTA ET CERTA (no hay delito sin ley previa, escrita, estricta y cierta) y se aplica tanto
durante la instruccin como en el juicio.
El principio de legalidad tiene funciones que actan como lmites y funciones que actan como
garantas. Veamos:

Funciones limitadora. Controla el poder punitivo del estado, evita la arbitrariedad y abusos de poder
y autoridad del legislador. Evita los excesos de poder de quien crea y aplica la sancin penal.

Funciones de garanta. Pueden ser: sustanciales. No hay tipo penal, pena o medida de seguridad
sin ley previa, escrita, estricta y cierta. "no admite analoga (estricta) para ampliar el tipo (cierta)
porque la ley penal y su sancin estn previamente consagradas (escritas). Procesales. Solo puede
imponerse el castigo, luego de agotado el proceso legitimo establecido por el estado. El castigo solo
puede ser impuesto por juez natural, previa la observancia de las disposiciones legales para tal fin.
De ejecucin penal. No hay pena ni medida de seguridad sin tratamiento penitenciario, resocializacion
y asistencia sin tratamiento humanitario adecuado.

Que la ley sea preexistente implica que la ley esta regida por el PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
DE LA LEY. La ley rige desde su inicio de vigencia o promulgacin hasta su derogatoria. Lo anterior
cumple una funcin de garanta para el ciudadano pues prohbe al legislador y juez sanciones por
hechos no previstos en la ley como delictuales al momento de la comisin del hecho. El principio de
irretroactividad tiene su excepcin en el principio de favorabilidad que se deduce del mismo artculo 6
enunciado y del igual en el cdigo de procedimiento penal. "La ley favorable se aplicara de
preferencia a la restrictiva o desfavorable u odiosa." Art. 44 y 45 de la ley 153 de 1987

Encontramos tambin en el artculo 6 del C.P. Concordado con el artculo 29 inciso 2 de la C.N.
enunciado dentro del principio de legalidad, el PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL "toda persona debe
ser juzgada por juez o tribunal competente e instituido con anterioridad a la comisin del delito."
Nadie puede ser juzgado por un fiscal pues esta no es su funcin, o instruido por un juez, pues su
misin legal y constitucional es dirigir el juicio y dictar sentencia. La ley procesal penal trae en los
artculos 73 y SS lo relacionado con la jurisdiccin y las competencias.

Finalmente, en el inciso final del articulo 6 en anlisis, encontramos inserto el PRINCIPIO DE


APLICACIN ANALGICA EN MATERIA PERMISIVA y al respecto diremos que solo es aplicable la
analoga in bona parte cuando es favorable al sindicado.

7 PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO: Art. 6 CP y CPP. El debido proceso es un conjunto de


garantas que protegen a las personas sometidas o vinculadas al proceso penal, a efectos de
asegurarle una pronta y cumplida justicia. nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa.

8 - PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD: este principio es propio de un Estado libre democrtico en el


cual se pone en contraposicin el derecho de castigar del Estado ius puniendi y el derecho a la
libertad ius libertatis del procesado, en el cual se da prevalencia a la libertad del individuo, nico fin
humanista y garantista del derecho penal; prevalece el hombre ms que el Estado.

Es una regla de interpretacin benigna, es decir que toda duda ha de tomarse a favor del procesado.

9 - PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY PENAL. Art. 7 C.P..

Conc. Art. 1, 11 C.P., art. 5 Cpp. Art. 13 C.N. art. 3 y 26 del pacto internacional de derechos civiles y
polticos, art. 24 convencin americana de derechos humanos. Sentencia C-022 de enero 23 de 1996
corte Constitucional.

Solo la ley puede diferenciar entre una persona y otra. En principio todos son asociados iguales ante
la ley penal, procesal penal y de ejecucin de penas y medidas de seguridad.

En la declaracin universal de los derechos del hombre adoptada y proclamada por la asamblea
general de las Naciones Unidas, Resolucin 217 A (III) de diciembre 10 de 1948 en su artculo 1, se
lee "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn
de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"

El legislador al crear la ley, debe observar el principio constitucional de la igualdad y no puede crear
tipos donde haga distinciones prohibidas, ni que atenten contra los principios de derechos humanos,
del hombre y el desconocimiento de la dignidad. La raza la religin, el sexo, la profesin u el oficio,
etc., no sern criterios para aplicacin de penas y sanciones diferentes o procedimientos especiales
diferenciadores, excepto de los casos en que la ley as lo ha considerado necesario.

El principio de discriminacin positiva, crea casos de excepcin frente a este principio, es as, como
las mujeres en embarazo, los ancianos mayores de 65 aos, los minusvalidos, los inimputables y los
menores, son sujetos especiales de derecho penal y sobre ellos se hacen consideraciones
diferenciales.

LA IGUALDAD ANTE EL ORDENAMIENTO JURIDICO O ANTE LA LEY ES CONOCIDA COMO


IGUALDAD FORMAL Y LA IGUALDAD QUE POSIBILITA LA VIDA EN COMUNIDAD, LAS
RELACIONES ENTRE LOS HOMBRES PARA VIVIR EN SOCIEDAD, ES CONOCIDA COMO
IGUALDAD MATERIAL.

10 - PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA. o PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE LA DOBLE


INCRIMINACIN Art. 8 C.P. Conc. Art. 29 C.P.

A nadie se le podr imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la
denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos
internacionales

De este principio se deriva el principio del NON BIS IN IDEM, por virtud del cual se sostiene que
"NADIE PUEDE SER JUZGADO DOS VECES PR EL MISMO HECHO".

Un hecho no puede fraccionarse para convertirlo en varios delitos, sea que estos se juzguen en un
mismo proceso (lo que es un falso concurso de delitos) o en varios. El Principio de la UNIDAD
PROCESAL es aqu una garanta legal de mayor importancia, pues impide la multiplicidad de
juzgamientos y por tanto varias penas por el mismo hecho. En Colombia el principio est consagrado
de manera desafortunada al agregar que su violacin no genera nulidad siempre que no afecte el
derecho de defensa".

El juicio emitido por el funcionario competente es inmutable estando la decisin en firme.

Como excepciones a la cosa juzgada tenemos;

A - El artculo 17 inciso 2 del cdigo penal ": Sentencia extranjera" "no tendrn valor de cosa juzgada
ante la ley colombiana las sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de los delitos
sealados en los artculos 15 y 16, numerales 1 y 2.. Lo anterior significa que la ley colombiana niega
toda validez a las sentencias extranjeras por delitos cometidos a bordo de nave o aeronave nacional
de guerra que se encuentre fuera del territorio colombiano y los que se cometan a bordo de cualquier
otra nave o aeronave nacional en altamar. Tampoco reconoce Colombia las sentencias absolutorias o
condenatorias dictadas en el exterior respecto del servidor del estado colombiano, amparados por las
inmunidades diplomticas o consulares, cuando ha cometido cualquier infraccin.

B - El artculo 220 del cdigo de procedimiento penal: accin de revisin. Procedencia. La accin de
revisin procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:

1 - cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o ms personas por una
misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o por un nmero menor de
las sentenciadas.

2 - cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad en


proceso que no poda iniciarse o proseguirse por prescripcin de la accin, por falta de querella o
peticin vlidamente formulada, o por cualquier otra causal de extincin de la accin penal.

3 - cuando despus de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no


conocidas en el tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su
inimputabilidad.

4 - cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisin en firme, que el fallo fue
determinado por una conducta tpica del juez o de un tercero.

5 - cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisin se


fundament en prueba falsa.
6 - cuando mediante pronunciamiento judicial, la corte haya cambiado favorablemente el criterio
jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria.

Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicara tambin en los casos de preclusin de la


investigacin, cesacin de procedimiento y sentencia absolutoria.

C - El artculo 66 del cdigo penal. Revocacin de la suspensin de la ejecucin condicional de la


pena y de la libertad condicional. Si durante el periodo de prueba el condenado violare cualquiera de
las obligaciones impuestas, se ejecutara inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo
de suspensin y se har efectiva la caucin prestada.

Igualmente, si transcurridos noventa das contados a partir del momento de la ejecutoria de la


sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensin condicional de la condena, el
amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se proceder a ejecutar
inmediatamente la sentencia.

D - La accin de tutela. El fallo de la accin de tutela debidamente ejecutoriado puede variar la


sentencia proferida por juez natural.

11 PRINCIPIO DE LIBERTAD: Art. 3 del CPP

La Constitucin establece una reserva judicial a favor de la libertad individual, siendo indispensable el
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente establecido en la ley, para que una persona pueda ser reducida a arresto o detencin.
Solo las autoridades judiciales pueden imponer penas que conlleven a la privacin de la libertad.

12 PRINCIPIO DEL HABEAS CORPUS: Accin pblica que tutela la libertad personal cuando
alguien es capturado con violacin de las garantas constitucionales o legales, o se prolongue
ilegalmente la privacin de su libertad. Es una garanta a la libertad y un derecho fundamental que no
puede ser limitado, ni en los casos de los estados de excepcin.

Se consagra para hacerlo valer el trmino mnimo de 36 horas.

13 PRESUNCION DE INOCENCIA:

La presuncin de inocencia se encuentra reconocida en el artculo 29 inciso 4 de la Constitucin


Poltica, mandato por el cual: Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurdico, no admite
excepcin alguna e impone como obligacin la prctica de un debido proceso, de acuerdo con los
procedimientos que la Constitucin y la ley consagran para desvirtuar su alcance.

Etimolgicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre
probado. La presuncin consiste en un juicio lgico del constituyente o del legislador, por virtud del
cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o mximas de la experiencia que
indican el modo normal como el mismo sucede. La presuncin se convierte en una gua para la
valoracin de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el
hecho presunto o en el hecho presumido.

La presuncin de inocencia en nuestro ordenamiento jurdico adquiere el rango de derecho


fundamental, por virtud del cual, el acusado no est obligado a presentar prueba alguna que
demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la
demostracin de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaa al acusado desde el inicio de la
accin penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de
culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la conviccin o certeza, mas all de una duda razonable,
basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexin del mismo con
el acusado. Esto es as, porque ante la duda en la realizacin del hecho y en la culpabilidad del
agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, segn el cual toda duda debe resolverse en
favor del acusado.

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 11, reafirma el carcter fundante
de la presuncin, por virtud del cual: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en
el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.[1]
Igualmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, ratificado por
Colombia a travs de la ley 16 de 1974, establece: ..Toda persona inculpada del delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad(artculo 8).

El Decreto 2700 de 1991 seala en su artculo 2: En desarrollo de las actuaciones penales


prevalece el principio de la presuncin de inocencia segn el cual toda persona se presume inocente,
y debe ser tratada como tal, mientras no se produzca una declaracin definitiva sobre su
responsabilidad Igualmente la ley 600 de 2000, en su artculo 7 expresa: Toda persona se presume
inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva
sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del
procesado

14 PRINCIPIO DE DEFENSA: Art. 8 del CPC

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa u a la asistencia de un abogado escogido por l, o de
oficio, durante la investigacin y el juzgamiento.

ARTCULO 8. DEFENSA. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado,


este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a:

a) No ser obligado a declarar en contra de s mismo ni en contra de su cnyuge, compaero


permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

b) No autoincriminarse ni incriminar a su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del


cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

c) No se utilice el silencio en su contra;

d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para


la declaracin de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mtodo alternativo de solucin
de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse;

e) Ser odo, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado;

f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el
caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intrprete en el evento de no
poder percibir el idioma por los rganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no
obsta para que pueda estar acompaado por uno designado por l;

g) Tener comunicacin privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades;

h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con
indicacin expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan;

i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa. De


manera excepcional podr solicitar las prrrogas debidamente justificadas y necesarias para la
celebracin de las audiencias a las que deba comparecer;

j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas;

k) Tener un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin de las pruebas
y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as lo desea, por s mismo o por conducto de su
defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser
necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos
objeto del debate;

l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una
manifestacin libre, consciente, voluntar

15 PRINCIPIO DE LA ACTUACION PROCESAL: Art. 9 CPP

La actuacin procesal ser oral y en su realizacin se utilizarn los medios tcnicos disponibles que
permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A
estos efectos se dejar constancia de la actuacin.
El contenido de este principio podemos concretarlo de la siguiente manera: este establece como
primordial en la actuacin que esta se lleve de forma oral, sin dejar de lado la necesidad de utilizar
medios que garanticen la fidelidad de la actuacin que se surte.

Aqu lo que se busca, es decir, el objetivo de la consagracin de este principio es la celeridad de los
procedimientos en pos de solucionar la constante congestin de los juzgados de nuestro pas, busca
adems dar prelacin a la oralidad frente a lo escrito que no se deja de lado pues sigue siendo
necesario para determinados temas que por su naturaleza lo requieran. La oralidad impone
necesariamente la concentracin y la continuidad.

16 PRINCIPIO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

17 PRINCIPIO DE CONTRADICCION: Art. 13 CPP

Las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su
formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de
reparacin integral, como las que se practiquen en forma anticipada.

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la
Nacin deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e
informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.

Cuando quiera que el juez pretenda negar la realizacin de una actividad probatoria debe motivar su
decisin para que as la parte inconforme con tal decisin pueda si lo considera oportuno controvertir
dicha decisin. Aqu son varios los derechos que estn en juego: el de presentar pruebas y
controvertir las que se alleguen en su contra, el derecho de defensa, entre otros.

Precisamente es en aras de proteger este ltimo derecho (y consecuencialmente el debido proceso)


que se consagra este principio. As pues esto se logra permitiendo la

18 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD: Art. 14 del CPP.

La actuacin procesal ser pblica. Tendrn acceso a ella, adems de los intervinientes, los medios
de comunicacin y la comunidad en general. Se exceptan los casos en los cuales el juez considere
que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las vctimas, jurados, testigos, peritos y
dems intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un dao psicolgico a los
menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se
comprometa seriamente el xito de la investigacin.

El principio de publicidad, el cual tradicionalmente ha sido descrito como la obligacin que tienen los
jueces de dar conocer sus providencias y el derecho correlativo de las partes a enterarse de ellas y
de las pruebas que se alleguen en su contra, pero que, analizado con mayor detenimiento, comporta
un segundo deber, tambin para el juez, de dar a conocer las razones de su decisin, pues es de all
de donde deriva la facultad de los dems sujetos procesales de impugnarla, bajo el supuesto de que
una resolucin sin motivacin ni siquiera alcanza el carcter de providencia, pues desconoce por
consecuencia el principio fundamental de contradiccin sobre el cual descansa nuestro sistema
democrtico y jurisdiccional; de ah que doctrinas internacionales, como la argentina, hayan
reconocido el valor intrnseco que tiene la motivacin, para determinar que la violacin a este
precepto origina la no sentencia, es decir, la sentencia inexistente.

19 PRINCIPIO DE CELERIDAD Y EFICIENCIA: Art. 15 del CPP.

La administracin de justicia debe ser eficiente, es decir que sus funcionarios judiciales y empleados
deben ser diligentes en la sustentacin de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los
fallos que deban proferir.

La celeridad significa que la administracin de justicia debe ser pronta y cumplida, que los trminos
procesales sean perentorios y de estricto cumplimiento.

20 PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL: en la actuacin procesal


prevalece el derecho sustancial, correspondindole a los funcionarios judiciales buscar su efectividad.
Art. 16 del CPP.
21 PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL: obligacin que tiene el funcionario judicial para
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable del imputado. Pretende garantizar a todo
procesado que independiente de si condicin personal y su podero econmico para sufragar costos
de una defensa. El Estado, a travs de sus funcionarios judiciales, asuma esa carta probatoria porque
solo de esa manera puede mantenerse inclume la igualdad constitucional que pregona el artculo 13
de la Carta Poltica Colombiana.

22 PRINCIPIO DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Art. 21 del CPP. Corresponde al


funcionario judicial adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la
comisin de la conducta punible, vuelvan las cosas al estado anterior y se indemnicen los perjuicios
causados por la conducta punible.

23 PRINCIPIO DE GRATUIDAD: Art. 22 del CPP. La actuacin procesal no causa erogacin


alguna a quienes en ella intervienen. Este principio se infiere de los objetivos que persigue la labor de
impartir justicia y de la realizacin plena del derecho a la igualdad contenido en el Art. 13 superior.

PRINCIPIO DE ACTO O DE CONDUCTA. ART. 9 C.P Conc. Art. 25Cp.

Para que la conducta sea punible se requiere que sea Tpica, Antijurdica y Culpable. La causalidad
por si sola no basta para la imputacin jurdica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate
la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

Se castiga es en razn de la conducta realizada y que se valora con relacin a la culpabilidad. No


basta con que la conducta sea tpica y antijurdica, es necesario que haya alguien en quien radicar la
responsabilidad del acto y que no le ampare una causal de Ausencia de responsabilidad de las
contenidas en el articulo 32 del C.P..

Conducta es accin desplegada por un sujeto y que causa un dao contra un bien jurdico tutelado o
lo pone en riesgo o en peligro potencial.

Del anterior principio se desprenden los siguientes requisitos:

Exterioridad. La conducta debe ser exterior, manifiesta, notoria, causar una mutacin del mundo
fenomenolgico. Perceptible por los sentidos. Los actos que se quedan en el interior del sujeto, en su
mente, en su conciencia, que no trascienden al mundo real, no son objeto de tratamiento jurdico
penal

Subjetividad. La conducta debe ser un acto impulsado por la voluntad. Los actos reflejos, o los que se
exteriorizan fruto de la inconsciencia, o de la fuerza irresistible, donde no acta la voluntad del
individuo, no son punibles.

Idoneidad. La accin desplegada, debe ser capas de lesionar, poner en riesgo o peligro el bien
jurdico tutelado por el legislador.

Ejecutoriedad. Es necesario que se inicie la accin. Iter criminis. Art. 27 C.P.

Mas adelante se tratara mas profundamente el tema de la conducta humana vista en trminos de una
accin que causa dao y que penalmente es relevante.

10 - PRINCIPIO DE TIPICIDAD INEQUVOCA O PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD. ART 10 C.P..

Conc. Ley 40 de 1993, 9 y 12 C.P.. 230 de la C,N.

Tipicidad es el conjunto de los elementos que, segn la descripcin contenida en los preceptos de las
normas penales, componen los hechos humanos que estn prohibidos u ordenados con la amenaza
de una pena.

"La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales
del tipo penal."

"En los tipos de Omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y determinado en la
constitucin poltica y la ley".
Se caracterizan porque son tipos penales cerrados y cuyas caractersticas deben ser.

Exhaustivo. Contener una descripcin precisa y directa de la conducta. Sealar las caractersticas
mnimas del autor y, las circunstancias de tiempo modo y lugar

Exclusivo. No puede el intrprete o juez salirse del tipo, debe mantenerse dentro de su contexto. No
completarlo con la analoga o normas extrapenales, ni con argumentos propios del aplicador de la
norma.. el tipo debe bastarse a si mismo. Solo es propio el reenvo de una norma a otra cuando la ley
as lo seala pero esto viola el tipo cerrado, que debera ser la constante.

Incomunicable. Al momento de resolver, el juez o intrprete no podr recurrir a normas semejantes. El


tipo penal debe contener en si mismo, la descripcin de la accin lesiva y la pena que como
consecuencia habr de imponerse. Cuando tenemos una norma incompleta solo se podr completar
en los trminos que la ley seala.

Teleolgico. Porque su finalidad no pode ser otra que la orientacin a la proteccin o tutela del bien
jurdico

Como funciones del tipo podemos destacar:

Funcin Fundadora. El derecho penal solo se basa en la realizacin de la conducta punible. Las
conductas descritas en el tipo son hipotticas y mientras no se vulnere el bien jurdico tutelado, no
habr lugar a la realizacin del tipo.

Funcin sistematizadota. El tipo organiza racionalmente la parte especial. El legislador ha


determinado un bien jurdico a proteger y lo enuncia en el titulo, luego por captulos organiza los
delitos que por especialidades o modalidades vulneran ese bien. Cada artculo en un tipo delictual
sancionado con una pena. Cada tipo corresponde a una conducta o modalidad delictiva.

Funcin indiciaria. Porque elaborada la tipicidad o adecuacin entre la accin y el tipo, podemos tener
un indicio de antijuridicidad o vulneracin del bien jurdico tutelado.

Funcin garantizadora. Significa que nadie podr ser sometido a pena, sino, solo por el imperio de la
ley.

Funcin dogmtica. Se requiere la unin de todos los factores del injusto con el dolo y el error.

Eventos que atentan contra este principio:

Tipos penales abiertos. Porque no individualizan la conducta prohibida. Tal es el caso de las normas
culposas y de omisin impropia por las dificultades de establecer los deberes especiales de posicin
de garante. Art. 25 C.P..

Tipos penales en blanco. No consagran toda la conducta en la norma y es necesario recurrir a otra
norma penal o extrapenal. Art. 408 C.P..

Tipos con elementos normativos no reconocidos, tal es el caso de la utilizacin de trminos como
"istopos radiactivos", "clones", "fondos o bienes parafiscales" etc.

Mas sobre este tema del tipo cuando estemos trabajando la tipicidad, como elemento integrante de la
estructura del delito.

11 - PRINCIPIO DE LESIVIDAD, ANTIJURIDICIDAD MATERIAL O DEL BIEN JURDICO. ART. 11


CP. Ver Derechos fundamentales. C.N.

"Para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro,
sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal".

El fundamento del delito consiste en destruir, lesionar, disminuir o poner en peligro un inters
jurdicamente tutelado el cual pertenece a la comunidad en general o al sujeto pasivo del hecho en
particular o a ambas partes. El delito siendo un hecho jurdico es al mismo tiempo un hecho
antijurdico. Lo primero, porque el delito esta regulado y es relevante para el derecho y lo segundo
porque se presenta como contrario al derecho. La antijuridicidad es la esencia del delito, porque no
puede haber delito si la conducta no es contraria al derecho.
Este principio es garantizador porque;

No existe conducta punible sin una amenaza real o efectiva para el bien jurdico.

En ejercicio de la potestad punitiva del estado, este no puede intervenir para defender concepciones
ticas o polticas o una determinada organizacin de la actividad social.

Funciones;

Sistematizadota. Clasifica los tipos segn el bien jurdico.

Interpretativa. Para determinar el dao y el nexo causal existente.

Delimitadora. Delimita las competencias legislativas y judiciales,

Critica. Permite el anlisis de los hechos con relacin al dao causado al bien jurdico.

El legislador para crear la norma analiza la conducta, la antijuridicidad y la tipicidad.

El juez para aplicar la norma analiza la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad.

12 - PRINCIPIO DE CULPABILIDAD O DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ART. 12 C.P.

"Solo se podr imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda
forma de responsabilidad objetiva".

Si no hay culpabilidad en el sujeto infractor de la ley, no se podr imputar responsabilidad, debe haber
una intencionalidad daosa en el sujeto o acto viciado de imprudencia, impericia o inexperiencia en
quien delinque para que pueda desde el punto de vista penal, hacer responsable a alguien del dao
causado al bien jurdico y por ende poder, validamente, de manera justa, imponer una pena. "no hay
pena sin culpabilidad".

Se responsabiliza y castiga solo por la conducta realizada y reputada como daosa.

De cierta manera todos los tipos penales del libro segundo del cdigo penal traen consigo, luego de
su realizacin, una responsabilidad endilgable al sujeto que los ha violentado. Los anteriores son
tipos penales prohibitivos, pero frente al articulo 32 del cdigo penal, todo tipo prohibitivo se vuelve
permisivo.

El articulo 32 en cita, contiene los diferentes eventos en que una conducta delictiva se "puede tolerar"
en razn de que esta cobijada por una causa de justificacin que diluye la responsabilidad.

Se fundamenta lo anterior en que el sujeto infractor, a sabiendas de que su conducta es delictiva no


puede, aunque quisiera, actuar de modo distinto. Ahora tambin puede ocurrir que el delito se comete
actuando segn la teora del error, el sujeto delinque sin saber que su acto es criminal o con la
conviccin errada e invencible de que esta permitido. Art. 32 numerales 10 y 11.

El error puede ser de prohibicin, vencible e invencible.. Si el error es invencible no hay culpabilidad,
si el error es vencible se responde por dolo atenuado.

El error puede ser de tipo, igualmente vencible e invencible. Si es vencible se responde a titulo de
culpa y si es invencible no se responde a ningn titulo

Hay ciertos eventos que atentan contra este principio. Veamos:

1 - agravar o fundar la pena por el mero resultado sin tener en cuenta la voluntad del agente, como
cuando Jos golpea por accidente a Mara y le causa aborto sin el saber que esta est en estado de
preez y a Jos se le condena por provocar ese aborto. Aqu su intencin no era en nada daosa, ni
siquiera tenia voluntad de lesionar. Recordemos que la legislacin Colombiana ha erradicado toda
forma de responsabilidad objetiva, y en el caso ejemplificado hay ausencia de voluntad daosa, no
hay dominio del hecho y todo se queda en un mero accidente que si bien es cierto, causa un aborto,
no contiene dolo.

2 - cuando no se reconoce una circunstancia constitutiva de error, tal es el caso del ciudadano
parisino que en su pas sabe de manera consiente y clara que se permite el aborto y al llegar a
Colombia ignora que tal disposicin aqu es prohibitiva y cree sin lugar a dudas que la situacin es
igual y lo practica en su esposa incurriendo en un error de tipo y aun as se le condena,
desconocindose en el esta circunstancia.

3 - cuando se excluyen los eventos de error de prohibicin.

4 - cuando se impone medida de seguridad a inimputable fundado solo en la presunta peligrosidad


del agente y no en su "responsabilidad" si es que le cupiera alguna.

5 - cuando se impone mayor pena a un sujeto amparado en su reincidencia criminal o en su calidad


de delincuente profesional.

6 - cuando se deduce responsabilidad por el hecho de otro o si se extiende responsabilidad penal a


grupo social o persona jurdica. Tal el caso del articulo 29 numeral 3 del C.P.

Ms adelante, en el estudio de la antijuridicidad, se tratare la teora del error con profundidad.

CLAUSULA DE POSITIVIZACION: art. 94 CN. La ley penal no puede contrariar o vulnerar los
derechos humanos consagrados constitucionalmente, los contenidos y desarrollos de los pactos
internacionales ratificados por Colombia y, en general, todos aquellos que sin tener reconocimiento
positivo, son inherentes a la persona humana.

CONDUCTA:

Se entiende por conducta el comportamiento humano que tiene su principio o razn de ser en el
sujeto. Dentro de la anterior definicin genrica tambin son " actos" en sentido lato-conducta -, los
denominados "actos interiores" como lo son los pensamientos, deseos, inclinaciones y voliciones.

Para el derecho penal, conducta es todo comportamiento que se manifiesta externamente, que
normalmente produce un evento o resultado, unidos ambos (conducta y resultado) por un vnculo de
causalidad. Su estudio comprende el comportamiento, el vnculo causal y el resultado. Al derecho
penal no le interesan los actos interiores, pues stos no son punible; a nadie se le puede castigar por
sus pensamientos, por horrendos o malvados que parezcan, su estudio y consideracin quedan por
fuera del derecho penal y pueden quedar bajo el imperio de las religiones y teologa e incluso de la
moral, pero sin ninguna connotacin jurdico-penal positiva.

El delito como "hecho de hombre" en sociedad es siempre un acontecimiento que se verifica en el


mundo exterior, que se objetiva en todos y cada uno de los elementos integradores; como entidad
normativa es tambin un hecho cierto e indiscutible -aunque abstracto- elevado, por voluntad
legislativa, a la categora de norma imperativa.

El soporte material del denominado en nuestro sistema penal positivo, hecho punible, es
esencialmente la accin, con su primera y cardinal caracterstica: ser humana; no olvidemos que
hecho punible es esencialmente accin.

Luego de ser accin al acceder las connotaciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; hemos
de considerar que el delito es esencialmente accin.

El cdigo, como ya lo hemos dicho en repetidas oportunidades, no es preciso en la terminologa.


Accin, hecho, conducta, delito son palabras que emplea con distintos alcances, los remito a una de
nuestras clases anteriores en donde se expuso suficientemente este tema.

Hemos dicho, resumiendo, que todo delito es producto de una accin material y voluntaria. Esto
quiere decir que la accin que el hombre ejecuta para realizar el delito debe ser una accin en que su
inteligencia y su voluntad se proyecten hacia el mundo exterior violando la ley penal.

Se habla as de una accin squica porque intervienen la inteligencia y la voluntad humanas, porque
el hombre piensa y quiere, concibe la idea del delito y pone en juego su voluntad en relacin con la
idea que concibe, o acta voluntariamente en desobediencia a los deberes de cuidado, con lo cual se
ocasiona un dao o lesin a intereses jurdicos protegidos tpicamente. Se habla igualmente de una
accin fsica, porque esa idea y esa voluntad de ser humano ponen en movimiento la parte fsica del
hombre y es as como se produce una actitud corporal que es la que viene a exteriorizar la conducta
delictiva. La inteligencia y la voluntad mueven el brazo y el cuerpo, en general, para que pueda
producirse la accin delictuosa.

La accin squica cuando se trata de personas normales puede revestir las formas del dolo, cuando
haya intencin de cometer el delito; la de la culpa, cuando el hecho se produce porque el agente no
previ los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos, o cuando a pesar de haberlos
previsto, confi imprudentemente en poder evitarlos, o de la preterintencin, cuando el resultado
excede la intencin del agente. Cuando se trata de seres anormales, es decir, trastornados mentales,
no se exige para efectos de la medida de seguridad los procesos squicos del dolo y de la culpa a la
manera de los normales, porque mal podra exigrsele a un anormal el proceso intelectivo-volitivo de
los seres normales y mal tambin podra exigrsele a un anormal la previsin, la prudencia, la
diligencia, que se le exigi una persona sana de mente, sin tener en cuenta su sui generis psiquismo.

Podemos concluir que, es accin relevante para el derecho penal todo comportamiento humano,
tipificado positivamente por el ordenamiento, que se manifiesta externa y naturalsticamente; la accin
no es un procedimiento "ciego", sino un factor causal "inteligente" que se domina y dirige a un fin
pretendido por el sujeto actuante. El concepto de accin humana debe ser analizado con base en
criterios de valor que incluyan el elemento finalista, y no se le puede definir como "movimiento
muscular voluntario"; ya que "slo quien obra por fines conscientes cumple una accin en el
verdadero sentido de la palabra", como sostiene REYES ECHANDIA.

Por lo tanto, la conducta en la ciencia penal, se define como el comportamiento humano voluntario y
consciente dirigido a la obtencin de un resultado; la conducta humana siempre se dirigi a un
objetivo finalidad que le da unidad e identidad: una determinada conducta puede tener varios actos
exteriores, pero este una, por el fin propuesto por el sujeto agente. La conducta en sus
manifestaciones nticas puede asumir dos formas: una positiva y otra negativa; es decir, puede
consistir en un "hacer" (movimiento externo, actividad exterior que trasciende el mbito naturalstico,
desde su gnesis hasta su ltima consecuencia o resultado) o en un no hacer, denominado
estrictamente omisin o accin negativa, pero sobre esto volveremos ms adelante.

REYES ECHANDIA defini en todos sus alcances el concepto de accin positiva: "es aquella
modalidad de la conducta que consiste en un hacer, en un movimiento del organismo a pulsos del
psiquismo". Esta doctrina introduce como aspecto o caracterizacin de la accin, el concepto de
relevancia social de la misma, entendiendo por tal la relacin del sujeto con su mundo circundante, de
tal forma que, su conducta, pueda ser sometida a un juicio de valor activo en el orden efectual, es
decir, respeto de las consecuencias deseables o no en el propio seno de la sociedad. El problema de
la accin slo tiene sentido desde la comunidad: se trata pues de un concepto valorativo que tiene
como aporte las referencias a las concepciones, experiencias y costumbres de una vida social dada;
pero aqu se detiene secamente el concepto, evitando cualquier contenido de valoracin jurdica
como son las notas de tipicidad, de juridicidad y de culpabilidad; la valoracin prejurdica se
desprende tan slo de los usos sociales, los cuales no suponen necesariamente una valoracin
jurdica. Dentro de los actos con relevancia social el legislador selecciona una serie de conductas que
se traducen en tipos penales sancionatorios.

Ningn concepto ha suscitado tanta polmica en el seno de la teora del derecho penal como el de
accin; a lo largo del ltimo siglo ha sido tomado una y otra vez como epicentro de la discusin,
habindose derramado en torno a l mares de tinta", esta cita que corresponde al doctor Fernando
Velsquez Velsquez, muestra varias realidades: en primer lugar, que es imposible aglutinar todas las
formas de comportamiento humano en un nico " sper concepto " que sirva como piedra angular a
toda la construccin del hecho punible, dogmticamente entendido. Y en segundo lugar, que la
controversia ha girado siempre entorno a puntos de vista ontolgicos y valorativos.

Baste decir que, conducta es la forma de actuar del ser humano o el comportamiento por l
observado; es el modo como los hombres gobiernan sus vidas y dirigen sus acciones, que
nicamente puede lograrse de una de dos formas: o se lleva a cabo un hacer, ejerciendo una
potencia; o se deja de hacer una cosa, abstenindose de hacer o decir.

La conducta en sus distintas manifestaciones no es una creacin artificial de ningn filsofo o


legislador, sino un concepto extrado de la vida real, que se expresa en el continuo trfico social, pues
los hombres son seres que actan y viven en un determinado contexto histrico.
El concepto de conducta en derecho penal, no puede elaborarse con base en datos artificiales, sino
partiendo del ser de las cosas.

Entendemos por hecho, cualquier acontecimiento de la naturaleza o de carcter humano (sea o no


voluntario) susceptible de producir efectos jurdicos; mientras que acto es una variedad del hecho, es
un hecho voluntario que crea, modifica o extingue relaciones de derecho. Analicemos detenidamente
los planteamientos formulados anteriormente con respecto al hecho y al acto: lo normal en la
conducta, desde un punto de vista fenomenolgico, es que produzca transformaciones en el mundo
exterior, que produzca un resultado, que se den unas variaciones en el mundo fsico y psicolgico.
Pues bien, no siempre el legislador tiene en cuenta esos resultados fsicos y psicolgicos a la hora de
redactar los supuestos de hecho de la norma, ni tampoco exige, en todo caso, un ligamen o nexo de
causalidad entre la accin y el resultado, pues la seleccin de los comportamientos llevados a cabo
por l no necesariamente coinciden con la realidad. Cuando hablamos de resultado, no estamos
empleando esta alocucin en un sentido amplio, comprensivo de la total realizacin tpica externa
(conducta corporal del agente y resultado externo), si no que nos estamos refiriendo a la mera
modificacin del mundo exterior, por aquello de la frase de Ulpiano "cogitationis poenam nemo patitur"
(que nadie tenga pena por sus pensamientos, traducido por otros como el pensamientos no delinque).

La accin

La conducta humana (accin u omisin) es la base de toda la estructura del delito, por lo que se
considera a la accin como ncleo central y el sustrato material del delito. Sin embargo, el concepto
de accin engloba igualmente el de omisin, en la cual existe una conducta en la que
conscientemente se evita una accin concreta. Constituye el soporte conceptual de la teora del delito
y el eje de la consideracin axiolgica y natural del hecho punible.

El concepto de accin

Una de las principales funciones del concepto de accin es servir de lmite o filtro para seleccionar
previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El concepto de accin ha
experimentado una evolucin en la que se han entremezclado puntos de vista filosficos, poltico-
criminales y dogmticos.

Concepto causal de accin

La accin es la "conducta voluntaria humana, que consiste en un movimiento de su organismo


destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del mundo vulnerando una norma
prohibitiva."

El concepto natural de accin es creacin de Franz von Liszt y Ernst von Beling, quienes son los
fundadores del sistema clsico del delito. Franz von Liszt define por primera vez el concepto de
accin como la produccin, reconducible a una voluntad humana, de una modificacin en el mundo
exterior. En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar cualquier
efecto en el mismo, por mnimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto sealado de explicar
la omisin, von Liszt formula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que "accin es conducta
voluntaria hacia el mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no evitacin
de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria."
Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien "ha emprendido
cualquier movimiento o no movimiento", a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de
"que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad". En resumen,
el concepto de Beling consiste en que "la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia de en qu consista esa accin" (es decir, no
considera dentro de su concepto el contenido de la finalidad perseguida mediante la accin -o
inaccin- comportada).

Concepto finalista de accin: Hans Welzel

Toda la vida comunitaria de los seres humanos se estructura sobre la actividad final de stos. Los
miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los
medios requeridos para su obtencin y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad
final se llama accin.
Cuando el ser humano es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento a travs de un
acto de voluntad, sea porque obre como simple masa mecnica (al ser empujado por otra persona,
por ejemplo) o porque ejecute movimientos reflejos, su quehacer queda excluido del mbito de las
normas del Derecho penal. La exigencia de la voluntariedad de la conducta humana es un
presupuesto esencial del juicio jurdico penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la
actividad o pasividad corporal humana.

El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del
hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta conducta puede ser una
accin, el ejercicio efectivo de actividad final, o la omisin de una accin, es decir, el no ejercicio de
una actividad final posible.

El concepto de accin

Una accin humana es un ejercicio de actividad final. La finalidad o el carcter final de la accin se
basa en que la persona humana, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites,
las consecuencias posibles de su actividad. Puede proponerse fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a un plan previamente trazado, a la consecucin de esos fines.

Actividad final es un obrar orientado conscientemente hacia el fin perseguido. En cambio, el


acontecer causal no est dirigido al fin previsto, sino que es la resultante del efecto de la accin sobre
los componentes iniciales existentes en cada caso, incluyendo las consecuencias involuntarias e
imprevistas que configuran el resultado final. Por eso, suele decirse que la finalidad es vidente, y la
causalidad ciega.

La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas:

La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipacin o


proposicin del fin que el autor quiere realizar y contina con la seleccin de los medios para la
consecucin del objetivo. El autor determina los factores causales necesarios para el logro del mismo.

De acuerdo con la anticipacin mental del fin y la eleccin de los medios, el actor efecta su accin
en el mundo real. Ejecuta, conforme a su plan, los medios de accin escogidos con anterioridad para
obtener la realizacin del fin.

La ausencia de accin

Puesto que no hay delito sin accin, obviamente cuando no existe accin tampoco hay delito.
Invariablemente ocurre as cuando falta una manifestacin exterior, o sea, una modificacin externa.

No obstante, se prestan a duda aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del
cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como
criterio general, que no hay accin cuando se puede afirmar que la persona involucrada slo ha
tomado parte fsicamente en el hecho, pero sin intervencin de voluntad consciente en la conduccin
de dicho proceso causal.

Fuerza irresistible

El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho comn


con el nombre de vis physica absoluta o ablativa. Puede definirse como una situacin en la que el
sujeto no tiene la posibilidad de actuar de otra forma. Es una fuerza externa (proveniente de la
naturaleza o de la accin de un tercero) sobre el cuerpo del actor, que hace que est sea utilizado
como un instrumento o como una mera masa mecnica. Por ejemplo: se produce un terremoto y las
personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre
otra producindole la muerte; en este caso el sujeto que resbal actu con fuerza fsica irresistible - el
temblor -, por lo que no hay accin. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la
fuerza fsica irresistible, pues sta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a
"C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la
muerte de "C", mientras "B" slo fue vctima de una fuerza irresistible - empujn - producido por "A".

El concepto de fuerza irresistible tambin es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye
la accin del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser ms
preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en l una conducta humana.
Por supuesto, si el individuo no ejecuta una accin, puede realizar el hecho tpico, antijurdico y
penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de comisin de delito: el actor
del "delito" (entendamos ahora como hecho tpico, antijurdico y penado), es inimputable.

As, y repitiendo lo dicho, para poder hablar de delito o falta a la ley penal, debe haber una accin o
una omisin, y la vis physica excluye la misma.

Reflejos condicionados

No constituyen accin ya que dichos movimientos no son controlados ni producidos por la voluntad de
la persona. Como indica el profesor Francisco Muoz Conde: El estmulo del mundo exterior es
percibido por los centros sensores que lo trasmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a
los centros motores.

Estados de inconsciencia

Excluyen la accin por cuanto no interviene la voluntad del sujeto y ello ocurre tanto en los casos
ejecutados durante el sueo normal o anormal (sonambulismo). Tambin se excluye como causa de
exclusin de la accin la denominada embriaguez letrgica, donde se produce una total anulacin de
la conciencia, pero tambin una paralizacin del cuerpo. Por ltimo, se ha discutido si cabe incluir la
hipnosis en los estados de inconsciencia. Actualmente la psiquiatra ha puesto de manifiesto que los
hipnotizados nunca pierden por completo la consciencia de sus actos. Por tanto, la sugestin
hipntica no puede dar lugar a la exclusin de la voluntad y de la accin; o de la capacidad de accin
inherente a la omisin, sino nicamente a una exclusin o atenuacin de la imputabilidad o capacidad
de culpabilidad, pudiendo aplicarse la eximente completa o incompleta de anomala o alteracin
psquica.

AUSENCIA DE CONDUCTA. CAUSALES DE EXCLUSIN DE LA ACCIN. SUPUESTOS DE


INACCIN.

Como ya se dijo, el delito presupone la existencia de una conducta humana adecuada a un tipo penal,
por lo mismo la ausencia de esa conducta excluye la existencia del delito, ya que si falta el elemento
estructural bsico no puede tipificarse el hecho punible.

La conducta humana es inexistente cuando falta uno de los dos elementos que la sustentan, esto es,
el elemento subjetivo o psquico o el elemento objetivo o externo. Puede suceder tambin que en el
hecho no participe un ser humano, o el hombre participa slo como un ente fsico sin ninguna
participacin de su psiquismo. Falta el elemento subjetivo cuando la actuacin del psiquismo
(conciencia y voluntad) est suprimida respecto de cierto movimiento o actitud; falta el elemento
objetivo cuando el movimiento no es propio del hombre sino determinado ciegamente por una fuerza
irresistible o por un impulso que no puede ser controlado por l. Si falta lo objetivo o lo subjetivo de la
accin, no hay acto desde el punto de vista penal.

Entendemos lo anterior cuando tenemos claro que el sentido y la finalidad del derecho punitivo es
motivar la conducta humana en sociedad hacia comportamientos no realizadores de las acciones
prohibidas y, esto supone lgicamente que el individuo puede conducir y dirigir su actividad, si tal
posibilidad le est vedada la accin es inexistente y por lo mismo el sujeto no puede ser autor.

Si la conducta se estructura por dos extremos, por un lado el elemento subjetivo y por el otro el
elemento objetivo, resulta apenas obvio que la conducta quede excluida o suprimida cuando falte al
menor uno de los dos elementos.

Siguiendo a los profesores Fernando Velsquez Velsquez y Jess Orlando Gmez Lpez,
presentemos a continuacin las causales de exclusin de la accin dividindolas en dos grandes
grupos: la ausencia de acto por falta de elemento psquico y la ausencia de acto por falta de elemento
fsico.

AUSENCIA DE ACTO POR FALTA DE ELEMENTO PSQUICO.

El primero de los tratadistas en mencin trae como ejemplos los actos causados por los animales, los
actos de las personas jurdicas o entes colectivos, las actitudes, los pensamientos, las intenciones y
todas las emociones que permanecen en el interior de las personas, y los eventos en los cuales el
cuerpo del hombre obra como una verdadera masa mecnica, producindose una anulacin de la
voluntad.

Gmez Lpez, por el contrario, recordndonos que lo caracterstico de la conducta es precisamente


la actuacin en el plano subjetivo o fsico mediante el cual el hombre percibe los estmulos, toma
conciencia de la realidad y del sentido de las cosas y mediante su voluntad elige una opcin o decide
una respuesta, nos trae como ejemplos de ausencia de acto por falta del elemento psquico los
estados de supresin de conciencia o situacin de incapacidad absoluta de dirigir los movimientos o
actividades, situaciones conocidas como estados de inconciencia o estados de involuntariedad, tales
como la parlisis histrica, el acto reflejo, el mutismo histrico, la parlisis por terror, el sonambulismo,
el hipnotismo, etc.

Empecemos diciendo que se predica ausencia de acto por falta de elemento psquico en aquellas
situaciones en las cuales el hombre no puede conducirse, ya que no conoce o no puede dirigir los
movimientos de su cuerpo.

En los estados de inconciencia la facultad de percibir el mundo, de percibir los estmulos o


entenderlos est suprimida o en suspenso, si bien es cierto se puede producir una actividad en el
mundo exterior, pero sta es simplemente motora, sin que exista control alguno por parte del
psiquismo, el conocimiento o la voluntad no intervienen.

En el sonambulismo, por ejemplo, hay un estado de inconciencia con actividad que se interrumpe
momentneamente durante el sueo voluntario, en donde hay una exclusin de conciencia de lo
ejecutado. La literatura nos trae ejemplos de sonmbulos que caminan, leen, cumplen actos
complejos como el de arreglar sus ropas e incluso su casa, de todo lo cual el sonmbulo aunque
aparenta coordinacin de los movimientos, ste es inconsciente.

En el denominado estado de ebriedad del sueo se pueden presentar ilusiones y alucinaciones,


este se caracteriza por ser un cuadro de corta duracin que se traduce en la persistencia al despertar
en la actividad subconsciente u onrica. Para muchos tratadistas la embriaguez del sueo es una
situacin intermedia entre el sueo y la vigilia, en donde el individuo no logra activar bien la
conciencia y los movimientos corporales se presentan pero sin la coordinacin plena de la voluntad.
El individuo no distingue si est despierto o dormido, si suea o vive una realidad objetiva, por lo
mismo no puede percibir y valorar perfectamente lo ocurrido.

En los actos instintivos e impulsivos s hay una verdadera conducta, ya que se caracterizan por el
perfeccionamiento de su ejecucin sin necesidad de aprendizaje previo, en ellos hay una tendencia
innata, como resultado de una disposicin hereditaria que permite repetirlo igual en todos los casos.
Se desencadenan en forma automtica. Como ejemplo de estos actos podemos mencionar el instinto
de conservacin, el instinto sexual, el instinto gregario, etc., que si bien es cierto que pueden ser
controlados por la razn, por el aprendizaje, las influencias culturales y el sistema de costumbres,
tambin es cierto que nos encontramos en presencia de un impulso automtico consecuencia de la
reiteracin y la repeticin de conductas. Advertimos, para la mayora de la doctrina nacional estos
actos (nos referimos a los instintivos y a los impulsivos) no son causa de exclusin de la accin,
nosotros pensamos, con la minora, que s por lo brevemente expuesto.

Especial atencin merecen los eventos en los cuales el cuerpo del hombre obra como una verdadera
masa mecnica, en donde se produce una anulacin de la voluntad, derivado de una vis maior ,
como decan los romanos, fuerza irresistible originada tanto en un fenmeno de la naturaleza
(externa) en la actividad de otra persona, o en el sujeto mismo (interna). Los ejemplos en la doctrina
abundan, miremos algunos de ellos: quien es lanzado por un vendaval y destruye una valiosa vajilla,
quien es precipitado por un derrumbe y cae sobre otra persona lesionndola, el que cae de un balcn
producto de un temblor de tierra y mata a un peatn, la anciana que es tomada de la mano por un
corpulento boxeador y obligada a firmar un documento, el baista que es arrojado a la piscina
cayendo sobre un nio y ahogndolo, quien es lanzado por la multitud a la salida del estadio contra
una vitrina, quien lesiona al vecino al padecer una quemadura, quien daa una pintura producto de un
vmito repentino, y para terminar con estos ejemplos, no realiza conducta el encargado de dar las
seales de los trenes que es maniatado por su enemigo y no puede alertar al automovilista que se
acerca al cruce.

Roxin habla de vis absoluta como una de las hiptesis en las cuales el hombre acta como una masa
mecnica y all incluye los estados de plena inconciencia.
AUSENCIA DE ACTO POR FALTA DE ELEMENTO OBJETIVO.

Slo tienen inters para efectos de la estructuracin del tipo penal los comportamientos humanos que
se traducen en una actividad externa, fuera de la psiquis del individuo, ya que como hemos dicho en
reiteradas oportunidades, el derecho penal no castiga el simple pensamiento, ni los deseos, ni las
expresiones emocionales, en tanto no se traducen al mbito de la Inter.-subjetividad o en tanto no se
traducen en conductas externas, o en tanto no penetren en la esfera de otros sujetos.

En una clase anterior decamos que las intenciones, los deseos, los pensamientos slo interesan al
derecho penal al momento de valorar los mviles o el propsito de la accin y sirven para dosificar la
pena con miras a establecer agravantes o atenuantes de una conducta punible.

Bsicamente encontramos cuatro eventos en los cuales hay ausencia de acto por falta de elemento
objetivo, tales eventos son: ausencia de conducta por falta de actividad propia, la fuerza fsica
irresistible, la insuperable coaccin ajena exculpante y las acciones libres en su causa.

AUSENCIA DE CONDUCTA POR FALTA DE ACTIVIDAD PROPIA.

Baste decir que falta la conducta cuando no hay una actuacin en el mundo exterior que sea
realizada por el ser humano.

LA OMISIN

FORMA NEGATIVA DE LA CONDUCTA

La omisin es una realidad susceptible de percepcin sensorial. Tanto el hacer como el no hacer son
datos de la naturaleza; como deca ANTOLISEI La omisin es ciertamente la anttesis de la accin,
pero tambin es un proceder exterior del hombre: Tambin constituye una exteriorizacin de la
personalidad del sujeto. La omisin es una realidad que preexiste en el mundo natural a la valoracin
jurdica y a cualquier descripcin normativa, en otras palabras, la constatacin del non facere es
observacin de un dato de la naturaleza, tanto como lo es la constatacin de un facere. De acuerdo
con esta concepcin para que la omisin exista en la realidad es necesario el vnculo de causalidad,
entre esta y el evento a producir, aunque algunos sostengan que no es necesario dicho vnculo, como
veremos ms adelante.

Dice el art. 25 del C.P. La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin ; esta
redaccin ha sido criticada por algunos tratadistas quienes sostienen que no existen hechos
comisivos u omisivos, la comisividad u omisividad son cualidades de un fenmeno ilcito, son
entidades sociales y vivientes, y no modos de un hecho, susceptibles de descripcin tpica legal;
segn esto, la comisividad u omisividad de un delito est en su vivencia y no en la tipificacin del
hecho. Por ello para lograr la descripcin tpica de un delito de omisin deber emplearse un verbo en
sentido neutro, en cuya rbita de realizacin quepan ambas posibilidades, ya que los verbos rectores
no distinguen entre la posibilidad de ejecutarlo mediante un hacer o un omitir deberes que impediran
el resultado.

Accin, segn el diccionario acadmico es el efecto de hacer, y la omisin es la abstencin de ese


hacer. Si la ejecucin del hecho tpico se alcanza mediante el hacer lo prohibido, o el omitir lo
debido a fin de alcanzar ese mismo resultado, aquel hacer y este omitir son modos de ejecutar el
verbo rector del tipo, y no solamente cualidades de su vivencia real. Esta diferenciacin tiene razn
de ser cuando la doctrina jurdica Universal clasifica los delitos en delitos de accin, delitos de simple
omisin y delitos de comisin por omisin:

Se dice que los delitos son de accin cuando para su realizacin se requiere de un actuar positivo del
hombre, o lo que es lo mismo, cuando la conducta ilcita se tipifica mediante un hacer, como cuando
un individuo da muerte a otro de un disparo de revlver o asestndole diez pualadas.

En cambio, en los delitos de simple omisin la consumacin a la infraccin penal se realiza en virtud
de un comportamiento pasivo del ser humano, valga decir, mediante un no hacer. En estos delitos el
simple no hacer cuando se est en la obligacin legal de obrar hace incurrir en la violacin de una
norma penal tipificadora de un delito. Para aclarar el concepto, veamos un ejemplo. El art. 27 del C.
De P. P. dispone que el empleado oficial pblico est en la obligacin de denunciar la comisin de un
delito del cual haya tenido conocimiento, si el hecho es perseguido de oficio, no siendo l
competente. Esta norma, impone un deber legal. Pues bien, si un funcionario pblico tiene
conocimiento de la comisin de un delito perseguible de oficio y no da informe a la justicia, con su
sola omisin viola el art. 417 del C.P. el cual dispone que el empleado oficial que teniendo
conocimiento de la comisin de un delito que debe investigarse de oficio no diere cuenta a la
autoridad, incurrir en prdida del empleo.

En los delitos de comisin por omisin, hay una omisin que de suyo no es constitutiva de tipificacin
penal, sino que sirve de medio para que esa tipificacin se produzca. Un ejemplo tpico de delito de
comisin por omisin es el de la madre que para producir la muerte de su pequeo hijo deja de
amamantarlo. En este caso, el delito que se produce al causarle la muerte al nio es de comisin por
omisin, porque la actitud omisiva de la madre, por s sola, no es delictiva, pero sirve de medio para
la realizacin de la accin tpica. Para finalizar, digamos que en este amplio nmero de mandatos no
sancionados expresamente en la Ley, la trasgresin se castiga acorde con el marco penal de los tipos
de comisin, al respecto vanse los arts. 103, 111, 178, 350 ya que el homicidio, las lesiones
personales, la tortura o el incendio pueden ser realizados mediante omisin.

Ahora bien, como sta categora aparece siempre referida a una accin, se afirma que no existe una
omisin en s, sino solo la omisin de una accin determinada (VELSQUEZ Pg. 398); de donde se
infiere que no se trata de un concepto negativo sino limitativo: Es la omisin de una accin posible
del autor, que est subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la
persona). Omisin es la no produccin de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relacin
con una determinada accin. Slo aquella que est subordinada al poder final del hecho (dominio del
hecho) de una persona, puede ser omitida. Como sostuviera WELZEL.

La omisin tiene existencia real, se repite, en virtud de la accin positiva que el sujeto realiza, en
sustituto de aquella a la que est obligado. La omisin no es una nada, ya que el hombre siempre
est en actividad, de l no se puede predicar la inercia total, porque si no hace la accin debida, ha
de hacer otra necesariamente, este es el aspecto positivo de la omisin que siempre tiene reflejo
exterior. Digmoslo de una vez, la omisin en materia penal se da en virtud de los deberes de
actuacin ordenados por una norma jurdica; la esencia de la omisin radica en el no obrar de un
modo determinado, sin que interese la diversa conducta positiva ejecutada por el agente, esta puede
ser irrelevante para el ordenamiento penal, quizs sea buena, pero sobre ella no se debe indagar. La
omisin no existe ontolgicamente, no puede exteriorizarse por s misma, ni puede ser objeto de
percepcin sensorial concreta. La omisin es el incumplimiento de una conducta ordenada como
deber por un precepto jurdico, es el no hacer lo que se debe; abstencin simple que adquiere
relevancia jurdica, en virtud de una imputacin normativa, en cuanto deber ser valorativo para el
sujeto actuante.

El texto del art. 25 del C.P. Plantea o resuelve la dualidad comisiva del delito, con una frmula simple
en donde se enuncian ambas formas de actividad punible. No obstante, el imputar la omisin
generadora de punicin no es cuestin tan sencilla. Las maneras de lograr el hombre los fines
propuestos, mediante la omisin de hechos, son mltiples, tanto, que debe diferenciarse entre una
verdadera omisin causal de lo punible, a la cual la doctrina llama omisin o omisin propia, y otra
que es realmente una actividad omisiva, a la cual se denomina omisin impropia o comisin por
omisin o , tambin, comisin omisiva, como se expuso anteriormente.

RICARDO C. NEZ, Citado por FRANCISCO FERREIRA DELGADO Pg. 35, distingue la omisin
como inactividad o inercia de hechos debidos o esperados, porque estos dos conceptos (inactividad-
inercia) no se pueden equiparar, no pueden tomarse como sinnimos en derecho penal. Segn el
autor citado se debe distinguir entre inactividad e inercia. Esta es la quietud o negacin del
movimiento, aquella es la voluntaria sustraccin del deber de hacer. Se puede ser inactivo empleando
un desplazamiento o cierta dinmica para eludir el deber de hacer. Quien omite por inactividad elude
el deber normativo de hacer, planea su no intervencin, no acta como debe. Quien omite por inercia,
simplemente deja pasar la oportunidad legal de hacer negndose a actuar. Se queda quieto en el
momento en que debe hacer por imperativo de la Ley. En el primer caso tenemos la omisin impropia
o comisin inactiva. En el segundo, la omisin simple o propia.

Empecemos, en primer trmino, por definir el concepto de omisin, este es un concepto muy simple,
ya que tenemos que entender por omisin el concepto de omitir, la accin de omitir; concluyamos
algo, de una vez, omisin es accin. No es un no hacer sino que es accin de lo omitido, accin de
dejar de hacer algo. No obstante, se ha discutido mucho en torno a la esencia y a la naturaleza de
este trmino jurdico: para ANTOLISEI, por ejemplo, el momento externo de la omisin est dado en
la accin positiva que deba realizarse mientras se abstiene de hacer lo esperado, quien omite no
permanece inerme sino que de una u otra forma la accin que de l se esperaba es una accin
diversa. Omisin es accin. Accin, pero de una accin diferente a la esperada, omisin por lo tanto
es accin de una conducta esperada. Accin de lo que se esperaba que se hiciera, pero que no se
hizo.

Para BETIOL, Omisin es un concepto superior del comportamiento asociado con una irrealidad
temporal-espacial. Es la falta o cumplimiento de una accin obligada, el imperativo de lo mandado.

En la omisin lo que tiene importancia es solamente el juicio mental. As las cosas puede concluirse,
como concluyen algunos que la omisin es una creacin de la Ley, aunque ms adelante veremos
que eso no es as, que la omisin por s sola no existe, la omisin por la omisin tampoco existe, la
omisin es simplemente una creacin legal, como sostuvo el profesor JIMNEZ en una reciente
conferencia en la Universidad de Medelln, que es la Ley penal la que la crea, la que le da identidad.
Cuando se afirma que omisin es simplemente una creacin legal, se debe entrar a explicar que es lo
que la Ley entiende por omisin o como sostiene PABN PARRA en su Manual de Derecho Penal
(p.64), se debe entrar a analizar el problema de la omisin en el Cdigo Penal, aunque nosotros, ad-
portas de un nuevo cdigo debemos abordar el problema desde el decreto 100 de 1980 y desde la
Ley 599 de 2000, prximo Estatuto Represor.

El artculo 19 del actual Cdigo Penal dispone: El hecho punible puede ser realizado por accin o por
omisin

El artculo 20 inc.2 determina que:La conducta omisiva se considera realizada en el momento en


que debi tener lugar la accin omitida.

REYES ECHANDIA dice de la omisin que es aquella modalidad de la conducta que consiste en no
hacer cuando se tena la obligacin jurdica de actuar. Definicin que toma del tenor del art.21 inc.2
que dice cuando se tiene el deber jurdico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo,
equivale a producirlo.

En nuestra opinin, la Ley 599 de 2000 le da un mejor manejo al problema de la omisin. El inc. 2
del art. 10 del mencionado Estatuto consagra que En los tipos de omisin tambin el deber tendr
que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la Ley.

As mismo, el art. 25 dispone que La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin.
Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo
llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la
respectiva norma penal. Al efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en
concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una
determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la Ley.

Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:

Cuando se asume voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo,
dentro del propio mbito de dominio.

Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

Cuando se emprenda la realizacin de actividad riesgosa por varias personas.

Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien
jurdico correspondiente.

PAR. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles
delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y la
formacin sexuales.

Por otra parte, el nuevo Cdigo Penal es prolfero en tipos penales de omisin. Al respecto vanse los
arts.131 (omisin de socorro), 152 (omisin de socorro y asistencia humanitaria), 161 (omisin de
medidas de proteccin a la poblacin civil), 325 (omisin de control), 402 (omisin del agente
retenedor o recaudador), 424 (omisin de apoyo), 441 (omisin de denuncia de particular),
De la lectura de estos artculos se puede concluir que la omisin, desde un punto de vista legal, tanto
en el actual C.P. como en el que entrar en vigencia el prximo ao, est concebida como un deber-
poder impuesto por el legislador; es el deber de evitar un evento, cuando se tiene la posibilidad real y
el deber jurdico de evitarlo.

Mucho se ha dicho en la doctrina sobre cual es el vnculo de causalidad en los delitos de omisin, sin
que hasta la fecha podamos decir que hay total claridad al respecto. La fijacin de un vnculo causal
que ligue al autor que omite una accin esperada, con el resultado de esta inactividad, se ha
constituido en un laberinto para quienes ven en este nexo un enlace completamente fctico y sin
sujecin al anlisis psicolgico de quien acciona. Algunos tratadistas llegan a sostener la inexistencia
de la vinculacin causal (vase a JOSE MARIA RODRGUEZ DEVESA, en Espaa o a RICARDO C.
NEZ, en Argentina, por ejemplo) Y apoyan la necesidad de aplicar una pena al omitente tan solo
porque lo manda la Ley; entonces hablan de causalidad hipottica o de causacin jurdica ;
algunos incluso, admitiendo la inexistencia de vnculo que enlace, adaptan el engarce imaginario al
enlazar al autor de la omisin con el resultado reprochable, mediante la suposicin de lo que habra
ocurrido si hubiera realizado la accin esperada: Si hubiese accionado como se esperaba, no habra
ocurrido el hecho tpico reprochable.

O sea que, como afirma MAYER, lo que vincula en el delito por omisin es el instituir que de haberse
realizado la accin esperada y omitida, el resultado no se habra producido.

Hemos dicho que la vinculacin entre el autor y el resultado de la accin, es de presentacin


fenomnica, esto significa que debe mirarse de la manera como se presenta en la vida real: Un
hombre que se conecta a su actuar, y una sucesin de actos concatenados, hasta lograr el resultado
reprochable, pero sin olvidar que su actuacin est dirigida por su inteligencia creadora.

En este sentido, la teortica de WELZEL razona impecablemente: No se puede juzgar la mera


objetividad del hecho, prescindiendo de la voluntad directora del mismo, porque eso no permite
siquiera imputar. Por ello, y citando el conocido ejemplo de la doctrina, los habitantes de Medelln no
pueden omitir la salvacin de un nio que se ahoga en las playas de Cartagena, aunque s puede
hacerlo el profesor de natacin que presencia el hecho a pocos metros. Lo anterior explica, entonces,
por qu slo se puede hablar de una causalidad y de una finalidad posibles, a diferencia de la accin
en la cual ambas notas son actuales aunque, segn el punto de partida, ambas se identifican por la
nota comn de la relevancia social, de la socialidad. (VELSQUEZ Pg. 398).

Entonces, si la sustancia del delito de omisin consiste en no hacer lo debido, en su negatividad hay
una corporeidad mensurable, esto es, cognoscible, que conecta lgicamente a quien omiti su deber
de hacer, con el resultado de su omisin. Podra decirse que en la ontologa del delito omisivo hay
una accin humana en potencia que, sumada a un deber de hacer emanado de una norma superior,
permite la imputacin del resultado sobreviniente a esa inactividad, a quien omiti aquel deber. Por
consiguiente, lo que en los delitos de omisin vincula al autor con el resultado tpico reprochable, es
la potencialidad del autor para impedir el resultado, cosa que, adems, era su deber.

Mal podra afirmarse que en los delitos por omisin, ya sea ella propia o impropia, la imputacin de un
resultado es producto de la inventiva de la Ley, porque los delitos no se pueden imputar a capricho de
la norma jurdica, puesto que sera una injusticia, sino que se imputan a un imputable. En el caso de
la omisin de denuncia que consagra el artculo 153 del C.P., lo que vincula al autor(empleado oficial)
con el resultado sealado por la expresin verbal no de cuenta a la autoridad, es el poder que radica
en aqul personaje, para evitar la impunidad cumpliendo con su deber funcional de denunciarlo en su
debido tiempo. La imputacin resulta lgica: Si el hacer (denunciar) no se esperaba sino de l (es su
obligacin funcional), el resultado de su omisin es atribuible solo a l, y el reproche solo cabe a l.

Diramos, con FERREIRA DELGADO que la vinculacin causal, tratndose de delitos de omisin, se
cosifica en el deber de hacer, ms el poder de hacerlo as, para evitar un resultado lesivo de derechos
a su cuidado. (pg. 72)

Dos ideas para terminar con el problema de la omisin en Derecho Penal, dos ideas en torno al deber
jurdico omitido: En los delitos de omisin, como ya dijimos, el vnculo causal se conforma con el
concepto que se tenga sobre el deber omitido, que, segn el art.21 del C.P. es un deber jurdico. Para
conectar los actos del autor con el resultado reprochable, es preciso unir lgicamente al hombre con
lo debido hacer; si de su omisin subsigue razonablemente la produccin del resultado, este le es
reprochable.
El proceso de vinculacin causal en este tipo de delitos es subjetivo por completo, puesto que el juez
deber imaginar la conducta debida y omitida, como si hubiera sido efectuada por el agente; y deber
imaginar la subsistencia o desaparicin del resultado reprochable, para deducir la vinculacin causal:
si hubiese realizado lo debido hacer, el resultado no habra surgido. Luego le es reprochable. Mientas
que en la vinculacin causal por hecho positivos, el nexo el tangible y material, en el delito de omisin
se basa en la valoracin de una conducta imaginada. Es el no movimiento corporal lo valorable,
cuando quiera que dicho movimiento era esperado por la norma y debido al orden jurdico.

La cuestin radica, pues, en saber de donde emana este deber jurdico omitido por el autor.
Podemos anticipar que el deber omitido se halla en una norma o precepto obligatorio para quien lo
omite, al extremo de que su incumplimiento le acarrea reproche penal en la medida en que por tal
omisin surgieren resultados tpicos y antijurdicos.

Segn el diccionario de la real academia, deber es la obligacin que existe para una persona,
impuesta por el orden natural o positivo. Lo jurdico es lo que se ajusta al derecho. Por consiguiente,
deber jurdico ser el impuesto a los sbditos del Estado, de acuerdo con el derecho de cada pas.

Este deber jurdico impuesto por el derecho, emana exclusivamente de la ley, o, por el contrario, le
antecede un orden natural del que se desprendi la misma ley, y, por lo tanto, se halla en las normas
de la tica y de la cultura y de la convivencia?. Este problema no est resuelto. Los analistas de la
filosofa jurdica se han preocupado, de tiempo atrs, por resolver este interrogante: Algunos
restringen la imposicin del deber omitido al texto de la Ley, otros, en ocasiones, lo extienden hasta
las normas de la conveniencia o de la convivencia. FRAGOSO explicaba que la punicin del delito de
omisin naci de las ideas de FEURBACH, quien sostena que cuando alguien omite un deber de
hacer, y aparece un resultado lesivo o daoso, debe responder por ese resultado. Se dijo entonces
que el resultado del omitir choca o colisiona contra los intereses o derechos de los dems. Se coloca,
as la bsqueda del deber omitido en la bsqueda de lo antijurdico del mencionado choque, y en la
tipicidad de sus consecuencias. Si se omite el hecho, surge el resultado tpico y la omisin es punible.
Tres fuentes de tal deber de hacer sealaba FUERBACH: a) la ley, b) el contrato y c) cuando lo exige
un peligro actual.

MEZGER esclareci que el reproche en delitos de omisin impropia, no se hace por el choque entre
el resultado de la omisin y el derecho ajeno, sino por el choque que hay entre la omisin de lo
debido hacer y ese mismo derecho. Es que lo antijurdico del delito de omisin impropia existe entre
el deber omitido y el derecho lesionado, no entre un resultado del omitir y aquel derecho.

Para SOLER quien piensa que el hombre es un ser exclusivamente gregario y que, como tal, necesita
de los dems porque se complementa con ellos, existe en cada persona un deber de solidaridad
que la obliga a hacer cosas como esta de evitar resultados lesivos de otro, cuando las circunstancias
se lo impongan.

WILHELM GALLAS dice que los deberes jurdicos son aquellos esperados por la Ley ( espera
jurdica) o por la tica que impone la correcta convivencia con los dems (espera meta-jurdica del
deber).

HANS KELSEN, quien diferencia facultad jurdica y deber jurdico , sostiene que la primera es
producto de la moral y no es exigible coactivamente ; mientras que el segundo es producto del orden
positivo y se exige coactivamente segn la Ley penal.

Nuestra posicin, y a la luz del art. 95 de nuestra Constitucin Poltica, que consagra como deber de
las personas y de los ciudadanos el obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas,
es que el deber jurdico existe por preceptuarlo no solo el orden positivo, sino la tica que debe regir
la coexistencia entre los hombres.

Clasificacin de la Omisin:

Simple o propia: es aquella que expresamente esta relacionada en la ley. Art. 131 Omisin de
socorro, peculado por omisin, omisin de apoyo, omisin de control, omisin de denuncia de
particular.

Omisin impropia: el tpico ejemplo que se da es el de la madre que quiere matar a su hijo y lo
deja de alimentar. Comete delito por omisin. Art. 25 del CP. Contempla la posicin de garante
considerada para las personas que tienen a su cargo la capacidad de proteccin para determinados
bienes jurdicamente tutelados.

Posicin de garante: es una tema nuevo ya que solo se empieza a contemplar desde el ao 2000,
2 teoras frente al esta posicin, a) garante es solo aquel que tiene el deber jurdico de proteccin a
un bien jurdico posicin que solo se predicara para los delitos impropios de omisin, b) la posicin
de los defensores de las teoras de Jacobs es el sentido de garantes todos, ya que todos tenemos la
obligacin de velar y hacer respetar los bienes jurdicamente tutelados.

Elementos de la omisin
I. Inactividad o abstencin voluntaria. Inactividad o abstencin voluntaria se da en los delitos
de simple actividad.
II. resultado antijurdico. Es decir la produccin de resultado que el omitente tiene el deber de
impedir;
III. Relacin de causalidad. Es el resultado antijurdico debe ser consecuencia del
comportamiento omisivo.
TIPICIDAD:

Ya habamos dicho que lo primero que el juzgador o el intrprete debe analizar es si se produjo una
conducta que gener un resultado y si entre sta y aquel hay un nexo de causalidad. Lo que
debemos comprobar ahora es si esa conducta es tpica de un hecho punible.

La tipicidad es la caracterstica resultante de confrontar el actuar humano con las prohibiciones o


mandatos consignados por el legislador en el texto legal.

El tipo penal es la descripcin de la conducta hecha por el legislador, frecuentemente en la parte


especial del Cdigo Penal o en las leyes penales complementarias, de un supuesto de hecho al cual
se le impone una sancin penal.

Para entender en qu consiste la tipicidad, analicemos la definicin que sobre el tema trae Zaffaroni,
ya que estamos convencidos que una de las formas de aproximarnos a un concepto es entender su
definicin. Para el tratadista italiano, la tipicidad debe entenderse como el instrumento legal,
lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente conceptiva que tiene por funcin la
individualizacin de conductas humanas penalmente prohibidas o mandadas.

Debe ser un instrumento legal, ya que el tipo pertenece al texto legal en donde se encuentran sus
diferentes especies, es pues, un dispositivo plasmado en la ley. Al respecto es suficiente con mirar
cada uno de los ttulos y captulos de la Ley 599 de 2000, en donde el legislador plasma una serie de
conductas (mandadas por dems) que corresponden a cada uno de los bienes jurdicos tutelados. As
por ejemplo, la violencia intrafamiliar (art. 229) corresponde al bien jurdico tutelado de La Familia; el
turismo sexual (art. 219) a la Libertad, Integridad y Formacin Sexuales; la omisin de socorro (art.
131) a la Vida y la Integridad Personal.

Debe ser lgicamente necesario (ese instrumento) porque para saber si una conducta es delictuosa
no se puede prescindir del tipo; as las cosas, la tipicidad refuerza el famoso aforismo de que lo que
no est expresamente prohibido est tcitamente permitido.

Ese instrumento tambin debe tener una naturaleza predominantemente descriptiva, porque a la hora
de consignar el tipo, el legislador acude a palabras o a expresiones lingsticas o a descripciones
valindose de figuras lingsticas que se perciben mediante los sentidos, como es el caso de matar
para el homicidio (art. 103); arrebatar, sustraer, retener o ocultar en el secuestro (art. 168), causar
dao en el cuerpo o en la salud para las lesiones (art. 111). El legislador a la hora de consignar el tipo
tambin echa mano de juicios de valor de carcter jurdico, como en el caso de alimentos legalmente
debidos para la inasistencia alimentaria (art. 233), documento pblico que pueda servir de prueba
para la falsedad ideolgica (art. 286), productos oficialmente considerados de primera necesidad para
el acaparamiento (art. 297), que sea en actuacin judicial o administrativa para el falso testimonio (art.
442), contrario a la ley para el tipo de prevaricato (art. 413); cosa mueble para el hurto (art. 239). En
algunos casos el legislador suele acudir a juicios de valor de carcter extrajurdico, tal es el caso de
las imputaciones deshonrosas para la injuria (art. 220), comercio carnal para la induccin a la
prostitucin (art. 213), y en algunos casos a elementos de ndole puramente subjetivos, como sucede
con el homicidio agravado por la sevicia (art. 104 num. 6) o incluso el homicidio agravado por motivo
abyecto o ftil (art. 104 num. 4), el mantener en estado de zozobra para el tipo de terrorismo (art.
343).

Para terminar, el tipo penal debe tener por funcin la individualizacin de conductas humanas, ya que
es el encargado de otorgar relevancia penal a los diferentes comportamientos valorados de manera
negativa por el legislador.

La tipicidad, entonces, es la peculiaridad presentada por una conducta en razn de su coincidencia o


adecuacin a las caractersticas imaginadas por el legislador, es la adecuacin tpica de la conducta,
la resultante afirmativa del juicio de tipicidad.

Entendemos por juicio de tipicidad la valoracin que se hace con miras a determinar si la conducta
objeto de examen coincide o no con la descripcin tpica contenida en la ley; es la operacin mental
llevada a cabo por el intrprete o por el juez, mediante la cual se constata o verifica la concordancia
entre el comportamiento estudiado y el texto legal. De lo que se trata en el juicio de tipicidad es de
averiguar sobre una determinada conducta para saber si se presentan los caracteres imaginados por
el legislador para predicar de ella tipicidad o en caso contrario atipicidad.

Por ejemplo si estamos analizando la conducta de A por sustraer del comercio un determinado
artculo o producto, se debe tener muy claro para predicar la tipicidad de la conducta de
acaparamiento que el producto acaparado o sustrado del comercio sea oficialmente considerado de
primera necesidad y que adems la cuanta de lo acaparado sea superior a 50 salarios mnimos
legales mensuales vigentes, de lo contrario la conducta realizada por A es atpica de delito de
acaparamiento (art. 297).

Analicemos enseguida las principales funciones del tipo penal, esto es, sus tareas, sus cometidos: en
primer lugar, el tipo cumple una funcin garantizadora, esto es, es la garanta jurdico-poltica que
dota de seguridad jurdica al ciudadano, es una garanta de libertad, que se obtiene con desarrollo del
principio de legalidad. El tipo penal cumple una funcin garantizadora cuando apunta a la proteccin
de los bienes jurdicos ms importantes y es, adems, una garanta sustantiva, procesal y de
ejecucin penal.

En segundo lugar, el tipo cumple una funcin fundamentadora, ya que como dice Cousio los tipos
estn empapados de antijuridicidad. El tipo es el presupuesto de ilicitud, dado que una conducta no
puede ser calificada como punible mientras el legislador no la haya descrito y conminado previamente
con una sancin penal. El tipo es el fundamento de ilicitud.

En tercer lugar, el tipo tambin cumple una funcin sistematizadora, ya que enlaza la parte especial y
la parte general del Cdigo Penal, es un puente de unin que nos permite realizar un estudio
sistemtico de las diversas figuras delictivas a partir de sus caractersticas peculiares. As por
ejemplo, cuando en la parte especial se habla de servidor pblico, debemos remitirnos al artculo 20
que se encuentra en la parte general del Cdigo Penal o cuando en la parte especial se habla de
modalidad culposa de la conducta (Arts. 400, 126, 109, 120), tenemos necesariamente que remitirnos
al artculo 23, que define la culpa.

En cuarto lugar, el tipo tiene una funcin motivadora, ya que motiva al individuo a configurar su
comportamiento de una determinada manera.

En quinto lugar tenemos la funcin valorativa del tipo que se da porque ste encierra una valoracin
respecto a los actos de los sujetos, implica necesariamente comprometer (obligar) al sujeto de una
determinada sociedad con un determinado valor.

Por ltimo, en sexto lugar, se dice que el tipo tiene una funcin indiciaria, ya que el tipo es el
fundamento de cognicin de la antijuridicidad, es indicio de ella. Cuando M. E. Mayer sostiene que los
tipos son indicios de la antijuridicidad, como el humo y el fuego, est sentando los postulados de la
teora de la ratio cogniscendi, que sostiene que los tipos son slo el material del cual se vale el
legislador para hacer las normas jurdicas.

TIPICIDAD:

Inicialmente se puede decir que es el estudio de los tipos penales, si falla algunos de los elementos
del anlisis del tipo nos encontraremos con una conducta atpica.
Que es el tipo penal? Es la descripcin que el legislador ha hecho de una conducta la cual es de
carcter general y abstracto, ya que no se refiere a un sujeto en particular. Es la descripcin del
delito.

Elementos del Tipo Penal

-Sujeto:

-Conducta:

-Objeto:

Elementos adicionales de algunos tipos penales:

-Subjetivo

-Normativo

-Sujeto: -Activo: El que, Los que, El servidor pblico

-S. A. Indeterminado o Comn

-S. A. Calificado

-S. A. Determinado. Ejm, servidor pblico

Tambin:

-S. A. Singular, ejm: art 106

-S. A. Plural, ejm: art 467

-S. A. Monosujetivo

-S. A. Plurisujetivo

-Pasivo: Titular del bien jurdico. No confundir con los perjudicados por el delito. En el nuevo cdigo
penal se les llaman vctimas.

-Conducta: Es lo que el S. A. debe realizar: ejm: matar. Es siempre un verbo o varios verbos.

-Simple: Un verbo

-Alternativa o compuesta: Varios verbos, no se necesita que el S.A. los realice todos.

-Circunstancia: -Tiempo: ejm: art. 108

-Modo: Conducta debe ser realizada de esa manera y no de otra. Ejm: art 205, 189.

-Lugar: ejm: art 189

Entonces tenemos Tipo Penal Circunstanciado o de Conducta Simple.

-Cond. Abierta: Se puede realizar de cualquier manera. Ejm: art 103. Casi todos los tipos penales son
abiertos.

-Cond. Cerrada: Ejm: Acceso carnal violento. Art. 205

-Objeto: No es finalidad o meta. Es aquello sobre lo cual recae la conducta.

-Cuando recae sobre una persona: Personal

-Cuando recae sobre una cosa: Real

-Cuando recae sobre un aspecto jurdico: fenomenolgico

ELEMENTOS DEL TIPO PENAL:

SUJETO:
SUJETO ACTIVO: Es el que realiza la conducta descrita en el tipo penal. (el que, los que, el servidor
pblico que, quienes).

Sujeto activo indeterminado o comn: esta conducta descrita en el tipo penal puede ser realizada
por cualquier persona.

Ejm: ART. 103.Homicidio. El que matare a otro, incurrir en prisin de trece (13) a veinticinco (25)
aos.

Lo puede realizar cualquier persona, se esta refiriendo a un sujeto indeterminado o comn

El que: No solo se refiere al hombre, tambin hace referencia a la mujer ya que ella tambin puede
realizar la conducta del tipo penal.

Sujeto activo calificado o determinado: se cuando el sujeto esta indicado por una palabra que exige
una condicin especial respecto de quien realiza la conducta, esto es importante porque este tipo de
delitos no pueden ser imputados a cualquier tipo de persona principal argumento de defensa para
esta.

Ejm: ART. 190.Violacin de habitacin ajena por servidor pblico. El servidor pblico que abusando
de sus funciones se introduzca en habitacin ajena, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo
pblico

ART. 397.Peculado por apropiacin. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o
fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado por..

Sujeto activo singular o monosubjetivo: esta condicin expresa que el actor del delito pueden ser
uno o varios, pero no es presupuesto esencial para la tipificacin que sea cometido por mas de 1.

Ejm: ART. 103.Homicidio. El que matare a otro, incurrir en prisin de trece (13) a veinticinco (25)
aos.Ejm: el homicidio, puede ser cometido por Pedro, Juan y Lus, en este caso uno y otro son
homicidas, actores del delito, como tambin puede ser cometido por solo Lus.

Sujeto activo plural o plurisubjetivo: esta condicin predica esencialmente que la conducta si debe
ser realizada por 2 o mas personas.

Ejm: ART. 467.Rebelin. Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno
Nacional, o suprimir o modificar el rgimen constitucional o legal vigente, incurrirn en prisin de seis
(6) a nueve (9) aos y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales
vigentes

ART. 468.Sedicin. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el
libre funcionamiento del rgimen constitucional o legal vigentes, incurrirn en prisin de dos (2) a
ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

ART. 469.Asonada. Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la


ejecucin u omisin de algn acto propio de sus funciones, incurrirn en prisin de uno (1) a dos (2)
aos.

Los que: hace referencia a varios sujetos que comenten la conducta descrita en el tipo penal. la
conducta es realizada por varios.

SUJETO PASIVO: hace referencia exclusivamente al titular del bien jurdicamente tutelado que el
vulnerado, o sea el lesionado.

Con la ley 906 de 2004 hablamos de vctimas. El sujeto pasivo se clasifica igual.

CONDUCTA: es lo que el sujeto activo del tipo penal debe realizar.

Ejemplo en el homicidio lo que la persona debe hacer es matar, en el hurto lo que debe hacer la
persona es apoderarse del bien ajeno. Debe realizar la conducta sealada en el tipo la cual esta
descrita en un verbo llamado rector.
Conducta simple: aquella que esta indicada con un solo verbo.

Ejm: Ejm: ART. 103.Homicidio. El que matare a otro, incurrir en prisin de trece (13) a veinticinco
(25) aos.

Matar: es una conducta simple ya que la conducta esta indicada por un solo verbo.

Conducta compuesta o alternativa: aquella donde la conducta es sealada y descrita por varios
verbos,, lo que indica que el tipo puede configurarse de varias formas, no es necesario que las realice
todas basta con que haga una para que este se considere ejecutado.

Ejm: ART. 193.Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicacin
privada entre personas. El que sin permiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre
instrumentos aptos para interceptar la comunicacin privada entre personas, incurrir en multa,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor

Ofrezca, venda o compre: es una conducta compuesta ya que esta indicada por varios verbos.

La conducta: Tambin puede estar acompaada de una circunstancia de tiempo modo o lugar, dichas
circunstancias sirven para precisar y delimitar la conducta.

Ejm: Modo: El tipo penal exige que la conducta sea se realice de esa manera y no de otra.

ART. 205.Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia,
incurrir en prisin de ocho (8) a quince (15) aos.

Acceso carnal: es la conducta

Violento: es el modo

Si no hay violencia no existe el acceso carnal ya que la violencia supone el no consentimiento del
hombre o la mujer.

Ejm: ART. 189.Violacin de habitacin ajena. El que se introduzca arbitraria, engaosa o


clandestinamente en habitacin ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por cualquier medio
indebido, escuche, observe, grabe, fotografe o filme, aspectos de la vida domiciliaria de sus
ocupantes, incurrir en multa.

El que se: es el sujeto activo es singular o monosujetivo y es comn o indeterminado.

Introducir en habitacin ajena: es la conducta

Arbitraria, engaosa o clandestinamente: Es el modo

Nota: La circunstancia es importante ya que si no se configura o se da la respectiva circunstancia


para la realizacin del tipo penal no se configura el delito aunque esto no existe

Tipo penal circunstancial o tipo penal de conducta circunstancial: Aquel en el que el tipo penal exige
una circunstancia de tiempo, modo o lugar.

Tipo penal de conducta simple: Aquel en el que el tipo penal no tiene circunstancia de tiempo modo
o lugar.

Tipo penal de conducta abierta: Aquel en el que la conducta se puede realizar de cualquier manera.

Tipo penal de conducta cerrada: Aquel en el que la conducta sea hace o realiza de una manera y no
de otra, es decir solo se puede materializar de una forma.

OBJETO: Consiste este en la finalidad o meta del tipo penal. El objeto del tipo penal es aquello sobre
lo cual recae la conducta.

Personal: si recae sobre una persona. Extorsin, homicidio.

Real: si recae sobre una cosa. Hurto.

Fenomenolgico: sobre algo que no es ni personal ni real. Recae sobre algo de carcter jurdico.
Rebelin.
AMPLIFICADORES DEL TIPO PENAL: Se presenta de 2 formas, cuando el tipo pena no se ha
realizado (tentativa) y cuando es realizado por varias personas (coparticipacin).

TENTATIVA: para hablar de tentativa es necesario mencionar lo conocido como iter criminis que
traduce literalmente el camino o recorrido criminal. Lo primero que se presenta es la intencin del
agente para cometer el delito situacin que nunca ser evaluada por el Derecho Penal.

IMPUTACIN OBJETIVA:

Esta teora se aplica mas que todo a los delitos culposos, consiste como lo consagra el Art. 9 del CP
la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado, el solo hecho que se
demuestre que un resultado es consecuencia de una accin no es suficiente para imputar
jurdicamente un delito a una persona.

Por tanto debe presentarse:

Que la persona con su accin debe haber creado un riesgo, prohibido o no permitido.

Este riesgo creado por la conducta debe concretarse con el resultado.

Debe generar un riesgo contra el bien jurdicamente tutelado.

Este riesgo debe ser prohibido.

El riesgo debe concretarse en un resultado que vulnere al bien jurdicamente tutelado.

Si este resultado solo es atribuible a la creacin del riesgo podremos atribur el resultado a l accin
del imputado.

Principio de confianza: como en el caso de los semforos cuando este esta en verde genera
confianza para los dems de que pueden continuar su seguir, sin embargo en caso de que el
semforo se encuentre en rojo y el conductor contine viola la confianza de los dems.

Principio de prohibicin de regreso: este principio indica que la conducta no puede regresar a quien
culposamente la origin, como el caso del padre que compra un arma y su hijo mayor de edad la
utiliza para suicidarse.

Asuncin del propio riesgo: se requiere:

Que la persona sea auto responsable.

Se requiere que la persona asuma el riesgo creado con su conducta.

Que no tenga posicin de garante (responsabilidad que se tiene sobre algunas personas ejem.
Hijos).

Disminucin del riesgo: se presenta cuando se realiza una conducta que disminuye el riesgo de
una conducta ajena pero igualmente causa el dao, caso de la botella que se lanza hacia la cara pero
el amigo la desva causando lesiones a la victima pero menores a las que pudieron haber causado.

Aumento del riesgo: el caso de la ria por el cilindro de gas que al quitarle el cuchillo a la persona
herida lo degolla por tanto aceler el resultado que podra ver causado la primer lesin.

Finalidad de la norma: todas las normas se expiden con una finalidad concreta.

TIPO SUBJETIVO

Formas de conductas punibles:

DOLO:

ART. 22.Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la
infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la
infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar.

Para que exista dolo debe haber conocimiento de los que es delito y la voluntad de realizarlo.
Elementos volitivo y cognoscitivo.
Clases de dolo:

Directo: se presenta cuando su actor quiere su realizacin y efectivamente ejecuta el delito.

Indirecto o de segundo grado: se presenta cuando se logra obtener el resultado no buscado


directamente. Muerte del conductor de la persona a la cual le trabaja pero la nica manera de matarla
es ponindole una bomba. Indirecto frente a este.

mpetu: es el realizado por estados emocionales, que tiene origen en los sentimientos de una
persona. Responde por el delito como tal.

Eventual: se presenta cuando el sujeto realiza una conducta que puede producir un resultado, pero
deja que ese resultado se produzca o no, deja que el resultado dependa del azar. Cuando un sicario
va a matar a alguien importante y este tiene escoltas, este tiene el conocimiento que puede morir
alguien mas pero as no para su actuar.

Estas clasificaciones son importantes por que no es lo mismo matar con dolo directo que con dolo
eventual, por consiguiente nos sirve para tener en cuanta la graduacin de la pena de acuerdo al
ART. 69 CP

ART. 69.Medidas de seguridad. Son medidas de seguridad:

1. La internacin en establecimiento psiquitrico o clnica adecuada.

2. La internacin en casa de estudio o trabajo.

3. La libertad vigilada.

4. *(La reintegracin al medio cultural propio)*

NOTA: La expresin entre parntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en
Sentencia C-370 del 14 de mayo de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett

Conc.: arts. 33, 70.

L. 600/2000, art. 474 y ss.; L. 906/2004, art. 465 y ss.

CULPA:

La culpa es la omisin al deber objetivo de cuidado, en tanto que la culpabilidad es simplemente el


juicio de reproche que se hace a la persona por haber actuado como lo hizo pudindose abstener de
realizar el hecho, la culpa es una modalidad de la conducta punible, mientras que la culpabilidad es
una categora del delito.

Clases:

Previsin consciente.

Sin previsin consciente.

Sin representacin: se presenta esta especie cuando el agente no se represent la consecuencia


tpica y antijurdica de su comportamiento, habiendo podido representarla. Caso del cazador que
dispara contra un animal en un terreno que suele ser visitado por turistas y durante esto uno de ellos
cae.

Con representacin: cuando el agente habindose representado el resultado tpico y antijurdico de


su comportamiento confa indebidamente en poderlo evitar. Conductor que conduce a alta velocidad
por un sitio donde transita gente, pero igual contina su actuar y efectivamente atropella a uno.

Generadores de culpa:

Negligencia: deja de realizar una conducta a la cual jurdicamente estaba obligado.

Imprudencia: es el obrar sin la cautela que segn la experiencia corriente debamos emplear en la
realizacin de ciertos actos.

Impericia: consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesin.


Violacin de reglamentos.

PRETERINTENCIN:

La preterintencin consiste en ir mas all de la intencin del autor, en nuestro cdigo no existe sino
otro delito que es la muerte de la mujer por la practica de un aborto.

Es una combinacin entre dolo y culpa.

Elementos:

El autor debe proponerse un resultado (como herir)

El resultado que se presenta es distinto al buscado (como la muerte)

Ese mismo resultado tiene que pertenecer al mismo tipo de delitos que atentan contra el bien
jurdico.

El resultado producido tiene que tener relacin causal con el primer resultado buscado.

Error de tipo

El error de tipo es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla de la conciencia de
los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las
circunstancias objetivas del tipo.

El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo
objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae
sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminar el dolo en todos los casos.

En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se
elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la imprudencia, siempre y
cuando se encuentre incriminado el tipo culposo.

La consecuencia que se prev para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la
conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es
vencible, siempre que est tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relacin a los tipos penales
culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta
resultar atpica.

La teora del error pretende establecer un margen de flexibilidad a la eficacia erga omnes del
Derecho, evitando que esta consista en una aplicacin del summum ius summa iniuria. Como
reconoce en la mayora de los cdigos civiles, el principio de ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento. En herencia del Derecho Romano, los ordenamientos jurdicos continentales se rige
por el principio ignorantia vel error iurisnon excusat ("La ignorancia o error de derecho no excusa.").

La primera distincin que se hace al definir el concepto penal de error es la diferencia entre error e
ignorancia; ya que el primer concepto hace referencia al conocimiento deformado de la realidad o de
su significacin social o jurdica, y el segundo es la ausencia total de conocimiento perceptivo o
valorativo sobre algo. Aunque se presentan como dos ideas diferentes, que tiene los mismos efectos
jurdicos, ser indiferenciable que el sujeto menoscabe un bien jurdico por que pareci un error
invencible o por que simplemente ignoraba que era un bien jurdico valioso para los dems y
protegido por un sistema coercitivo penal.

En cuanto a la distincin en las clases de error, la doctrina est muy dividida. La doctrina alemana
moderna niega la distincin clsica entre error de hecho y de Derecho, y acepta la divisin que hace
Carrara entre error de Derecho penal y error de Derecho no penal (Beling, Liszt). La divisin actual
entre error del tipo, referida a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fcticos,
valorativos e incluso normativos, y el error de prohibicin atae a la valoracin de la conducta frente
al ordenamiento jurdico en su totalidad, comprendiendo que el error no solo como la significacin
antijurdica general del hecho, sino como el error sobre la personal legitimacin del autor para llevarlo
a cabo. Cabe advertir que la frontera para distinguir ambas clases de error no es del todo ntida, por
lo que no est exenta de defectos o inconvenientes al analizar los elementos normativos del tipo
como ya apunto el profesor Mezguer.
En el error sobre el tipo el sujeto no percibe de forma correcta la realidad de su conducta, ya que
conoce algunos de sus elementos pero no todos. En el error de prohibicin el sujeto no conoce que lo
que est realizando es un hecho ilcito.

Los supuestos psquicos en caso del error del tipo, donde conoce algunos de los elementos del tipo
pero no todos, se pueden clasificar en error vencible e invencible.

En el error de prohibicin, el sujeto conoce todos los elementos del tipo penal, sabe lo que est
haciendo aunque en algunos casos desconoce que el hecho en si es tpico, y en otro sabe que es
tpico pero cree que no es antijurdico. Le falta la conciencia de antijuricidad o cree que su accin es
lcita. Aunque en estos casos se puede atenuar la pena debido a la falta de dolo con conocimiento de
la antijuricidad, no se puede prescindir de ella, ya que su conducta negligente, que no ha actuado con
el debido deber de cuidado y ha llevado al perjuicio de un bien jurdico permite afirmar la tipicidad.
Situacin muy diferente del error vencible del tipo en los que ni siquiera se acta con conocimiento de
la peligrosidad de la conducta para un determinado bien, doctrina minoritaria defendida por Hans
Welzel.

Clasificaciones del error de tipo

Las consecuencias derivadas del error del tipo siempre excluyen el dolo, pero no significa que el
sujeto activo del delito que ha actuado bajo un error de tipo no incurra en responsabilidad penal. Las
consecuencias jurdico penales de su conducta dependern si el error cometido recae sobre los
elementos esenciales o sobre los accidentales.

Los elementos esenciales son aquellos elementos objetivos que caracterizan la conducta tpica, y que
configuran el tipo bsico.

Error invencible: es aqul que no tena la posibilidad de evitarse. Cualquier persona en la situacin
del autor y an actuando con la mxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni saba
ni tena la conciencia de que realizaba una conducta tpica

Error vencible: es el error que se poda haber evitado si el sujeto activo hubiera actuado observando
el cuidado debido. El sujeto no acta con dolo pero se tiene que comprobar si ha actuado con
imprudencia, es decir si ha superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se
exige. El castigo realizado con el error del tipo vencible slo ser posible si est tipificada la comisin
imprudente del delito, ya que si sta no se encuentra positivada en el cdigo penal quedar impune
(Principio de Legalidad por el que se rige todo nuestro Ordenamiento Jurdico). Ejemplo: Si A
mantiene relaciones sexuales con B, con una nia de 15 aos, creyendo que por su desarrollo fsico
tena como mnimo 18 aos, no est cometiendo un delito doloso de abusos sexuales, ya que
desconoca un elemento esencial del tipo. Este error, aunque podra haberlo evitado excluye la
responsabilidad penal en todo momento ya que en el cdigo no aparece el delito de abusos sexuales
con imprudencia. Un caso especial a tener en cuenta es cuando el sujeto activo incurra en un error
vencible, siendo este no solo evitable sino que hubo un desinters por parte del autor para conocerlo
ceguera sobre los hechos.

El error puede recaer sobre los diferentes elementos tpicos, de acuerdo con esto podemos distinguir:

Error sobre el objeto de la accin (error in objeto vel in persona):

En principio no tiene una especial trascendencia la cualidad del objeto o de la persona sobre la que
recae la accin. Es irrelevante que Juan se haga con el collar de Pepa creyendo que su duea era
Luisa, o que mate a Pepe en vez de a Pablo. El error es irrelevante cunando los objetos son
homogneos, es decir de igual naturaleza; aunque no ocurre lo mismo si los objetos son
heterogneos, por ejemplo: Juan quiere matar al pjaro del vecino y mata al vecino, el error causar
un concurso de delito que el autor quera realizar, un delito en grado de tentativa y un delito
imprudente consumado. A partir de esto podemos distinguir dos supuestos:

El error sobre una persona que goza de una proteccin especial. En este caso el error es relevante.

El error sobre una persona que est protegida de la misma forma: el error es irrelevante porque en
ambos casos concurre el mismo tipo de homicidio, donde lo necesario es que se mate de forma
voluntaria a otro.
Error sobre la relacin de causalidad

Las desviaciones inesenciales o que no afectan a la produccin del resultado pretendido por el autor
son irrelevantes. Sin embargo si el resultado se produce de un modo desconectado de la accin del
autor, como mucho se le podr imputar el hecho como tentativa. A la vista de esto puede suceder:

Que la desviacin en el proceso causal excluya la posibilidad de imputacin objetiva del resultado por
la ruptura necesaria de la relacin del riesgo con la conducta. Verbigracia, se quiere matar a Juan a
causa de un envenenamiento, pero el sujeto pasivo muere das despus por una negligencia mdica.
En este caso aunque se d el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realizacin en el
resultado del peligro implcito de la accin lesiva inicial, y la falta de la relacin de causalidad del
resultado con la accin.

Que la desviacin no excluya la imputacin objetiva del resultado causado. El error ser irrelevante si
el riesgo realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo directo eventual.
Pedro dispara contra Juan directo al corazn, la bala finalmente alcanza el pulmn pero le causa de
igual forma la muerte. La equivocacin no causa un cambio de delito ni de circunstancias, por lo que
el error es irrelevante. En cambio el error s que ser relevante cuando este suponga un cambio en la
calificacin de hecho o en sus circunstancias influyentes al imputar la responsabilidad penal o cuando
el riesgo realizado sea de otre clase que el que abarca el dolo. Aqu podemos incluir los casos en los
que el hecho se produce por una accin anterior o posterior dolosa. Tu intentas matar a tu amante de
un golpe en la cabeza, creyendo que esta sin vida solo le has dejado inconsciente, le entierras, y la
autopsia posterior determina que se a muerto por asfixia debido al enterramiento.

Error en el golpe (aberratio ictus):

Se suele dar en los delitos contra la vida y la integridad fsica. El sujeto activo, por su mala puntera
mata a Carmen en vez de a Jos. En este caso se considera que hay tentativa de delito doloso en
concurso con un delito imprudente consumado:

Un sector doctrinal considera que al ser resultados tpicos equivalentes la solucin debe ser igual que
en el error sobre la persona y aparecera un nico delito consumado. Segn el profesor Muoz
Conde, esta solucin seria injusta cuando adems de la tercera persona alcanzada por el disparo,
tambin es daado la persona a la que pretenda herir, y desde luego no se puede aplicar con
resultados heterogneos.

El dolus generalis:

El sujeto activo cree haber consumado el delito, cuando en verdad ha sido causado por un hecho
posterior.( Un marido celoso atropella a su mujer, con la creencia de que esta ya haba muerto la tira
al ro, siendo que la vctima que estaba inconsciente muere por ahogamiento )Aunque en la prctica
lo que parece ms justo es apreciar un solo delito consumado doloso, el sujeto quera matar a la
persona, y ha logrado su objetivo. Lo que le diferencia de la aberratio ictus, es que aqu no se pone
en peligro ni se lesiona a otra persona.

El error sobre los elementos agravantes o cualificantes hace que no puedas conocer las
circunstancias agravantes o en su caso el tipo cualificado.

El problema legal que suscitan las hiptesis de error sobre circunstancias atenuantes o error sobre la
concurrencia de elementos configuradores de un tipo privilegiado an est sin solventar. Podra
resolverse por la va de las atenuantes de anlogo significado y la analoga in bonan partem,
respectivamente.

Error del tipo permisivo: o el error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin
(como es la legitima defensa putativa), es interpretado por los seguidores de la teora finalista estricta
de la culpabilidad como un error de prohibicin. Otro importante sector, del que es partidario Mir Puig,
partidarios de la Teora restringida de la culpabilidad y la teora de los elementos negativos del tipo,
propone aplicar las reglas del error del tipo. Por esta ltima va se amplia el mbito del error relevante
penalmente dado el sistema de incriminacin especfica de la imprudencia.

Tiene un carcter excepcional.

La creencia errnea debe ser probada por quien la alega ( inversin de la carga de la prueba).
La incidencia del error debe medirse acudiendo al caso concreto, de modo que se vean las
circunstancias objetivas concurrentes de cada supuesto y en particular las caractersticas personales
del sujeto activo en la accin

ANTIJURICIDAD

Es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese
comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurdico, es una contravencin
objetiva del derecho penal, que exige tipicidad penal (tipo doloso, imprudente, de omisin, ejecucin
imperfecta, autor y partcipe) y ausencia de causas de justificacin (legitima defensa, estado de
necesidad, ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber).

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las normas del Derecho en
general (no slo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la
conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando
como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificacin.

La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurdica. Para que sea
delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y culpable. La antijuricidad es otro de los
elementos estructurales del delito.

Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es
antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe
contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurdica.

Se considera un concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto realizado y lo establecido
por el ordenamiento y que denota como sta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es
Derecho", aunque en realidad la conducta antijurdica no est fuera del Derecho, por cuanto este le
asigna una serie de consecuencias jurdicas.

Antijuridicidad formal y material

Tradicionalmente, se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola
lo sealado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.

En realidad, una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para
el Derecho. Por otro lado, la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo
que aquella conducta prohibida por la ley debe serlo porque protege un bien jurdico.

Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurdico" cuando a su condicin


de tpico se une la de ser contrario al ordenamiento sin que est justificado por la concurrencia de
alguna causa de tal naturaleza, como, por ejemplo, legitima defensa.

Por lo tanto, la antijuridicidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y el ordenamiento


jurdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

Antijuridicidad material: se dice que una accin es "materialmente antijurdica" cuando, habiendo
transgredido una norma positiva, condicin que exige el principio de legalidad, lesiona o pone en
peligro un bien jurdico que el Derecho quiere proteger.

La antijuricidad propiamente dicha tambin se produce cuando se vulnera el bien jurdico que se
tutela, sea este la vida, la libertad, la integridad fsica, etc.

Tipicidad y antijuridicidad

La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que
indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurdico.

Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurdicas, solo los comportamientos antijurdicos
que son tpicos pueden dar lugar a una reaccin jurdico penal.

La tipicidad, para un sector de la doctrina, es un indicio de que el comportamiento puede ser


antijurdico (ratio cognoscendi). En este sentido, el tipo y la antijuricidad son dos categoras distintas
de la teora del delito. El tipo puede desempear una funcin indiciaria de la antijuricidad, pero no se
puede identificar con ella.
Para otro sector, sin embargo, existe una identificacin entre tipo y antijuricidad. Es decir, existe una
directa relacin entre ambas categoras (ratio essendi). Se critica esta posicin porque conduce a
considerar las causas de justificacin como elementos negativos del tipo. Se aade que en la
cotidianidad es difcil equiparar una conducta atpica (por ej. matar un insecto) con una conducta
tpica, pero realizada mediando una causa de justificacin (matar en defensa propia). Las
consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teora del
error (error de tipo y error de prohibicin).

Causas de justificacin

Las causas de justificacin son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecucin de un
acto tpico se encuentra permitida, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos
requisitos, la realizacin de actos generalmente prohibidos.

Son normas especficas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento tpico que,
a priori, podra considerarse antijurdico.

La comprobacin del carcter antijurdico de la conducta tiene un carcter negativo, de manera que,
una vez identificada la conducta tpica, habr de analizarse su eventual inclusin dentro de las causas
de justificacin, excluyendo el delito si concurre una de ellas.

El principio enunciado en el artculo 11 de la Ley 599 de 2000, precepta que una conducta es
antijurdica, cuando siendo tpica, lesiona o pone en peligro efectivo un bien jurdicamente
tutelado, sin estar amparado por alguna de las cinco causales de justificacin enunciadas en
el catlogo general de las causales de ausencia de responsabilidad contenidas en el artculo
32 iddem. Es antijurdico un hecho tpico que lesiona o coloca en peligro real un bien jurdico
sin justificacin jurdicamente atendible.

El artculo contiene el concepto de antijuridicidad como lesin o peligro efectivo de lesin, sin justa
causa, de bienes jurdicos tutelados. En sentido estricto no se define la antijuridicidad, se seala el
efecto jurdico propio del delito (lesin, dao o amenaza) y una de sus caractersticas (no
justificacin).

La antijuridicidad cumple como funcin dogmtica la determinacin o especificacin de los


comportamientos que el ordenamiento jurdico considera como lesivos de los bienes jurdicos
trascendentes penalmente; dicho en otras palabras, la antijuridicidad proporciona la razn de la
tipificacin de una conducta.

Como lo advertimos en su oportunidad, este criterio se opone a la concepcin indiciaria de la


tipicidad, segn la cual la adecuacin de una conducta a un tipo penal produce una sospecha de que
tal conducta es tambin antijurdica; conforme a tal teora -elementos negativos del tipo- la funcin del
tipo penal no es solamente descriptiva, sino que l en su propio contenido revela una contradiccin
entre el comportamiento hipottico y las normas sociales y culturales erigidas en preceptos legales;
de tal suerte que la tipicidad sera fuente del conocimiento de la antijuridicidad.

Si bien esta teora puede ser antecedente explicativo de la presencia del bien jurdico en el tipo penal,
que la doctrina ha denominado inmanente o esttica, no puede tener valor fundamental de la
naturaleza de la antijuridicidad, pues estas formas de inferencia son por entero ajenas al mtodo
dogmtico, se consagran en ficcin jurdica y, lo ms grave, pueden dar paso al subjetivismo en la
derivacin integral del punible.

La antijuridicidad es un elemento formal del delito, ya que se concreta en la oposicin entre la norma
y el hecho, y se manifiesta en la vulneracin de una norma establecida por el Estado y perteneciente
al ordenamiento jurdico.

Para la concrecin de la antijuridicidad no basta la contradiccin hecho-norma, sino que es necesaria


la vulneracin (ofensa o amenaza) de un bien considerado digno de tutela.

El concepto de lo antijurdico ha de entenderse en funcin de autor y slo interesa este aspecto


subjetivo. Slo puede haber ilicitudes culpables, las acciones inculpables no pueden ser contrarias a
la norma. No es posible hacer el juicio de antijuridicidad de un hecho humano, si no se observa la
voluntariedad de este.
Es antijurdico todo acto humano que est en oposicin con los contenidos del ordenamiento jurdico.
Se debe prescindir de cualquier elemento subjetivo al hacer la valoracin antijurdica, tales como la
culpabilidad o la imputabilidad.

La antijuridicidad, como segundo elemento dogmtico del hecho punible, es un juicio negativo de ste
por cuanto presenta oposicin con el ordenamiento penal. Contradiccin conducta-derecho.

El juicio de antijuridicidad presupone la tipicidad del hecho. Un hecho tpico puede no ser antijurdico,
cuando est amparado por una causal de justificacin. No hay antijuridicidad sin tipicidad.

El fenmeno surge de la contradiccin conducta-norma, que determina el juicio negativo. Es concepto


dismil al de ilicitud, pues ste comprende principios ticos que sobrepasan el campo normativo, que
pueden dar origen a juicios por fuera del principio de legalidad.

La antijuridicidad no se puede equiparar a los conceptos de ilegalidad, ilegitimidad, criminosidad,


peligrosidad o antisociabilidad, que son vagos e imprecisos y ajenos a la claridad que exige la ciencia
dogmtica.

Dogmticamente, la antijuridicidad emana de la tipicidad; surge cuando subsumida una conducta en


un tipo penal, no hay causal alguna que elimine su contrariedad con el ordenamiento penal.

No hay delito sin antijuridicidad; para reprimir una conducta, para aplicar una pena, el hecho ha de ser
contrario a derecho. Cuando el juicio de antijuridicidad es excluyente, la indagacin sobre la
culpabilidad es innecesaria, puesto que no existi delito.

Dogmticamente se ha hecho descansar el juicio negativo de antijuridicidad, sobre la lesin o puesta


en peligro de un bien jurdico protegido, pues es claro que una conducta adecuada a un tipo penal no
puede ser desaprobada por el ordenamiento, si est conforme con lo jurdico, es decir, si es correcta
y valiosa, o por lo menos neutra socialmente.

Con el calificativo de antijuridicidad formal se designa la oposicin o contradiccin entre la conducta y


el ordenamiento jurdico, accin-norma, accin-derecho; con el calificativo de antijuridicidad material
se determina la ofensa (lesin o peligro) al bien jurdico protegido.

Ambos aspectos son necesarios para que pueda surgir el juicio de antijuridicidad: no basta con la
contradiccin formal, aparente o nominal, entre la conducta y la norma, es decir, conducta tpica, sin
ataque al bien jurdico; pero, a la vez no puede haber antijuridicidad por lesin o peligro de una bien
jurdico que no est protegido positivamente.

La antijuridicidad material constituye la esencia del juicio de contradiccin, y la simple contrariedad


entre ordenamiento y conducta (antijuridicidad formal) permite la interpretacin estricta de los tipos
penales, solucionando en esta sede problemas de relevancia acerca del objeto de tutela,
insignificancia de la lesin o peligro, con claras consecuencias sobre el desarrollo prctico de los
principios de intervencin mnima, subsidiariedad y residualidad del derecho penal.

Al exigir que el peligro sobre el bien jurdico sea efectivo el Cdigo de 2000 no solamente consagra
un injusto objetivo y material sino que abandona de manera expresa la clasificacin de los llamados
tipos de peligro abstracto, potencial o presunto, que sin duda ofrece, ms que dificultades
dogmticas, una solucin parcial al serio problema probatorio de la lesin o amenaza del bien
jurdico. Se han entendido los tipos de peligro abstracto como aquellos tipificados en orden a su
naturaleza eminentemente peligrosa para determinados bienes jurdicos, en los cuales no sera
necesario que la creacin del peligro se encuentre efectivamente demostrada, para poder determinar
su perfeccionamiento.

En estos tipos, de naturaleza exageradamente discutida, el peligro comprendido es real en cuanto


imputacin normativa, y el dao es eventual o hipottico. Esta caracterstica hara que el disvalor de
la conducta no se deduzca de la propia accin en cuanto presupuesto idneo o inidneo, necesario
o contingente- de un ulterior acontecer, sino que tal juicio se centra es el inters estatal protegido de
manera genrica por la norma. Al suprimirse expresamente la presuncin iuris et de iure que genera
la tipologa de peligro abstracto, siempre deber haber prueba o inferencia ntica de la puesta en
peligro del bien jurdico.
La nueva norma manifiesta la necesidad de prescindir del peligro abstracto o presunto en los tipos
penales cuya configuracin cabal no exige la vulneracin efectiva y real del bien jurdico tutelado;
basta para ello la simple realizacin de la accin u omisin, la cual es entendida como suficiente para
su incriminacin, dada la importancia del objeto de tutela en sus aspectos genrico y especfico, es
decir, resulta suficiente la mera posibilidad de afectacin.

El cambio normativo obedece, en nuestro entender, ms que a razones sustanciales, a fundamentos


de poltica criminal. El legislador, cuando tipifica conductas, puede otorgar mayor trascendencia al
disvalor del resultado o al disvalor de la accin, segn la magnitud que quiera darle a la proteccin de
un bien jurdico concreto.

La conceptualizacin de la responsabilidad penal ha estado guiada ms para la incriminacin de


resultados efectivos y con mayor claridad, cuando se trata de lesiones a bienes jurdicos; ello se
refleja en la consagracin atenuada de la tentativa en prcticamente todos los sistemas punitivos.
Pero con la configuracin integral de concepto de antijuridicidad poco a poco se ha procurado dar
realce al disvalor de la accin, lo cual claramente se manifiesta en la consagracin de tipos de
peligro, en los cuales se adelanta la proteccin penal del bien jurdico.

La lesin o puesta en peligro del bien jurdico genera el disvalor del resultado, que a su vez tambin
es producido por una accin igualmente disvalorada: disvalor de la accin. Esta concepcin
integrada de la antijuridicidad es fruto del enfrentamiento entre las causaciones causalista y finalista
de la teora del delito; para la primera -presente en el cdigo de 1980- la antijuridicidad se consigue
tan slo como disvalor del resultado, mientras que para la segunda (presente en el cdigo de 2000) al
trasladar el dolo y la imprudencia al plano del tipo, agrega al concepto de disvalor de la accin, que se
traduce en conocimiento de los hechos tpicos dolosos o de la infraccin al deber de cuidado de los
delitos culposos, dando lugar al concepto de injusto tpico.

A este respecto, si bien el nuevo Cdigo Penal adopta una clara tendencia finalista, entendiendo el
dolo natural y comprensin de la culpa como infraccin al deber de cuidado y traslado de estos
elementos al tipo de injusto, conserva la concepcin causalista de la antijuridicidad, porque en forma
exclusiva de enuncia normativamente el disvalor del resultado.

La doctrina finalista comprende la antijuridicidad como caracterstica de la accin que manifiesta la


contradiccin de sta con el ordenamiento jurdico, dicha contrariedad exige, en esta sede, el examen
del conocimiento de la descripcin (dolo) o de la infraccin al deber de cuidado (culpa); este
condicionamiento repercute en la forma de derivar la justificacin, en cuanto eliminacin de la
antijuridicidad, que ahora debe ser evaluada tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. En este
momento es pertinente aclarar que el concepto de injusto personal, muy propio de la doctrina
finalista, denota la accin tpica y antijurdica concreta, mientras que de la denominacin tipo de
injusto, delimita la conducta descrita en el tipo legal sobre la que es susceptible el juicio de
antijuridicidad, como nos lo recuerda MUOZ CONDE.

Aun dentro de los propios desarrollos doctrinales, que tiene como fuente la teora final de la accin,
hay disparidad en cuanto al propio contenido de estos elementos dogmticos.

Una primera vertiente doctrinal de origen finalista considera que el disvalor del resultado y el disvalor
de la accin pertenecen al concepto personal del injusto lo anterior en oposicin a la concepcin
causal de lo ilcito ya reseada que en sede de antijuridicidad no examina la voluntariedad del actuar-
y as pretende reunir todos los elementos que permitan afirmar la contradiccin del comportamiento
con el orden social, los cuales son el dolo de hecho o natural representado como direccin de la
accin al fin prohibido, y la infraccin al deber de diligencia.

As, el concepto personal de lo injusto comprende el disvalor del resultado y el disvalor de la accin,
encontrndose planteamientos que propugnan la eliminacin del disvalor del resultado por irrelevante,
lo cual trae agudas consecuencias para la punicin de la tentativa y desconoce la importancia que
toda la normatividad penal especial le otorga al resultado.

Con la introduccin del disvalor de la accin y del disvalor del resultado en el concepto personal del
injusto, se concluye, en el propio finalismo, que una conducta antijurdica es aquella que siendo tpica
no est justificada, derivndose slo el aspecto negativo de este elemento del punible.
As, en referencia al artculo 4 del Cdigo Penal de 1980 y, por tanto, a su reiteracin integral por el
nuevo estatuto en el artculo 11, esta tendencia finalista afirma: Es una regla interpretativa por lo que
no hay punibilidad sin lesin o puesta en peligro de un inters tutelado No es una definicin de la
antijuridicidad sino el establecimiento de una condicin de punibilidad y hubiera sido preferible no
definir la antijuridicidad por este medio. Slo se refiere a la antijuridicidad en sentido estricto en el
artculo 4, en el que la expresin sin justa causa quiere decir sin una autorizacin legal expresa o
sea, sin estar justificada la accin por una de las causales reconocidas en la ley. (BASIGALUPO,
Manual p. 89).

Una segunda tendencia finalista considera la antijuridicidad como la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico (disvalor del resultado) que proviene de una accin en el sentido de injusto tpico- no
autorizada o prohibida (desaprobada) por el ordenamiento jurdico. Ambos conceptos, disvalor de la
accin y disvalor del resultado, son igualmente importantes en la configuracin de la antijuridicidad,
ya que estn perfectamente entrelazados y son inimaginables separados. El valor o disvalor de una
conducta supone siempre el valor o disvalor de un resultado. As, por ejemplo, la prohibicin de matar
es una consecuencia de la proteccin a la vida; la prohibicin de robar, una consecuencia de la
proteccin a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el disvalor de la accin (matar, robar) se deriva ya
del disvalor del resultado (destruccin de la vida, lesin de la propiedad). Lgicamente, los mandatos
no matar, no robar, etc. slo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los
fundamentan: vida, propiedad, etc., pero igualmente la proteccin de estos valores, por medio de la
norma penal slo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan
lesionarlos.

Por ello parece superflua la polmica sobre la prioridad entre el disvalor de la accin y el disvalor del
resultado. No existe una jerarqua lgica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo
nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento.

LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD COMO CRITERIO GENERAL.

El cdigo de 2000 tiene la pretensin general de no encuadrarse en una dogmtica determinada,


ejemplo de lo cual se esgrime la enunciacin, en una sola disposicin, bajo el rtulo de ausencia de
responsabilidad, de las llamadas por el cdigo de 1980 causales de justificacin e inculpabilidad
consagradas en los artculos 29 y 40 de aquella normatividad.

Lo que hace el nuevo cdigo es simplemente agruparlas bajo su ltimo comn denominador, pues
todas ellas producen finalmente la no responsabilidad penal del agente, y sobre ello parece no haber
discusin.

No obstante, respecto de su ubicacin y determinacin dogmtica, las diferencias doctrinales son


abundantes; ello depende del punto de partida que se tome respecto del contenido de los diferentes
elementos del acto punible: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; segn veremos, algunas de ellas
son catalogadas indistintamente como justificantes, como casos de atipicidad o como circunstancias
exculpantes; pero siempre conllevaran la no derivacin de responsabilidad.

El propsito de la nueva sistematizacin podra parecer interesante, pues a partir de la regulacin


general positiva, las diferentes tendencias dogmticas pueden construir sus diversos sistemas
explicativos, en orden a la determinacin de la exacta naturaleza y contenido de cada causal; la
correccin o incorreccin de las consecuencias derivadas, depender de lo acertado y fundamentado
del sistema acogido o construido, aspecto que como lo veremos ms adelante tiene relevancia
prctica.

En lo que s hay consenso es en el hecho de que las causales de justificacin hacen desparecer el
delito; en presencia de ellas el ordenamiento considera el hecho como jurdico. Para otra corriente
doctrinal, en donde se encuentra Antolisei, las causales de justificacin no hacen desaparecer la
antijuridicidad penal, sino que impiden que surja, de tal forma que un hecho amparado por una causal
de justificacin ab origine es lcito, no constituye delito, es, en trminos de Antolisei como si no fuera
tpico.

La justificacin penal va ms all de los conceptos de tolerancia o permisin y significa mucho ms


que perdonar, conceptos con los que es inconfundible. Las causales de justificacin significan
ausencia de dao social y presencia de un hecho acorde con los fines de legitimidad institucional. En
ausencia de dao social, la intervencin del Estado carece de fundamento.
De esta forma, las causales de justificacin tienen la virtud de convertir una conducta tpica en justa, y
no simplemente en excusable e impune, esta es una primera diferencia doctrinal con las llamadas
excusas absolutorias. La existencia de las justificantes se ha fundamentado en la prevalencia del
inters general sobre el inters antisocial.

Del conjunto de causales de ausencia de responsabilidad recogidas en el artculo 32 de la Ley 599 de


2000, son justificantes: el consentimiento del sujeto pasivo, el legtimo ejercicio de un derecho,
actividad lcita o ejercicio de cargo pblico, la legtima defensa y el estado de necesidad.

No obstante la anterior enunciacin normativa de las causales que justifican el comportamiento tpico,
dicho catlogo general no se puede considerar exhaustivo o limitativo; la juridicidad de la conducta
remite a todo el contenido del ordenamiento, entendido como sistema, tan slo utilizable a manera de
instrumento por el derecho penal.

Por tanto, cualquier acto considerado lcito, desde un punto de vista positivo, por cualquier rama del
derecho (civil, comercial, administrativo, etc.) produce necesariamente la justificacin en el mbito
penal.

Los anteriores planteamientos conducen a aceptar la aplicacin analgica en materia de justificacin


penal, dada la claridad del inciso tercero del nuevo artculo 6 que dice: la analoga slo se aplicar
en materias permisivas. En consecuencia, la justificante generadora de la juridicidad de la conducta
puede tener su origen en cualquier disposicin (ley, decreto o reglamento) de cuya aplicacin se
pueden concluir la autorizacin de la conducta tpica.

Asumiendo la necesidad de la referida generalizacin dogmtica, la doctrina clasifica las justificantes


en relacin con el inters jurdico protegido presente en la actuacin; as, habr justificacin por falta
de inters, cuando el titular del bien ha dejado de serlo por cualquier razn, caso genrico en el cual
cabe la renuncia a la proteccin jurdica, ahora enunciada en nuestra legislacin como consentimiento
del sujeto pasivo. Adems, habr lugar a justificacin por inters prevalente en situaciones en que la
lesin se produce para salvaguardar un derecho considerado de mayor jerarqua respecto de aquel
que se conculca. Por ltimo, encontramos la justificacin por inters legal o normativo, en la cual es el
propio ordenamiento el que autoriza la accin, de una manera expresa y positiva, quedando en ella
incluidas la orden legtima de autoridad competente o el ejercicio de una actividad lcita; en sntesis, la
relacin entre la situacin o estado del inters protegido y su lesin, identifica la presencia de una
causal de justificacin, por oposicin a la excusa o causal de exculpacin.

Las justificantes asumen la naturaleza de preceptos permisivos, es decir, autorizadores u


ordenadores de la conducta; porque en casos especiales el Estado regula, positivamente, anuncia al
ciudadano lo que puede realizar, en clara excepcin del principio segn el cual todo lo que no est
prohibido est permitido, de acuerdo con el ordenamiento jurdico; son casos en los que, en poltica
legislativa, se aconseja regular de manera expresa la permisin.

A diferencia de lo que sucede con las causales de exculpacin, las justificantes no slo impiden la
imposicin de pena al agente, sino que tiene el poder de convertir el hecho en lcito, en todo el
sentido de la expresin.

Resumiendo lo hasta aqu dicho, tenemos que de las causales de ausencia de responsabilidad
consagradas en el artculo 32, son causas de justificacin las consagradas en los numerales 2, 3, 4,
5, 6 y 7, ya que son circunstancias con la virtualidad de eliminar la antijuridicidad de un hecho, a
pesar de ser tpico y ocasionar lesin o amenaza a un bien jurdico tutelado. Son situaciones
especiales en que se realiza un hecho que ordinariamente est prohibido por al ley penal, y que
hacen que no constituya delito por existir una norma que lo autoriza y en ocasiones lo exige.

Una de las importantes modificaciones del vigente cdigo (se refiere la Corte al Cdigo Penal de
1980) en relacin con el de 1936, es la de haber excluido la punibilidad de los llamados delitos
inocuos que era discutible en el rgimen precedente; el expreso reconocimiento de la antijuridicidad
material en el artculo 4 del estatuto punitivo hace irrelevantes penalmente las conductas carentes de
lesividad contra bienes jurdicos legalmente tutelados, la cual puede concretarse en lesin o peligro;
por ende, no puede existir delito sin dao (C. S. de J. Sala Penal. Auto de 13 de mayo de 1988 M.P.
Lisandro Martnez).
La antijuridicidad, como segundo elemento dogmtico del hecho punible, es un juicio negativo del
mismo en cuanto presenta oposicin con el ordenamiento penal; es la contradiccin conducta-
derecho. Debemos entenderla con el maestro Reyes Echanda como el juicio negativo de valor que
el juez emite sobre una conducta tpica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro, sin
derecho alguno, el inters jurdicamente tutelado en el tipo penal. Es que, el principio enunciado en
el artculo 11 precepta que para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o
ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal.

SE ACTE CON EL CONSENTIMIENTO VALIDAMENTE EMITIDO POR PARTE DEL TITULAR


DEL BIEN JURDICO, EN LOS CASOS EN QUE SE PUEDE DISPONER DEL MISMO.

Algn sector de la doctrina considera esta causal de ausencia de responsabilidad como un caso de
atipicidad, pero otro sector mayoritario, con el cual nos identificamos, la identifica como causal de
justificacin.

Los profesores Muoz Conde y Garca Arn optan por tratar la causal consagrada en el numeral
segundo del artculo 32 como justificante: en referencia al consentimiento en algunos tipos penales
especficos hace que se le considere ms como una causal de exclusin de la tipicidad, que como
una causal de justificacin, sin embargo, al delimitar el consentimiento el mbito de realizacin de los
dems elementos tpicos y, con ello, la proteccin del bien jurdico, parece ms correcto tratarlo como
causal de justificacin, dndole tambin el mismo tratamiento en los casos de error sobre los
presupuestos fcticos y sobre sus lmites.

Con respecto a los lmites, requisitos y efectos de esta causal excluyente de responsabilidad hay
prcticamente consenso doctrinal.

El consentimiento puede ser expreso o tcito; pero siempre ha de revestir las caractersticas de claro
e inequvoco; debe ser vlido, es decir, que est exento de vicio esencial de la voluntad de quien lo
emite; el error, la coaccin o el engao lo invalidan como justificante.

El error vicia el consentimiento de lo que se quiere hacer, para el caso de lo que se quiere que se
haga; tambin el error vicia el consentimiento del alcance de la declaracin de voluntad y de sus
efectos o consecuencias; de igual forma puede recaer sobre la disponibilidad del derecho o sobre el
objeto en el cual se concreta. La coaccin, ya sea fsica o psquica, anula la validez de la
manifestacin de voluntad. El engao genera error en cualquiera de las connotaciones sealadas;
slo bajo esta condicin el consentimiento es un acto autnomo y, por lo tanto, slo de esta manera
elimina la lesin del bien jurdico como sostiene Basigalupo.

En segundo lugar, el consentimiento tambin entraa la capacidad del sujeto para consentir la
disposicin del bien jurdico que realiza, la cual, en sentido general, aborda las facultades intelectivas
y volitivas necesarias para la comprensin del alcance y significado del propio acto; la capacidad de
juicio y raciocinio, entendida en sentido genrico, es a este respecto la posicin ms acertada y
aceptada doctrinariamente. Entre nosotros el profesor Reyes Echanda se mostr partidario de exigir
la capacidad jurdica emanada de la jurisdiccin civil.

Como tercer requisito, encontramos la necesaria disponibilidad del derecho respecto del cual e surte
el consentimiento.

Tradicionalmente se ha entendido que los bienes radicados en cabeza del Estado no son susceptibles
de disposicin, por lo cual, respecto de ellos, no ser valida la aquiescencia. En relacin con los
bienes de que es titular la persona natural, la posibilidad de disposicin reside en el inters colectivo o
estatal preponderante que presente la respectiva proteccin positiva; por este aspecto, no son
susceptibles de disposicin la vida y la integridad personal (cuando un candidato a la Alcalda de
Bogot decide auto-flagelarse pidiendo perdn por no haber cumplido el periodo anterior, y la idea
inicial era que los ciudadanos lo golpearan por esta misma razn, los medios de comunicacin
pusieron en entredicho tal posibilidad y por el contrario tildaron al candidato de incitar a los bogotanos
a la delincuencia, porque, se repite, la integridad personal no es susceptible de disponibilidad) y s se
mencionan como disponibles el patrimonio econmico, la libertad sexual, el honor y la libertad de
locomocin.

Finalmente tambin parece haber acuerdo doctrinal en exigir, para la aceptacin de esta justificante,
que el consentimiento sea anterior o por lo menor concomitante a la realizacin del hecho,
aceptndose la revocacin de l realizada antes del perfeccionamiento tpico. El consentimiento
posterior slo tiene trascendencia como causa de excepcin de punibilidad o condicin de
procedibilidad para los delitos querellables, pero no tiene valor justificante, es decir, no afecta la
estructura ptica y jurdica del hecho punible.

SE OBRE EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL.

Esta causal de antijuridicidad consagrada en el numeral 3 del artculo 32 de la Ley 599 de 2000 es la
misma que apareca consagrada en el artculo 29 numeral 1 del Decreto 100 de 1980.

Cuando decimos que la conducta tpica se justifica cuando se obre en estricto cumplimiento de un
deber legal, estamos partiendo de un principio de seguridad jurdica segn el cual el Estado no puede
ordenar un comportamiento y, simultneamente, castigar la accin ejecutada en cumplimiento de esa
imposicin. Es a lo que la doctrina ha denominado principio de inters preponderante.

La expresin estricto cumplimiento de un deber legal manifiesta la imposibilidad, para el agente de


una actuacin diferente, sin que falte a una obligacin emanada de la ley, por tanto, esta causal
autoriza al sujeto activo para vulnerar un derecho ajeno por mandato legal. Quien est obligado a
hacer algo tiene derecho a hacerlo. Se trata de un deber impuesto por una norma jurdica. Es que, a
manera de ejemplo, el particular que captura o ayuda a capturar al delincuente en circunstancia de
fragancia vulnera el derecho a la libertad individual, pero por autorizacin del propio ordenamiento
jurdico, para el caso los artculos 32 y 186 de la Constitucin Poltica.

Se entiende ley en sentido material, es decir, cualquier disposicin de carcter normativo, con alcance
obligatorio y general. Los deberes no impuestos por la ley, si no que emanan de otros factores tales
como los principios religiosos, la solidaridad de secta o concepciones generales de carcter tico, no
configuran esta justificante.

En nuestra opinin, el calificativo estricto es necesario. Algn sector de la doctrina considera


superflua tal expresin, sostienen que todo cumplimiento debe ceirse estrictamente al contenido de
la norma, ya que de lo contrario, pasa a ser incumplimiento. Nosotros, apartndonos de la posicin
mayoritaria, pensamos que tal exigencia es necesaria, que se exija que el cumplimiento de la
obligacin se enmarque en el cuadro normativo de autorizacin, lo cual determina que la actuacin se
valore de manera restringida, es una garanta ya que el agente debe cumplir el deber legal, ceido a
lo dispuesto por la norma.

Hoy ms que nunca la discusin de si el cumplimiento debe ser estricto o no tiene vigencia: el nuevo
cdigo de procedimiento penal consagra la institucin de los agentes encubiertos (Art. 242) y
consideramos que si no se tiene claro que ese cumplimiento del deber legal de estos miembros de la
polica judicial debe ser estricto, estaramos justificando conductas delictuales de dichos agentes tales
como el secuestro, el consumo y trfico de estupefacientes e incluso el homicidio.

Como ejemplos de esta justificante podramos citar, adems del ejemplo antes visto: los actos de los
agentes de la fuerza pblica que estn obligados a ejercer coercin fsica sobre los particulares, para
impedir comisin de delitos, vencer resistencia a la autoridad, proteger, conservar o restablecer el
desarrollo normal de la vida social. El guardin que tiene la obligacin legal de no permitir la fuga de
presos. El juez que ordena la captura en cumplimiento del auto de detencin legalmente expedido. El
particular que expone como testigo una verdad que atenta contra la integridad moral de un tercero.

En vigencia del nuevo cdigo de procedimiento penal tendremos que el fiscal en estricto cumplimiento
de un deber legal podr interceptar comunicaciones telefnicas y similares (Art. 235), recuperar
informacin dejada al navegar por Internet u otros medios tecnolgicos que produzcan efectos
equivalentes (Art. 236), disponer que se someta a seguimiento pasivo a una persona (Art. 239), la
vigilancia de cosas (Art. 240), la inspeccin corporal (Art. 247), el registro personal (Art. 248), y el ms
polmico de todos, la obtencin de muestras que involucren al imputado.

CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE EMITIDA CON LAS


FORMALIDADES LEGALES.

Es la ejecucin de una decisin legtima, manifiesta e imperativa que, dentro de una relacin
jerrquica del servicio, el superior dirige al subordinado, exigindole determinado comportamiento de
accin u omisin, emitida y cumplida dentro de las respectivas esferas de competencia y con el lleno
de las formalidades debidas.
Son relevantes para la configuracin de esta causal nicamente las relaciones de subordinacin de
derecho pblico, que se dividen en relaciones intr.-estado y relaciones estado-particular; de las
primeras es ejemplo la orden jerrquica; de las segundas, la orden de polica.

Esta causal de justificacin requiere de cinco requisitos sine qua non para excluir la responsabilidad
penal: que la orden provenga de superior jerrquico, que la orden sea legtima, que el superior sea
competente para emitirla, que el inferior deba obedecerla y que sea dado con las formalidades
legales.

Empecemos por definir qu es orden. Orden es una manifestacin de voluntad expresa, inequvoca,
terminante e imperativa, que el superior dirige al subordinado para que este observe determinado
comportamiento. Se debe tratar de una orden en sentido jurdico y, por tanto, no se acepta una
splica, un deseo o un ruego.

Genricamente puede ser verbal o escrita, siempre y cuando que tenga una manifestacin externa
que pueda ser captada por el subordinado de acuerdo con los requisitos formales exigidos.

Como ejemplos de esta causal la generalidad de la doctrina trae los siguientes: el inspector de polica
al secuestrar los bienes del deudor moroso, por orden del juez civil que conoce del proceso ejecutivo.
El soldado que repele el ataque guerrillero, causando bajas entre los alzados en armas. El funcionario
de polica judicial en cumplimiento de la orden del fiscal del caso cuando retiene la correspondencia
del imputado.

Las causales consagradas en los numerales 3 y 4 del artculo 32 del Cdigo Penal presentan una
delimitacin muy sutil. Por ejemplo cuando el agente de la polica sorprende a un delincuente en
flagrancia, le captura en el acto y le pone a disposicin del funcionario competente, obra en
cumplimiento de un deber legal; en cambio, si el polica procede en cumplimiento de la orden de
captura emitida por el juez con el lleno de las formalidades legales, acta amparado en cumplimiento
de una orden legtima de autoridad competente.

Veamos qu pasa con la orden de ejecutar homicidio, hurto o violacin que emite el superior.
Recogiendo jurisprudencia de la Corte Constitucional a propsito de la obediencia debida, la Ley 589
de 2000 en su artculo 2, dispuso que no se podr reconocer la obediencia debida cuando se trate
de genocidio, desaparicin forzada y tortura, prohibicin esta que recoge el inciso 2 del numeral
cuarto que comentamos. Lo anterior para terminar con una terrible prctica en las Fuerzas Militares,
en donde el inferior deba obedecer como cadver a su superior. Por eso, de la sentencia que
comentamos de la H. C. Constitucional hizo carrera la frase los cadveres no obedecen.

LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO.

El artculo 32 numeral 5 consagra tres causales de ausencia de responsabilidad diferentes. Una cosa
es obrar en legtimo ejercicio de un derecho, y otra muy distinta obrar en legtimo ejercicio de una
actividad lcita, y otra todava ms distinta es obrar en legtimo ejercicio de un cargo pblico. En los
tres casos se justifican las conductas tpicas, pero por motivos netamente didcticos optamos por
separarlos.

No habr lugar a responsabilidad penal cuando se obre en legtimo ejercicio de un derecho. La ley no
cobija el ejercicio de cualquier derecho, si no de aquellos de carcter subjetivo que tengan amplio
respaldo en el ordenamiento jurdico, bien que provengan de la Constitucin Poltica, la ley, el acto
jurisdiccional, el acto administrativo, el negocio jurdico, la costumbre e incluso del derecho extranjero
y del derecho cannico.

Quien es titular de una facultad emanada del ordenamiento jurdico general, est legitimado para
hacer uso de los medios dirigidos a su realizacin. El Estado, al atribuir el derecho, reconoce,
garantiza y otorga la prevalencia del inters del titular sobre sus contrarios.

Cuando el ordenamiento reconoce derechos, reconoce tambin que su ejercicio, realizado dentro de
las condiciones adecuadas, no puede ser antijurdico, aunque implique ofensas a intereses jurdicos
protegidos.

Se requiere, eso s, que la conducta tpica sea necesaria e imprescindible para el ejercicio conforme a
su naturaleza. El derecho exige necesariamente, para su desarrollo, la ejecucin de conductas que
en otras circunstancias constituye delito.
Se cita como ejemplos: el padre que en ejercicio del derecho de correccin, causa heridas leves a su
hijo menor, le reprende utilizando expresiones soeces o le impide salir a la calle en ejercicio del
derecho consagrado en el artculo 262 del C. Civil. Los obreros, en uso del derecho de huelga,
pueden causar dao en bien ajeno por omisin de mantenimiento a la maquinaria. El derecho de
retencin que permite a su titular retener bienes ajenos, sin que se afirme tal conducta como hurto o
abuso de confianza y que la ley civil otorga al arrendador (Art. 2000 C.C), arrendatario (Art. 1995
C.C), comodatario (Art. 2218 C.C), comprador (Art. 1929 C.C.), vendedor (Art. 1882 C.C.), poseedor
vencido (Art. 970 C.C.); a su vez, la ley comercial lo otorga al agente comercial (Art. 1326 C. de Co.),
al depositario (Art. 1177 C. de Co.), al acreedor prendario (Art. 1205 C. de Co.), al transportador (Art.
1002 C. de Co.). Otros ejemplos de nuestra: cosecha: el particular que saca del templo al lujurioso
que se burla de la ceremonia. Quien ejerce el derecho disciplinario, con fundamento en la Ley 734 de
2002. El dueo de hotel o residencia que se niega a entregar el equipaje al viajero renuente a pagar.

LEGTIMO EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LCITA.

Es evidente que el ejercicio profesional slo constituye una causa de justificacin cuando los actos
practicados, con apariencia delictiva (es decir, con formal adecuacin al tipo penal) se realizan en el
estricto crculo de derechos y deberes que la profesin faculta e impone, de otro modo equivaldra a
conceder impunidad a los profesionales por toda especie de acciones que perpetren (Jimnez de
Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV 1976 pg. 584).

La redaccin tanto del numeral 3 del artculo 29 del Cdigo Penal de 1980 como del numeral 5 del
artculo 32 del Cdigo Penal de 2000 es amplia al justificar el hecho tpico realizado en ejercicio de
cualquier actividad sin ms exigencia que su licitud y la legitimidad de su ejercicio. Que la actividad
ejercida sea lcita quiere decir autorizada o no prohibida por el ordenamiento; que su ejercicio sea
legtimo, quiere decir que sea realizada dentro del marco regulador de ella.

El concepto de actividad lcita se extiende a las ms variadas conductas, la doctrina se detiene en el


anlisis particular de la medicina, la abogaca y el deporte.

Para que opere esta causal de ausencia de responsabilidad es indispensable la existencia de la


actividad, que la actividad sea lcita de conformidad con la Constitucin Poltica y la ley, el ejercicio
debe ser lcito, esto es, su actuacin debe ser en todo caso conforme a las pautas que la regulan (no
podr ampararse en esta causal el abogado que extorsiona a su cliente para no entregar pruebas de
su culpabilidad). El agente debe obrar con la finalidad de ejercer la profesin o la actividad, lo que se
deduce de la preposicin en, por lo tanto, tampoco podr ampararse en esta causal excluyente de
responsabilidad el abogado que se ingenia denuncias penales o demandas civiles; ni el mdico que,
para vengarse del amante de su esposa, le extirpa un rin; ni el futbolista envidioso de la habilidad
del delantero del equipo contrario que le causa lesiones.

LEGTIMO EJERCICIO DE CARGO PBLICO.

Nuestro Cdigo Penal contempla como causal de justificacin el ejercicio de las funciones pblicas
dentro de los parmetros de la ley; son eventos en los cuales la realizacin o ejecucin de la funcin
pblica permite la vulneracin de intereses jurdicos, como sucede, a manera de ejemplo, en los
allanamientos. Al respecto, la legislacin procesal penal exige orden escrita de autoridad judicial
competente para la realizacin de dicha diligencia, pero el artculo 230 del C. de P. P. prximo a entrar
en vigencia dispone algunas excepciones a este requisito. Cuando un miembro de la polica judicial
realiza un allanamiento sin orden escrita del fiscal porque, en su entender, no existe una expectativa
razonable de intimidar que justifique el requisito de la orden, la posible realizacin de una conducta
punible estara amparada por esta causal, ya que acta en legtimo ejercicio de un cargo pblico.

El sujeto que alega el amparo justificativo ha de tener la caracterstica de servidor pblico (Art. 20) a
diferencia de lo que sucede con las dems causales de justificacin en las cuales no se exige al
amparado ninguna calificacin.

Para que proceda esta causal de ausencia de responsabilidad deben reunirse los siguientes
requisitos: en primer lugar, la existencia del cargo pblico, pues el agente debe poseer la investidura
correspondiente, no slo por haber sido nombrado para el desempeo de las funciones propias de
ella, sino porque se ha posesionado en forma debida. La causal no ampara al funcionario de hecho o
al usurpador de funciones; adems, el agente debe tener competencia funcional y territorial para la
actuacin. En segundo lugar, el ejercicio debe ser legtimo, o sea, conforme a derecho, respetando la
Constitucin Nacional y las leyes. De conformidad con este requisito, no podr ampararse en esta
causal el polica embriagado que dispara su arma de dotacin, el agente del Ministerio Pblico que
pide fiado en un establecimiento de comercio, ni el guardin del INPEC que aplicando la llamada ley
de fuga dispara contra el interno sin hacer los llamados previos. En tercer lugar, la persona debe
actuar dentro del servicio y con ocasin de ste. En cuarto lugar, el ejercicio de la actividad
correspondiente no debe implicar atentados graves contra la dignidad de la personas humana y,
finalmente, en quinto lugar, el agente debe actuar con la finalidad de cumplir el servicio pblico a l
encomendado.

LA LEGTIMA DEFENSA O DEFENSA NECESARIA.

Es esta la causal de justificacin de mayor abolengo y tradicin y la que ms trascendencia tiene en


la prctica judicial.

La reaccin defensiva est impuesta por la naturaleza de la mente y conciencia del hombre, y se
manifiesta en una serie de movimientos instintivos de conservacin y reflejos de defensa, que se
convierten en facultad natural de todo ser humano. Por lo anterior, la doctrina tradicional ubica la
legtima defensa dentro de los ms originarios derechos naturales, a la que considera anterior a toda
ley positiva.

La defensa necesaria es una reaccin que otorga al hombre la posibilidad de repeler, con fuerza
biofsica, aquello que le pone en peligro. No es ms que el ejercicio (y ejercicio legtimo) de la
violencia para tutelar o proteger un bien jurdico atacado injustamente. Es una norma permisiva, que
crea una institucin que es causal de justificacin, no causa de inimputabilidad, de inculpabilidad o de
exclusin de la punibilidad, como se le entendi a veces en el pasado.

Segn la doctrina que acojamos, encontramos el fundamento de la legtima defensa en la


perturbacin del nimo del agredido (Pufendorf), en la idea de retribucin (Geyer), en la concepcin
de un derecho natural innato y tan antiguo como el hombre (Quintano Ripolls), en la falta de
proteccin estatal (Graf Zu Dohna) o en el impulso o instinto de conservacin (Pacheco).

Cuatro son los requisitos para que pueda darse la legtima defensa como causal de exclusin de la
responsabilidad penal, a saber: necesidad de defender un derecho propio o ajeno, injusta agresin,
agresin actual o inminente y proporcionalidad entre agresin y defensa.

La necesidad de defender un derecho propio o ajeno surge del conflicto que amenaza un derecho del
ofendido o de un tercero; es requisito esencial para la configuracin de la justificante y ha de
anteceder a la defensa.

La necesidad significa que no hay otro camino para evitar la lesin del derecho amenazado. La
defensa complementada es la nica o la ms adecuada para salvaguardar el derecho agredido. La
doctrina y la jurisprudencia son unnimes al aceptar la fuga o huda de una persona del peligro no es
un medio legal exigible para evitar la agresin, ya que con esta actuacin se afecta el postulado de la
dignidad.

Cousio Mac Iver sostiene que toda accin, acometimiento, ataque, quebranto, invasin, ofensa,
desprecio, irrupcin que acarrea peligro para los bienes o intereses jurdicos protegidos por el
ordenamiento es un acto contrario al derecho del otro y denota la existencia de una agresin,
especialmente cuando se profiere sin justificacin.

La concepcin de los derechos susceptibles de defensa ha evolucionado: inicialmente slo se


justificaba la defensa de los derechos a la vida y a la integridad personal; ms tarde se adicionan el
pudor y el honor, y por ltimo se admiti la legtima defensa para derechos personales como la
libertad o econmicos como la propiedad. La doctrina ms actual admite como susceptibles de
defensa todos los bienes jurdicos tutelados, con lo cual se incluye la intimidad, la integridad de la
familia, el descanso, la igualdad ante la ley, la seguridad, la libertad y el pudor sexuales, la integridad
moral, etc. Eso s, el sistema elaborado por nuestro ordenamiento no acepta la legtima defensa de
bienes cuyo titular sea el Estado.

La agresin debe ser contraria al ordenamiento jurdico, es decir, antijurdica, lo cual significa que por
parte del agredido no hay obligacin de tolerar la agresin y que sta no est autorizada o justificada.
No es necesario que la agresin constituya conducta punible o tentativa de sta; basta que contrare
un derecho reconocido y tutelado. La agresin debe provenir de un ser humano, ya que la defensa
ante animal o seres inanimados se ampara como estado de necesidad, como veremos ms adelante.

Se exige adems actualidad o inminencia del acto violento, es decir, que el dao o peligro que lleve el
acto se produzca simultneamente con el de la defensa o reaccin, o por lo menos en un futuro tan
prximo e inmediato que, al no actuar la defensa, inevitablemente se produzca.

Actual es lo que ya ha comenzado y no ha concluido an (se concreta en un dao real y todava


persistente); inminente es lo que no ha comenzado an, pero se infiere de los gestos, amenazas,
actitudes

Entre la agresin y la defensa debe haber unidad de acto, sta debe ser inmediata consecuencia de
aquella. Por eso, la agresin pasada no puede originar legtima defensa, pues no siendo factible
repeler o impedir el ataque terminado, la violencia posterior sera venganza. (Jimnez de Asa).

No basta, pues, la simple ilusin de peligro o amenaza ni la probabilidad de agresin futura, ni la


realidad de agresin pasada, sta debe tener fuerza y magnitud real, actualizarse, existir en el
momento de la defensa.

La agresin debe ser injusta (antijurdica, indebida, injustificada, ilcita), esto es, un acto contra jus,
contrario al derecho del que la ejecuta y de aquel contra el cual se dirige y ejecuta. Contraria a
derecho, no autorizada por ninguna ley, ni derecho, sin que ello signifique que deba dirigirse a un
ilcito penal, pudiendo ser constitutiva de ilcito civil, laboral o administrativo. Que la agresin no sea
lcita significa, pues, que debe vulnerar objetivamente el ordenamiento jurdico.

La agresin debe ser real. Puede suceder que el ataque al derecho no se presente verdaderamente y
el sujeto acte con la creencia de que existe, con lo cual se puede hablar de una agresin aparente o
putativa. La defensa putativa, entendida como errnea valoracin o simple imaginacin de un peligro
se considera error de hecho, se configurara un error de prohibicin indirecto que excluye la
culpabilidad en los trminos de los numerales 10, 11 y 12 del artculo 32.

Debe mediar una falta de provocacin, ya que de lo contrario la agresin no sera injusta. No se
concede esta causal cuando se provoca, incita, induce a alguien para que ejecute una accin,
irritndolo o estimulndolo para que se enoje.

Debe existir la necesidad de la defensa por parte del agredido, teniendo en cuenta el tiempo, el modo,
el lugar, la persona del agresor, la entidad de la agresin y del bien jurdico, los medios utilizados, etc.

Se rompe con este requisito en el ejemplo de la doctrina de quien da muerte al ladrn para evitar el
hurto continuado de naranjas, en el paraltico que acciona un arma para evitar el apoderamiento de la
caja con sus limosnas y, en nuestra opinin, no procede la legtima defensa por carencia de
necesidad en el incidente ocurrido en diciembre pasado en un barrio de Medelln, cuando un
desvelado ciudadano para reclamar la paz y la tranquilidad a la que tena derecho a las 4:00 de la
maana, dispara su arma de fuego contra unos vecinos que no terminaban su baile de reggaeton.

La necesidad es todo esto: supone oportunidad del empleo de la defensa; imposibilidad de obrar otro
medio menos drstico; inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa en
relacin y subordinacin al peligro que nos amenaza, a la entidad del bien jurdico que violentamente
amparamos y a la figura tpica que surge de la reaccin. (Jimnez de Asa).

Lo que es necesario para la defensa, se debe determinar con base en criterios objetivos. Se trata de
un concepto relativo que debe ser entendido caso por caso y debe ser resuelto frente al caso
concreto. (Roxin).

La defensa debe ser proporcionada a la agresin, ello significa que debe haber un equilibrio entre la
conducta de quien ejerce la defensa y el ataque del cual es vctima. En la prctica, este es el requisito
en nuestro entender, ms difcil de cualificar.
Sea lo primero decir que la proporcionalidad no se refiere a los bienes jurdicos puestos en juego, ya
que los bienes lesionados por quien se defiende depende de los dispositivos de defensa de que se
dispone al momento de la agresin. Por ello no compartimos la opinin de algn sector de la doctrina
(y en un momento determinado de la jurisprudencia nacional) que sostiene que no hay
proporcionalidad en quien acciona su arma, dndole muerte al delincuente, para evitar el hurto de su
vehculo. Algn sector de la doctrina considera que se debe exigir equivalencia entre el bien agredido
y el bien lesionado con la defensa, excluyen la justificante ante desproporcionalidad exagerada de
bienes jurdicos. Conclusin esta que no compartimos porque en nuestro entender la proporcionalidad
es equivalencia entre los dos hechos que se relacionan, no se debe entender proporcionalidad como
igualdad sino como equivalencia relativa. La proporcionalidad es requisito relativo y, por ello, se debe
valorar en concreto. As, en el ejemplo citado no debe descartarse in limine la justificante por el solo
hecho de responder a un ataque contra la propiedad con la agresin al bien jurdico de la vida, se
requiere mirar adems otros elementos.

La proporcionalidad entre la defensa y la agresin no es un requisito referido slo a los medios


desplegados por los sujetos activo y pasivo, sino que se debe mirar las circunstancias, modo y lugar,
la personalidad del atacado y del atacante, la entidad del ataque, los bienes en conflicto, etc. No hay
discusin con respecto a los ejemplos trados por los doctrinantes (utilizar ametralladora para repeler
el ataque producido con navaja, un tanque de guerra para enfrentar agresin a pedradas, tomar el
cuchillo del matarife para recibir puos), pero, disclpenme, en la prctica judicial las cosas no son
blancas o negras. En nuestro medio la mayor discusin se present cuando un polica antimotines de
Medelln que era objeto de agresiones con palos y piedras por los estudiantes del Politcnico y el
INEM en la Avenida Las Vegas, coge como escudo humano a un estudiante para protegerse de la
agresin de que era vctima. Aqu, se repite, la situacin no es tan clara. Algunos, argumentando falta
de proporcionalidad, sostuvieron que no se poda conceder la justificante, otros pensamos que s.

La carencia de proporcionalidad puede situar la conducta defensiva en el exceso incriminado por el


artculo 32 inciso 2 del Cdigo Penal.

Se requiere un nimo de defensa. Este es un elemento de carcter subjetivo que se deduce del
empleo que hace el legislador de la preposicin por; se requiere, pues, la actuacin del agente con
voluntad de legtima defensa, lo cual no impide su compatibilidad con otras motivaciones, pero en
todo caso debe estar presente la necesidad de defender el derecho propio o ajeno.

El vigilante de un banco, prevenido por la ola de atracos a esas entidades, dispara sobre el hombre
que de manera sospechosa se pasea ante la puerta portando un estuche contentivo de un taco de
billar desarmable (que l crea que era arma), mientras su esposa hace una diligencia bancaria. El
transente dispara en una calle oscura sobre un desconocido que hace movimientos muy
sospechosos que l interpreta como el adems de sacar un arma, cuando aquel lo que intenta sacar
es un pauelo. Estos dos ejemplos trados por la doctrina nos ubican en el requisito del nimo de
defensa para la causal que comentamos.

PRESUNCIN LEGAL DE LEGTIMA DEFENSA.

El artculo 32 numeral 6 inciso segundo del Cdigo Penal consagra una presuncin de carcter legal
que admite prueba en contrario, que se conoce en la doctrina con el nombre de legtima defensa
privilegiada. En virtud de esta figura se presupone que las exigencias anotadas anteriormente en
favor del defensor se ve investido de un privilegio probatorio no exigible a las exigencias sustantivas;
por lo dicho, si se demuestra la inexistencia del nimo de defensa, o la ausencia de responsabilidad
entre la repulsa, o el ataque, o que no hubo agresin, etc., el morador o dueo de casa no puede
ampararse en la justa causa.

Se presume la legtima defensa de quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o
haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas, dispone la disposicin en comento. De
aqu deducimos cuatro requisitos indispensables para que proceda la legtima defensa privilegiada,
vemoslos rpidamente:

En primer lugar, el agresor debe ser un extrao. Debe tratarse de una persona que carezca de inters
o de motivo justificado para penetrar en el domicilio ajeno, as no sea desconocida, pues un enemigo
puede ser bien conocido.
No son extraos, en opinin generalizada de la doctrina, los huspedes, los invitados, los inquilinos,
los obreros que hacen una reparacin, los novios de las hijas, el mdico que atiende a alguien de la
casa Y, por el contrario, s lo son el asaltante diurno o nocturno sorprendido cuando empaca los
objetos de valor, el pervertido que aprovecha la tranquilidad de la noche para violar sexualmente a
uno de sus moradores, quien desde el tejado se dedica a observar una hermosa mujer en prendas
ntimas

En segundo lugar, debe tratarse del lugar en que vive, la casa o departamento habitado o sus
dependencias inmediatas, sin que sea necesario morar en ellas permanentemente. Debemos
entender por domicilio el lugar destinado a morar, vivir o residir, y por dependencias inmediatas
aquellos lugares arquitectnicamente conexos o subordinados a la habitacin principal.

Este requisito se desprende de la locucin habitacin o dependencias inmediatas que cobija


expresiones como patios, jardn, piscina, canchas, depsitos, garaje, y que excluye teatros, templos,
almacenes, oficinas.

De acuerdo con este requisito, podr alegar legtima defensa privilegiada quien rechaza al extrao
que, indebidamente, intenta penetrar en su habitacin, pero no si a donde se intenta penetrar es a su
oficina de abogado, por ejemplo.

Una aclaracin pertinente: la legtima defensa privilegiada no tutela intereses patrimoniales


solamente, tambin tutela intereses como la vida, la libertad, integridad y formacin sexuales, la
autonoma personal, la intimidad, etc.

En tercer lugar, para que prospere la legtima defensa privilegiada se requiere que la agresin sea
real, actual o inminente y de carcter injusto. La disposicin requiere que la penetracin sea
indebida, lo que exige que la presencia del extrao debe ser injustificada, ya que ella puede estar
permitida en diversas situaciones, por ejemplo: calamidad domstica. As, quien rechaza al extrao
que intenta penetrar en su domicilio, para apagar un incendio, no podr ampararse en esta causal de
ausencia de responsabilidad. Tampoco quien dispara contra un miembro de la polica judicial que se
dispone a realizar el allanamiento de su casa, ya que pese a estarse rechazando un extrao que
intenta penetrar o ha penetrado a su habitacin, no se rene el requisito de que dicha penetracin
sea indebida.

En cuarto lugar, digamos que el numeral cuarto del artculo 29 del Decreto 100 de 1980 (Cdigo
Penal anterior), terminaba diciendo cualquiera sea el dao que le ocasione, facultad esta que no
trae el inciso segundo del numeral 6 del artculo 32 del Cdigo Penal actual. El legislador entendi
que debe existir necesidad de ejercer la defensa y que sta debe ser proporcionada a la agresin.
Pensamos que si en vigencia del Cdigo Penal anterior se justificaba el hecho de propinar cuatro
impactos de bala al nio que penetra en una casa para recoger su baln, o por qu no, para
apoderarse de una o dos naranjas, hoy, en vigencia de la Ley 599 de 2000 este hecho no estara
justificado por haber desaparecido la expresin cualquiera sea el dao que le ocasione. En buena
hora el legislador entendi que la legtima defensa no es una patente de corzo para delinquir con la
excusa del privilegio probatorio examinado. Lo que la ley busca, al suprimir la expresin sealada, es
indicar que el agresor puede verse afectado de diversas maneras por parte del defensor, pero a
condicin de que ste obre dentro de los lmites tolerados por ella.

Segn el profesor Pedro Alfonso Pabn Parra en su tantas veces citado Manual de Derecho Penal,
cinco son los criterios que determinan la presuncin de legtima defensa. Si bien, la defensa
privilegiada tiene en la nueva norma las mismas exigencias y lmites de la legtima defensa comn,
entre ellas la necesaria proporcionalidad entre la agresin y la reaccin defensiva, atendiendo a la
relacin de importancia entre el bien jurdico amenazado y el vulnerado al amparo del dispositivo
privilegiado y, obviamente, a las precisas circunstancias que se generen en los sujetos enfrentados.

Las justificantes, por ser dispositivos autorizadores que convierten la conducta tpica en jurdica
admitida por el derecho, legalmente se enmarcan dentro de precisas limitaciones y exigencias, que
no pueden ser desbordadas por quien acta bajo su amparo; esta es otra diferencia con las causales
de exculpacin. La distincin es cabalmente admitida por el nuevo cdigo, al establecer punibilidad
atenuada para el desbordamiento de los lmites propios de cada causal de justificacin.

Los cinco criterios que plantea el tratadista son los siguientes: 1) es un privilegio para la proteccin de
los lugares destinados a la habitacin como desarrollo del derecho a la intimidad y a la seguridad; 2)
se entiende por domicilio, para los efectos de esta norma, el lugar destinado a morar, vivir o residir
por una persona o conjunto de personas. Es concepto excluyente como lugar privado que manifiesta
la voluntad de impedir la penetracin o permanencia de extraos no autorizados; 3) el concepto de
dependencias inmediatas versa sobre aquellos lugares, arquitectnicamente conexos o subordinados
a la habitacin principal, tales como garajes, solares, jardines, piscinas, etc.; 4) la penetracin
intentada o consumada ha de ser indebida, es decir, realizada por medios anormales, sin derecho, sin
autorizacin del que tiene la facultad de permitir o no el ingreso; 5) la persona que efecta el rechazo,
debe ser aquella que tiene el derecho de exclusin originario o derivado. Es titular de tal derecho
quien viva actualmente en el lugar profanado y puede ejercerse an contra el propietario o poseedor
de la habitacin.

EL EXCESO EN LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN.

De conformidad con el artculo 32 num. 7 inciso segundo, el que exceda los lmites propios de las
causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor de
la sexta parte del mnimo ni mayor de mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta
punible; consagrando aqu la institucin denominada por la doctrina como exceso en las causales de
justificacin de la conducta.

La disposicin cobija a la persona que realiza una conducta tpica desbordando las exigencias
legales, en virtud de las cuales, puede en principio, invocar la justificante; dicho en otras palabras,
cuando el agente, encontrndose en un comienzo dentro de los linderos propios de una de las justas
causas contempladas en los numerales en comento, se extralimita, automticamente pierde el
derecho a ampararse en ella y la conducta realizada es antijurdica y, de ser culpable, estaramos en
presencia de un delito.

Esta situacin no pasa inadvertida para el legislador, quien conciente de ello prev un tratamiento
especial para el excedido, que difiere del otorgado a la persona que en ningn momento ha pisado
los linderos propios de la justificante; ello es apenas obvio, pues en los casos de exceso el grado de
injusto es menor, lo cual, en cumplimiento de los principios de lesividad y culpabilidad, se traduce en
un menor grado de exigibilidad y por ende de punibilidad, sea que el agente haya obrado de manera
conciente o inconsciente, en una situacin de error o no. Este parece ser el elemento dogmtico de la
institucin; pues desde el punto de vista poltico criminal parece responder a las particulares
condiciones sociopolticas del pas, lo cual explica la extensin de la formulacin a todas las causas
de justificacin.

Especial inters reviste el numeral 17 del artculo 324 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, que
permite aplicar el principio de oportunidad cuando los condicionamientos fcticos o psquicos de la
conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico
o social por explicarse el mismo en la culpa.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

El artculo 32 numeral 7 consagra que no habr lugar a responsabilidad penal cuando se obre con la
necesidad de proteger un derecho propio o ajeno, de un peligro actual o inminente, inevitable de otra
manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber
jurdico de afrontar.

Consagrando otra causal de antijuridicidad que se conoce en la doctrina con el nombre de estado de
necesidad.

Es el peligro actual o inminente que amenaza derechos del agente o de un tercero, y que slo puede
ser superado lesionando derechos ajenos; peligro que no ha sido causado por el agente ni ste tiene
el debe jurdico de afrontar. Peligro entendido como amenaza, riesgo, escollo o trance.

Es la situacin de peligro actual en que se encuentran los bienes protegidos por el ordenamiento
jurdico, en la cual no existe otro recurso, para la proteccin de aquellos de mayor valor, que la lesin
o sacrificio de los que tienen un menor valor (Cousio Mac Giver).

El estado de necesidad justificante se presenta cuando el agente realiza una conducta tpica con la
finalidad de proteger un derecho propios o ajeno de una amenaza o dao actual o inminente,
produciendo en tal empeo una lesin de menor gravedad que la impedida en los bienes jurdicos de
otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a otra va distinta y no est obligado jurdicamente a
afrontar el trance o haya sido provocado por l.

Puede ser sujeto activo del estado de necesidad (puede ejercer esta justificante) cualquier persona
que realice conducta tpica, con la finalidad de amparar los bienes jurdicos que se encuentran en
situacin de amenaza o riesgo, por la accin de fenmenos de la naturaleza, a causa de cosas o
animales, o de comportamientos provenientes de seres humanos (sin importar que se trate de un
trastornado mental).

Algunos ejemplos de estado de necesidad trados por la doctrina son: el mdico que practica el
aborto teraputico para salvar la vida de la madre; quien sustrae alimentos para mitigar el hambre; la
madre tuberculosa que vende marihuana en pequeas dosis; quien, despojado de sus propias ropas,
se apodera de un vestido ajeno para cubrir su desnudez; quien penetra en domicilio ajeno para
prestar asistencia a un herido o enfermo, aun en contra de la voluntad del dueo; quien penetra al
apartamento vecino para apagar un incendio; quien toma un vehculo ajeno para llevar un herido
grave a la clnica; el capitn que ordena arrojar los equipajes para salvar a los pasajeros; el empleado
obligado por los delincuentes armados a recoger el botn; el que se apodera de un bote para salvar la
vida de quien se ahoga o para huir de secuestradores; el que es obligado por su amigo, armado, a
lesionar a la novia

El estado de necesidad justificante tiene unos requisitos que se deducen de la lectura de la


mencionada disposicin, de donde podemos resaltar los siguientes:

En primer lugar, debe existir un riesgo, un mal, un dao, un peligro. No existe riesgo cuando la
persona se lo ha procurado a s misma (el que prende fuego a su habitacin), o es producto de la
comisin de un hecho punible por parte del agente (el atracador que huye de los policas no puede
invocar un estado de necesidad cuando se apodera de un vehculo ajeno).

En segundo lugar, el riesgo debe ser actual o inminente. Recordemos lo dicho anteriormente con
respecto a estos dos conceptos: actual es el riesgo que ya se ha comenzado y no ha concluido an,
el que se concret en un dao real y pervive todava; inminente es aquel que representa cualquier
amenaza inmediata para el bien jurdico tutelado deducible de un gesto, actitud, movimiento, de tal
manera que lleve al sujeto racionalmente a la conviccin de que es necesario tomar las medidas
indispensables encaminadas a proteger aquel.

En tercer lugar, el agente debe actuar para proteger un derecho propio o ajeno, incluso de personas
jurdicas o del estado o de la sociedad. Este requisito permite hablar de un estado de necesidad
propio y de un estado de necesidad en beneficio de terceros.

En cuarto lugar, que el mal o dao no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial. El
artculo dice inevitable de otra manera, pero debemos entender es no evitable de otra manera. As,
no podr predicarse un estado de necesidad como causal de ausencia de responsabilidad cuando se
mata al perro rabioso, sabiendo que se pudo evitar la mordedura cerrando la puerta o subindose a
un rbol.

En quinto lugar, la conducta debe causar un mal menor.

En sexto lugar, se requiere que el mal menor no haya sido causado por el agente intencionalmente (lo
deliberado, pensado, meditado, a sabiendas, voluntariamente) o por imprudencia (culpa).
Continuando con los ejemplos de la doctrina, debemos concluir que no se puede amparar en esta
causal de ausencia de responsabilidad quien inocula el virus de la rabia al perro del vecino, ni quien
prende fuego a su casa.

En sptimo lugar, se requiere que el dao o mal no deba afrontarse por un deber jurdico. Existen
personas obligadas a afrontar las contingencias que amenazan los bienes jurdicos o los derechos, en
virtud de deberes emanados de la ley, la profesin, un contrato o acuerdo, e incluso de la asuncin
voluntaria de ellas, como es el caso de los socorristas de la defensa civil y de los bomberos.

Finalmente, en octavo lugar, debe existir la finalidad de proteger el derecho o bien jurdico, lo que se
desprende de la preposicin por que encabeza el citado artculo. Es este, como nota justificante, el
elemento subjetivo que se puede formular diciendo que la persona debe obrar no slo conociendo los
elementos objetivos de la causal, sino adems con el nimo de evitar un mal propio o ajeno, el cual
es perfectamente compatible con otras motivaciones.
DIFERENCIAS ENTRE ESTADO DE NECESIDAD Y LEGTIMA DEFENSA.

Para terminar con las causales de justificacin consagradas en el artculo 32, y por ende con el tema
de la antijuridicidad, queremos presentar algunas diferencias en torno a las dos causales de
justificacin de mayor abolengo y de mayor presentacin en la prctica judicial, esto es, pasaremos a
diferenciar, brevemente, el estado de necesidad y la legtima defensa, para poder en las prximas
sesiones adentrarnos en el tema de la culpabilidad.

Lo primeros que tenemos que decir es que la legtima defensa presupone una agresin injusta; el
estado de necesidad, por el contrario, exige tan slo un peligro cuya causa es irrelevante para su
configuracin. Como habamos anotado antes, no es lo mismo agresin injusta que peligro, la
primera, supone la presencia de otra persona, mientras que el segundo no.

La legtima defensa no toma en cuenta ningn deber jurdico en cabeza de los sujetos; el estado de
necesidad se excluye si el agente tiene la obligacin jurdica de afrontar el peligro. As las cosas, el
personal mdico, policial, el personal de rescate, etc., podrn obrar en legtima defensa, pero no en
estado de necesidad, cuando el peligro les provenga de una obligacin jurdica que tienen el deber de
afrontar.

En la legtima defensa se lesiona a un agresor injusto; en el estado de necesidad el lesionado es un


extrao ajeno al peligro.

La legtima defensa elimina la responsabilidad civil y las obligaciones indemnizatorias; el estado de


necesidad no hace desaparecer la responsabilidad civil.

ANTIJURDICIDAD:

Se entiende por antijurdico lo que esta en contra de Derecho. Por tanto la antijuridicidad no es
exclusiva del Derecho Penal, se encuentra en la mayora de las ramas del Derecho.

Desde el punto puramente formal consiste en la contrariedad de la conducta realizada con el


ordenamiento jurdico. Desde el punto de vista material se requiere que la vulneracin o puesta en
peligro del bien se haga sin causa justificada.

Principio de lesividad: que el dao que se produce con la conducta al bien jurdico tiene que ser un
dao de importancia, de trascendencia, no cualquier dao.

Causales de ausencia de responsabilidad (Art. 32 CP):

LEGTIMA DEFENSA: esta se presenta para la defensa de la vida e integridad propia o ajena, a
conducta es tpica pero no antijurdica. Requisitos: a) demostrar que existi una agresin, ya sea
actual (pualada y se contina), o inminente (se dirige a mi con un arma blanca) b) la legtima
defensa presunta, cuando el propietario de un inmueble o una habitacin encuentra un intruso en el
lugar, y por consiguiente le repele, inclusive a veces hasta causndole la muerte. La presuncin de
legtima defensa admite prueba en contrario. La agresin debe ser actual o inminente. Debe existir
proporcionalidad.

ESTADO DE NECESIDAD: tiene semejanzas con la legtima defensa, pero tambin notorias
diferencias, no existe agresin, existe es un peligro actual o inminente. Se requiere que ese peligro no
haya sido creado u originado en la conducta de la persona que alega el estado de necesidad, el
peligro contra el bien jurdicamente tutelado no puede ser evitado sino actuando contra otro bien
jurdico, no debe tener la persona el deber jurdico de afrontar el peligro. No hay proporcionalidad.

MIEDO INSUPERABLE: cada quien es dueo de su miedo en cual es propio de todos los seres
vivos y forma parte de los mecanismos de supervivencia. La persona en virtud de lo mencionado por
el legislador no hubiera podido reaccionar de otra manera. Casi no tiene diferencia con el estado de
necesidad.

ORDEN LEGTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE: se requiere que exista una jerarquizacin, un


superior que da la orden y un inferior que debe cumplirla u obedecerla. La orden debe ser legtima
que exista en la ley, debe estar dentro de la competencia del superior, obediencia debida es aquella a
la que estn obligadas las fuerzas militares.
EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO: como por ejemplo el derecho que tienen los padres de
castigar o reprender a sus hijos. El derecho de retencin ejercido por el acreedor sobre su deudor
moroso.

EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LCITA: por ejemplo el boxeador, sin embargo este debe cumplir
con los reglamentos previamente establecidos para que no pase a ser un rgimen normal.

ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL: son deberes legales o constitucionales, como


el del polica de aprehender.

Caso fortuito o fuerza mayor: para que se de es necesario que no exista el menor asomo de culpa
en el autor de la conducta. Como el caso del conductor que revisa los frenos antes de salir de su casa
y al intentar frenar no responde el auto y mata un transente.

Insuperable coaccin ajena: la coaccin es la agresin fsica o moral que se realiza sobre una
persona para que esta realice algo. Pero en lo penal solo se acepta que esta sea insuperable, colocar
en la cabeza de otro un revolver para que firme un cheque falso.

Teora del error: la gran diferencia entre la ignorancia y el error, es que a primera es la falta de
conocimiento de algo, y el error es el equivocado conocimiento sobre un tema. Error de hecho es
cuando se produce sobre hechos ocurridos en determinado lugar, el Erro de Derecho es aquel que se
produce sobre la interpretacin o aplicabilidad de una norma. En materia Penal solo se considera el
error invencible, pese al esfuerzo realizado no puede salirse del error (este es el nico considerado
por el Derecho Penal) y este se mantiene, es vencible cuando se puede superar mediante un
mediano esfuerzo.

o Error de Tipo, es el que se presenta respecto del tipo penal, o de uno de los elemento del tipo
penal. La nia que manifiesta tener 16 aos y el novio tiene relaciones sexuales con ella cuando
realmente tena menos de 14 aos. El error en la persona no cambia la tipificacin de la conducta.
Aberratio ictus, error en el golpe yo disparo y alguien se atraviesa causndole la muerte.

o Error de prohibicin: es aquel en donde el actor no conoce que su conducta es prohibida, esto
equivale a la ignorancia de la ley, pero en algunos casos esta tiene efectos penales. Cuando recae en
la causal caso de los enemigos en que uno mata a otro creyendo que este portaba un arma por el
movimiento del occiso, en la norma, cuando los nativos siembran coca en su territorio sin saber que
esto est prohibido, interpretacin de la causal de justificacin, caso del polica que utiliza la fuerza
excesiva para aprehender una persona con orden de captura.

CULPABILIDAD

(Imputacin personal), es la posibilidad de imputacin personal a sujeto penalmente responsable, que


exige infraccin personal de la norma, capacidad personal para evitar el hecho y posibilidad de
conocer el hecho (conocimiento y voluntad), ausencia de causas de error; y sujeto penalmente
responsable, ausencia de causas de inimputabilidad (minora de edad, anomala o alteracin
psquica, alteracin de la percepcin) y ausencia de causas de inexigibilidad (miedo insuperable).

Por ejemplo el error de prohibicin invencible, impide la imputacin personal, que excluira la
infraccin un extranjero que acaba de llegar a Espaa no puede saber que una conducta que en su
pas es lcita, aqu est prohibida.

Bajo la categora de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito se agrupan aquellas
cuestiones relacionadas con las circunstancias especficas que concurrieron en la persona del autor
en el momento de la comisin del hecho ya calificado como tpico y antijurdico. Se trata del elemento
del delito en el que la persona del autor se relaciona dialcticamente con el detentador del ius
puniendi (estado)

Es comn definir la culpabilidad como la reprochabilidad de un acto tpico y antijurdico, fundada en


que su autor, en la situacin concreta, lo ejecut pudiendo haberse conducido de una manera distinta,
es decir, conforme a Derecho. Algunos cdigos penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba a
hacer desaparecer el trmino "culpabilidad" que era sustituido por el de reprochabilidad. Sin embargo,
la doctrina espaola pone de manifiesto como el trmino reprochabilidad se asocia al reconocimiento
de la existencia del libre albedro, algo imposible de probar en el caso concreto (Gimbernat Ordeig),
por lo que desde teoras preventivas de la pena se propugna su sustitucin por la idea de
motivabilidad o de exigibilidad (de la Cuesta Aguado).

Elementos de la culpabilidad

Determinantes de su existencia:

Valoracin de conducta: La culpabilidad exige inexcusablemente una valoracin del comportamiento


humano, y all donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpabilidad.

Juicio de reproche: Es la valoracin que se hace en el individuo que cometi un ilcito y su


correspondiente accin. En el juicio de reproche se individualiza la pena, es decir, se vincula al hecho
injusto con su autor.

La imputabilidad:

la capacidad de conocer lo injusto del actuar, as como de reconocer la posibilidad de actuar de otra
manera.

La conciencia de antijuridicidad: la posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto.

La exigibilidad de actuar de forma diferente: la posibilidad de autodeterminarse conforme al Derecho


en el caso concreto.

La imputabilidad: Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o inconveniencia para la


sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; as como de reconocer la posibilidad de actuar
de otra manera.

Un imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte de todo juicio penal,
y por lo tanto, si se le halla culpable, ser acreedor de una pena. Si no lo puede comprender, ser
inimputable, no podr serle reprochada su conducta y el juez, llegado el caso, podr someterlo a una
medida de seguridad y no a una pena.

Enfermedad mental

La generalidad de los Cdigos Penales incluyen en un mismo artculo dos supuestos, la anomala o
alteracin psquica y el trastorno mental transitorio. Se considera que tales supuestos constituyen una
situacin de inimputabilidad para el sujeto.

La alteracin psquica trata sobre trastornos mentales psquicos u orgnicos en los cuales se
encuentra presente una desorganizacin profunda de la personalidad, alteraciones del juicio crtico y
de la relacin con la realidad, trastornos del pensamiento, ideas y construcciones delirantes, as como
trastornos sensoriales, en definitiva, estmulos que anulan el equilibrio psquico y la capacidad de
obrar. Pudiendo englobar este glosario en el concepto ms amplio de Enajenacin Mental,
excluyendo las neurosis y psicopatas y considerando las psicosis y enfermedades orgnico
cerebrales.

Segn J. Homs Sanz de la Garza, la enajenacin mental (EM) es una figura jurdica determinada con
importantes relaciones con el trastorno mental transitorio (TMT), con entidad propia que exige un
tratamiento y estudio diferenciado de la EM.

Las siguientes patologas quedan encuadradas por la jurisprudencia y por la doctrina (Joaqun Homs
Sanz de la Garza, Francisco Javier lvarez Garca) bajo la figura jurdica de la EM, dichas patologas
son las siguientes: psicosis tales como la esquizofrenia, la paranoia, los trastornos bipolares maniaco-
depresivos, determinadas neurosis graves como la histeria o la obsesiva. Adems tambin se tienen
en cuenta otras psicopatas y patologas como el alcoholismo degenerativo crnico, drogadiccin con
menoscabo de la capacidad intelectiva, ludopata, oligofrenia, personalidad delirante y trastornos de
la personalidad.

No obstante, determinadas enfermedades mentales dan lugar a episodios transitorios, que tras
desarrollar su virulencia desaparecen sin ningn rastro aparente. Sin embargo, no es as en los casos
de EM, ya que la duracin del trastorno es crnica y larga, en consecuencia, en la EM, la prueba de
que el sujeto activo sufre una patologa mental grave crnica, es fundamental para apreciar la
inimputabilidad del sujeto aunque debido precisamente al carcter crnico de su enfermedad mental
se exigir una condena con medidas de seguridad.

Trastorno mental transitorio

Patologa caracterizada por manifestaciones psquicas de entidad patolgica que emergen en forma
de brotes puntuales causando trastornos de corta duracin, quedando el sujeto en situacin de
inimputabilidad para a continuacin remitir y desaparecer completamente.

En el caso del trastorno mental transitorio es fundamental poder apreciar que tales manifestaciones
patolgicas han sido un brote puntual y de carcter exgeno. Ante estas circunstancias, el
Ordenamiento Jurdico aprecia que la enfermedad mental y el trastorno mental transitorio difieren en
la duracin del trastorno y en las causas que lo provocan, por tanto se consideran tpicas del trastorno
mental transitorio, aquellas manifestaciones psquicas de entidad patolgica de carcter puntual y
exgenas. Ya que el sujeto activo, al no ser un autntico enajenado, no puede ser sometido a
internamiento, y tras probarse la falta de peligrosidad del sujeto, se deber de omitir las medidas de
seguridad.

Dentro del mismo se encuadran aquellos trastornos del control de los impulsos y otras
manifestaciones psicolgicas que anulan la imputabilidad temporalmente, tales como el trastorno
explosivo aislado, trastornos por consumo de drogas y txicos, la piromana, cleptomana y el juego
patolgico o ludopata, como afecciones que inciden en la conciencia hasta el punto de anularla. Se
incluyen tambin aquellos supuestos de hipnosis e inconsciencia por sueo, que producen
fenmenos repentinos, y comportan una grave interferencia en la elaboracin mental propia del
sujeto, para luego desaparecer y no dejar huella. Son todos, supuestos de inimputabilidad.

Aunque el TMT y la EM estn relacionados con otros fenmenos patolgicos como el arrebato o la
obcecacin, y presentan rasgos paralelos, en ningn momento se llega a anular la capacidad de
valoracin general del sujeto, sino que ms bien es una prdida momentnea del dominio a
consecuencia de la ira o sentimientos afectivos. El estado de obcecacin o arrebato puede ser
producido por mltiples causas, pero nunca con la intensidad suficiente como para ser considerada
como un hecho revelador de inimputabilidad. Se consideran atenuantes.

Actio libera in causa

Artculo principal: Actio libera in causa

Segn la actio libera in causa, se puede imputar a quien comete un acto tpico y antijurdico en un
estado de inconsciencia provocado por alcohol o estupefacientes, en el cual l mismo se introdujo,
que en principio le hara irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el anlisis de este
es llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el sujeto pudo
haber actuado con culpa o dolo. Tambin por medio de esta doctrina se puede llegar a la conclusin
de que el sujeto activo del presunto delito carece de responsabilidad, por haber sido introducido en
estado de inconsciencia por un tercero que, por error, dolo o violencia, quebrant o vici su voluntad.

Los detractores de la acto libera in causa sealan que no se puede construir un delito (accin tpica,
antijurdica y culpable) sumando la tipicidad y antijuricidad de una accin no culpable, y la culpabilidad
de una accin atpica.

La culpabilidad como principio de derecho penal, la cual fue suficientemente explicada cuando
al comienzo de nuestro curso, abordbamos el tema de normas rectoras de la ley penal
colombiana.

La culpabilidad como elemento independiente de la conducta punible, que es de la cual nos


ocuparemos seguidamente, entendida como posibilidad de conocimiento de la desaprobacin o
posibilidad de motivacin en sentido estricto.

Es que la ejecucin de un hecho tpico, antijurdico y no justificado, nos basta para aseverar la
comisin de una conducta punible. Es necesario que el agente haya actuado con culpabilidad. Dentro
de la estructura dogmtica-culpabilista adoptada por la legislacin penal colombiana desde 1980, la
culpabilidad es el tercer elemento dogmtico de toda conducta punible.
Puede afirmarse que la culpabilidad es la actitud conciente de la voluntad que da lugar a un juicio
negativo de reproche, porque el sujeto acta antijurdicamente pudiendo y debiendo actuar de otra
manera, y que en nuestro derecho positivo puede adoptar la forma del dolo, de la culpa o de la
preterintencin; cuando de la primera de ellas se trata, el agente mediante un acto de accin o de
omisin emanado con humana libertad de su propio psiquismo, realiza un hecho penalmente
antijurdico con conocimiento de su tpica ilicitud, con conciencia de su antijuridicidad y con voluntad
de ejecutarla. (C.S. de J. Sala Penal Sentencia de 9 de agosto de 1983 M.P. Dr. Alfonso Reyes
Echanda).

ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD.

En el nuevo estatuto sustancial el esquema de la culpabilidad como principio rector y tercer elemento
dogmtico del hecho punible, se conserva dentro del culpabilismo adoptado por nuestro sistema
desde el cdigo de 1980.

En un sentido esencial, la culpabilidad considera la motivacin del actuar tpico y antijurdico y su


conocimiento por parte del agente.

No obstante, el conocimiento de la antijuridicidad se traslada de ser un elemento de dolo (recordemos


que el artculo 36 del cdigo de 1980 hablaba de conocimiento del hecho punible), para integrarlo
ahora como elemento de la culpabilidad; por ello tal conciencia se admite como presupuesto tanto en
los delitos dolosos como en los delitos culposos.

A partir del criterio de motivabilidad o capacidad de motivacin, se integra el contenido de la


culpabilidad, vale decir, se elaboran los requisitos o elementos necesarios para que una conducta
tpica y antijurdica pueda ser tildada de culpable. De esta forma, para que la conducta considerada
por el derecho penal sea definitivamente punible, se exige que adems de ser tpica, antijurdica y no
justificada, que de ella se pueda pregonar culpabilidad del agente, este tercer elemento lo centra la
sistemtica que adoptamos en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, la conciencia de la
antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta, tres elementos que conforman la culpabilidad y que
pasaremos a resear con la brevedad de las circunstancias.

PRIMER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE


CULPABILIDAD.

Define el diccionario de la Real Academia la palabra imputar como atribuir a un sujeto un hecho
como suyo. As las cosas, slo se puede imputar un hecho a aquel que es dueo de sus actos. La
imputacin consiste, siguiendo la definicin de la Real Academia, en extractar de un hecho una
consecuencia. La imputabilidad ser entendida como la idoneidad o actitud jurdica de un sujeto para
la realizacin plena de un hecho tpico, antijurdico en cuanto culpable o reprochable, que genera
como consecuencia jurdica la imposicin de una sancin penal.

SEGUNDO ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD.

Como segundo elemento positivo, el juicio de culpabilidad exige el conocimiento de la ilicitud de la


conducta realizada o conocimiento de la antijuridicidad o conciencia de la antijuridicidad, en razn de
que la norma slo puede motivar al individuo si este conoce y entiende, bajo unos parmetros medios
de razonabilidad, el contenido de la prohibicin. Dentro de la teora de la motivabilidad, el
conocimiento de la ilicitud es la razn de la abstencin; si tal conciencia no existe, no puede haber
motivacin y la accin tpica y antijurdica no adquirir la calidad de culpable.

No se puede tratar de un simple conocimiento con visos objetivos, ni mucho menos que tenga por
objeto el contenido exacto de la norma penal o de su punibilidad; se trata de una conciencia que
exige la aprehensin e internacionalizacin de la prohibicin, aspectos que deben ser fruto del
proceso de socializacin del individuo; slo en esta media puede plantearse el tema del conocimiento
de la antijuridicidad.

Al agente no se le exige que en el momento de su actuacin conozca exactamente que ella est
prohibida, sino que atendiendo a sus circunstancias personales, sociales, culturales, etc., haya tenido
la oportunidad de tomar conciencia de dicha ilicitud y a pesar de ello a actuar.

El conocimiento aqu requerido tampoco debe referirse al contenido exacto del precepto penal o a la
punibilidad como consecuencia jurdica de su inobservancia; el autor debe conformarse simplemente
con que el agente haya tenido la posibilidad, en cuanto ocasin, suficiente para saber que el
comportamiento realizado est prohibido normativamente; no se trata entonces de una conciencia
moral, del todo relativa y subjetiva, sino del conocimiento de la contrariedad del hecho con las
normas de convivencia, sujeta a los procesos de internacionalizacin y socializacin.

El conocimiento de la antijuridicidad es uno de los elementos subjetivos de la conducta punible y


precisamente por ello exige que su valoracin se realice ante el caso concreto, en sus diversos
componentes tanto sicolgicos como sociales y socioculturales, que determinan el actuar humano. Si
el agente no ha conciencia de la antijuridicidad de su actuar, su comportamiento se ha verificado en
error de prohibicin, del cual nos ocuparemos ms adelante, cuando hablemos de las causales de
inculpabilidad.

TERCER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: EXIGIBILIDAD DE COMPORTAMIENTO


DIFERENTE.

Como principio general, an plenamente admisible, advertimos que la observancia de los mandatos
normativos, sobre todo de los que ostentan contenido punitivo, puede y debe ser exigida a la
generalidad de los coasociados sin ningn tipo de distincin. Para la exigibilidad jurdica de un
comportamiento o una abstencin el ordenamiento siempre ha de tener en cuenta la propia
naturaleza de la exigencia normativa, las circunstancias de realizacin y la jerarqua de los bienes
jurdicos comprometidos.

Tambin como principio inmanente al propio sistema jurdico, encontramos los rangos de exigencia
mnimos o comunes para todos los ciudadanos, en virtud de lo cual se asume que los mandatos
normativos pueden ser observados por todos. En el presente caso se habla entonces de una
exigibilidad normal o general, tambin denominada objetiva o material, que es examinada sin atender
a consideraciones, circunstancias o posiciones peculiares del individuo cuya actuacin se confronta
con la norma.

Pero paralelamente a la exigibilidad material se ha de examinar la llamada exigibilidad subjetiva o


individual, que se refiere a situaciones circunstanciales extremas en que se debate el sujeto, en las
que, vista su actuacin concreta, no se le puede exigir que se abstenga de realizar un hecho tpico y
antijurdico, pues ello implicara un sacrificio injustificado, y ms que un sacrificio injustificado, como
sostienen Muoz Conde y Garca Arn, exigir en esta situacin que el sujeto se abstenga de realizar
el hecho tpico y antijurdico implicara su negacin en cuanto individuo con plenitud de subjetividad
jurdica fundamental.

La exigibilidad de un comportamiento diferente es, pues, la tercera condicin para la estructuracin de


la culpabilidad. El sujeto actuante debe encontrarse dentro de unos lmites tangibles que hagan
exigible, por parte del ordenamiento, la respectiva accin o abstencin.

En varias oportunidades hemos dicho que a los coasociados no se les puede reclamar
comportamientos heroicos o imposibles y por ello, este tercer elemento de la culpabilidad, fija un
mbito normativo de conminacin o un lmite de exaccin, que si bien se trata de nutrir estableciendo
fronteras de naturaleza objetiva, sigue siendo un elemento por determinar frente al caso concreto.

Si obedecer la norma coloca al sujeto en el mbito de lo heroico o imposible, no puede haber


exigibilidad y, por ende, se ha de derivar inculpabilidad y supresin del juicio de responsabilidad
penal. De esta forma, el derecho no puede sancionar la actuacin en circunstancias extremas de
quien prefiere ejecutar conducta tpica y antijurdica para no anular o menoscabar su vida, libertad o
integridad personal, por ejemplo.

En torno a realizaciones en las que no es posible exigir un comportamiento distinto encontraremos un


hecho tpico, por los aspectos subjetivo objetivo, antijurdico, en cuanto no justificado o autorizado,
pese a lo cual del autor no se puede aseverar la nota de culpabilidad. Pero adicionalmente, el anlisis
de la exigibilidad de otro comportamiento supone, en primer trmino, la capacidad de culpabilidad del
agente, imputabilidad, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, pero por encontrarse en una
situacin extrema no le puede exigir el cumplimiento de otra conducta y, por ende, se hace
innecesaria e inconveniente la derivacin de responsabilidad penal y consecuente imposicin
sancionatoria.

CULPABILIDAD:
Se manifiesta de 3 maneras dolo, culpa y preterintencin, pero en la ley 600 se traslada sta a la
conducta.

Elementos de la culpabilidad que configuran la teora moderna del delito:

Psicolgica: relacin entre la conducta ejecutada y su autor.

Normativa: reproche por haber actuado en contra de la prohibicin que le impone la ley, prohibicin
conocida por este.

Elementos:

Imputabilidad: capacidad de determinacin y comprensin del autor, por esto hace parte de la
culpabilidad y no de la conducta.

Conciencia de la antijuridicidad: la persona debe saber que su actuar es contrario a la ley penal,
este conocimiento no es tcnico (dolo), es simplemente como el saber que el matar es contrario a la
ley.

Exigibilidad de otra conducta: se requiere que se pueda exigir un comportamiento distinto.

Como ya se ha visto si la persona comete una conducta tpica, antijurdica y culpable es responsable
del delito por lo que deber pagar con una pena, ya que las medidas de seguridad son aplicadas a los
inimputables porque ellos no tienen culpabilidad.

CAUSALES DE EXCULPACIN. CAUSALES DE INCULPABILIDAD: EL ASPECTO NEGATIVO DE


LA CULPABILIDAD.

Partiendo de la afirmacin de que la culpabilidad no es el reproche; Partiendo del postulado de que el


reproche viene despus del proceso de culpabilidad que elabora el juez; Partiendo de que el reproche
antecede una valoracin de aspecto subjetivo del autor para determinar si hubo conocimiento de la
ilicitud del hecho y voluntad de cometerlo; de que reprochar es hacer responsable a alguien de unas
consecuencias jurdico-penales; partiendo de estas afirmaciones, tenemos que concluir que cuando
se hace esta valoracin, si el juez encuentra que en el proceso intelectivo hubo alteraciones o fallas
en lo psicolgico, ausencia de conocimiento o alteraciones en el proceso de conocer; falta de
voluntad, o una no libre o equivocada, se tiene que concluir que los hechos se desarrollaron sin
culpabilidad, y por ello, se debe omitir el reproche.

Se trata, desde luego, de aquellos eventos consagrados por la ley en los cuales no es posible emitir
en contra del agente un juicio de exigibilidad, ya que en tales excepciones la conducta no se torna
jurdica o lcita para el ordenamiento, simplemente, la excusa de manera absoluta teniendo en cuenta
la anormalidad de la circunstancia bajo la cual se ha realizado y atendiendo a la posicin subjetiva del
agente.

Como ya habamos dicho, los presupuestos sobre los cuales descansa el juicio de culpabilidad son: la
capacidad de comprender la ilicitud del acto y la capacidad de autodeterminarse con esa
comprensin, a esta altura de la exposicin nos interesa mirar cmo, si falta uno cualquiera de ellos,
o ambos al mismo tiempo, no se puede emitir en contra del agente ningn juicio de responsabilidad
penal; dicho en otras palabras, es culpable quien tiene la capacidad de comprender las exigencias
normativas y de conducirse o motivarse de acuerdo con dichos dictados, por el contrario, no es
culpable o responsable quien se encuentra en imposibilidad de decidirse conforme a las exigencias
del derecho, lgicamente, teniendo en cuenta las circunstancias de orden personal y social concretas
en las que realiza la conducta tpica y antijurdica no justificada.

Para concluir estas notas introductorias al artculo 32 de la Ley 599 de 2000, digamos que all se
consagran algunas hiptesis en las cuales el aspecto negativo del juicio de exigibilidad se traduce en
el anlisis concreto de los eventos que inhiben al Estado, por intermedio del rgano jurisdiccional,
para imputar a una persona responsabilidad penal. La nueva codificacin al incorporar las llamadas
causales de ausencia de responsabilidad, consagra en los numerales primero, octavo, noveno,
undcimo y duodcimo lo que el Cdigo Penal de 1980 denomin en su artculo 40 causales de
inculpabilidad.

La naturaleza de las causas de exculpacin es bien distinta de aquella atribuida a las justificantes no
obstante que ambas sustentan como comn denominador el hacer desaparecer la responsabilidad
penal por frustracin del juicio negativo de antijuridicidad en el primer caso, o del juicio de culpabilidad
en el segundo. Como sostiene Mir Puig la culpabilidad no slo falta cuando el sujeto del injusto se
encuentra en unas condiciones psquicas distintas a las normales (inimputabilidad), sino tambin
cuando acta en una situacin motivacional anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido.
Se dice entonces que se ha obrado en situacin de no exigibilidad, porque se entiende que el
derecho no considera exigible a nadie resistir a una presin motivadora excepcional que el hombre
medio no podra soportar; agreguemos, es que a lo imposible no est obligado nadie, como decan
los romanos ultra posse nemo tenetur, o ad imposibilita nulla es obligatio, o como sostiene el profesor
Fernando Velsquez el derecho penal se dirige a hombres normales y no a seres legendarios o
mitolgicos, o a hroes o santos.

Este catlogo de causales se une bajo el criterio de la no exigibilidad, reconocindoles el legislador


su pleno valor eximente y agrupndolas, se repite, con el nombre de ausencia de responsabilidad,
nombre que la doctrina ha preferido que sea causas de inculpabilidad o disculpa.

PRIMERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: EN LOS EVENTOS DE CASO FORTUITO Y FUERZA


MAYOR.

Hoy, la doctrina predominante entiende como dismiles los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor.
El caso fortuito se configura ante la ignorancia, por parte del agente, de alguno de los elementos del
proceso causal que determina el resultado. En el caso fortuito el proceso causal es obra del agente y
no de fuerzas extraas. El resultado se torna inevitable e irresistible, por lo cual se excluye la
culpabilidad. La fuerza mayor es una fuerza externa al individuo que no se produce por accin de
hombre, sino por energa natural desencadenada mecnicamente o aun por efectos de terceros que
se torna inevitable e irresistible, aunque su resultado sea previsto o previsible. La fuerza mayor
elimina la culpabilidad, ya que por ella no hay voluntariedad en el acto. Alguna corriente doctrinaria
opina que en la fuerza mayor no hay acto; es un proceso en el cual el sujeto no participa ni sicolgica
ni causalmente, y por ello, sus seguidores, proponen que no se le considere como causal de
inculpabilidad sino como un caso de inexistencia de la accin o de atipicidad.

El artculo primero de la Ley 95 de 1890, que subrog al artculo 54 del Cdigo Civil, dice: Se llama
fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios pblicos,
etc.. Si bien el estatuto penal no define expresamente las dos figuras, es importante recalcar que
mientras el artculo 40 del Decreto 100 de 1980 las enunciaba como sinnimos, el numeral primero
del artculo 32 de la Ley 599 de 2000 las entiende como conceptos dismiles.

El caso fortuito es un fenmeno que obra directamente en el mundo fsico, ocasionando un resultado,
aunque sea sirvindose de la obra inconsciente del hombre, en cambio, se hablar de fuerza mayor
cuando la voluntad humana se doblega a realizar una accin positiva o negativa.

El caso fortuito, pues, obra fuera de la voluntad humana, y la fuerza mayor la domina; en ambos
casos el dao es irresistible: damnus fatale, como decan los romanos.

Si al conducir un vehculo a velocidad normal, y hallndose este en perfecto estado mecnico, un


transente irrumpe sorpresivamente por delante del vehculo y, no obstante la oportuna frenada, se
alcanza a atropellarlo causndole lesiones; o el dao que se le causa a la vitrina de un almacn al
pisar inadvertidamente una cscara de banano, seran dos ejemplos de que ilustran lo antes dicho.

SEGUNDA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE BAJO INSUPERABLE COACCIN AJENA.

Se entiende por coaccin la fuerza material o moral que, ejercida sobre el cuerpo o la psiquis de una
persona y revistiendo suficiente magnitud o intensidad, tiende a doblegar su voluntad. la coaccin es
otra de las causales de inculpabilidad y como tal permite declarar exento de responsabilidad penal a
quien acta en tales condiciones. En presencia de tal fenmeno el hecho se considera inculpable bajo
el criterio de la no exigibilidad de otra conducta. Otro concepto doctrinal considera que no es
propiamente una causal de inculpabilidad, sino una causal de ausencia de accin o de atipicidad.

Los elementos constitutivos de esta excluyente de culpabilidad, segn el texto consagrado en el


numeral 8 del artculo 32 del Cdigo Penal, son: a) que se ejerza una coaccin sobre otra persona; b)
que sta accione u omita accionar a causa de la misma; c) que la violencia recibida sea, para l,
insuperable.

La coaccin sobre el autor significa que ste puede ser compelido mediante violencia ya sea a
realizar ciertos movimientos o a inhibirse de accionar, y por ello se consigue tanto con la ejecucin de
ciertos movimientos del coaccionante, como impidiendo los propios del coaccionado, o eliminando
total o parcialmente su voluntad para determinarse, mediante el empleo, por ejemplo, de una droga o
la hipnosis. Al suprimir la libre determinacin en el hombre, tanto en su capacidad cognoscitiva como
en la volitiva, as sea parcialmente, se elimina su libertad moral, y ello incide en su culpabilidad.

Que el accionar o el omitir sea causado por la coaccin es lgico que lo que proviene de hechos,
humanos o no, pero no queridos o surgidos de un accidente, se denomina caso fortuito. En
consecuencia, la culpabilidad se elimina cuando la causa de un accionar es la violencia empleada por
otra persona contra quien as procede. Resulta obvio que quien coaccion a otro a ejecutar una
conducta punible, sin ser l, a su vez, coaccionado,.responder por el resultado tpico como autor.

Que la coaccin sea insuperable significa que el agente no poda resistir o sustraerse. Resistir es un
verbo que significa fuerza, accin o violencia, de modo que el sentido de irresistible es el de no
existencia de fuerza que se oponga a la coaccin, y el de insuperable, el de no existencia del
vencimiento u oposicin a la misma.

Insuperable se emplea respecto de quien reacciona contra la coaccin, porque sus aptitudes son
incapaces de contrarrestarla. Por eso, cuando el numeral octavo del artculo 32 del Cdigo Penal
emplea la voz insuperable, el juez tendr que analizar la personalidad del coaccionado por otro, en su
cultura, en sus aptitudes mentales y fsicas, en su lucidez o capacidad de entender y valorar el origen
de la coaccin, el alcance de stas y sus propias posibilidades, inclusive, su habilidad para eludirlas.

TERCERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE IMPULSADO POR MIEDO INSUPERABLE.

Es claro que esta causal de inculpabilidad se debe entender como una situacin de no exigibilidad;
por lo tanto, obrar impulsado por miedo insuperable tiene una naturaleza y una identificacin material
diversas de los estados de inimputabilidad o del estado de necesidad como justificante, con las que
puede confundirse equivocadamente.

Entendemos por miedo la amenaza de un mal mayor o igual, actual o inminente; es un estado
subjetivo de angustia por un riesgo presente, que se actualiza como mal futuro; el miedo, as
contemplado, no anula totalmente la voluntariedad del acto, pues el sujeto tiene posibilidad de
actuacin y eleccin.

El mal futuro y posible que exige la causal debe ser serio, creble; por ello se debe presentar como
inminente; tales aspectos junto con la insuperabilidad, componen la estructura objetiva.

La insuperabilidad no puede ser entendida en sentido tcnico psicolgico, como imposibilidad de


vencimiento de un determinado estado emotivo, sino en sentido de ntico, como inexigibilidad.
Insuperable es, pues, el miedo que no es exigible vencer. Y para que esta exigibilidad concurra,
puesto que la configuracin de la eximente se mueve en un mbito normativo, el miedo ha de
referirse a un mal igual o mayor que el causado.

Segn el diccionario de la Real Academia, miedo es la perturbacin angustiosa del nimo por un
riesgo o dao real o imaginario; recelo o aprensin que uno tiene de que le suceda una cosa contraria
a lo que desea. Es miedo insuperable el que, imponindose a la voluntad de uno, con amenaza de un
mal igual o mayor, le impulsa a ejecutar un delito. La jurisprudencia espaola ha sentado como
doctrina, segn Cabanellas, que el miedo ha de proceder de causa cierta e inminente, y que ha de
colocar al agente que los sufra en la disyuntiva de tener que sufrir un dao o causar l mismo el mal.
Ha dicho la jurisprudencia espaola no se est ante el miedo insuperable, sino ante el superado,
cuando la vctima de la amenaza se sobrepone a ella y acomete al causante contra el cual acta en
legtima defensa, que deber ser valorada segn las circunstancias del caso.

Emiro Mira y Lpez en un importante texto titulado Los Cuatro Gigantes del Alma, se refiere al
miedo en los siguientes trminos:

Tanto en la escala filognica como en la ontognica, hemos visto que la raz biolgica del miedo cala
en lo ms hondo de su gnesis. Ahora es preciso, empero, que tomemos aliento para seguir el curso
evolutivo, acelerado, de su desarrollo y madurez, hasta considerarlo en su estructura, su aspecto y
fisonoma actuales, o sea, en su modo de presentarse y de existir en cualquier adulto civilizado de
nuestra poca.

Si retomamos la consideracin del que podramos denominar miedo orgnico-personal, en la escala


animal, recordaremos que era condicin sine qua non para su formacin, la existencia de un
sistema nervioso, capaz de difundir en todos los mbitos orgnicos la accin conmocionante del
excitante (en este caso, incitante) daino y, a la vez, determinar la respuesta global de inmovilizacin,
retraccin vital y muerte aparente (parcial y transitoria) del ser ante l (en tanto se reforzaba
ulteriormente la vida vegetativa, gracias a la liberacin de hormonas adrenalrgicas). Pues bien: en
un grado ms avanzado y elevado de complicacin biolgica, se produce una conducta global, nueva,
que es preciso considerar como derivada de la anterior, pero presupone, ya, la existencia de una
intencionalidad personal en el animal, es decir, de un sentido teleolgico en sus actos: la denominada
conducta fugitiva o reaccin de huida, cuyo propsito es el alejamiento material del ser ante la
situacin daina.

Esta reaccin de huida toma diversas manifestaciones segn las especies de animales en que la
estudiemos, pero siempre presupone la puesta en marcha de sus dispositivos kinticos
(msculoestriados) de traslacin y la orientacin de los mismos en forma que el desplazamiento
corporal se produzca en sentido opuesto al que marca la direccin actuante del estmulo provocador
del miedo (al que, de ahora en adelante, llamaremos fobgeno, o sea, engendrador de fobia, para
mayor concisin expositiva).

CUARTA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE CON ERROR INVENCIBLE SOBRE LA


ILICITUD DE LA CONDUCTA.

Decir error no es decir ignorancia. El error consiste en una falta de correspondencia entre lo que
existe en el campo de nuestra conciencia y lo que hay en el mundo exterior, debemos entenderlo
como una equivocada valoracin de la realidad. La ignorancia, por el contrario, es aquel estado
intelectual que implica inexistencia de conocimiento sobre algo.

Es verdad que desde el plano filosfico y psicolgico, ignorancia y error no se pueden equiparar, que
no son lo mismo. Es que, como ha advertido la doctrina, se trata de dos conceptos distintos: mientras
la primera supone ausencia de conocimiento, el segundo denota un discernimiento distorsionado;
aquella pues, es un estado negativo, este uno positivo (vase Velsquez, p.260).

Veamos esta distincin, con un ejemplo. En vigencia del artculo 51 de la Ley 30 de 1986, la posesin
de marihuana en dosis personal era considera delito. Se puede poseer ilegalmente la dosis personal,
bien sea porque se desconoce que tal hecho est prohibido, o bien porque sabindolo, se ignora que
la sustancia que se posee es marihuana pretendemos con este ejemplo mostrar los lmites tan
sutiles existentes entre un error de hecho y un error de derecho. Analizado el caso podemos afirmar
que, quien ignora no tiene conocimiento alguno sobre el hecho, mientras que quien yerra, posee un
conocimiento equivocado sobre el mismo.

De conformidad con el principio del conocimiento de la ley, toda persona conoce las leyes y a nadie le
est permitido ignorarlas, de all que su desconocimiento no sirva de excusa. Del aforismo latino
nemo ius ignorare censutur; nemini licet ignorare jus; ignorantia legis neminen excusat se desprenden
dos obligaciones igualmente importantes: una para el ciudadano, que tiene el deber de conocer las
normas jurdicas a las cuales debe ajustar su conducta, y otra para el Estado, que se haya obligado a
hacer conocer las leyes de todos los destinatarios mediante su promulgacin.

Pero, el anterior postulado no es absoluto, o mejor, en otras palabras dicho, la afirmacin la


ignorancia de la ley no sirva de excusa, admite excepciones. Estas excepciones son las que
consagr la ley 599 de 2000 en su Art. 32 num. 10, 11 y 12, las cuales excluyen la responsabilidad
penal. Digmoslo de una vez, para resaltar la importancia del tema que hoy abordamos: Las causales
de ausencia de responsabilidad consagradas en los numerales 10, 11 y 12 del artculo 32 del Cdigo
Penal constituyen uno de los temas que mayor controversia ha suscitado en el derecho penal, esto
es, la denominada teora del error.

En una leccin anterior, justamente cuando abordbamos el estudio del principio de culpabilidad
consagrado en el artculo 12 del CP, dijimos que este se infringe cuando no se reconoce al agente
una circunstancia constitutiva de error de tipo. Dijimos, tambin, en aquella oportunidad, que el error
supona una discordancia entre la conciencia y la realidad, o entre la realidad y la conciencia; si dicha
desarmona o discordancia obedece a los elementos del tipo penal y al conocimiento del agente en
torno a ellos, aparece el error de tipo (en esa oportunidad, recordarn ustedes, pusimos como
ejemplo el de quien dispara sobre un supuesto espantapjaros y lesiona a su amigo que haba
tomado su lugar para hacerle una broma).

Ahora debemos estudiar el error de prohibicin, que no es otra cosa sino aquel que recae sobre la
potencial comprensin de la antijuridicidad de la conducta.

El error de prohibicin puede ser vencible o invencible. Se denomina error de prohibicin invencible el
agente acta sin culpabilidad o con grado menor de ella, dependiendo del alcance del error, tal es el
caso de la defensa putativa en donde aparece el error indirecto de prohibicin.

Se denomina error vencible o evitable cuando se le puede exigir al agente que lo supere, atendiendo
las circunstancias concretas en las cuales acta. Invencible o inevitable cuando el agente, obrando
con la diligencia debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto; no hay reglas
fijas para determinar la vencibilidad o invencibilidad del error, por ello, el juez o el intrprete debe
tener en cuenta las especiales caractersticas del autor tales como su profesin, grado de instruccin,
medio cultural, y lo ms importante, el contexto social en el que el hecho se produce y la misma
redaccin del tipo penal.

El error de prohibicin, que puede ser vencible o invencible segn el caso, se clasifica en directo o
abstracto e indirecto o concreto.

El error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce en cuanto tal la norma prohibitiva
referida directamente al hecho y toma por lcita la accin, lo que puede suceder porque el autor no
conoce la norma prohibitiva, porque si bien conoce la norma prohibitiva la considera no vigente o
porque la interpreta equivocadamente, veamos con algunos ejemplos cada una de esas tres
hiptesis.

Un campesino destruye la mitad de su produccin de papa e incita a sus vecinos a hacer lo mismo,
creyendo que esto est permitido para evitar la baja de los precios, ignorando el precepto del artculo
304; el agente accede carnalmente a una mujer mayor de edad con su consentimiento ignorando que
el artculo 210 dispone que el consentimiento de quien padece trastorno mental no es vlido; un
indgena de una tribu del Amazonas incurre en incesto por desconocimiento de la prohibicin del
artculo 237; un campesino analfabeto contamina aguas, al lanzar a ellas desperdicios peligrosos
para la salud humana sin saber de la prohibicin legal del artculo 371. En los anteriores ejemplos se
da que el autor no conoce la norma prohibitiva, son tpicos casos de ignorantia legis, por lo cual se les
conoce como error sobre la existencia de una prohibicin.

En la segunda hiptesis, esto es, cuando el autor conoce la norma prohibitiva pero la considera no
vigente, lo que sucede es que el autor no ignora la existencia de la prohibicin, sino que incurre en un
error en cuanto a su validez. Lo que sucede con el indgena que cultiva hoja de coca, sabiendo de la
prohibicin del artculo 375, pero creyendo, equivocadamente, que la norma no rige en su resguardo;
tambin, pensamos que serviran como ejemplos dos recientes casos: los indgenas que empezaron
ayer su marcha en el Cauca, saben de la ilicitud de dicha conducta (el mismo Presidente de la
Repblica as se los hizo saber), pero ellos, equivocadamente creen que la razn de ser de la marcha
(exigir respeto a sus derechos humanos) torna su conducta en lcita; o la noticia en los medios de
comunicacin de este fin de semana, en donde nos informaban de una mujer en San Andrs que
abortaba por tercera vez, creyendo, equivocadamente, que en San Andrs se aplicaba la legislacin
norteamericana que permite tal conducta. A esta clase de eventos se les conoce como error sobre la
validez de la norma.

La tercera hiptesis de error directo se da cuando el autor interpreta equivocadamente la norma y la


considera no aplicable para el caso concreto. Si el agente organiza una actividad turstica en la cual
se incluyen prcticas sexuales, actividad lcita por dems, y en una de esas excusiones utiliza una
menor prostituta con la creencia de que el artculo 219 slo se refiere a mujeres honestas; el que
pese a la prohibicin de veda, pesca en el ro con una caa, no obstante conocer la prohibicin del
artculo 335 y la resolucin de la alcalda respectiva, pero estimando que la norma se refiere a quien
pesca masivamente y no para el caso de l que pesca dos o tres animales para el consumo de su
familia; el que pague dinero a un ciudadano para que consigne su voto, con la creencia de que est
ayudando al campesino a sufragar los gastos de su desplazamiento. Para referirse a estas hiptesis,
la doctrina habla de error de interpretacin o de error de subsuncin.

Hasta aqu, las tres hiptesis mediante las cuales puede presentarse el error de prohibicin directo.
Hablemos ahora del error de prohibicin indirecto, o sea, el que recae sobre una causal excluyente de
responsabilidad como la denomina el artculo 32 numeral 10, el cual a su vez puede ser, tambin, de
tres clases.

En primer lugar, el error sobre la existencia de una justificante, o sea, cuando el agente supone la
presencia de una causal de exclusin de la antijuridicidad no prevista por el ordenamiento jurdico,
como cuando el mecnico cree que le es permitido dejar el automvil dejado en reparacin y no
reclamado, para pagarse los gastos, sin incurrir en un posible abuso de confianza (Art. 249); el
funcionario judicial que recibe un valioso regalo de navidad de parte interesada, para la hiptesis de
cohecho (Art.405). A estos casos se les denomina error sobre la existencia de una justificante.

En segundo lugar, el error sobre los lmites de una justificante, que se da cuando el agente desborda
las exigencias legales para que en el caso concreto concurra una excluyente de la antijuridicidad,
lo cual se traduce en una situacin de exceso motivada por un error. Esto sucede, a manera de
ejemplo, en el acreedor que despus de ejercer su derecho por las vas legales, invocando el pago de
una deuda sin xito, cree permitido tomar algn bien del deudor para pagarse la deuda; o el agente
de la autoridad que causa lesiones al delincuente, cuando este le propina resistencia verbal; o el
maestro que en ejercicio del derecho de correccin, infiere ofensas a su estudiante, con la creencia
equivocada de que esta amparado por la actitud del estudiante. A estos casos se les conoce como
error sobre los lmites de una justificante, que conforma el error de permisin en unin con el error
sobre la existencia de una justificacin.

En tercer lugar, error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificaran el hecho, que
se presenta cuando el agente supone la presencia de los requisitos objetivos de una causal de
justificacin legalmente reconocida, cuando en realidad ello no sucede. Es lo que se denomina
justificacin putativa, como cuando ante un incendio en la casa, se sale por la ventana, causando
dao a la propiedad del vecino, por creer que la puerta se encuentra cerrada con llave. A esto se ha
denominado error de tipo permisivo.

Veamos un breve repaso de lo dicho: desde el derecho romano la doctrina ha venido distinguiendo
entre dos especies de error, a saber: el error de hecho y el error de derecho, segn que ste recaiga
sobre aspectos comportamentales o sobre la norma jurdica misma. En materia de error, el derecho
penal distingui los errores de hecho (falsos juicios que recaen sobre el contexto fctico) y los errores
de derecho (falsos juicios sobre aspectos jurdicos, penales o extrapenales) en los siguientes
trminos: entendemos por error de hecho la equivocacin que versa sobre cualquiera de los
elementos de la conducta descrita en la ley penal, sobre una caracterstica del sujeto pasivo o sobre
el objeto material. El ejemplo clsico de error de hecho se da cuando una persona comete incesto
(Art. 237) no sabiendo que era su hermana.

Se entiende por error de derecho la equivocacin que versa sobre la existencia misma del dispositivo
legal que describe una conducta como ilcita (ignorantia iuris) o sobre su interpretacin. El error de
derecho implica, por un lado, desconocimiento de la descripcin legal de la conducta (es el error de
derecho propiamente tal) y se presenta cuando el individuo ignora que contraer matrimonio, vigente
un vnculo anterior, est previsto en la ley como delito (Art. 261 CP de 1980). Tambin hay error de
derecho por desconocimiento o errada interpretacin de una disposicin legal diversa de la penal que
sirve para complementar el sentido de la conducta descrita en un tipo penal, como cuando un
comerciante conociendo el tipo penal de acaparamiento (Art. 297) desconoce que recientemente y
mediante resolucin fue incluido como producto oficialmente considerado como de primera
necesidad, X producto.

Tambin se da un error de derecho por equivocada interpretacin del tipo penal, como, en el repetido
caso, del secuestre que se apodera de una cosa que se le entreg en tal calidad creyendo que dicha
condicin le da derecho a disponer de la cosa.

Hagamos unas precisiones iniciales. El error de hecho es causa de inculpabilidad, desde el momento
en que tal fenmeno ocurre, el agente no ha adecuado su voluntad al comportamiento legalmente
descrito, mientras que el error de derecho no elimina la culpabilidad porque en tal caso la voluntad del
agente se ha manifestado en trminos contrarios a la voluntad estatal plasmada en el tipo penal que
describe la conducta.

Como ya dijimos, entendemos por error la falsa o equivocada percepcin de la realidad, el error se
puede clasificar en error directo o de prohibicin cuando recae sobre la prohibicin en abstracto o
cuando la falsa percepcin tiene que ver con una de estas tres hiptesis: la existencia del tipo penal,
la vigencia del tipo penal y el alcance o sentido de la prohibicin.

El error tambin puede ser error de prohibicin indirecto cuando a la creencia equivocada de que no
se est realizando un comportamiento antijurdico se llega por va de un falso juicio sobre la
concurrencia de una causal excluyente de antijuridicidad, situacin esta que puede concretarse en los
siguientes casos: la persona percibe equivocadamente los hechos y asume de manera errada que
concurren los requisitos fcticos de una causal de justificacin; la persona incurre en un error de
valoracin jurdica (no fctica) sobre los presupuestos de una causal de justificacin; la persona acta
bajo la conviccin de que existe una justificante que en realidad no est prevista como tal; la persona
acta bajo la conviccin de que concurren los supuestos fcticos de una causal excluyente de
culpabilidad (obviamente distinta al error) y la persona incurre en un error de valoracin sobre los
presupuestos jurdicos de una causal excluyente de culpabilidad.

Importante rescatar de lo hasta aqu dicho que no basta una simple equivocacin respecto de uno
cualquiera de los elementos integradores del tipo penal dentro del cual se subsume la conducta
ejecutada por el actor para que le sea reconocible la causal de inculpabilidad; es necesario que haya
actuado bajo la conviccin sincera de ese error y que adems, no hubiera estado en condiciones de
evitarlo o superarlo. Hemos dicho en muchas oportunidades que el finalismo llev la valoracin del
conocimiento de la antijuridicidad a un conocimiento posible (exigible, actualizable o potencial) y no
como un conocimiento actual, como un conocimiento efectivo de la prohibicin, vale decir, que lo que
se valora es lo que saba la persona al momento de actuar. No. El criterio acogido por el nuevo
Cdigo Penal es el de un conocimiento posible, no un error burdo o craso, que se presenta como
inexcusable y que ni siquiera disminuye la reprochabilidad del hecho, sino que la mantiene
plenamente.

El error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del
supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. Dicho de otra forma, hay error de tipo
cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta
en atpica. Por el contrario, hay error de prohibicin cuando este recae sobre el conocimiento de la
antijuridicidad, o lo que es lo mismo, es el que recae sobre la potencial comprensin de la
antijuridicidad de la conducta. Recordemos que dicho error puede ser vencible o evitable o invencible
o inevitable: el primero se da cuando se le puede exigir al autor que lo supere, atendidas las
circunstancias concretas en las cuales acta; el segundo, cuando el agente, obrando con la diligencia
debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto.

Concluyamos con Gerardo Barbosa Castillo que el Cdigo penal de 2000 regula de manera conjunta
todas las causales de exclusin de la responsabilidad, sin distinguir expresamente las que excluyen la
tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. A pesar de ello, una lectura en conjunto de las normas
que regulan la problemtica del error (Art. 32. 10, 11 y 12) permite identificar los rasgos
fundamentales de la teora limitada de la culpabilidad. En efecto:

- El numeral 12 precepta expresamente que la conciencia de la antijuridicidad es actualizable (o


exigible), con lo cual se excluye en definitiva el conocimiento actual de la antijuridicidad, que es propio
de la teora del dolo.

- Se diferencian las hiptesis de error vencible que pueden dar lugar a la modificacin de la
imputacin subjetiva (desplazamiento de la imputacin dolosa a la culposa-Art. 32-10 in fine-) de
aquellas que no toleran tal consecuencia en el error vencible y que slo dan lugar a una reduccin
punitiva (Art. 32-11). No obstante, a diferencia de la teora limitada de la culpabilidad que lo deja en
manos del juez, el nuevo Cdigo Penal especifica el grado de reduccin punitiva en caso de error
vencible de prohibicin.

- Aunque diferencia error de tipo y error de prohibicin, no acoge las consecuencias extremas de la
teora estricta de la culpabilidad para los casos de error sobre fundamentos fcticos de causales de
justificacin e inculpabilidad, si no que les da a esta hiptesis un tratamiento anlogo al de los errores
sobre el tipo.
IMPUTABILIDAD:

El concepto de inimputabilidad est relacionado con la capacidad de comprensin de la ilicitud de la


conducta y la determinacin con que la persona puede realizar de acuerdo con esa comprensin. En
esto se encuentran 2 aspectos diferentes, 1. La capacidad de entendimiento o comprensin
(intelecto), 2. La capacidad de determinacin que se refiere a la voluntad.

Art. 33 del CP: Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica, no
tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin,
por inmadurez sicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares

Trastornos mentales: enfermedades que incluyen los estados psicticos, esquizofrenias, etc. Se
clasifica en permanente, es el derivado de una enfermedad que sufra la persona con base patolgica,
transitorio, es aquel sin base patolgica, este sino deja secuelas no impone medida de seguridad sino
pena. En caso que se presente el de base patolgica impone que se le aplique tratamiento en aras de
que sea reinsertado a la sociedad u la familia.

Inmadurez psicolgica: tiene que ver con la edad donde se considera que una persona comienza
a ser madura y por consiguiente tener las capacidades de determinacin y comprensin, actualmente
18 aos.

Diversidad sociocultural distinta: si el indgena comete un delito dentro de su comunidad no es


inimputable, pero es su comunidad la encargada de aplicar las normas contempladas por su etnia.

Trastorno mental pre ordenado: es aquel que no tiene la fuerza para cometer el delito y se
embriaga o se droga para cometerlo, en este caso es imputable, sin embargo en el caso en que este
se embriaga y comete el delito pero nunca se ha considerado este peligroso en este estado puede
llegar a contemplarse la inimputabilidad.

inimputabilidad

(anomala o alteracin psquica, intoxicacin plena por consumo de bebidas alcohlicas o drogas,
alteraciones de la percepcin, minora de edad) y causas de inexigibilidad (miedo insuperable).

Inimputabilidad es un trmino que se vincula a la condicin de inimputable. Un sujeto inimputable es


aquel que no es responsable penalmente de un ilcito que cometi ya que no est en condiciones de
comprender su accionar o las consecuencias de ste.

Pues definamos inimputabilidad, que de acuerdo a lo determinado en el artculo 33 de la ley 599 de


2000 o Cdigo Penal dice: Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la
conducta tpica y antijurdica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de
acuerdo con esa comprensin, por inmadurez sicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o
estados similares (sic).Este concepto dice en trminos generales en casos de homicidio referidos, es
que se cometi el delito y es una conducta antijurdica, pero que no era capaz de auto-determinarse,
tener comprensin de la ilicitud, o factores Psicolgicos o Mentales.

Partiendo de esta definicin o conceptualizacin podemos observar que la inimputabilidad est dada
a una condicin Psicolgica y no jurdica y a determinar el grado de culpabilidad consciente o lo que
podamos denominar intencionalidad/ Dolo. En los casos referidos en juntos hubo muerte de una
persona pero el autor estaba bajo los efectos graves del licor (intoxicacin etlica) y no tenan
conciencia del hecho.

Bajo este punto de vista como se concepta esta condicin?.... De acuerdo a este profesional, la
Psicologa tiene mucho que ver en la determinacin de este estado y encontramos que la Psicologa
Social y Clnica pueden sustentar cientficamente esta condicin. En mi libro Anlisis Psicosocial de
la Violencia me refiero a la conducta de agresin es causarle dao a un ser vivo (Dollard, y colb.,
1939), aunque esta conceptualizacin es limitada, nos sirve para definir dos conceptos derivados del
anterior y es el de causalidad Personal o impersonal.

Segn la Psicologa Social, la Causalidad Personal es cuando el agente agresor es controlador de la


conducta y tiene determinado hacerle dao a un ser vivo. La Causalidad Impersonal es cuando el
agente agresor no tiene el control de la situacin, ni de los factores que lo determinan(agentes
externos o condiciones Psicolgicas).
Esta concepcin de la inimputabilidad la podremos aplicar al sistema colombiano?..... Pues s, resulta
que los operadores de la Justicia y muchos Psiclogos Jurdicos tienen la conceptualizacin que la
inimputabilidad la define el Juez y que se debe acomodar a un concepto Jurdico y no Psicolgico,
sin embargo, si observamos bien es el PERITO es quien define el estado mental, la no
intencionalidad, o la compresin de la situacin y no los defensores, fiscales o jueces.

Mencionare un caso brevemente que estoy trabajando y es que hay un homicidio por parte de un
seor a su esposa, esto con arma blanca (varias pualadas) en sitio pblico y que de acuerdo a las
indagaciones realizadas por este profesional fue derivada la accin de agresin de la condicin de
intoxicacin por consumo de sustancias (licor), por parte de agente agresor. Exista una situacin
previa de conflicto de pareja que a la postre fue la que determino este trgico acontecimiento.

La Fiscala acuso al agresor de Homicidio Agravado con dolo (de 25 a 40 aos de Prisin), sin
embargo, analizando la imputacin y posterior acusacin por parte de la Defensa no se aceptaron los
cargos y se fue la situacin a Juicio Oral (Si hubiese aceptado cargos se le hubiese rebajado la pena
en una parte), ya que en Colombia existe la rebaja de penas por aceptacin de cargos.

Bueno, porque no se aceptaron cargos realmente de esta acusacin?.... resulta que en Colombia
existe una figura que contempla la condicin de ira e intenso dolor que puede dar una pena inclusive
de una cuarta parte de la anterior, y la defensa opto por alegar esta estrategia en su teora de caso.

Bueno se planteo la situacin Jurdica, sin embargo, ni Fiscala, ni Defensa, ni Medina Legal evalu
realmente la condicin Psicolgica del agresor, y por lo tanto, no se tuvo en cuenta; El defensor
considero vincularme al proceso en calidad de Perito para determinar la condicin de ira e intenso
dolor (lo que yo llamo acomodar el concepto jurdico a una sustentacin Psicolgica, Tcnica, o
Cientfica). La sorpresa del abogado al decirle que tendra primero que evaluar todas las
circunstancias ya que era probablemente no era una situacin de ira o intenso olor sino de prdida
de conciencia del hecho (presento perdida o nocin de los hechos, tena un trastorno Mental debido a
consumo de sustancias, y haba factores Psicolgicos y Sociales que incidieron en el hecho y que el
agresor no pudo controlar en su momento).

Se realizo una valoracin Forense del sujeto, se realizaron entrevistas de personas que vieron la
situacin, se hizo un anlisis del contexto social, se realizo un anlisis de la valoracin Mdica
Forense (conceptu falta de memoria y conciencia del hecho) e inclusive un vdeo de los hechos.

Los resultados en general es que determine en el experticio que haba perdida de Memoria episdica;
exista Perdida de Conciencia y Juicio sobre la situacin, y en general, que tampoco tena ninguna
intencin de causarle dao a su esposa, pero que debido a circunstancias que el sujeto no poda
controlar, termino presentndose la muerte de la seora.

Existen tres factores sociales de acuerdo a la Psicologa que pueden explicar este fenmeno y son la
situacin de Frustracin del sujeto, la provocacin, y la obediencia de rdenes, esto unido a los
conceptos anteriores pueden explicar los hechos y la condicin mental del agresor.

De la inimputabilidad

Inimputabilidad, ms que una condicin, es el juicio jurdico atribuible a la persona que habiendo
perpetrado una accin delictiva, satisface las premisas contenidas en el artculo 33 de la normatividad
penal. Inimputable es, al contrario del imputable, el sujeto que al ejecutar la conducta tpica no estaba
en condiciones de conocer y comprender su antijuridicidad o de orientar su comportamiento de
conformidad con dicha comprensin, por inmadurez psicolgica, trastorno mental o circunstancias
socioculturales especficas. La presencia demostrada de una de estas situaciones le impide al sujeto
percatarse de que est lesionando o poniendo en riesgo determinado bien jurdico tpicamente
tutelado, o lo inhabilita para comportarse de manera jurdica, a pesar de percibir la ilicitud de su
conducta. Al respecto, Agudelo Betancur comenta: Y es que en esto consiste la inimputabilidad: no
en la capacidad de comprender la realizacin del hecho, sino en la incapacidad de comprender la
ilicitud o antijuridicidad de ste (10).

Esta condicin personal del agente le impide actuar con culpabilidad dolosa, culposa o
preterintencional, ya sea por carencia de conciencia plena de la antijuridicidad de su accin u
omisin, o ya sea por inexistencia de libertad para comportarse lcita o ilcitamente, presupuestos sin
los cuales no es posible imputar a una persona una conducta tpica y antijurdica desde una de estas
modalidades de culpabilidad, ni endosarle responsabilidad penal materializable en la imposicin de
una medida punitiva ordinaria.

Las nociones de imputabilidad e inimputabilidad se han reconceptuado contemporneamente para


calificar la situacin de ndole subjetiva que corresponde al autor. Esta apreciacin permite endosarle
culpabilidad, desde un vnculo de dolo, culpa o preterintencin, o sustraerlo de esa valoracin cuando
carece de esos condicionamientos subjetivos. Citando de nuevo a Gaitn Mahecha:

Imputable es el que es capaz de producir una accin dolosa o culposa de forma que le sea atribuible
causalmente desde el punto de vista subjetivo, inimputable es el que carece de esa capacidad y as
se convierte en autor de la accin, cuya valoracin demanda un examen particular desde el punto de
vista subjetivo. (8)

Examinado este fenmeno a la luz de la teora del delito, Fernndez Carrasquilla acota lo siguiente:

el delito [] es una unidad objetivo- subjetiva, sometida a un doble juicio de valor legal. En primer
lugar, un juicio de valor sobre el acto y, en segundo lugar, un juicio de valor sobre el autor. El juicio de
valor sobre el acto conduce a determinar si la conducta es o no antijurdica, y el juicio de valor sobre
el autor a determinar si ste obr o no en forma reprochable, o como suele decirse, culpable. (11)

Cuando se predica que un sujeto es inimputable, se est emitiendo un juicio de valor sobre el sujeto
autor. Gaitn Mahecha observa:

El inimputable acta sin culpabilidad. La inimputabilidad no es incapacidad de accin o incapacidad


del injusto, o incapacidad de pena, sino incapacidad de culpabilidad [] La culpabilidad tiene como
presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, y como juicio desvalorativo, de reproche
personal, comprende la conciencia de la antijuridicidad del acto. La culpabilidad falta totalmente en
los casos de inimputabilidad. (8)

Trastorno mental e inimputabilidad

El trastorno mental sealado en el artculo 33 es aquella condicin psicopatolgica en que se


encuentra el sujeto al tiempo del hecho, de suficiente amplitud, gravedad y afectacin de las esferas
cognoscitiva, volitiva o afectiva, que le impide ser consciente de la ilicitud de su conducta o
determinarse conforme a dicha comprensin. Es decir, el trastorno mental ha de ser de tal dimensin
que el sujeto est en incapacidad de elaborar una representacin psquica de su ilicitud o de elegir
alternativas de actuacin al tenor de su inteligibilidad.

Puede tratarse de alguna de las entidades descritas en la moderna nosologa psiquitrica que
responda no a los criterios diagnsticos desde el punto de vista clnico, sino a los criterios jurdico-
penales de ausencia de comprensin de la ilicitud o de determinacin de la conducta con arreglo a la
comprensin. Pero puede tratarse tambin, dentro del concepto jurdico de trastorno mental, de una
excepcional y profunda conmocin emocional o afectiva que obnubile en forma pasajera la conciencia
o de una severa alteracin de las facultades psquicas causada por la ingestin, inhalacin o
inyeccin de drogas o sustancias de cualquier naturaleza.

Lo que interesa en estos casos no es el origen, etiologa, evolucin o pronstico del trastorno
psquico, sino su simultaneidad con el hecho ejecutado, la magnitud de la desorganizacin que caus
en el psiquismo del ejecutor y el nexo causal que permite vincular en forma inequvoca el trastorno
sufrido con la conducta realizada. No es el trastorno es s mismo, ni la inmadurez, lo esencial para la
existencia de la inimputabilidad, sino que alguna de estas condiciones (trastorno mental o inmadurez)
origine incapacidad para comprender la ilicitud o para dirigir la conducta, pues ms que el hallazgo de
trastorno mental o de inmadurez psicolgica, es el grado de afectacin de la persona en el momento
de incurrir en el hecho legalmente descrito.

No obstante, si el trastorno mental no desbord la capacidad de comprender la ilicitud (la del hecho
tpico), ni afect gravemente la capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensin, lo cual
se investiga mediante el escrutinio del estado mental del sujeto en coetaneidad con el hecho y sus
circunstancias, el agente debe ser sometido a las consecuencias penales implcitas en la nocin de
imputabilidad.

Por ende, no se trata de cualquier trastorno mental, sino de aquel que se caracteriza, adems de sus
manifestaciones clnicas especficas, por la incapacidad de comprender y de determinarse. La
inimputabilidad debe demostrarse. Por lo tanto, las tres condiciones generadoras de inimputabilidad,
que son el trastorno mental, la inmadurez psicolgica y la diversidad sociocultural, no se predican, por
s mismas, de ciertas personas o grupos de personas, ni de ciertas situaciones psquicas en que
pueda hallarse un sujeto en un momento dado, sino que es menester demostrar en cada caso su
presencia o existencia y, adems, probar incuestionablemente que en razn de una u otra de estas
circunstancias el autor del hecho no estuvo en condiciones, al tiempo de cometerlo, de comprender
su ilicitud o de determinarse con arreglo a esa comprensin.

Por consiguiente, para atribuir inimputabilidad a un procesado se requiere la comprobacin de: (i) la
condicin personal del individuo, que debe padecer trastorno mental, carecer de madurez psicolgica
o proceder de un entorno sociocultural ajeno, al tiempo del hecho; (ii) la comisin de un hecho
legalmente descrito como punible, y (iii) la relacin de causalidad entre la condicin personal y la
ejecucin del hecho tpico, de forma tal que esa condicin le haya anulado el conocimiento de la
ilicitud o le haya impedido determinarse de forma jurdicamente irreprochable (12).

En el artculo 33 del estatuto penal, la inimputabilidad est constreida dentro de los lmites
impuestos por definicin al trastorno mental, la inmadurez psicolgica o la diversidad sociocultural, en
los aspectos cognoscitivo y volitivo, por la incapacidad de comprender la ilicitud o de determinarse
con arreglo a esa comprensin. La inimputabilidad surge de la imposibilidad de atribuir a un sujeto, a
ttulo de dolo, culpa o preterintencin, la comisin de una conducta ilcita, vale decir, de la
improcedencia de inculparlo en la medida en que sus condiciones subjetivas no le permiten el
conjunto de operaciones psquicas requeridas por la doctrina general y el ordenamiento legal para
que su acto rena la totalidad de los elementos del delito.

Las condiciones subjetivas mnimas y necesarias que se precisan para predicar la imputabilidad
implican, desde el punto de vista psiquitrico, que el aparato psquico se conserve indemne, o
relativamente indemne, es decir, libre de condiciones patolgicas que afecten las reas involucradas
en los procesos cognoscitivos y volitivos del sistema nervioso superior. Para que el psiquismo pueda
dar cuenta cabal de tales procesos es necesario que las diferentes reas que lo integran funcionen de
manera fisiolgica normal, de un modo ajustado a los estmulos y adaptado en las respuestas, en
consonancia con las demandas internas y externas. Lo anterior significa que el aparato psquico debe
gozar de la suficiente salud para que los mecanismos neurofisiolgicos que tienen relacin con las
esferas cognoscitiva y volitiva funcionen apropiadamente. Con otras palabras, debe hallarse lo
suficientemente asintomtico para que su funcionamiento global pueda reputarse dentro del campo
de abstracciones compatibles con la nocin de imputabilidad.

La actividad psquica es el resultado de complejos procesos neuroqumicos y neurofisiolgicos


cerebrales. Los sntomas psiquitricos constituyen disfunciones de alguna o algunas de las mltiples
reas que integran el aparato psquico. La presencia y manifestacin clnica de cada sntoma
psiquitrico, referido a su esfera, refleja su grado de compromiso dentro del conjunto y la diversidad
de esferas afectadas muestra la dimensin y la gravedad del trastorno psicopatolgico. Sin embargo,
la caracterizacin del cuadro, que podra situarse entre los extremos leve a grave, no depende del
nmero de sntomas inventariados ni del censo de criterios diagnsticos. Aqu no se trata de un
problema meramente cuantitativo, ni es un problema de presencias o ausencias sintomticas. Es,
claramente, como lo establece la definicin jurdica, un problema de orden cualitativo, dependiente de
la naturaleza y caractersticas de los epifenmenos y de su curso evolutivo.

Todo trastorno mental se da a conocer por sus sntomas y, stos, a su turno, sustentan dentro de un
modelo mdico descriptivo, probablemente arbitrario y mutante, un diagnstico clnico. Lo relevante
es establecer, en cada caso, la magnitud y naturaleza de la condicin, pues entre los puntos extremos
que son la salud y la enfermedad hay un punto intermedio que marca el lmite inferior a partir del cual
se puede estar suficientemente enfermo para ser declarado inimputable y un lmite superior hasta
donde se puede estar lo suficientemente sano para ser declarado imputable (1).

No todo trastorno mental exime la imputacin ni todo sntoma o manifestacin psicopatolgica remite
a una circunstancia de exencin. Lo que se demanda del trastorno es su poder devastador sobre los
procesos cognoscitivo y volitivo, procesos en los que estn involucradas, en mayor o en menor
medida, las restantes funciones del aparato psquico. Puesto que la cognicin, como ya se ha
sealado, es la accin y efecto de conocer, es el averiguar (mediante el ejercicio de las facultades
mentales), el entender, el percibir, el distinguir, el valorar y el criticar, y la volicin es el acto de la
voluntad, el hacer o dejar de hacer a eleccin, el proceder o abstenerse, entonces el determinarse
libremente puede suponer que el modelo mdico y el modelo jurdico coinciden en cuanto a las
exigencias impuestas al trastorno mental, bien como fuente de discapacidad, bien como fuente de
inimputabilidad.

Los trastornos mentales tributarios de una calificacin de inimputabilidad comprenden una serie de
condiciones psicopatolgicas en las que la persona no tiene, o no tiene ms de modo permanente, la
posibilidad de estimar adecuadamente el valor de sus actos en sus aspectos anticipatorio,
pragmtico, consecuencial y tico, o de controlar eficazmente sus impulsos conativos o instintivos. A
estos estados se puede llegar por dao en el sustrato cerebral, como ocurre en muchas patologas
neuroanatmicas en las que es claramente demostrable una lesin orgnica (procesos degenerativos
cerebrales, trauma, neoplasia, infecciones, alteraciones vasculares, daos genticos, condiciones
metablicas y endocrinas, etc.) o por procesos endgenos presumiblemente no asociados a
condiciones fsicas claramente evidenciables, aunque en muchos casos se puede presentar la
disfuncin del ambiente neuroqumico cerebral, como ocurre en la esquizofrenia, la psicosis, los
delirios y las enfermedades afectivas.

En todos estos cuadros, las funciones cognoscitiva y volitiva se encuentran en mayor o menor grado
gravemente afectadas. En los sndromes orgnicos, debidos a mltiples causas, el trastorno bsico
est determinado de forma caracterstica por una alteracin difusa o circunscrita del tejido cerebral,
con la consecuente aparicin de variados y complejos fenmenos neuropsiquitricos. En los
trastornos psicticos, el funcionamiento psquico puede estar alterado en forma tal que interfiera con
la capacidad del sujeto para enfrentarse de manera adecuada a las exigencias vitales y sociales. El
resultado de tal alteracin es una grave distorsin de la capacidad para percibir en forma apropiada la
realidad (los estmulos medioambientales) y para evaluarla razonablemente.

Las entidades que cursan con ideas delirantes y alucinaciones revelan una interpretacin errnea de
la realidad y, de ordinario, constituyen graves condiciones inhabilitantes. La gravedad de un trastorno
mental puede determinarse en funcin de dos componentes muy relacionados: grado de control y
conciencia de la realidad. El primero se refiere, en esencia, a la mayor o menor propiedad o
adecuacin de las estrategias o pautas de enfrentamiento que la persona utiliza para mantener su
cohesin y equilibrio psicolgicos. El segundo se estima en funcin de la capacidad que tiene o
conserva la persona para juzgarse a s misma y para juzgar los acontecimientos del entorno de una
manera objetiva y razonable.

Por lo general, la desestructuracin de la personalidad y la desorganizacin de la actividad psquica


se producen de una manera gradual y progresiva. Muchos enfermos mentales pasan de desajustes
leves a desajustes graves y, no obstante que la progresin siempre es evitable, cuando se da, a
menudo es irreversible. Para que el trastorno mental, cualquiera sea su etiologa, su gravedad, su
duracin, sus manifestaciones clnicas, su evolucin o su pronstico, d lugar a la calificacin de
inimputabilidad, se requiere que est signado por dos incapacidades mayores: la de comprender la
ilicitud del hecho o la de determinar la conducta de acuerdo con esa comprensin. Se requiere que
est rubricado por dos imposibilidades de orden superior: la de desarrollar armnicamente los
procesos psquicos que tienden a la cognicin y la de afinar, al tenor de lo anterior, los eventos de la
volicin.

Contrada la inimputabilidad dentro de los lmites sealados en la frmula del artculo 33 del nuevo
Cdigo Penal, ingresan a la condicin de trastorno mental eximente todas las condiciones calificadas
antiguamente como enajenacin mental, grave anomala psquica, trastorno mental transitorio,
intoxicacin crnica producida por alcohol u otras sustancias, etc. El catlogo de condiciones
psicopatolgicas eventualmente asimilables a trastorno mental tributario de inimputabilidad
comprende: el delirio, los distintos tipos de demencia, los trastornos amnsicos y otros trastornos
cognoscitivos, los trastornos relacionados con sustancias, la esquizofrenia y otros trastornos
psicticos, algunos subtipos de trastornos del estado de nimo y de trastornos de ansiedad, los
trastornos disociativos, algunas formas de trastornos del sueo, algunos trastornos del control de los
impulsos, algunos subtipos de retraso mental y determinados trastornos mentales debidos a
enfermedad mdica. Sin embargo, es necesario tener presente que la nomenclatura psiquitrica
actual es una clasificacin categorial que divide los trastornos mentales en diversos tipos basndose
en series de criterios con rasgos definitorios.

En muchas situaciones el diagnstico de un trastorno mental segn los criterios clnicos


contemporneos los del DSM-IV-R (4) o los de la Clasificacin Internacional de las Enfermedades
(CIE-10) (13) no es suficiente para establecer la existencia, en el plano legal, de un trastorno o
defecto mental compatible con la figura de inimputabilidad. Por lo tanto, para determinar si una
persona cumple los criterios legales especficos se requiere informacin adicional, ms all de la
derivada del examen mental simple o de la contenida en los manuales de texto. Se debe obtener
informacin sobre el deterioro funcional de la persona y cmo ste afecta las capacidades
particulares sometidas a exploracin. Debido a la gran variabilidad que puede existir en el deterioro,
la asignacin de un diagnstico concreto no denota un grado especfico de deterioro o incapacidad. El
hecho de que un individuo cumpla determinados criterios diagnsticos no conlleva implicacin alguna
respecto al grado de control que pueda tener sobre los comportamientos asociados al trastorno.
Incluso cuando la falta de control sobre el comportamiento sea uno de los sntomas del trastorno, ello
no supone que el individuo diagnosticado con tal trastorno sea (o fue) incapaz de controlarse en un
momento dado. Naturalmente, para cada entidad nosolgica, y en cada caso particular, habr que
demostrar al examen actual o retrospectivo que se renen los presupuestos de la frmula general de
inimputabilidad.

Inmadurez psicolgica e inimputabilidad

El artculo 33 incluye la inmadurez psicolgica como causal de inimputabilidad. Esta condicin, del
mismo modo, anticipa que el inmaduro psicolgico, cualquiera sea el caso pertinente (menores,
sordomudos, algunas formas de retraso mental y ciertos subtipos de trastornos de inicio en la
infancia, la niez o la adolescencia), se encuentra en un estado que le imposibilita comprender la
naturaleza ilcita del acto o determinar su conducta de conformidad con esa comprensin. Las formas
grave y profunda del retraso mental, especialmente las que se presentan en comorbilidad con otras
condiciones, encajan mejor dentro de la figura de trastorno mental del artculo 33. Sin embargo,
muchos autores propugnan por que el retraso mental se incluya dentro de la categora de la
inmadurez psicolgica. As, por ejemplo, Agudelo Betancur anota: A mi manera de ver, la debilidad
mental, en el nuevo Cdigo Penal, se debe comprender dentro del trmino inmadurez psicolgica
(14).

Se debe tener en cuenta que la capacidad de entender o de querer no est ausente del todo por la
circunstancia de que est disminuida o menoscabada, como ocurre en algunos subtipos de retraso
mental o de sordomudez. Estas ltimas condiciones, por s solas, no son incompatibles con la
imputabilidad. Tambin en los casos en los que se detecta, afirma o alega inmadurez psicolgica es
necesario probar que se cumplen los presupuestos especficos que originan la institucin de
inimputable.

Para que el retraso mental, la sordomudez o alguna otra condicin de inicio en la infancia sean
causales de inimputabilidad, es necesario que afecten de forma incuestionable la capacidad de
comprender o determinarse. Tambin aqu, lo que importa al ordenamiento penal no es que el agente
se halle en estado de inmadurez psicolgica, sino que esa condicin lo invalide para entender la
ilicitud del acto o para dirigir la conducta con arreglo a su comprensin. Afirma al respecto Agudelo
Betancur: Es por las consecuencias de los fenmenos de inmadurez o de enajenacin por lo que el
sujeto llega a ser inimputable. La inmadurez o la enajenacin hacen que el sujeto sea inimputable
slo en la medida en que ellas produzcan la incapacidad de comprensin y/o determinarse (15).

Diversidad sociocultural e inimputabilidad

La tercera especie prevista en el artculo 33 que puede dar lugar a la inimputabilidad es la diversidad
sociocultural o estados similares. Esta figura, reservada para las comunidades indgenas y para otros
grupos sociales aislados y marginados que no se inscriben dentro de la rbita social dominante, parte
hoy en da del principio constitucional de que Colombia es una nacin pluritnica y pluricultural.
Muchas comunidades que habitan el territorio nacional tienen una cosmovisin ancestralmente
diferente de la que, se supone, comparte la mayora de ciudadanos del pas.

El respeto por la diferencia, por los usos, costumbres y creencias de grupos humanos que se
desenvuelven armnicamente en otros espacios socioculturales, debe originar la declaratoria de
inimputabilidad cuando se evidencie en un compatriota trasgresor que pertenece a la otra Colombia el
extraamiento respecto a lo estatuido y reglamentado en el pas formal. En estos casos, es la
mirada antropolgica y sociolgica, y no la mdica, la que puede dilucidar la circunstancia. Los
indgenas y otros pobladores de este territorio geogrfico pueden comprender perfectamente las
superestructuras que rigen su devenir histrico, y actuar en consonancia, pero pueden desconocer
ordenamientos que les son ajenos o, incluso, contrarios a sus creencias.
Sin embargo, la pertenencia a una comunidad indgena o a otro grupo social marginal y culturalmente
privado no implica automticamente la calificacin de inimputable. En cada caso habr que probar
que la circunstancia de diversidad sociocultural, o estado similar, incapacit al sujeto, desde su propia
perspectiva, para comprender su ilicitud o determinarse de acuerdo con esa comprensin.

Trastorno mental preordenado e inimputabilidad

El pargrafo de artculo 33 reza claramente: No ser inimputable el agente que hubiere preordenado
su trastorno mental. En este caso se presenta el fenmeno conocido como actio liberae in causa, en
el que una persona con capacidad para entender la naturaleza del acto, comprender su ilicitud y
determinarse de acuerdo con esa comprensin, es decir, una persona imputable, se coloca
intencionalmente en estado de inimputabilidad. Es el caso de una inimputabilidad preordenada al
delito, situacin que slo puede surgir por dolo o culpa del agente.

Advirtase que segn la regla contenida en el artculo 33, no ser considerado inimputable el sujeto
que haya preordenado su trastorno mental para la comisin del ilcito, pues aunque tal condicin es
concomitante con la perpetracin del hecho, es evidente que en este caso exista plena capacidad
cognoscitiva y volitiva.

El nuevo Cdigo Penal no hace referencias especficas con respecto a las intoxicaciones alcohlicas
o por otras sustancias. Sin embargo, no por eso dejaron de ser un fenmeno fuente de
inimputabilidad o de culpabilidad. Es claro que cuando el consumo crnico, excesivo y frecuente de
alcohol o de otras sustancias origine un cuadro psicoorgnico del tipo de delirio, de demencia
persistente, de trastorno amnsico, de trastorno psictico con ideas delirantes o con alucinaciones (o
con las dos), de trastorno neurolgico concomitante, etc., el sujeto puede subsumirse en la categora
de trastorno mental del artculo 33 y ser calificado de inimputable si al tiempo de la comisin de un
ilcito concurrieron los requisitos de la norma, es decir, si se dieron las condiciones cognoscitivas y
volitivas necesarias para la asignacin de la figura.

Tambin es claro que el trastorno mental provocado por el consumo de alcohol o de otras sustancias
y dirigido a la comisin de un delito no suprime la culpabilidad, porque en esa situacin el que es
causa de la causa es causa de lo causado (causa causae est causa causati). Esto es, el hecho de
que sobrevenga un trastorno es causado previamente por la persona responsable (intencional o
culposamente), quien, por lo tanto, pone en juego culpablemente la causa (16).

El trastorno mental sobreviviente, consecuencia incidental de intoxicacin aguda y voluntaria por


alcohol o cualquier otra sustancia, aun sin la intencin previa de incurrir en un ilcito, constituye una
circunstancia de trastorno mental preordenado y no puede dar lugar a la eximente. De lo contrario se
abrira una puerta a la impunidad. Si a la intoxicacin aguda y voluntaria, por alcohol o cualquier otra
sustancia, se le concediera el estatuto de inimputabilidad, porque alcanz las dimensiones
psicopatolgicas de incapacidad de comprensin y determinacin, no habra lugar a la imposicin de
ninguna sancin, ni de medida de seguridad, pues habra que proceder con arreglo al artculo 75:
Trastorno mental transitorio sin base patolgica. Si la inimputabilidad proviene exclusivamente de un
trastorno mental transitorio sin base patolgica no habr lugar a la imposicin de medidas de
seguridad. Las intoxicaciones alcohlicas (o por cualquier otra sustancia) agudas, voluntarias,
ordinarias, episdicas, etc., semiolgica y fenomenolgicamente distintas de las intoxicaciones
crnicas con dao establecido, en el curso de las cuales se incurre en una conducta ilegal, no se
constituyen en fuente de inimputabilidad. Por ende, el trastorno mental al que de manera temporal o
transitoria dan lugar se consideran tan slo la consecuencia de una situacin artificialmente
provocada e inducida a sabiendas, por el principio de que en la accin de quien se encuentra en tal
estado hay concurso de voluntad y, por consiguiente, de culpa: nihil aliud esse ebrietatem quam
voluntaria insaniem (la embriaguez no es ms que una locura voluntaria) (16).

La figura de la preordenacin consiste en la comisin de un hecho en estado de alteracin del


sensorio, que el agente se procura libremente para facilitar la ejecucin del delito o para prepararse
una excusa.

Inimputabilidad y medidas de seguridad

El nuevo Cdigo Penal establece una serie de principios y dispositivos relacionados con las medidas
aplicables a los sujetos inimputables. El artculo 5 define el alcance de las medidas de seguridad:
Funciones de las medidas de seguridad. En el momento de la ejecucin de la medida de seguridad
operan las funciones de proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin (7). Este artculo supone que el
Estado ofrece al inimputable los medios y mecanismos requeridos para su proteccin, curacin o
rehabilitacin.

El artculo 9 define los presupuestos de punibilidad:

Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y
culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Para que la
conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la
inexistencia de causales de responsabilidad. (7)

En consecuencia, la conducta del inimputable es punible en cuanto es tpica, antijurdica (carece de


justificacin legtima) y no se inscribe en ninguna de las causales de irresponsabilidad. La
inimputabilidad por s misma, o el trastorno mental o inmadurez psicolgica que la origina, no estn
considerados dentro de los presupuestos de ausencia de responsabilidad a que se refiere el artculo
32. La punibilidad del inimputable remite a las medidas de seguridad y no a las penas corrientes, por
cuanto la inimputabilidad excluye la culpabilidad.

El artculo encierra una contradiccin insalvable, pues al tiempo que declara que para que la conducta
sea punible debe ser, adems, culpable, decreta que la conducta del inimputable tambin es punible,
cuando la esencia de la inimputabilidad es la ausencia de culpabilidad.

Respecto a la culpabilidad, prescribe el artculo 12: Culpabilidad. Slo se podr imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva (7).

La culpabilidad es la responsabilidad personal por el acto antijurdico. El autor es personalmente


responsable cuando a pesar de conocer o haber podido conocer su ilicitud, se decide a ejecutarlo,
cuando precisamente en virtud del conocimiento que tena de la trasgresin hubiera podido
abstenerse. Sobre este particular afirma Mantilla Jcome:

Para que a un ciudadano pueda sancionrsele penalmente es preciso que tenga la capacidad de ser
imputable, presupuesto del juicio de reproche que le hace el juez por haber actuado contrariamente al
derecho pudiendo haberlo hecho conforme al ordenamiento jurdico. Y si la culpabilidad es juicio de
reproche, tenemos que a los inimputables no se les puede realizar juicio de culpabilidad, no se les
puede reprochar su actuar por su incapacidad misma. (17)

Por otra parte, la inimputabilidad asume una naturaleza excluyente de la culpabilidad y da lugar a la
medida de seguridad cuando el sujeto ha realizado una conducta tpica y antijurdica (8), observa
Gaitn Mahecha. Al no ser culpable el inimputable, no podra sometrsele a sancin alguna. Sobre
este tema Velsquez expresa: No puede ser castigado quien acta sin culpabilidad; toda pena
supone culpabilidad. Con ello se excluye la responsabilidad por el resultado o responsabilidad
objetiva, de conformidad con la cual se le imputa al agente el hecho sobre la sola base de la relacin
de causalidad (18).

En cuanto al dolo, el artculo 22 lo define as: Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce
los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin (7). De la anterior definicin
es evidente que frente al inimputable no puede indagarse sobre el dolo o culpa con el cual pudo
haber procedido, pues el aspecto positivo de la culpabilidad supone claridad de conciencia y
capacidad de determinacin. Si el dolo es la realizacin del hecho tpicamente antijurdico, conocido y
querido por el agente, no puede presumirse esta estructuracin de la culpabilidad en quien no est en
capacidad de comprender o de determinarse apropiadamente. Una formulacin similar puede hacerse
en relacin con la culpa, porque si bien en el delito culposo el agente no desea la produccin de un
dao, debe conocer y querer la conducta imprudente o violatoria de las normas legales de las cuales
se desprende el resultado. El inimputable tampoco est en capacidad de anticipar o apreciar una
conducta imperita o negligente.

Queda claro que a los inimputables no se les pueden imponer penas, por cuanto su conducta se
realiza sin culpabilidad y la frmula del artculo 12 proscribe toda forma de responsabilidad objetiva.
El hecho de ser autores materiales de un ilcito no les endosa forma alguna de responsabilidad
subjetiva, presupuesto esencial de la culpa y el dolo. Sin embargo, como lo establece el artculo 9,
su conducta es punible y, por lo tanto, objeto de una medida punitiva. Se dir que las medidas de
seguridad no representan una punicin o sancin. Pero entonces, cmo entender el significado del
pargrafo adicional de este artculo?

El legislador quiso erradicar el fantasma del peligrosismo positivista en el nuevo Cdigo y asumir
una posicin ms indulgente, en apariencia proteccionista, frente al inimputable. Sin embargo, ese
fantasma ronda oculto en muchas de las formulaciones del ordenamiento. As lo barruntan algunos
autores, como Agudelo Betancur, quien afirma:

Descartada la finalidad retributiva de las medidas de seguridad, no veo que otro fundamento puedan
tener ellas distinto de la necesidad de proteccin de la sociedad frente a la peligrosidad del sujeto. La
peligrosidad es el fundamento, pues, de la medida de seguridad, como tambin de la clase y duracin
de esta. (19)

Al ser punible el inimputable, es obligado concluir que las medidas de seguridad constituyen una
forma de sancin social y que la distincin entre penas para los imputables y medidas de seguridad
para los inimputables no pasa de ser un divertimiento lingstico.

El artculo 69 enumera las medidas de seguridad y, entre ellas 1. La internacin en establecimiento


psiquitrico o clnica adecuada. El artculo 70 se refiere al tratamiento penal del inimputable con
trastorno mental permanente as:

Internacin para inimputable por trastorno mental permanente. Al inimputable por trastorno mental
permanente, se le impondr medida de internacin en establecimiento psiquitrico, clnica o
institucin adecuada de carcter oficial o privado, en donde se le prestar la atencin especializada
que requiera. (7)

La norma prescribe que esta medida tendr una duracin mxima de veinte aos, pero podr
suspenderse cuando se establezca que la persona se encuentra mentalmente rehabilitada. Desde
luego, es improbable que muchos enfermos mentales permanentes, es decir, crnicos, logren
rehabilitarse. Por fortuna, la medida podr suspenderse condicionalmente cuando la persona se
encuentre en condiciones de adaptarse a su medio social o cuando pueda tratarse de manera
ambulatoria. En todo caso, el trmino sealado para el cumplimiento de la medida no podr ser
superior al mximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo ilcito. Con estas
precisiones, el legislador corrigi sabiamente la injusticia consagrada en el Cdigo de la dcada de
los ochenta, que ordenaba medidas de seguridad vitalicias o internamiento perpetuo para los
inimputables por trastorno mental permanente.

El artculo 71 introduce una extraa especie nosolgica:

Internacin para inimputable por trastorno mental transitorio con base patolgica. Al inimputable por
trastorno mental transitorio con base patolgica se le impondr la medida de internacin en
establecimiento psiquitrico, clnica o institucin adecuada de carcter oficial o privado, donde se le
prestar la atencin especializada que requiera. (7)

En la regulacin de esta medida, la norma establece consideraciones similares a la anterior, con la


diferencia que el trmino mximo sealado para su cumplimiento ser de diez aos. El artculo 75
formula otra curiosa figura nosolgica:

Trastorno mental transitorio sin base patolgica. Si la inimputabilidad proviniere exclusivamente de


trastorno mental transitorio sin base patolgica no habr lugar a la imposicin de medidas de
seguridad. Igual medida proceder en el evento del trastorno mental transitorio con base patolgica
cuando esta desaparezca antes de proferirse la sentencia. (7)

No se sabe a ciencia cierta en qu consiste la existencia o ausencia de la base patolgica del


trastorno mental transitorio a que se refieren los artculos 71 y 75. Tampoco se saba con exactitud en
qu consistan los trastornos mentales con secuelas y sin secuelas del anterior ordenamiento de
los aos ochenta. Tal vez estas figuras sufrieron una mutacin o una metamorfosis y las entidades
con secuelas y sin secuelas se convirtieron en con base patolgica y sin base patolgica. Ya de
por s calificar la transitoriedad de un trastorno mental ofrece muchas dificultades y siembra muchas
dudas. Quiz en algunos casos se pueda evidenciar un sustrato anatmico o funcional, que explique
el trastorno mental. Es posible que en otros casos se pueda pronosticar que desaparecido ese
sustrato anatmico o funcional desaparecer el trastorno mental. Tal vez se podr afirmar,
amparndose en datos empricos, que sometido a tratamiento adecuado el trastorno mental, de la
naturaleza que sea, revertir y, por lo tanto, ser transitorio. Pero sostener que un trastorno mental es
transitorio y que, adems, carece de base patolgica, puede resultar aventurado, insustentable o
irresponsable. Habr que ver los malabarismos conceptuales de los jueces y los juegos semiolgicos
de los peritos para fundamentar en firme esta novedosa nomenclatura.

Es necesario tomar muchas precauciones a la hora de asegurar una conclusin para que lo afirmado
refleje los conocimientos ms vigentes y no sea slo la opinin de un experto.

AUTORIA Y PARTICIPACION:

En varias oportunidades ha dicho la Corte Suprema de Justicia: Para ser autor o partcipe o cmplice
de un delito, no es absolutamente indispensable tomar parte en todos los actos preparativos y de
ejecucin, sino que basta una determinada actuacin en cualquiera de los aspectos del iter criminis
con la intencin o propsito de cometer la infraccin, para que se le considere como autor, o partcipe
o cmplice de la misma. Bien puede darse el caso de que uno de los autores del delito no sea
exactamente el ejecutor y sin embargo tenga tanta responsabilidad como este ltimo (G:J: t. LXXXVII
p. 575).

El fenmeno de la participacin hace referencia a la intervencin de un nmero plural de agentes en


el proceso de ejecucin de una conducta delictiva, haciendo relacin a todas las hiptesis de
ejecucin plural de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de represin de la codelincuencia,
frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen infraccin, pero que analizadas como
unidad son simples eslabones de una accin delictiva ejecutada por varios sujetos.

Es claro que no siempre que una pluralidad de personas interviene en la ejecucin de una conducta
punible, estamos ante una coparticipacin, ya que puede suceder que una de las personas
desconozca que se est frente a la realizacin de un delito o que el ilcito a realizar corresponda a los
tipos penales plurisubjetivos que exigen la presencia de varios agentes.

El concurso de personas en la realizacin de la conducta punible es otro de los dispositivos


amplificadores del tipo penal y es entendido como una figura en la cual se comprende la actividad de
diversas personas que, sin realizar por s mismas el hecho, generan en el autor o autores la idea
criminal, o contribuyen a su ejecucin, debindose enmarcar en el contexto de la participacin
criminal en sentido amplio o concurso de personas en la conducta punible, incluyendo tanto a los
autores como a los partcipes.

Como ya lo dijimos, el fenmeno de la participacin criminal hace referencia a la intervencin de un


nmero plural de agentes en el proce4so de ejecucin de una conducta delictiva, haciendo relacin a
todas las hiptesis de ejecucin plural de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de represin
de la codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen infraccin, pero que
analizadas como unidad son simples eslabones de una accin delictiva ejecutada por varios sujetos.

La incriminacin de tales conductas se justifica de manera genrica en que la accin delictiva


realizada por varios sujetos es ms eficaz y por ende ms reprochable. La codelincuencia presenta
estadsticamente enorme frecuencia en los delitos ms graves y demuestra temibilidad y
profesionalidad en los delincuentes.

La figura se estructura dogmticamente como un dispositivo amplificador del tipo, pues extiende la
tipicidad a conductas que por s solas no se subsumen en ninguna descripcin. Recordemos que los
tipos penales describen conductas realizadas por una persona (el que), pero el delito, como cualquier
otra actividad humana, presenta en su gestacin y en su ejecucin los mismos fenmenos de
especializacin y divisin del trabajo de la vida cotidiana.

El artculo 28 del Cdigo Penal dispone que concurren en la realizacin de la conducta punible los
autores y los partcipes, de donde se desprende que la coparticipacin criminal comprende las
figuras de la autora y la complicidad, la primera de ellas clasificada por la doctrina en material,
intelectual, mediata y coautora, y la segunda a su vez, en primaria y secundaria.

Autor es la persona que realiza la conducta tpica; aquella que ejecuta la accin u omisin a que se
refiere el verbo rector, ya sea en forma directa, como cuando Pedro secuestra personalmente a Juan,
o en forma indirecta, valindose de un instrumento (medios mecnicos, animales o personas), como
cuando el actor deja armada una trampa mortal para herir a su enemigo, o rompe el vidrio de una
ventana empujando contra ella a una persona que lo mira descuidadamente o est dormida.
Suele hablarse de una autora inmediata o directa y de una autora mediata o indirecta, segn que el
agente realice el hecho tpico material directa o inmediatamente, o lo haga por intermedio de otra
persona a quien utiliza como mero instrumento.

El determinador, tambin llamado provocador, instigador o autor intelectual, es la persona que


induce a otro a que realice una conducta punible; es esta una forma de coparticipacin que requiere
la presencia de dos sujetos: por un lado el determinador que gesta la idea criminosa y la trasmite o
fortalece la que apenas naca en la mente ajena y, por el otro, el ejecutor material que la convierte
en comportamiento tpico; el primero es el orientador o el ideador de la conducta punible, el segundo
es el nico y verdadero autor.

El determinador puede actuar sobre el ejecutor material valindose de orden, mandato, coaccin,
consejo o asociacin, expliquemos cada una de estas hiptesis:

Orden es la imperativa manifestacin de voluntad que un superior jerrquico dirige a su inferior para
que desarrolle determinado comportamiento negativo o positivo. N este caso, es la obligacin que se
impone a un subordinado de efectuar comportamiento descrito en la ley como conducta punible.

Mandato es el acuerdo voluntario entre dos personas en virtud del cual una de ellas el mandatario-
ejecuta la prestacin que otra el mandante- le ha confiado, en beneficio exclusivo de ste. Para los
efectos que nos interesan, existe mandato cuando el autor intelectual contrata a otra persona la
descripcin de una conducta descrita en la ley como punible y sta lo hace por una contraprestacin
econmica.

Coaccin es la violencia (fsica o moral) que una persona emplea sobre otra para que esta realice
determinado comportamiento de accin u omisin. El autor intelectual o instigador emplea coaccin
cuando domina violentamente la voluntad de otro y logra que este bajo el peso de una agresin o de
una amenaza de dao grave e inminente, ejecute conducta tpica.

Consejo es la instigacin dirigida a otro para que tenga determinado comportamiento que
aparentemente le beneficia. Cuando el instigador utiliza este mecanismo, maneja la voluntad ajena
con razones y argumentos convincentes, hasta lograr que el aconsejado lleve adelante accin u
omisin tpicos en la creencia de que le convienen, aun cuando realmente est satisfaciendo la
voluntad del acucioso consejero.

Asociacin es el acuerdo de voluntades mediante el cual dos o ms personas deciden realizar un


comportamiento determinado; en el plano que nos interesa, el acuerdo consiste en que uno autor
intelectual o determinador- planea, orienta o dirige la conducta tpica, y otro el autor material- la
ejecuta.

Si bien es cierto que nuestro cdigo no precisa las formas que el autor intelectual puede utilizar para
someter la voluntad del autor material, tambin es cierto que el artculo 30 se refiere a quien
determine a otro a realizar la conducta antijurdica y para lograr ese cometido se debe recurrir a una
orden, mandato, coaccin, consejo o convenio.

El artculo 29 trae una definicin de autor que no traa el anterior Cdigo Penal, haciendo una
redaccin ms tcnica, sobretodo en lo relacionado con el caso de la divisin del trabajo criminal. La
calificacin de autor, como debe ser, queda sujeta a la importancia del aporte, puesto que de lo
contrario se equiparara con la complicidad, a la cual se refiere el inciso 2 del artculo 30. Es que no
es lo mismo quien contribuya a la realizacin de la conducta antijurdica o preste una ayuda
posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, que quienes mediante un acuerdo comn,
actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte, sentando las bases, la
primera de las disposiciones en comento de la complicidad criminal, y la segunda de la autora.

Como suceda en el cdigo anterior, se refunden las figuras de autores y determinadotes unificando la
punibilidad: quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica incurrir en la pena para la
infraccin, pero se regula la complicidad sobretodo en lo atinente en la vieja clasificacin doctrinaria
de antecedente, concomitante y subsiguiente, segn la colaboracin se presente antes, en el
momento o despus de la consumacin de la infraccin.

La doctrina distingue entre tres clases de complicidad secundaria: la antecedente, la concomitante y


la subsiguiente. Es antecedente la complicidad cuando el auxilio se presta antes de que el autor
comience a ejecutar la conducta tpica, como cuando A presta a B el automvil que ste ha de utilizar
para perpetrar el delito de hurto. Es concomitante la complicidad siempre que la colaboracin se
produzca durante la fase ejecutiva o consumativa del hecho punible; tal es el caso de la entrega que
hace A a B de un arma con la que ste da muerte a su rival durante una ria presenciada por el
primero. Es subsiguiente la complicidad si la contribucin que se presta al autor es despus de que
ste ha consumado el hecho punible y como resultado de un convenio de ayuda verificado antes del
desarrollo de los hechos, tal es el caso de quien antes de hurtar un vehculo solicita a otro que le
permita ocultarlo en el garaje de su casa una vez consumado el delito.

Este requisito de la promesa anterior es necesario porque sirve para diferenciar la complicidad
secundaria subsiguiente de figuras autnomas como la de favorecimiento (art. 446) o receptacin (art.
447), en la que tambin el sujeto acta con posterioridad a la consumacin de un delito perpetrado
por otro, pero sin concierto previo; tal actuacin en este caso no es de cmplice sino de verdadero
autor, porque la actividad del cmplice subsiguiente suele ser la de ocultar las huellas del delito,
asegurar su producto, proteger a sus autores, facilitar el reparto del botn, ocultarlo, comprarlo o
venderlo.

Entendemos por participacin el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro, bien sea por
medio de una instigacin o de una complicidad. Por ello, el partcipe se caracteriza de manera
negativa, dado que no ejecuta la accin tpica, ya que de hacerlo sera autor, mientras que las
diversas formas de autora se infieren se cada tipo penal en concreto, las dos especies de
participacin sealadas en el artculo 30 quedan por fuera de l, lo que ha obligado al legislador a
consagrar la participacin criminal como dispositivo amplificador (con lo cual se ampla la punibilidad
de comportamientos que no tendran de otra forma ninguna trascendencia para el derecho penal).

Cmplice es quien presta ayuda al autor u autores de un hecho punible, con conciencia de que acta
para otro, de que colabora para un delito ajeno. El cmplice no realiza la conducta tpica como autor o
coautor, sino que coadyuva a ella colaborando en forma ms o menos eficaz. El verbo que encabeza
el predicado es contribuya que slo se complementa con la advertencia de que tal contribucin se
verifica ayudando a realizar el hecho del autor en el momento en que se ejecute, o an despus de
su ejecucin y hasta la consumacin, siempre y cuando que haya existido una promesa de tal ayuda,
con anterioridad a ser realizado.

Contribuir es, por lo tanto, el verbo rector del tipo amplificador de la participacin o complicidad. Y
debe conectarse, lgicamente, con el verbo rector de la figura tpica correspondiente, toda vez que la
conjuncin de ambas oraciones da a la complicidad su verdadera rbita jurdica. Ser cmplice de
homicidio el que contribuya a la realizacin de la muerte de otro o mejor, el que contribuya, con el
autor, a matar a otro, siempre que exista un concierto previo o concomitante ala accin de matar.

As las cosas, no es lo mismo si A y B matan a C propinndole sendas pualadas, que si A presta el


cuchillo para que B mate a C, porque en el primer caso nos encontraramos en presencia de una
coautora, mientras que en el segundo, de una complicidad.

Para determinar cundo se acta a ttulo de coautor o de cmplice, algunos penalistas han formulado
la denominada teora subjetiva, segn la cual lo que decide la penalidad como autor o como
partcipe en la coproduccin de un delito por varias personas, no es lo objetivamente producido por el
aporte al hecho, sino la direccin subjetiva de la voluntad del partcipe respectivo. Desde este punto
de vista, autor ser quien obre con voluntad de autor, independientemente de su aporte exterior al
resultado.

Para los seguidores de esta teora lo importante es que el partcipe quiera el hecho como propio, que
tenga nimo de autor, cualquiera que sea el aporte causal a la produccin del resultado para que sea
tenido como autor, en cierta forma se parte de la imposibilidad de una diferenciacin exterior de papel
del autor y de los partcipes, dado que todas las condiciones de resultado tienen idntica significacin
con respecto a la causalidad del mismo.

Otra de las teoras que se han formulado es la denominada del dominio del hecho, segn la cual es
autor o coautor quien mantiene en sus manos el transcurso del hecho y que puede, de acuerdo con
su voluntad, dejar avanzar o detener el transcurso de los hechos. Por lo tanto lo decisivo no es la
motivacin, sino el aporte objetivo que ha correspondido al individuo en la ejecucin del hecho. Si
tuvo un papel dominante en el hecho total, ser autor, an cuando haya obrado en inters por
instigacin de otro; si por el contrario, no ha tenido una posicin dominante en la comisin del hecho,
ser slo partcipe, a pesar del gran inters que haya tenido en el delito.
Concurrencia de personas en la realizacin del delito

AUTORA:

El Art. 29 del cdigo penal dice que se considera autor quien realice la conducta punible por si mismo
o utilizando a otro como instrumento.

TEORAS DE LA AUTORA:

Formal u objetiva: es aquel que realiza la conducta descrita en el tipo penal. Se le denomina sujeto
activo o sujeto agente.

Subjetiva: se debe tener en cuenta la voluntad de la persona.

Dominio del hecho: el autor es el que tiene el dominio del hecho y cmplice quien no lo tiene.
Dominio del hecho depende que la conducta se realice.

CLASES DE AUTOR:

Autor material: aquel que realiza directamente el delito. la figura del autor intelectual ya no existe
en la teora del delito actual. El autor material es lo que hoy llamamos autor.

Autor mediato: persona que valindose de otra (generalmente inimputable) cometa el delito, la
persona que esta detrs. La persona que toma conciencia de lo que esta haciendo ya no es
instrumento de otra y pasa a ser auto. Contemplado en el Art. 29 del CP o utilizando a otros como
instrumento. Algunos autores encuadran a esto la coaccin ya que la persona se ve obligada a
realizar la conducta, en estos casos lo que se presenta es una causal de ausencia de responsabilidad
penal.

COAUTORIA: esto se define simplemente como un autor en conjunto de otros, el coautor tiene
igualmente el dominio del hecho junto con los dems.

Requisitos:

Que hayan varias personas comprometidas en la realizacin del delito (2 o mas)

Que exista un acuerdo de voluntades. Consentimiento libre.

Que exista un plan de ese acuerdo de voluntades en que las personas asumen diferentes tareas o
papeles.

Diferencia existe entre la coautora (acuerdo de voluntades para cometer un delito) y el concierto
para delinquir (acuerdo de voluntades para cometer varios delitos)

Clases:

Propia: cuando el acto es realizado por todos, se hace por propia mano y todos tienen dominio del
hecho, en caso de hurto por 2 sujetos activos donde los 2 se apoderan del dinero que hay en la caja.

Impropia: cuando son divididas las tareas pero sin la realizacin de todas estas es imposible la
ejecucin del punible. Hurto por 4 sujetos 2 se apoderan del dinero, 1 espera en el carro y el otro
reduce al vigilante.

Sucesiva: es cuando 2 personas realizan la conducta y un 3ro conocido por estos pasa y decide
ayudar para la comisin del delito.

Este tipo de divisiones no afectan en nada a la pena ya que se les aplicar siempre la misma pena
del autor.

PARTICIPACIN:

DETERMINADOR: viene de determinar, es decir, de hacer nacer en otra persona la idea criminal.
Hacer que esta ejecute el delito que el determinador quiere que realice. El determinador no ejecuta la
conducta del tipo penal. La pena es la misma establecida para el autor.

Clases:
Orden: manifestacin de un superior.

Mandato: contrato entre dos personas.

Coaccin: utilizacin de la fuerza.

Injerencia: instigacin dirigida a otro para cometer la conducta.

COMPLICIDAD: Es la colaboracin que se presta al autor para la realizacin del delito.

Clases:

Primaria: cuando la colaboracin del agente es indispensable para la realizacin del delito, a y b
tienen una discusin, al momento de la pelea c le presa un cuchillo a b para que mate a a, incluso lo
ayuda a escapar.

Secundaria: cuando presta una colaboracin de poca monta colaboracin donde an sin esta el
autor pudo haber cometido el delito.

Antecedente: anterior a la conducta.

Concomitante: con la conducta.

Subsiguientes: posterior a la conducta.

Pena para quien preste ayuda incurrir en la pena disminuida en una sexta parte a la mitad.

Quien no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realizacin se le
rebajar la pena en una cuarta parte. Art. 30 CP.

Principio de accesoriedad

Por su importancia, creernos conveniente estudiar el problema de la accesoriedad en un apartado


especial.

Como bien hemos dicho, la participacin en intervencin en un hecho ajeno, el partcipe no realiza un
tipo delictivo autnomo, sino realiza una actividad accesoria de un hecho principal ajeno.

Accesoriedad significa que la participacin requiere para su existencia de un hecho principal que es
realizado por el autor.

La accesoriedad implica un problema que puede ser planteado en (los sentidos diferentes. En primer
lugar, cabe interrogar sobre la etapa delictiva que debe alcanzar el hecho principal para someter
tambin a los participes a una determinada pena (MAURACH, 1962b: 385), en cuyo caso podemos
hablar de accesoriedad cuantitativa En segundo lugar, tenernos que analizar la cuestin referente a
los elementos del delito que deben concurrir en la conducta del autor, a fin de que los participes
puedan ser sancionados, caso en el cual s se puede hablar de accesoriedad cualitativa.

Accesoriedad cualitativa de la participacin

Al respecto, la doctrina ha planteado cuatro posiciones diferentes: a) la accesoriedad mnima, plantea


que el hecho principal slo requiere ser tpicamente adecuado; b) la accesoriedad ilimitada, para la
cual el hecho principal debe ser tpico y antijurdico; c) la accesoriedad extrema, que sostiene que el
hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable; y d) la hiper accesoriedad, que establece que
la punibilidad de los participes dependen tambin de que en el hecho concurran las condiciones
objetivas de punibilidad, o no est presente una excusa legal absolutoria.

De todas estas tesis, nos inclinamos por la accesoriedad limitada, segn ella, basta que el hecho
principal sea tpico y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable. La culpabilidad es de
carcter personal e individual, por lo que cada interviniente en el delito debe ser sancionado segn su
culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los dems. Debe quedar claro que la
accesoriedad ilimitada no exime de la exigencia que el hecho principal deba haberse cometido
dolosamente. Nuestro Cdigo recoge el principi de la accesoriedad limitada.

Accesoriedad cuantitativa de la participacin


Sobre el particular la doctrina tambin habla del principio de exterioridad (CURY URZUA,1985: 239),
o ejecutividad BATISTA 1979: 127). De acuerdo a ello, la participacin requiere para ser punible que
el hecho principal haya alcanzado, al menos, la etapa de la tentativa, es decir, que el autor haya dado
principio ala ejecucin del hecho.

Esto se desprende de que el hecho principal debe ser tpico y antijurdico, comenzando a ser tpica la
participacin cuando comienza a ser tpico el hecho principal (ZAFFARONI,1982: 366), esto es,
cuando el autor da inicio ala ejecucin. Es por ello que la participacin en la tentafiva es tpica,
mientras que la tentativa de participacin es atpica.

PARTICIPACIN

Es la cooperacin dolosa en un delito doloso ajeno, concepto dependiente del concepto de autor, slo
en base a ste puede enjuiciarse la conducta del partcipe. La participacin slo es punible en su
forma dolosa, el partcipe debe conocer y querer su participacin en la realizacin del hecho tpico y
antijurdico de otra persona que es el autor.

Concepto de partcipe: Teora de la accesoriedad.

Dependencia de la conducta del partcipe respecto de la conducta de autor.

El participe debe prestar su ayuda o realizar su intervencin con plena consciencia de su aportacin
en relacin al delito principal, participacin dolosa.

La participacin imprudente en delito doloso no es aceptada por la doctrina dominante, ya que si el


partcipe no tiene conocimiento y voluntad de colaborar, no puede serlo, lo cual no quiere decir que no
pueda cometer un delito de imprudencia, si el resultado se produce por infraccin de la norma de
cuidado, por ejemplo el farmacutico que dispensa sin receta un peligroso medicamento que se
emplea para matar a alguien, podra ser acusado de un delito imprudente propio pero no en la
intervencin de un homicidio o asesinato.

Formas de participacin:

Induccin, el inductor hace surgir en la otra persona, el inducido, la idea de cometer un delito, pero
quien decide y domina la accin es el inducido, porque sino el inductor seria el autor mediato. Se trata
de una forma de participacin que por su entidad el legislador equipara a la autora. Para que se de el
desvalor de la accin de la induccin es necesario que la incitacin aparezca ex ante y atendiendo a
los conocimientos del inductor, como un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y
ejecute la resolucin delictiva, debe tratarse de una incitacin directa y no en cadena.

Si el autor realiza un hecho mas grave que aquel a que el partcipe haba contribuido, exceso del
inducido, ste slo responde por el delito menos grave, por ejemplo quien induce a matar a su
enemigo, responde de la muerte de ste, pero no de otras personas que el inducido haya podido
matar por su cuenta.

El error in persona es irrelevante en los delitos contra la vida, siempre que no determine distinta
cualificacin del hecho.

En la aberratio ictus, desviacin del curso causal, el inductor responder por tentativa al delito doloso
al que indujo, salvo que en la induccin misma est el peligro de que se produzca el error, en cuyo
caso responder tambin del resultado imprudente provocado, por ejemplo el disparo del inducido
alcanza al acompaante de la vctima, cuya presencia conoca el inductor.

Cooperacin necesaria, la ayuda prestada no es de tal entidad que pueda afirmarse que el sujeto que
la presta tambin domina el hecho, constituyendo conductas de verdadera participacin que slo por
su gravedad se equiparan a la autora, si existe dominio del hecho coautora.

La distincin entre formas de cooperacin necesaria constitutivas de participacin y conductas de


mera complicidad, a la que se impone la pena inferior en grado, es difcil en la practica, la
jurisprudencia es vacilante, por ejemplo en los casos del que suministra informacin o datos a los
ejecutores del delito o instrumentos para su realizacin, o el que vigila mientras otros realizan el
delito.
Cundo la cooperacin es necesaria para realizar el delito?, en base a la teora de la imputacin
objetiva, sera cooperacin necesaria la conducta que ex ante, incrementa sustancialmente el riesgo
de realizacin del delito, por consistir en una aportacin que de ser retirada podra desbaratar el plan
delictivo.

El TS distingue la cooperacin necesaria (autora) de la complicidad acudiendo al criterio del acuerdo


previo junto a la mayor o menor importancia causal de la contribucin. En la prctica se plantea el
problema de la calificacin de los actos de vigilancia, que el TS califica de cooperacin necesaria en
delitos contra la propiedad, que constituirn verdadera coautora si tienen lugar durante la ejecucin.

El TS admite la punicin de la cooperacin necesaria imprudente, adems de la dolosa.

Complicidad, contribucin a la realizacin del delito con actos anteriores o simultneos que no
pueden equipararse a la autora en ningn caso. Se trata de una forma de participacin de menor
entidad que se castiga de forma automtica con una pena inferior en un grado a la que merezcan los
autores del delito, auxiliador eficaz y consciente de los planes y actos del autor material, inductor o
cooperador necesario. El dolo del cmplice consiste en la consciencia y voluntad de coadyuvar la
ejecucin del hecho punible.

No cualquier acto que favorezca el delito es complicidad, la conducta debe tener alguna eficacia
causal aunque sea mnima, aparecer ex ante como un incremento relevante de las posibilidades de
xito del autor y reunir cierta peligrosidad, por ejemplo quin entrega una ganza para forzar una
cerradura, no responde como cmplice si al final la ganza no se utiliza para el robo, el autor entra
por una ventana que se encontraba abierta.

Tambin cabe la complicidad psquica que puede consistir en un asesoramiento tcnico, por ejemplo
explicar al autor como pasar droga ilegalmente por la aduana o dar apoyo moral para decidirse a
cometer un delito.

Tambin es posible la complicidad en comisin por omisin, siempre que exista posicin de garante y
pueda afirmarse que la omisin contribuy a facilitar la realizacin del delito por el autor, por ejemplo
la madre que pudiendo hacerlo no impide o dificulta el abuso sexual de su marido a su hija

TENTATIVA Art. 16

1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y
sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del
resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados,
si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aqul
o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y
decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido
por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos los actos, o en parte, que deberan producir el resultado, y sin embargo
no se produce el resultado por causas independientes de la voluntad del autor, art. 16.1 CP.

Se les impone una pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito
consumado, art. 62 CP. Las faltas solo se castigarn cuando hayan sido consumadas, excepto las
intentadas contra personas o el patrimonio, art. 15.2 CP. La tentativa por tanto, slo es punible en los
delitos dolosos, no hay tentativa de delito imprudente.

La consumacin es mas grave que la tentativa porque el desvalor del resultado es mayor, aunque el
desvalor de la accin sea el mismo. Tanto en la consumacin como en la tentativa la voluntad del
sujeto no sufre modificaciones.
La tentativa es una causa de extensin de la pena, por necesidades poltico criminales. La tentativa
es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidos a un delito consumado (homicidio,
hurto, estafa, etc.), el dolo es el mismo que para el delito consumado.

Elementos de la tentativa:

1) dolo (parte subjetiva)

2) principio de ejecucin (parte objetiva)

3) que no haya desistimiento voluntario o arrepentimiento

La tentativa no cabe en delitos imprudentes, debe darse dolo, ya que slo en ellos el sujeto persigue
la produccin del resultado, incluso dolo eventual, aunque lo normal en la tentativa es el dolo directo o
por lo menos de segundo grado.

El principio de ejecucin exige que el sujeto haya comenzado la ejecucin rebasando los actos
preparatorios, por hechos exteriores, para poder hablar de delito consumado o en grado de tentativa.

Los actos ejecutivos se distinguen de los preparatorios, en principio impunes, en que son los actos
comprendidos en el ncleo del tipo, conducta tpica y zona perifrica.

En los delitos de simple actividad no cabe tentativa, al dar comienzo a la ejecucin del delito este
queda consumado, por ejemplo el que conduce bajo la influencia del alcohol, a excepcin de los
delitos de expresin cuando se exige que lleguen a su destinatario.

En los delitos propios de omisin tampoco cabe la tentativa, por ejemplo de omisin de deber de
socorro, al sujeto se le castiga por la mera no prestacin de socorro, sin que impute ningn resultado.
En los delitos impropios de comisin por omisin, al ser delitos de resultado, se puede apreciar
tentativa.

Para castigar a una persona por tentativa es necesario que no haya desistido voluntariamente,
tratando de impedir el resultado, lo cual no quiere decir que necesariamente el que desiste quede
exento de responsabilidad criminal, ya que pueden haber realizado actos constitutivos de otra
infraccin penal, art. 16.2 CP. El desistimiento del autor no determina la impunidad de los partcipes.

El desistimiento conduce a la impunidad si el intento an no ha fracasado y depende de la voluntad


del que desiste, si el autor ha errado su meta y no puede conseguirla, no hay desistimiento, tentativa
fracasada, por ejemplo si la pistola se encasquilla, hay delito de homicidio en grado de tentativa.

Tentativa acabada e inacabada, toda la fase ejecutiva se determina por la percepcin de los actos
externos por un observador imparcial. Si por ejemplo, el autor cree que ha realizado todos los actos
de ejecucin y ha colocado la bomba de relojera, pero objetivamente no es as, porque se ha
olvidado de conectar el mecanismo, habr tentativa inacabada. Si la produccin del resultado
depende ya slo del azar, habr tentativa acabada.

Segn el art. 62 CP, a los autores de tentativa de delito, se les impondr la pena inferior en uno o dos
grados a la sealada por la Ley para el consumado, en la extensin que se estime adecuada
atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecucin.

Para la tentativa inacabada, este elemento integra uno de sus exigencias negativas. As, si se inicia la
ejecucin pero no se concluye por causas ajenas a la voluntad del sujeto, responder por el delito
iniciado -intentado-, por una tentativa (pena inferior que el delito consumado) si, por el contrario, inicia
la ejecucin del delito (apunta para matar, fuerza la puerta para entrar a robar) pero antes de
consumar el delito (homicidio o robo, en nuestros ejemplos) decide abandonar (desiste
voluntariamente) no responder del delito consumado, puesto que no se consum, pero tampoco de
la tentativa -que si se llev a cabo, apunt para disparar, en un caso, y en el otro, forz la cerradura
puesto que abandono voluntariamente.

En el supuesto de la tentativa acabada, el desistimiento (arrepentimiento eficaz) requiere de una


conducta activa por parte del sujeto que ha realizado todos los actos dirigidos a la consumacin del
delito. Ser necesario que evite la produccin del resultado. As, si yo disparo para matar y fallo el
tiro, responder por una tentativa de homicidio pero si yo impido la muerte llevando a la vctima al
hospital inmediatamente no responder de la tentativa de homicidio, o el que ha dejado una bomba
para que estalle, deber desactivarla.

En los delitos de simple actividad no cabe tentativa, puesto que realizar el acto tpico comporta ya su
consumacin.

En los delitos de resultado es posible la tentativa acabada e inacabada, en ambos casos la no


produccin del resultado depende de la voluntad del autor.

Si el tipo no admite mas que una accin de la que se haya de seguir el resultado, y este no se
produce, estaremos ante una tentativa acabada, por ejemplo el proyectil disparado fue a dar a la
hebilla del cinturn y salva la vida, o la vctima que ingiere un veneno y despus se salva con un
antdoto. Si el tipo se puede descomponer en varias actos, puede que el sujeto activo slo realice
parte de ellos, estaremos entonces ante la tentativa inacabada o simple tentativa, por ejemplo el autor
dispar mal y dando al suelo, o la vctima sospecho de la bebida envenenada y decidi tirarla.

La evitacin voluntaria de la consumacin del delito, requiere el desistimiento voluntario en la


tentativa incompleta, interrumpiendo el propio autor el curso causal, por ejemplo desviando el tiro o
impidiendo que la vctima ingiera el veneno, o el arrepentimiento eficaz en la tentativa acabada, por
ejemplo el propio autor suministr el antdoto. Si el autor no puede frustrar la consumacin, lo que
determinara la impunidad, y lo nico que puede hacer es amortiguar los efectos, ello ser tenido en
cuenta como circunstancia atenuante.

En la tentativa acabada e inacabada deben concurrir como en todo delito la parte subjetiva y la
objetiva, desvalor de accin y desvalor de resultado. El desvalor de resultado no debe confundirse
con el resultado del delito, que por definicin falta en el delito intentado o frustrado.

Si la suspensin de la ejecucin ha sido decidida por el propio autor, no hay tentativa punible por la
voluntaria evitacin de la consumacin, excluyndose la pena, por razones de ndole poltico criminal,
lo cual no quiere decir que no se pueda castigar lo realizado por el autor hasta el momento de
desistimiento, si ello fuera por s slo constitutivo de delito, por ejemplo el que desiste de tomar una
cosa, pero ya ha daado el cofre que la contena.

Tentativa imposible o inidnea, es la que de antemano, ex ante, en un juicio de previsibilidad objetiva,


aparece como imposible la produccin del resultado delictivo, la tentativa imposible es impune.

Se pueden dar tres supuestos: por inidoneidad de medios, por inexistencia del objeto material del
delito, o por inidoneidad del sujeto activo del delito. Por ejemplo el caso de un envenenamiento
frustrado en que el sujeto vierte una cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la vctima.

La doctrina espaola se halla dividida frente al fundamento de la punicin del delito imposible, el
derecho penal preventivo ha de penar comportamientos que ex ante aparezcan como peligrosos para
los bienes jurdicos protegidos, por ejemplo el que dispara sobre la cama de la vctima que parece
que duerme, pero que en realidad slo contiene un bulto que simula su figura, o el caso del que
dispara con una pistola descargada creyendo que est cargada o contra un cadver, que podran ser
apreciadas como conductas peligrosas para un observador imparcial en la posicin del autor,
consideracin objetiva ex ante, la tentativa ser punible, an con el conocimiento ex post de que la
pistola estaba descargada o se trataba de un cadver.

Se rechaza asimismo la punibilidad de la tentativa irreal, por ejemplo, matar a alguien con conjuros, y
aquellos supuestos en los que no existe un mnimo de peligrosidad para el bien jurdico protegido, por
ejemplo intentar derivar un avin a pedradas.

Hay casos de aberratio ictus o desviacin en el golpe, en los que se aprecia tentativa, sobretodo en
delitos contra la vida y la integridad fsica, por ejemplo A alcanza a B cuando quera matar a C, hay
tentativa de homicidio doloso en concurso co homicidio imprudente.

Tambin debe distinguirse la tentativa inidnea del delito putativo, que tambin es impone, una
persona realiza una conducta con la conviccin de que es delito sin serlo, por ejemplo el marido que
cree que al cometer adulterio comete un hecho penado por ley.
Tanto la tentativa absolutamente inidnea, como la irreal constituyen casos de ausencia de desvalor
de resultado, con total desconexin de la accin tpica, lo cual hace a estas acciones irrelevantes
para el derecho penal.

Ya hemos dicho que ordinariamente el legislador sanciona aquellos comportamientos que al


adecuarse plenamente al tipo lesionan o ponen en peligro intereses jurdicos que ha juzgado
fundamentales para la colectividad; las figuras tpicas tienen el carcter de cerradas, puesto que
cada una contiene la descripcin de un hecho aislado de los otros contenidos en distintas figuras
tpicas, y susceptibles por s mismo de merecer el reproche judicial.

Si el tipo penal comprende la descripcin de una conducta humana con todos los ingredientes que
permiten darle a esa conducta el calificativo de consumada, y la experiencia, sin embargo, nos
ensea que no siempre el individuo logra realizar lo que se propone, que muchas veces se queda en
la mitad del camino, y, por otra parte, tambin sucede que la accin humana tipificada en el cdigo
penal con sujeto activo singular, puede ser realizada por varias personas o con la ayuda o
contribucin de otras desbordando as el marco tpico, en estas dos hiptesis se hace necesario unos
mecanismos amplificadores del tipo, ya que, en estas dos hiptesis, este ordenamiento sera
impotente para aplicar la sancin criminal, ya que no cabran en ninguno de los tipos plasmados en
ella.

Este es el origen de las dos figuras conocidas por la doctrina con los nombres de tentativa y
coparticipacin, en los cuales el legislador, para evitar que ciertas conductas delictivas ejecutadas por
varias personas en relacin con tipos penales monosubjetivos, o que no lleguen a la consumacin del
hecho punible propuesto, quedaran atpicas. Estos dos tipos especiales, sui generis, aparecen
consagrados en la parte general del Cdigo Penal (art. 27 y 28), a ellos los denomin el profesor
Reyes Echanda dispositivos amplificadores del tipo penal y el profesor Jimnez Huerta dispositivos
legales amplificadores del tipo.La ubicacin de estos tipos amplificadores en la parte general de los
cdigos penales se explica por razones de tcnica legislativa: es que el legislador bien puede
consagrar en la parte especial, frente a cada figura delictiva la modalidad concreta de la tentativa y la
participacin, surgiendo as tipos penales constitutivos de tentativa y complicidad para cada uno de
los delitos que la admiten, pero como sostiene Reyes Echanda este procedimiento, sin embargo,
hubiera resultado demasiado prolijo y engorroso por lo casustico; mucho ms lgico y adecuado era
consagrar como tipos autnomos en la parte general estos dispositivos, de tal manera que pudiesen
predicarse de todos los esquemas tpicos de la parte especial.LA TENTATIVA.En la realizacin de la
accin delictiva el sujeto puede llegar hasta la consumacin del comportamiento tpico, pero, tambin
puede suceder que dando comienzo a la accin intencional del delito, con actos idneos e
inequvocamente dirigidos a la consumacin, aquel no se realice por circunstancias ajenas a su
voluntad. Este es el caso de la tentativa, del delito frustrado o del conato de delito, como se conoce
en la doctrina.

El artculo 27 del Cdigo Penal colombiano consagra esta figura amplificadora de los tipos delictivos
de la parte especial del estatuto punitivo cuando dice: el que iniciare la ejecucin de una conducta
punible mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, y esta no se
produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo
ni mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o
partcipe, incurrir en pena no menor de la tercera parte del mnimo ni mayor de la las dos terceras
partes del mximo de la sealada para su consumacin, si voluntariamente ha realizado todos los
esfuerzos necesarios para impedirla.

Se vari esencialmente la redaccin de la norma anterior (art. 22 Decreto 100 de 1980), toda vez que
al sealar de manera expresa la conducta punible en la ltima parte del inciso primero se soluciona la
disputa existente entre quienes admiten y los que no aceptan la tentativa en materia de
contravenciones.

La tentativa contiene una esencia puramente objetiva, en cuanto ensancha la tipicidad a hechos
parciales o paralelos a los indicados por el verbo rector, pero su ampliacin est dirigida a lo objetivo
de esos hechos, y nada ms.

Fueron los clsicos quienes concibieron la posibilidad de punir la tentativa. La Escuela Clsica
entenda el delito no slo como una infraccin a la ley del estado, sino tambin como el resultado de
la superacin de varias etapas que comenzaban con la ideacin criminosa, continuaba con la
realizacin de actos preparatorios, prosegua con los actos ejecutivos y culminaba con los actos
consumativos, concibiendo el hecho criminoso como un todo dinmico o corporal, en movimiento. Iter
criminis lo denominaron significando con este concepto que para cometer el delito es preciso recorrer
un camino que conduce a l, en este caminar hacia el delito, el hecho adquiere ms importancia en lo
reprochable tpico, pues a ms cantidad de hecho tpico, mayor proximidad a su consumacin y, por
consiguiente, mayor cantidad de pena aplicable, debido al mayor riesgo sufrido por el derecho
tutelado.

La tentativa es pues un grado de lo cuantitativo del hecho tpico es, como deca Carrara, un pedazo
o fragmento de hecho descriptivo, que en la figura tpica aparece completo o consumado, indicado
por el verbo rector. Se trata de casos en los que el agente no ejecuta completamente el hecho
descrito en la norma original o figura tpica, pero aquello que realiza alcanza a cumplir el mnimo de
cantidad merecedor del reproche. La figura tpica slo castiga la realizacin completa o consumada
de este hecho, sin la figura amplificadora de la tentativa el reproche y la punicin del hecho seran
imposibles, por atpica.

Se hace necesario reconocer el camino del delito, la sucesin de acciones predelictivas o el iter
criminis como se conoce en la doctrina. El iter criminis tiene cinco fases: ideacin, preparacin,
ejecucin, consumacin y agotamiento.

La ideacin criminosa es el nacimiento del deseo o del impulso de cometer un delito; cuando el sujeto
toma la resolucin de ejecutar el hecho punible, es decir, cuando surge la idea criminosa. Est
constituida por las primeras manifestaciones psquicas de contenido intelectivo orientadas a examinar
la posibilidad de actuar en el futuro en una direccin criminal. A esta fase se le ha denominado como
designio criminal porque permanece en el fuero interno del hombre. Por lo dicho anteriormente, esta
fase no es punible.

Los actos preparatorios constituyen la inicial demostracin de que la idea criminosa ha pasado del
mundo interior de la conciencia al de los actos externos; los actos preparatorios, para Carrara, son
actos inidneos o ineficaces, por s solos, para obtener el resultado punible. Permanecen en la esfera
personal del autor, no llegan a proyectarse sobre el campo u rbita del derecho tutelado.

Los actos de ejecucin pueden ser tenidos como demostracin de la idea criminal, como
demostracin de que sta ha madurado suficientemente y de que su autor se apresta a llevarla a
cabo con la utilizacin de los medios ms adecuados. Los de ejecucin s son actos idneos o
eficaces, por s mismos, para alcanzar un resultado, en ellos s se ha ejecutado sobre la rbita del
derecho tutelado, con ellos se ocasiona un riesgo de dao.Los actos consumativos se dan cuando el
infractor logra el resultado ideado, son los que dan remate a la cadena de actividades precedentes en
cuanto se concretaran en los ltimos movimientos que culminan con la obtencin del resultado
delictivo querido por el agente.

Los actos de agotamiento no los conciben todos los tratadistas al momento de hablar del iter criminis.
Es una fase que incorporan algunos autores, pero que no es requerida para darle estructura al hecho
punible. Estos actos se refieren a la obtencin efectiva de la utilidad o beneficio (econmico o moral)
querido por el individuo en la produccin del resultado.

Cundo empieza la tentativa? Carrara deca que la tentativa comienza cuando se realizan actos
unvocamente dirigidos a producir un cierto resultado, ya que cuando estos actos son equvocos no
son sino actos preparatorios. Recordemos que un acto es unvoco cuando no cabe duda alguna de
que se dirige a causar determinado resultado punible.

El proceso delictual puede contraerse al mnimo de actos de preparacin y ejecucin y casi llegar a
consolidarse en un solo acto (un ejemplo de lo dicho se presenta en el delito pasional o emocional, en
donde el agente ejecuta su actuar en un solo acto, sin dar lugar a la preparacin ni a la ejecucin) o
extenderse en el tiempo en los actos de preparacin y ejecucin, este hecho es importante al
momento de dosificar la pena

CLASIFICACIN DE LA TENTATIVA.

No obstante las pretensiones del legislador encaminadas a regular en una sola frmula los problemas
atinentes a la tentativa, buscando con ellos evitar las frecuentes distinciones doctrinarias en este
mbito, es necesario hacer consideracin de las diversas especies de tentativa, no slo porque la ley
las supone, sino porque ellas se presentan en la realidad y por tanto debe precisarse su alcance
terico. Son muchas las clasificaciones que la doctrina presenta sobre este tema, segn el
fundamento real del resultado imperfecto y as, se habla de tentativa por falta involuntaria de
consumacin, tentativa por inidoneidad de los medios utilizados, tentativa por arrepentimiento eficaz
del agente (desistimiento) y tentativa por inexistencia de sujeto pasivo. La tentativa puede ser simple,
frustrada, desistida e inidnea.

1. TENTATIVA SIMPLE. La tentativa simple se presenta cuando la ejecucin de la accin tpica se


interrumpe en sus comienzos por la irrupcin de un factor extrao al querer del agente que le impide
la consumacin de la conducta. Algunos autores la denominan remota, inacabada, incompleta,
inconclusa o interrumpida, ya que la suspensin de los actos encaminados a realizar el tipo penal
respectivo se presenta en el umbral, cuando el autor apenas empieza a poner en marcha el proceso
criminoso en la vida real.

Los ejemplos trados por la doctrina como tentativa simple son: el hurtador sorprendido al momento
de introducir la mano en el bolsillo de un transente, el tirador que empieza a disparar sobre la
vctima, el mdico que, con todo el instrumental dispuesto, inicia las primeras exploraciones para
practicar el aborto a la embarazada.

2. TENTATIVA FRUSTRADA. Se presenta la tentativa frustrada, acabada, completa, prxima,


conclusa o concluida cuando el agente, a pesar de haber realizado todo lo que estaba a su alcance,
no logra la produccin del resultado por circunstancias ajenas a su voluntad, dichos en otras
palabras, cuando se ejecutan todos aquellos actos considerados indispensables para llevar a cabo el
hecho, pero en el caso concreto si bien lo eran efectivamente conforme al fin propuesto, factores
extraos a la voluntad del autor impiden la produccin del resultado.

Mientras que en la tentativa simple el agente apenas se encuentra en el umbral de la ejecucin, en la


frustrada realiza todo lo que est a su alcance para la consecucin del resultado, ejemplo de esta
ltima tentativa se da con el ladrn que huye con la cosa y el polica lo detiene, quien hace seis
disparos a su vctima, pero los mdicos le salvan la vida, la mujer que toma la pldora abortiva, pero
se le practica un lavado intestinal.

3. TENTATIVA DESISTIVA. La tentativa desistida existe cuando el agente, a pesar de haber


comenzado la ejecucin del hecho o haberlo completado mediante actos inidneos encaminados a su
consumacin, de manera voluntaria decide poner fin a la empresa criminal evitando que el resultado
buscado se produzca. Aclaremos, desistimiento no es arrepentimiento, este ltimo se da cuando el
hecho ya est consumado y sirve como atenuante o eximente punitiva.En la tentativa simple y
frustrada lo decisivo para la no consumacin son los factores extraos a la voluntad del agente, en la
tentativa desistida lo determinante es la propia voluntad del agente. Su efecto es la impunidad del
agente por la conducta realizada hasta ese momento, aunque ello no impide el castigo por el
denominado delito remanente. Es un premio otorgado al agente por su proceder, un reconocimiento
a la menor intensidad de la voluntad criminal.

Para que pueda hablarse de tentativa desistida deben reunirse unos requisitos que se deducen del
inciso segundo del artculo 27 del cdigo penal, tales requisitos son: en primer lugar, es indispensable
el abandono de la voluntad delictiva por parte del agente, esto es, que medie de su parte la decisin
de no persistir ms en la realizacin de la idea criminosa; en segundo lugar, el abandono debe ser
definitivo, no provisional, porque estaramos en presencia de una postergacin de la idea criminal; en
tercer lugar, el abandono debe ser voluntario, esto es de suma importancia porque el autor puede
abandonar el hecho motivado en reacciones primitivas, en supersticiones, en sentimientos de
carcter irracional ajenos ciertamente a su voluntad y, en cuarto lugar, el desistimiento debe impedir
la consumacin.

Si el agente desiste porque cree haber hecho todo lo necesario para la consumacin o porque no
puede proseguir (porque huye la mujer a quien iba a violar) o el medio material utilizado no es
suficiente o cuando se cambia de medio (ya no piensa utilizar veneno sino un revlver) en estos y en
otros eventos no se puede predicar abandono de la voluntad delictiva.

Tampoco es definitivo el desistimiento en el caso del sicario que viendo a la vctima escoltada decide
dejarlo para una mejor oportunidad, o en la mujer que suspende la ingestin del abortivo para
ponerse en manos de un abortador profesional, o el violador que desiste de su intencin hoy, ya que
la vctima le dice que maana por las buenas.
Tampoco es voluntario el abandono en el agente que se atemoriza por las amenazas de la vctima, o
a quien se le encasquilla el arma, o en el eyaculador precoz, o en quien olvida el nmero de la caja
de seguridad, o quien no logra encender el vehculo.

No se logra evitar la consumacin si el herido fallece, si la bomba explota y destruye el edificio, si el


envenenado muere despus de ingerir el veneno.4. TENTATIVA INIDNEA. Se llama tentativa
inidnea cuando el autor comienza a ejecutar el hecho, pero este no se consuma en virtud de que los
actos no son idneos para su logro, sea que ello acontezca por razones fcticas o jurdicas.

Tambin se le denomina tentativa imposible o delito imposible, ya que el hecho punible no se realiza
por inidoneidad de la conducta, de los medios utilizados, del sujeto pasivo o del objeto jurdico. Tal es
el caso, trado por los doctrinantes, de quien dispara contra un cadver a quien se cree vivo o sobre
un hombre protegido por campo magntico anti-balas (sobre el objeto por razones fcticas); intentar
el apoderamiento de una cosa creyndola ajena, cuando se cuenta con la autorizacin del dueo (por
razones jurdicas); tomar aspirina o acudir a los pases mgicos de un curandero para abortar (sobre
los medios, por motivos fcticos); causar el aborto sobre una joven no embarazada (sujeto por
razones fcticas) o en la tentativa de fuga de quien no est privado jurdicamente de la libertad o de
inducir en error a quien no es empleado oficial (sujeto por razones jurdicas).

En el derecho nacional no es punible la tentativa inidnea o imposible, porque el legislador, con muy
buen criterio, entendi desde el cdigo de 1980 que tal figura se corresponde con una concepcin
subjetivista del derecho penal, para lo cual lo trascendental es la lesin de los valores tico-sociales,
que ve en la supuesta peligrosidad del agente su criterio de punicin.

Clases de tentativa:

Tentativa inacabada: se presenta cuando se da comienzo a la actividad ejecutiva de una infraccin


pero no se da su perfeccionamiento por causas ajenas a la voluntad del agente. Cuando un violador
intenta acceder carnalmente y con violencia a una mujer pero en ese momento se presentan unos
policas y detienen la agresin.

Tentativa acabada: se presenta cuando se han ejecutado todos los actos necesarios para la
consumacin del hecho propuesto como fin por el agente, pero no se realiza por circunstancias
ajenas a su voluntad, tambin se le llamo delito frustrado. Caso en que un sicario le dispara a su
victima pero esta se desmaya por la impresin y este se retira creyndola muerta.

Tentativa desistida: el hecho propuesto no se perfecciona debido a la interrupcin voluntaria del


proceso de ejecucin por parte del agente. Esta conducta no es punible. Cuando un terrorista llama a
la brigada antiexplosivos y avisa la hora en que va a estallar y el modo de desactivar la bomba con la
antelacin suficiente para que pueda ser desactivada. Se juzga entonces las infracciones cometidas
antes que el delito en si mas no por este.

Tentativa imposible: el hecho punible no se realiza por inidoneidad de la conducta, de los medios
utilizados, del sujeto pasivo, del objeto material o del objeto jurdico. Caso de los apartamenteros que
entran al edificio pero las ganzas no funcionan en las cerraduras de los apartamentos.

Las penas actualmente distintas son la tentativa acabada y la tentativa desistida.

CONCURSO DE TIPOS:

CONCURSO DE DELITOS:

Concurso de delitos, significa uno o varios delitos, pero realizados por la misma persona. No importa
el tiempo de diferencia, se necesita que una misma persona realice varias conductas punibles.

Clases:

Ideal o formal: cuando una persona con una sola conducta vulnera dos bienes jurdicos distintos y
por consiguiente realiza dos delitos diversos con un mismo comportamiento, por ejemplo, con el
incesto, tambin se comete el delito de acceso carnal violento. Ejemplo de una bomba, varios
homicidios, lesiones personales, dao en bien ajeno.

Requisitos:
Un solo sujeto activo, unidad de sujeto activo.

Debe tratarse de una sola accin que vulnera dos bienes jurdicos distintos o el mismo bien
jurdicamente tutelado.

Que con esa accin se cometan 2 delitos, o que la conducta se acomode a 2 tipos penales distintos
o similares.

Material o formal: no hay una misma accin, puede ser que una persona al mismo tiempo cometa
varias conductas consideradas como punibles.

Clases:

Homogneo: cuando la persona realiza el mismo delito, matar a Juan, Pedro y a Martha.

Heterogneo: cuando realiza delitos distintos, violar y matar a Martha.

Simultaneo: cuando con la misma accin se cometen varios delitos. Homicidio y lesiones personales.

Sucesivo: cuando los delitos se cometen en diferente momento.

Requisitos:

Necesariamente debe haber unidad de sujeto activo.

La accin o conducta descrita en el tipo penal puede ser la misma o distinta conducta.

Cuando es distinta conducta esta deber estar descrita en el estatuto penal.

Concurso aparente de tipos penales o conductas punibles: es un concurso que no se considera


concurso, en apariencia la conducta realizada por el sujeto activo del tipo penal parecera que
encajara en dos tipos penales distintos, pero a la hora de la verdad, solo encaja en un tipo penal, solo
da la impresin de encajar en 2.

Principios para resolver el concurso de los tipos penales:

Principio de especialidad: el caso en que una conducta especial se halle descrita por el cdigo.
Ejemplo morir del tiro en la pierna, no es homicidio sino homicidio preterintencional.

Principio de concusin: cuando un tipo penal absorbe al otro, como por ejemplo el del hurto con
violacin de habitacin ajena, no son 2 tipos diferentes se encuadran en uno solo.

Principio de subsidiariedad: se aplica el tipo penal solo si no existe otro que tipifique esa
conducta, ejemplo el de el dao en bien ajeno que se aplica con la salvedad de hacerse si no existe
uno que tenga pena mayor.

Principio de alternatividad: lo que nos dice es que de manera necesaria debe aplicarse a uno de
los tipos penales donde se encuadre la conducta del agente.

Corresponde al juez, como rbitro de la tipicidad legal y de las acciones reprochables de los hombres,
valorar tanto los hechos como la norma tpica y realizar el proceso de acomodamiento o adecuacin
de los unos en la otra, para deducir de ello si ajustan o si, por el contrario, desajustan, en cuyo caso
el hecho podr ser atpico. Este fenmeno puede definirse como un juicio de valor que el juez realiza
para establecer si un determinado comportamiento humano logra subsumirse en un tipo penal.

Recibida por el juez la noticia criminis, y establecido el hecho, ha de examinarse, pues, si tal
comportamiento queda comprendido dentro de la amplia descripcin que de l hace un determinado
tipo; si la respuesta es afirmativa estamos frente una conducta tpica y el proceso debe continuar; si,
el cambio, es negativa la conducta ha de calificarse como atpica y la accin propuesta no debe
iniciarse, ni seguirse si ya haba sido Incoada, porque carece de relevancia jurdica.

Este juicio de adecuacin presenta dos modalidades: o el concreto comportamiento humano


encuadra directa e inmediatamente en uno de los tipos de la parte especial del Cdigo Penal y
entonces habr una adecuacin directa, o tal encuadramiento se produce por la va de uno de los
dispositivos legales, amplificadores del tipo (tentativa o participacin) en cuyo caso la adecuacin es
indirecta.
Este fenmeno de la adecuacin que venimos comentando presenta muy interesantes caracteres
cuando el hecho humano que el juez debe examinar -conformado por uno o varios comportamientos
de la misma persona- coetneamente encuadra en varios tipos penales que, sin excluirse el uno al
otro, deben simultneamente aplicarse. Nace as la institucin jurdica del concurso real o efectivo de
tipos. Dicho concurso puede darse en dos hiptesis: la primera, cuando una misma conducta,
naturalsticamente entendida, cabe en dos o ms tipos penales diversos, y la segunda cuando uno o
varios comportamientos de la misma persona en cuadran en varios tipos diversos entre s, en el
primer caso hablaremos de concurso ideal y en el segundo, de concurso material de tipos.

Analicemos esto ms detalladamente:

1. CONCURSO IDEAL. (FORMAL) la conducta o hecho nico, puede ajustarse a varios tipos
(pluritpica) por puede adecuarse varias veces a una misma tipicidad (pluriadecuante), el cuyo caso el
concurso de las reiteradas tipificaciones del mismo hecho, se considera como puramente formal, esto
es, no correspondiente a la realizacin de hechos diversos y reprochables. Para que haya concurso
ideal se necesita la concurrencia de dos elementos constitutivos del mismo a saber: a) Unidad de
hecho, es decir, fenomenicamente indivisible, obediente a una misma expresin o dinmica corporal
humana; y b)multiplicidad de adecuaciones de ese mismo hecho, o sea, escindibilidad jurdica de ese
hecho, el mltiples consecuencias de derecho.

Que los diversos hechos ocurran o no en tiempos diferentes, no importa, desde que los varios hechos
puedan escindirse en diversas adecuaciones y diversas antijuridicidades. Sin embargo, la
multiadecuacin podr, con resultados antijurdicos diferentes, adaptarse a la misma tipicidad
reiteradas veces. Es el caso de un accidente ferroviario, cuando dos trenes con pasajeros chocan y
hay varios muertos y heridos; el mismo hecho (unidad de hecho) se ajusta mltiples veces (por cada
muerto y por cada herido) ya sea a una misma disposicin tpica o a ms de una.

Se da el concurso ideal o formal cuando un mismo comportamiento humano se subsume


simultneamente en dos o ms tipos penales que no se excluyen entre s. Caracterizase, pues, esta
figura porque una misma conducta orientada a la obtencin de un determinado evento
naturalistamente entendido, lesiona o pone en peligro intereses jurdicos protegidos en diversos tipos
penales, y porque tal hecho presenta una complejidad de elementos de tal manera ubicados que una
parte de ellos encuadra coetneamente en varios tipos penales y el resto corresponde a elementos
propios de cada uno de ellos. Veamos un ejemplo: el caso, atrado por la doctrina, del padre que viola
sexualmente a su hija. La conducta es nica y nico el deseo de copularla, pero dos son los intereses
jurdicos tutelados (libertad sexual e integridad familiar) y dos los hechos punibles cometidos
(violacin sexual e incesto) en relacin con los cuales surge un elemento comn, el acceso carnal,
pero como elemento propio de cada uno de ellos tenemos la violencia utilizada por el agente, para el
primero y la relacin de parentesco en relacin con el segundo. Decimos que se presenta concurso
ideal entre el art.205 y el art.237.

2. EL CONCURSO REAL O MATERIAL. Varios comportamientos, realizados en unidad de sujeto


activo y con diversa finalidad, sea de uno o varios tipos penales, en forma heterognea u homognea;
o un solo comportamiento presenta pluralidad homognea de adecuaciones tpicas.

La pluralidad de adecuaciones significa conductas humanas totalmente independientes entre s, es


decir, que cada uno de tales hechos se acomode, con independencia de los dems, a tipicidades
igualmente independientes entre s, es decir, que cada uno de tales hechos se acomode, con
independencia de los dems, a tipicidades igualmente independientes entre s. En estos casos, los
requisitos constitutivos de este tipo de concurso son: a) pluralidad de hechos, si diversos hecho se
adaptan varias veces a una misma tipicidad o varias de ellas; y b) pluralidad de adecuaciones que, si
la consecuencia de la pluralidad de hechos es la multiadecuacin y, el consecuencia, que la
pluralidad jurdica esto puede suceder o bien porque diversos hecho se acomoden varias veces a una
misma tipicidad (multiadecuacin) o bien porque varios hechos se ajustan a diversas tipicidades
(multitipicidad). De acuerdo a los principios de interpretacin y aplicacin de la ley penal, las varias
adecuaciones no se excluyen entre s: por ejemplo, en el concurso material con unidad de
comportamiento y adecuacin tpica homognea (el agente que con un solo disparo de arma de fuego
da muerte a varias personas o el agente que con un slo disparo de arma de fuego da muerte a una
persona y lesiona a tres) estos ejemplos de concurso material corresponde a la expresin legal: "el
que con una sola accin u comisin... infrinja varias veces la misma disposicin" (art. 31).
En el concurso material con pluralidad de comportamientos y adecuacin tpica heterognea (el
agente para hurtar realiza el tipo de homicidio o el agente al realizar la conducta de acto carnal
violento, estructura el tipo penal de lesiones personales) el art. 26 consagra esta forma de concurso
material cuando dice: "el que con varias acciones u misiones infrinja varias disposiciones de la ley
penal".

En el concurso material como pluralidad de comportamientos y adecuacin tpica homognea (el


agente para facilitar un homicidio ocasiona la muerte o lesiones a varias personas). Esta forma de
concurso material corresponde a la expresin legal: "el que con varias acciones u omisiones infrinja...
varias veces la misma disposicin".

3. EL DELITO CONTINUADO. La figura jurdica del delito continuado aparece en el derecho como
una circunstancia que atena el rigor de la mltiple penalidad, y rigoriza la lenidad de considerar una
variedad de hechos como una sola.

Esta figura, aparece en el art. 32 de la ley 95 de 1936, cdigo penal de 1936, desaparece en el
decreto 100 de 1980 y nuevamente vuelve a aparecer en la ley 599 de 2000 en el art. 31 pargrafo:
en los eventos de los delitos continuados y masa se impondr la pena correspondiente al tipo
respectivo aumentado a l una tercera parte.

Para sancionar el concurso se han ideado cuatro sistemas a saber: 1. La acumulacin material, que
consiste en imponer al responsable que las sanciones que a que se haya hecho acreedor por todas y
cada una de la diversas infracciones cometidas; 2. La absorcin, consiste en aplicar solamente la
sancin correspondiente al delito ms grave, dejando impunes los menos graves, de modo que el
primero absorbera a los segundos; 3. La acumulacin jurdica, que consiste en aplicar un cmulo de
sanciones, en el cual se gana en intensidad lo que se pierde en entidad y 4. La pena nica
progresiva, consiste en aplicar la sancin correspondiente al delito ms grave, aumentada
progresivamente segn el nmero de los delitos cometidos, sin llegar a la acumulacin material.

Se dice que hay delito continuado cuando el agente realiza diversos actos parciales, conectados
entre s por una relacin de dependencia, de tal manera que el supuesto de hecho los abarca en su
totalidad en una unidad de accin. Dicho en otras palabras, se trata de una forma especial de realizar
determinados tipos penales mediante la reiterada ejecucin de la conducta desplegada, en que
circunstancias ms o menos similares. Gracias a esta figura es posible impedir el castigo de quien
falsifica diez mil entradas a ftbol como si fuera autor de igual nmero de transgresiones a la norma
penal (art.289); a quien accede a una menor de 14 aos durante un ao seguido, con su
consentimiento, por 200 hechos constitutivos de acceso carnal abusivo (art.208); al cajero del banco
que lleva a cabo pequea sustraccin durante cincuenta semanas hasta completar el monto total, por
igual cantidad de atentados contra el patrimonio ajeno (art.239).

Aclaremos una cosa: en el delito continuado se trata de una forma especial de realizar la conducta
tpica, queda descartado la posibilidad de entenderlo como una especie de concurrencia en el sentido
ya explicado, as como de un evento o del plural realizacin de acciones en sentido penal.

El delito masa es una figura creada por la ciencia penal espaola, para castigar adecuadamente
aquellos fraudes colectivos en los cuales aparece un nmero plural de afectados. Es un evento en el
cual el sujeto activo, mediante la realizacin de uno o varios actos que, considerados de manera
independiente, constituiran un solo delito o contravencin, pone en ejecucin un plan criminal nico
encaminado a defraudar a una masa de personas que en principio no aparece unidas entre s por
vnculo alguno.

As sucede en las estafas cometidas contra los intereses de algunos ahorradores; en los eventos de
especulacin con los precios de alimentos, considerados de primera necesidad, cuando el dueo de
una fbrica de gaseosas o de productos lcteos incrementa por fuera de la reglamentacin legal las
tarifas de su producto; en las alteraciones hechas en las mquinas expendedoras de combustible
para ponerlas a marcar una cantidad diferente a la que realmente suministran; el urbanizador "pirata"
que con el pretexto de suministrar vivienda a los usuarios, luego de recibir la respectiva cuota inicial,
desaparece con los dineros recaudados; en las estafas mediante las ventas de loteras y rifas
inexistentes.

Este fenmeno jurdico aparece consagrado en el artculo 31 del Cdigo Penal y se presenta cuando
un mismo sujeto agente, con su accin u omisin realiza varios hechos punibles.
Del anlisis de este artculo, podemos deducir las siguiente hiptesis constitutivas del concurso:

Con una accin se infringen varias disposiciones penales: concurso simultneo heterogneo.

Con una omisin se infringen varias disposiciones penales: concurso simultneo heterogneo.

Con varias acciones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo heterogneo.

Con varias omisiones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo heterogneo.

Con varias acciones se infringe varias veces la misma disposicin penal: concurso sucesivo
homogneo.

Con varias omisiones se infringe varias veces la misma disposicin penal: concurso sucesivo
homogneo.

Con una accin se infringe varias veces la misma disposicin penal: concurso simultneo
homogneo.

Con una omisin se infringe varias veces la misma disposicin penal: concurso simultneo
homogneo.

CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES

El profesor Reyes Echanda lo define as: entendemos por concurso aparente de tipos el fenmeno
en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y
excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetneamente sin violar el principio
del non bis in idem, debe resolver concretamente a cul de ellos se adecua el comportamiento en
estudio. (Derecho penal. Bogot, TEMIS, 1990. p. 147.

Para resolver el conflicto aparente de tipos penales, la jurisprudencia y la doctrina han consignado
algunos principios fundamentales, ya que el falso o aparente concurso de delitos se resuelve
doctrinariamente por medio de los principios de la especialidad, la subsidiariedad, la consuncin y la
alternatividad.

La razn jurdica para la existencia de los concursos est en la coexistencia de figuras tpicas en un
mismo momento y en un m9smo lugar, respecto a los hechos del mismo autor. Cuando uno o varios
hechos concuerdan con ellas, son todos aplicables para reprocharlo y punirlo. Pero, en algunos
casos, la coexistencia de una figura tpica con otras excluye la aplicacin de las restantes, y
solamente ella ser aplicable para hacer el reproche e imponer la pena. Es cuando se habla del
concurso aparente de figuras tpicas, conocido tambin como concurso ficticio de leyes.

El principio de especialidad nos dice que una norma especial debe aplicarse con preferencia a la
norma fundamental o bsica. En este caso, el concurso aparente se presente entre una tipo
fundamental o bsico y uno especial. Cuando ello ocurra, el juzgador aplica para reprimir la conducta,
el tipo especial por cuanto este contiene ms y mejores elementos descriptivos que el primero.

Segn este principio, no es posible el concurso entre normas penales especiales y generales.
Recordemos que un tipo es especial cuando comprende la totalidad de la descripcin general y
agrega o especifica algn elemento cualificante. As, una norma especial puede determinar los
sujetos, el objeto material, o introducir elementos descriptivos, normativos o subjetivos de la
conducta.

La aplicacin en concurso de tipos penales generales y especiales da lugar a la violacin del principio
del non bis in dem.

Por lo dicho anteriormente, y a manera de ejemplos, cuando A da muerte a su padre para poner fin a
intensos sufrimientos padecidos por este con ocasin de una enfermedad grave e incurable, en
principio, su conducta se adecua a los tipos penales consagrados en el artculo 103, 104 numeral 1 y
106. Tendramos que A con una sola accin ha infringido varias disposiciones penales, y por ello
debera penarse su conducta de acuerdo con el artculo 31; pero como se observa la presencia de un
tipo penal especial concurrente a uno bsico y a uno complementario, nos encontramos en presencia
de un concurso aparente de tipos y se debe aplicar para sancionar la conducta de A nicamente el
artculo que contiene los mayores y mejores elementos descriptivos de su conducta, esto es, el del
homicidio por piedad consagrado en el artculo 106.

Tampoco es posible el concurso entre el constreimiento ilegal (art. 182) y el constreimiento para
delinquir (art. 184), ya que este ltimo tipo penal contiene en su integridad la descripcin del primero,
agregando o especificando un ingrediente subjetivo, esto es, que el agente debe proponer como
finalidad de la accin que el sujeto pasivo cometa un delito.

El principio de subsidiariedad nos dice que debe preferirse y aplicarse la norma que contenga el
mayor grado de lesin. Si uno de los tipos es subsidiario de otro, es decir que se aplica slo en
cuanto la accin bajo examen no perfeccione otro u otros tipos penales, debe darse aplicacin al
denominado tipo primario.

Por lo general el tipo subsidiario es menos gravoso en el orden punitivo, pero este no es aspecto que
deba mirarse en sede de tipicidad.

Concurso aparente de normas,

Nos encontramos ante un concurso aparente de normas cuando estamos ante una situacin jurdico-
penalmente relevante en la que varias normas penales coinciden de forma autntica, real en la
regulacin de un nico supuesto de hecho, de manera que cualquiera de esas normas concurrentes
puede calificarlo pues todas ellas abarcan el contenido de injusto y de culpabilidad o la mayor parte
del mismo y solo una puede ser aplicable para no vulnerar el principio non bis in idem. Siendo por
tanto de la misma ndole el bien jurdico protegido por cada una de las normas en concurso.

LA APARIENCIA DE CONDUCTAS:

Se trata cuando el sujeto pueda que se enfrente a una sola tipicidad como aparente como lo dice el
titulo, pluralidad de conductas, pero en realidad aunque parezca raro es una sola, por lo que veremos
a continuacin muy brevemente el delito masa y el delito continuado que hacen parte de esta
apariencia de conductas.

Que puede ser:

Delito continuado: se puede decir aqu que estamos frente a un concurso homogneo sucesivo
pero no es as, porque no estamos frente a varios acciones sino frente a una sola, de lo que se habla
es de una accin fraccionada, se habla entonces de una accin y una pena, pero esta pena va hacer
mucho ms punible que las dems.

Por ejemplo, el muchacho que trabaja en un banco y sustrae todos los das 100.000 pesos, por lo que
aqu no se puede hablar de varios delitos, sino de una pena y una accin.

Delito masa: se dice que es una clase de delitos continuado, sino que se habla de una pluralidad
de sujetos pasivos por lo que va haber varias vctimas con un nico propsito.

Por ejemplo, el de la estafa a todos, como el de las pirmides en Colombia (caso de DMG, o
pirmides de USA).

EL CONCURSO APARENTE DE TIPOS:

Segn esta distincin REYES ECHANDA expresa que es el fenmeno segn en virtud del cual una
misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal
manera que el juez no pudiendo aplicarlo coetneamente sin violar el principio del non (ne) bis in
idem debe resolver concretamente a cul de ellos adecua al comportamiento (parecido al concurso
ideal).

Para REYES ALVARADO (su hijo), plantear que el concurso aparente es una manifestacin de la
unidad delictiva en la cual varias normas describen esa misma conducta hace pensar en que no es
correcto que reconociendo de antemano la existencia de una sola accin que slo puede generar una
sancin penal, puedan concurrir una pluralidad de disposiciones que comprendan ese
comportamiento dentro de su descripcin; pues bien, esta afirmacin es correcta y pone de relieve
que lo que se ha venido denominando concurso aparente de hechos punibles es en la mayora de los
casos el producto de fallas legislativas que suelen derivarse de la equivocada pretensin legislativa
de sancionar conductas de acuerdo con la forma de lesin del bien jurdico protegido en lugar de
tener en cuenta slo la efectiva afectacin al bien jurdico y el grado en que dicha lesin se haya
producido (El concurso de delitos. Temis: Bogot, 1990, pgina 97)

Ahora a continuacin se expone, los principios que toma el juez como herramientas que
utiliza, cuando sucede una caso sobre concurso aparente de tipos, cuando no se sabe qu
delito adecuar.

Teniendo en cuenta la siguiente clasificacin:

Principio de especialidad: (lex specialis derogat legi generalis): sobre el cual se funda su validez
en la relacin con el tipo bsico o general.

Por ejemplo, el hijo o hija mata a su padre para darle fin al sufrimiento del cncer, por lo que se le
imputaba homicidio piadoso y no doloso.

Para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se
cumplan tres supuestos fundamentales:

1) Que la conducta que describe est referida a un tipo bsico; 2) Que entre ellos se establezca una
relacin de gnero a especie; y, 3) Que protejan el mismo bien jurdico. Si estos presupuestos
concurren, se estar en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme
al principio de especialidad (C-464 de 2014).

Principio de subsidiariedad: (lex primaria derogat legi subsidiariae): se refiere cuando el tipo
tiene carcter subsidiario frente a otro bsico o especial, se da cuando sea la menos grave. Un tipo
penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsuncin en otro que
sancione con mayor severidad la transgresin del mismo bien jurdico. Se caracteriza por ser de
carcter residual, y porque el legislador, en la misma consagracin del precepto, advierte
generalmente sobre su carcter accesorio sealando que slo puede ser aplicado si el hecho no est
sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilcito, como acontece, por ejemplo, con
el abuso de autoridad

Este principio se puede dar tcitamente o expresamente:

Expreso: ejemplo cuando se da el delito en cosa ajena y con abuso de autoridad aqu el juez entra a
determinar cul utilizar, la menos grave. Tacita: hurto agravado o violacin de domicilio, por lo que la
ley no resuelve la colisin planteada, o cuando no se puede demostrar la agravante en X delito.

Dos hiptesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuacin tpica frente a disposiciones
subsidiarias:

1) Que la conducta investigada corresponde a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y 2) Que
simultneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarqua (bsico o especial) que
protege el mismo bien jurdico. En el primer supuesto ningn inconveniente se presenta, pues siendo
una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicacin. En el segundo, surge un concurso
aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusin de la norma accesoria, en virtud del principio
de subsidiariedad (C-464 de 2014).

Principio de consuncin (absorcin): (lex consumens derogat legi consumptae): se refiere a una
absorcin, el tipo ms grave absorbe al otro, el tipo bsico o especial absorbe al dispositivo de la
coparticipacin en relacin con el mismo sujeto. Dentro de esta sub-clasificacin se habla adems de
actos copenados u otros lo llaman actos impunes, porque se deja sin resolver un delito, por resolver
otro, ya que uno absorbe al otro, y no se penara los dos, como es el caso del homicidio y la bala
hace que se dae el vestido de la persona, pues no se podr penar las dos cosas, es decir homicidio
y dao a bien ajeno. Hay que distinguirlo del delito complejo, como el robo con violencia, robo en
casa habitada, como tambin del acto acompaante o concomitante, aunque a esto ltimo muchos lo
consideran como actos copenados tambin.

Por ejemplo, el tipo que describe las lesiones personales es consumido por el del homicidio

El tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definicin contiene
todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurdica. Se caracteriza por guardar con
ste una relacin de extensin-comprensin, y porque no necesariamente protege el mismo bien
jurdico. Cuando esta situacin ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto
en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicacin del principio
de consuncin (C-464 de 2014).

Principio de alternatividad: se refiere este ltimo principio cuando los tipos protectivos del mismo
bien jurdico contiene descripciones totalmente opuestas no pueden concursar porque se excluyen
entre s.

Por ejemplo, hurto y peculado.

Finalmente, el principio de alternatividad que se aplica de manera accesoria a los anteriores, puede
darse de manera propia e impropia:

La alternatividad impropia hace referencia a la hiptesis en la cual el legislador ha descrito en dos


tipos penales diversos la misma conducta, de tal manera que siendo idnticas las descripciones
puede afirmarse que las varias disposiciones actan como crculos secantes; de acuerdo con esta
concepcin doctrinal dicha forma de alternatividad se resolver seleccionando la norma que prevea la
sancin ms alta aplicable. La alternatividad propia se presenta cuando dos o ms normas penales
protegen el mismo bien jurdico pero contra dos formas diversas de lesin. En este tipo de
interpretacin de la ley ocurre que los tipos penales se interfieren; cuentan con espacios comunes,
que concentran los problemas de interpretacin frente al principio de non bis in dem y con espacios
excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de forma simultnea los supuestos de hecho de
concurso efectivo (C-464 de 2014).

Segn REYES ALVARADO sta forma de alternatividad trata de plurales descripciones de una
misma conducta que a veces pueden aparecer dentro de una misma ley incluso con sanciones
diversas; sin embargo debe reconocerse que no resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas
oportunidades en que se presente dicha hiptesis slo puede obedecer a manifiestos errores
legislativos(El concurso de delitos. Temis: Bogot, 1990, pgina 97)

CONCURSO MEDIAL:

Se presenta cuando se comete un delito, con el fin de cometer otro, en todo caso no tiene mucho
importancia, porque estaremos hablando de concurso en s, los dos se penara por regla general
como concurso real, siempre y cuando no se aparente.

Por ejemplo, una persona roba un arma con el fin de matar a alguien.

Se habla adems, desde el punto de vista de la punibilidad en el concurso como dispositivo


amplificador del tipo de:

CONCURSO EFECTIVO:

Donde el autor quedar sometido a la pena ms grave. Entonces se habla de que figura utilizar en
nuestro cdigo, por la que se utiliza en nuestro cdigo es el criterio de aspersin y de la combinacin,
como en el cdigo penal espaol.

Teniendo los siguientes:

Suma aritmtica: es sencillo ya que los diferentes delitos cometidos se suman y darn un total de
aos en la pena, eso s, sin superar el lmite establecido general que en nuestro cdigo colombiano
es de 60 aos.

Absorcin (consuncin): la pena ms grave son las que se deben colocar

Aspersin: es la utilizada y se parte de las ms grave, de los establecidos para los tipos
concurrentes, con la diferencia de la absorcin, es que esta se va agravando depende de los delitos
cometidos.

Combinacin: esta ltima se da porque se toma la absorcin y la aspersin, que se sumarn los
delitos y se dosifican. Tambin es utilizado en nuestro pas cuando se habla de diferentes tipos de
delitos, en el cual no se pueda dar las aspersin, como cuando, se da la pena y la multa.

ART. 69.Medidas de seguridad. Son medidas de seguridad:

1. La internacin en establecimiento psiquitrico o clnica adecuada.


2. La internacin en casa de estudio o trabajo.

3. La libertad vigilada.

4. *(La reintegracin al medio cultural propio)*

NOTA: La expresin entre parntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en
Sentencia C-370 del 14 de mayo de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett

Conc.: arts. 33, 70.

L. 600/2000, art. 474 y ss.; L. 906/2004, art. 465 y ss.

MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD:

Conocidos como subrogados penales o sustitutos penales.

Condena de ejecucin condicional o condena condicional: requisitos: objetivo, que hace


relacin a la clase de pena, la primera es que debe ser prisin, y no puede ser mayor de 36 meses de
prisin. Subjetivo, valoracin que hace el juez del delincuente, antecedentes sociales, laborales,
familiares, etc. Para esto debe pagar una caucin por lo perjuicios causados con el delito, si se
incumple este pago se termina la suspensin. Esta supeditado al pago total de la multa.

Libertad condicional: verificar la gravedad de la conducta punible, cuando hay cumplido las 2/3
partes de la pena y buen comportamiento. Tambin supeditada al pago total de la multa.

Prisin domiciliaria: no es un sustituto penal, requisitos, mnimo de la pena 5 o menos aos de


prisin, antecedentes personales. Valorar que esa persona no va a evadir el cumplimiento de la pena,
y que no va a seguir delinquiendo desde su lugar de residencia.

MEDIDAS DE SEGURIDAD:

Internacin en establecimiento psiquitrico o clnica adecuada.

Internacin en casa de estudio o trabajo.

La libertad vigilada.

EXTINCION DE LA ACCION PENAL. Son causales de extincin de la accin penal:

1. La muerte del procesado. Ya que el Estado no puede investigar ni imponer una sancin a un
muerto, en cualquier momento que se presenta ya se a en etapa de investigacin o de juzgamiento.

2. El desistimiento. Esto significa que la victima del delito solicita que no se continu con la
investigacin y por consiguiente implica que si esto es una facultad a la victima, solo se pueden
desistir los delitos querellables. La querella es una solicitud que la victima o su representante hace al
estado (fiscalia) para que investigue y falle sobre determinado delito, en el CP anterior existe una lista
de delitos querellables (calumnia, injuria, los del Art. 74 del CPP Induccin o ayuda al suicidio (C. P.
artculo 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o
enfermedad sin exceder de sesenta (60) das (C. P. artculo 112 incisos 1o. y 2o.); lesiones
personales con deformidad fsica transitoria (C. P. artculo 113 inciso 1o.); lesiones personales con
perturbacin funcional transitoria (C. P. artculo 114 inciso 1o.); parto o aborto preterintencional (C. P.
artculo 118); lesiones personales culposas (C. P. artculo 120); omisin de socorro (C. P. artculo
131); violacin a la libertad religiosa (C. P. artculo 201); injuria (C. P. artculo 220); calumnia (C. P.
artculo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artculo 222); injuria por vas de hecho (C. P. artculo
226); injurias recprocas (C. P. artculo 227); violencia intrafamiliar (C. P. artculo 229); maltrato
mediante restriccin a la libertad fsica (C. P. artculo 230); inasistencia alimentaria (C. P. artculo 233);
malversacin y dilapidacin de los bienes de familiares (C. P. artculo 236); hurto simple cuya cuanta
no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P. artculo 239
inciso 2o.); alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de ganado (C. P. artculo 243); estafa
cuya cuanta no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales legales vigentes (C. P.
artculo 246 inciso 3o.); emisin y transferencia ilegal de cheques (C. P. artculo 248); abuso de
confianza (C. P. artculo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C. P. artculo 252);
alzamiento de bienes (C. P. artculo 253); disposicin de bien propio gravado con prenda (C. P.
artculo 255); defraudacin de fluidos (C. P. artculo 256); acceso ilegal de los servicios de
telecomunicaciones (C. P. artculo 257); malversacin y dilapidacin de bienes (C. P. artculo 259);
usurpacin de tierras (C. P. artculo 261); usurpacin de aguas (C. P. artculo 262); invasin de tierras
o edificios (C. P. artculo 263); perturbacin de la posesin sobre inmuebles (C. P. artculo 264); dao
en bien ajeno (C. P. artculo 265); usura y recargo de ventas a plazo (C. P. artculo 305); falsa
autoacusacin (C. P. artculo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C. P. artculo 445)), en el
proceso penal existen delitos que para que se puedan investigar la victima debe solicitar al estado
que inicie la investigacin (estos son lo querellables) y otros que pueden ser de oficio como el
homicidio. Si el delito es querellable y la fiscala a investigado de oficio esta investigacin es nula ya
que no existe querellante legitimo. El delito querellable tiene un trmino de caducidad de seis (6)
meses.

Se debe hacer de acuerdo a unos requisitos, antes de la ley 600 se exiga que la victima presentara
la solicitud de desistimiento con la aceptacin del sindicado procesado, pero este requisito
desapareci por que si el delito es querellable y la investigacin depende de la voluntad de la victima
y esta no quiere que el proceso continu no tiene razn de ser la aceptacin del sindicado o
procesado. Por eso ese requisito desapareci de la ley 600 y aun no es requisito.

Cuando son varios los procesados o sindicados los efectos del desistimiento se extiende a todos los
procesados o sindicados.

Se presenta por que existe un arreglo de carcter econmico entre el procesado y la victima

La solicitud de desetimiento se puede presentar hasta en la etapa de investigacin en cualquier


momento (investigacin por parte de la fiscala), si el proceso ya paso al juez (etapa de juzgamiento),
se puede hacer hasta antes de la etapa preparatoria.

3. La amnista propia. Tiene relacin con la accin penal, mientras que el indulto hace relacin a la
pena. Hay amnista propia e impropia, igualmente el indulto propio o impropio AVERIGUAR POR
CUENTA PROPIA de las dos formas de amnista pone fin a la accin penal la propia, la amnista y el
indulto solo pueden ser concedidos por el Congreso a travs de una Ley, como en todos los casos de
amnista e indulto en la violencia en Colombia. En esta ley se fijan unos requisitos que deben ser
verificados por el Gobierno. Estos son mecanismos que existen en todas las legislaciones del mundo
para lograr la reincorporacin de grupos rebeldes al seno de la sociedad para lograr la paz interna.

4. La prescripcin. La podemos ver desde dos puntos de vista; en cuanto a la accin penal o en
cuento a la pena, nos referiremos a la prescripcin en trminos generales, el termino significa
transcurso del tiempo que aplicndolo al concepto que nos intereses se aplica al termino para concluir
con la accin penal a fenecido sin que se haya terminado con a la accin penal, esta accin se inicia
en el momento en que queda consumado el delito (los que no sean de carcter permanente) en los
permanentes comienza a contarse desde el momento en que se produce el ltimo acontecimiento
(caso de secuestro) el tiempo de la.. el estado tambin tiene un tiempo limite para hacer efectiva la
pena, si vencido ese tiempo no se efectiviza la pena decimos que a prescrito alcin penal o la pena
dependiendo del caso.

Prescripcin de la hacino penal;

Existen unas reglas de carcter general para este efecto;

1. el trmino de prescripcin, depende del delito por el cual se esta haciendo la investigacin para
determinar la pena mxima de ese delito, y este ser el termino de prescripcin de la accin penal.
Pero no puede exceder de 20 aos con una excepcin genocidio, desaparicin forzada, tortura y
desplazamiento forzado, que es de 30 aos (Art. 83 CP).

En las circunstancias de agravacin especifica tienen la virtud de aumentar el mximo de la pena y


entonces aumentar el termino de prescripcin, el mnimo de prescripcin ser de cinco aos, as el
delito tenga en su mxima pena menos de cinco aos.

5. La oblacin.

6. El pago en los casos previstos en la ley.

7. La indemnizacin integral en los casos previstos en la ley.

8. La retractacin en los casos previstos en la ley.


Nota Jurisprudencial:

Corte Constitucional

- Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489-02 de 26 de


junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, "por los cargos analizados en la
sentencia".

9. Las dems que consagre la ley.

PAGO DE LOS DAOS CAUSADOS CON EL DELITO.

Debemos tener en cuenta que tenemos dos sistemas procesales diferentes:

1. Ley 600 de 2000.

2. Ley 906 de 2004.

El pago de la indemnizacin depende de la ley que haya estado vigente en el momento del delito.

Los perjuicios y su clasificacin se regulan por el cdigo civil.

PERJUICIOS MATERIALES.

Son aquellos susceptibles de ser valorados econmicamente, se pueden cuantificar, valorar, etc.

1. Dao emergente: Todo lo que la vctima tiene que pagar como consecuencia del delito, por ejemplo
en el delito de lesiones personales se tiene como dao emergente la cuanta del hospital, los
medicamentos, los tratamientos entre otros.

2. Lucro cesante: Son las sumas de dinero que la vctima ha dejado de percibir como consecuencia
del delito, por ejemplo en el delito de lesiones personales, la incapacidad de 30 das significa que la
persona ha dejado de recibir dinero por su actividad econmica durante ese tiempo.

Los anteriores perjuicios deben estar plenamente demostrados, si solo se demuestra un dao
emergente, la condena ser en esa lnea nicamente, igual ocurre si solo se demuestra el lucro
cesante.

No es suficiente con solicitar indemnizacin de perjuicios, se debe demostrar dichos perjuicios.

PERJUICIOS MORALES.

Tienen que ver con la parte interna de la vctima.

1. Subjetivados: Son los perjuicios internos que pueden ser valorados en dinero.

2. Subjetivos: Son los perjuicios internos que no pueden ser valorados econmicamente. No pueden
ser valorados por un perito, lo que s ocurre con los perjuicios materiales. Sin embargo el cdigo
autoriza al juez para que haga una valoracin de estos perjuicios morales subjetivos.

La valoracin de los perjuicios se hace en salarios mnimos legales vigentes, antes se utilizaba los
gramos oro.

El pago de los perjuicios no debiera corresponderle al derecho, sin embargo la tradicin jurdica
colombiana as lo establece.

RECLAMACIN DE LOS PERJUICIOS.

1. Frente a la ley 600 de 2000.

Existen dos opciones:

Reclamar los perjuicios dentro del mismo proceso penal.

Reclamar los perjuicios al margen del proceso penal en un proceso civil.

Si se opta por la primera opcin, luego no se puede reclamar en el proceso civil.


Los perjuicios se reclaman constituyndose en parte civil dentro del proceso penal.

Quin puede constituirse en parte civil dentro del proceso penal?

Los perjudicados.

Los herederos de los perjudicados (en el delito del homicidio).

Procedimiento.

El perjudicado solo puede hacerlo por medio de un apoderado. El abogado tiene que presentar una
demanda de constitucin de parte civil, debe mencionar los hechos, las pruebas, los perjuicios que
est reclamando, cuantificndolos.

El juez o fiscal acepta o niega la constitucin de la parte civil.

La parte civil interviene para:

Reclamar los perjuicios.

Conocer la verdad de lo ocurrido.

Que se haga justicia.

La parte civil puede apelar la sentencia por considerar que no se cumpli lo que esperaba de la
sentencia.

2. Frente a la ley 906 de 2004.

No se habla de perjudicados sino de vctimas.

No existe constitucin de parte civil en el proceso penal.

Por lo anterior no se debe presentar la demanda de constitucin de parte civil.

Lo que existe es un INCIDENTE DE REGULACIN DE PERJUICIOS.

Quin lo puede proponer?

La vctima.

El apoderado de la vctima.

El fiscal.

El representante del ministerio pblico (solo por solicitud de la vctima).

En qu momento se presenta el incidente de regulacin de perjuicios?

A partir del momento en el que el juez anuncie el sentido del fallo (absolutorio o condenatorio).

Solo se puede solicitar el incidente si el sentido de la sentencia es condenatorio. No puede haber


condena al pago de perjuicios si no hay condena penal.

La vctima o quien hable en su representacin debe presentar las peticiones con base en pruebas.

Bajo las dos leyes se pueden solicitar al comienzo del proceso, medidas cautelares de carcter real
sobre los bienes del procesado, para garantizar el pago de los perjuicios (embargo y secuestro).

Estos bienes se remiten al juez civil para que los remate en dado caso.

La sancin pecuniaria puede ser hasta por 1000 SMLV. La accin civil prescribe en tiempo igual al de
la respectiva accin penal. En los dems casos se aplicarn las normas pertinentes de la legislacin
civil.

No se extingue por: muerte del procesado, indulto, amnista impropia, y en general todas aquellas
contempladas para la accin penal que no impliquen el sentido econmico. Se extingue por los
modos establecidos en el cdigo civil.
Teoras sobre la funcin de la pena

Las teoras sobre la funcin de la pena pretenden determinar la funcin que la sancin penal o pena
tiene asignada y que, a su vez, permite establecer cul es la funcin que posee el Derecho penal en
general.

Teoras absolutas

Artculo principal: Justicia retributiva

La pena es un fin en s mismo, es decir, su funcin es restablecer el dao causado. Es decir, al


considerar a un delito como el dao que se hace al orden social determinado (contemplado en la ley)
entonces se aplica una pena con el fin de que devuelva el orden social. Adems se debe de
considerar a la pena como la retribucin que el Estado le otorga a la vctima del delito. El
retribucionismo se inspira en Immanuel Kant, quien concibi la retribucin como un principio jurdico:

El castigo judicial no puede nunca ser usado como mero medio para promover otro bien, ya sea en
favor del criminal mismo o de la sociedad civil, sino que debe en todos los casos imponrsele bajo el
sustento de que se ha cometido un crimen.

Inmanuel Kant.1

Algunos penalistas contemporneos que adhieren al retribucionismo son Andrew von Hirsch y Urs
Kindhuser.2

Teoras relativas

Artculo principal: Prevencionismo

Las teoras relativas otorgan un fin ulterior a la pena, como prevenir futuros delitos. El prevencionismo
es la principal teora relativa, y se divide en dos tendencias, el prevencionismo general, dirigido a la
sociedad como un todo, y el prevencionismo especial, dirigido al individuo que cometi el delito.
Ambas tienen subdivisiones, prevencin positiva o negativa, dependiendo del enfoque que tenga.

Teora preventiva general

Artculo principal: Prevencin general

La prevencin general apunta a la generalidad de los individuos de una sociedad. En su versin


negativa, impulsada por von Feuerbach, se dice que el conjunto de normas jurdicas est respaldado
por la coercin o amenaza de sancin que conllevara el incumplimiento de tales normas. Esta
coercin tiene como fin ltimo el disuadir a los individuos de que ejecuten el comportamiento
legalmente prohibido, de manera que cada persona, a sabiendas de las consecuencias negativas que
supondra una determinada actitud, se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurdico.

Sin embargo, la corriente positiva de la prevencin general propugna reafirmar las expectativas de
cumplimiento de las normas jurdicas que cualquier persona tiene, y que se ven quebrantadas cuando
terceras personas cometen un delito. Defensor de esta teora es el alemn Gnther Jakobs.

Teora preventiva especial

Artculo principal: Prevencin especial

Trata los efectos que tiene la aplicacin de una pena en el individuo a la que va dirigida. El principal
objetivo de esta clase de prevencin ser evitar que aquel que ya haya cometido un acto ilcito vuelva
a tener tal actitud en el futuro. As, la prevencin especial no va dirigida al conjunto de la sociedad,
sino a aquellos que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurdico. Uno de los principales autores
dentro de esta corriente es Franz von Liszt. Su fin es resociabilizar al individuo. Esta es la finalidad
que adopta la pena en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de acuerdo al artculo 5
numeral 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual seala expresamente que
"[l]as penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin
social de los condenados". Tambin se sostiene que es la teora adoptada por el Cdigo Penal de la
Nacin Argentina

Efectos de la prevencin especial


La efectividad de la prevencin especial tiene una doble vertiente:

Peligrosidad criminal: La aplicacin de la pena evita que el sujeto cometa actos ilcitos, de manera
que se busca evitar el peligro que para la sociedad supone el criminal.

Prevencin especial en sentido estricto: Supone el condicionamiento interno del sujeto que ha
infringido la norma para que no vuelva a realizar tales infracciones. As pues, la prevencin especial
en sentido estricto est ntimamente ligada a la figura de la reincidencia, e indirectamente unida a la
peligrosidad criminal, pues intenta reducir el riesgo que la sociedad padece con el sujeto criminal.

Teoras mixtas

stas sostienen que no es posible adoptar una fundamentacin desde las formas tericas antes
mencionadas, y proponen teoras multidisciplinarias que suponen una combinacin de fines
preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos ms positivos de
cada una de las concepciones previas. Dentro de esta corriente eclctica estn autores como
Eberhard Schmidhuser y Claus Roxin.

I. La pena y sus fines:

A lo largo de la historia de la humanidad se encuentra que una de las mayores preocupaciones de los
ius filsofos tiene que ver con la determinacin de los fines de la pena, porque las diferentes posturas
han debido enfrentar dos paradigmas: (i) el de sancionar porque se cometi un delito frente al de (ii)
penar para que no se cometa un nuevo delito.

La teora ha permitido delimitar la existencia de unas teoras absolutas de la pena que corren en
paralelo a las teoras relativas.

Entre las primeras se destaca la llamada teora de la retribucin, tambin conocida como teora de la
justicia, perspectiva desde la cual se entiende que el delito personifica la ejecucin de un mal que
debe ser compensado con la realizacin de la justicia que se produce con la imposicin de una pena.
Dos grandes filsofos desarrollaron lo que se ha dado en llamar retribucionismo tico (KANT: la pena
es un imperativo para la realizacin de la justicia ) y el retribucionismo dialctico (HEGEL: la pena
constituye la negacin del delito: se trata de injusto y justicia).

Las teoras relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin preventivo de la pena. La prevencin
especial, cuyo centro de atencin es el delincuente, a travs de la pena busca mejorarlo o
resocializarlo -tambin se ha dicho disuadirlo o inocuizarlo- para que no cometa delitos en el futuro.

La prevencin general, que concentra su mensaje en el conglomerado social, busca que la imposicin
de una pena se convierta en medio de comunicacin o advertencia para que los miembros de la
sociedad eviten la comisin de delitos. La tendencia preventiva negativa hace de la pena un
mecanismo de coaccin psicolgica o intimidatorio. Y la prevencin positiva, o integradora, se
construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho que conducen a la aceptacin de
las consecuencias cuando se comete un delito.

Sin embargo, y dado el cmulo de crticas que no superan las mencionadas teoras, muchos autores
han desarrollado teoras de la unin, mixtas, unificadoras, en la pretensin de fundamentar
solidamente una teora de los fines de la pena a partir de un sincretismo epistemolgico.

Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos tericos contemporneos el legislador


colombiano de 2000 determin que la pena tiene fines de prevencin general, retribucin justa,
prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado, pero aclar que La prevencin
especial y la reinsercin social operan en el momento de la ejecucin de la pena de prisin.

No se necesita ser un iniciado en las teoras jurdico penales para constatar que la frmula legal
introduce entre los fines de la pena todos los criterios que han sido desarrollados, procurando
responder la pregunta de si se pena porque se delinqui o para que no se delinca.

Hoy en da no es posible administrar con criterios absolutos los fines de la pena porque a la luz de los
principios signados en la Carta Poltica y los tratados internacionales sera inconstitucional, pues la
pena es una forma de intervencin estatal radical y como tal necesita un fundamento legitimador que
no puede consistir en ideas metafsicas, sino slo en la necesidad y conveniencia para la realizacin
de tareas estatales (en el caso concreto: el control de la criminalidad) .
Si bien modernamente se ha pretendido mayoritariamente dar respuesta a los fines de la pena desde
una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la pena, por contener un
reproche personal al autor del delito No puede justificarse frente a ste slo con su necesidad
preventiva, sino que tambin tiene que poder ser entendida por l como merecida (lo que) sucede
cuando es justa, esto es, cundo se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el grado de la
misma Dicho en forma simple: la pena debe permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso
aunque tenga sentido desde un punto de vista preventivo.
PROCEDIMIENTO PENAL

DERECHO PROCESAL PENAL

La teora general del proceso, estudia las instituciones del proceso en forma general y abstracta, este
sirve para aprender cualquier derecho procesal.

El derecho procesal penal, contiene las escalas que tiene el derecho penal para prevenir y reprimir
las conductas punibles, entre las que tenemos:

Autodefensa: que se caracteriza por la fuerza o violencia, una de las partes impone su
voluntad sobre la otra, y esta regulada por normas, como el cdigo Hammurabi, en el que se
encontraba la ley del talin ojo por ojo diente por diente
Auto composicin: las partes resuelven entre ellas mismas la situacin problemtica,
allanamiento, desistimiento, renuncia.
Heterocomposicin: las partes acuden a un tercero para que les de solucin a sus conflictos.
El Estado expropia al particular la funcin de administrar justicia a travs de los jueces.

MOMENTOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO PARA PREVENIR Y REPRIMIR EL DELITO


1- Conminacin abstracta: el estado con esto crea delitos, es decir, encasilla determinados
conductas o comportamientos y crea una determinada sancin para estas. A travs del rgano
legislativo.

Elemento primario: el precepto, define un tipo de conducta.

Elemento secundario: sancin

2- El juicio (proceso): el estado crea el proceso, aqu se determina la conducta, se identifica al autor
del delito y se declara la responsabilidad. Se determina:

Conducta fctica

Conducta jurdica

Identificacin del autor o participe

Declaracin de la responsabilidad

Imposicin de la sancin.

3- Ejecucin: el Estado hace cumplir la sentencia, a travs del INPEC con la direccin de la rama
judicial.

DERECHO PROCESAL PENAL

Es la rama del derecho pblico interno que est encargado del estudio de los principios, instituciones
y normas que regulan la actividad procesal con el fin de aplicar la ley penal.

CARACTERISTICAS:

Pblico: es pblico porque regula la actividad jurisdiccional del Estado, para mantener la armona
social, resolviendo los conflictos derivados del derecho. Esta funcin la realiza delegado en cabeza
de un rgano propio, que es el rgano jurisdiccional. El Estado es dueo de la jurisdiccin y de la
competencia.

El Estado a travs del derecho procesal penal ejerce su derecho del IUS PUNIENDI, es pblico
tambin porque sus normas son imperativas y no existe la posibilidad de que el inters privado de las
partes predomine para determinar el proceso.

Instrumental: porque constituye el medio de actuacin del derecho penal sustantivo, y es el derecho
procesal penal la herramienta que sirve para solucionar los conflictos de diferentes maneras segn
las variaciones dominantes en una sociedad determinada y en una poca determinada.

Autnomo e independiente: porque si bien en un tiempo se consider que estaba refundido y


subordinado al derecho sustantivo, en la actualidad las investigaciones de los tratadistas de derecho
procesal penal, han llegado a la conclusin de que es una rama de derecho totalmente independiente
a la sustantiva.

Esta independencia se manifiesta porque este posee un objeto de conocimiento propio, unos
principios propios y se apoya en estos, a dems se dirige a fines especficos.

LA ACCIN PENAL

Lejos de ser un derecho se concibe como una potestad jurdica de provocar la actividad jurisdiccional
puesta en cabeza de la Fiscala General de la Nacin, la que la ejerce en monopolio y en
cumplimiento de un deber constitucional a fin de obtener una resolucin motivada en un caso
determinado.

Est concepto de accin penal est vinculado a la naturaleza pblica y obligatoria de la persecucin
de los delitos, ello hace que dicha accin tenga siempre un carcter imperativo, por lo que no puede
ser considerada como un derecho, sin embargo, encontramos por va de excepcin, delitos cuya
persecucin recae sobre la potestad de la persona ofendida o agraviada por la conducta punible,
persona quien es la que decide que el Estado ejerza o no el poder jurdico conferido por la ley.
Caractersticas de la accin penal:

1. Es pblica: es pblica porque tiene como finalidad satisfacer un inters colectivo, este es que el
orden social afectado por el delito sea debidamente restaurado.

Y es pblica tambin, porque siempre va dirigida a un rgano pblico estatal, como es el rgano
judicial.

La Fiscala General de la Nacin en nuestro sistema es quien tiene el monopolio de la accin penal,
pero la Constitucin Nacional ha dispuesto que la Fiscala General de la Nacin haga parte del
rgano jurisdiccional, de manera que la accin penal va dirigida al Estado a travs de ste rgano.

Este carcter pblico de la accin penal radica en que es una manifestacin relevante de la potestad
estatal, para conservar el orden jurdico penal una vez halla sido restablecido, sometiendo a proceso
penal y sancionando a los culpables de la infraccin de la ley penal.

2. Es indivisible: la accin penal se da como una unidad, esto significa que no puede parcelarse,
dividirse, en el sentido de que no exista una accin para cada conducta punible o para cada autor o
partcipe, por que la accin penal es una unidad, en consecuencia debe comprender o cobijar a todas
aquellas personas que de una u otra forma han concurrido a la realizacin de la conducta punible.

Este carcter de indivisibilidad de la accin penal lo vemos claramente en el Art. 33 del C. de P. P de


2000 y 72 de 2004. que se refieren a la extensin de la querella.

3. Es irrevocable o irretractable: esto significa que iniciada la accin penal, est no puede revocarse,
interrumpirse, suspenderse o extinguirse, pues solo puede hacerse por sentencia en firme, que es la
que puede poner fin al ejercicio de la accin penal y en aquellos casos expresamente sealados por
la ley como lo establece el Art. 88 del C. penal, y que repiten los Art. 38 y 77 de los C. de P. P. de
2000 y 2004.

La oblacin es una forma de extinguir la accin penal para los delitos que tienen nica y
exclusivamente pena pecuniaria, es decir, se extingue la accin penal para los delitos que estn
sancionados con pena pecuniaria.

PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL

1. Principio de la oficialidad: se entiende respecto a este principio, que la persecucin del delito le
esta atribuida a una autoridad estatal como titular del IUS PUNIENDI.

El Estado es quien ejerce la accin penal MOTU PROPIO es decir, por su propia cuenta, por si
mismo, de manera oficial y sin tener que esperar estimulo, excitacin o beneplcito de nadie ni
siquiera del sujeto pasivo del delito, de esta manera el Estado ejerce la accin penal abriendo la
correspondiente investigacin sin esperar que nadie se lo pida.

2. Principio de disposicin o dispositividad: segn el cual cuando se de el delito no puede el Estado


ejercer oficiosamente la accin penal, sino que tiene que esperar el beneplcito del sujeto pasivo del
delito.

En los delitos querellables, el querellante legtimo es quien pide al rgano del Estado, Fiscala
General de la Nacin, que de comienzo a la investigacin, al ejercicio de la accin penal y en los que
requieren peticin especial el beneplcito del procurador general de la nacin.

3. Principio de legalidad: este principio como soporte del Estado constitucional de derecho, significa
que cada vez que se comete una conducta con caractersticas de delictual, el Estado a travs de su
rgano pblico, esta en la obligacin de ejercer la accin penal, de manera que hay obligacin
conforme al principio de legalidad ejercer la accin penal siempre y cuando se de o aparezca la
conducta reputada como delito, el Estado debe inicia la investigacin correspondiente.

4. Principio de oportunidad: este principio opuesto o como excepcin al de legalidad, significa que el
rgano de persecucin penal, puede sustraerse del ejercicio de la accin penal bajo determinados
supuestos definidos por el legislador en los eventos que no ameritan el tratamiento general que prev
la ley para cualquier caso.
Se entiende que la renuncia a la persecucin penal, se da en el marco de conductas tpicas,
antijurdicas y culpables, pero que no se ejercita la accin penal porque la ley expresamente lo ha
dispuesto.

Este principio de oportunidad se encuentra consagrado en el Art. 250 de la C. N. que seala la


legalidad y la obligatoriedad de la accin penal, como el principio general de aplicacin, de donde
resulta entonces que la oportunidad es un principio de excepcin.

Como lo establece el Art. 250 el principio de legalidad y obligatoriedad implica que la investigacin y
acusacin deben darse en todos los eventos en que se constate la comisin de una conducta punible.

La oportunidad es un principio de aplicacin excepcional que el inciso primero del Art. 250 de la CN
consagra en forma negativa cuando dice no podr en consecuencia suspender, interrumpir ni
renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de
oportunidad sealado dentro del marco de la poltica criminal del Estado.

El principio de oportunidad tiene su aplicacin de dos formas:

1. De una manera discrecional: discrecionalmente se aplica el principio de oportunidad en el


sentido de que el rgano pblico es quien tiene el monopolio de la accin penal y puede a su
discrecionalidad hacer efectivo el ejercicio del principio en el sentido de renunciar, suspender o
interrumpir y an extinguirla.

Este sistema se aplica en los pases anglosajones como reino unido.

2. De una forma reglada: es aquel donde el rgano pblico con reserva o monopolio de la accin
penal, har uso del principio de oportunidad en los casos taxativamente sealados en la ley. No
queda a su discrecionalidad la aplicacin.

LIMITES CONSTITUCIONALES QUE EXISTEN EN EL EJERCICIO DEL PRINCIPIO DE


OPORTUNIDAD

La constitucin no expresa cuales son los lmites a la aplicacin de este principio, sin embargo, de su
concepto podemos extraer lo siguiente:

1. La oportunidad es un mecanismo de ponderacin de derechos constitucionales en conflicto, por lo


tanto, no se trata de una figura que el Estado disponga arbitrariamente para suspender, interrumpir o
extinguir la accin penal, sino que su ejercicio esta condicionado a una ponderacin de esos derecho
o bienes constitucionales.

La aplicacin del principio de oportunidad resulta cuando aparezca excesiva la accin penal, por lo
tanto la oportunidad no puede ser un mecanismo de persecucin de los enemigos del gobierno de
turno ni para favorecer a sus amigos, pues en su aplicacin hay que hacer una ponderacin de esos
derechos o bienes constitucionales que estn en conflicto.

2. El ejercicio del principio de oportunidad implica el respeto a la garanta del derecho a la verdad y a
la justicia, por tanto, la suspensin, la interrupcin o la extincin de la accin penal por parte del
Estado, debe tener como consecuencia la proteccin de los derechos a la verdad y a la justicia, cuya
garanta depende en buen medida de la accin penal ejercida por el Estado.

En consecuencia el ejercicio del principio de oportunidad est condicionado o sujeto a que se halla
establecido la verdad de lo ocurrido y de que se dispongan de mecanismos para hacer justicia y
lograr por consiguiente, la reparacin del dao o del perjuicio causado con el delito, de manera que si
ha de aplicarse el principio de oportunidad ha de hacerse respetando estos valores, estos derechos
de verdad, justicia y reparacin.

Si vamos a interrumpir, suspender o extinguir la accin penal hay que determinar que fue lo que paso,
si se hizo o no justicia y si hubo o no investigacin, se estableci la conducta punible y luego resarcir
el perjuicio a la victima o al perjudicado si no es as no podr aplicarse el principio de oportunidad.

La oportunidad en su aplicacin tiene un trmino, la regla general es que el principio de oportunidad


debe tener aplicacin antes de la formulacin de la acusacin, por lo que su control va a corresponder
al juez de control de garanta.
DIFERENCIA ENTRE LA PRECLUSIN DE LA INVESTIGACIN Y EL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD

El principio de oportunidad se relaciona con la posibilidad de disponer de la accin penal y puede dar
lugar a que se termine la investigacin.

La preclusin de la investigacin tiene similar efecto, pero se diferencia de la anterior de la siguiente


manera:

1. La preclusin de la investigacin procede conforme la Constitucin, cuando no exista mrito para


acusar, el principio de oportunidad por el contrario no esta sujeto a consideracin como la preclusin
porque puede existir evidencia plena de la responsabilidad, pero, la ponderacin de derechos, de
bienes constitucionales en conflicto puede demandar la posibilidad de la terminacin de la
investigacin.

Esto quiere decir que la preclusin opera o es viable cuando no ha haya forma de acusar o de
formular acusacin, es decir o se acusa o se precluye, si no hay acusacin hay que precluir. En
cambio la oportunidad no esta no esta sujeta a esa consideracin, sino que debido a una ponderacin
que hay que hacer de los derechos o bienes constitucionales en conflicto es posible aplicar el
principio de oportunidad.

2. Por el funcionario competente, el ejercicio del principio de oportunidad es facultad de la Fiscala


General de la Nacin, pero la aplicabilidad de este principio esta sujeta a control del juez de control
de garanta, en cambio para el principio de preclusin el competente para tomar esta decisin el juez
de conocimiento.

DIFERENCIA ENTRE INDULTO, AMNISTA Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

1. Por la naturaleza de la decisin: la amnista y el indulto se otorgan mediante decisiones de


carcter legislativo como manda el Art. 150 de la C. N, en cambio el principio de oportunidad es una
decisin de naturaleza jurisdiccional.

2. Por los presupuestos constitucionales: la amnista y el indulto operan por razones de conveniencia
calificadas constitucionalmente por graves motivos de conveniencia pblica, lo cual implica una
valoracin de carcter poltico sobre la pertinencia de la medida, en cambio el principio de
oportunidad constituye un ejercicio de harmonizacin de derechos o bienes constitucionales en
conflicto sometidos a parmetros legales.

3. La amnista y el indulto se otorgan de manera concreta frente a circunstancias histricas en un


determinado momento, por conjeturas especificas de convivencia, al paso que el principio de
oportunidad se sujeta a condiciones a priori de generalidad definidas por la ley, as en virtud del
principio de igualdad se entender a todo caso similar.

DE DONDE SURGE LA ACCIN PENAL

La comisin de un delito comporta la lesin de un dao pblico, es decir, la lesin de un bien o inters
jurdico de la sociedad, por lo que trae como consecuencia la imposicin de una pena o de una
medida de seguridad para su autor sea imputable o inimputable segn el caso.

Pero el delito igualmente puede causar una lesin aun inters o bien individual o colectivo, caso en el
cual sus efectos van a tener una incidencia en el patrimonio econmico o moral de la persona, en
base a estos dos tipos de lesin, el nico publico y el otro privado, se dice que el delito produce una
accin penal, y puede producir tambin una accin civil; luego entonces la fuente de la accin penal y
de la accin civil est en el delito, el delito es el que causa u origina estas dos acciones.

La accin penal que surge del delito, es para que se investigue el mismo, es decir, para que se de
inicio a un proceso penal, lo aliente y lo lleve a su terminacin con la sentencia correspondiente, al
paso que la accin civil lo que pretende es que se haga efectiva la indemnizacin por los daos o
perjuicios que se hubiesen ocasionado con la comisin del delito.

Art. 25-26-45 C. de P. P de 2000 y 6680 de 2004.

Si el que comete el delito es un servidor pblico en ejercicio de sus funciones, este debe responder
por la responsabilidad penal, ya que como delegatario del Estado ejerci la funcin pblico
correspondiente y con la cual cometi el deleito, pero en cuanto a la responsabilidad civil, est es
solidaria, no solamente para el servidor pblico que la cometi, sino con el Estado por ser ste titular
de esa funcin pblica.

El Estado no puede ser llevado aun proceso penal, no se le puede exigir responsabilidad civil, sino
que es llevado a un proceso contencioso administrativo.

250 C. N 26-113 C de P. P de 2000 y 66-222 de 2004

QUE SISTEMAS EXISTEN PARA QUE EL ESTADO A TRAVS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA


NACIN PUEDA EJERCE LA ACCIN PENAL

1. Sistema de oficialidad: cuando tratamos los principios de la accin penal hablamos del principio de
oficialidad, en base a este principio la Fiscala General de la Nacin est en capacidad de iniciar una
investigacin cuando se trate de delitos de investigacin oficiosa. Por regla general la Fiscala
cuando aparece el delito debe iniciar la investigacin. Art. 26 C. de P. P. inciso 2 Art. 27.

2. Denuncia: si la Fiscala da inicio a una investigacin en presencia de un delito, en oportunidades


puede estar coadyuvado por un ciudadano que le ha llevado el conocimiento del delito, esto se llama
denuncia.

En Colombia cualquier ciudadano que conozca de un delito debe llevarlo a la Fiscala, aunque se
trate de delitos de investigacin oficiosa.

El denunciante al formular la denuncia, ejerce una accin popular, no penal, porque esta en
monopolio de la Fiscala General de la Nacin. Oficialidad Art. 66 C. De P. P. # 2 de 2004 y 67.

El inciso 1 del Art. 27 del cdigo de 2000 y 67 de 2004 establece la accin popular y el sistema de
denuncia.

Por regla general se aplica el sistema de oficialidad y sino el ciudadano lleva el conocimiento de la
conducta punible a la Fiscala General de la Nacin..

Como estos incisos establecen la palabra autoridad se confunde si es ante una autoridad
competente a ante cualquier autoridad, pero se ha establecido que puede formularse la denuncia ante
cualquier autoridad y luego est pasarla a la autoridad competente que es la Fiscala General de la
Nacin.

La accin popular se ejerce a travs de la denuncia, esta no debe confundirse con la accin penal,
cuyo titular es el Estado a travs de la Fiscala General, mientras que de la accin popular es titular
cualquier ciudadano.

La finalidad de la accin popular es llevar al juez el inicio del proceso, para que dicte sentencia,
mientras que la accin penal, es llevar a la Fiscala el conocimiento de la conducta.

Qu caracteriza la accin popular?

1. Es una obligacin de toda persona que conozca de la comisin de un delito darlo a conocer a la
autoridad.

2. El deber de denuncia del ciudadano surge desde que se conozca el delito de investigacin
oficiosa.

Cmo se entiende la denuncia? Denuncia es noticiar algo.

En derecho es dar parte a la autoridad sobre la existencia de una conducta que se reputa como
delito.

Cuando se trate de delitos de investigacin oficiosa, conforme al principio de legalidad, el funcionario


judicial competente, debe iniciar la investigacin sin esperar beneplcito del sujeto pasivo.

REQUISITOS QUE DEBE CONSULTAR LA DENUNCIA, LA QUERELLA Y LA PETICIN DE


PARTE

Segn el Art. 29 del cdigo de 2000 y 69 de 2004 deben reunirse los siguientes requisitos:
Pueden formularse de forma escrita, porque previamente se haya elaborado un documento, o
de forma oral, de cuerpo presente ante la autoridad.

Estos deben hacerse bajo juramento, esto lo omite el cdigo de 2004, pero la autoridad debe
advertir que es un delito la falsa denuncia Art. 435-436 C. P.

Se debe constar el da y la hora de la presentacin.

Se debe consignar un informe detallado de los hechos y la constancia de que el hecho


criminis no se haya formulado ante otra autoridad para evitar la doble investigacin sobre un mismo
hecho y sobre una misma persona.

Una denuncia annima, sin pruebas, sin detalles concretos no debe admitirse. Si bien es cierto,
quien denuncia el delito es cualquier ciudadano, pero por este motivo no puede intervenir en el
proceso penal, salvo que a parte de ser denunciante sea tambin perjudicado o vctima, su misin
acaba con la formulacin de la denuncia, con la sociedad y con el Estado.

El denunciante puede ampliar la denuncia para aportar ms datos a peticin propia a de la Fiscala,
solo una sola vez, y no puede retractarse de su denuncia.

EXCEPCIONES A LA OBLIGACIN DE DENUNCIAR

Segn los Art. 27 y 67 del C. De P. P de 2000 y 2004, es un deber de todo ciudadano denunciar la
comisin del delito de que conozcan,

La C. N. Art. 33 y 28 del C de 2000 y 68 de 2004, establecen las siguientes excepciones:

Estas excepciones son verdaderas, dispensas y a veces fueros que excluyen a ciertas personas o
por la profesin, que no son obligados a denunciar en ciertos casos.

El fuero se aplica en razn del cargo o dignidad de ciertas personas para no denunciar o declarar,
tambin para los senadores pblicos.

Las dispensas son excepciones a un deber determinado, que lo exonera de este, en ocasiones al
dispensa no es una exclusin absoluta de la obligacin, sino una facultad discrecional y voluntaria del
dispensado para cumplirla o no.

Segn el Art. 28 y 68 las dispensas pueden ser de dos clases:

1. Dispensa por parentesco: consiste en la facultad discrecional que se le otorga a ciertas personas
para formular denuncia o dar noticias sobre s mismo, cnyuge, parientes 4 grado de consaguinidad
2 afinidad o 1 civil, compaero (a) permanente.

Esta dispensa no es una obligacin sino una exoneracin de denunciar a las personas con
parentesco, como lo estable la ley. Como es una facultad discrecional, el dispensado puede a su
talante denunciar o no, en este ltimo caso, renunciar al derecho que le otorga la ley y la constitucin
de denunciar.

Para determinar el parentesco en nuestro sistema se sigue la tesos romana o civil.

Si una persona que conoce de un delito no lo denuncia puede incurrir en omisin de denuncia o
encubrimiento.

2. Dispensa por sigilia o secreto profesional: esta se refiere a las personas obligadas legalmente a
guardar secretos que hayan llegado a su conocimiento por ejercicio de su profesin, por lo que no
pueden ser obligadas a denunciar el delito que lleg a su conocimiento.

Estas personas se encuentran sealadas en el Art. 268 de 2000 y 385 de 2004 Ej. Mdicos,
abogados, sacerdotes.

LA QUERELLA

Ya vimos como el ejercicio de la accin penal est gobernada por el principio de oficialidad y
legalidad, es decir, que la Fiscala General de la Nacin a nombre del Estado, cuando tenga
conocimiento de la comisin un delito, debe iniciar la investigacin, sin esperar estmulo de las partes,
ni siquiera del sujeto pasivo. Art. 31 2000 70 de 2004.
Estos principios deben darse en los delitos de investigacin oficiosa, en los que la fiscala no debe
esperar el beneplcito del sujeto pasivo del delito, es decir, esperar la instauracin de la querella. Art.
31 de 2000 70 de 2004.

La querella es un poder facultativo del sujeto pasivo del delito de pedirle a la Fiscala General de la
Nacin que inicie investigacin penal para los delitos a que se refiere el Art. 35 2000 y 74 de 2004.

Caractersticas de la querella:

1. La querella es procedente para cuando no debe procederse de oficio, es una condicin para que la
fiscala investigue el delito.

2. Requisitos para que la querella sea eficaz, son los mismos de la denuncia y la peticin especial
de parte, Art. 29 de 2000 y 69 de 2004.

3. Querellante legitimo, quien debe formularla es le sujeto pasivo del delito, es decir, el titular del bien
jurdico lesionado o afectado por la conducta.

La querella tiene los mismos elementos o requisitos de la denuncia.

4. La querella tiene caducidad, es la sancin que impone al sujeto pasivo del delito para que
el transcurso del tiempo le quite toda la eficacia procesal a la querella, imposibilitando as que la
conducta punible sea investigada.

Art. 73 C. P. P. seala el tiempo de caducidad de 6 meses (regla general); el cdigo de 2000 seala
como excepcin que por caso fortuito el sujeto pasivo no hubiese tenido conocimiento, el tiempo de
caducidad empieza a contarse desde el momento que desaparece la fuerza mayor o caso fortuito
extendindose a un ao.

Caducidad y prescripcin de la accin penal:

Ambas tienen en comn la incidencia del tiempo que hace decaer el ejercicio de la querella y de la
accin penal.

Diferencias:

1. La caducidad se presenta cuando el querellante legtimo no ejerce la facultad de cumplir con la


condicin de procesabilidad de formular la correspondiente querella por lo que el delito queda
impune.

En la prescripcin si no se ejercita en la oportunidad legal, el tiempo le arrebata al estado el poder de


castigar.

2. La caducidad tiene un trmino de 6 meses y solo por excepcin de caso fortuito se extiende a un
ao.

Se refiere exclusivamente a los delitos que taxativamente estn sealados en el Art. 74 C. p. p.

La prescripcin se refiere a toda clase de delitos querellables, siempre y cuando hayan caducado.

3. La querella es una simple condicin de procesabilidad para que el estado pueda dar inicio a una
accin penal. (Art. 31 de 2000- 70 de 2004 C. P. P.).

4. Extensin de la querella, cuando en la realizacin de la conducta punible querellable como autoras


o participes, quiere decir que el querellante legitimo se halla pronunciado con todos los que hallan
intervenido en el delito.

5. Es desistible, (Art. 76 C. p. p), consagra esta caracterstica, que consiste en la posibilidad que el
querellante legitimo renuncia en cualquiera de las etapas del proceso penal, el nico que puede
desistir es el querellante legitimo.

De acuerdo con el Art. 74 no es procedente el desistimiento cundo se trate de delitos querellables


cometidos contra menores de edad, el ejercicio de la accin penal ser oficiosa, en este sentido se
puede llevar la noticia crimines a la Fiscalia para que se abran las correspondientes investigaciones.
Requisitos del desistimiento:

Debe presentarse por escrito en cualquier estado del proceso ante que se pronuncie en nica
instancia.

No admite retractacin, una vez que se halla formulado la querella, el querellante legitimo no puede
retractarse de esta para enervar el ejercicio de la accin penal.

Cuando formula la querella, el querellante desaparece del escenario.

Como consecuencia de la indivisibilidad de la accin penal, el desistimiento a favor de uno de los


vinculados se extiende a todos aquellos vinculados en el delito aunque no hallan sido sealados.

Decisin, el desistimiento una vez presentado debe ser examinado por el funcionario judicial para
luego darle la decisin correspondiente.

LA PETICIN ESPECIAL

Esta reglada en el Art. 75 C. p. p. de 2004.

Es una condicin de procesabilidad para el ejercicio de la accin penal.

Caractersticas:

Es una condicin de procesabilidad parar que la fiscalia pueda ejercer la accin penal. (Art. 71cpp de
2004).

La peticin tiene un titular determinador como lo es el procurador general de la justicia.

Extincin de la peticin, en los dos cdigos no se consagra de manera expresa esta caracterstica.

La peticin se extiende de derecho a los que cometieron el delito.

Tiene los mismos requisitos que la demanda y la querella (Art. 79 C. p. p 2004).

5. Se refiere solamente a los delitos que de manera taxativa seala el Art. 75 C. p. p de 2004.

Informe:

Sistema de llevar la noticia criminis al fiscal (Art. 205 C. p. p de 2004).

Consiste en que el funcionario de polica judicial al inspeccionarse de la existencia del delito realice la
diligencia correspondiente deba rendirle al fiscal un informe un informe detallado a la fiscalia, que
deba servir para que se inicie la investigacin.

De la misma manera los servidores pblicos (judiciales o administrativos) estn obligados a rendirles
al fiscal un informe cuando vean que hayan infringido la ley penal.

Este informe debe ir acompaado de documentos y diligencias que le sirvan al fiscal.

(La noticia criminis Art. 66 2000 Art. 200 2004 C. p. p).

Extincin de la accin penal:

No es absolutamente permanente en el tiempo. As como ella hace y se desenvuelve se extingue por


causales que estn sealadas taxativamente en la ley (Art. 82 C. p 77 C. p. p).

* Muerte del procesado, el fallecimiento del protagonista del derecho penal acaba con la accin
penal.

* La amnista, es un acto de poder soberano, mediante el cual se obra con el olvido total las
infracciones a la ley penal de carcter poltico.

La amnista propia se refiere a la extincin de la accin penal, y la impropia extingue la pena.

* La prescripcin, es un fenmeno jurdico que hace decaer fatalmente la accin penal, en un tiempo
igual al mximo de la pena sealada en el cdigo penal.
No puede ser superior a 20 aos ni inferior a 3 aos, salvo que se trate de genocidio, desaparicin
forzada, tortura, etc, cuyo trmino mximo es hasta 30 aos. Cuando tambin se trate de que el autor
o participe sea un servidor publico, supuesto en los cuales el trmino de la prescripcin se aumenta
una tercera parte, tambin se aumenta hasta la mitad cuando la conducta punible se hubiese iniciado
y consumado en el exterior.

* La oblacin, es la facultad que se concede al imputado por conducta punible sancionada


nicamente con pena pecuniaria de multa, de poner fin al proceso mediante pago de la suma
sealada por el juez dentro de los lmites establecidos por la ley. (Art. 39 C. p).

* El pago en los casos sealados en la ley, Art. 248 inc. 2, que se refiere al fraude mediante un
cheque, dispone que la accin penal terminara por pago del valor del cheque antes que se dicte
sentencia en primera instancia.

* La retractacin en los casos contemplados en la ley, el Art. 225 de c p respecto a las conductas de
calumnia e injuria en cualquiera de sus modalidades posibilita la extincin de la accin penal cuando
al autor del delito se retractara de la conducta calumniosa.

Motivos de extincin de la accin penal en el cdigo de procedimiento penal:

El Art. 38 C. p. p. dispone que la accin penal se extingue a mas de los eventos que dispone el
cdigo penal por conciliacin e indemnizacin integral y en los casos especiales que seala el cdigo
penal.

En el Art. 77 C. p. p de 2004 incluye un motivo que no esta en el cdigo penal que es el principio de
oportunidad y el Art. 38 C. p. p de 2000 no lo incluye.

Casos especiales:

(2000) la conducta no ha existido. (Art. 39).

(2004) es el numeral 3 del Art. 332: inexistencia del hecho investigado.

Se refiere a la conducta o hecho fctico o naturalsticos, nada tiene que

Ver con la descripcin que se le hace a la norma o al tipo penal.

* (2000) El sindicado no lo ha cometido.

(2004) numeral 5: ausencia de intervencin del imputado en el hecho investigado.

El hecho existe, pero la persona que esta acusada no lo cometi.

* (2000) La conducta es atpica.

(2004) numeral 4: atipicidad del hecho investigado.

El hecho existe, pero no hay posibilidad de cuadrar la conducta con el tipo penal, no hay adecuacin
tpica.

* (2000) Esta demostrada una causal eximente de responsabilidad.

(2004) numeral 2: existencia de una causal que excluya la responsabilidad vista en el cdigo penal.

Art. 32 cp ausencia de responsabilidad.

Si hay delito pero estas causales lo exonera de responsabilidad.

* (2000) el proceso no poda iniciarse.

(2004) numeral 1: imposibilidad de iniciar el ejercicio de la accin penal.

Al llegar la noticia criminis al fiscal este observe una circunstancia que imposibilita el inicio de la
accin penal, este debe extinguirla con resolucin inhibitoria,

Si el evento se da en vigencia del cdigo de 2004, el fiscal debe poner el archivo de la diligencia
practicada.
* (2000) el proceso no puede proseguirse.

(2004) numeral 1: (ambas estn en el mismo numeral).

Puede ser por caducidad, muerte del sindicado.

Cualquiera de los motivos que sirvan para precluir la accin penal, se llamaran preclusin de
instruccin se puede tomar desde el inicio hasta cuando el fiscal califica, cuando entra a juicio el fiscal
pasa a ser parte.

El juez tiene que hacer un auto de cesacin (si los motivos se presentan en el juicio).

Al momento del inicio hasta antes de calificar se da la preclusin extraordinaria. Al momento de la


calificacin se da la percusin ordinaria. (Cdigo de 2000).

En el cdigo de 2004 no se da este sistema antes de formular la acusacin y despus de formularla.

Causales especificas de extincin de la accin penal.

Consagradas en los artculos 41 y 42 c. p. 7p de 2000, en el de 2004 no aparece.

LA CONCILIACIN

Es un mecanismo potestativo y discrecional que puede conducir a la preclusin de la investigacin o


a la cesacin del procedimiento, sin que implique automticamente la toma de estas decisiones, la
conciliacin produce efectos inmediatos extintivos de la accin civil, ya que el acuerdo conciliatorio
entre el imputado o sindicado y la victima o perjudicado hace transito a cosa juzgada pero solo para
efecto de la accin civil.

En tratndose de la accin penal ese efecto no se produce de inmediato por que requiere de la
decisin del funcionario judicial, en la cual se dispone la extincin de la accin por consecuencia de la
conciliacin.

La conciliacin busca un acercamiento entre el autor del hecho y los perjudicados o victima para que
de comn acuerdo y bajo la supervisin del funcionario judicial, pongan fin al conflicto originado de la
conducta punible del delito.

La conciliacin constituye una disponibilidad de la accin penal conforme al proceso que gobierna la
accin penal.

Porque delitos procede la conciliacin:

El Art. 41 c. p. p de 2000 dispone que la conciliacin procede por los delitos que admitan
desistimiento y para los que admita la preclusin, de la xxx y cesacin de procedimiento por
indemnizacin integral (homicidios culposos, lesiones personales culposas, cuando se agrava).

Delitos por lo que procede la indemnizacin integral: homicidio culposo, lesiones personales
culposas cuando no procedan las circunstancias de agravacin a que se refiere el art. 104 del cdigo
penal.

Etapas en que procede la conciliacin:

La conciliacin procede en todas las etapas del proceso penal, instruccin o juicio, y aun en la etapa
de la indagacin previa.

La conciliacin puede ser:

Procesal: se da dentro del proceso.

Extra procesal: se da fuera del proceso. La investigacin o indagacin previa no es etapa del
proceso.

Conciliacin dentro del proceso apartando la investigacin previa:

Si se da en el proceso, es por quien preside la audiencia de conciliacin es el funcionario judicial


segn sea la etapa.
En la etapa de introduccin es el fiscal y en la etapa de juicio es el juez.

La investigacin previa lo hace el fiscal.

Se resuelve por:

En la investigacin previa: resolucin inhibitoria.

En el sumario: resolucin de preclusin de la investigacin.

En el juicio: auto de cesacin de procedimiento.

Quien puede solicitar la conciliacin:

De manera oficiosa el fiscal convoca al imputado y a la victima a una audiencia dentro de los 10 das.
Esto es obligatorio.

Igualmente puede solicitar la conciliacin los sujetos procsales que estn legitimados para ello,
como son imputado o procesado, titulares de la accin civil que son todas las personas victimas u
ofendidas por el delito, el tercero civilmente responsable y apoderados de todos estos sujetos.
Tambin puede solicitarla el ministerio pblico en cualquiera de las etapas del proceso.

El fiscal puede solicitar como sujeto procesal en la etapa de juicio.

Audiencia de conciliacin:

Solamente conforme a la norma se puede celebrarse 2 audiencias de conciliacin.

Si el proceso se refiere a un concurso de delito pueden ser mas de 2 audiencias.

Con la conciliacin se suspende la actuacin hasta por un termino de 60 das, plazo dentro del cual
debe cumplir el sindicado con lo se comprometi.

Quienes asisten a la audiencia:

El imputado o procesado por ser protagonistas del proceso penal, el defensor de aquel, el abogado
de la parte civil o victima, perjudicado u ofendido, el tercero civilmente responsable, pero aclarando
que todas estas personas que asisten no pueden intervenir, salvo el imputado y la victima, por
manera que los abogados de cualquiera de las partes no pueden intervenir.

Que debe contener el acta de conciliacin:

En la diligencia de conciliacin culmina levantando un acta, que debe elaborarse de acuerdo a los
requisitos del Art. 147 de cpp de 2000.

Debe expresarse:

1. La sntesis del desarrollo de la audiencia, que debe tener los siguientes aspectos:

* Propuestas por los sujetos procsales.

* Formula de conciliacin presentada por el funcionario judicial que dirige la diligencia.

* Deben precisarse las condiciones para el cumplimiento de las obligaciones y el


plazo que no puede exceder de 60 das, plazo que implica la suspensin de la actuacin procesal. Si
el obligado cumple en el plazo el funcionario judicial deber culminar la accin penal.

Requisitos de validez de la conciliacin:

Para que tengan validez y en base a ella se pueda dictar la resolucin que culmine la accin penal
debe cumplirse:

1. Acuerdo de voluntades no debe estar afectada por ningn vicio, que haga ineficaz el convenio
al cual se a llegado.

2. Debe demostrarse el cumplimiento de la obligacin cuando haya sido sometida a plazo o a


condicin.
La conciliacin en el cdigo de 2004, se puede surtir ante el fiscal o en un centro de conciliacin o
ente un conciliado reconocido como tal por la ley. Se har as:

1- Si es ante el fiscal, este debe citar el querellante legitimo y al imputado o autor del delito para que
concilien, si tuvo xito la conciliacin el fiscal dispondr el archivo de las diligencias, so ni hubo
conciliacin caso en el cual, el fiscal debe dar inicio al ejercicio de la accin penal.

Si el querellante legitimo injustificadamente no asiste a la diligencia

SISTEMAS PROCESALES

El derecho procesal penal, se encarga de defender, proteger, tutelar intereses jurdicos.

La modalidad en que se protegen la intensidad de las sanciones cuando el derecho ha sido violado y
la forma en que se desenvuelven, acciones, sujetos y garantas, es lo que va a determinar el sistema
procesal, que va a regir en un determinado espacio y tiempo en la historia, es decir, que los sistemas
surgen de acuerdo a la forma cultural y poltica en que se estructura cada Estado; por lo que
podemos decir que un sistema de juicios o de procesos, es el conjunto de juicios que revelan o
reflejan la ideologa poltica imperante en las distintas etapas histricas, as en la historia surgen tres
procesos de enjuiciamiento:

1- SISTEMA ACUSATORIO

Es el primero que aparece en la historia, predomin en todo el mundo antiguo, se desarrollo en


Grecia y en la repblica romana y luego en la edad media hasta el siglo XIII. El principio que
predominaba en este sistema de enjuiciamiento era el de la preeminencia del individuo y la pasividad
del Estado, es decir, que el individuo estaba por encima del Estado en este sistema de
enjuiciamiento.

Caractersticas:

1- Las tres funciones fundamentales y necesarias que se dan en el proceso, de acusar defender y
de decidir, se encuentran distribuidas en tres rganos distintos.

2- Es de nica instancia, no existan los recursos.

3- La jurisdiccin ere ejercida por una asamblea, por un tribunal popular, los miembros de ests se
escogan entre las personas ms venerables de la comunidad.

4- En los delitos de accin publica, esta puede ser ejercida por cualquier ciudadano.

5- El proceso se concibe solo a instancia de parte, de manera que el tribunal o la asamblea no puede
actuar de manera oficiosa.

6- El proceso se centra en la acusacin que pueda haber sido formulada por cualquier ciudadano.

7- El acusado se defiende en un plano de igualdad con el acusador.

8- Las pruebas son aportadas o aducidas nicamente por las partes, de manera que el juez popular
es pasivo.

9- El proceso se limita al anlisis de las pruebas y la valoracin de ests pruebas se hace mediante
la formula de la intima conviccin.

10- Todo el proceso es contiguo y pblico y oral, y como hay pasividad en el este combate jurdico,
las partes ejercen el derecho de contradiccin de la prueba.

11- La sentencia que se dicta es basada en los hechos y no en los derechos, esto explica porque no
hay recursos.

12- El acusado por lo general espera a sentencia en estado de libertad.

2- SISTEMA INQUISITIVO O INQUISITORIO

Con los cambios polticos desaparece el sistema acusatorio y surge un nuevo modelo de
enjuiciamiento, el inquisitorio o inquisitivo, que tiene su origen en el proceso congnitio extraordineu y
se afirma en la iglesia catlica en el siglo XIII hasta el siglo XVIII inicindose con Inocencio III y
ponindose en prctica con lo Bonifacio VIII ambos papas.

El principio que imperaba en este sistema de juicio a diferencia del sistema acusatorio, era la
supremaca de orden social representado por el Estados frente al mnimo valor asignado a la
persona humana.

Caractersticas:

1- Las tres funciones fundamentales y necesarias se conjugan en un solo orden en una sola
persona.

2- La jurisdiccin es ejercida por jueces permanentes que son representantes del monarca.

3- La accin puede ser promovida de oficio por el juez inquisidor.

4- El juez inquisidor es el director absoluto del proceso.

5- El derecho de defensa del acusado es limitado y nulo n algunos casos.

6- El procedimiento es totalmente escrito, secreto, y por lo tanto no contradictorio.

7- La valoracin de la prueba se rige por el sistema tarifario, o sea la tarifa legal de la prueba, en el
sentido que la ley previamente le asigna valor a la prueba.

8- La segunda instancia es decidida por el monarca quien resuelve sin lmites formales ni
sustanciales violando toda legalidad del sistema.

9- La detencin o prisin preventiva y la incomunicacin del acusado es una regla de aplicacin


permanente, este sistema se debilito can el tiempo por el triunfo poltico del iluminismo y la revolucin
francesa.

3- SISTEMA MIXTO

Este es obra de la revolucin francesa con Beccaria. Mostequie y voltaire tiene gran influencia en la
creacin de este sistema, sistema que se pone en prctica en 1808 en el cdigo de instruccin
criminal de Francia de Napolen Bonaparte.

En este sistema se consagran una serie de derechos y garantas para el acusado. Es a partir de este
sistema como conocemos el proceso penal en dos etapas:

1) La etapa sumario o sumarial: sistema inquisitivo

2) Juicio: sistema acusatorio

As paso a los pases europeos y luego a los pases iberoamericanos, pues en los pases
anglosajones, reino unido EE. UU siempre a predominado el sistema acusatorio.

Caractersticas:

1- El proceso se integra en dos etapas, el sumario y el juicio.

2- La jurisdiccin penal es ejercida en la etapa del sumario por un juez unipersonal llamado juez de
instruccin, y la etapa del juicio o la segunda fase del proceso es dirigida por un juez colegiado es
decir, por un tribunal.

3- La persecucin penal esta en manos de un rgano estatal llamado ministerio pblico esta
institucin, ministerio pblico, tuvo su origen el las reformas y contra reformas que se ejercitaron en la
revolucin francesa y es uno de los logros importantes de la reforma del sistema inquisitorio o
acusatorio.

4. El imputado deja de ser objeto de investigacin y adquiere es statu de sujeto de derecho, en este
sentido, le corresponde a el Estado sumir la carga de la prueba, ya no son las partes quienes tiene
esa carga, sino el Estado, para desvirtuar la presuncin de inocencia que esta a favor del imputado.

5. El imputado tiene plena libertad para plantear su defensa.


6. Se admiten medidas privativas de la libertad pero constituyen una excepcin.

7. Se abandona par efectos de valorar la prueba la de la tarifa legal y se adoptan el de la sana crtica.

8. Se admiten los recursos.

SISTEMAS ACOGIDOS POR LOS CDIGOS DE 2002 Y 2004

DIFERENCIA Y RELACIN ENTRE LOS CDIGOS DEL 2000 Y 2004

1. la parte acusadora en ambos cdigos se encuentra en cabeza de la Fiscalia general de la


Nacin, pero se diferencia en el cdigo de 2000, la Fiscalia realiza actos con poder jurisdiccional esta
es un verdadero funcionario judicial; en el cdigo de 2004 la fiscalia es parte acusadora pero no tiene
poder jurisdiccional salvo para algunos actos, como seala el acto legislativo 03 del 2000, estos que
por va de excepcin puede realizar la fiscalia.

Actos como:

- Disponer captura

- Disponer allanamiento y registro

- Interceptacin de comunicaciones

- Aplicar el principio de oportunidad para suspender, interrumpir y acabar con la accin penal

Estas son excepciones que puede hacer la fiscalia, claro que al realizarlas debe someter estoa actos
a control por el juez de control de garantas.

2. La defensa en el cdigo de 2000 como en el cdigo de 2004 esta compuesta por el imputado
y su apoderado, ellos integran el concepto de parte defendida por lo que tienen derechos que
ejercer y obligaciones que cumplir, las cuales surgen de la constitucin nacional, de los tratados que
integran el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la misma y la corte suprema de justicia
adems de la corte suprema internacional.

En base a estas fuentes el imputado tiene plena libertad de escogencia de su abogado defensor o
que el estado le designe uno cuando no quiera o no pueda designarlo, es preciso entender que el
imputado ejerce la defensa material, mientras que el abogado ejerce la defensa tcnica, pero para
que la presencia del abogado defensor y la constitucin de una defensa no se queden en aspectos
formales es necesario que se respeten esta garantas

a. la informacin de la apertura de la investigacin y acusacin, es importante para el nuevo


cdigo que se respete esta garanta en sentido que debe informarse a la defensa la existencia de
investigacin y acusacin con tiempo para que puedan comprender y analizar lo elementos
materiales y sus acusaciones para que puedan conocer los hechos por los cuales se investiga y
acusa al imputado, de manera, que puedan preparar su defensa realizando su propia actividad
investigativa.

b. Que le imputado tenga acceso a su apoderado, esta garanta que guarda relacin con la
anterior impone que el imputado debe tener oportunidad acceder a su apoderado por lo que se le
debe garantizar por ejemplo: cuando se encuentre preso (privado de la libertad) la posibilidad de
reunirse en condiciones razonables de tiempo y regularidad a su apoderado.

c. La parte defendida debe tener acceso a la evidencia porque estos van a ser el soporte de la
acusacin y si no se hiciere de esta forma la acusacin deja de ser una confrontacin de acciones de
la realidad para convertirse en una suerte de juicio sumario y secreto.

3. La victima: la constitucin poltica modificada por los actos legislativos 03 de 2000 y 02 de 2003,
se refieren a la victima aunque la jurisprudencia de las cortes hagan una diferencia entre victima y
perjudicado

*Victima: sujeto pasivo del delito, titular del bien jurdico titulado.

*perjudicado: son aquellos cuyos intereses se han visto afectado de manera directa por la conducta
punible.
El concepto de victima ha tenido una evolucin estos ltimos y tiene fundamentos en tres aspectos:

-Justicia: porque el tiene acceso al juicio.

-Verdad: porque la victima tiene derecho a que le certifiquen cual es el estado del juicio

-Reparacin: que es el resarcimiento del prejuicio causado.

Estos hay que respetarlos porque son garantas de la victima.

4. Ministerio pblico: en ambos cdigos es una parte oficial pero no permanente en la actuacin,
porque su intervencin es discrecional y participa con el objeto de proteger la constitucionalidad y
legalidad en el proceso, por eso su ausencia no genera gran cosa.

5. En el modelo acusatorio al cual se aproxima mucho el nuevo cdigo se basa en la


construccin de la verdad, las partes llegan al juicio con visiones de la realidad y se da una
confrontacin de esas visiones para determinar la verdadera.

En este sentido es importante el convencimiento de juez, contrario al sistema inquisitivo o mixto


donde l esta obligado de buscar la verdad que viene en las pruebas presentadas, en el nuevo se va
construir la verdad en el juicio.

6. Ausencia del monopolio sobre la verdad: esto implica que como el estado en el sistema
adversarial no tiene el monopolio sobre la verdad, entonces no va a imponerla al procesado, sino que
esa verdad debe someterse al escrutinio de la otra parte y principalmente ante el juez, en el sistema
inquisitivo se impone.

Igualmente no existe un monopolio en la funcin investigativa entre las partes reconocidas como tales
a de existir la posibilidad de que ambas presenten su intervencin a fin de confrontarlas en un juicio
oral, las etapas sumarias y de juicios se mantienen.

7. Carcter adversario del proceso: en el modelo acusatorio existe un proceso de partes lo que no
sucede en el mixto e inquisitivo donde el imputado es un oyente pasivo porque no tiene que presentar
versin de la realidad.

En el actual hay una participacin activa de las partes, el fiscal no esta obligado a una investigacin
integra sino a presentar una versin de los hechos, el defendido tambin presenta una parte de su
verdad donde la sustenta aunque no haya inversin de la presuncin de inocencia.

La carga de la prueba esta en ambas partes, en el sistema mixto e inquisitivo la carga de la prueba
esta en la cabeza de la cabeza del estado a travs de la fiscalia.

8. en cuanto al imputado y victima, el carcter adversarial del modelo implica que el proceso es un
lugar de encuentro entre el imputado y la victima para la superacin problemtica del conflicto social a
travs de mecanismos distintos de imposicin de pena.

En el modelo mixto e inquisitorio se produce una distancia entre imputado y victima porque el
encuentro de confrontacin tiene ocurrencia en la etapa del sumario.

En el modelo acusatorio la victima tiene la posibilidad de enfrentar al imputado durante todo el


proceso.

9. investigacin previa e instruccin e investigacin sumaria: en el cdigo 2000 es importante


saber que el objeto de la investigacin previa es la de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la
accin penal, debe ser a trabes de la fiscalia so puede operar bajo arzones de necesidad y eficiencia,
por lo que se delimita estas dos etapas, sumario y juicio.

CAUSA PROBABLE

Se refiere a la existencia de suficientes motivos que indiquen la posible existencia del delito. Esta
concepcin de causa probable apunta a elementos materiales objetivos probatorios, evidencia
factium, que permitan legtimamente a la fiscalia para lograr el inicio de la investigacin, es decir que
la causa probable se aplica a circunstancias Fcticas.

EFECTO DE EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL


El beneficiado por el motivo extintivo puede renunciar a ello cuando se trate de prescripcin de la
accin penal dentro de los 5 das siguientes a la -----------------del archivo de la actuacin, si es
preclusin se puede manifestar la renuncia solo en la audiencia de imputacin.

FORMAS DE EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL (2004)

Desde la formulacin de la imputacin el juez de conocimiento puede precluir la accin con otros
motivos de preclusin del cdigo de 2004.

Motivos:

* Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la accin penal.

* Existencia de una causal que excluya la responsabilidad del Art. 32 cp.

* Inexistencia del hecho investigado.

* Atipicidad del hecho investigado.

* Ausencia de intervencin del imputado en el hecho investigado.

* Imposibilidad de desvirtuar el principio de la presuncin de inocencia.

* Vencimiento del termino mximo sealado en el Art. 294 cpp de 2004. esta norma se remite al
Art.75 y seala un plazo de 30 das dentro del cual el fiscal debe formular acusacin o preclusin, o
para que se aplique el principio de oportunidad, si pasan los 30 das sin que se haga la imputacin es
necesario xxxxxxxxx .

Si la causal que se diere fuera la 1 y la 3 que hemos sealados podra solicitar al juez de
conocimiento, cite para audiencia que debe celebrar en los 5 das siguientes en el que dicho juez
deber estudiar la peticin de preclusin, instalada la audiencia antes dicha se concede primero el
uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud de los elementos mas probatorios o
evidencia, sobre la cual va a sustentar el pedimento de preclusin.

Luego se concede la palabra a la victima, al agente del ministerio pblico, y al defensor del imputado,
este ltimo o los otros en el evento que quieran oponerse a la peticin del fiscal, en esta audiencia no
podr haber solicitud, ni practica de prueba. Agotado este debate el juez puede decretar un receso
hasta de una hora, para preparar la decisin que motivara oralmente.

Efectos que produce la preclusin:

Esta se debe dictar mediante una sentencia por lo que una vez que este firmada, esta va a producir
los efecto de cosa juzgada e inmediatamente debe terminar la persecucin penal del imputado, por
esos hechos, como consecuencia de la preclusin se debe revocar todas las medidas cautelares,
reales y personales.

El juez que conoci de la preclusin en el supuesto que hubo rechazo queda impedido para conocer
del juicio, y en el caso que hubo preclusin en un concurso de delitos tambin queda impedido.

El imputado o acusado puede renunciar a la preclusin de la accin penal en el motivo de que la


preclusin denuncia que debe hacer en los 5 das siguientes en el archivo.

Si se trata de solicitud de preclusin el imputado podr manifestar su renuncia solo cuando la


audiencia correspondiente, o sea, de imputacin o acusacin.

Archivos de la diligencia:

Cuando el fiscal tenga conocimiento de un hecho sobre el cual llegase a constatar que no hay
motivos fcticos que permitan su caracterizacin como delito, o indique su posible existencia como
tal, entonces dispondr el archivo de la actuacin. Como la sentencia de preclusin que dicta el juez
de conocimiento produce efectos de cosa juzgada, esto no podr extenderse a la accin civil ni a la
accin de extincin de dominio.

Si hay un concurso de sujetos activos de delito, es decir, una coautora o participacin, y el motivo
extintivo solo se relaciona con unos o varios de estos, entonces los efectos extintivos de la accin
penal solamente van a cobijar a aquellos a que se refiera.
AUDIENCIAS PRELIMINARES DE LA LEY 906 DE 2004

CONTENIDOS PARA LOS OBJETOS VIRTUALES DE APRENDIZAJE.

LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES:

1.- LEGALIZACIN DE CAPTURA.

2.- FORMULACIN DE IMPUTACIN

3.- IMPOSICION DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

DEFINICION.

Es la misma ley la que trae la clasificacin y definiciones de lo que son las audiencias preliminares y
no son otras que las que resuelven actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse,
resolverse o adoptarse en audiencia de formulacin de acusacin, en la preparatoria o en la de juicio
oral. (tal es el contenido del artculo 153 del C.P.P.)

Las audiencias preliminares deben ser adelantadas ante un juez de garantas. Mientras que las de
fondo, son asumidas por el juez de conocimiento (audiencia de formulacin de acusacin, en la
preparatoria o en la de juicio oral).

En desarrollo del artculo anterior, el 154 ib., contiene una lista de algunas audiencias preliminares
como son:

El acto de poner a disposicin del juez de control de garantas los elementos recogidos en registros,
allanamientos e interceptacin de comunicaciones ordenadas por la fiscala, para su control de
legalidad dentro de las treinta y seis horas siguientes.

La prctica de una prueba anticipada.

La que ordena la adopcin de medidas necesarias para la proteccin de vctimas y testigos.

La que resuelve sobre la peticin de medida de aseguramiento.

La que resuelve sobre la peticin de medidas cautelares reales.

La formulacin de imputacin.

El control de legalidad sobre la aplicacin del principio de oportunidad.

Las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo.

Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

En las distintas capacitaciones ofrecidas por nuestra institucin, las cuales a nivel acadmico quiero
compartir con mis alumnos, se ha precisado el derrotero que debe asumir el fiscal (dgase tambin
estudiante que quiere aprender el rol de fiscal, o dgase abogado practicante, etc) en cada una de las
audiencias. En ellas, repito, no se debe perder el norte, es decir, el funcionario u operador jurdico
tiene que apuntar al blanco y no dispersarse en asuntos de menor entidad y poca significancia,
porque esto influye negativamente, no slo en la atencin del juez sino, que causa traumatismos a la
decisin que espera el funcionario cuando ste le lleva al juez el caso y espera que el juez le otorgue
lo pedido (por ejemplo una orden de captura).

El operador jurdico debe centrarse en el objeto primordial de la audiencia. Ejemplificando: si es una


situacin para legalizar la captura, debe atenderse a si la captura fue en flagrancia o mediante orden
de autoridad competente o si administrativa. En este caso, no deben atenderse los requisitos sobre la
responsabilidad del indiciado capturado, sino acerca del PROCEDIMIENTO bajo el cual se dio la
captura, el respeto de los derechos Constitucionales del aprehendido, el tiempo trascurrido desde que
lo capturaron hasta cuando fue presentado al juez, qu labores se realizaron durante este tiempo. Y
por supuesto debe ubicar los problemas jurdicos a que haya lugar, por eso las normas exigen que se
determinen con precisin los aspectos fcticos, jurdicos y que se presenten los elementos materiales
probatorios.
Esquema General del Sistema Penal Acusatorio

(*) Los trminos que se especifican en el grfico se duplican cuando se trata de delitos contra la
administracin pblica o contra el patrimonio econmico sobre bienes del Estado; y en los cuales sean
ms de 3 los procesados o los delitos investigados. (Art. 35 Ley 1474 de 2011-Estatuto
Anticorrupcin)

La noticia criminal puede conocerse por denuncia, querella,


Noticia Criminal
peticin especial o de oficio

Etapa de indagacin Conocida la noticia criminal comienza la etapa de


indagacin, la cual puede definirse como aquella fase en
la que la Polica Judicial se encarga de recolectar y
asegurar los elementos materiales probatorios y
evidencia fsica necesarios para determinar la existencia
de un hecho que reviste las caractersticas de un delito e
identificar o individualizar a los presuntos autores.

Etapa de investigacin Durante esta fase, que inicia con la formulacin de


imputacin, la Polica Judicial, bajo la direccin del
Fiscal, se encarga de complementar los elementos
materiales probatorios y evidencia Fsica recogidos
durante la etapa de indagacin con el fin de tener un
mejor conocimiento de los hechos y fortalecer la teora
del caso.

Audiencia de formulacin de Concebida como una audiencia preliminar, la audiencia de


imputacin formulacin de imputacin tiene como objetivo la
formalizacin de la investigacin, esto es, la puesta en
(Arts. 154, 286-294) conocimiento al indiciado (que de ahora en adelante pasar
a llamarse imputado) de la existencia de unos cargos en
su contra con el fin de que ste pueda activar de inmediato
su derecho de defensa.

Etapa de juzgamiento Etapa en la que, con base en los elementos materiales


probatorios y la evidencia fsica recaudadas, se
determina si existe o no responsabilidad penal del
acusado.

Audiencia de formulacin de acusacin Es la audiencia oral realizada ante el juez de conocimiento


en la que el fiscal hace un recuento de los hechos por los
(Arts. 336-347) cuales el acusado ser llevado a juicio y se manifiesten las
recusaciones e impedimentos, incompetencia o nulidades a
que haya lugar. Adems, tiene el lugar el descubrimiento de
los elementos materiales probatorios recolectados por la
Fiscala y de aquellos que la defensa pretenda hacer valer
en el juicio oral.

Audiencia preparatoria En esta audiencia las partes enuncian la totalidad de las


pruebas que pretenden hacer valer en juicio y hacen las
(Arts. 355-365) estipulaciones probatorias de ser estas convenidas. Con
base en esto, el juez decreta las pruebas y fija la fecha para
la audiencia de juicio oral.

Juicio Oral Es la audiencia pblica en la que se realiza la prctica de


pruebas, la Fiscala expone su teora del caso, as como sus
(Arts. 366-468) alegatos finales, los cuales tambin pueden ser expuestos
por la Defensa, la vctima y el Ministerio Pblico para que
finalmente el juez emita el sentido del fallo.

Audiencia de reparacin integral Anunciado el sentido del fallo en el que se declara la


responsabilidad del acusado, el fiscal, la vctima o el
(Art. 102-108) Ministerio pblico a instancia de ella pueden solicitar que
se abra el incidente de reparacin integral. Aceptado este,
el juez convoca a audiencia pblica en donde la vctima
formula sus pretensiones y puede intentar un acuerdo con
el responsable. Si se logra el acuerdo se incorpora a la
sentencia, de lo contrario, el juez cita a una nueva
audiencia en la que, previo a un nuevo intento de
conciliacin, el juez decide la forma de reparacin integral
a la que haya lugar.

Audiencia de individualizacin de pena A ms tardar dentro de los 15 das siguientes al juicio oral
se llevar a cabo la audiencia en la que el juez, valorando
(Art. 447) las condiciones particulares del responsable, individualice
la pena e incorpore lo decidido en el incidente de
reparacin integral.

Las audiencias preliminares quedan definidas como: [] aquellas que se realizan ante el Juez de
control de garantas durante la indagacin y la investigacin para ordenar o controlar actuaciones,
resolver peticiones o adoptar decisiones. Por excepcin tienen lugar en la fase de juzgamiento, por
ejemplo para resolver una solicitud de prueba anticipada, o de legalizacin de captura producida con
posterioridad a la presentacin del escrito de acusacin, pero siempre deben estar presidas por el
juez de control de garantas.
Segn la Ley 906 de 2004 en su artculo 154, existe una lista enunciativa de aquellos asuntos que se
resuelven en las audiencias preliminares, algunos de estas son:

Control posterior a los allanamientos, registros e intercepcin de comunicaciones.


Solicitud de prctica de prueba anticipada.
Adopcin de medidas de proteccin a vctimas y testigos.
Peticin de medida de aseguramiento o de medidas cautelares.
Formulacin de imputacin.
Control sobre la aplicacin del principio de oportunidad.
Peticiones de Libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo.

Asimismo, en el numeral 8 queda abierta una serie de posibilidades de otras audiencias preliminares
pues seala que se resolvern en audiencia asuntos similares a los anteriores.

Estos asuntos son todos los actos de investigacin y momentos procesales, los cuales son citados en
el Cdigo de Procedimiento Penal, sobre todo en el ttulo de la indagacin y la investigacin, as
como en el control a las vigilancias y seguimientos, bsqueda selectiva en base de datos, revocatoria
de la medida de aseguramiento, entre otros eventos controlados en audiencia preliminar y que no se
citan en el artculo 154 dems.

Tal como fue indicado, cada audiencia tendr un propsito especfico y sobre ste podrn plantearse
uno o varios problemas jurdicos que sern resueltos por el juez de control de garantas.

La manera en que estos problemas jurdicos sean resueltos por el juez dependern en gran medida
de la precisin y claridad con que las partes e intervinientes presenten sus planteamientos, por lo que
deben recurrir a una correcta exposicin fctica, jurdica y probatoria.

CMO SE CLASIFICAN LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES?

Las providencias son actos que representan la manifestacin de la voluntad del estado, emitidas por
un funcionario con competencia para proferirla (es decir; que a dicho funcionario se le ha delegado la
funcin de administrar justicia en dicho caso), al interior de un proceso judicial. En otras palabras,
podemos afirmar que el funcionario encargado de administrar justicia (juez), manifiesta su voluntad al
interior del proceso mediante actos, los cuales, de manera general se denominan providencias.
Dichas providencias pueden buscar dar fin al proceso (sentencias) o slo impulsarlo hacia el fin que
el proceso tiene (autos), el cual es resolver el problema jurdico objeto de juicio.

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 302 del cdigo de procedimiento penal, las providencias
pueden ser autos o sentencias.

Sentencias:

La sentencia es el acto mediante el cual un juez o magistrado expresa la voluntad que el estado toma
sobre el objeto del proceso, es decir; las pretensiones formuladas por el demandante y la conducta
que frente a ellas adopte el demandado, como es el caso de las excepciones propuestas por ste.

Autos:

Si con el acto del juez, no se resuelve el objeto de debate, como en las sentencias, sino que se
limita a disponer un trmite para impulsar el proceso, o para definir algn incidente, o cualquier otro
aspecto esencial, recibe el nombre de auto.

Dependiendo del fin para el cual se realiza el auto, este puede ser interlocutorio o de sustanciacin

Autos interlocutorios.

Son los que resuelven algn incidente o aspecto sustancial. El Dr. Hernando Devis Echanda explica:
son autos interlocutorios los que contienen alguna decisin judicial sobre el contenido del asunto
litigioso que se investiga y que no corresponde a la sentencia, o que resuelven alguna cuestin
procesal que puede afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento, es decir, que no
se limitan al mero impulso procesal o gobierno del proceso. Son ejemplos los autos que resuelven un
incidente o admiten o rechazan la demanda, o determinan la personera de alguna de las partes o de
sus representantes, o niegan el decreto o prctica de una prueba, o sealan una caucin, o decretan
embargos, o desembargos, o admiten la intervencin de un tercero o la rechazan. (Diccionario
Jurdico Colombiano. BOHRQUEZ Botero Lus Fernando. Editorial Jurdica Nacional. Pg. 95).

Autos de sustanciacin o de mero trmite.

Son los que se limitan a disponer cualquier otro trmite de los que la ley establece para dar curso a la
actuacin. El Dr. Hernando Devis Echanda explica: Los autos de sustanciacin son los que se
limitan a disponer un trmite de los que la ley establece para dar curso progresivo a la actuacin; se
refieren a la mecnica del procedimiento, a impulsar su curso, ordenar copias y desgloses, citaciones
y actos por el estilo. (Diccionario Jurdico Colombiano. BOHRQUEZ Botero Lus Fernando. Editorial
Jurdica Nacional. Pg. 95).

2. CULES SON LOS REQUISITOS DE FORMA DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES?

Los requisitos de forma de las providencias judiciales, son aquellas formalidades que debe contener
la misma, las cuales son:

a) El encabezado con la denominacin del correspondiente juzgado o corporacin, seguida del


lugar y la fecha en que se pronuncie, expresada en letras y termina con las firmas del juez o los
magistrados.

b) Las que se profieran en una audiencia o diligencia se insertan en las actas respectivas, salvo en
proceso verbal. Slo se mencionan los nombres de los apoderados judiciales cuando se reconozca
su personera o se les imponga alguna condena.

c) A excepcin de los autos que se limiten a disponer un trmite, las providencias son motivadas de
manera breve y precisa, no se puede hacer transcripciones de actas, decisiones o conceptos que
obren en el expediente. Este debe pasarse a la secretara en la misma fecha en que aqullas se
pronuncien.

d) Ninguna providencia requiere la firma del Secretario.

3. CUL ES EL CONTENIDO DE UNA SENTENCIA?

El contenido de la sentencia se puede resumir en dos grandes bloques; la parte motiva y la parte
resolutiva.

La parte motiva o motivacin de la sentencia debe limitarse al examen crtico de las pruebas y a los
razonamientos legales, de equidad y doctrinarios, los cuales son estrictamente necesarios para
fundamentar las conclusiones del juez, exponindolos con brevedad y precisin, y citando los textos
legales que se apliquen

La parte resolutiva, es decir; la decisin, se profiere bajo la frmula Administrando justicia en


nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, y debe contener la decisin expresa y
clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, excepciones, cuando proceda a resolver
sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y dems asuntos que
corresponda decidir. De esta sentencia se deja copia en el archivo de la secretaria del juzgado.

4. EN QU CONSISTE EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE UNA SENTENCIA?

El principio de Congruencia en materia jurdica es, de forma concreta, la obligacin impuesta al juez
de atenerse a lo solicitado por las partes en sus peticiones. La sentencia para ser congruente debe
decidir slo sobre los temas sometidos a composicin del juez y con apoyo en los mismo hechos
alegado como causa pretendi, pues si se funda en supuestos fcticos que no fueron oportunamente
invocados por las partes, lesionara gravemente el derecho de defensa del adversario, al sorprender
con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habra dado oportunidad para
contradecirlos. En consecuencia:

a) De acuerdo a lo expuesto en el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sentencia debe
estar en consonancia con los derechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dems
oportunidades contempladas en la ley, y con las excepciones que aparezcan probadas y han sido
alegadas si as lo exige la ley,
b) No puede condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en
la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta.

_En este punto hay que hacer una aclaracin que ser muy valiosa, en el entendido de que para el
derecho, pocas son las verdades absolutas que podemos, encontrar; esto por encontrarnos ante una
ciencia no exacta. Existe un principio que contrara la anterior aseveracin, el cul esta contenido en
otra jurisdiccin (derecho laboral), y ocurre cuando el Juez ordena el pago de un monto mayor a lo
demandado si advierte errores aritmticos o de clculo o errores en la fundamentacin jurdica de la
demanda o cuando percibe que se ha aplicado indebidamente una norma legal que tiene implicancia
en el monto del fallo. Es decir, estamos ante un fallo ultra petita cuando la sentencia sobrepuja o
excede a la demanda en trminos cuantitativos. Nuestro sistema procesal laboral confiere al Juzgador
la facultad ultra petita, esto es, la posibilidad de expedir sentencias que en trminos cuantitativos
excedan a la demanda_.

c) Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconoce solamente lo ltimo.

d) En la sentencia se tiene en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial
sobre el cual verse el litigio, ocurrido despus de haberse propuesto la demanda, siempre que
aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a ms tardar en su alegato de
conclusin, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho del juez para
sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

5. COMO SE APLICA EL PRINCIPIO DE LA CONDENA EN CONCRETO EN EL


PROCEDIMIENTO CIVIL COLOMBIANO?

La condena en concreto es un principio general consagrado en el artculo 307 del Cdigo de


Procedimiento Civil. Sienta como regla general que en cualquier providencia, sea auto o sentencia,
las condenas a que hay lugar, esto es, por constituir objeto del pedimento o establecerlo la ley, deben
hacerse por cantidad determinada. Tal es el caso de los frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otro
semejante.

Cuando el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en concreto, decreta de
oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin.

De la misma manera debe proceder el superior para hacer la condena en concreto omitida total o
parcialmente por el inferior, o para extender la condena en concreto hasta a fecha de la sentencia de
segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no haya apelado.

Situacin semejante a la expuesta se presenta cuando la condena por perjuicios originado en


situaciones de ndole legal se impone por auto, pues debe hacerse en abstracto, liquidndose
posteriormente mediante incidente; cualquiera que sea la oportunidad en que se dicte. En este
sentido prevalece el artculo 307, que es posterior y especial sobre el artculo 72, segn el cual debe
acudirse al proceso verbal, si la decisin se profiere en el curso del proceso. Cuando la condena en
perjuicios se haga por auto, se liquida por incidente que debe promover el interesado, mediante
escrito que contenga la liquidacin motivada y especificada de su cuanta, dentro de los (60) sesenta
das siguientes a la ejecutoria de aqul o al de la fecha de notificacin del auto de obedecimiento al
superior, segn sea el caso so pena de que se aplique lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
308 del Cdigo de Procedimiento Civil.

6. CUALES SON LAS DEFICIENCIAS MATERIALES DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES Y


COMO SE CORRIGEN?

Son deficiencias materiales de las sentencias todas aquellas que pueden aquejarle, tales como
omisiones de que adolezca el pronunciamiento.

En el capitulo lll del Ttulo 14, seccin cuarta del libro segundo del Cdigo de Procedimiento Civil
(Artculos 309 y subsiguientes) consagra un remedio procesal que, a travs de diversas modalidades
adjetivas, permiten lograr que el mismo rgano jurisdiccional, autor de determinada providencia,
subsane las deficiencias de orden material, las cuales se reducen a tres motivos admitidos por
nuestra legislacin procesal, en cuyos casos da lugar a aclaracin, correccin o adicin de
sentencias judiciales, a saber:

a) La correccin material de errores aritmticos


b) La aclaracin por auto complementario, de frases que ofrezcan verdadero motivo de duda,
siempre que estn contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella, dentro del
trmino de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, de las frases que ofrezcan verdadero motivo de
duda.

c) El aditamento decisorio para enmendar deficiencias de contenido de la ndole de las sealadas


por el artculo 311 del Cdigo de Procedimiento Civil. Cuando la sentencia omita la resolucin de
cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley, deba
ser objeto de pronunciamiento, debe adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del
trmino de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo trmino.

d) Las irregularidades en la firma de las providencias. Cuando la sala de Casacin Civil de la Corte
o la de Decisin de un Tribunal, profiera una providencia que no haya sido suscrita por todos los
magistrados que la integran, la respectiva sala, mientras conserve el expediente, debe subsanar la
irregularidad de oficio o a peticin de parte, de acuerdo a lo establecido en el artculo 312 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

7. QUE ES LA COSA JUZGADA Y EN QUE CASOS PROCEDE?

La cosa juzgada puede definirse, en general, como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren
los efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningn recurso (ordinario o
extraordinario) susceptible de modificarla, o ha sido consentida por las partes.

La cosa juzgada puede darse en sentido material y en sentido formal.

Cosa juzgada en sentido formal.

La cosa juzgada presupone fundamentalmente, la inimpugnabilidad de la sentencia, o, expresado de


otro modo, la preclusin de los recursos que proceden contra ella (sea por no haberse interpuesto o
por haberse agotado la facultad de interponerlos). Esta preclusin impide el ataque directo de la
sentencia, adquiriendo sta, la autoridad de cosa juzgada en sentido formal. Precisando este
concepto, existe cosa juzgada en sentido formal cuando, no obstante ser inimpugnable la sentencia
dentro del proceso en el cual se emiti cabe la posibilidad de obtener, en un proceso posterior, un
resultado diferente al logrado en aqul.

Cosa juzgada en sentido material.

La sentencia, en cambio, goza de autoridad de cosa juzgada en sentido material cuando, aparte de
ser insusceptible de ataque directo mediante la deduccin de un recurso, tambin lo es de ataque
indirecto a travs de la iniciacin e un nuevo juicio. En otras palabras, existe cosa juzgada en sentido
material cuando, a la irrecurribilidad de la sentencia recada se aade la imposibilidad de que en
cualquier circunstancia y en cualquier otro juicio se juzgue de modo distinto a lo resuelto por aquella.

La cosa juzgada en el Procedimiento Civil Colombiano, se encuentra plasmada en el artculo 332


C.P.C. cuando precepta que la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuera
de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objetivo, y se funde en la
misma causa del anterior, y que entre ambos hay identidad de partes.

Empero para que pueda predicarse la existencia de cosa juzgada, es indispensable que se presente
la triple identidad de objeto eadem res, causa eadem pretendi y partes eadem conlitio personarum.

La anterior aseveracin nos permite concluir que ser requiere que el proceso sea contencioso
(contradictorio), luego no son susceptibles de adquirir dicho atributo las sentencias judiciales emitidas
en los procesos de jurisdiccin voluntaria, ni las sentencias interlocutorias, pues stas solo producen
preclusin acerca de las cuestiones procesales sobre que versan y carecen de efectos extra
procesales.

Ahora, se entiende que hay identidad de partes, no slo en el obvio caso de que las partes del
primero sean las mismas del segundo proceso, sino que tambin se extiende cuando del segundo
proceso son los sucesores mortis causa de las partes que figuraron en el primero o causahabientes
suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de
derechos sujetos a registro y al secuestro en los dems casos.

8. CUALES SENTENCIAS NO CONSTITUYEN COSA JUZGADA?


No constituyen cosa juzgada, al tenor de lo mandado por el artculo 333 del Cdigo de Procedimiento
Civil, las siguientes sentencias:

a) Las que se dicten en procesos de jurisdiccin voluntaria.

b) Las que decidan situaciones susceptibles de modificacin mediante proceso posterior, por
autorizacin de la ley.

c) Las que declaren probada una excepcin de carcter temporal, que no impida iniciar otro proceso
al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento.

d) Las que tengan decisin inhibitoria sobre el mrito del litigio.

Noticia criminal y apertura de indagacin

Cualquier proceso penal tiene un objetivo primordial: determinar si un individuo perpetr una conducta
considerada como delictiva por la ley penal. As las cosas, el punto de partida de cualquier proceso
penal consiste en la apertura de una indagacin con base en una noticia criminal de la que ha tenido
conocimiento la autoridad competente (esto es cualquier funcionario con funciones de polica judicial
(como aquellos pertenecientes al CTI de la Fiscala General de la Nacin, la Polica Fiscal y Aduanera
o la Procuradura, entre otras entidades)) (artculo 202 - Ley 906 de 2004), bien sea por la denuncia
de un particular, peticin especial, querella o por conocimiento propio. La noticia criminal est
conformada por la descripcin de los hechos, circunstancias y presuntos responsables, que es puesta
en conocimiento de las autoridades competentes, y que origina el inicio de la fase de indagacin del
proceso penal.

El objetivo de la fase de indagacin es permitirle al Fiscal determinar con claridad la efectiva


configuracin de una conducta punible, as como los responsables, perpetradores, copartcipes o
determinadores de la misma. Puede terminar de tres formas. La primera es el archivo de la
indagacin ,en caso de que el Fiscal considere que no se configur un delito o no pueda hallar a los
responsables del mismo. La segunda es el archivo por prescripcin de la accin penal, en caso de
que pase el tiempo que la ley determina para la procedencia de la prescripcin. La tercera es la
formulacin de la imputacin por parte del Fiscal ante un Juez de Control de Garantas, en cuyo caso
se inicia la Fase Intermedia que se describe ms adelante.

La fase de indagacin tiene un trmino de duracin indefinido, ya que la ley no estipul ningn lmite
para su duracin, a excepcin de los trminos de prescripcin para el ejercicio de la accin penal, los
cuales son equivalentes al mximo monto de la pena permitida para el delito investigado. As, por
ejemplo, si el Cdigo Penal estipula que un delito tendr una pena de 5 a 8 aos de crcel, el delito
prescribir una vez trascurran 8 aos sin que el Fiscal haya formulada una imputacin (art. 83 del
Cdigo Penal Ley 599 de 2000).

Investigacin de la conducta delictiva

La fase de investigacin en sentido estricto inicia con la formulacin de la imputacin (la cual se
explica a mayor detalle en el punto 3.1 siguiente) y se prolonga hasta el momento de radicacin del
escrito de formulacin de acusacin ante el Juez de Conocimiento, es decir, ante el Juez que
finalmente debe decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado.

Es importante aclarar ac que eso no significa que a lo largo de la fase de Juicio, el cual se explicar
ms adelante, no sea posible seguir investigando aspectos relevantes para el caso. Durante la etapa
de Juicio es posible recaudar de manera excepcional nuevos elementos materiales probatorios,
evidencia fsica o informacin relevante para el proceso (Artculo 344 - Ley 906 de 2004. "(...) si
durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica
muy significativos que debera ser descubierto, lo pondr en conocimiento del juez quien, odas las
partes y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del
juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba").

Despus de la audiencia de formulacin de la imputacin el fiscal acusador tiene solamente 30 das


para hacer una de tres cosas: presentar un escrito de acusacin, por el cual pide la condena del
acusado; solicitar la preclusin de la investigacin (es decir el archivo de la investigacin) o aplicar el
principio de oportunidad, el cual consiste en la renuncia a la accin penal sobre la base de un
acuerdo con el acusado. La Corte Suprema de Justicia considera que esos 30 das deben ser
entendidos como das calendario (y no hbiles) (Radicado 28288 de 6 de septiembre de 2007).

Si trascurren los 30 das sin que el Fiscal haya tomado ninguna determinacin, perder competencia
sobre el caso y ser remplazado por otro Fiscal que tambin tendr 30 das para tomar la decisin
procedente. Si an as la Fiscala no presenta escrito de acusacin, se configura una causal para
precluir la investigacin. Si la persona acusada est detenida, procede su libertad de forma
automtica.

Fase intermedia (Audiencias preliminares)

Formulacin de imputacin

Una vez el Fiscal que ha concluido su indagacin preliminar, llegando a la conclusin de que la
conducta delictiva en efecto se llev a cabo y descubriendo quin es el responsable de la conducta,
dicho funcionario solicita un audiencia ante un Juez de Control de Garantas conocida como
Audiencia de Formulacin de la Imputacin, la cual, como ya se explic, da inicio a la fase de
investigacin en sentido estricto.

La audiencia de formulacin de imputacin tiene dos fines principales y no debe ser confundida con la
audiencia de Juicio. La audiencia de formulacin de imputacin busca que (i) el Fiscal le diga al Juez
de Control de Garantas las razones por las que el presunto autor del delito debe ser llevado a un
Juicio penal, en el cual se determine con base en todas las pruebas que en l puedan practicarse, su
culpabilidad o inocencia, y que (ii) el presunto responsable sepa de qu se le acusa, por cules
cargos y por qu razones, para que pueda defenderse.

Formulacin de la Acusacin

Despus de la audiencia de formulacin de la imputacin, y antes del vencimiento del trmino de los
30 das arriba mencionados, el Fiscal debe radicar un escrito de acusacin en una audiencia oral,
conocida como Audiencia de formulacin de la Acusacin, la cual tiene lugar ante el Juez de
Conocimiento, es decir, ante el Juez que finalmente va a decidir sobre la inocencia o culpabilidad del
acusado despus de que se haya surtido el Juicio oral.

La radicacin de ese escrito de acusacin marca el fin de la etapa de investigacin y da inicio a una
fase intermedia entre aquella y la fase de Juicio, el cual se explicar ms adelante. La audiencia de
formulacin de la acusacin tiene como fin primordial la delimitacin de los puntos que sern
debatidos en el Juicio, as como determinar los elementos que podrn practicarse como pruebas en
dicha fase.[1] (Sentencia C-1194 de 2005. Corte Constitucional. M.P. Marco Gerardo Monroy)

Audiencia Preparatoria

Una vez formulada la Acusacin por parte del Fiscal ante el Juez de Conocimiento (es decir, el juez
que finalmente decidir sobre la inocencia o culpabilidad del acusado), se surte la Audiencia
Preparatoria, la cual tiene por objeto que las partes le informen al Juez de Conocimiento cules sern
las pruebas que pretender hacer valer en el Juicio. As, las partes sealan su intencin de que en la
fase probatoria del Juicio sea llamada a declarar X o Y persona en calidad de testigo o perito, o que
sean admitidas ciertas evidencias probatorias.

En esta fase, cada una de las partes tiene la posibilidad de oponerse a las pretensiones de su
contraparte de incluir una u otra prueba al Juicio, por considerar que las pruebas no son conducentes
o pertinentes, o que estn viciadas de nulidad, como por ejemplo en los casos en que las pruebas
que pretender hacer valer una de las partes fueron recaudadas ilegalmente por medio de
interceptaciones telefnicas que no fueron autorizadas por un Juez de Control de Garantas.

Juicio

Con posterioridad a la Audiencia Preparatoria, empieza la fase de Juicio. Las fase de Juico se
compone de cuatro partes: alegatos de apertura, fase probatoria, alegatos de conclusin y sentencia.
Agregamos una quinta parte, consistente en los recursos que pueden interponerse contra la
sentencia.

A continuacin se har una breve explicacin de cada fase.


Alegatos de apertura

El Juicio inicia con la presentacin de la teora del caso que hacen los distintos intervinientes (fiscala
y defensa), en la cual explican su interpretacin de los hechos, su visin sobre la culpabilidad o
inocencia del acusado, y en la cual exponen lo que intentarn probar a lo largo del Juicio con base en
las pruebas que sern aportadas al mismo.

Fase probatoria

Una vez concluidos los alegatos de apertura, inicia la fase de presentacin de pruebas, en la cual las
partes presentan sus testigos e introducen la evidencia probatoria que esperan usar en la
demostracin de la culpabilidad o inocencia del acusado, segn sea el caso. A lo largo de esta fase
es comn que las partes llamen a declarar testigos o peritos (es decir expertos en ciertas materias,
como por ejemplo expertos contadores, graflogos, psiquiatras, etc.) y que realicen
contrainterrogatorios en contra de los testigos de su contraparte, con el fin de desacreditarlos y
quitarles credibilidad. Esta es la fase ms importante de todo el proceso antes de la sentencia, ya que
los jueces deben motivar sus decisiones con base nicamente en lo que haya sido presentado como
prueba en el Juicio.

Alegatos de conclusin

Despus de la fase probatoria, los principales intervinientes hacen sus alegatos de conclusin ante el
Juez de Conocimiento, haciendo un resumen de todas las pruebas que fueron presentadas en el
Juicio, haciendo una valoracin de las mismas y sugiriendo la interpretacin de los hechos que
convenga a sus intereses, buscando siempre la condena o absolucin del acusado, dependiente de la
parte que hable. Lgicamente, la Fiscala buscar la condena del acusado, mientras que la defensa
buscar su absolucin. En esta fase, as como en la fase probatoria, participan tambin un delegado
de la Procuradura y un representante de las vctimas, quienes tambin pueden expresar sus
argumentos y conclusiones.

Sentencia

Una vez terminadas las intervenciones de las parte, el Juez de Conocimiento tiene la funcin de
evaluar las pruebas introducidas al proceso, as como los alegatos de las partes, y proferir una
sentencia motivada, en la cual se absuelva o condene al acusado, determinando el monto de la pena
en caso de que el acusado sea hallado responsable.

Recursos

Frente a la sentencia de absolucin o condena las partes pueden interponer recursos, bien sea de
reposicin, el cual se tramita por el mismo Juez de Conocimiento que profiri la sentencia, o de
apelacin, ante un Juez o Tribunal de mayor jerarqua. En ambos casos, el Juez o Tribunal ante el
que se interpone el recurso puede confirmar o revocar la decisin inicial.

DEFINICIN DE POLICA JUDICIAL

Por Polica Judicial se entiende la funcin que cumplen algunos organismos del Estado para apoyar
la Investigacin Penal en el campo investigativo, tcnico, cientfico y operativo, por iniciativa propia o
por orden impartida por el fiscal de la Investigacin, para recaudar los EMP o EF que permitan
determinar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de los autores o partcipes.

Los Organismos con Funciones de Polica Judicial se clasifican en:

Funciones Permanentes de Polica Judicial

Facultad atribuida a los servidores del Cuerpo Tcnico de Investigacin CTI, Polica Nacional y
Departamento Administrativo de Seguridad DAS, para realizar en forma continua actuaciones de
apoyo a la investigacin penal.

Polica judical

Funciones Supletorias de Polica Judicial

Aquellas atribuidas a la Polica Nacional en los lugares del territorio colombiano donde no haya
servidores de Polica Judicial de la Polica Nacional. De all que, cuando los Manuales de Polica
Judicial y Cadena de Custodia se refieren al servidor de Polica Judicial o quien, por va de
excepcin, haga sus veces, se entiende que se trata de la Polica Nacional.

Supletorias Polica Judicial

Funciones Permanentes Especiales de Polica Judicial

Atribucin que tienen los servidores de la Procuradura General de la Nacin, Contralora General de
la Repblica, autoridades de trnsito, entidades pblicas que ejerzan funciones de vigilancia y control,
alcaldes e inspectores de Polica; para realizar actividades de apoyo a la investigacin penal en
actuaciones que se desprendan de la funcin que por naturaleza corresponde a cada entidad. En
desarrollo de sta funcin, entre otros: recaudar informacin, realizarn entrevistas, recolectarn
EMP y EF, aplicarn la cadena de custodia y procedimientos pertinentes en el marco de las
atribuciones sealadas por ley a cada organismo.

Permanentes Polica Judicial

Se resalta que las Autoridades de Trnsito, en ejercicio de sus funciones especiales, en caso de
homicidios y lesiones personales en accidentes de trnsito, estn facultadas para realizar inspeccin
a cadver, inspeccin al lugar de los hechos, entrevistas, recolectar, fijar, rotular y embalar EMP y EF
y dems actos urgentes a que haya lugar.

As mismo, los Directores Nacional y Regional del Inpec, directores de establecimiento de reclusin y
personal de custodia y vigilancia penitenciaria, conforme a lo sealado en el Cdigo Penitenciario y
Carcelario, ejercen funciones de polica judicial dentro de los centros de reclusin, en el espacio
penitenciario o carcelario respectivo en casos de flagrancia.

Funciones Transitorias de Polica Judicial

El Fiscal General de la Nacin, mediante acto administrativo, puede asignar funciones transitorias de
Polica Judicial a entes pblicos, por un tiempo determinado, para el desarrollo de diligencias
relacionadas con la actividad misional, que por la especialidad del asunto no puedan desarrollar los
organismos con funciones permanentes y especiales de Polica Judicial. El ejemplo mas claro es el
Metro de Medelln.

Transitorias Polica Judicial

Organizaciones de Polica Judicial Internacional

Siendo evidentes las extensiones de las organizaciones criminales en la esfera mundial, es necesario
aplicar estrategias para contrarrestar la criminalidad con base en la cooperacin internacional.

Por ello, funcionan organismos internacionales encargados de apoyar la investigacin penal como la
Interpol (Organizacin Internacional de Polica Criminal, con sede principal en Lyon, Francia).

El enlace con Colombia se realiza a travs del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y
Europol (Oficina Central Europea de Polica Criminal), integrada por los pases que hacen parte de la
Comunidad Europea. Desarrolla actividades en tres temas de gran importancia: terrorismo,
cooperacin tcnica y trfico de drogas.