VICTIMA, CONSENTIMIENTO Y DISPONIBILIDAD DE LA ACCIN PENAL

Francisco Castex1

Ha sido recurrente en la discusin ius filosfica el contenido y extensin del principio

milliano de dao2. y sus consecuencias en el mbito del derecho penal. Fue Farrell 3 quien a mi
juicio se interrog com mayor agudeza sobre las posibles consecuencias que poda llegar a
provocar en el sistema penal una debida aplicacin del principio de dao.

Para Farrell el anlisis del principio de dao y su correlato inseparable: el

consentimiento (ex ante y en ciertos casos tambin ex post), repercute no slo en la teora del
delito y de la pena sino tambin en el proceso penal. Poniendo el foco ya desde el ttulo en lo
que la doctrina denomina disponibilidad de la accin penal. O, en palabras ms directas, se
preguntaba si la persecucin penal en un Estado liberal debe ser pblica o privada, es decir, si
debe perseguir nicamente el Fiscal o puede hacerlo la vctima de manera solitaria.

La propuesta de Farrell buscaba sacudir ciertos presupuestos o puntos de partida, al

parecer inamovibles, de la filosofa penal, como lo es, sin duda, el pretendido monopolio del
ejercicio de la accin penal en los llamados delitos de accin pblica. Cuestin que dispara el
debate sobre la eventual privatizacin del proceso penal, un tema que ocupa la agenda de toda
poltica criminal actual, al menos en el mbito latinoamericano.

Es conocido que la propuesta de la filosofa liberal parte de la idea de que el nico

motivo por el cual puede utilizarse la ley penal es para castigar el dao causado a un tercero sin
su consentimiento4.

Este principio, obliga a preguntarnos, ahora desde el derecho procesal penal, quin es el
verdadero titular de la accin penal: el afectado directo por la ofensa (la vctima) o el Fiscal
por haberse conculcado un inters social?

Farrell brind una respuesta que evit los extremos. Sostuvo que la vctima ser la

1 Doctor de la Universidad de Buenos Aires, rea derecho penal. Profesor Adjunto de Derecho Penal y Procesal
Penal (UBA). Secretario del Departamento de Derecho Penal y Criminologa (UBA)-

2 MILL, John Stuart On liberty, en Three Essays, Oxford University Press, 1975-

3 FARREL, Martn, La disponibilidad de la accin en el derecho penal liberal, en AAVV, Estudios sobre justicia
penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 53.

4 MILL, op. cit., p. 15.

1
duea exclusiva de la accin penal slo en aquellos casos en los que exista una simetra entre el
consentimiento ex ante y el ex post. De esa manera, uno debera preguntarse: hubiera
consentida X ex ante la lesin si le hubieran ofrecido los trminos que le ofrecen ahora?
nicamente si la respuesta fuese afirmativa Farrell admitira la presencia de la alegada simetra.
A su juicio esta situacin slo se presentara en ciertos delitos patrimoniales y, por consiguiente,
estos crmenes deberan ser de accin privada 5.

Tal vez por decisin propia o quizs motivado por ciertas advertencias de otros
penalistas (como lo seala en una nota al pie) lo cierto es que Farrell no se atrevi a dar el paso
ms polmico que lo hubiera llevado a concluir que el principio de dao es el que determina
quin es la verdadera vctima del delito y por ende quin est facultado para requerir (o no, aqu
lo ms problemtico) la imposicin del castigo penal. Lo que en trminos procesales se define
como una nueva dicotoma, antes inquisitivo/acusatorio, ahora, y ya superada aqulla,
acusatorio formal/acusatorio material.

Como se podr advertir nos enfrentamos a una cuestin muy actual del derecho penal y
procesal penal y que est vinculada a su vez con el derecho internacional de los derechos
humanos.

Se trata, por un lado, de analizar el alcance y las consecuencias que supone el deber del
Estado de otorgar a toda vctima de un delito una proteccin judicial efectiva y, por
consiguiente, la facultad de sta de requerir la imposicin del castigo.

Y por otro, quizs el ms polmico, el deber del Estado de abstenerse de imponer un

castigo cuando el verdadero dueo del conflicto no requiere la imposicin de una pena, sea por
un consentimiento anterior o posterior a la lesin del bien jurdico involucrado.

1. CONFLICTO PENAL Y SISTEMAS PROCESALES

La prctica del derecho entendida como la creacin de las leyes, la disputa y solucin
de los casos comienza sin dudas a partir del conflicto. Del mismo modo que la economa
pretende resolver el problema de la escasez o la inflacin, la prctica de resolver disputas
conforme a derecho pretende minimizar los efectos dainos de los conflictos humanos. Sin
conflicto no necesitaramos el derecho6.

La sociedad o, si se prefiere, el proceso social es un desarrollo complejo de

conflictos. Sostiene Binder: Es impensable una sociedad sin conflictos, es casi una

5 FARRELL, Martn, La disponibilidad de la accin., op. cit., p. 61.

6 FLETCHER, George, Gramtica del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pp. 36.

2
contradiccin lgica porque es impensable un proceso social sin cambio, movimiento y ello
implica consensos y rupturas de consenso, pluralidad de intereses, deseos y demandas
insatisfechas, realizaciones y frustraciones; en fin, todo el material de la naturaleza humana del
cual se nutre la idea del conflicto7.

Justamente, la historia de la legislacin penal es la de los avances y los retrocesos en la

confiscacin del conflicto (como derecho lesionado de la vctima) y la de la utilizacin de ese
poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia, que el pretexto de la
necesidad de confiscacin proporciona, siempre en beneficio del soberano 8.

A partir de esta confiscacin, el juicio penal dej de ser un medio para resolver un
conflicto entre las partes y se convirti en un acto de poder de un delegado del soberano 9.

Con la cada del sistema inquisitivo se mantuvo el principio material de la persecucin

penal pblica de los delitos, pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio. Por tal
razn naci en nuestra tradicin jurdica el principio acusatorio que hoy denominamos formal y
cuyo contenido difiere sustancialmente de la regla histrica que le dio origen 10.

Algunos autores definen al sistema acusatorio formal como un proceso inquisitivo con
forma acusatoria, que plasma la tendencia de desplazar la acusacin privada hacia la acusacin
estatal11. Argumentan que, en definitiva, el Estado retiene las funciones contrapuestas de
requerir y de juzgar y excluye la participacin ciudadana en el proceso penal, que exige el juicio
por jurados y la accin penal en manos del ofendido. En esa participacin habita el alma del
sistema acusatorio material.

En este sistema de confrontacin de adversarios 12, la vctima asume una participacin

7 BINDER, Alberto, Anlisis poltico criminal. Bases metodolgicas para una poltica criminal minimalista y
democrtica, tesis presentada en la Facultad de Derecho (UBA), mayo de 2010, pp. 122.

8 ZAFFARONI, E. Ral, Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 220.

9 FOUCALT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, en Estrategias de poder, Paidos, Buenos Aires, 1999, pp.
169-281.

10 BOVINO, Alberto, Proceso penal y derechos humanos, en Problemas de derecho procesal penal
contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 11.

11 WOHLERS, Wolfgang, Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pp.
59. Citado por AMBOS, Kai, Principio y proceso acusatorio desde una perspectiva histrica, en Derecho Penal
Contemporneo, Legis, Colombia, N 28, 2009.

12 En nuestro medio se lo suele denominar sistema adversarial. Sobre este sistema ver LANGBEIN, John, The
Origins of Adversary Criminal Trial, Oxford Studies in Modern Legal History, New York, 2003. En el mbito local,
AAVV, El proceso penal adversarial. Lineamientos para la reforma del sistema judicial, Tomo I, Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2008. Tambin BINDER, Alberto, La implementacin de la nueva justicia penal adversarial,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012. ARMENTA DEU, Teresa, Sistemas procesales penales, Marcial Pons, Madrid, 2012.

3
destacada en su papel de querellante autnomo 13. Se convierte en un querellante con amplias
facultades en lugar de mantener un papel meramente adhesivo al fiscal y, por tanto, maniatado a
la voluntad de ste14.

La revalorizacin de la vctima y por ende de su voluntad aparece, entonces, como

incipiente tema cultural. Existe un nuevo significado colectivo de ser vctima y una
reelaboracin entre la vctima individual, la vctima simblica y las instituciones pblicas de la
justicia penal y el control del delito15.

2. EL DERECHO DE LA VCTIMA A PERSEGUIR LA IMPOSICIN DE UN CASTIGO

La vctima puede pretender la imposicin de un castigo como consecuencia del derecho

a la tutela judicial efectiva, una facultad que es sabido tiene origen latinoamericano.

Los organismos internacionales desarrollaron una hermenutica que integra los

derechos a un recurso efectivo (art. 25 de la CADH) y al debido proceso legal (art. 8) con los
deberes generales de garanta del ejercicio de los derechos protegidos y de armonizacin del
derecho interno con el derecho convencional internacional (arts. 1(1) y 2 de la CADH) 16.

Uno de los casos destacados de la Corte IDH es Zambrano Vlez vs. Ecuador donde se
enfatiz el derecho de las vctimas y sus familiares a ser odos y a participar ampliamente en el
procedimiento penal17.

Otro es Bulacio, all la Corte IDH afirm: La investigacin de los hechos satisface el
derecho a la verdad que tiene toda vctima. La imposicin de una pena al culpable de lo
sucedido () posee un inequvoco sentido reparador para la vctima y/o sus familiares 18.

Justamente sobre las atribuciones del querellante, en sus informes 28/92 y 29/92 la
CIDH sostuvo que en buena parte de los sistemas penales de Amrica Latina existe el derecho
de la vctima o su representante a querellar en el juicio penal 19. Por ende, en los sistemas que lo
13 Con facultades totales en oposicin a la figura del querellante conjunto o adhesivo. Sobre este punto, MAIER,
Julio, Derecho Procesal Penal (DPP), Parte General, Tomo II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 680 y ss.
Asimismo, CLARA OLMEDO, Jorge, El proceso penal, su gnesis y primeras crticas jurisdiccionales, Depalma, 2
edicin actualizada por Pedro BERTOLINO, Buenos Aires, 1994, pp. 227-267.

14 Tal como se propona desde la doctrina tradicional. BARTOLINI FERRO, Abraham, La querella en los procesos
por los delitos de accin pblica, en Revista de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1945-I, pp. 337 a 351.

15 GARLAND, David, La cultura del control, Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 47.

16 CIDH, Informe 5/96, caso 10970; Informe 35/96, caso 10.832; Informe 32/04, caso 11.556.

17 Corte IDH, Zambrano Vlez vs. Ecuador, 2007, 120.

18 Ver Bulacio, 121.

19 http://www.cidh.org/annualrep/92span/argentina10.147.htm

4
autorizan, como el argentino, el acceso a la jurisdiccin deviene un derecho del ciudadano que
haya sufrido un delito y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso
criminal.

Esta facultad de la vctima de participar en el proceso penal en forma activa ha sido

garantizada por la Corte Suprema argentina incluso desde antes de que fuera ratificada la
CADH20. En ese momento, de modo adicional, se dot de jerarqua constitucional al principio
de bilateralidad sobre cuya base el legislador est sujeto a reglamentar el proceso criminal 21.

Para el Superior Tribunal argentino, todo aquel a quien la ley le reconoce personera
para defender sus derechos en juicio est amparado por la garanta del debido proceso legal que
consagra el artculo 18 de la CN. Como fallos emblemticos de esta doctrina basta citar los
casos Toculescu22, Otto Wald23, Santilln24, Quiroga25, DelOlio26, Bernstein27.

En Santilln se sostuvo que el derecho a un recurso efectivo de toda vctima es coincidente con el derecho a
la jurisdiccin consagrado implcitamente en el artculo 18 de la CN, como la posibilidad de ocurrir ante algn rgano
jurisdiccional en procura de justicia. En otras palabras, se trata del derecho de la vctima a ser odo por un juez sin
interferencias, conforme lo autoriza el artculo 25 de la CADH.

En el caso Hagelin28, la Corte Suprema garantiz el derecho de la vctima a ser parte activa del proceso
penal: No es posible desconocer que, excluidas las vctimas de intervenir o impulsar la investigacin, se corre un
serio riesgo de que, finalmente, su pretensin quede insatisfecha 29. Esa sentencia tambin estableci que restringir
el acceso de la vctima o sus familiares en la causa misma donde se va a dilucidar la existencia del delito y la
responsabilidad eventual de sus autores supone pasar por alto el desarrollo internacional en la proteccin de los
derechos humanos que ha seguido una evolucin que ha ampliado la participacin de aqullos en el mbito de los
procesos penales de derecho interno30.

20 Inicialmente, la opinin era contraria (Fallos 143:8).

21 Fallos 234:270.

22 Fallos 260:115.

23 Fallos 268:266.

24 Fallos 321:2027.

25 Fallos 327:5863.

26 Fallos 329:2596.

27 CSJN, 29 de abril de 2008. Inexplicablemente sin publicar en la coleccin Fallos.

28 Fallos 326:3268. Un pormenorizado anlisis de este fallo debe verse en PINTO, Mnica, El valor jurdico de las
decisiones de los rganos de control en materia de derecho humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, en AAVV, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local, la experiencia de una
dcada, CELS/Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp.145-147.

29 Voto del ministro Enrique Petracchi.

5
 Posteriormente, en Amodio se reafirm el tenor constitucional del principio de bilateralidad sobre cuya base
el legislador est sujeto a reglamentar el proceso criminal y se razon que la exigencia de acusacin, como forma
sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga
distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula. 31

Zaffaroni reinividic esa posicin en el caso Sandoval. Este Tribunal expuso ha reconocido el derecho a
recurrir de la vctima del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantas y
proteccin judicial previstas en el artculo 8, apartado 1, y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Fallos 329:5994, considerando 9)32. En el mismo sentido se expres en Mattio33: el procedimiento de elevacin a
juicio de la causa por slo impulso del querellante es constitucional pues la intervencin de la Cmara de Apelaciones
tiene por nico objeto asegurar al querellante el derecho que le otorga la ley sostuvo Zaffaroni a ser odo en juicio
oral y pblico. Similares argumentos ha pronunciado Maqueda en el caso Quiroga (considerando 24) y en el caso
Videla34. Finalmente, en el caso Juri35 se destac el amplio derecho de la vctima constituida en querellante a recurrir.

A partir de los precedentes nacionales e internacionales 36, podemos concluir que el

derecho a querellar aparecera como un derecho fundamental del ciudadano37.

La eleccin de un sistema acusatorio formal (al estilo estadounidense 38) implicara un

retroceso. Violara el principio de progresividad e irreversibilidad de los derechos humanos, del
cual se desprende que todo derecho adquirido por el ciudadano y garantizado por un Estado no
puede ser limitado con posterioridad39.

De este modo nicamente la vctima en su papel de querellante autnomo posee

facultades reales de acudir ante el rgano jurisdiccional para ser odo sin lmite alguno, pues el
querellante adhesivo depende del Fiscal. Para algunos, este reconocimiento significara la
30 Voto del ministro Juan Carlos Maqueda.

31 Fallos 330:2658.

32 Fallos 333:1687, considerando 8.

33 Fallos 327:5963, considerando 4. Lo mismo dijo Zaffaroni en Quiroga, considerando 24.

34 Fallos 326:2805, considerando 16.

35 Fallos 329:5594.

36 Sobre la obligatoriedad de las decisiones de los organismos internacionales de proteccin de DDHH ver GELLI,
Mara Anglica, El valor de la jurisprudencia internacional, La Ley 2010-C-1192. Y el caso Esposito (Fallos
327:5668), reafirmado en el caso Derecho, del 29 de noviembre de 2011.

37 BIDART CAMPOS, Germn, Los roles del Ministerio Pblico y de la vctima querellante en la acusacin
penal, en la revista La Ley, 1998-E-432. La postura opuesta puede verse en CNCP, Sala II, Acosta, 25 de junio de
2009, publicado en La Ley, 2010-A-142. Tambin ALMEYRA, Miguel ngel, Lmites al derecho a la venganza
legal, La Ley, 2010-B-702. LANZN, Romn, La pretensin desincriminante del MPF en el proceso penal, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2010, pp. 256.

38 BOVINO, Alberto, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, en Pena y Estado, Ao 2, N 2,

1997, pp. 35.

39 CIDH, Informe anual 1993, Captulo V.

6
creacin de una suerte de carta magna de la vctima que pondra en serios riesgos las garantas
constitucionales de los imputados40. Sin embargo, a nuestro juicio slo la figura del querellante
autnomo satisface el derecho a una tutela judicial realmente efectiva segn establece el
derecho internacional de los derechos humanos41.

3. OFENSA Y DISPONIBILIDAD DE LA ACCIN

La discusin sobre el fin de la pena y la potestad de perseguirla e imponerla concierne a

esta discusin. Gran parte de la doctrina argentina considera que, si el Ministerio Pblico Fiscal
no requiere ese impulso, la querella no puede hacerlo en soledad porque se vera afectado el
carcter pblico de la pena42. Y que un modelo garantista de sistema penal solo admitira al
Estado en el papel de acusador, como titular nico de una accin penal que, por tanto, se llama
pblica43.

Creemos que esta crtica es desacertada por dos motivos. Primero, porque el conflicto
no es propiedad originaria ni exclusiva del Estado, sino ms bien lo contrario. Y segundo,
porque la aplicacin de la pena (y de ah el carcter pblico) recae en el rgano jurisdiccional y
no en el Ministerio Pblico; de hecho, en los delitos de accin privada (artculo 73 del CP, nos
referimos siempre al vigente en la Argentina), si el juez impone una condena el querellante no
lleva el preso a su casa como en una ficcin cinematogrfica 44.

La accin penal no es un problema exclusivo del fiscal. Los proyectos previos al CP de 1891 ignoran la
accin penal en su parte general porque se la conceba inequvocamente como una cuestin procesal. El pensamiento
de Tejedor es una prueba de ello: en su cdigo 45 no aparece referencia alguna a su regulacin 46, pero s las hay en la

40 PASTOR, Daniel, Una ponencia garantista acerca de la acusacin particular en los delitos de accin pblica, en
AAVV, XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, 2009, Facultad de Derecho, UBA, pp. 959y ss. Tambin
SILVA SNCHEZ, Jess, La expansin del derecho penal, IBdeF, Montevideo, 2006, pp. 46-49.

41 Sobre los alcances del art. 25 del CADH nos remitimos a los Informes 5/96 y 30/97 de la CIDH. Tambin a la
doctrina de los casos Velsquez Rodriguez y Bueno Alves, ambos de la Corte IDH.

42 NANZER, Alberto, La satisfaccin de la vctima y el derecho al castigo, en AAVV, El sistema penal en las
sentencias recientes de los rganos interamericanos de proteccin de los derechos humanos, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2009, pp. 353. En similar sentido, ver ALMEYRA, Miguel ngel, El querellante particular un vicario del fiscal?,
La Ley, 2007-D-482.

43 PASTOR, Daniel, Una ponencia garantista acerca de la acusacin particular en los delitos de accin pblica, en
AAVV, XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, 2009, Facultad de Derecho, UBA, pp. 962.

44 Metfora de la pelcula argentina El secreto de sus ojos.

45 Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1866.

46Rivarola lo justifica porque esos antecedentes al proyecto de Tejedor se elaboraron en los tiempos de separacin
entre la Confederacin Argentina y la provincia de Buenos Aires. Y agrega que la primera mencin al ejercicio de las
acciones como materia del Cdigo Penal corresponde al proyecto de 1891 (cf. RIVAROLA, Rodolfo, Derecho Penal
argentino, Reus, Madrid, 1910, pp. 578 y ss.). La historia de la codificacin y el ejercicio de las primeras acciones
penales se puede consultar en MORENO, Rodolfo (h), El Cdigo Penal y sus antecedentes, Tommassi Editor, Buenos
Aires, 1922, Tomo I, pp. 1-114.

7
segunda parte de su Curso de Derecho Criminal, justamente titulada Leyes de forma 47. Acaso eso mismo explica
que la accin penal no haya formado parte del curso de derecho penal de Obarrio 48 pero s haya aparecido en su
proyecto de cdigo procesal penal. Se reconoce en la parte ofendida o en sus presentantes legales, el derecho de
querellarse contra los delincuentes, propuso. No es posible, en mi concepto, desconocer en la persona damnificada
el derecho de velar por el castigo del culpable, y tanto ms, cuanto que el resultado del juicio criminal tienen una
influencia decisiva respecto de las acciones civiles que nacen del delito 49.

Slo en el proyecto de 1891 Rivarola incorpor la regulacin de la accin penal como norma sustantiva 50.
Entonces se desat un debate, que perdura hasta el presente, sobre la naturaleza de la accin penal.

Cuando se sancion el CP actual, Jofre 51 coment que la sancin del artculo 71 suprima directamente la
posibilidad de que la vctima participara del proceso penal.

Y enfatiz sobre la propiedad de la potestad persecutoria:

El ejercicio de la accin para la aplicacin de las penas est confiado a la conciencia y a las luces del
Ministerio Pblico, () pero (), no tiene la facultad de renunciar a la accin pblica, ni antes de haberla ejercido,
ni despus de haberla puesto en movimiento. El abandono de esta accin, que pertenece a la sociedad, no puede ser
hecho sino por la sociedad misma52.

Otros destacados profesores de la poca compartieron la posicin de Jofre: Rivarola, por caso, se declaraba
enemigo acrrimo de la querella53.

Sin embargo, aos despus Gmez incorpor argumentos opuestos:

Los trminos en que [el art. 71 del CP] est redactado no autorizan a sostener que, en la accin pblica, se
ha querido proscribir el ejercicio simultneo del derecho de querella, como alguna vez se ha pretendido. La supresin
de ese derecho, si hubiese estado en la mente del legislador, habrase sancionado en trminos expresos y, sobre todo,
habrase motivado suficientemente. As lo exiga una reforma tan fundamental 54.

47 TEJEDOR, Carlos, Curso de Derecho Criminal, 2 edicin, Librera de Cl. M. Joly, Buenos Aires, 1874, pp. 15 y
ss.

48 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho penal, Buenos Aires, Flix Lojaune Editor, 1902.

49 Citado por JOFRE, Manual de procedimientos Civil y Penal, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 1941, 5 edicin,
pp.251. Obarrio se refiere al art. 1103 del Cdigo Civil que establece que la prejudicialidad penal influye en la
determinacin civil de los hechos. Si el Ministerio Pblico desestima un hecho, por la razn que sea, no puede ser
discutido ya en sede civil. El artculo 1103 especifica que despus de la absolucin del acusado, no se podr alegar
en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el que hubiese recado la absolucin.

50 Antes slo hallamos una regulacin nacional de esta accin en el mbito civil; claro est que en ese mbito el
derecho sustantivo opera sin necesidad de un procedimiento pblico con intervencin de un magistrado.

51 JOFRE, Toms, Manual de procedimientos Civil y Penal, op. cit., Tomo II, pp. 43-44.

52dem, pp. 244.

53 RIVAROLA, Rodolfo, La justicia en lo criminal, Organizacin y Procedimiento, Flix Lajouane Editor, Buenos
Aires, 1899, pp. 228 y ss.

54 GMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, pp. 669.

8
 Se advierte que la discusin sobre la naturaleza de la accin penal no fue pacfica en sus
orgenes; mucho menos aquella sobre el principio de oficialidad. Por eso a Binder lo asiste la
razn cuando propone un replanteo: para abordar el problema de la accin hay que romper el
monopolio terico del concepto de accin pblica55.

Para fundar el principio de accin penal pblica, tanto Jofre como Rivarola se apoyan
en el sentido que se otorgaba a la pena: defender el inters social. Coincidan con otros de sus
contemporneos. Obarrio, por ejemplo, justificaba: el fin de la pena era un inters social y se
funda en la conservacin social 56. Y Nez, tiempo despus, sostena: La accin penal tiene
siempre naturaleza pblica, porque pertenece al Estado y persigue satisfacer un inters social,
como el castigo del delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad 57. La misma
opinin manifestaba Velez Mariconde58.

Esta posicin, modernamente asimilable a la prevencin general positiva, justificara

que slo el fiscal pudiera impulsar la proteccin de la vigencia de la norma. En nuestra opinin,
el inters social como defensa de la sociedad slo se identifica con la teora de Jakobs 59, para
quien la pena mantiene el esquema de interpretacin vlido pblicamente 60. Slo se puede
privatizar el conflicto generado por el delito en la medida en que no est en cuestin una norma
fundamental de la sociedad, es decir, aquello que tambin podra ser abolido por completo por el
delito, sostienen los partidarios de esta teora. En caso contrario, no slo no hay una
expropiacin cuando el asunto es tratado por el Estado, sino que precisamente se trata de la
resolucin de su propio conflicto61.

Para otros, el principio de la persecucin penal pblica se funda en una idea de la pena
como expiacin o retribucin del crimen 62; modernamente, tambin en la reformulacin de las
teoras absolutas sobre la pena estatal, que recordemos justificaban el castigo slo como mal

55 BINDER, Alberto, El rgimen de la accin penal como derecho pblico provincial, en Ideas y materiales para
la reforma de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 292-293.

56 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho penal, op. cit., pp. 26.

57 NUEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, Parte General, Bibliografa Argentina, Buenos Aires, 1960, Tomo II,
pp. 128.

58 VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 291-292.

59 JAKOBS, Gunther, Derecho Penal. Parte general, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp.8 y ss.

60 JAKOBS, Gunther, Sobre la teora de la pena, en Moderna Dogmtica Penal, Porra, Mxico, 2006, pp. 641-
658.

61 SANCINETTI, Marcelo, Casos de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp.47.

62 MAIER, Julio, DPP, op. cit., Tomo I, pp. 830.

9
inferido a quien hubiera obrado mal (retribucin) 63 y lo prescriban como de aplicacin
necesaria en los casos concretos 64. Pawlik insiste en esta vuelta a Hegel: La pena sanciona toda
lesin del deber de cooperacin y restituye al Derecho como Derecho en tanto cuanto confirma
la reciprocidad entre cumplimiento del deber y el disfrute de la libertad 65.

En todo caso, estos dos fundamentos de la pena que subyacen al principio de

persecucin penal pblica resaltan el cumplimiento del deber y la fidelidad al derecho y
proscriben todo fin preventivo, reparador o restaurador de la condena estatal. Pero, qu sucede
si entendemos el fin o el sentido de la pena como sustitucin y contencin de la venganza
privada? El castigo concebido como venganza legal devuelve el conflicto a la vctima, o al
menos suspende las consecuencias de males mayores como las penas marginales. Podemos
encontrar esa posicin en Zaffaroni66, Berinstain67, Fletcher68 y Malamud Goti69.

El juicio penal tambin sirve, en gran medida, para restaurar el respeto de la vctima por
s misma como miembro funcional de la sociedad. La posibilidad de requerir el castigo de quien
lo agredi, y obtenerlo si se lo declara culpable, contribuye a reparar la dignidad del sujeto 70.
Sin la voz de la vctima sera difcil afirmar que el juicio apunt a reivindicarla como ciudadano
con todos sus derechos71. Segn esta interpretacin, corresponde devolverle a la victima la
posicin en el conflicto que le fuera sustrada por el Estado 72. Se verifica el fundamento
impropio de la accin penal pblica, ya que el derecho a la tutela judicial le corresponde a la
vctima, que es la titular73.

63 HEGEL, Guillermo Federico, Filosofa del derecho, Claridad, Buenos Aires, 1987, pp. 107.

64 PAWLIK, Michael, La pena retributiva y el concepto de delito, en La libertad institucionalizada, Estudios de

filosofa jurdica y derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 75-108.

65 dem, pp. 108.

66 ZAFFARONI, E. Ral, En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1991, pp. 288.

67 BERISTAIN, Antonio, Protagonismo de la vctima de hoy y maana, EdicionesTirant lo Blanch, Valencia, 2004.
Asimismo, La victimologa de mximos, despus de Auschhwitz,en Revista de Derecho Penal Contemporneo, N
31, Abril-Junio de 2010, Legis, Bogot, pp. 85-114.

68 FLETCHER, George, El lugar de las vctimas en la teora de la retribucin, en AAVV, La vctima en el sistema
penal, Dogmtica, proceso y poltica criminal, Grijley, Lima, 2006, pp. 87-100.

69 MALAMUD GOTI, Jaime, Emma Zunz, Sentimientos y castigo, en NDP 2002/A, Editores del Puerto, Buenos
Aires, pp. 107.

70 GLITTER, Josephine, Expanding the Role of the Victim in a Criminal Action, op. cit., pp. 149.

71 FLETCHER, George, Las vctimas ante el jurado, EdicionesTirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 332-344.

72 BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1998, pp. 104 y ss.

10
 Podramos concluir preliminarmente que la accin pblica, tal como la define el artculo
71 del CP, se funda en un sentido de la pena estatal que deja fuera a la vctima, tanto si se
asienta en el inters social como si se centra en la preservacin de la vigencia de la norma. Pero
ese fin de la pena ya no parece ser el que pretende la poltica criminal actual, por los menos en
su posicin ms racional y en lnea con los principios internacionales de los derechos humanos.

La aplicacin de la pena como herramienta de solucin de conflictos no se puede

cimentar si no se escucha siquiera mnimamente el inters del afectado y propietario directo del
bien jurdico lesionado74. En consecuencia, consideramos que corresponde interpretar el artculo
71 del CP de una manera compatible con el derecho de la vctima a obtener una tutela judicial
efectiva. Eso se sabe requiere que el fin del proceso no se agote en la sancin del delincuente
sino que alcance a la proteccin de la vctima. Tal afirmacin no exige el extremo de declarar la
inconstitucionalidad de la referida norma, como algunos proponen 75; pero reclama, al menos,
una reflexin debida76. La CN y los pactos internacionales de derechos humanos integran un
principio rector para la interpretacin de las normas infra constitucionales; muchas de las dudas
acerca del alcance de stas se pueden resolver a partir de la misma Ley fundamental, sin
necesidad de declaraciones de inconstitucionalidad77.

Entre las funciones actuales del Estado se cuenta la de contener las ansias de venganza
que histricamente se atribuye a la vctima 78, sustituir ese deseo de empalamiento pblico por

73 BINDER, Alberto, El rgimen de la accin, op. cit., pp. 293

74Si partimos de la base de que el dao objetivo externo es la base de la responsabilidad penal, el afectado es quien
soport el perjuicio que no tena por qu tolerar: ver NINO, Carlos, Los lmites de la responsabilidad penal, Astrea,
Buenos Aires, 1980, pp. 269 y ss. Y del mismo autor,Subjetivismo y objetivismo en derecho penal, en
Fundamentos de derecho penal, Los escritos de Carlos Nino, Gedisa, Buenos Aires, 2008,pp.65. La crtica a esta
posicin se encuentra en SANCINETTI, Marcelo, Casos, op. cit., pp. 41-45. Tambin su Teora del delito y
disvalor de accin, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 79-94. Un intento por conciliar ambas posiciones puede
verse en MAGARIOS, Mario, Los lmites de la ley penal en funcin del principio constitucional de acto, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2008, pp. 73-76. Ms sobre la teora del bien jurdico, discusin que excede el marco de este trabajo:
ALCACER GUIRAO, Rafael, Sobre el concepto del delito: lesin del bien jurdico o lesin del deber?, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2003, y JAKOBS, Gunther, Cmo protege el derecho penal y que es lo que protege?, en AAVV,
Tiene un futuro el derecho penal?, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, pp. 53-71. Recientemente se publico en la
Argentina una muy convincente crtica de Ferrajoli a la postura de Jakobs, ver FERRAJOLI, Luigi, El principio de
lesividad como garanta penal, en Revista de Derecho penal y criminologa, La Ley, ao II, nro. 8, septiembre de
2012, pp. 3.

75 GOS, Tatiana, La persecucin penal en los nuevos cdigos procesales penales provinciales, en Lecciones y
Ensayos, N 85, Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2008, pp. 82.

76 CAFFERATA NORES, Jos, Dplica de Troya, en AAVV, Aproximaciones a un nuevo modelo de proceso
penal, Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2010, pp. 64.

77 GULLCO, Hernn, La preconizacin del uso de estupefacientes y los lmites del control de constitucionalidad,
La Ley 2002-C-431.

78 MEZGER, Edmundo, Derecho Penal, El Foro, Buenos Aires, sin ao de edicin, pp.31. Tambin RUIZ FUNES,
Mariano, Actualidad de la venganza (tres ensayos de criminologa), Losada, Buenos Aires, 1943, pp. 177 y ss.

11
una respuesta menos irracional. Por ahora esa respuesta es, precisamente, la pena legal.

En el sistema penal no existe principio alguno de justicia que se diferencie del precepto
de venganza. En esencia, poco diferencia la venganza privada de la pblica. Excepto un
elemento en el plano social: la venganza institucional no genera venganza a su vez. De ese
modo, la conclusin del proceso penal elimina el peligro de la escalada 79.

No por esto creemos que todo reclamo de la vctima debe concluir en la imposicin de
un castigo. Por el contrario, pensamos que la vctima como querellante debe poseer las
facultades amplias para que el rgano jurisdiccional (y no otro organismo del Estado) decida si
su pretensin es justa, y en ese caso aplique la sancin pertinente. Proponemos que se otorgue el
derecho a esa respuesta judicial, obviamente dentro de los lmites constitucionales.

Se trate de un acusador pblico o de un acusador privado, en todo momento se cumplir

con la mxima de la Corte Suprema respecto de que el debido proceso exige la observancia de
las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusacin, la defensa, la prueba y la sentencia
dictada por los jueces naturales 80. Tanto es as que en el caso DelOlio81, la CSJN provey que la
exigencia de acusacin no contiene distincin alguna respecto de carcter pblico o privado de
quien la formula.

No se nos escapa que nuestra propuesta comporta dificultades de adaptacin, en

especial en materia de garantas jurdico-penales de quien es sometido a enjuiciamiento para
resultar castigado. Sin embargo, el mayor protagonismo que otorga a la vctima su
incorporacin con plenitud al sistema penal no ha de suponer la mengua de los derechos del
imputado82. Tampoco implica que necesariamente, como algunos proponen, los derechos del
ofendido deban pasar a un plano secundario83.

Por tales razones no podemos interpretar la reafirmacin del papel de la vctima en el

proceso penal como una nueva concepcin tendiente a sustituir el in dubio pro reo por el in
dubio pro vctima, contra lo que sugiere Beristain84.

4. PRINCIPIO DE DAO COMO FUNDAMENTO DE LA REACCIN PENAL

79 GIRARD, Ren, La violencia y los sagrado, Anagrama, Buenos Aires, 1995, pp. 23.

80 Fallos 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557, entre muchos otros. A los que habra que agregar el derecho al recurso
amplio conforme la doctrina del caso Casal (Fallos 328:3399).

81 Fallos 329:2596.

82 QUERALT, Joan, Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos, en AAVV, Poltica Criminal y nuevo derecho
penal, homenaje a Claus Roxin, JB, Barcelona, 1997, pp.171.

83 KINDHAUSER, Urs, La posicin del damnificado en el proceso penal, en Criminalidad, evolucin del
Derecho penal y crtica al Derecho penal en la actualidad, Publicacin del Max-PlanckInstitut, Buenos Aires, 2007.

12
 La persecucin penal pblica tiene un inequvoco origen inquisitivo. Al confundir delito
con pecado la Inquisicin gener el concepto de infraccin que desplaz como fundamento de
la reaccin penal y por tanto, de la justificacin de la pena el eje central que conformaban la
ofensa y el dao a terceros. El par que conforman obediencia y desobediencia al Estado se
definieron a la luz de las concepciones del derecho penal infraccional. De modo caracterstico,
el Ministerio Pblico retuvo el monopolio de la accin. Se suprimi as a la vctima en aras de
un principio totalitario: toda la gestin de lo pblico habra de ser estatal 85.

Con el tiempo, este concepto de infraccin origin el desvalor de accin como

fundamento del hecho ilcito. Una prescripcin moral o tica de lo correcto remiti a la
obligacin individual de conformar la ley. En este esquema netamente perfeccionista, result
menos importante la lesin efectiva que el ideal de hombre bueno. El derecho penal moderno
enterr as a la teologa religiosa. Pero la reemplaz por una teologa penal: un mundo
supersticioso de valores, voluntades y nimos defectuosos, que conden la autoridad de la fe
para instaurar la fe en la autoridad86.

Nuestra propuesta de adoptar un sistema acusatorio material deshace este camino para
fundar el hecho ilcito en la real afectacin de un derecho de un tercero, quien posee, por
consiguiente, la facultad de ejercer la accin penal en plenitud, acusando o privndose
libremente de hacerlo.

Existe, entonces, un vnculo ntimo entre el sistema acusatorio material y el principio de

dao como fundamento de la reaccin penal. Los principios de la teora liberal concentrados en
el derecho penal lo resumen en la idea de que no hay delito sin vctimas 87.

Sostiene Fletcher: La gran ventaja de la concepcin basada en el dao es que destaca la

importancia de la vctima como una figura central en la teora del delito y de la pena. Un
sistema basado en el deber centra su atencin exclusivamente en el autor del delito, en su
vnculo personal con la fuente del deber. En cambio el sistema basado en el dao comienza con

84 BERISTAIN, Antonio,La victimologa creadora de nuevos derechos humanos, enVictimologa, Universidad del
Pas Vasco, San Sebastin, 1990, pp. 225.

85 BINDER, Alberto, La fuerza de la Inquisicin y la debilidad de la Repblica. Ponencia presentada en el

seminario sobre reforma de la justicia penal organizada por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA), Mxico,
2002.

86 ALAGIA, Alejandro, De la crtica a la fe, a la fe en la autoridad: una crtica a la teora del ilcito fundada en el
disvalor de accin, en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Ao 2 N 1 y 2, 1997, pp. 179.

87FARRELL, Martn Diego, El derecho liberal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 131.

13
el sufrimiento de la vctima. Convertir el dao en el centro de la construccin del derecho penal
exige una respuesta a la concreta vctima y la tragedia irreversible que le ha ocurrido 88.

No podr haber delito sin afectacin del principio de lesin u ofensa 89. Cuando el
derecho penal se separa del principio de lesin paradjicamente se acerca al derecho penal
infraccional para el cual la responsabilidad criminal se fundamenta en el mero desvalor de
accin, sin que importen tanto el dao efectivo y por consiguiente la vctima. El derecho
penal mximo necesita distanciarse tanto del principio de dao como del ofendido; al centrarse
en el riesgo, prescinde de la lesin real para apoyarse en una desobediencia virtual al mandato
estatal y la necesidad de reparar con rapidez esa comunicacin social indebida. He aqu la base
de la prevencin general positiva y de la pena como reafirmacin simblica de la norma
perturbada90.

A contrario, entre los pilares del sistema acusatorio material se destaca la importancia
del principio de lesin/ofensa. De este criterio se justifican la existencia de un ofendido y su
derecho consecuente a reclamar activamente al Estado la imposicin de una pena como
reparacin del dao que sufri.

El principio de lesin cumple la funcin de contener esta irracionalidad del sistema

penal: exige la efectiva afectacin del derecho o el inters de un tercero (bien jurdico) para
habilitar la imposicin de una pena. Su violacin tiene como consecuencia directa la
moralizacin del derecho penal91, que viene unido a la progresiva subjetivizacin del injusto en
la que est incurriendo la dogmtica 92. Esta subjetivizacin como adelantamos se vincula
ntimamente a la idea de persecucin penal pblica y al criterio de desvalor de la accin para
fundamentar el hecho ilcito. El sistema acusatorio formal muestra una inequvoca ideologa
perfeccionista, o al menos paternalista, porque se funda en la negacin del principio de ofensa y
al entender el delito como mera desobediencia a la norma desplaza a la vctima.

Cuando acoge el principio de ofensa, nuestra norma fundamental fija las bases para
concebir el bien jurdico como un ente que requiere de un titular nico o colectivo. La

88 FLECTHER, George, Gramtica del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2008,pp. 80.

89 Tomamos ambos conceptos como sinnimos y los empleamos en forma indistinta. ZAFFARONI, E. Ral,
Estructura bsica del derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 43-44. Para una crtica, ver SANCINETTI,
Marcelo, El pensamiento de la Ilustracin y el llamado principio de ofensividad, leccin de investidura por el
ttulo de Doctor Honoris Causa, pronunciada en la Universidad de la Cuenca del Plata el 26 de marzo de 2010 y
publicado luego en la Revista Derecho Penal Contemporneo, Legis, Bogot, 2010, N 32, pp. 41-80.

90 Para ampliar, JAKOBS, Gunther, Derecho Penal, op. cit., pp. 8 y ss.

91 ZAFFARONI, E. Ral, En busca de las penas perdidas, op. cit., pp. 248.

92 NINO, Carlos Santiago, La huida frente a las penas, en la revista No Hay Derecho, N 4, Buenos Aires, 1991.

14
personalizacin del bien jurdico hace necesario que exista un individuo afectado, y ese sujeto
estar en condiciones de ejercer la accin penal. Si el ciudadano puede exigir al Estado la tutela
de su bien jurdico a nivel de la criminalizacin primaria, debe tambin poseer la facultad de
perseguir la imposicin del castigo por la afectacin del bien jurdico en caso de haber sido
supuestamente daado. Las leyes se crean, justamente, para proteger a los ciudadanos; por eso
cabe a los jueces el deber de escucharlos sin restriccin ni interferencia alguna en los casos que
se denuncia una afectacin a esos derechos tutelados.

Frente a los sistemas que se han configurado desde la accin pblica y frente a los
intereses abstractos que ellos alegan, la recuperacin de la figura de la vctima cobra sentido. Y
uno muy preciso: su fuerte incorporacin abre nuevas perspectivas que confrontan con la
arraigada tradicin inquisitorial.

5. BIEN JURDICO Y EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL: LA NECESIDAD DE UN

ACUSADOR NICO CON PLENAS FACULTADES DISPOSITIVAS

Para nivelar cualquier desequilibrio que pudiera emerger de la admisin de un sistema

acusatorio material, consideramos indispensable que se reduzca la persecucin penal, de ser
posible a un solo acusador con amplias facultades, tanto acusatorias como desincriminatorias.

Si aceptamos que el acusado es la parte dbil del proceso penal, no podemos ignorar
que esa nocin se desmiente cuando la legislacin dispone que acten en su contra varios
sujetos, todos con idnticos poderes autnomos de perseguirlo, de acusarlo, de argumentar y
alegar en su contra, de ofrecer pruebas, de controlar actos, de recurrir, etctera 93.

La eventual reduccin a un solo acusador en nuestra propuesta, privilegiando

obviamente la figura del real ofendido igualara la posicin de armas con el imputado.

Si el delito se construye sobre la base de una lesin o la puesta en real peligro de un

bien, el titular de tal bien concentrar las mejores razones para ejercer la accin penal.

Tanto los bienes jurdicos individuales como los bienes jurdicos de la generalidad
sirven a las posibilidades de desarrollo del individuo. La nica diferencia entre ambos consiste
en que mientras la lesin de un bien jurdico individual menoscaba directamente la posibilidad
de desarrollo de un hombre determinado, la lesin de un bien jurdico de la generalidad afecta
mediatamente las posibilidades de desarrollo de todos los hombres 94.

93 PASTOR, Daniel, Una ponencia garantista acerca de la acusacin particular en los delitos de accin pblica, en
AAVV, XXV Congreso Nacional de derecho procesal, Facultad de Derecho, UBA, 2009, pp. 964. Tambin PASTOR,
Daniel, El derecho procesal penal nacional de los 90: Balance y memoria de un fracaso rotundo, en Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao VIII, N 14, pp. 44.

94 FRISTER, Helmut, Derecho penal, Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pp. 82.

15
 Esta distincin importa sobre todo para valorar los daos a bienes jurdicos que suceden
con consentimiento del afectado. En el caso de la lesin a bienes jurdicos individuales, un
consentimiento del afectado debera, en principio, tener un efecto justificante o si se prefiere,
utilizando otra terminologa limitativo de la tipicidad penal y, por tanto, reductor del poder
punitivo95. En caso de la lesin a bienes jurdicos de la generalidad, en cambio, el
consentimiento de los que intervienen directamente no posee una relevancia tan categrica 96.

A partir de la creacin y el debate sobre este concepto, comenz como bien seala
Eser97 un proceso de espiritualizacin del bien jurdico a costa de la vctima. Se dej de lado al
ofendido real para referirse a los bienes colectivos, supraindividuales y universales, que llevaron
la nocin de bien jurdico tan lejos de lo individual que se lleg a su negacin.

Justamente una de las cuestiones ms importantes en este punto denot Bustos

Ramrez es la revisin del sistema procesal para evitar que se escinda a la vctima de su real
conflicto, de modo que pueda resolverlo con su ofensor. Se promueve as un proceso entre
partes en el que la composicin juega un papel decisivo 98. Necesitamos redescubrir a la vctima
escondida tras la espiritualizacin del bien jurdico 99.

El bien jurdico se basa en la posicin que ocupan los individuos en una relacin dada,
histricamente determinada, respecto de sus objetos y derechos. Es, por tanto, de naturaleza
personal. Su afectacin se define como la perturbacin o el dao a la disponibilidad que un
sujeto puede hacer de un derecho inherente a su persona.

Esta definicin vuelve a exaltar la idea de libertad individual por encima de la del deber
o el inters pblico. Reubica a la vctima (y su voluntad) en el centro de la escena penal y
procesal penal y destaca su deseo en lugar del supuesto y artificioso inters social.

En esta visin, adems de su nimo persecutorio, importan tambin su desinters o su

consentimiento (previo o posterior) respecto de la afectacin de su bien jurdico. Como hemos
mostrado, no existe dao cuando un hecho no afecta a un tercero, ni cuando se consienten o
toleran cursos de accin que puedan ser lesivos, pero tampoco cuando con posterioridad se
perdona una ofensa o se decide no realizar su persecucin penal. Ya Ulpiano defina este

95 ALAGIA, Alejandro, El consentimiento en la dogmtica penal, NDP1999/A, pp. 313-320.

96 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1997, pp. 527.

97 ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima,CDyJP, Ao 3,N 7, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997, pp. 21-48.

98 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Introduccin al derecho penal, op. cit., pp. 196-197.

99 ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima,op. cit., pp.45.

16
principio como nulla iniura est, que in volentin fiat (lo que se realiza con la voluntad del
lesionado, no constituye injusto). La frase del jurista romano se transform en volenti non fit
iniura e ilustra que, frente a quien lo quiere o tolera, no tiene lugar injusto alguno 100. Es sta la
regla sobre el principio de dao y, a la vez, la definicin de delito como lesin a los derechos de
otro.

Tras estas descripciones, compendiamos en cuatro puntos la propuesta de eleccin del

acusador nico con plenas facultades dispositivas:

1. La vctima constituida en querellante desplaza al Fiscal en todo bien jurdico

disponible (o mejor dicho, destruible)101que afecte un inters individual.
El eventual desistimiento de la accin penal por parte del querellante jugara como una
suerte de consentimiento ex post o de perdn que hara innecesaria la aplicacin de una reaccin
penal, y dara plena vigencia a la disponibilidad de la accin criminal 102. El Ministerio Pblico
Fiscal (MPF) debera subsistir slo como apoyo de aquellas vctimas que no cuenten con un
abogado particular, o en su caso se debera crear un cuerpo de abogados del Estado (similares a
los defensores pblicos) que se encargue de representar en forma gratuita a los ofendidos 103.
Como bien seala Pastor, quien se tome en serio al querellante autnomo debe firmar la partida
de defuncin del fiscal104.

2. Acta un nico fiscal u organismo estatal especializado en los casos de afectacin de

los bienes jurdicos colectivos o pblicos que no lesionan a una vctima determinada.
La jurisprudencia presenta discrepancias sobre quin debe ser desplazado, si el fiscal o
el organismo especializado. Aunque la cuestin escapa al sistema acusatorio material, pues es
propia del formal, consideramos ms recomendable que continuase aquel que rena las mejores
condiciones para una persecucin eficaz. En muchos casos, seguramente, se tratar del
organismo especializado. Tambin aqu se podrn incorporar facultades dispositivas o criterios
de oportunidad como los previstos en la ley penal tributaria.
100 ULPIANO,47.10.1.5, tomado de la referencia en ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general, op. cit., pp.
511.

101 Coincidimos con Zaffaroni en que la distincin entre bienes jurdicos disponibles e indisponibles se contrapone
con la disponibilidad como caracterstica natural del concepto. Por ello preferimos utilizar el concepto de
disponibilidad como la posibilidad de destruccin del bien jurdico. ZAFFARONI, E. Ral, Derecho penal, op. cit.,
pp. 466-467.

102 Sobre otras consecuencias de la disponibilidad de la accin, ver CAVALLERO, Ricardo, Disponibilidad de la
accin, en CDyJP, Ad-Hoc, Ao IVN 8-A, pp. 181.

103 Este cuerpo tambin ya fue propuesto en ANITA, Gabriel, El principio de legalidad y el principio de
oportunidad, en Ensayos sobre enjuiciamiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2010, pp. 50.

104 PASTOR, Daniel, El futuro de la reforma procesal penal en la Argentina y el aporte de la experiencia
alemana, en Criminalidad, evolucin del Derecho penal y crtica al Derecho penal en la actualidad, Publicacin del
Max-PlanckInstitut, Buenos Aires, 2007, pp. 167.

17
 3. En caso de afectaciones de bienes de diversa ndole (es decir individuales y
colectivos), se proceder a unificar la acusacin y, si hubiera discrepancias,
prevalecer el inters persecutorio.
En estos supuestos, si la eventual vctima se encuentra en ptimas condiciones para
ejercer la persecucin, se le debera delegar el ejercicio de la llamada accin penal pblica, bajo
el control o la supervisin de un rgano determinado del MPF, y acaso solicitarle las garantas
necesarias de que continuar la prosecucin hasta su final. Esta forma de colaboracin
positivamente le confa a la vctima, con ciertas limitaciones, la representacin de la pretensin
punitiva estatal en hechos que afecten bienes jurdicos plurisubjetivos. Y con beneficios: en
casos concretos, sin duda existen vctimas ms idneas para la persecucin que la estructura del
MPF (por ejemplo, una entidad econmica o financiera defraudada), como de ordinario ocurrir
con las asociaciones creadas con el preciso fin de perseguir ciertos delitos (por ejemplo,
ambientales) o proteger determinados bienes jurdicos 105.

4. En casos de delitos contra la vida, intervienen el fiscal y la querella con unificacin

de criterios, o la querella con garanta de no desistir.
Esta cuestin nos devuelve al eterno debate sobre la disponibilidad del bien jurdico
vida106, la relevancia del consentimiento y los problemas que se presentan cuando esa anuencia
debe provenir de un sujeto distinto al interesado, sea por enfermedad grave fsica o mental o sea
porque se trata de un menor de edad.

Farrell afirma que la eutanasia, entendida como el acto de privar de la vida a otra
persona sin sufrimiento fsico, a su requerimiento o con su consentimiento, es moralmente
vlido. Agrega que, cuando esa persona no puede prestar su conformidad, por no tener edad
suficiente o por hallarse en estado de inconsciencia, la eutanasia se justifica si quien tiene a su
cargo los intereses del sujeto pasivo, al efectuar un clculo utilitarista, encuentra aconsejable su
prctica107.

Por tales motivos, este ltimo supuesto resulta el ms complicado. Consideramos que
un eventual desistimiento por parte de la querella podra quedar sujeto a la confirmacin del
MPF que estara facultado retomar la persecucin en los casos que fines preventivos de la pena
lo justifiquen.

105 MAIER, Julio, La vctima y el sistema penal, op. cit., pp. 608-609.

106 JAKOBS, Gunther, Sobre el injusto del suicidio y el homicidio, en Moderna Dogmtica Penal, Porra,
Mxico, 2006, pp. 549-566. Asimismo, BACIGALUPO, Enrique,El consentimiento en los delitos contra la vida y la
integridad fsica, en Teora y prctica del derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2009, Tomo II, pp. 1045-
1059.Tambin RIGHI, Esteban, La revalorizacin del consentimiento en la relacin mdico paciente,en Derecho
Penal Contemporneo, Revista Internacional, Legis, Bogot, Enero-Marzo de 2004, N 6, pp. 184.

107 FARRELL, Martn, La tica del aborto y la eutanasia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pp.120.

18
 La excepcin a este recobro de la accin por parte del fiscal se podra presentar si
existieran razones utilitariamente plausibles de los familiares directos de la vctima para desistir
de la accin, y esos motivos deben primar sobre el supuesto atentado a la moral y las buenas
costumbres (cimiento final sobre el que se apoya la falta de disponibilidad del bien jurdico
vida)108. Entendemos que debe prevalecer el inters individual fundado, aunque sea contrario al
concepto ambiguo e indeterminado de la inmoralidad del hecho o la alarma moral o social que
se utiliza para oponerse a aqul 109. Se trata, en definitiva, de razones de poltica criminal, y
creemos que hoy stas deben privilegiar el derecho y el deseo de las vctimas.

6. SINTESIS FINAL

Recordemos que los fines que justifican la existencia del derecho penal son la
proteccin de la coexistencia social y, de modo simultneo, la proteccin de la vctima y del
autor del delito. En ese esquema, el titular de la accin penal en todos los casos debe ser el real
ofendido, y no el Estado en forma genrica 110. La imposicin del castigo slo adquiere sentido si
reduce la violencia que provocara no imponerla y, a la vez, satisface los intereses del agraviado.

La tutela judicial efectiva de los derechos humanos, segn exige la normativa

internacional, no se garantiza con un fiscal que, por abarcar mucho, termina por representar a
nadie. Tal resguardo solo lo asegura una vctima autnoma con facultades dispositivas. Que, a
su vez, permite delimitar debidamente los bienes jurdicos, separar del derecho penal todas
aquellas figuran que a nadie afectan y hacer efectivo el principio milliano de dao.

Creemos que estas reflexiones provocarn, ahora s, consecuencias desvastadoras para

el derecho penal infraccional y su pretendido monopolio estatal de la accin penal.

Toda reforma penal debera ceirse al objetivo principal de intentar resolver los
conflictos con una participacin ciudadana plena y a buscar la construccin de un proceso penal
que cumpla con la efectiva tutela de las vctimas, a la vez que proteja los derechos de los sujetos
sometidos a enjuiciamiento criminal.

El principio de oficialidad obstaculiz este debate justamente porque las concepciones

poltico-criminales de su base son adversas a la solucin de conflictos. Ellas se derivan del
derecho penal de infraccin y la asignacin de funciones exclusivas de control social, propias

108 Sobre los fundamentos para impedir el consentimiento en estos casos, ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte
general, op. cit., pp. 526-532.

109 Las razones se resumen en la prevencin y se fundan en el inters del Estado sobre el particular. Para una
posicin contraria, ver ALAGIA, Alejandro, El consentimiento en la dogmtica penal, op. cit., pp. 320.

110 BOVINO, Alberto, La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos, en Revista Urbe et
Uis, http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2015/bovino15.htm.

19
del sistema inquisitivo111. En cambio, en el modelo acusatorio material las garantas cumplen
una funcin distinta: lejos de aspirar a contener la voracidad del poder punitivo, siempre
desmedida y violenta, se proponen limitar y actuar como freno a las pretensiones irracionales
del ofendido. As el Estado deja entonces de actuar como perseguidor y decisor, y se restringe a
controlar las actividades de los individuos involucrados en el proceso.

111 BINDER, Alberto, Legalidad y oportunidad, en AAVV, Estudios sobre justicia penal, homenaje al profesor
Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 213.

20