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CODIGO PENAL COMENTADO

I. LEY R EG U LA D O R A D E LA S
A C T IV ID A D E S R E L A T IV A S A L A S
DRO G AS

1. MARCO NORMATIVO QUE REGULA LA MATERIAError!


Marcador no definido.

La normativa penal en materia de drogas se encuentra bsica-


mente recogida en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas (Decreto n 728 de 5 de marzo de 1991, publicado en el D.O. n
52, Tomo n 310, del 15 de marzo de 1991), el cual ya en su art. 1 ma-
nifiesta su vocacin de regular la persecucin y sancin de los hechos
que constituyen infraccin o delito en esta materia.

Ese texto fundamental tiene su acompaamiento en el Regla-


mento de Estupefacientes (Decreto n 30, publicado en el D.O. n 111,
Tomo n 195, del 20 de junio de 1962).

Todo ello sin perjuicio de otra normativa de ndole administrativa


y la integracin en el derecho salvadoreo de los convenios internacio-
nales ratificados por El Salvador.

2. CONCEPTO DE DROGAS

El art. 2 de la Ley utiliza un doble criterio para conceptuar qu


haya de entenderse por drogas: un primer criterio que podramos de-
nominar material y otro que sera el criterio legal.

a) Conforme al primero, droga sera toda sustancia que acta


sobre el sistema nervioso central del ser humano, con el efecto de esti-
mular o deprimir su funcionamiento o modificar los estados de concien-
cia, siempre que su uso indebido cause dependencia y sujecin fsica y

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psicolgica, sin importar el grado de pureza (o adulteracin) de la sus-


tancia, aunque, respecto a esto ltimo, cabra decir que una extrema
degradacin cualitativa o cuantitativa de la sustancia activa podra dis-
minuir hasta tal extremo su potencial nocividad que desapareciera su
capacidad para provocar los efectos antes enumerados.

Se trata sin duda de un concepto complejo en cuanto que mane-


ja un conjunto de elementos bien diversos, sometidos a valoracin y
dependientes de ramas especializadas del saber cientfico ajenas a lo
meramente jurdico, pero en su favor habra que decir que recoge en
gran medida la propia razn de ser de la punicin de este tipo de con-
ductas, pues si, de entrada, podra predicarse un principio de libertad
del ser humano en cuanto a la actuacin sobre su propio cuerpo, la no-
cividad que supone la dependencia fsica o psicolgica que necesaria-
mente debe ir aparejada a la eficacia de la sustancia se entiende que
justifica la intervencin del Estado como representante de toda la colec-
tividad para afrontar una cuestin que supera con mucho una temtica
de salud privada para convertirse en un tema de salud colectiva que
implica a toda la sociedad: de ah la trascendencia punitiva que llegan a
tener cierto tipo de conductas.

b) El segundo criterio conceptual, que hemos denominado le-


gal, hace una mencin a los catlogos que puedan contener ciertas
normas especficamente encargadas de enumerar este tipo de sustan-
cias; tal es el caso de los Convenios internacionales ratificados por El
Salvador, el Cdigo de Salud (o la norma que pueda venir a sustituirlo)
y otras leyes que puedan encargarse expresamente de esta materia.

Los textos internacionales de mayor relevancia son:

La Convencin Unica de Estupefacientes de 30 de junio de


1961.
El Convenio de Viena de 26 de junio de 1971.
La Convencin de Viena de 20 de diciembre de 1988.
La Convencin de las Naciones Unidas de 18 de diciembre
de 1988.

Este criterio presenta algn problema de interpretacin en tanto


que la diversidad legislativa que el mismo comporta puede ser peligrosa
para el respeto al estricto principio de legalidad que rige en materia pe-
nal (recordemos la nota de precisin referida en el art. 1 del Cdigo
Penal), al tiempo que dentro de la jerarqua normativa establecida en el
sistema jurdico salvadoreo, slo las normas con rango de ley deben
entenderse hbiles para integrar contenidos de trascendencia penal.
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Tampoco debe olvidarse que el art. 144 de la Constitucin con-


sidera a los tratados celebrados por El Salvador como leyes de la Re-
pblica cuando hayan entrado en vigor conforme a sus propias disposi-
ciones y a las especficas previsiones constitucionales en la materia.

En cualquier caso, la general definicin que se establece para


las drogas conforme al anterior criterio parece que habr de ser cuando
menos orientativa para resolver supuestos dudosos, ya que la misma
recoge en esencia lo que haya de conceptuarse como droga a estos
efectos.

La variedad, evolucin y proliferacin de estas sustancias hace


que el criterio puramente legal sea insuficiente para integrar el objeto de
eventuales conductas delictivas, ya que, por grande que fuera el dina-
mismo de los organismos internacionales para incluir en sus listas sus-
tancias que se van introduciendo en el mercado ilcito, siempre podran
existir momentos de desproteccin social, algo que no sucede si se
tiene en cuenta el definido como criterio material, que aporta los trmi-
nos para juzgar la inclusin o no de una sustancia en el mbito que nos
ocupa.

En otro sentido, podra plantearse el problema (quiz ms teri-


co que prctico) de la aparicin en los listados normativos de una sus-
tancia en la que no concurrieran los requisitos que este artculo 2 defi-
ne como generales. En tal caso, es nuestra opinin que debe preponde-
rar la concurrencia de los referidos requisitos, visto que en los mismos
est la propia razn de ser de la punicin de las conductas, como antes
apuntramos.

El segundo prrafo del artculo 2 de la Ley ampla el concepto


de droga a los efectos que aqu nos interesan, pues no es tal tan slo la
sustancia con capacidad para generar las referidas consecuencias so-
bre el sistema nervioso central, sino que tambin tienen tal conceptua-
cin las semillas, florescencias, plantas -o sus partes- y sustancias hbi-
les para la extraccin de aqullas que s tienen en s mismas la directa
potencialidad para provocar los mencionados efectos.

La razn de ser de esta impropia conceptuacin como droga de


algo que en realidad no lo es se justifica por razones de peligrosidad y
poltica criminal, en cuanto que la realizacin de las actividades descri-
tas como delitos sobre tales objetos estar sin duda dirigida a la obten-
cin de las sustancias perjudiciales, incardinndose por tanto en una
dinmica puramente delictiva, al tiempo que reviste en s misma la sufi-

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ciente peligrosidad como para ser acreedora de represin penal.

3. CONDUCTAS DELICTIVAS

SIEMBRA Y CULTIVO

Art. 34.- El que sin autorizacin legal sembrare, cultivare o


cosechare semillas, florescencias, plantas o parte de las mismas,
de las cuales naturalmente o por cualquier medio se pueda obte-
ner drogas que produzcan dependencia fsica o psquica, sern
sancionados con prisin de cinco a diez aos.

El precepto trae causa de la inclusin en la definicin como dro-


gas de los objetos enumerados en el prrafo segundo del artculo 2 de
la Ley, desde el entendimiento de que tales conductas estn en el inicio
de las actuaciones encaminadas a la creacin de las sustancias que,
facilitadas a los consumidores, van a incidir negativamente en su salud.
Es por ello que el llevar a cabo tales conductas con la finalidad exclusi-
va de proveerse de droga para el autoconsumo, como quiera que ste
carece de relevancia penal, resultara una conducta atpica, lo cual plan-
tea fundamentalmente problemas de prueba a la hora de discernir si
actuaciones iniciales como las presentes van encaminadas a una pro-
duccin para el autoconsumo o para la distribucin a terceros. Ser la
casustica la que permita deslindar los distintos supuestos, atendiendo
fundamentalmente a las circunstancias de la plantacin y a las expecta-
tivas de produccin de la misma, as como, obviamente, a la acredita-
cin que exista acerca del carcter de consumidor o no del sujeto impli-
cado.

Se trata de una infraccin de consumacin anticipada que se


produce en la primera fase de produccin agrcola. No obstante dicha
consumacin anticipada, situaciones como la posesin de semillas de-
ben considerarse como una conducta impune en cuanto que ni la mis-
ma se incardina en los verbos que taxativamente definen el precepto ni
hay una voluntad suficientemente manifestada como para definir in-
equvocamente la culpabilidad del sujeto, por mucho que se manifieste
una situacin de riesgo potencial.

La propia naturaleza de conductas como la siembra o el cultivo


hacen muy difcil la existencia de formas imperfectas de ejecucin, ya

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que, dentro de las faenas agrcolas -escalonadas en una pluralidad de


operaciones sucesivas-, casi cualquier tipo de operacin puede consi-
derarse como acto de cultivo.

Teniendo en cuenta que en las drogas podra hacerse una inicial


distincin entre las que tienen un origen natural, fundamentalmente ve-
getal -sin perjuicio de ulteriores manipulaciones qumicas-, y las que
surgen exclusivamente de procesos qumicos, el precepto se refiere sin
duda a las primeras, comprendiendo tanto aquellas especies vegetales
que son susceptibles de producir de forma natural en el organismo
humano los efectos descritos en el artculo 2 de la Ley como aqullas
que precisan de ciertas manipulaciones qumicas para generar produc-
tos con dicha virtualidad; lo esencial, como ya hiciramos notar cuando
comentbamos especialmente el antedicho precepto, es que la sustan-
cia sea susceptible de producir dependencia fsica o psquica en el ser
humano.

Respecto a las circunstancias que delimitan la situacin legal o


ilegal para la siembra y cultivo de drogas, el art. 25 de la Ley establece
que "nadie podr dedicarse al cultivo o produccin de drogas, ni aun
con fines de experimentacin, sin la correspondiente autorizacin del
Consejo de la Salud Pblica, quien podr concederla siempre que se
cumpla con los requisitos siguientes:

a) Que se sometan al control, inspeccin y fiscalizacin res-


pectiva; y
b) Que se encuentren inscritos en el Consejo como personas
o establecimientos dedicados a la industria qumica y farmacutica o
como laboratorios de investigacin en ciencias biolgicas, segn lo
prescrito en el artculo 14 letra d) del Cdigo de Salud."

El fraude en la obtencin de esa autorizacin debe entenderse


que sita al afectado en situacin de plena ilegalidad, lo que le converti-
ra en sujeto activo del delito; cosa distinta es la contravencin con pos-
terioridad de alguna circunstancia de las que delimitan la autorizacin,
supuesto en el que habra que discernir en cada caso concreto si los
efectos de ello son puramente administrativos -generando en su caso
las consecuencias negativas o sancionadoras que ataen exclusiva-
mente al derecho de tal ndole- o si tal situacin de incumplimiento sita
al sujeto en tan palmaria ilegalidad que sta es susceptible de incardi-
nar su comportamiento en el mbito penal.

FABRICACION O TRANSFORMACION
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Art. 35.- El que sin autorizacin legal elaborare, fabricare,


transformare, extrajere u obtuviere drogas, ser sancionado con
prisin de cinco a quince aos.

El artculo 4 de la Ley recoge un concepto legal de fabricacin al


decir que como tal se entiende "el procedimiento para lograr su obten-
cin y purificacin, mediante cualquier clase de mtodo".

El ttulo de la conducta se refiere a la fabricacin y transforma-


cin, lo cual se desarrolla con mayor amplitud en los varios verbos que
utiliza el precepto. En realidad, trayendo a colacin algo que ya dijimos
al comentar la anterior conducta, se parte de la existencia de drogas de
origen vegetal y que directamente proporcionan los efectos que las
conceptan como tales (artculo 2 de la Ley), aqullas que, de tal ori-
gen, precisan una manipulacin -que ser fundamentalmente de natura-
leza qumica- y aqullas (conocidas como sintticas) que son pura ela-
boracin de laboratorio.

Como quiera que, en la mayor parte de los casos, la obtencin


de una droga como producto directamente consumible es fruto de un
conjunto plural de operaciones encadenadas, es quiz el trmino "ela-
boracin" el que mejor se refiere a la conducta relevante. Cualquiera de
los actos que se incardinan en ese proceso de elaboracin integra la
conducta delictiva, sin que sea preciso que se haya llegado a una sus-
tancia dotada ya de la eficacia que para las drogas como tales se pre-
tende; ello trae como consecuencia la imposibilidad de apreciar en la
realidad formas imperfectas de ejecucin.

La elaboracin de drogas, conforme dispone el artculo 26 de la


Ley, habr de autorizarse por el Consejo Superior de Salud Pblica a
los laboratorios farmacuticos, industriales o de investigacin que las
requieran para su funcionamiento, fijando dicho organismo las pautas
de actuacin segn las reglas siguientes:

a) Que la materia prima, qumicos o disolventes requeridos se


adquieran con autorizacin del Consejo; y

b) Informar del procesamiento o elaboracin al Consejo con la


debida antelacin, a efecto de que ste pueda elaborar el control que
considere conveniente.

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Iguales cautelas se extienden a quienes en su actividad, aun


ajena a la elaboracin o manejo de drogas, s precisen de aquellos pro-
ductos utilizados en el proceso y elaboracin de drogas.

COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO

Art. 36.- El que sin autorizacin legal adquiriere, enajenare


a cualquier ttulo, importare, exportare, depositare, almacenare,
transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o
realizare cualquier actividad de trfico de semillas, hojas, plantas,
florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en
el artculo 34, ser sancionado con prisin de cinco a quince aos.

El texto de la ley adolece de cierta defectuosidad en su redac-


cin en cuanto que, estructurndose el precepto entre la definicin de
una actividad y un objeto, esto ltimo se hace de forma que podra lla-
mar a la duda, sobre todo si se tiene en cuenta la estricta interpretacin
que se hace del principio de legalidad y la necesidad de precisin en la
definicin de los tipos penales que est incita en el mismo (artculo 1 del
Cdigo Penal).

En efecto, el artculo define concretamente como objeto de la


conducta las semillas, hojas, plantas y florescencias para luego remitir-
se a las sustancias o productos que se mencionan en el artculo 34; lo
que sucede es que el artculo 34, que se ocupa de actividades tan con-
cretas como la siembra y el cultivo, en realidad tambin menciona las
mismas semillas, florescencias o plantas, sin hacer referencia directa a
sustancias o productos, sino que seala que aquellas semillas, flores-
cencias o plantas deben ser idneas para la obtencin de drogas que
produzcan dependencia fsica o psquica; es sin duda a estas ltimas
(las drogas con esa virtualidad) a las que se remite este artculo 36
cuando hace referencia a las sustancias o productos mencionados en el
artculo 34, si bien se echa en falta una mayor claridad, especialmente
necesaria cuando se afronta la definicin de un tipo penal, por lo que
hubiera sido preferible una redaccin menos equvoca, tal vez con mera
remisin al artculo 2 de la misma Ley, que ampliamente recoge el con-
cepto de drogas.

Prolijo es sin duda el legislador cuando de definir la accin delic-


tiva se trata: es el trfico de drogas la conducta delictiva que acoge el
tipo penal por ms que los verbos y acciones enumerados en el precep-

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to no sean sino actividades que pueden incardinarse o solaparse en las


distintas formas y contribuciones que pueden hacerse respecto al trfi-
co. Tan amplia definicin de la conducta trae como consecuencia la
tipicidad penal de comportamientos que, en caso contrario, podran
plantear problemas -como sucede en otras legislaciones-; tal es el caso
de la donacin, la invitacin, el transporte o la conservacin de las dro-
gas, comportamientos aqu incluidos inequvocamente en la tipicidad
penal a travs de acciones como el suministro o el almacenamiento o
con la utilizacin concreta del verbo.

El trfico, concepto usualmente utilizado en el mbito mercantil,


pero que en nuestro caso no tiene que identificarse con tales parme-
tros, hace referencia a cualquier actividad que tiende a procurar el su-
ministro de drogas a los consumidores, sin que sea necesario un lucro
econmico especfico en quien lo lleva a cabo ni que la intervencin de
ste sea la que procure de forma inmediata la droga a su destinatario.
Es sin duda compleja la cadena que propicia el que la droga llegue, una
vez elaborada, a su consumidor, ms compleja si cabe por el hecho de
que dicha cadena se desarrolla en un mbito de clandestinidad por lo
prohibido de la conducta y las consecuencias punitivas que puede traer
consigo; lo que el legislador pretende es dar trascendencia penal al
comportamiento de todas aquellas personas que conscientemente con-
tribuyen con sus actos a que se avance en tal proceso.

As podramos hacer el siguiente desarrollo que partiera desde


el momento en que la droga est elaborada:

1) La exportacin de la misma hacia los mercados de consu-


mo o intermedios.

2) La adquisicin o importacin para su ulterior distribucin.

3) El depsito y almacenamiento con idntica finalidad. La


cantidad de droga y las circunstancias de su detentacin sern las ms
de las veces los elementos a tener en cuenta para distinguir una tenen-
cia para el autoconsumo de otra guiada por la finalidad de contribuir al
trfico. Fijada la condicin o no de consumidor en el detentador y, en su
caso, la intensidad del eventual consumo, habr que considerar que,
salvo en las drogas sintticas, los principios activos de las sustancias
orgnicas, estn sometidos a una caducidad, por lo que habr que de-
ducir de ello si esta detentacin va dirigida a cubrir las necesidades del
mero consumidor, que almacena la sustancia durante un tiempo pru-
dencial, o se percibe una finalidad traslativa.

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4) El transporte para ponerla a disposicin de quienes llevan a


cabo cualesquiera de las conductas que se describen, con conciencia
de la contribucin en ese final ltimo.

5) Cualquier forma de traslacin a los consumidores directa o


no, mediata o inmediata, lucrativa o gratuita: tal es el caso, un tanto
reiterativo en cuanto a los trminos, de la enajenacin -por cualquier
ttulo, dice el precepto-, la distribucin, el suministro, la venta o la ex-
pendicin.
En cualquiera de los supuestos con que nos encontremos, lo
que resultar decisivo es delimitar un elemento tendencial, cual es el
destino al trfico de la droga que se detenta, algo que se apreciar en el
conjunto de circunstancias objetivas que rodean esa detentacin:

La cantidad y pureza de la droga ocupada, teniendo en


cuenta que, vistas las condiciones de cada droga y cada mercado, ello
puede ser significativo del estado en que nos encontramos, segn las
circunstancias de ocultacin y transporte: transmisin de traficante a
traficante, transmisin de traficante a quien directamente proporciona la
droga al consumidor o transmisin directa al consumidor.

La condicin o no de consumidor en el sujeto.

El modo de presentacin de la droga, hbil de forma directa


para el consumo inmediato o precisada an de manipulacin.

La tenencia de tiles relacionados con el manejo de drogas


que pueden en s mismos ser significativos -por el tipo de operaciones-
de la dedicacin del sujeto.

Las circunstancias del porte de la droga o la actitud del suje-


to en el momento de su descubrimiento.

Como quiera que el trfico de drogas puede ser una actividad


reconocida mercantilmente o asumida en su legalidad con otras finali-
dades no propiamente mercantiles, el marco de esa legalidad tiene refe-
rencias en la propia Ley y ms ampliamente en el Reglamento de Estu-
pefacientes, sin perjuicio de la existencia de otras normas ms especfi-
cas.

Respecto a la importacin, el artculo 20 regula los lugares para


la importacin de drogas o especialidades farmacuticas que las con-
tengan, siempre bajo la supervisin del Consejo Superior de Salud P-
blica, remitindonos al artculo 26 de la Ley (antes mencionado, al

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hablar de la siembra y cultivo) para fijar las reglas a que ha de sujetarse


dicha importacin.

Es el Reglamento de Estupefacientes el que pormenoriza la re-


gulacin de las operaciones de importacin (artculos 4 a 13), debin-
dose hacer aqu la salvedad de que el mbito de aplicacin de dicha
norma est definido ms limitadamente que en el artculo 2 de la Ley,
toda vez que el Captulo 1 del Reglamento (artculos 1 a 3) considera
estupefacientes a las sustancias sealadas como tales por el Comit
Central Permanente del Opio de Ginebra y aqullas que, en atencin a
los trabajos de dicho Comit, vayan siendo conceptuadas como tales
por el Consejo Superior de Salud Pblica, que har saber sus resolu-
ciones en la materia a travs de su publicacin en el Diario Oficial.

Es tambin importante hacer notar que, en virtud de lo dispuesto


en el art. 3 del Reglamento, la legalidad que rige las operaciones de
trfico se ampla con los Tratados y Convenciones Internacionales ratifi-
cados por El Salvador, algo nsito en el artculo 144 de la Constitucin.

El trfico de estupefacientes (bajo el trmino "transferencia") se


regula pormenorizadamente, en cuanto a su autorizacin legal, en el
Captulo III del Reglamento, el cual limita los establecimientos que po-
drn llevar a cabo estas actividades, siendo de nuevo el Consejo Supe-
rior de la Salud Pblica el que disciplina la materia, ocupndose el art.
28 de la Ley de regular el sistema de registro que debe llevar quien est
autorizado para el despacho de drogas.

Respecto al transporte, el art. 18 de la Ley encomienda a la Po-


lica Nacional Civil la autorizacin del trnsito de drogas o especialida-
des farmacuticas que las contengan por el territorio nacional.

El almacenamiento por parte de los laboratorios usuarios, pro-


ductores o vendedores se somete (art. 27 de la Ley) a un sistema de
registro bajo la supervisin del Consejo.

Aun cuando el tipo penal del artculo 36 establece como premisa


para la realizacin de las actividades que describe la autorizacin legal,
debe aclararse que la eventual contravencin de las condiciones de
dicha autorizacin no aboca necesariamente a dar relevancia penal a la
conducta, sino que, mientras ello no se instrumente para propiciar un
trfico subrepticio de drogas, tal circunstancia ser causa las ms de las
veces de sancin por infraccin administrativa, algo que prev el artcu-
lo 33 de la Ley.
POSESION Y TENENCIA

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Art. 37.- El que sin autorizacin legal posea o tenga semi-


llas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas, o drogas, a las
que se refiere esta ley, en cantidades que a juicio prudencial del
juez sean presumiblemente comerciales, o que siendo autorizado
no justifique su tenencia, ser sancionado con prisin de tres a
seis aos. Si la tenencia es con el objeto de realizar cualquiera de
las actividades sealadas en el artculo anterior, la sancin ser
de seis a diez aos.

A nuestro entender, el precepto se refiere a dos comportamien-


tos con trascendencia penal:

1. La posesin ajena al autoconsumo, guiada por la intencin


de llevar a cabo o contribuir en actos de comercio de drogas.

2. La posesin, por quien est previamente autorizado para la


tenencia de estupefacientes, con incumplimiento de los trminos de esa
autorizacin, previndose en este caso un tipo bsico y uno agravado:

a) El tipo bsico castigara a quien ha contravenido las condi-


ciones de la autorizacin y no justifica la detentacin de cierta cantidad
de droga conforme a los trminos a que se cea la autorizacin que
poseyera.

b) El tipo agravado castigara al sujeto antes descrito cuando


adems se acreditare una intencin de llevar a cabo con la droga po-
seda cualquiera de los actos de trfico que se describen en el art. 36
(una preordenacin al trfico).

Posesin ajena al autoconsumo

El legislador no da relevancia penal a la conducta del consumi-


dor de drogas en cuanto posee las sustancias que destina exclusiva-
mente a dicho uso, es decir, con una finalidad ajena a cualesquiera de
las referidas en los dems tipos penales.

En realidad, la mayora de las conductas que se describen en


los tipos penales presuponen una situacin posesoria como vinculacin
material entre un sujeto y unas sustancias, de manera que la cuestin
que se plantea es en realidad de ndole probatoria para determinar si
dicha posesin se agota en s misma o si ello es uno de los datos que

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ponen de manifiesto una actuacin y una intencionalidad penalmente


relevantes.

Ah se encuentra la explicacin de una referencia -tan poco co-


rrecta cuando se trata de definir un tipo penal- como la que contiene el
precepto al sealar que ser el Juez quien elaborar un juicio de valor
sobre la intencionalidad del sujeto acerca de destinar o no lo posedo a
fines comerciales. Criticamos tal forma de redaccin por el hecho de
que un tipo penal debe limitarse a describir conductas humanas y reco-
ger el juicio de reproche (la pena) a que las mismas se hagan acreedo-
ras, dejando para otros mbitos del derecho (en su caso, el derecho
procesal) el establecer reglas de valoracin de la prueba; pero es que
incluso ello es innecesario si tenemos en cuenta que el precepto no
hace sino referirse a una obviedad, cual es la de que el Juez valora la
prueba y decide sobre la trascendencia penal o no de la conducta, algo
que ya se contiene en el art. 162 del Cdigo Procesal Penal cuando en
su prrafo tercero seala que "Los jueces deben valorar las pruebas en
las resoluciones respectivas, de acuerdo con las reglas de la sana crti-
ca". No puede pretenderse en el presente artculo que ste contenga
una regla sobre valoracin tasada de la prueba que obligue a conside-
rar necesariamente una finalidad comercial de la posesin de la droga
en funcin de la cantidad que se posea, primero porque el Juez no con-
dena en base a presunciones sino segn su conviccin (de ah lo in-
apropiado de hablar de cantidades "presumiblemente comerciales"),
segundo porque la mera referencia a la cantidad es algo indeterminado
(no se especifica cul sea sta, para qu tipo de droga, segn qu pu-
reza, segn en qu circunstancias se posee) y, finalmente, en muchas
ocasiones, no es la cantidad por s misma la que lleva a concluir una
avocacin de la droga al trfico, sino que a ello se suman otros factores
para ayudar a formar la conviccin judicial.

Un aspecto importante a resear es que no resulta imprescindi-


ble la tenencia material de la droga para que pueda hablarse de pose-
sin, pudiendo equipararse a dicha situacin la existencia de un poder
de disposicin sobre la misma, sujeta a la voluntad de una persona,
aunque en realidad sean otros los custodios efectivos de la sustancia,
situacin habitual en un mbito criminolgico como el presente en el
que precisamente la situacin de clandestinidad y el propio funciona-
miento de los mercados hace que a partir de determinados niveles de-
ntro de la estructura delincuencial incluso no se ejerza jams una pose-
sin material de la droga, aun cuando se tiene un pleno dominio sobre
sus designios y eventual rentabilidad.

Posesin penalmente relevante del tenedor autorizado

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Como hemos ido viendo al estudiar los anteriores preceptos, en


todos ellos era presupuesto para llevar a cabo las actividades que se
describan el que el sujeto no estuviera legalmente autorizado, luego, "a
sensu contrario", se asume que una persona pueda poseer drogas legi-
timada por una autorizacin legal.

Se autoriza la posesin de drogas fundamentalmente bajo el


auspicio de razones mercantiles, sanitarias o cientficas con relevancia
social y jurdica.

El importador ampara su posesin en el certificado o pliza de


importacin (artculo 21) y debe llevar un libro registro en el que se refle-
jarn las cantidades de cada una de las sustancias importadas (art. 7
del Reglamento); los laboratorios usuarios o vendedores registran sus
existencias en formularios oficializados (art. 27); el dispensador debe
registrar en un libro diario las entradas, salidas e inventario de drogas
(artculo 28 de la Ley y 16, 34 y concordantes del Reglamento). Se
concluye sin duda una especial preocupacin por que en cada momen-
to el poseedor autorizado pueda y deba justificar la tenencia de las dro-
gas, desde la conciencia de que se trata de una necesaria situacin de
riesgo que es preciso controlar al mximo, hasta el extremo de dar rele-
vancia penal a contravenciones que supongan una posesin de droga
por encima o fuera de los mbitos de la autorizacin, algo que se ex-
acerba en el tipo agravado, cuando establece un mayor juicio de repro-
che (manifestado en la gravedad de la pena) si tales posesiones ilcitas
suponen una disposicin de la droga para llevar a cabo con ella actos
de trfico.

El hecho de que el artculo anterior establezca unos lmites puni-


tivos (cinco a quince aos) notoriamente distintos de los recogidos en
ste (tres a seis aos para el tipo bsico y seis a diez aos para el cuali-
ficado) plantea serios problemas de aplicacin a la hora de decantarse
por uno u otro precepto. Podra haber optado el legislador por una nica
punicin para todas las conductas definidas como trfico de drogas,
pues obvio es que lo son las del artculo 36, pero no son en el fondo
algo distinto las del 37, ya que nos encontramos en dos de los tres su-
puestos con poseedores que van a traficar, si bien en el momento mis-
mo de la aprehensin no se est llevando a cabo un acto de tal ndole
en sentido estricto (p.ej. se tiene para vender pero no se est vendien-
do). En realidad la peligrosidad criminal del sujeto es la misma, con in-
dependencia de que se haya iniciado la accin traslaticia de la droga
propiamente dicha, algo que puede sencillamente depender del albur de
las circunstancias o de la aprehensin, luego no se alcanza a ver la

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razn del ms favorable trato punitivo que se dispensa en el artculo 36,


configurndose una situacin contraria a la de textos penales de nues-
tro mismo mbito de cultura jurdica, a parte de que se va en contra de
la realidad criminolgica en que se mueven este tipo de delitos, la cual
no justifica, desde luego, ese trato punitivo diferencial.

Sean cuales fueren las crticas que se hagan al precepto, lo cier-


to es que puede establecerse una comunidad entre las conductas del
artculo 36 y las del artculo 37, la preordenacin al trfico de la droga
que se posee, mientras que la diferencia radicara en el hecho de que el
artculo 36 se centra en dinmicas activas de trfico, mientras que el
artculo 37 se limita a circunstancias de mera posesin no directamente
ligada a actos de trfico, aunque en realidad no sean sino un preludio
de su realizacin.

Criterios de valoracin acerca de la posesin preordenada


al trfico.

Ya hemos visto que el poseedor no autorizado califica penal-


mente su conducta en cuanto que tiene una intencionalidad de destinar
al comercio el objeto de su posesin (exclusivamente al comercio, trfi-
co oneroso por antonomasia, con lo que quedan excluidas por atpicas
finalidades no lucrativas reseadas en el artculo anterior -p.ej. enajena-
cin a ttulo gratuito o donacin de droga-), mientras que en el tipo
agravado del poseedor autorizado se castiga la predisposicin para la
realizacin de cualquiera de las operaciones de trfico enumeradas en
el artculo 36. Uno de los temas esenciales que se plantean en materia
de drogas es la indagacin acerca de esa intencionalidad que adjetiva
la mera posesin. Para ello, podemos extraer de la prctica algunos
criterios que pueden coadyuvar a deslindar esas situaciones en las que
el paso de lo impune a lo tpico se produce tras acreditar el propsito de
trfico:

a) La cantidad y variedad de las drogas intervenidas, en cuan-


to exceda las necesidades del tenedor, algo que, por otra parte, es dis-
tinto en cada tipo de droga.

b) La forma de distribucin de las mismas.

c) El lugar en que fueron aprehendidas.

d) Los medios utilizados para su comercializacin, en especial


la posesin de tiles destinados a la dosificacin y venta a terceros
(p.ej. balanzas de precisin para pesar las dosis, envases para la pre-

1014
CODIGO PENAL COMENTADO

paracin de stas, disposicin de productos para rebajar la pureza de la


droga).

e) Su valor en relacin con las disponibilidades econmicas


del sujeto.

f) La adiccin o no de ste a las drogas que posea.

g) Disposicin de dinero en circunstancias que no casen con la


realidad del sujeto o significativas por la forma o cantidad en que se
encuentra.

Ninguna de estas circunstancias por s misma puede decirse


que sea concluyente para definir inequvocamente la prueba, ni su
constatacin objetiva tiene necesariamente el mismo significado en cua-
lesquiera situaciones; es por lo general una apreciacin plural de varios
factores en relacin con el hecho concreto que se enjuicia lo que con-
duce a juicios ciertamente significativos.

PROMOCION Y FOMENTO

Art. 38.- El que en alguna forma promueva el cultivo, el tr-


fico ilcito de semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de
ellas o drogas, o la fabricacin, extraccin, procesamiento o ela-
boracin de stas, o fomente su abuso indebidamente, ser san-
cionado con prisin de seis a diez aos.

Es intencin del legislador recoger con amplitud todas aquellas


conductas que contribuyen al consumo nocivo de drogas y si ya con los
tipos anteriores se poda decir que el abanico de posibilidades de ac-
tuacin estaba prcticamente completo por abordar las distintas activi-
dades que se suceden en la cadena que va desde la siembra de la
planta que da origen a la droga hasta la entrega misma del producto
elaborado al consumidor, el crculo se completa sin duda al penar una
zona perifrica respecto a tales comportamientos, ya que no slo se va
a castigar a quien los lleva a cabo sino que el reproche va a alcanzar a
quienes, sin ser ejecutores mediatos o inmediatos de actos de cultivo,
elaboracin o trfico de drogas (en el concepto amplio del art. 2 de la
Ley), promueven en cualquier forma su realizacin.

Por ello, tal vez podra decirse que, ms que la descripcin de


1015
FRANCISCO MORENO

una conducta tpica en sentido estricto, lo que el precepto contiene es


una forma de participacin, no tanto porque se induzca a otros a la co-
misin de un delito concreto -caso en el que estaramos ms propia-
mente ante una autora por induccin-, sino porque, por cualquier me-
dio, se generan o procuran circunstancias idneas para que otros -no
unidos al promotor con un pacto criminal- lleven a cabo conductas au-
tnomas de cultivo, elaboracin o trfico.

Quiz el problema est en que (como una prueba ms de los


nocivos efectos de la dispersin y proliferacin de conductas) no se
alcanza a ver una correlacin lgica entre las distintas penas estableci-
das para los tipos; as, mientras se castiga con un poco ms de rigor la
promocin del cultivo que el propio cultivo (mayor pena mnima), no
sucede lo mismo respecto a las conductas de elaboracin o trfico,
cuando la particular criminologa de stas ensea que en ciertos casos
la actuacin del promotor es por lo menos tan grave -o ms incluso- que
la del ejecutor material de la conducta; tal vez en esos mbitos comu-
nes de punicin es donde deba encontrarse el necesario equilibrio para
dar respuesta a casos concretos.
La desconexin material que sin duda existe entre la promocin
y la ejecucin hace que con mayor rigor deba ser exigida -o investigada-
en estos casos la existencia de un dolo en el agente que abarque el
efecto que su comportamiento va a tener como eficazmente promotor
de las conductas de cultivo, elaboracin o trfico que se sitan como
referencia y, si bien no es preciso que el sujeto tenga un conocimiento
completo y concreto de las actuaciones que otros van a llevar a cabo en
ese mbito de actuacin, s que deber abarcar su culpabilidad cuando
menos una conciencia y asuncin de la eficacia del propio proceder
para generar tales consecuencias.

Sin lugar a dudas, la mayor ampliacin de la eventual punicin


se produce a travs del castigo que se hace del fomento del abuso de
drogas, ampliacin que podramos decir sin ambages que est a punto
de conculcar los principios de legalidad y seguridad jurdica si no se
procede a una interpretacin restrictiva de su alcance, ya que de lo con-
trario actuaciones completamente ajenas a lo penal podran ser suscep-
tibles de castigo de esta ndole (p.ej. pensemos en la emisin de la libre
opinin de cierto sector cientfico sobre la problemtica de la droga,
completamente ajena en su intencionalidad a promover su uso, pero
propicia a la liberalizacin de las conductas, lejos del rigor punitivo del
Estado). El sujeto es libre para formar su propio criterio sobre el uso -
abusivo o no- de estas drogas y para expresarlo como ejercicio de su
libertad, sin asomo alguno de intencin de propiciar el abuso por otros y
sin inters en ello. Por tanto, desde la comn asuncin de la nocividad
1016
CODIGO PENAL COMENTADO

del abuso de drogas, lo que resulta punible es llevar a cabo un compor-


tamiento con el expreso intento -por los motivos que sean- de hacer que
otros abusen del consumo de estas drogas.

Esta tipificacin del fomento del abuso hace que resulte suma-
mente problemtico dar respuesta a la trascendencia penal de ciertos
supuestos, ya complicados en otras legislaciones parecidas:

a) El compartir un toxicmano droga que tiene para su propio


consumo con otros consumidores que en tal momento no la tienen favo-
rece sin duda el consumo abusivo, mas no parece que tal sea el nimo
determinante de la actuacin del sujeto, sino que obra casi automtica-
mente segn unas pautas semiasumidas en el entorno en que se mue-
ve, algo muy distinto a un acto de donacin (enajenacin por ttulo gra-
tuito, incardinable en el artculo 36), donde ms fcilmente podra des-
cubrirse un intento de promocionar o favorecer el consumo abusivo.

b) Ms difcil resulta conceptuar un acto de entrega a un dro-


gadicto, llevado a cabo generalmente por personas allegadas al mismo,
sabedores de su carencia de droga y previendo los negativos efectos
que ello puede ocasionar al sujeto en un tiempo ms o menos inmedia-
to.

Puede argumentarse que ello favorece sin duda el consumo y


que no supone sino un auxilio inmediato que para nada ayuda al sujeto
a solucionar su problema real. Desde otro punto de vista, tambin pue-
de decirse que la intencin del agente es completamente ajena a fo-
mentar el abuso, dirigindose en exclusiva a solucionar una situacin
que se sabe segura y que al propio actuante afecta en atencin a los
vnculos que le unen con el drogadicto, por lo que, como en el caso
anterior, si bien es cierto que se propicia el abuso (mas bien, sencilla-
mente el uso) tal parece ajeno a la intencin del sujeto y por ello a su
culpabilidad, autntico requisito de punicin.

Sin embargo, la existencia de un precepto como el artculo 51


hace ms que dudoso que la conducta descrita no entre en el mbito de
aplicacin de dicha norma, ya que propiamente lo que se hace es ayu-
dar al usuario en su consumo.

FACILITACION DE MEDIOS

Art. 39.- El que poseyere, fabricare, transportare o distribu-

1017
FRANCISCO MORENO

yere equipo, materiales o sustancias, a sabiendas de que van a


ser utilizadas en cualquiera de las actividades a que se refieren los
artculos 34, 35 y 36, ser sancionado con prisin de cinco a diez
aos.

Hay determinados medios y sustancias que pueden brindar una


previsible utilidad para este tipo de operaciones (cultivo, elaboracin y
trfico), con especial incidencia, vista la evolucin del mercado de las
drogas, en la elaboracin de nuevos productos -fundamentalmente dro-
gas sintticas o "de laboratorio"- en el caso de los qumicos necesarios
para la fabricacin o transformacin ("precursores"), los cuales suelen
tener, por otra parte, una legtima aplicacin farmacolgica.

Merece especial referencia en esta materia la Convencin de


Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, la cual
contiene catlogos sobre estas materias.

Frente a la genrica significacin que tienen trminos como


"equipo, materiales y sustancias", hay que adoptar, en nuestra opinin,
un criterio restrictivo que impida que cualquier elemento material puesto
a disposicin de la realizacin de una de las actividades descritas sea
susceptible de inclusin en el tipo, pues, de otra forma, se estaran in-
criminando de forma tan especfica y agravada meras cooperaciones
que tendran su ms lgico acomodo en el mbito de las formas de par-
ticipacin en el delito. No en vano existen los invocados textos interna-
cionales que establecen relaciones de efectos "sensibles" a su utiliza-
cin para fines delictivos, siendo aneja a los mismos una peligrosidad
acreedora de la adopcin de especiales cautelas que comienzan por el
establecimiento de un rgimen administrativo de control y sanciones a
su eventual contravencin y culminan con medidas punitivas de la ndo-
le de lo presente; sin embargo, a ttulo de ejemplo, siendo obvia la utili-
zacin de vehculos en estas operaciones, parecera excesivo y fuera
de la intencin del legislador cualificar la posesin, fabricacin o aporta-
cin de medios de tan generalizado uso, algo que podra tener su aco-
modo, como dijimos, en las formas generales de participacin delictiva;
al contrario, sustancias qumicas como el cido lisrgico o la efedrina,
por poner un ejemplo, s tienen una ms especfica utilizacin en los
procesos qumicos relacionados con la elaboracin de drogas, lejos de
un uso cotidiano y extendido de las mismas.

La indudable ampliacin de conductas incriminables que el pre-


cepto supone, situada tambin sta en lo que podramos denominar la
zona perifrica del trfico de drogas, precisa ser delimitada a travs del

1018
CODIGO PENAL COMENTADO

estudio del elemento subjetivo contenido en el tipo, ya que no basta


llevar a cabo acciones que se incardinen en los verbos tpicos y tengan
por objeto elementos de la virtualidad descrita, sino que ello ha de
hacerse con una vocacin de destino concretada en el conocimiento
(dolo directo o eventual) de la aplicacin de tales elementos a las activi-
dades referidas, finalidad que se conocer en virtud del examen de las
circunstancias que rodeen el hecho: el sujeto debe realizar la accin
tpica conociendo que terceros van a hacer uso de los elementos sobre
los que recae esa accin y sta ha de ser llevada a cabo con esa finali-
dad.

FACILITACION DE LOCALES, INMUEBLES Y


ESTABLECIMIENTOS

Art. 40.- El que a cualquier ttulo facilite, proporcione, use o


destine un inmueble, local o establecimiento para la fabricacin,
elaboracin, extraccin, almacenamiento, cultivo, venta o suminis-
tro de drogas, ser sancionado con prisin de cinco a diez aos, y
el local o establecimiento ser clausurado.

El precepto, que tiene un objeto perfectamente definido que se


concreta en los inmuebles que se instrumentan como sede de las acti-
vidades delictivas descritas, tiene, a nuestro criterio, una doble virtuali-
dad:

Desarrolla un tipo penal que se desenvuelve en la zona pe-


rifrica de las conductas que rodean y coadyuvan en el trfico de dro-
gas, en cuanto que la accin descrita en el tipo sea llevada a cabo por
persona no implicada directamente en las mismas.

Fija, en cualquier caso, una consecuencia accesoria al deli-


to cual es la clausura del lugar utilizado como sede de la actividad.

En efecto, resulta obvio que el tipo penal castiga, no a quien es-


t implicado directamente como sujeto activo en la fabricacin, elabora-
cin, extraccin, almacenamiento, cultivo, venta o suministro de drogas,
sino a quien se limita a proporcionar el inmueble en que dichas activi-
dades se realizan, siendo imprescindible un elemento subjetivo que
hace que el conocimiento del sujeto activo comprenda el destino que se
da a los citados bienes que l proporciona.

1019
FRANCISCO MORENO

Por eso podra resultar, en principio, impropio que se emplee el


trmino usar como una de las modalidades delictivas, ya que parece
obvio que el usuario es al mismo tiempo quien est realizando las ta-
reas descritas en el tipo, por lo que ha de ser castigado prioritariamente
por ello. Lo que con esto debe interpretarse es que si la persona que
realiza dichas actividades tpicas lo hace en un inmueble de su titulari-
dad tal ser clausurado, lo mismo que suceder en el caso de que el
titular facilite el inmueble con conocimiento de su destino, mas si no
sucediese as (que el titular fuera completamente ajeno al uso que se
est dando a lo que le es propio), parece obvio que no puede predicar-
se tan fatal consecuencia, ya que no se castiga al objeto sino a la per-
sona que hace mal uso del mismo, no pudiendo verse afectado por tal
consecuencia quien no es acreedor de reproche penal alguno, pues,
desmantelada la actividad, el inmueble retorna a alguien ajeno a un
comportamiento antijurdico.

PRESCRIPCION O SUMINISTRO

Art. 41.- El facultativo que prescriba o suministre drogas


que necesitan receta especial para adquirirlas cuando no son in-
dicadas por la teraputica, o con infraccin de leyes o reglamen-
tos sobre la materia, ser sancionado con prisin de tres a cinco
aos.

La prctica de la medicina est regida por las normas cientficas


que disciplinan tal actividad, normas que evolucionan en el curso del
tiempo y que, como ciencia, son opinables y sometidas a controversia,
pudiendo existir un mbito de disparidad razonable sobre el uso y la
forma de aplicacin de determinadas sustancias con finalidad teraputi-
ca.

Al lado de tan innegable mbito de libertad, la necesaria adop-


cin de medidas de seguridad sobre sustancias de uso sensible como
son las drogas, viene sin duda a limitar en cierta medida el libre ejercicio
de la ciencia mdica, no tanto en cuanto a la adopcin de decisiones
cientficas, sino en cuanto a la necesidad de un control en el manejo y
disposicin de determinadas sustancias que pueden tener una virtuali-
dad ambivalente, lindante entre la legtima actividad teraputica y la
desviada utilizacin como droga de abuso.
Dentro de ese marco regulador de la actividad, ya el artculo 3
de la Ley somete a un rgimen de autorizacin para su uso a aquellas

1020
CODIGO PENAL COMENTADO

sustancias que el Consejo Superior de Salud Pblica considere drogas


nocivas, enumerndose en concreto los narcticos, depresores, estimu-
lantes, alucingenos y el cannabis, catlogo en realidad ms amplio de
lo que pueda parecer en un principio, vista la dificultad aadida de que
determinados frmacos, sin ser propiamente conceptuables como de tal
tipo, s tienen en su composicin integrantes susceptibles de generar
efectos de tal ndole. Por ello, la Administracin sanitaria debe asumir la
responsabilidad de establecer catlogos cerrados y sometidos a gil
revisin a fin de dotar de seguridad tanto a la sociedad como a los ejer-
cientes de las profesiones sanitarias. En consonancia con ello, el artcu-
lo 16 obliga al Consejo a la elaboracin anual de una lista de drogas,
preparaciones y especialidades farmacuticas que, en atencin a los
criterios del invocado artculo 3, distinga entre drogas de comercio ab-
solutamente prohibido y drogas que pueden ser prescritas por mdico,
odontlogo o veterinario.

Movindonos por tanto en un mbito que precisa una indudable


referencia a otros marcos normativos, no creemos sin embargo que en
este caso haya atisbos de riesgo de inseguridad jurdica, vista la espe-
cializacin y cualificacin que les es exigible a los profesionales que
sean eventuales sujetos activos de esta conducta delictiva ante el ejer-
cicio desviado de su actividad.

Por su parte, el Reglamento de Estupefacientes dedica su Cap-


tulo IV a regular la prescripcin de los mismos.

La prescripcin de estupefacientes se limita a los Mdicos,


Odontlogos y estudiantes de tales disciplinas que presten servicio so-
cial, pudiendo actuar exclusivamente respecto a los enfermos a quienes
asisten y previo examen del paciente, cumplimentando la prescripcin
en talonarios especiales sometidos en su gestin al control del Consejo
y bajo el cumplimiento de cualificadas cautelas.

Tambin se prev la posibilidad de que el propio mdico sea


poseedor de estupefacientes inyectables para usarlos en los pacientes
a quienes presten sus servicios.

El tipo penal recoge lo que es sin duda un abuso de profesin a


travs de dos modalidades de actuacin delictiva:

La prescripcin o suministro no amparados en motivos te-


raputicas.
La contravencin de la normativa sobre prescripcin y su-
ministro.

1021
FRANCISCO MORENO

En el primer caso nos encontraramos ante quien, prevalindose


de su ejercicio profesional, con el conocimiento que ello le otorga y las
posibilidades de acceso a las drogas, por motivaciones completamente
ajenas a lo teraputico, proporciona a terceros sustancias amparadas
en la necesidad de acceder a las mismas a travs de la receta especial
que precisamente slo puede ser cumplimentada por el Mdico u Odon-
tlogo. Hay pues un claro dolo en el actuar del agente, cuya acredita-
cin ser el principal problema en la prctica, vistas las premisas a las
que hacamos referencia al iniciar el comentario del precepto.

La segunda modalidad recogida en este artculo plantea el mis-


mo problema que se suscita siempre que nos encontramos ante tipos
con este esquema: se castiga la infraccin que regula la realizacin de
determinada actividad. El problema que surge de configurar el delito
como norma en blanco, en cuanto ello puede dificultar la estricta consi-
deracin del principio de legalidad, ya dijimos que est en este caso
minorado por la especializacin que se supone a los sujetos. El autnti-
co problema es para nosotros el que surge del hecho de que cualquier
regulacin administrativa suele tener su propio rgimen disciplinario,
con un catlogo de infracciones y sanciones; en este caso, el artculo
51 del Reglamento remite al artculo 14 de la Ley del Consejo Superior
de Salud Pblica como regulacin de las sanciones previstas para las
infracciones del Reglamento. Se plantea pues la cuestin de si cual-
quier contravencin en la gestin de la prescripcin y suministro de es-
tupefacientes que a los facultativos atae puede tener relevancia penal.
Nuestro criterio es claramente restrictivo en atencin a la propia natura-
leza del derecho penal como solucin ltima que no debe anular el na-
tural marco de actuacin del derecho administrativo sancionador, de
forma que slo las infracciones muy graves, que incidan autnticamente
en la puesta en peligro del bien jurdico protegido por estas actuaciones
deben ser tenidas como marco normativo de referencia idneo para
integrar el tipo penal.
ALTERACION DE MEDICAMENTO

Art. 42.- El que empleare drogas en la fabricacin de pro-


ductos farmacuticos, en dosis mayores que las autorizadas, ser
sancionado con prisin de tres a cinco aos.

El Reglamento de Productos Farmacuticos y el Reglamento de


Especialidades Farmacuticas son el marco bsico que regula la fabri-
cacin de estos productos por la empresas dedicadas a tal industria,

1022
CODIGO PENAL COMENTADO

ejerciendo el Consejo Superior de Salud Pblica el alto control de la


actividad.

La especialidad farmacutica que contenga alguna droga debe


llevar etiquetada la frmula completa de su contenido (art. 17 de la Ley)
y el Consejo debe haber conocido con carcter previo la elaboracin de
un frmaco de esta naturaleza (artculo 26 de la Ley). A su vez el artcu-
lo 41 del Reglamento de Estupefacientes obliga a tales fabricantes a la
llevanza de un libro de registro en el que, entre otros extremos, constar
la cantidad de estupefaciente empleado en total en la preparacin
hecha.

Se parte de la premisa de que la introduccin de un frmaco en


el mercado ha sido previamente autorizada desde el conocimiento de
su composicin, habindose sin duda extremado las cautelas cientficas
cuando en la misma se incluan sustancias de esta ndole. El hecho de
separarse el fabricante de los trminos de dicha autorizacin comporta
riesgo sanitario, por la adulteracin de la virtualidad teraputica prevista
para el frmaco, e incide directamente en la difusin de drogas entre la
poblacin, con un efecto pernicioso sobre la salud, al tiempo que se
produce un especial aprovechamiento de la privilegiada posicin que se
tiene para llevar a cabo conductas como la descrita, con incremento de
la peligrosidad y un lgico facilitamiento para la comisin del delito y su
impunidad.

No cabe concebir una comisin imprudente -que podra tener su


relevancia en el derecho administrativo sancionador-, no slo por el
obvio vaco en cuanto a la tipificacin de dicha conducta, sino porque,
vista la naturaleza de la actuacin y su afectacin al bien jurdico con
relevancia penal, resulta exigible una actuacin consciente y claramente
determinada a la creacin de productos que, fuera de su virtualidad
teraputica, pasen a convertirse en autnticas drogas de abuso.

EXPENDIO ILICITO DE SUSTANCIAS MEDICINALES

Art. 43.- El que estando autorizado para el expendio de sus-


tancias medicinales que contengan drogas, las expidiere en espe-
cie, calidad o cantidad distinta a la especificada en la receta mdi-
ca, ser sancionado con prisin de tres a cinco aos.
Si el expendio se hiciere sin receta mdica cuando el pro-
ducto no pudiere obtenerse sin ese requisito, la pena ser de cin-
co a diez aos.
1023
FRANCISCO MORENO

Ya vimos al tratar el artculo 41 que la prescripcin facultativa es


la va por la que de forma lcita se puede llegar ordinariamente a la dis-
posicin de un producto conceptuado como droga o de un frmaco que
la contenga en su composicin. El siguiente elemento de la cadena es
el despacho de lo prescrito, respecto a lo cual es texto referencial esen-
cial el Reglamento de Estupefacientes, que ya en su artculo 15 enu-
mera los establecimientos que de forma exclusiva estn habilitados
para este despacho: tal es el caso de las Drogueras, Farmacias, Labo-
ratorios Qumicos, Laboratorios Farmacuticos, Hospitales, Clnicas de
Asistencia, Casas de Salud y Clnicas Dentales, todos ellos especial-
mente obligados, bajo el control del Consejo Superior de Salud Pblica,
al cumplimiento de determinadas formalidades.

Por lo que se refiere en concreto a las oficinas de farmacia, el


Captulo V del Reglamento recoge prolijamente el control de su activi-
dad en el manejo de las recetas mdicas cuyas medicinas estn llama-
das a expender. Constituye especial cautela la copia de la receta en el
obligatorio Libro de Registro de Estupefacientes, el cual contendr en
sus asientos una referencia al Libro Copiador de Recetas, marco que
habr que tener en cuenta para determinar la especie, cantidad y cali-
dad de las drogas, segn se menciona en el presente tipo.

El precepto que nos ocupa recoge un tipo bsico y un tipo cuali-


ficado, estimndose sin duda de extrema gravedad la expendicin de
un producto de la ndole de los que aqu se tratan con pleno incumpli-
miento de los requisitos establecidos al efecto, entre los cuales el fun-
damental es la provisin de receta mdica. Visto el rgimen de control
administrativo que tiene tanto la prescripcin a travs de la receta como
el despacho con la misma, la absoluta omisin de tal receta no slo
supone el ms grosero incumplimiento de la legalidad por parte de
quien est especialmente cualificado para conocerla y cumplirla, sino
que aumenta las posibilidades de impunidad y con ello el juicio de re-
proche que da lugar a la existencia de este tipo agravado.

El tipo bsico se fundamenta en el absoluto respeto que el ex-


pendedor debe tener hacia la prescripcin en todas sus circunstancias,
de forma que el intencionado desvo (pues no de otra forma debe en-
tenderse el mbito subjetivo de la conducta) genera una situacin de
riesgo para la salud y propicia una forma especializada de distribucin
de drogas.

Debe hacerse referencia a ciertos temas de autora que plantea


el precepto, toda vez que es usual que en los establecimientos de ex-
1024
CODIGO PENAL COMENTADO

pendicin convivan en la actividad los titulados responsables y otras


personas sin esa condicin, encargadas del despacho bajo su supervi-
sin y autoridad. La aplicacin estricta de los principios que rigen la cul-
pabilidad en materia penal slo puede hacer responsable del compor-
tamiento a aqul en quien estrictamente concurran las circunstancias de
conocimiento y dominio de la situacin que se concreta en la ilegtima
expendicin, por ms que a los titulados y mximos responsables in-
cumbe una cualificada obligacin de supervisar y controlar la actuacin
de los otros, cuya dejacin podra dar lugar a responsabilidades de or-
den administrativo, salvo que se acreditase una situacin de, cuando
menos, dolo eventual, si es que no se est incluso en supuestos de
autora mediata.

ADMINISTRACION DE DROGAS

Art. 44.- El que administrare sin fines teraputicos o pres-


cripcin mdica a otra persona, con el consentimiento de sta,
cualquier clase de drogas, ser sancionado con prisin de tres a
seis aos.

Si a quien se administra la droga, no prestare su consen-


timiento, o prestndolo fuere menor de dieciocho aos o inimpu-
table, la pena ser de seis a ocho aos de prisin.

Teniendo en cuenta que las conductas de entrega de drogas es-


tn recogidas como trfico en el artculo 36, interpretamos que este
precepto al utilizar el trmino "administrar" -en contraposicin con el
trmino "suministrar"- y vista su colocacin sistemtica y la expresa
referencia que hace por exclusin a fines teraputicas o prescripcin
mdica, se refiere a la accin que lleva a cabo quien materialmente
hace llegar al organismo de otra persona una droga, por lo que el objeto
de la conducta se limita a aquellos supuestos en los que tal es posible
por la propia naturaleza de la droga y las circunstancias de "su adminis-
tracin".

Tal nota de cercana entre quien proporciona la droga y quien la


recibe justifica que el precepto haga especial hincapi en el tema del
consentimiento, pues accin como la descrita, salvo violencia o engao,
no podra llevarse a cabo si no se contase con la anuencia del sujeto
receptor. De ah que se establezca un tipo cualificado para el caso de
no contarse con tal consentimiento, quitando relevancia legal a aqul
1025
FRANCISCO MORENO

que pudiera proceder de menores de dieciocho aos o inimputables


(incapaces debiera decir el Cdigo).

La defectuosidad en la administracin por prescripcin mdica


ya es tratada en el artculo 41. La expresa exclusin que se hace de tal
supuesto as como de la finalidad teraputica cie el marco de los su-
puestos sujetos activos del delito, as como la vertiente subjetiva de la
accin. Quien lleve a cabo esta conducta no podr ser mdico, odont-
logo o asimilado ni persona que con evidente intrusismo, por carecer de
dicha titulacin, administre a otro una droga con intencin de que ello
incida en pretendidas necesidades curativas, sino que el fin propuesto -
cualquiera que ste sea- ha de ser completamente ajeno a dichas in-
tencionalidades. Dmonos cuenta de que el caso ms grosero, el de
quien sin titulacin en medicina, administra a otro la droga pretendiendo
con ello curarle de su enfermedad, no incide tanto en el bien jurdico
salvaguardado por este orden de conductas, sino que afectara a la
salud de la persona, caso de producirse un resultado lesivo (estaramos
ante un caso de lesin o muerte por imprudencia) o ello tendra conse-
cuencias exclusivamente derivadas de la suplantacin de actos para los
que el sujeto no se encuentra habilitado (estaramos ante un ejercicio
ilegal de profesin del artculo 289 del Cdigo Penal).

En realidad nos encontramos con una forma especfica de fo-


mento de la drogadiccin especialmente calificada por la forma tan con-
creta en que ello se lleva a cabo, si bien, merced a la dispersin y proli-
feracin de conductas que la Ley recoge, ser difcil encontrar una sis-
temtica en el reproche punitivo en relacin con otras actuaciones.

ALTERACION O FALSIFICACION DE RECETAS

Art. 45.- El que altere o falsifique, total o parcialmente, rece-


tas mdicas y que de esta forma obtenga para s o para otro dro-
gas o medicamentos que las contengan, ser sancionado con pe-
na de tres a seis aos de prisin.

Se trata de un figura de falsedad paradjicamente incardinada


fuera del Cdigo Penal, donde sistemticamente se recogen las false-
dades documentales (artculos 283 a 287).

Hacemos completa remisin a los comentarios que se realizan


en tales preceptos, pues en realidad el que aqu nos encontramos no es

1026
CODIGO PENAL COMENTADO

sino una falsedad ms que se disciplina ntegramente por cuanto con


carcter ms general se seala en dicho Cdigo.

TRANSACCIONES DERIVADAS DE DELITOS


RELATIVOS A DROGAS

Art. 46.- El que por s o por interpsita persona, natural o


jurdica, realizare con otras personas o establecimientos banca-
rios, financieros, comerciales o de cualquier otra naturaleza, tran-
sacciones mercantiles con dinero o productos provenientes de
actividades ilcitas previstas en esta ley, ser sancionado con pri-
sin de ocho a quince aos.
Con la misma pena ser sancionada la interpsita persona,
el propietario, administrador, representante legal o encargado del
establecimiento que autorizare, permitiere o realizare dichas tran-
sacciones, conociendo la procedencia ilcita del dinero o produc-
to.

El que sin ser de las personas mencionadas en el inciso


anterior y conociendo la procedencia ilcita del dinero o producto,
autorizare, permitiere o realizare las transacciones a que se refiere
este artculo, aprovechndose de su funcin, empleo o cargo, ser
sancionado con prisin de cinco a diez aos.

Se establece la presuncin legal de que el dinero o produc-


tos provenientes de transacciones derivadas de delitos relativos a
las drogas, cuando en un plazo no mayor de tres aos contados
hacia atrs, quien propone la negociacin o de parte de quien se
solicit haya sido procesado por cualquiera de los delitos tipifica-
dos en esta ley.

La Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos (Decreto n 498


de 1998) tiene por objeto (art. 1) prevenir, detectar, sancionar y erradi-
car el delito de lavado de dinero y de activos, as como su encubrimien-
to.

El artculo 4 recoge el tipo bsico del delito de lavado de dinero y


de activos y el artculo 6 somete a dicha ley expresamente la actividad
delictiva generadora del lavado de dinero y de activos relacionada con
los delitos previstos en esta Ley, por lo que debe entenderse que este
precepto se ha visto sustituido por lo que precepta la ley referida, remi-
1027
FRANCISCO MORENO

tindonos por tanto al comentario que hacemos de la ley citada.

Debe adems tenerse en cuenta el Convenio Centroamericano


Para la Prevencin y la Represin de los delitos de Lavado de Dinero y
de Activos, Relacionados con el Trfico Ilcito de Drogas y Delitos Co-
nexos.

ENCUBRIMIENTO REAL

Art. 47.- El que con el fin de conseguir para s o para un ter-


cero algn provecho, despus de haberse cometido algn delito
de los contemplados en esta ley, sin concierto previo, ocultare,
adquiriere o recibiere dinero, valores u objetos, conociendo que
son producto de dicho delito o han sido utilizados para cometerlo,
ser sancionado con prisin de tres a cinco aos.
Para los efectos de la aplicacin de este artculo y el ante-
rior, ser indiferente que el hecho delictivo origen de los bienes se
hubiere cometido en territorio nacional o extranjero.

En consonancia con lo que comentramos en el anterior precep-


to, este artculo debe entenderse sustituido por el artculo 7 de la Ley
Contra el Lavado de Dinero y de Activos, guardando especial similitud
con lo recogido en la letra a) del citado precepto.

ENCUBRIMIENTO PERSONAL

Art. 48.- El que, con conocimiento de haberse cometido


uno de los delitos contemplados en esta ley y sin concierto pre-
vio, ayudare al autor o cmplice a eludir las investigaciones de la
autoridad o a sustraerse a la accin de sta, ser sancionado con
prisin de uno a cinco aos.

En consonancia con lo que comentramos en los dos anteriores


preceptos, este artculo debe entenderse sustituido por el artculo y de
la Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos, guardando especial
similitud con lo recogido en la letra b) del citado precepto.

PROPAGANDA SOBRE USO DE DROGAS


1028
CODIGO PENAL COMENTADO

Art. 49.- El que hiciere propaganda directa o indirecta, por


cualquier medio, a favor del uso o consumo de drogas o para
cualquier actividad sancionada por esta ley, ser penado con pri-
sin de tres a seis aos.

La ley tipifica actividades cuya antijuridicidad es notoria, por mu-


cho que no sea desdeable la polmica existente acerca de si la mejor
forma de luchar contra las drogas sea su legalizacin controlada o la
pura va represiva u otras referidas al significado social de la droga en
ciertas colectividades o su implicacin y valor en algunas economas.
Los lmites entre la libertad de expresin y la apologa del delito pueden
en ocasiones presentarse difusos y habr que sopesar en cada caso si
se est en el marco del derecho fundamental reconocido en el artculo 6
de la Constitucin o se incurre en una extralimitacin que deba calificar-
se como un autntico acto de propaganda.

En cualquier caso, retomando ideas que ya se manifestaron


cuando comentbamos el artculo 38, reconocido sin ambages el hecho
de ingerir drogas como un mal que supera los lmites en que una per-
sona puede hacer uso de su libertad, pues queda constatado que no se
trata de un acto aislado de autolisis sino que acaba "enfermando" a toda
la sociedad, la discrepancia no est tanto en la bondad o maldad de la
droga en s misma sino en la forma en que debe abordarse el problema.

En realidad la propaganda es una de las formas de promocin o


fomento que podra entenderse comprendida en los enunciados del
artculo 38, si bien cabra decir que si las conductas all relacionadas
estaban cercanas al acto concreto promovido, guardando una cierta
relacin causal o de eficacia directa sobre el mismo, con el acto de pro-
paganda lo que se hace propiamente es extender una opinin o doctri-
na haciendo que se difunda entre un nmero de personas ms o menos
determinado, actuando el sujeto que la lleva a cabo con la finalidad
concreta de que el fenmeno se multiplique o reproduzca: es pues la
idea lo que se propaga, algo que sin duda es germen eficaz del acto
ilcito ulterior.

Como quiera que las ideas se difunden por vas ms sutiles que
aqullas por las que los actos se materializan, el legislador ampla el
contenido del tipo en el sentido de incriminar el supuesto de que se lle-
ve a cabo una propaganda directa y aqul en que sta sea ms o me-
nos encubierta, sin importar el medio utilizado para su traslado, lo que

1029
FRANCISCO MORENO

hace que no debamos ceirnos con un cierto automatismo a la propa-


gacin de ideas a travs de los usuales "medios de comunicacin de
masas", sino que sern vlidas otras actuaciones (p.ej. un discurso ante
una concurrencia de personas), si bien la naturaleza penal de la con-
ducta que estamos tratando nos obligue a un cierto grado de exigencia
restrictiva en el sentido de que parece innato al concepto de propagan-
da el que la idea pueda hacerse llegar a un nmero plural de personas
y que la forma en que se lleve a cabo sea potencialmente susceptible
de eficacia, es decir, que por las circunstancias en que se realice o las
personas a las que vaya dirigida tenga capacidad para generar deseos
de emulacin delictiva o para adentrar a las personas en el mundo del
consumo de drogas. Ello evitar incriminar indebidamente posibles ex-
cesos expresivos no acreedores de este tipo de sancin, sin perjuicio de
llevar aparejadas consecuencias de otra ndole.

Salvo en lo que se refiere a la propaganda que incite al consumo


(actividad sta no ilcita aunque s reconocidamente perjudicial), es lo
cierto que no estn nada claros los lmites entre la propaganda y la pro-
posicin (artculo 59), salvo quiz por el hecho de que la primera parece
ser genrica e ir referida a una pluralidad de personas, mientras que la
segunda nos hace pensar en actuaciones ms limitadas. Sin embargo,
de nuevo merced a la profusin de tipos de la ley, no estn del todo
justificadas las notables diferencias punitivas entre unas conductas y
otras.

EXHIBICION INTENCIONAL

Art. 50.- El que en lugar pblico o expuesto al pblico o en


lugar privado con evidentes fines de exhibicionismo, realizare ac-
tos relacionados con el uso o consumo de las drogas, ser san-
cionado con prisin de uno a tres aos.

De nuevo nos encontramos con una forma especial de promo-


cin que en realidad no es sino un fomento del abuso (ya referido en el
artculo 38), por lo que tampoco acaba de entenderse la notoria discre-
pancia punitiva. Sin lugar a dudas lo que aqu se describe es una forma
especial y especfica de actuacin cuya punicin entendemos que no
puede tener otra justificacin que la de ser un acto de posible eficacia
para ensalzar el consumo ante terceros. Tal vez en este precepto no
est tan patente como en el referido artculo 38 la intencin del sujeto
de fomentar el consumo de los otros por sus propios actos, mas la di-

1030
CODIGO PENAL COMENTADO

nmica con la que se han de desarrollar los hechos (se habla de exhibi-
cionismo para los lugares privados) har difcil que al menos un dolo
eventual no rija el comportamiento del sujeto.

Si el sistema legislativo asume la intrascendencia penal del con-


sumo de drogas como manifestacin de un acto voluntario no loable
pero, desde luego, no punible, s que obliga a que ste se lleve a cabo
en un mbito de privacidad adecuado a ese respeto a la libertad que su
no punicin supone, de forma que se entiende que los lugares suscep-
tibles de que una pluralidad de personas (buscada expresamente la
exhibicin o bastando que se asuma la posibilidad potencial de que ello
se produzca por la naturaleza del lugar) presencien el acto del consumo
estn proscritos para estas prcticas, reservadas al mbito de la priva-
cidad, salvo que, admitidas otras personas en dicho mbito, el acto del
consumo sea llevado con tal ostentacin innecesaria que se refleje un
autntico deseo expreso de que tal sea percibido por los presentes, lo
que se encuadrara en la referencia al exhibicionismo que contiene el
precepto.

INSTIGACION, INDUCCION O AYUDA AL


CONSUMO DE DROGAS

Art. 51.- El que instigare, indujere o ayudare a otro, por


cualquier medio, al uso o consumo de drogas, ser sancionado
con prisin de dos a cuatro aos. Si la persona que recibe la insti-
gacin, induccin o ayuda fuere menor de dieciocho aos o inim-
putable, la pena ser de cuatro a seis aos.
En igual sancin incurrir la mujer embarazada que a sa-
biendas consuma drogas que puedan ocasionar dao al feto o al
nuevo ser.

La tan repetida abundancia normativa de la ley nos sita ante un


tipo que ciertamente no resulta fcil de distinguir respecto a otras con-
ductas tratadas en anteriores artculos, las cuales adems reciben un
diferente tratamiento punitivo respecto a la presente, lo que obliga a ser
especialmente exigente a la hora de la interpretacin; as:

La enajenacin a ttulo gratuito o donacin de droga, que


estara recogida e el artculo 36.

1031
FRANCISCO MORENO

El Fomento del abuso del artculo 38.

La propaganda a favor del uso del artculo 49.

Por mucho que la amplitud del significado gramatical de pala-


bras como "instigacin", "induccin" o "ayuda" pudiera ir ms all del
sentido estricto de la norma y ser igualmente vlido para definir otros
tipos penales presentes en el articulado de la ley, adems de que la
duplicidad de trminos ("instigar", "inducir") parece redundante, hay que
propiciar una interpretacin que dote de contenido al precepto y al tiem-
po le diferencie de otros tipos linderos.

En efecto, inducir es tanto como persuadir, ocasionar, causar,


instigar incluso, mientras que instigar es sinnimo de incitar, provocar y,
finalmente, inducir.

Creemos que lo que el precepto recoge es una relacin directa e


inmediata entre el autor y el usuario o consumidor de la droga, de forma
que el primero:

Incide sobre la voluntad del segundo para que ste se deci-


da a llevar a cabo una ingesta o administracin de droga
(uso o acto aislado) o se aficione a un uso reiterado (con-
sumo).

Auxilia de cualquier manera no especialmente definida en


otros preceptos a que ese sujeto satisfaga un acto de uso o
una aficin al consumo.

En cualquier caso, la nota caracterstica de este precepto parece


ser esa relacin aislada ("de t a t", podramos decir), entre el sujeto
activo y el usuario o consumidor.

En el plano subjetivo, el actuante asume que su comportamiento


puede incidir eficazmente sobre la voluntad del otro (en el caso de la
instigacin o induccin) o que su actuacin es causalmente eficaz para
que el otro pueda acceder a la droga, aunque, para distinguir esta con-
ducta de otras limtrofes no se d una intencionalidad genrica de pro-
mocin o fomento en el uso indiscriminado de drogas por el mercado de
consumidores.

Respecto a la donacin de drogas (enajenacin a ttulo gratuito),


creemos que la ayuda a que hace referencia este artculo, a pesar de
que se diga que tal se puede brindar por cualquier medio, no puede
1032
CODIGO PENAL COMENTADO

llegar al extremo de facilitarle incluso la droga misma, entendiendo que


tal comportamiento es ms trascendente y se encuentra recogido con
mayor precisin en el artculo 36, que sera de preferente aplicacin.

Respecto al fomento del abuso, tal parece hacer referencia al


auxilio o proteccin del mismo. Si resulta evidente que uso y abuso no
son la misma cosa, en cuanto que el segundo se identifica con un uso
desmesurado e incontenido, resulta difcil predicar que el mero uso de
las drogas no sea ya en s mismo abuso. La diferencia debe radicar, a
nuestro juicio en que la ayuda ha de considerarse como un acto aislado,
mientras que el fomento da una idea de continuidad, tratando de asen-
tar un hbito en el sujeto. Nos remitimos al comentario que se hiciera
del artculo 38 para completar el criterio respecto a actos que podran
resultar problemticos en cuanto a su tipicidad o en cuanto a su inclu-
sin en uno u otro precepto.

Respecto a la propaganda, como forma posible de instigacin o


induccin, como sealramos al comentar el artculo 49, la misma debe
ir dirigida a una pluralidad ms o menos determinada de personas,
mientras que lo que este precepto recoge es, como hemos venido di-
ciendo, una conducta ms limitada y de directa eficacia que liga al suje-
to inductor con el sujeto inducido.

El segundo prrafo del artculo refiere una conducta que nada


tiene que ver con el ttulo del mismo. Es un delito de peligro relacionado
con los delitos de resultado recogidos en los artculos 138 y 139 del
Cdigo Penal (lesiones dolosas y culposas en el no nacido), por lo que,
acaecidas stas, tales preceptos seran los que se aplicasen y no el
presente.
Lo esencial del mismo es determinar la potencial eficacia de la
droga para causar, en atencin a su ingesta durante el periodo de em-
barazo, resultados lesivos al propio feto o, de futuro, al sujeto que ha de
nacer, pero en atencin a que durante su periodo de gestacin la madre
consumi las citadas drogas. Dicha eficacia debe ser conocida por la
embarazada, lo que har en la prctica especialmente difcil determinar
cul fuera ese grado de conocimiento (tal vez, a travs de lo que pue-
dan atestiguar los profesionales que en determinado momento advirtie-
ron a la madre sobre los riesgos que entraaba su ingesta) y, en mu-
chos casos, atendidas las circunstancias de su adiccin, las posibilida-
des de la misma para determinarse de una manera distinta.

Teniendo en cuenta que se trata de un delito con un sujeto acti-


vo especial, ser difcil que la intervencin de terceras personas pueda
incardinarse en esta conducta delictiva y no en otras ms especializa-

1033
FRANCISCO MORENO

das a la hora de recoger su comportamiento. De todas formas, para el


caso de plantearse esa eventual intervencin de terceros, lo que s que
est claro es que en los mismos debe reiterarse el dolo que a la propia
consumidora le es exigido, es decir, que tales terceros habrn de ser
conscientes, no slo de la situacin de gestacin de la consumidora,
sino, al tiempo, de la potencial eficacia negativa que la ingesta de la
droga pueda tener para el ser en gestacin.

OBTENCION ILICITA DE DROGAS

Art. 52.- El que mediante intimidacin, violencia o engao


obtenga de una persona cuya profesin u oficio se relacione con
la salud, cualquier droga o producto farmacutico que lo conten-
ga, ser sancionado con cuatro a ocho aos de prisin.

El artculo cualifica la punicin de una conducta de apodera-


miento en atencin a la especial proteccin que se considera necesario
brindar a ciertas actividades que pueden tener ms fcil acceso por tal
razn a la droga y por ello ser objetivo de ciertos ataques personales
guiados por el nimo de obtenerla a su travs, lo que hace indiferente
cul sea la ltima finalidad (el propio consumo o el desplazamiento a
terceros) del sujeto actuante, ya que lo que prima es la actuacin lleva-
da a cabo sobre el sujeto pasivo.

Sern sin duda mdicos, farmacuticos y profesionales sanita-


rios en general los eventuales sujetos pasivos de la conducta. Ms pro-
blemas acarrea la consideracin de las personas relacionadas con los
laboratorios farmacuticos, lugares de almacenamiento de drogas y
medicinas que las contienen, que pueden ser igualmente, a travs de
sus empleados, objeto de los ataques recogidos en el precepto; la rela-
cin de dichos lugares con la salud parece obvia en cuanto que es obje-
to principal de su industria la elaboracin de medios para tratar la en-
fermedad; por otra parte, la doble referencia a profesin u oficio que se
hace no restringe el mbito del sujeto pasivo a quienes tienen cierta
cualificacin o titulacin, por lo que cualesquiera personas que puedan
estar relacionadas con la custodia o procura de tales frmacos dentro
de estas empresas podran verse sometidas a violencia, intimidacin o
engao por el nimo de otro de procurarse los mismos.

Violencia, intimidacin y engao son conceptos que constituyen


el elemento tpico esencial de otras conductas delictivas, por lo que a su
1034
CODIGO PENAL COMENTADO

comentario nos remitimos.

COOPERACION EN EL TRAFICO DE DROGAS

Art. 53.- El que a sabiendas suministrare cualquier clase de


medios o recursos para el cultivo, fabricacin, elaboracin o trfi-
co ilegal de drogas, ser sancionado con prisin de cuatro a ocho
aos.

Se define especficamente en el precepto una conducta de cola-


boracin en cualquiera de las acciones esenciales que se suceden en el
mbito de las drogas, colaboracin que se lleva a cabo entregando a
los autores directos e inmediatos del cultivo, fabricacin, elaboracin o
trfico medios materiales especialmente idneos para ser utilizados al
servicio de dicha accin.

La ley no regula de manera genrica formas de participacin


como la cooperacin necesaria o la complicidad, decantndose por
definir casusticamente la intervencin de terceros en una accin princi-
pal (de cultivo, trfico...) llevada a cabo por otro.

Si en el artculo 39 se castigaban determinadas conductas que


ligaban a una persona con ciertos medios materiales que tenan una
vocacin de destino al mbito delictivo de las drogas, en este caso lo
que se castiga es la entrega directa de tales medios a quien va a hacer
uso de ellos, mas sin implicarse en las actuaciones criminales que luego
va a llevar a cabo el sujeto receptor, pues, de lo contrario, el suministra-
dor de los medios lo que hara es ampliar y preparar su principal inter-
vencin en una conducta que ocupa en realidad la prioridad de sus in-
tenciones (el cultivo, la elaboracin...), siendo sta la que definira su
delincuencia y determinara su castigo.

La referencia que el precepto hace al suministro de recursos se


identificar las ms de las veces con la financiacin econmica de actos
de cultivo, elaboracin o trfico, planteando el problema de determinar
si el financiero limita su actuacin a lo que este precepto recoge o si, en
realidad, se implica hasta el final en la actividad que se lleva a cabo con
el dinero que l proporciona. La diferencia de las consecuencias puniti-
vas de los distintos preceptos es notoria y por ello resulta especialmente
necesario delimitar la interpretacin de las conductas.

1035
FRANCISCO MORENO

La organizacin de este tipo de delincuencia hace que en el ca-


so de las estructuras ms complejas que se dedican a esta actividad en
realidad el contacto ms inmediato con la droga sea algo que no ejer-
cen nunca los miembros ms cualificados de la organizacin, quienes
toman decisiones, dan rdenes, proveen de medios y gestionan las
necesidades econmicas de la operacin y del grupo, controlando los
beneficios econmicos que se generan. Sin duda son financieros de
una actividad ms concreta de cultivo, elaboracin o transmisin directa
de droga que otros llevan a cabo. Para nuestro criterio, la clave delimi-
tadora est en la existencia o no de un poder de direccin y decisin, de
manera que quien se limita a facilitar unos medios econmicos, siendo
sin duda rentablemente remunerado por ello, pero careciendo de tales
poderes sobre lo que los otros hagan con los elementos cuyo acceso su
dinero facilita, estara llevando a cabo esta conducta, mientras que en
caso contrario su implicacin se definira por el tipo de actividad que se
realiza con el dinero que tambin facilita.
INTERMEDIACION EN LA DISTRIBUCION

Art. 54.- El que realizare cualquier acto de intermediacin


entre fabricantes o productores de drogas y los consumidores,
ser sancionado con prisin de cinco a diez aos, si el hecho no
constituyere un delito ms grave tipificado en esta ley.

Queda claro que el elaborador de lo que otros cultivan o el ven-


dedor de lo que otros elaboran son intermediarios en la cadena que
hace llegar la droga desde su punto de produccin hasta el consumidor
inmediato; cada una de tales conductas est especialmente recogida en
tipos autnomos y es distinta de la que aqu se recoge. Centrados los
extremos de la cadena en la produccin y el consumo, incurrir en la
accin tpica quien sin llevar a cabo otra conducta intermedia de la ca-
dena, de ms grave punicin, propicia la llegada de la droga consumida
o elaborada al consumidor.

El actuante no tiene la droga en su poder y su actuacin implica


una cooperacin que no es en s misma una accin de trfico (p.ej. se
indica a otras personas interesadas en adquirir la droga el lugar en que
sta se vende).

Es la tipificacin de una accin residual, que trata de no dejar


resquicios en una regulacin, por otra parte, sobresaturada, con nimo
de evitar la impunidad de quienes algn papel activo desempean, mas
no es tan sencillo encontrar ya acomodo en la prctica a esta tipicidad,

1036
CODIGO PENAL COMENTADO

teniendo en cuenta que est expresamente tipificada la "ayuda" al con-


sumo y que la cadena est abundantemente definida en actos como el
depsito, el almacenamiento, el transporte o la distribucin, por lo que
hallar todava lugar para una "intermediacin en la distribucin" puede
resultar poco menos que imposible y convertir el precepto en un fondo
de saco que lleve al mismo conductas respecto a las cuales haya algu-
na duda sobre la plena existencia de alguno de sus elementos, algo
especialmente grave si se tiene en cuenta que tan relajada forma de
proceder (tal vez obligada por el legislador) tiene las graves consecuen-
cias de la alta punicin de esta conducta.

Utilizando conceptos mercantiles, el intermediario es un sujeto


que conoce a quien tiene algo que otro desea y pone en contacto a
ambas personas, sin que sea imprescindible que su intervencin le ge-
nere algn tipo de lucro. Ceida a tan estrictos trminos la interpreta-
cin de la conducta y con la cautela de que no haya una ms especfica
presencia de otros elementos tpicos es como debe intentarse una in-
terpretacin estricta de la norma.

ACTIVIDADES ILICITAS EN CENTROS DE ENSEANZA

Art. 55.- El que perteneciendo al personal docente o admi-


nistrativo y con funciones de direccin o vigilancia en un centro
de enseanza, de la naturaleza que fuere, permitiere, no denuncia-
re o no avisare a cualquiera de los organismos encargados de
aplicar esta ley, que tuviere conocimiento del trfico y tenencia de
drogas realizado en dicho centro, ser sancionado con prisin de
uno a cuatro aos.

Los centros de enseanza y las personas que acuden a los


mismos (fundamentalmente, nios y jvenes) son lugares de especial
proteccin en atencin a la alta funcin que desempean y la condicin
de los referidos usuarios. Tales personas son, por otra parte, objetivo
especialmente sensible de quienes llevan a cabo conductas relaciona-
das con la distribucin de drogas, tanto por la especial fragilidad de los
sujetos en formacin para dilucidar sobre el acceso o no al consumo de
estas sustancias, como por el hecho de ser aquellas personas y aque-
llos lugares el caldo de cultivo y regeneracin del mercado.

Tal necesidad hace que quienes son responsables de determi-


nadas funciones en dichos centros asuman una obligacin activa res-

1037
FRANCISCO MORENO

pecto a la eventual realizacin de conductas que puedan generar el


consumo o el acceso a drogas en los mismos, de manera que un com-
portamiento omisivo consistente en permitir o no dar noticia a la Polica
o a las instituciones competentes para la velar por el cumplimiento del
objeto de esta ley (artculo 1) se eleva a la categora de delito; es el
incumplimiento de la alta y delicada funcin encomendada al sujeto lo
que justifica la incriminacin y en absoluto su posible implicacin en la
cadena delictiva de la droga, algo completamente ajeno a esta conducta
que, de darse, propiciara la aplicacin de otros tipos ms especializa-
dos.

La forma en que se redacta la mencin del sujeto activo del deli-


to puede dar lugar a alguna duda interpretativa:

Es sujeto activo slo el personal docente o administrativo


que tiene funciones de direccin o vigilancia?, o,

Lo es tanto el personal docente como el administrativo


como el que, sin participar de tal condicin, tiene funciones de direccin
o vigilancia?

Creemos que la interpretacin correcta es la primera por los si-


guientes argumentos:

Uno gramatical, en cuanto que, de tratarse de tres grupos,


tal vez hubiera sido ms acertado un uso diferente de las conjunciones
empleadas (al menos hubiera sido ms clarificador).

Otro es sistemtico, pues el precepto parece que se estruc-


tura distinguiendo primero la naturaleza del personal y luego su funcin:
es posible que el personal docente lleve a cabo, adems de actividades
de enseanza, otras de direccin o incluso de vigilancia (pensemos en
el recreo de los nios); por otra parte, dentro del personal administrati-
vo, por supuesto que no todos realizan actividades de direccin, sino
que en su mayora se ocupan de la gestin.

Otro es la tradicional distincin cultural que distingue dentro


de un centro entre el personal docente y el personal administrativo co-
mo categoras delimitadoras.

Otro es un criterio lgico, pues si el legislador hubiera de-


seado proclamar un principio general de proteccin a travs de una
obligacin que incumbiera a cualquiera que desempeara su trabajo en
un centro de enseanza, sobrara una redaccin tan prolija que puede

1038
CODIGO PENAL COMENTADO

generar confusin.

Finalmente llamar la atencin sobre el hecho de que la obliga-


cin que se declara no se limita a informar o abortar la perpetracin de
un delito de trfico, sino que ello se extiende a la mera tenencia de dro-
gas, ya que tal se entiende lo suficientemente pernicioso en un lugar
como ste como para procurar su desaparicin as que se detecte; no
olvidemos que uno de los objetivos de la ley (artculo 1.c]) es la preven-
cin de estos hechos y tal a ello afecta.

ASOCIACIONES DELICTIVAS

Art. 56.- El que formare parte de una asociacin nacional o


internacional, constituida para cometer cualquier hecho punible a
que se refiere esta ley, ser penado de cuatro a ocho aos de pri-
sin.

El artculo 345 del Cdigo Penal castiga la integracin en una


asociacin ilcita, la cual se define como aqulla que tiene por objeto
cometer delitos.

Este precepto es ley especial respecto al citado, toda vez que en


el caso que nos ocupa el objeto de la asociacin es la comisin de un
hecho punible concreto: cualquiera de los referidos en esta ley. Sin em-
bargo, las cuestiones generales planteadas en el citado precepto son
igualmente vlidas para ste y a ello nos remitimos.

Su razn de ser radica en el hecho de que se potencia la ejecu-


cin delictiva, al tiempo que se propicia la proteccin recproca de los
miembros.

Podemos desmembrar el concepto en las siguientes notas:

1) La integracin del sujeto en una asociacin es algo distinto


de los supuestos de codelincuencia en virtud de las circunstancias que
a continuacin se expresan.

2) El grupo se concierta y coordina en una empresa comn re-


lacionada con cualquiera de los delitos recogidos en la ley.

3) Aun cuando la agrupacin de varios sujetos puede ser transi-


1039
FRANCISCO MORENO

toria, subyace la idea de una cierta permanencia para el logro de los


objetivos marcados.
4) Se agrupan unos medios para la ejecucin de un plan.

5) Se acta bajo una cierta jerarqua, siendo habitual el reparto


de papeles, aunque sin ser preciso que siempre las mismas personas
ejecuten idnticas acciones.

6) Puede tenerse un marco de actuacin nacional o internacio-


nal, tanto en lo que se refiere a los lugares en los que se va a actuar
como a la procedencia de los integrantes del grupo.

7) Resulta esencial el aprovechamiento de una red estructura-


da para el logro de los fines delictivos, sin que sea precisa la continui-
dad de dicha red una vez logrados estos y ni siquiera que se haya for-
mado expresamente para tales fines, pues podra darse el supuesto de
que se aprovechara coyunturalmente una organizacin con fines lega-
les.

8) El trmino asociacin es meramente fctico y en absoluto


jurdico, es decir, que no ha de adoptarse una forma dotada con perso-
nalidad jurdica ni sometida a formalismos.

Teniendo en cuenta que lo que el precepto castiga es el hecho


asociativo, cabentes delitos, toda vez que, aunque el hecho asociativo
suele ser anterior a la comisin del delito y ya se pone en peligro o le-
siona el bien jurdico protegido, lo que se viene a castigar con la tcnica
legislativa usada en esta ley es, bien la constitucin de estructuras que,
por su propia existencia, ya suponen una potencial puesta en peligro del
bien jurdico comn a todas las conductas relacionadas con las drogas,
bien la mayor peligrosidad de las acciones que se llevan a cabo instru-
mentadas en estas estructuras asociativas, por lo que al principio sea-
lbamos: la mayor peligrosidad de sus miembros, la potencialidad para
llevar a cabo acciones ms graves, la mayor posibilidad de xito y las
mayores posibilidades de impunidad de todos o algunos de los integran-
tes.

Por ello consideramos que, cometido cualquiera de los delitos


por una asociacin as definida, se apreciarn los dos delitos en situa-
cin de concurso real, por ms que tal vez hubiera sido ms deseable
que la tcnica legislativa utilizada fuera de la agravar la pena impuesta
para el delito cometido, algo que tambin puede hacerse a la vista del
gran abanico punitivo en que se mueve el arbitrio judicial en este tipo.
OMISION DE DENUNCIA O AVISO

1040
CODIGO PENAL COMENTADO

Art. 57.- El propietario o encargado de las entidades a que


se refiere el artculo 31, que teniendo conocimiento de actividades
ilcitas sobre drogas en los locales bajo su dominio o encargo, las
permitiere, no las denunciare o no avisare a cualquiera de los or-
ganismos encargados de aplicar esta ley, ser sancionado con
prisin de uno a tres aos.

Si observamos la redaccin del artculo 31, hay en el mismo una


nota que casa bien poco con las exigencias de taxatividad y precisin
que son innatas al principio de legalidad penal, toda vez que las invoca-
das entidades expresamente enumeradas son sociales, culturales, re-
creativas y deportivas y al final se hace una ampliacin hacia aqullas
"de cualquier otra naturaleza" -ni siquiera el precepto dice "aquellas de
similar naturaleza"- lo que ampla con desmesura e inseguridad una
norma que, por su eficacia penal, no debe adolecer de tal defecto.

El afectado (dueo o encargado) por la norma debe saber con


claridad si el mensaje de la misma le es a l emitido, si la entidad que l
regenta es una de aqullas que el legislador prev para hacerle destina-
tario de tan especiales admoniciones. Ni siquiera el trmino entidad es
demasiado claro, toda vez que no es propiamente un concepto jurdico.

Lo anterior nos lleva a una interpretacin necesariamente res-


trictiva y prudente, por lo que, visto el contenido del artculo 31 y hecha
una aplicacin lgica de los fines que pueden pretenderse, parece claro
que se quiere evitar que lugares proclives a generar la reunin de una
pluralidad de personas bajo finalidades no slo legales sino incluso pro-
piciadas socialmente sean aprovechados para llevar a cabo en los
mismos actividades delictivas de esta ndole, algo relativamente lgico
si se piensa que en ellos se dispone de la presencia de una pluralidad
de personas como mercado potencial, al tiempo que se acentan las
posibilidades de impunidad, tanto por esa misma plural concurrencia
como por la naturaleza y respetabilidad de los fines que en el lugar se
satisfacen.

Si el legislador hubiera querido optar por un definicin general,


tal vez debiera haberse expresado refirindose a lugares de concurren-
cia pblica, por lo que hay que buscar una interpretacin ms aquilata-
da. A nuestro criterio, lo caracterstico de la situacin descrita es que un
ente con una finalidad legalmente reconocida tiene una sede fsica que
acoge la eventual presencia de una pluralidad de personas, algo que
puede ser aprovechado por terceros; el mximo responsable presente

1041
FRANCISCO MORENO

en el lugar -o que al menos asume la funcin de ejercer el mximo con-


trol sobre el mismo- est obligado a que no se conculquen los fines para
los cuales ha sido autorizada la propia existencia de la entidad y reco-
nocida una sede de reunin, por lo que habr que constreir la concep-
tuacin como sujeto activo -conforme a la alternativa que el precepto
recoge- a quien asume las descritas funciones, quien no necesariamen-
te ha de ser el dueo, alguien que puede ostentar una titularidad formal
pero tener delegado en otra persona el efectivo control de la actividad y
del cumplimiento de los fines de la entidad. Sera pues el encargado
quien pudiera incurrir en las omisiones proscritas por el tipo y no el due-
o, quien ni siquiera tendra capacidad de conocer y menos de omitir.

Resulta curioso observar cmo, a pesar del indudable paralelis-


mo que existe entre este precepto y el artculo 55, en el mismo se
hablaba de actividades de trfico y tenencia de drogas, mientras que en
ste la referencia se hace a actividades ilcitas, lo que excluye la tenen-
cia impune. La explicacin tal vez radique en que en los centros de en-
seanza la presencia habitual es de menores, a quienes se brinda tan
absoluta proteccin que hasta la propia tenencia se combate, mientras
que no se es tan limitativo en lugares donde, ms que la razn del suje-
to que los visita, lo que se tiene en cuenta es el aprovechamiento ab-
yecto de sus favorables circunstancias, por lo que el ejercicio de la liber-
tad de consumir, por mas que, efectivamente, no deba ser propiciada
en tales lugares pues ello podra llegar a tener incluso consecuencias
punitivas, no alcanza a tener trascendencia penal respecto a la conduc-
ta adoptada por los eventuales sujetos activos.

4. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO

Art. 58.- Si como consecuencia de los delitos tipificados en


esta ley resultare la muerte de una o ms personas, se aplicar al
autor la sancin de ocho a veinte aos de prisin.
Si el resultado fuere de lesiones graves o muy graves o
prdida o disminucin de facultades mentales, la pena ser de
seis a diez aos de prisin.

Las drogas en s mismas generan un riesgo potencial a travs


de su ingesta, bien por el modo en que sta se lleve a cabo, bien por la
naturaleza misma del producto en la forma en que llega al consumidor.

1042
CODIGO PENAL COMENTADO

Tal riesgo se manifiesta en la eventual causacin de lesiones o


incluso la muerte. Para la definicin de las primeras como graves o muy
graves, habr que remitirse a lo establecido en los artculos 143 y 144
del Cdigo Penal.

Teniendo en cuenta que estamos ante un derecho penal funda-


do en el principio de culpabilidad (artculo 4 del Cdigo Penal) no es
posible proceder a una imputacin ciega de la agravacin al sujeto im-
plicado por el mero hecho de haberse producido el hecho luctuoso o
lesivo y l estar implicado en uno de los delitos aqu contemplados.

El precepto habla de que dicho resultado ha de haber sido con-


secuencia de una conducta definida como uno de estos delitos, es de-
cir, la muerte o las lesiones han de tener su origen en la ingesta de la
droga y el que esa ingesta haya producido tal resultado debe fundarse
en una actuacin del sujeto a quien, como culpable, le sea imputable.
No estaramos tanto ante quien, queriendo matar o lesionar a otro, utili-
za una droga como instrumento de esa muerte o lesin, ya que en tal
caso respondera de una conducta de homicidio o lesiones que even-
tualmente podra verse agravada por el medio empleado o las circuns-
tancias de la comisin (podramos estar ante un homicidio agravado -
artculo 129 y pena de hasta treinta aos- o unas lesiones agravadas -
artculo 145 y pena de casi once aos-). En este caso, lo que hay que
determinar es:

Si la droga es causa de la muerte o lesiones producidas,


causalidad que no hay que enjuiciar meramente haciendo uso de la
teora de la equivalencia, sino que debe determinarse la adecuacin de
la conducta respeto a la produccin del resultado (nos remitimos a los
oportunos comentarios en el Cdigo Penal). Debe tratarse por tanto de
una causalidad clara, rotunda, prxima, directa y eficaz, no truncada por
otra causacin autnoma que interfiera el curso causal y quiebre la pri-
mitiva trayectoria.

Si el sujeto responde culpablemente de que la droga rena


las circunstancias generadoras del resultado lesivo o mortal (p.ej. mer-
ced a su adulteracin o extrema pureza) o de que el consumidor haya
accedido a la misma en forma que haya causado ese resultado. En este
caso, el sujeto activo de este delito sera culpable de que la droga fuera
idnea para ser causa del resultado, es decir, sera consciente del peli-
gro que abstractamente su accin produce, ya que, como decamos, si
su culpabilidad se extendiera hasta haber contemplado con dolo directo
o eventual la muerte o lesiones del consumidor nos encontraramos
ante una conducta de homicidio o lesiones. El dolo de peligro se concre-

1043
FRANCISCO MORENO

ta en la conciencia de la ilicitud del acto realizado y del peligro y amena-


za social que crea y que puede convertirse en resultados daosos efec-
tivos y concretos, sin existir, en cambio, la conciencia de un riesgo con-
creto.

En este caso el agente quiere el acto pero no el resultado y


aunque conoce la peligrosidad potencial del acto que realiza, no prev -
como debiera- la posibilidad de que el riesgo se convierta en el evento
daoso.

Respecto a cmo convive la conducta descrita con el delito rela-


tivo a las drogas, en cuanto a punicin, desde un primer punto de vista
se podra entender que el tipo est describiendo dos conductas: la de
quien comete un delito de los anteriormente regulados y la de quien a
consecuencia de ello ocasiona uno de los cualificados resultados, por lo
que el tipo se integrara por las dos conductas y el desvalor (la pena)
abarcara el ntegro reproche al que el sujeto se hace acreedor.

Mas fijmonos en el caso de que alguien llevara a cabo una ela-


boracin de tal manera que, con la apreciacin de los requisitos de cau-
salidad y culpabilidad a que hemos venido haciendo referencia, fuera
causante de unas lesiones graves; si nicamente se aplicase la pena
correspondiente a este delito, siguiendo el anterior razonamiento, nos
encontraramos con que el mximo punitivo a imponer sera de diez
aos, cuando el artculo 35, que regula la fabricacin, tiene un mximo
punitivo de quince aos; un sujeto cuya accin tiene mayor desvalor se
vera beneficiado con un menor juicio de reproche.

A lo anterior cabra apostillar que el amplio margen punitivo es-


tablecido en el artculo 58 (pensemos, por ejemplo, que en el caso del
resultado muerte, la pena va de ocho a veinte aos) permite valorar
ntegramente la conducta, por lo que la nica aplicacin de esta norma
contiene todo el desvalor de la accin.

Desde otro punto de vista podemos razonar que la accin prote-


ge dos bienes jurdicos diversos (la vida o integridad fsica, por un lado,
y la salud pblica, por otro), por lo que la actuacin del sujeto ofendera
a los dos preceptos penales que los protegen en lugares diversos, si
bien el supuesto sera de concurso ideal. De hecho, as se da lugar
tambin a acomodar la respuesta punitiva a la trascendencia de la ac-
cin, toda vez que no parece lo mismo llegar a incidir en las lesiones del
tercero mediante un acto previo de elaboracin (punicin de hasta quin-
ce aos) que hacerlo desde la premisa de un acto de prescripcin inde-
bida (punicin de hasta cinco aos).

1044
CODIGO PENAL COMENTADO

5. ACTOS PREPARATORIOS, PROPOSICION Y CONSPIRA-


CION

Art. 59.- Los actos preparatorios para cometer cualquiera


de los delitos tipificados en esta ley sern penados con prisin de
uno a tres aos, y la proposicin y conspiracin con el mismo fin,
con prisin de seis meses a dos aos.

Proposicin y conspiracin son categoras definidas en el artcu-


lo 23 del Cdigo Penal y a los comentarios all realizados nos remitimos.
Como quiera que el ltimo prrafo del invocado precepto exige que su
sancin est expresamente establecida para ser dichos actos punibles,
tal funcin es la que desempea el presente artculo.

Doctrinalmente proposicin y conspiracin se han venido enten-


diendo como actos preparatorios de la ejecucin (tal vez fuera ms co-
rrecto decir "propiciatorios" de ella), lo mismo que se sostiene que, salvo
expresa previsin, los actos preparatorios resultan impunes, ya que la
antijuridicidad de una conducta se inicia con el comienzo mismo de la
ejecucin.

El sistema contemplado por el Cdigo Penal, con pretensin de


validez para todo el ordenamiento jurdico punitivo, slo contempla la
punibilidad de actos preparatorios como la conspiracin y la proposicin
y respecto a la fase de ejecucin tal se inicia con el delito imperfecto o
tentado (artculo 24). Por su parte, el artculo 6 en su prrafo segundo
extiende la aplicacin de las normas generales (y las invocadas lo son)
de tal Cdigo a los hechos punibles previstos en leyes especiales, salvo
disposicin diferente de las mismas.

Ya cuando comentbamos el artculo 24 nos ocupbamos de


delimitar la diferencia existente entre actos preparatorios y tentativa de
delito, avisando sobre las dificultades que tal entraaba. A ello nos remi-
timos, no sin dejar de hacer ahora hincapi en el hecho de que se con-
sidera que la tentativa supone el inicio de la puesta en peligro del bien
jurdico protegido, algo esencial para legitimar la eventual respuesta
punitiva; pero es que adems hay que aadir que, siendo la culpabilidad
tambin base del derecho punitivo, a la aprehensin de la misma se
llega a travs de manifestaciones externas del sujeto actuante, por lo
que si con ellas contamos ms estaramos ante un inicio de ejecucin

1045
FRANCISCO MORENO

constitutivo de tentativa que ante actos preparatorios y, si tal no suce-


diera, lo que entonces habramos de plantearnos es si disponemos de
actuacin suficiente como para poder describir de forma cierta una ac-
tuacin culpable en el agente, base, como decimos, de su eventual im-
putacin.

La existencia de una mencin como la que este precepto hace a


los actos preparatorios tiene su justificacin en el artculo 26 del Antiguo
Cdigo Penal, derogado por el hoy vigente, el cual estableca que di-
chos actos eran punibles en los casos especialmente establecidos por
la ley, conceptundose por algn autor como tales la conducta recogida
en el antiguo artculo 302 (la tenencia de droga por quien no estaba
autorizado para ello en cantidades que, a juicio prudencial del juez, fue-
ran presumiblemente comerciales) o en el antiguo artculo 303 (la facili-
tacin de locales para el consumo de drogas o para guardarlas ilegti-
mamente). Sin entrar ahora en si tales tipos recogan en realidad actos
preparatorios o conductas perfectamente ejecutadas, es lo cierto que en
los posibles supuestos de tal ndole (esos y otros dispersos por el Cdi-
go derogado) se daba tanto la objetividad de un hecho relativo, las ms
de las veces, a una tenencia o actividad, como un determinado aspecto
subjetivo de la conducta, algo que nos sita en una autntica situacin
de tentativa, aunque, en el caso de las drogas, con tan prolija regulacin
como la que la ley contiene, la abundancia de tipos que hemos venido
denominando "perifricos" hace en realidad innecesario plantearse si-
quiera el problema de los actos preparatorios.

La conclusin que propugnamos es clara: el antiguo texto, que


es el que convive con la ley que ahora estudiamos, haca una concreta
mencin a la punibilidad de los actos preparatorios, algo desaparecido
rotundamente en el nuevo sistema, lo que debe llevar a que quede sin
efecto el tipo en estudio en cuanto a la mencin que de los mismos se
hace, cuestin que en realidad no tiene mayor trascendencia prctica,
vistas las aclaraciones antes expuestas y la pervivencia de conductas
autnomamente tipificadas que se sitan precisamente en esa esfera
de los actos preparatorios, si bien a interpretar con las exigencias del
derecho punitivo.

6. AGRAVANTES ESPECIALES

Art. 60.- Son agravantes en relacin a los delitos compren-


didos en esta ley, las siguientes:

1046
CODIGO PENAL COMENTADO

a) Que el hecho afecte o pudiera afectar a menores hasta


de dieciocho aos, mujeres embarazadas, enfermos
mentales o a personas que padecen disminucin ps-
quica;

Se trata de una agravacin que viene dada por la especial pro-


teccin de que son objeto determinadas personas, unos (menores, en-
fermos y disminuidos) por la facilidad con que pueden ser vctimas de la
introduccin o abuso de sus personas en el mundo de la droga, vistos
sus dficits formativos o de comprensin, con una menor capacidad
para decidir sobre el autoconsumo, as como el acrecentado dao a su
salud o desarrollo que la misma puede causarles, y otros (la mujer em-
barazadaue son sometidas esas personas (fundamentalmente, los me-
nores) viene dado tanto por el hecho de que la droga se les facilite a los
mismos para su consumo como porque sean utilizados en las distintas
actuaciones delictivas (bsicamente en los procesos de elaboracin,
transporte o distribucin), lo cual supone una corrupcin del menor por
su instrumentacin especialmente reprochable.

Dentro de las expuestas dificultades interpretativas, donde posi-


blemente cualquier postura fuera razonablemente defendible, somos
proclives a una interpretacin restrictiva ceida al mbito del facilita-
miento de la droga a los referidos sujetos, visto que la inclusin de la
mujer embarazada en el mismo grupo no parece tener otras connota-
ciones que su mera proteccin como eventual consumidora.

Resulta obvio que en supuestos en que ya se tiene en cuenta la


especfica condicin del sujeto pasivo, como es el caso del artculo 51,
prrafo primero, la agravacin no puede tener lugar a fin de evitar con-
culcar el principio "non bis in idem".

El dolo del autor debe abarcar la condicin del sujeto pasivo, al-
go que puede presentar dificultades de acreditacin en el caso de dis-
minuidos psquicos o menores en edades limtrofes, lo que nos puede
llevar a supuestos de error, con su especfico tratamiento en el Cdigo
Penal, al cual nos remitimos.

b) Que el autor haya facilitado el uso o consumo de dro-


gas en establecimientos de enseanza, centros de pro-
teccin y de recreacin de menores, unidades militares
o centros de reclusin o penitenciarios o que el autor
sea una de las personas a que se refiere el artculo 31
de la presente ley.
1047
FRANCISCO MORENO

El trmino "facilitar" tiene dos acepciones: hacer algo fcil o po-


sible y proporcionar o entregar algo. Resulta obvio que la amplitud de
una y otra no es la misma, ya que la segunda exigira una entrega que
le permita disponer ya al sujeto de la droga, algo no necesario con arre-
glo a lo primero, que incluira en el mbito tpico actuaciones perifricas
a la entrega misma.
Para llegar a una interpretacin adecuada hay que indagar so-
bre la finalidad de la norma y ello puede determinarse a travs del exa-
men de los lugares de comisin mencionados en el tipo.

La mencin de los centros de enseanza, proteccin y recrea-


cin de menores se justifica por la propia naturaleza de los presentes en
los mismos, con razones a las que ya hemos venido haciendo referen-
cia en otros preceptos (el anterior o el artculo 55); en el caso de los
establecimientos militares y de reclusin o penitenciarios hay una razn
de peligro abstracto, ya que, respecto a los primeros, la alta misin de
seguridad que les est encomendada parece incompatible con el dete-
rioro que generara la difusin de la droga entre quienes estn llamados
a desempearla, mientras que en los segundos la presencia de la droga
generara problemas de seguridad -precisamente en sitios especialmen-
te sensibles a ello-, adems de que en los establecimientos penitencia-
rios dificultara las labores de tratamiento respecto a personas en las
que su delincuencia se relaciona precisamente con su aficin a las dro-
gas.

Vistas dichas finalidades, entendemos que es la ms amplia


acepcin del verbo "facilitar", la que hace referencia al mero acto de
posibilitar el acceso al consumo, sin requerir la entrega directa e inme-
diata de la droga, la que mejor permite cumplir los fines expuestos, ya
que adems las especiales cautelas que han de rodear los lugares ex-
puestos pueden precisar de una trama y plurales colaboraciones que no
necesariamente se concreten en la entrega efectiva de la droga al con-
sumidor y que, sin embargo, son igualmente coadyuvantes en la pro-
duccin del resultado, generadoras de igual riesgo y, por tanto, acree-
doras del exacerbado reproche.

Una ltima causa de agravacin se refiere a la especial condi-


cin del autor como propietario o encargado de entidades sociales, cul-
turales, recreativas, deportivas o de cualquier otra naturaleza.

Reproducimos aqu cuantos comentarios hiciramos en el art-


culo 57 respecto a la condicin del sujeto activo y a la interpretacin que
habra de darse a tan amplia referencia a entidades "de cualquier otra
1048
CODIGO PENAL COMENTADO

naturaleza".

Mientras que aquel artculo castigaba la pasividad, como con-


ducta omisiva, ste tipifica el comportamiento de quien expresamente
aprovecha su favorable condicin al servicio de una actividad ilcita,
condicin que la sociedad valora positivamente por la naturaleza de las
entidades a que se hace referencia y cuyos fines especialmente se
prostituyen al llevar a cabo actividades abyectas como sta, aprove-
chndose de las mejores circunstancias para la comisin e impunidad
que la situacin proporciona al agente.

c) Que el autor sea encargado de la prevencin o perse-


cucin de los delitos previstos en esta ley;

El artculo 6 enumera los Organismos Administrativos Estatales


encargados de aplicar esta ley, es decir, de dar cumplimiento a su obje-
to, en el que se incluye (artculo 1,c]) la prevencin y persecucin de los
delitos recogidos. Son bsicamente los miembros integrados en dichos
Organismos y quienes, en virtud de otras normas que tal puedan pre-
ver, asuman funciones de esta ndole, los eventuales sujetos activos de
esta agravacin, aunque siendo obligado un especial cuidado para no
aplicarla con automatismo por la mera integracin del sujeto en el Or-
gano, ya que esencial no es eso, sino que sus funciones versen espec-
ficamente sobre las materias citadas.

La razn de ser de la agravacin es obvia: el mayor juicio de re-


proche que supone la conculcacin por quien est ms obligado si ca-
be, as como sus especiales facilidades de comisin y de logro de la
impunidad.

Se plantea la cuestin de si es preciso que el sujeto obre "con


abuso de su cargo" o "en ejercicio de su cargo" durante la perpetracin
de la actuacin delictiva o si ello no es necesario, fundndose la agra-
vacin en la mera naturaleza del sujeto activo. Es obvio que el texto del
tipo omite cualquier referencia a dicha situacin de abuso o ejercicio y,
si bien es cierto que en la prctica, en la mayor parte de los supuestos,
el sujeto estar obrando con ese abuso y en virtud de su ejercicio fun-
cional, cabe que ello no sea as. La expresa mencin del prevalimiento
en la siguiente agravacin -algo que aqu no sucede- abunda en esta
opinin.

El que el legislador no haya incluido dicho requisito (opcin, por


otra parte, perfectamente vlida) nos lleva a pensar que tal no es nece-

1049
FRANCISCO MORENO

sario, subsistiendo a pesar de ello una fundamentacin del reproche en


el especial desvalor que supone para la sociedad el que determinadas
personas conculquen los principios penales de la misma en situaciones
de riesgo generalizado como la presente.

ch) Que el autor se prevalga de su cargo pblico, utilice


armas o ejerza profesin de las que se relacionan de
un modo inmediato con la salud del pueblo.

Se recogen aqu circunstancias de agravacin diversas tanto en


su razn de ser como en su contenido.

En primer lugar, respecto a la condicin del sujeto activo, se dis-


tinguen dos supuestos: el que el autor desempee un cargo pblico y el
que ste ejerza una profesin relacionada de modo inmediato con la
salud del pueblo.

El desempeo de cargo pblico nos obliga de entrada a dete-


nernos en la delimitacin de su contenido por ver si tal es el mero ejer-
cicio de funciones pblicas o resulta un concepto ms restrictivo. El
artculo 39 del Cdigo Penal, como ms cercana referencia, en el punto
segundo habla de funcin y cargo como categoras distintas, ligado lo
segundo al desempeo de una cierta autoridad; por su parte, el texto
constitucional en el artculo 72 declara la opcin a cargos pblicos como
un derecho poltico del ciudadano y el artculo 219 excluye precisamen-
te de la carrera administrativa a quienes ejerzan cargos polticos, aun-
que previamente habla del derecho de los empleados pblicos a la es-
tabilidad en el "cargo", mencin de similar ndole que se hace en el art-
culo 221 cuando, refirindose a la prohibicin de la huelga para los
trabajadores pblicos o municipales, se extiende ello al abandono colec-
tivo "de sus cargos". Por otra parte, el artculo 235, al regular el ingreso
en la carrera funcionarial civil o militar habla de la toma de posesin del
cargo y expresiones con la misma acepcin se reiteran luego en el
mismo Ttulo VIII de la Constitucin.

La conclusin a la que llegamos es pues la de que el sujeto acti-


vo de estas conductas es quien genricamente est ejerciendo funcio-
nes pblicas, con mayor o menor autoridad, sin que tan amplia acep-
cin resulte perturbadora, toda vez que en este caso el tipo s exige que
la actuacin delictiva del agente sea llevada a cabo con prevalimiento
del cargo, es decir, con un expreso abuso que instrumenta la funcin
que se realiza al servicio de la finalidad delictiva.

1050
CODIGO PENAL COMENTADO

De nuevo nos encontramos pues con una agravacin que se


justifica por el especial reproche que merece quien se encuentra situado
emblemticamente en la sociedad y que prostituye su funcin al servicio
del delito, acrecentndose posiblemente la facilidad de ejecucin y la
dificultad para impedir el delito y castigar a su autor.

El legislador es consciente de que el definir un sujeto activo di-


ciendo que ejerza profesin relacionada con la salud del pueblo es algo
sumamente amplio y por ello peligroso en un mbito descriptivo de tipos
penales, por lo que trata de moderar y aclarar la cuestin exigiendo que
tal ejercicio est relacionado de modo inmediato con la salud del pue-
blo, apostilla sin duda restrictiva pero que a su vez es necesario inter-
pretar, ya que el concepto de la relacin mediata o inmediata en materia
como sta no tiene unos lmites inequvocos.

No habr otro remedio que descender a los supuestos concretos


con nimo restrictivo para ir definiendo el mbito de aplicacin de la
norma, mas, para nuestro criterio, atendiendo a la finalidad de la misma
y al bien jurdico protegido en estas conductas, puede ser til estimar
que sern incriminables aquellos profesionales cuya actuacin delictiva
relacionada con las drogas genere directa e inmediatamente un riesgo
sanitario para quienes estn afectados a su mbito de ejercicio profe-
sional, interpretacin con la que creemos se justifica el incremento de
desvalor punitivo al atacarse de forma tan directa el bien jurdico prote-
gido e incrementarse el riesgo habitual que a estas conductas siempre
rodea.

El uso de armas siempre genera un riesgo aadido al ejercicio


de una accin, ms si sta se trata de una actuacin delictiva y ms
todava cuando hablamos de mbitos delincuenciales como los presen-
tes, donde en muchas ocasiones los intereses criminales en juego
hacen que sus defensores sean especialmente propicios al logro del
xito a cualquier precio.

Habra que discernir si el uso debe entenderse como la utiliza-


cin del arma, con su capacidad de herir, matar o amedrentar durante la
secuencia delictiva, o si basta el mero porte de la misma. Las palabras
resultan a veces insuficientes para traducir la idea del legislador, por lo
que, de nuevo, se hace preciso reparar en la finalidad y justificacin de
la norma, siempre con un criterio restrictivo por la rama del derecho en
que nos encontramos.

Cuando menos, al empleo del trmino uso habr que suponerle


una idea de instrumentacin del objeto al servicio de un fin, por lo que

1051
FRANCISCO MORENO

nuestro criterio es que, siempre que el arma haya sido empleada duran-
te la secuencia delictiva para incrementar las posibilidades de llevar a
cabo exitosamente (en su ejecucin o en su impunidad) el designio de-
lictivo debe darse la agravacin, mientras que un mero porte de la mis-
ma (sin siquiera una exhibicin que le d una finalidad amedrentadora)
no estara acogida por la agravacin.

En contra de tan restrictiva interpretacin podra decirse que la


mera llevanza del arma habla en pro de una mayor peligrosidad del
autor, proclive a incrementar su potencia delictiva as que sea necesa-
rio, algo que por s mismo podra fundar una agravacin; sin embargo,
nos mantenemos en esa interpretacin restrictiva por las razones ex-
puestas e incluso resulta til traer a colacin otros apartados tradiciona-
les del derecho penal (tal es el caso del artculo 213.3] del Cdigo Pe-
nal, que regula el robo agravado) donde el legislador utiliza verbos ms
propios cuando quiere ampliar el mbito tpico, viendo cmo en el invo-
cado caso se habla de "esgrimir" y "utilizar".

En los casos anteriores, la pena podr aumentarse hasta


en una tercera parte del mximo de la pena sealada al delito co-
metido.

La regla punitiva no plantea especiales problemas interpretati-


vos, debiendo resaltarse nicamente el que su aplicacin es potestativa,
lo que obliga a una especial cautela por parte del juzgador, obligado por
ello a una concreta motivacin de su decisin -cuando menos, la agra-
vatoria-.

7. ATENUANTES ESPECIALES

El precepto recoge un sistema de atenuacin de la pena para


quienes, implicados ellos mismos en un delito relativo a las drogas, lle-
van a cabo una conducta de colaboracin con las Autoridades que se
concreta a continuacin.

Las situaciones que se describen son en parte desistimiento de


la propia actuacin criminal, en parte arrepentimiento de la misma, si
bien su razn de ser es de pura poltica criminal, propiciando la no per-
petracin de estos delitos con medidas de menor rigor punitivo hacia
quienes parecen al tiempo estar menos precisados de la contundente
accin de la pena.

1052
CODIGO PENAL COMENTADO

Las circunstancias tienen sin duda relacin con la atenuante ge-


nrica del artculo 30.4) del Cdigo Penal, si bien con mayores exigen-
cias y especificidades.

Art. 61.- Podr rebajarse la pena hasta la mitad del mnimo


sealado en esta ley, en los casos siguientes:

La norma punitiva que abre el artculo tiene el siguiente conteni-


do:

Hay que relacionarla con el tipo delictivo que el sujeto cola-


borador estaba a su vez realizando, el cual no tiene por qu ser similar
a aquellas actuaciones cuyo descubrimiento o neutralizacin propicia.

Se trata de una regla de aplicacin potestativa y que, caso


de actuarse, permite al Juez moverse dentro de un arbitrio que se com-
prende entre la mitad del mnimo de la pena sealada a la conducta que
el colaborador estaba llevando a cabo y el propio mnimo de la misma;
as, p.ej., el implicado en una conducta de promocin o fomento del
artculo 38 que colaborare en la forma descrita podr verse beneficiado
con la imposicin de una pena comprendida entre tres y seis aos de
prisin, habida cuenta de que el mnimo legal para esa conducta es de
seis aos.

a) Si durante las diligencias extrajudiciales o dentro de la


fase de instruccin del proceso, el imputado revelare la
identidad de autores o cmplices y aportare datos sufi-
cientes para procesar a estos.
La conducta que se describe consiste en un suministro eficaz de
informacin sobre personas que estn implicadas en la realizacin de
delitos relativos a las drogas, sin que necesariamente haya de tratarse
de la misma conducta que atae al sujeto informante que se va a ver
favorecido por la eventual atenuacin, aadindose a lo anterior acumu-
lativamente un requisito que ha de reunir dicha informacin, cual es el
de que la misma sea eficaz para permitir el procesamiento de tales per-
sonas.

No es sencillo encontrar un concepto claro acerca de qu alcan-


ce tenga ese especial requisito de eficacia que ha de reunir la informa-
cin aportada por el colaborador. No existiendo propiamente una figura
de "procesamiento" en el esquema del proceso penal, ha de entenderse
por tal la sumisin del sujeto sobre quien se suministra informacin a un
1053
FRANCISCO MORENO

proceso de tal ndole, con independencia de que finalmente el juicio al


que ello pueda conducir acabe en absolucin o condena, ya que resulta
obvio que lo primero est sometido a avatares diversos a la propia natu-
raleza de la informacin que el colaborador facilitara (p.ej., pinsese en
la nulidad de alguna de las pruebas aportadas, la defectuosa presenta-
cin de la acusacin o, finalmente, el juicio de credibilidad que slo des-
cansa en la mente del juzgador).

Pensemos en un supuesto como el que describe el artculo 246


del Cdigo Procesal, cuando se produce el archivo de las actuaciones
por el propio Fiscal cuando con el material de que dispone no tiene la
posibilidad de atribuir la comisin del hecho investigado a ninguna per-
sona o cuando el requerimiento fiscal del artculo 247 del mismo texto,
presentado en la audiencia inicial, no rene mritos suficientes para que
el Juez ordene la instruccin (artculo 254). Es nuestro criterio que en
este caso cabe decir que la informacin facilitada por el colaborador no
fue suficiente para someter al procedimiento a los posibles implicados
en un delito relativo a las drogas y, por ello, no resulta acreedora de la
eventual atenuacin.

Sin embargo, a partir de este momento, si el sujeto informado es


sometido a la fase de instruccin judicial, acabe la misma en sobresei-
miento o en juicio plenario, siempre que el material suministrado por el
informante hubiera sido trascendente para ello, cabe ya aplicar la ate-
nuacin, la cual resulta obvio que, teniendo en cuenta, como se dijo,
que era potestativa y sometida a arbitrio en su medida, tendr las ms
de las veces un alcance paralelo a la eficacia que finalmente haya teni-
do la intervencin del sujeto informante.

Sin embargo, a pesar de lo ltimo que se dice, creemos que, por


mucho que la razn de ser de este precepto est fundada en motivos
de poltica criminal para potenciar el descubrimiento de delitos, la mente
del juzgador no ha de limitarse a valorar el propio fruto que ello haya
surtido, sino que la mera actuacin del sujeto informante ya es sintom-
tica de una menor carga de culpabilidad en su conducta, de un menor
juicio de reproche y de una menor necesidad de que la pena incida so-
bre su persona, por lo que la aplicacin de la atenuante no debe quedar
exclusivamente regida por criterios de pragmatismo criminal.

Una segunda cuestin que debe abordarse es la del momento


en que debe tener lugar el comportamiento del sujeto eventualmente
acreedor de la atenuacin. El precepto hace mencin de las diligencias
extrajudiciales y de la fase de instruccin. Las diligencias extrajudiciales
engloban tanto la actuacin puramente policial como la investigacin

1054
CODIGO PENAL COMENTADO

fiscal hasta el momento mismo en que el Requerimiento Fiscal da lugar


a que en la audiencia preliminar se ordene la instruccin (artculo 256.1
del Cdigo Procesal), abrindose a continuacin la fase de instruccin
judicial conforme se regula en el Captulo VI del Ttulo I del Libro Se-
gundo del Cdigo Procesal Penal. Es hasta este momento que la ac-
tuacin del informante puede tener eficacia, de forma que su compor-
tamiento posterior ya resultara intil, visto que, terminada la instruccin,
la acusacin ya concreta en la Audiencia Preliminar sus pretensiones
fijando tanto los imputados como los hechos atribuidos y la fundamen-
tacin de la imputacin, por lo que la actuacin del informante agota su
posible eficacia.

b) Si durante las diligencias extrajudiciales o dentro del


proceso, hasta antes de la sentencia, diere informacin
que haga posible la incautacin o decomiso de drogas
o de bienes que sean su producto.

La conducta que aqu se describe, inspirada en las mismas ra-


zones que la anterior, hace especial hincapi en la evitacin del peligro
y en el logro del beneficio que supone la incautacin de drogas o la eli-
minacin de los perniciosos efectos del delito a travs del acceso a la
tenencia o disfrute de bienes que son su producto.

En efecto, la quiz no afortunada expresin que se refiere a los


bienes que sean producto de las drogas podra resultar de interpreta-
cin equvoca, mas, por lgica, debe ser entendida, no como aquello
que materialmente dimane de la droga misma, sino como aquello a lo
que se acceda a travs de la realizacin de estos delitos, de los benefi-
cios materiales que ello supone.

Tngase en cuenta que, aun elementos tangibles y materiales,


las drogas y los bienes que son su producto estn rodeados de un m-
bito de ocultacin o disimulo que dificultan extraordinariamente su iden-
tificacin y aprehensin, especialmente en el caso de los segundos, que
suelen ser sometidos a operaciones de "lavado" y "reciclaje" que hacen
ciertamente difcil conectarles con las actividades ilcitas de que traen
causa o con los autnticos titulares implicados en delitos relativos a las
drogas.

En este caso la descripcin de la conducta resulta ms sencilla


que en el anterior, pues debe darse una relacin causal que ligue a la
informacin facilitada con la incautacin o decomiso de las drogas o
bienes, sin que sea preciso que ello sea en exclusiva lo que haya dado

1055
FRANCISCO MORENO

el fruto pretendido, pudiendo haber coadyuvado otros factores, si bien la


informacin guarde una relacin de necesidad con el xito final.

Sin embargo, algo que distingue esta conducta de la anterior es


el hecho de que, si en aqulla la informacin permita someter a proce-
so a las personas implicadas como autores o cmplices en delitos rela-
tivos a las drogas, sin requerirse un resultado positivo materializado en
su condena, en este caso s se exige un resultado exitoso que se con-
creta en una incautacin o decomiso.

Respecto al momento en que la conducta del colaborador haya


de tener lugar, se produce una obvia ampliacin en relacin con el su-
puesto anterior, algo lgico si se piensa, como antes explicamos, en
que entonces se obraba ligado a la propia dinmica del proceso, mien-
tras que en este caso es la eficacia material pura y simple la que rige la
situacin; lo que se quiere es atacar al delito en lo ms esencial del
mismo: su objeto material y el beneficio que reporta, de forma que el
tiempo de actuacin se ve ampliado hasta el momento de ser dictada la
sentencia; prima el fin que se persigue y es obvio que lo positivo de la
situacin slo podr ser eventualmente premiado si de ello se tiene co-
nocimiento entonces.

8. CONCURSO DE DELITOS

Art. 62.- Si a consecuencia de los hechos a que se refiere


esta ley se hubieren consumado otras figuras delictivas, se aplica-
rn las reglas del concurso de delitos.

Son fundamentalmente las figuras del concurso real y del con-


curso ideal las que acogern, segn los casos, la pluralidad delincuen-
cial que es sustrato del tema aqu planteado.

Salvo en el caso del artculo 58, donde se abordan en concreto


delitos calificados por el resultado, cuando a estos delitos relativos a las
drogas se asocian resultados lesivos o letales, previendo para ello un
concreto tratamiento, no hay en toda la regulacin de esta Ley otra
mencin de la obvia posibilidad de que la delincuencia relativa a las
drogas se apoye en otros actos delincuenciales que se subordinan o
coordinan con los fines de sus autores o, desde otro punto de vista, la
contemplacin del hecho de que la realizacin de estas actividades
pueda ser en s misma tan compleja que la secuencia delictiva pueda

1056
CODIGO PENAL COMENTADO

afectar a bienes jurdicos diversos, integrando el comportamiento del


sujeto actuaciones tpicas recogidas en otros preceptos penales.

Por lo general, la propia definicin que de los concursos ideal y


real se contiene en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal debiera ser
suficiente para brindar soluciones jurdicas a las situaciones que puedan
contemplarse, desde luego mucho ms variadas que lo que la mente
del autor pueda intuir en este momento. Nos remitimos al comentario
que de dichos preceptos se hace en otra parte de esta obra. En cual-
quier caso, el artculo que ahora comentamos, innecesario en realidad
ante la existencia de tales artculos en la parte general del Cdigo Pe-
nal, que integra igualmente la presente Ley, sirve para recordar que la
pluralidad de consecuencias delictivas en una accin compleja es asu-
mida perfectamente por el legislador sin caer en una pretensin de ab-
sorcin -la mayor parte de las veces en la accin de intencin prepon-
derante, que ser el delito relativo a las drogas-, sino que pervivir el
reproche penal de cada accin en la forma prevista en los invocados
supuestos concursales.

Observando el contenido de la prolija tipificacin de conductas


contenida en esta Ley, sin descender a una casustica rebuscada pero
perfectamente posible, se nos presentan los delitos de falsedad docu-
mental y los delitos relativos al contrabando de mercaderas como los
de ms posible aparicin asociada a este tipo de conductas delictivas.

Respecto a las falsedades, lo usual ser que nos encontremos


con las conductas que las integren subordinadas a la preparacin u
ocultamiento de actos constitutivos de delitos relativos a las drogas;
habitualmente se tratar de situaciones de concurso medial, en las que
habr que hacer hincapi en el hecho de que se d la relacin de medio
a fin entre las conductas integradoras de los distintos delitos, de manera
que el delito medial (el de falsedad) sea instrumento indispensable para
la perpetracin del delito final, algo que habr de determinarse valoran-
do si haba otras alternativas viables en el plan del autor y que no com-
portaran la realizacin del delito medial.

Obvio resulta que habr de evitarse la infraccin del principio


"non bis in idem", lo que sucedera con claridad en el supuesto del art-
culo 45 de la Ley, que expresamente contiene una conducta de false-
dad.

Sin embargo, la mayor problemtica concursal es la que se pre-


senta respecto a los delitos de contrabando, visto que, por la propia
naturaleza de El Salvador como pas no especficamente productor de

1057
FRANCISCO MORENO

drogas, adems de puente en el trfico de las mismas entre pases pro-


ductores y pases destinatarios, puede ser de lo ms habitual encontra-
se con comportamientos que, sea cual sea su naturaleza, comporten
adems la introduccin subrepticia de la droga en el territorio aduanero
nacional.

Pensemos en cmo el artculo 5 de la Ley Represiva del Con-


trabando de Mercaderas, en relacin con el artculo 2.1, define como
delito de contrabando "el ingreso al pas o la salida del mismo, la tenen-
cia o el comercio ilegtimos, de productos estancados o de importacin
o exportacin prohibidas". En relacin con ello, el artculo 3 de la Ley
que ahora comentamos prohibe toda actividad relacionada con determi-
nadas plantas o sustancias que son conceptuadas como drogas, mien-
tras que el artculo 47 del Reglamento de Estupefacientes prohibe a su
vez toda actividad relacionada con ciertos estupefacientes que enume-
ra; a su vez, tanto Ley como Reglamento regulan restrictivamente las
actividades de importacin.

Con tales premisas, podemos sin duda afirmar que en las situa-
ciones descritas se nos plantear el problema de la eventual conviven-
cia de un delito relativo a las drogas y un delito de contrabando.

Podra pensarse que nos hallsemos en un supuesto tpico de


doble criminalidad y, por lo tanto, ante un concurso ideal de delitos con
motivo de la diversidad de bienes jurdicos protegidos por sendas in-
fracciones, resolvindose los problemas que su penalizacin entraa
atendiendo a las prescripciones del artculo 40 del Cdigo Penal, sin
que con ello se conculcara el principio jurdico "non bis in idem", ya que
las conductas atacaran por un lado a la salud pblica y, por otro -las
conductas de contrabando-, a intereses econmicos a travs de la in-
troduccin o comercializacin en el territorio salvadoreo, con violacin
de la normativa que rige la obligacin tributaria y aduanera referida a las
sustancias en cuestin.

Como conclusin de esta postura, el delito de contrabando slo


podra ser aplicado al tenedor de la droga en los casos en los que se
probara que ste haba realizado -o tomado parte en forma penalmente
relevante- las acciones previstas en la Ley Represiva del Contrabando.

Frente a lo anterior cabra de entrada oponer que la dualidad de


bienes jurdicos es artificial, dado que la tipificacin del delito de contra-
bando tambin responde a la proteccin de la salud pblica, con lo cual
el doble castigo que supone la apreciacin de una situacin de concur-
1058
CODIGO PENAL COMENTADO

so ideal estara conculcando el principio "non bis in idem".

Aun admitiendo que en los delitos relativos a las drogas y en los


delitos de contrabando el bien jurdico vulnerado sea el mismo: la salud
pblica, los comportamientos vulnerantes pueden ser dobles, tanto el
simple trfico como el trfico al que se sobreaade el plus de antijurici-
dad representado por la introduccin desde territorios de produccin, lo
que justificara una exacerbacin punitiva en atencin a dicho plus: los
comportamientos no son iguales ni, por ello, el juicio de reproche tiene
por qu ser el mismo.

Desde luego, para hablar de ese "plus" de antijuridicidad, habra


que asumir que el delito de contrabando y el relativo a las drogas no
protegen un mismo bien jurdico, pues en dicho caso slo cabra una
nica lesin jurdica.

Visto el extremado rigor penal que acompaa a las conductas


relativas a las drogas, ha de tenerse en cuenta en la tarea interpretativa
el principio de proporcionalidad en relacin con la exacerbacin punitiva
a que puede llevar la aplicacin del artculo 70 del Cdigo Penal, sin
perder de vista la gravedad de las penas de los delitos relativos al con-
trabando, hasta hacerse evidente que, en una comparacin sistemtica,
desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, un delito de peli-
gro abstracto para la salud de sujetos indeterminados como es el caso
de los delitos relativos a las drogas, estara en muchos casos, con apli-
cacin de las reglas concursales, sancionado en trminos muy similares
a la causacin intencional de la muerte de una persona (artculo 128 del
Cdigo Penal), tan slo en atencin al hecho de que la droga fue intro-
ducida desde el exterior sin lesionar ningn otro bien jurdico.

Con arreglo a esta forma de ver la situacin planteada, podra


colegirse que el llamado "plus de antijuridicidad" fundado en la introduc-
cin de la droga en El Salvador desde el exterior debe entenderse in-
cluido por el legislador en la respuesta penal por el delito relativo a las
drogas, ms si reparamos en que en la mayor parte de los tipos recogi-
dos en esta Ley la pena est concebida con tal amplitud entre sus tr-
minos mximo y mnimo que el aplicador del derecho puede contemplar
adecuadamente el distinto reproche que quepa deparar a una conducta
acompaada por la subrepticia introduccin y a una conducta ajena a
ello, dado que, de lo contrario, la pena resultante sera desproporciona-
da en relacin al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo
tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consuncin
depende de la magnitud de las penas previstas, es indudable que la
introduccin de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del

1059
FRANCISCO MORENO

hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las penas previstas en


la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, quedando
consumida la supuesta lesin de la norma del contrabando en la del
trfico de drogas. Por lo tanto, la introduccin de la droga desde el ex-
tranjero sera un hecho aadido caracterstico del trfico de drogas
prohibidas, que, por regla general, no se producen en El Salvador y que
el legislador ya ha tomado en cuenta, por la frecuencia de su concu-
rrencia, en la pena que prev para el delito relativo a las drogas.

Estaramos ante un concurso de normas que se resolvera con-


forme a lo dispuesto en el artculo 7.3) del Cdigo Penal.

Concluyendo, en los supuestos de introduccin de la droga en


El Salvador desde el exterior el correspondiente delito relativo a las dro-
gas alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un inters fiscal
defraudado en la medida en que, aunque el autor lo hubiera querido
satisfacer, ello no hubiera sido posible. Tampoco existe en estos casos
un mayor peligro para la salud pblica, toda vez que todo el peligro pro-
viene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo
que crea el peligro es la introduccin de la droga en El Salvador y no su
introduccin por s misma.

No obstante lo anterior, s queda un mbito de aplicacin para el


delito fiscal de contrabando que tiene como objeto drogas, cuyas penas
son aplicables a los que teniendo una expresa autorizacin administrati-
va para la introduccin (p. ej.: con fines farmacuticos) de drogas, en
general prohibidas, eluden su despacho en las oficinas de aduanas. En
estos supuestos se debe aplicar siempre la pena correspondiente al
delito de contrabando, teniendo en cuenta la concurrencia de las cir-
cunstancias que lo definen, pues es evidente que quienes estn en po-
sesin de una autorizacin especial y eluden la presentacin de dichas
drogas dificultan los controles a los que debe estar sometida la mercan-
ca peligrosa, creando con ello un riesgo adicional que justifica el au-
mento de rigor previsto para el contrabando en estos casos, en los que
se afecta tambin un inters extrafiscal.

9. COMISO

Art. 68.- Caern en comiso los bienes, objetos, dinero, ve-


hculos o valores empleados en la ejecucin de los delitos esta-
blecidos en esta ley, as como los que sean derivados de los mis-
mos o se adquieran con valores obtenidos en la comisin de tales

1060
CODIGO PENAL COMENTADO

delitos.
Cuando los bienes, objetos o vehculos empleados en la
ejecucin de los delitos establecidos en esta ley no fueren de pro-
piedad de los implicados sern devueltos a su legtimo propietario
cuando no le resultare responsabilidad. El comiso ser decretado
por el Juez de Primera Instancia en sentencia condenatoria.

Esta regulacin especfica del comiso en el caso de los delitos


relativos a las drogas ha de ponerse en relacin con la regulacin gen-
rica establecida en los artculos 126 y 127 del Cdigo Penal, obrando el
precepto que ahora se estudia como ley especial.

Resulta digna de mencin la forma en que expresamente se


hace extensin del comiso a aquello que se adquiere con aplicacin de
lo que se ha obtenido de forma ms o menos inmediata con la realiza-
cin de la actividad ilcita; de esta manera se previene la habitual actua-
cin que se da en este mbito delincuencial dirigida a someter a trans-
formaciones sucesivas las ganancias obtenidas en lo que se denomina
"operaciones de lavado o blanqueo", debiendo tenerse en cuenta la
preponderante aplicacin que en tal materia puede tener la legislacin
especial establecida al respecto, de la que tambin se hace comentario
en esta obra.

El precepto tiene como doble objeto del comiso los instrumentos


del delito (bienes, objetos, dinero, vehculos o valores empleados en la
ejecucin) y el producto del mismo, entendido en la forma amplia a que
antes hicimos referencia.

Respecto a las drogas, el decomiso de las mismas y la eventual


destruccin se regulan en los artculos 66 y 67 de esta misma Ley, con
prevencin de la ms exacta descripcin de sus circunstancias y la su-
jecin a la tutela de la Autoridad judicial, que decidir, en su caso, sobre
su destruccin, a salvo siempre las necesidades del procedimiento,
donde la droga est llamada a cumplir funciones procesales relaciona-
das con la prueba, para lo cual se previene la conservacin de muestra
idnea a tales fines.

Respecto al dinero, es el artculo 66 el que regula su decomiso


tambin bajo la tutela judicial, con obligado depsito de los fondos a
cargo de la Direccin General de Tesorera.

1061
FRANCISCO MORENO

La exclusin legal de los terceros de buena fe cuyos bienes, ob-


jetos o vehculos se han empleado en la empresa delictiva se sustenta
en el principio de culpabilidad, que excluye consecuencias negativas a
quien resulta ajeno al proceder criminal.

En consonancia con lo que se dispone en el artculo 361 del


Cdigo Procesal Penal, es contenido de la sentencia condenatoria la
decisin sobre el comiso, debiendo tenerse en cuenta, vista la invoca-
cin que se hace a los propietarios de buena fe, que hay que articular
frmulas para propiciar su audiencia en el proceso, ya que de otra for-
ma no podra concordarse con el derecho a la tutela judicial efectiva la
posibilidad de que la sentencia adopte medidas perjudiciales sobre su
patrimonio.

En desarrollo de lo antedicho, dispone el artculo 69 de la Ley la


especial afectacin de los bienes decomisados a la Divisin Antinarco-
trfico (u otra que pueda sustituirla con similares funciones), con un
imperativo en cuanto al destino de los mismos para el servicio de las
entidades oficiales dedicadas a la prevencin, tratamiento y rehabilita-
cin de narco-dependientes.

Respecto a los bienes que no sean adecuados para tan directa


afectacin o el dinero se prev un remate de los primeros, con ingreso,
en ambos casos, en el Fondo General de la Nacin (el Tesoro Pblico).

Ser sin dudas la dificultad probatoria sobre la procedencia de


los bienes el extremo sobre el que recaer el conflicto en la aplicacin
de este precepto.

10. BENEFICIOS EXCLUIDOS

Art. 70.- Los imputados de cualquiera de los delitos a que


se refiere esta ley no gozarn del beneficio de excarcelacin ni de
la suspensin condicional de la ejecucin de la pena.
Los declarados culpables por delitos cometidos concu-
rriendo cualquiera de las agravantes del artculo 60, no tendrn
derecho al beneficio de la libertad condicional.

Si el Cdigo Penal concibe, sin otra restriccin que su propio


mbito legal de aplicacin, la suspensin condicional y la libertad condi-
cional como formas sustitutivas de la ejecucin de las penas privativas
1062
CODIGO PENAL COMENTADO

de libertad, el precepto establece una consideracin negativa "ex lege"


respecto a la inidoneidad del hecho y del condenado para acceder a
este tipo de beneficios.

Siendo sin duda un tratamiento discriminatorio, cabra plantear-


se dos cuestiones:

Primero, si la aparicin del nuevo Cdigo Penal puede tener


algn efecto derogatorio implcito sobre el precepto, algo a lo que habra
que responder negativamente, vista la posibilidad de convivencia entre
un rgimen general y un rgimen especial en esta materia, si observa-
mos que la legislacin especial sobre drogas ya surgi con posteriori-
dad a un texto de Cdigo Penal -al que el presente ha venido a sustituir-
en el que tambin con carcter general y bajo ciertos requisitos se regu-
laba el acceso a tales beneficios.

Es sin embargo el mximo respeto a los principios de cul-


pabilidad y proporcionalidad y, ms todava, al principio constitucional
que fija para la pena un fin de readaptacin (artculo 27) -plasmado en
el artculo 2 de la Ley Penitenciaria- lo que mayormente choca con este
tratamiento diferenciado, el cual se funda ms en cuestiones de poltica
criminal (hacer que la ley penal suponga una especial amenaza para el
delincuente potencial) que en los autnticos principios que rigen el de-
recho penal y su aplicacin, lo que nos lleva a plantearnos, aun asu-
miendo la legalidad de preceptos de esta ndole, su autntica razn de
ser y el mejor engarce en el sistema penal. En efecto, algunos delitos
son acreedores de un especial juicio de reproche que, en este caso, se
extiende a la ejecucin de la pena, momento en que se deben valorar
cuestiones distintas a la mera determinacin de la prueba del hecho y
de la culpabilidad de su autor, de forma que se afronte el juicio de re-
proche con todos los instrumentos posibles que la legalidad prev.

De esta forma, la exclusin expresa de algunos de tales instru-


mentos limita sin duda la propia eficacia del derecho penal, que se ago-
ta en un mero mensaje de dureza, coartando incluso los beneficiosos
efectos de la buena evolucin del penado en el Establecimiento peni-
tenciario, abocado a la completa ejecucin de la pena bajo forma de
privacin de libertad, en contra del principio progresivo que rige el sis-
tema penitenciario.

No es ocioso tener en cuenta que el artculo 5 del Cdigo Penal,


que consagra el principio de necesidad, con imperativa aplicacin sobre
cualquier disposicin que pueda hacer esta ley especial (artculo 6, p-
rrafo primero) declara con rotundidad que la pena slo se impondr

1063
FRANCISCO MORENO

cuando sea necesaria y en forma proporcional a la gravedad del hecho


realizado, enunciado que, aun escapando a las posibilidades y preten-
siones materiales de este trabajo, puede dar lugar a una til disquisicin
dialctica para valorar si reglas como la establecida en este precepto
no suponen una real conculcacin de dicho principio de necesidad en
tanto pueden forzar a la imposicin o perduracin de una pena en modo
completamente ajeno a su necesidad de mantenimiento en tiempo o
forma.

11. NORMAS SUPLETORIAS

Art. 74.- En lo no previsto en la presente ley, se aplicarn


en lo pertinente, las disposiciones de la legislacin comn que no
la contraren.

El Cdigo Penal aparece sin duda como norma supletoria para


la aplicacin e interpretacin de esta ley, sin olvidar tanto la aplicacin
con carcter general de su Libro Primero, por el expreso y ms elabo-
rado desarrollo de los instrumentos bsicos del derecho penal (en con-
sonancia con el prrafo segundo del artculo 6 del Cdigo Penal) como
la invocacin del prrafo primero del artculo 6 del Cdigo cuando prev
que los principios fundamentales de Captulo I del Ttulo I del Libro I
sern aplicables siempre, sin posibilidad pues de excepcin en las pro-
pias leyes especiales.

Ley reguladora de las actividades relativas a las drogas:

D.L. No. 728, 5 de marzo de 1991, D.O. No. 52, T. 310, 15 de


marzo de 1991.

Reformas:

(1) D.L. No. 640, 20 de octubre de 1993, D.O. No. 195, T. 321,
20 de octubre de 1993.

1064
CODIGO PENAL COMENTADO

1065
FRANCISCO MORENO

Ii. LEY CONTRA EL LAVADO DE


DINERO Y DE ACTIVOS

1. MARCO LEGAL

Se encuentran recogidos en el Decreto n 498, que contempla la


Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos, cuyo objeto (artculo 1) es
la prevencin, deteccin, sancin y erradicacin de la comisin y el en-
cubrimiento de las conductas descritas en su ttulo.

Como elemento interpretativo debe ser tenido en cuenta el Con-


venio Centroamericano para la Prevencin y la Represin de los Delitos
de Lavado de Dinero y de Activos, Relacionados con el Trfico Ilcito de
Drogas y Delitos Conexos, firmado el 11 de julio de 1997 y ratificado
conforme al Decreto Legislativo n 126, de fecha 30 de octubre de 1997,
publicado en el Diario Oficial n 227, Tomo n 337 de fecha 4 de di-
1066
CODIGO PENAL COMENTADO

ciembre del mismo ao.

2. MARCO CRIMINAL

La existencia de estos delitos se justifica por la intencin de elu-


dir obligaciones tributarias por parte de sectores de la actividad econ-
mica que, por su propia naturaleza, son especialmente proclives a ocul-
tar el volumen de sus ingresos y beneficios, la extrema dificultad de
detectarlo por parte de la actividad inspectora de la Hacienda Pblica y
la generacin de importantes sumas de dinero en la comisin de ciertos
delitos -fundamentalmente en el mbito del trfico de drogas, aunque
tambin en el genrico mbito de los conocidos como "delitos patrimo-
niales" o "delincuencia econmica"-.
3. DELITOS

LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS

Art. 4.- El que depositare, retirare, convirtiere o transfiriere


fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o
indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir
su origen ilcito, o ayudar a eludir las consecuencias jurdicas de
sus actos a quien haya participado en la comisin de dichas acti-
vidades delictivas, ser sancionado con prisin de cinco a quince
aos y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mnimos
mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al mo-
mento que se dicta la sentencia correspondiente.
Se entender tambin por lavado de dinero y de activos,
cualquier operacin, transaccin, accin u omisin encaminada a
ocultar el origen ilcito y a legalizar bienes y valores provenientes
de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del pas.
En el caso de las personas jurdicas, las sanciones sern
aplicadas a las personas naturales mayores de 18 aos, que acor-
daron o ejecutaron el hecho constitutivo del lavado de dinero y de
activos.
Las personas naturales que por s o como representantes
legales, informen oportunamente sobre las actividades y delitos
regulados en la presente ley, no incurrirn en ningn tipo de res-
ponsabilidad.
1067
FRANCISCO MORENO

CASOS ESPECIALES DE LAVADO DE DINERO Y


DE ACTIVOS

Art. 5.- Para los efectos penales se consideran tambin la-


vado de dinero y de activos, y sern sancionados con prisin de
ocho a doce aos y multa de cincuenta a dos mil quinientos sala-
rios mnimos mensuales, computados conforme a lo establecido
en el artculo anterior, los hechos siguientes:

a) Ocultar o disfrazar en cualquier forma la naturaleza, el


origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la pro-
piedad aparentemente legal de fondos, bienes o dere-
chos relativos a ellos, que procedan directa o indirec-
tamente de actividades delictivas; y

b) Adquirir, poseer y utilizar fondos, bienes o derechos re-


lacionados con los mismos, sabiendo que derivan de
actividades delictivas con la finalidad de legitimarlas.

El objeto del delito

Lo son los fondos, bienes y derechos relacionados con los ante-


riores que proceden, directa o indirectamente, de actividades delictivas.

Por bienes el artculo 1 del Convenio entiende los "activos de


cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o races, tangibles o
intangibles, susceptibles de propiedad y valoracin econmica, as co-
mo documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad y
otros derechos sobre dichos activos".

Tal definicin agrupa todos los trminos empleados por la ley, ya


que al fin y al cabo los fondos no son otra cosa que agrupaciones de
dinerario destinadas a una determinada actividad de naturaleza econ-
mica.

El origen delictivo de tales bienes es lo que les afecta como ob-


jeto de estas conductas, resultando especialmente clarificadora la enu-
meracin del artculo 6 de la propia ley, cuando hace referencia a:

a) Los previstos en el captulo IV de la Ley Reguladora de las

1068
CODIGO PENAL COMENTADO

Actividades Relativas a las Drogas.

b) Comercio de personas.

c) Administracin fraudulenta.

d) Hurto y robo de vehculos.

e) Secuestro.
f) Extorsin.

g) Enriquecimiento ilcito.

h) Negociaciones ilcitas.

i) Peculado.

j) Soborno.

k) Comercio ilegal y depsito de armas.

l) Evasin de impuestos.

m) Contrabando de mercaderas.

n) Prevaricato.

o) Estafa.

p) Todo acto de encubrimiento y legalizacin de dinero o bie-


nes procedentes de actividades delictivas.

En realidad, es indiferente la naturaleza del delito generador.


Debe tenerse en cuenta que la anterior relacin no agota con exhausti-
vidad todas aquellas actividades que pueden originar un rendimiento
econmico o el acceso a bienes que pueda ser presupuesto de la comi-
sin de los delitos recogidos en esta ley especial, mas s supone una
til gua de las actividades delictivas generadoras de rendimientos eco-
nmicos y referencia previa de estas conductas. De hecho, lo que el
artculo 6 hace es someter al mbito de aplicacin de esta ley toda acti-
vidad delictiva generadora de lavado de dinero y de activos, es decir,
medios capaces de producir un rendimiento econmico o convertirse
ellos mismos en un rendimiento de tal ndole.

1069
FRANCISCO MORENO

El aspecto que propiciar mayores problemas ser el de ligar di-


recta o indirectamente el bien con la actividad delictiva, ya que precisa-
mente el empleo por la ley de una expresin tan grfica como la de "la-
vado" hace referencia al hecho de que la accin emprendida por los
sujetos implicados es la de hacer desaparecer de los rendimientos eco-
nmicos o patrimoniales cualquier signo que pueda ligarles con una
actividad delictiva que pudiera imputarse al sujeto, por lo que la relacin
indirecta -fundamentalmente un problema de prueba- se llevar a cabo
a travs de la acreditacin de vnculos econmicos o jurdicos con el
producto ms inmediato de la actividad delictiva, de manera que el bien
es el resultado directo de esa actividad o lo es de actividades econmi-
cas o jurdicas que se han ido enlazando y que han tenido su objeto
inicial en el citado bien, descubrindose una tendencia definida por el
nimo de someter al inicial rendimiento econmico o patrimonial a trans-
formaciones que tengan como efecto la desvinculacin de la ilcita acti-
vidad que lo generara.

Como en ocasiones recalca la propia norma, el delito previo


puede haber tenido lugar tanto en El Salvador como en el extranjero,
algo que tiene su razn de ser en el hecho de que estas conductas de-
lictivas a lo que afectan es al propio sistema econmico.

El aspecto subjetivo de estas conductas

El sujeto conoce que existe un delito previo, aunque carezca de


un conocimiento pormenorizado del mismo; s sabe esencialmente que
los elementos patrimoniales tienen su origen en una accin de tal ndo-
le, no siendo vlido un estado de sospecha, sino que se requiere certe-
za respecto al origen ilcito.

Como en cualquier aspecto relacionado con el dolo, se plantea-


rn sin duda problemas de prueba que no pueden resolverse con enun-
ciaciones generales (ser habitual la falta de prueba directa y habr que
acudir a la indiciaria), sino que se contemplan en cada caso concreto,
siendo esencial considerar la propia naturaleza del sujeto, su ubicacin
en la sociedad y el conocimiento que tenga sobre el desarrollo normal -y
as asumido socialmente- de las operaciones en las que interviene y las
desviaciones que respecto a ello la presunta actividad delictiva tenga.

La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito


de estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, firmada en Viena el 20
de diciembre de 1988 ya remite en su artculo 3.3. a las circunstancias
objetivas del caso para la aprehensin de ese elemento subjetivo. La
irregularidad o atipicidad respecto a la prctica financiera o mercantil de

1070
CODIGO PENAL COMENTADO

la forma de llevar a cabo el propio comportamiento o contemplar el de


los dems ser, como antes dijimos, buena gua de referencia, donde, a
ttulo de ejemplo, cabe mencionar el uso de identidades supuestas, la
realizacin de movimientos de dinero sin el sustento de relaciones co-
merciales que los justifiquen, el empleo de personas interpuestas en las
operaciones econmicas, sin que stas tengan en realidad disponibili-
dad econmica sobre los bienes o dinero que en las mismas se mane-
jan, la realizacin de las actividades econmicas a travs de pases o
lugares con regmenes fiscales especialmente opacos o irregulares
respecto al mbito salvadoreo, las falsedades documentales que las
ms de las veces acompaan necesariamente estas actividades, el
enmascaramiento de la cuanta total de la disponibilidad econmica del
sujeto a travs de una pluralidad injustificada de depsitos bancarios o
la disponibilidad de un efectivo cuyo origen no est determinado ni apa-
rece relacionado con actividades del sujeto que puedan propiciarlo.

Se admiten pues tanto las posibilidades de dolo directo como las


de dolo eventual.

Aunque lo usual es que el nimo de lucro propio presida la ac-


cin del sujeto, debe hacerse notar que ello no resulta imprescindible
como configurador de la vertiente subjetiva de este tipo de conductas.

Sentada la innecesariedad de lo anterior, s que ha de estar pre-


sente un concreto elemento intencional que dirige la actuacin del suje-
to, quien con ello pretende ocultar o encubrir el origen ilcito del bien o
ayudar a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos a los autores
de las acciones que se describen. Aunque, aparentemente, los prrafos
primero y segundo del artculo 4 recogen diferentes tipicidades y el se-
gundo, cuando define el elemento subjetivo, reitera el nimo de ocultar
el origen ilcito del bien y parece que aade como alternativa la legaliza-
cin del bien, tal creemos que ha de entenderse en realidad como lo
mismo, ya que la legalizacin del bien (su normalizacin jurdica en la
vida social) no es sino una forma de ocultacin de su origen ilcito, posi-
blemente el destino al que estarn abocadas la mayor parte de las ope-
raciones de ocultacin.

La persona intenta pues que el bien se integre en la normalidad


de la vida jurdica, social y econmica y encamina su comportamiento a
que ello suceda desde la premisa de conocimiento a la que hasta ahora
hemos venido haciendo referencia, de forma que el bien tenga una ple-
na consideracin y proteccin por parte del marco jurdico de la colecti-
vidad y con ello quienes ostentan su titularidad o disponibilidad, ingre-
sando en la normal vida econmica sin que pueda detectarse su irregu-

1071
FRANCISCO MORENO

lar origen; en estos casos habr sido el propio sujeto quien haya llevado
a cabo las operaciones necesarias para que ello suceda.

En la segunda alternativa, el sujeto, ajeno a tales actividades, s


conoce que otros las han ejecutado, permitindole su posicin social -
fundamentalmente en mbitos relacionados con la actividad econmica-
propiciar con su propio comportamiento la impunidad de los autores
directos de las operaciones de lavado. En este caso se suma un doble
conocimiento: tanto que el bien se halla relacionado con actividades
delictivas como que se ha llevado a cabo un comportamiento dirigido a
hacer desaparecer los vestigios de dicha relacin y evitar los riesgos de
respuesta jurdica sancionadora que ello tiene para el sujeto responsa-
ble. En estos casos puede tener especial relevancia el ejercicio de de-
terminadas actividades amparadas por reconocidas situaciones jurdi-
cas de secreto, tema que plantea una amplia problemtica que excede
puntualmente las posibilidades de este comentario, por lo que slo
haremos referencia al hecho de que precisamente el grueso de la ley,
en sus captulos III a V, regula las obligaciones de las instituciones so-
metidas a control, las derivadas de la colaboracin interinstitucional y
las excepciones al secreto bancario, que es tanto como definir su rgi-
men.

Caso especial es el de la asistencia jurdica a los eventuales


responsables de estas conductas delictivas y el secreto profesional que
al abogado ampara; en tales casos es imprescindible discernir primero
lo que es la orientacin y direccin jurdica de quien se ve sometido a
un procedimiento judicial, mbito en el que el abogado llega a conocer
actividades de trascendencia penal de su cliente, que no est obligado
a revelar por la relacin que con l le liga, y, en segundo lugar, la puesta
a disposicin de los propios conocimientos jurdicos para que otro lleve
a cabo conductas de trascendencia penal, donde el abogado asesor
puede llegar a asumir responsabilidad penal propia y no se halla ampa-
rado por secreto alguno, fuera del propio status que puede asistirle co-
mo imputado en un procedimiento.
Las acciones tpicas

La enumeracin de conductas tpicas no es, ni mucho menos,


precisa, sin descartar que incurra en innecesarias repeticiones que
crean tipos aparentemente distintos pero entre los cuales resulta cier-
tamente difcil encontrar una lnea diferencial cierta.

Desde la premisa de que los comportamientos estn regidos por


el elemento subjetivo al que antes hicimos referencia, tal vez, ante tal
dispersin e imprecisin, la actuacin del intrprete e investigador del
1072
CODIGO PENAL COMENTADO

derecho deba encaminarse primero a determinar el nimo tendencial


que gua la accin del sujeto para despus determinar qu haya hecho
para satisfacer dicha pretensin. Ello lo decimos porque la estructura
del precepto utiliza al tiempo trminos que reflejan acciones concretas
(depsito, retirada, conversin, trasferencia, transaccin) y la ms gen-
rica forma de definir un comportamiento cuando en el prrafo segundo
acaba refirindose a cualquier accin u omisin, trminos que sin duda
engloban a los anteriores, fundamentalmente identificados con frmulas
activas y no omisivas.

Proponemos pues la siguiente sistemtica:

1) Acciones y omisiones encaminadas a ocultar el origen ilcito


de bienes y valores provenientes de actividades delictivas.

2) Depsito, retirada, conversin o trasferencia de fondos, bie-


nes o derechos relacionados para ayudar a eludir las consecuencias
jurdicas de sus actos a quien haya llevado a cabo alguna de las activi-
dades descritas.

Lo anterior creemos que aclara el contenido del precepto. El


primer bloque de conductas (cualquier accin u omisin, sin las restric-
ciones de la segunda enumeracin) recoge un comportamiento del suje-
to en el que l mismo lleva a cabo la accin de lavado, siendo obvio que
el depsito, la retirada, la conversin o la trasferencia son meras posibi-
lidades de accin, sin descartarse otras distintas encaminadas al logro
de la invocada ocultacin.

El segundo bloque parte de una situacin distinta en la que es


una persona ajena al sujeto quien ya ha llevado a cabo acciones de
lavado que le sitan en lo que podramos llamar un riesgo jurdico san-
cionatorio, lo que puede minorar o eliminar el nuevo sujeto con su pro-
pio comportamiento, el cual preordena especficamente a esa finalidad.
Aqu la gama de acciones descritas no goza de la misma amplitud que
el supuesto anterior, donde cualquier accin u omisin teida por el
invocado elemento subjetivo era suficiente, sino que las acciones son
tasadas. Bsicamente se estn refiriendo a movimientos a que son so-
metidos los bienes, a travs del ingreso o retirada en una entidad de
depsito, su desplazamiento hacia otra distinta o la modificacin de su
naturaleza econmica y, muchas veces, jurdica, trasformndose en
otros productos de contenido econmico.

Observando la generalidad de las conducta descritas, debe


hacerse notar que no nos encontramos ante un delito de resultado, por

1073
FRANCISCO MORENO

lo que no deben alcanzarse las metas que el sujeto pretende, de mane-


ra que son descritos intentos de ocultacin o ayuda que, aun no logra-
dos, presentan una situacin de delito consumado.

Autora

Siendo aplicables los principios generales que rigen esta materia


en el mbito penal, por lo que el tema se remite a las disposiciones ge-
nerales del Cdigo Penal, el precepto hace una especial mencin a un
supuesto de actuaciones en nombre de otro, cual es el caso de las per-
sonas jurdicas, algo regulado y comentado con ms profusin en el
artculo 38 del Cdigo Penal.

La ley no plantea en realidad especialidad alguna en cuanto al


rgimen del Cdigo y nos remitimos a los comentarios all recogidos.
Slo pretende una clarificacin en cuanto a la imputacin, consciente de
que en muchos casos sern personas jurdicas las que protagonicen las
actividades descritas, personas incluso afectadas, por su propia natura-
leza, de una especial complejidad en la que un nmero plural de miem-
bros de las mismas participen, de una forma u otra, en el desarrollo de
acciones que tengan momentos distintos y actores diferentes. El pre-
cepto menciona dos fases de la actuacin humana: el acuerdo para que
ella se produzca y la ejecucin de la misma; siendo ello ms o menos
obvio, quiz donde haya que hacer mayor hincapi sea no tanto en
aquel momento objetivo del actuar humano sino en el elemento subjeti-
vo que concurra en el actuante, sus posibilidades de conocimiento y
dominio del acto que lleva a cabo e incluso su posibilidad de autodeter-
minarse de una forma distinta dentro de la estructura de la persona jur-
dica, ya que en la prctica de plantearn sin duda muchos casos en los
que se invocarn situaciones de obediencia o jerarqua para justificar la
accin del sujeto, momentos en los que debe ser trada a colacin toda
la doctrina sobre la inexigibilidad de una conducta distinta o el cumpli-
miento del deber.

En resumen, cuando se trate de personas jurdicas, lo que habr


que conocer primero es la funcin que la persona desempee en la
misma, lo cual ser gua que determine sus posibilidades de conoci-
miento y control sobre la propia naturaleza de la accin y su significado,
algo esencial para definir la culpabilidad del sujeto.

Los denominados casos especiales

El legislador ha optado por regular de forma separada en el art-


culo 5 una serie de comportamientos que, en algn caso, podran

1074
CODIGO PENAL COMENTADO

haberse encuadrado en las genricas definiciones del artculo 4, pues


de nuevo debemos hacer referencia a esa omnicomprensiva accin u
omisin encaminada a ocultar el origen ilcito de bienes provenientes de
actividades delictivas a que se refiere el prrafo segundo del citado pre-
cepto.

Por otra parte, no se alcanza a ver con claridad cul sea el crite-
rio de separacin si se tiene en cuenta que, desde el punto de vista de
la punicin, las conductas referidas en el artculo 4 estn castigadas con
pena privativa de libertad comprendida entre los cinco y los quince
aos, mientras que las recogidas en el artculo 5 lo estn con penas
comprendidas entre los ocho y los doce aos, con lo que resulta difcil
definir un criterio de mayor o menor gravedad, visto que, si resulta obvio
que los mximos legales de una y otra pena son notoriamente distintos,
tambin se da la paradoja de que en la pena con menor mximo su
mnimo es notoriamente superior al de la otra, algo que desdibuja sin
demasiada lgica ni claras razones de poltica criminal el parangn en-
tre uno y otro tipo de comportamientos.

Puestos a buscar cules sean los lmites de aplicacin de estas


conductas, comenzando por el supuesto recogido en el apartado a), s
queda claro que el objeto es similar al del artculo 4, as como el ncleo
de la accin, que se concreta en un ocultamiento (en cualquier forma,
dice ahora el precepto), algo a lo que se aade el disfraz o encubrimien-
to, accin naturalmente hermanada con la ms genrica de ocultamien-
to; donde s encontramos un elemento diferencial es en el hecho de
que, mientras en el artculo 4 los dos primeros prrafos hablan como
contenido de la accin del ocultamiento del origen ilcito del bien, en el
caso que nos ocupa se aaden otras cualidades del mismo como su
naturaleza, su ubicacin, su destino, su movimiento o su propiedad apa-
rentemente legal. Creemos que esta nota diferencial es ms aparente
que real, toda vez que, si bien es cierto que los ltimos son atributos
distintos, no deja de ser verdad que, al fin y al cabo, las labores de ocul-
tacin o enmascaramiento que afectan a esos extremos no van sino
dirigidas a eludir que sea conocido el origen ilcito del bien.

En la prctica, no exenta de dificultades, lo que suceder es que


se sorprender al sujeto responsable del delito (o se le podr probar
exclusivamente) llevando a cabo una accin concreta del complejo de
actividades posibles o necesarias a las que hay que someter a los bie-
nes de procedencia delictiva para su completo lavado, aplicndose el
precepto que por su especialidad mejor recoja la secuencia de hechos
imputable al autor, pero sin que razones ciertas de poltica criminal justi-
fiquen un tratamiento punitivo diferenciado de conductas encuadrables

1075
FRANCISCO MORENO

en el artculo 4 y en el presente.

Se ha dado sin duda el proceso que tantas veces sucede, de


forma que el legislador, guiado por el nimo de que no queden fuera de
la tipicidad comportamientos acreedores de sancin, trata de ser ex-
haustivo en las definiciones de los tipos legales, lo cual genera a veces
una plyade de comportamientos que se superponen entre s sin claros
criterios diferenciales ni en su definicin ni en las causas de un diferente
tratamiento punitivo. No olvidemos que el propio Convenio del que la
presente ley trae causa (artculo 2) es ms estricto a la hora de propo-
ner la definicin de tipos penales, sin la proliferacin a que la propia ley
ha llegado.

La conducta recogida en el apartado b) s que tiene unas claras


connotaciones diferenciales con los comportamientos del artculo 4,
pues si podemos decir que bsicamente el mismo recoge actuaciones
de quienes estn llevando a cabo operaciones de lavado, regidas por
tan concreto elemento intencional, lo que aqu se define es una situa-
cin de acceso a la posesin de tales bienes (basta una posesin me-
ramente temporal puesto que se castiga la utilizacin), con conocimien-
to de que tienen un origen derivado de actividades delictivas. Sin em-
bargo, lo autnticamente diferencial de este tipo de conductas radica en
el elemento intencional que destaca el precepto, ya que nos encontra-
mos ante un sujeto que se incardina en la cadena de lavados que otros
estn llevando a cabo con una concreta contribucin materializada en la
accin descrita, pero ello lo hace movido por un claro elemento subjeti-
vo, cual es el nimo de contribuir con ello en el propio lavado, desde la
conciencia de que ese cambio de manos es en s mismo una de las
ms eficaces formas de realizarlo.

Si bien esta conducta guarda un indudable paralelismo con la


que se recoge en el apartado e) del artculo 7 (casos de encubrimiento),
vista la naturaleza del propio encubrimiento como institucin que tiene
su referencia de origen en el artculo 308 del Cdigo Penal, el elemento
diferencial entre una y otra ser que en el comportamiento del artculo 5
hay un autntico concierto entre quien est llevando a cabo el lavado y
quien accede al bien, regido ello por el elemento intencional de contri-
buir a su legitimacin, lo que no se da en el artculo 7, donde, si bien la
accin tambin se materializa en una relacin posesoria del sujeto con
el bien, no existe ese concierto ni ese nimo tendencial, limitndose la
definicin del dolo del sujeto a conocer el origen ilcito del bien sin ms.

Punicin

1076
CODIGO PENAL COMENTADO

A diferencia de cmo el artculo 51 del Cdigo Penal concibe la


pena de multa, cuyo importe se fijar por das multa en relacin con el
salario mnimo diario, el texto de esta ley, sin duda atendiendo a la pre-
sumible mayor potencialidad econmica de los responsables de estos
delitos, utiliza como unidad de referencia el salario mnimo mensual.

Como quiera que, lgicamente, la ley especial no contiene una


disciplina propia sobre las vicisitudes de ejecucin de la pena de multa,
el Cdigo Penal se configura como norma de referencia supletoria, de-
biendo llevarse a cabo las oportunas adaptaciones para resolver los
problemas concretos que puedan plantearse a travs de una conversin
del salario mnimo mensual en salario mnimo diario, por ejemplo en el
caso de conversin de la pena en la de trabajo de utilidad pblica, se-
gn prev el artculo 54 del Cdigo Penal.

CASOS ESPECIALES DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO

ENCUBRIMIENTO DOLOSO

La profusin de conductas a la que hicimos referencia suma a


las anteriores, donde ya detectramos problemas derivados de dicha
situacin, otras nuevas bajo el ttulo de acciones de encubrimiento, tr-
mino que hace referencia a una actuacin posterior al propio delito, su-
bordinada al mismo, carente de cualquier concierto previo con el
delincuente tanto antes de plantear su ejecucin como durante la mis-
ma y articulada fundamentalmente a travs de alguna de las actuacio-
nes que, con carcter general, enumera el Cdigo Penal a la hora de
definir el delito de encubrimiento (artculo 308).

Sin embargo, en el caso que nos ocupa no queda tan claro si las
conductas que se describen son autnticamente supuestos de encu-
brimiento en sentido estricto e incluso es posible que se planteen casos
de muy difcil distincin con los tipos anteriormente enumerados, por lo
que pasaremos a comentar cada una de las conductas recogidas en el
precepto a fin de aclarar lo mximo posible el contenido de la accin.

Art. 7.- Para los efectos de esta ley se consideran encubri-


dores:
a) Los que sin concierto previo con los autores o partci-
pes del delito de lavado de dinero y de activos, oculta-

1077
FRANCISCO MORENO

ren, adquirieren y recibieren dinero, valores u otros


bienes y no informaren a la autoridad correspondiente,
inmediatamente despus de conocer su origen, o impi-
dieren el decomiso de dinero u otros bienes que pro-
vengan de tal actividad delictiva;

El objeto de este tipo no son los bienes que proceden de un deli-


to cualquiera (recordemos la amplia enumeracin no exhaustiva del
artculo 6 de la ley), sino los que concretamente proceden de un delito
de lavado de dinero y activos. Por mucho que resulte obvio que la regla
de procedencia indirecta haga que tambin estos bienes a los que nos
estamos refiriendo procedan de uno de aquellos delitos, lo que particu-
lariza su situacin es que los mismos ya hayan sido sometidos a una de
las operaciones de lavado previamente descritas.

La accin del sujeto no propicia tanto el delito genrico sino el


especfico delito de lavado y por tanto su dolo se define en torno al co-
nocimiento de una operacin de lavado en trminos bastante similares
a los que antes utilizramos para referirnos al elemento subjetivo de las
anteriores conductas.

Se trata de personas completamente desligadas de las actua-


ciones de quienes llevaron a cabo actos de lavado, con quienes no han
concertado ni su colaboracin para que ejecutaren aquellos ni su con-
creta intervencin ulterior ahora descrita, que, de una forma u otra, pue-
de ayudarles en el logro de la impunidad.

Desde un primer punto de vista, los actuantes aqu descritos ac-


ceden a la posesin de bienes provenientes de acciones de lavado, es
decir, conocen que tienen bajo su posesin objetos de delito, y no lo
comunican a la autoridad correspondiente, lo que implica tanto su pro-
pio enriquecimiento (no siempre necesario) como la posibilidad de im-
punidad de los previos delincuentes.

Una segunda modalidad comisiva, desde las mismas premisas


de falta de concierto, est en la ocultacin de los bienes que otros lava-
ron previamente, ocultacin que, por la propia naturaleza de la accin,
lleva incita la falta de informacin a la autoridad.

Finalmente, se recoge el comportamiento a que da lugar el que


la accin investigadora policial o judicial detecte la comisin de un delito
de lavado y logre localizar los bienes que sean resultado del mismo, lo
que comportar su lgico comiso para estar a las resultas del procedi-

1078
CODIGO PENAL COMENTADO

miento o como efecto de la sentencia condenatoria; cualquier actuacin


dirigida a impedirlo constituye el objeto de la incriminacin delictiva.
Entendemos que en este caso lo ms usual sea que el sujeto est en
posesin (como titular o como mero poseedor por su actividad profesio-
nal) de los bienes y obstaculice la actuacin de decomiso, bien para
proteger su propia posicin, bien para proteger la culminacin de la ac-
tuacin de la autoridad, que no se detiene en la mera condena, sino que
va dirigida a neutralizar todos los efectos del delito, con lo que s cree-
mos que cabe una existencia de concierto con los propios responsables
de la accin de lavado, concierto que ya no estara relacionado con su
accin misma, sino que habra surgido posteriormente a fin de verse
estos menos afectados por la accin de la Justicia.

b) Los que sin concierto previo con los autores o partci-


pes, ayudaren a eludir las investigaciones de la autori-
dad o a sustraerse a la accin de sta;

La redaccin de este precepto coincide plenamente con la que


define una de las formas de encubrimiento en el artculo 308.1) CP, por
lo que nos remitimos al comentario que ah se hace, siendo sta mera-
mente una aplicacin de la figura del encubrimiento al delito de lavado
de dinero y activos.

c) Los Superintendentes y dems funcionarios o emplea-


dos de los organismos encargados de fiscalizar o su-
pervisar, que no comuniquen inmediatamente u obsta-
culicen el conocimiento a la Fiscala General de la Re-
pblica, de la informacin que les remitan las
entidades bajo su control;

El artculo 2 de la ley enumera las instituciones y actividades


sometidas al control de esta ley, sin perjuicio de que otras normas inclu-
yan otras entidades y actividades, visto que dicho precepto no tiene
intencin omnicomprensiva.

Los captulos II y IV de esta ley regulan esencialmente el marco


en el que se desarrollar la informacin que deben suministrar las enti-
dades bajo control, debiendo completarse el mbito legal con cuantas
normas regulen en cada momento y rama de actividad la organizacin
de dichas actuaciones fiscalizadoras, por lo que nos encontramos ante
una norma que debe ser completada con legislacin externa -y, posi-
blemente cambiante- que defina tanto los posibles sujetos activos del
delito como las pautas de su comportamiento, si bien en este caso a lo
1079
FRANCISCO MORENO

que bsicamente se atiende es a la omisin de informacin o a la obs-


taculizacin para el acceso a la misma por parte de la Fiscala General
de la Repblica, quien usualmente actuar a travs de la Unidad de
Investigacin Financiera, en el marco que preconiza el artculo 3 de ley.

Tiene pues trascendencia penal la conducta de aquellos que,


encargados de dicha funcin y ligados por un deber de informacin y
colaboracin a la Fiscala General de la Repblica, incumplan dicho
deber, propiciando por tanto la impunidad de conductas eventualmente
delictivas en el mbito del lavado de dinero y activos.

No nos encontramos tanto con una conducta de colaboracin


expresamente querida con los responsables de los delitos de lavado,
sino ms bien con la elevacin a la categora de delito de un incumpli-
miento funcional de especial trascendencia, por lo que no es preciso en
el eventual responsable un expreso deseo de propiciar el auxilio de los
invocados delincuentes, por ms que ello sea consecuencia necesaria
de su actuacin, sino que bastar la conciencia del alcance del propio
deber que se define en el contenido de la funcin y el voluntario incum-
plimiento.

d) Quienes con conocimiento hayan intervenido como


otorgantes en cualquier tipo de contrato simulado, de
enajenacin, mera tenencia o inversin, por medio de
la cual se encubra la naturaleza, origen, ubicacin, des-
tino o circulacin de las ganancias, valores, o dems
bienes provenientes de hechos delictivos tal como se
especifica en el artculo 4 de esta ley, o hayan obtenido
de cualquier manera beneficio econmico del delito;

Este precepto contiene dos comportamientos completamente


distintos que quiz -por mejor sistemtica- debieran haber ocupado ep-
grafes separados.

1) La cooperacin con otros en la realizacin de un delito de


lavado de dinero y activos a travs de una forma muy especfica de
actuacin: contrato simulado, de enajenacin, mera tenencia o inver-
sin, por medio de la cual se encubra la naturaleza, origen, ubicacin,
destino o circulacin de las ganancias, valores, o dems bienes prove-
nientes de hechos delictivos.

2) La obtencin de beneficio econmico por un delito de lava-


do que otros han realizado, sabiendo que el origen de dicha ganancia
1080
CODIGO PENAL COMENTADO

es precisamente el delito.
Respecto a la primera conducta delictiva, hay que decir, de en-
trada, que no es tcnicamente una forma de encubrimiento sino una
forma de participacin delictiva que el legislador expresamente ha ex-
trado de los tipos bsicos de lavado, ya que podramos plantearnos si
un comportamiento como el que se describe no es en realidad una ac-
cin encaminada a ocultar el origen ilcito y legalizar bienes o valores
provenientes de actividades delictivas, algo que se recoge en el artculo
4 como delito de lavado.

Se define una forma de actuacin muy concreta: la utilizacin de


la figura jurdica del contrato al servicio del encubrimiento de la natura-
leza, origen, ubicacin, destino o circulacin de los bienes provenientes
de hechos delictivos, en suma, al servicio del lavado. El contrato es un
til instrumento legal que permite la creacin de apariencias jurdicas
protegidas y prcticamente imprescindible para la circulacin econmi-
ca de los bienes; debiendo tener una causa declarada y lcita, lo que
entendemos que el precepto castiga es la instrumentacin del contrato
al servicio de una causa ilcita y no declarada, lo que le definir al mis-
mo como contrato simulado, siendo su contenido un acto de enajena-
cin, tenencia o inversin que culmine una ficcin real y jurdica cuya
consecuencia es el referido encubrimiento, finalidad ltima de la accin
de lavado.

Para superar adecuadamente la paradoja que al principio expo-


namos sobre la posibilidad de haber incluido esta conducta en las for-
mas comisivas del artculo 4, entendemos que debe propiciarse una
interpretacin que concluya que el autor de este delito no es tanto quien
est planificando y dirigiendo la accin de lavado, sino quien colabora
conociendo el alcance de su accin, pero subordinado a los requeri-
mientos de otro, asumiendo el papel de otorgante del referido contrato
simulado, de manera que uno o ambos otorgantes pueden ser sujetos
de este delito segn cul haya sido la forma en que el principal haya
estructurado la operacin.

La segunda conducta incluida en el precepto entendemos que


se refiere al enriquecimiento propio con el delito que otros han cometi-
do, ya que resulta obvio que los autores de un delito propio de lavado
siempre persiguen un beneficio econmico. Lo que este precepto con-
templa es la realidad de que, vista la complejidad de operaciones que
es preciso llevar a cabo en la dinmica delictiva y la habitual necesidad
de acudir a la colaboracin de entidades o terceros para la ejecucin del
propio plan, tales intervinientes, con la consciencia de lo que se est
llevando a cabo como accin de lavado, no ponen bices a la obtencin
1081
FRANCISCO MORENO

de su propio lucro; de una forma muy grfica podra decirse que nos
encontramos ante un supuesto en que se est cobrando la comisin por
la colaboracin, aunque la diccin del precepto va mucho ms all al
incriminar la obtencin de cualquier beneficio econmico con conoci-
miento de que su gnesis est en la operacin de lavado.

e) Quien compre, guarde, oculte o recepte dichas ganan-


cias, bienes o beneficios, seguros y activos conocien-
do su origen delictivo.

Estamos aqu ante una forma comisiva que se identifica con el


nmero tercero del artculo 308 del Cdigo Penal, expresamente referi-
da a los delitos de lavado, por lo que nos remitimos a los generales co-
mentarios que se hicieran en dicha norma.

Por cuestiones de sistemtica, vista la ubicacin del precepto en


esta ley especial el origen delictivo al que aqu nos estamos refiriendo
no es cualquiera, como sucede en el invocado artculo del Cdigo Pe-
nal, sino que la referencia se establece respecto a un concreto delito de
lavado.

En cualquier caso, vista la muy genrica redaccin que se da a


los tipos penales de lavado, debe quedar claro que la inclusin en este
precepto, a efectos de deslindar esta conducta de otras aparentemente
similares, exige el conocimiento del origen delictivo y la inexistencia de
un concierto previo.

En los casos de las letras a) y b) la sancin ser de cinco a


diez aos de prisin; y en los casos de las letras c), d) y e) de cua-
tro a ocho aos de prisin.

ENCUBRIMIENTO CULPOSO

Art. 8.- En los casos del artculo anterior, si el encubrimien-


to se produjere por negligencia, impericia o ignorancia inexcusable
en las atribuciones de los funcionarios o empleados de las institu-
ciones a que se refiere el artculo 2 de esta ley, o de los organis-
mos fiscalizadores o de supervisin en que se produce, la sancin
ser de dos a cuatro aos.

1082
CODIGO PENAL COMENTADO

Habida cuenta de que en la mayora de los supuestos del artcu-


lo anterior slo es concebible o reprochable una comisin dolosa, el
legislador ha contemplado la posibilidad de que en el supuesto del apar-
tado c) los sujetos activos obligados incumplan su funcin, no en virtud
de una expresa intencin consciente de incumplimiento dirigida al resul-
tado descrito, sino en atencin a lo que el texto denomina de una forma
harto empleada por la legislacin penal y elaborada por la doctrina: la
negligencia, impericia o ignorancia inexcusable.

Sin duda que se considera que la pluralidad normativa que in-


forma la prevencin de las acciones de lavado -a lo que ya nos refera-
mos al comentar el apartado c)- define un complejo deber de conoci-
miento y cuidado que afecta exclusivamente a personas especialmente
cualificadas e incluso se limitan las consecuencias negativas de un
eventual incumplimiento dando tan slo trascendencia penal a la forma
ms grave de las imprudencias, de manera que meros incumplimientos
-ignorancias o faltas de celo- que no entran en esa calificacin de inex-
cusabilidad que utiliza la norma no son suficientes para integrar el tipo.

No es sencillo definir los lmites mximos y mnimos que exige el


conocimiento de los trminos de la funcin y la pulcritud de su ejercicio,
sobre todo cuando sin duda nos encontraremos ante una normativa de
contenido y funcionamiento en extremo complejos. Habr que estar las
ms de las veces a la casustica del supuesto concreto, identificndose
los casos tpicos con la falta del mnimo conocimiento de las pautas de
actuacin o la mayor desidia en el ejercicio de la funcin.

Ley contra el lavado de dinero y de activos:

D.L. No 498, 2 de diciembre de 1998. D. O. No 240, Tomo 341,


del 23 de diciembre de 1998.

1083
FRANCISCO MORENO

III. LEY REPRESIVA DEL


CONTRABANDO DE MERCADERIAS
Y DE LA DEFRAUDACION DE LA RENTA DE
ADUANASError! Marcador no definido.

1084
CODIGO PENAL COMENTADO

1. MARCO LEGISLATIVO

Lo constituye el Decreto n 173 de 26 de julio de 1961, reforma-


do por los siguientes Decretos Leyes: n 421, del 22 de noviembre de
1961 (D.O. n 225, del 7 de diciembre de 1961), n 382, del 20 de octu-
bre de 1977 (D.O. n 196, Tomo n 257, del 24 de octubre de 1977) y n
283, del 31 de enero de 1986 (D.O. n 21, Tomo n 290, del 3 de febre-
ro de 1986).

2. MARCO GENERAL

Art. 1.- Las acciones u omisiones por las cuales la importa-


cin o exportacin de mercaderas escapan a la correspondiente
intervencin aduanera y causan o pueden producir perjuicios eco-
nmicos a la Hacienda Pblica, sern reprimidas de conformidad a
lo que dispone la presente ley. Dichas acciones u omisiones pue-
den constituir contrabando de mercaderas o defraudacin de la
renta de aduanas.

El Estado, personificado a travs de la Hacienda Pblica, ejerce


un control sobre las salidas y entradas de mercaderas en el territorio
nacional a travs de lo que se viene a denominar por el precepto "inter-
vencin aduanera". La razn de ser de dicho control, tradicional en los
pases de cualquier mbito cultural, se encuentra en factores bien diver-
sos entre los que prepondera una razn fundamentalmente econmica,
cual es que el Estado tiene una de sus fuentes de ingresos en el cobro
de ciertos derechos sobre dichas operaciones de entrada y salida de
mercancas, lo que constituye uno de sus ms tradicionales modos de
financiacin, por lo que el bien jurdico protegido es fundamentalmente
ese inters patrimonial del Estado, aunque recalcamos el empleo del
trmino fundamentalmente, puesto que la diversidad de tipificaciones y
objetos que aglutina la legislacin sobre contrabando hace que tal no
pueda considerarse el nico bien jurdico protegido, aunque s el pre-
ponderante.

Ello queda claro en la redaccin de este precepto, que sin supo-


ner en absoluto una tipificacin concreta de conductas delictivas, s se-
ala que la realidad contemplada por la legislacin en estudio tiene
1085
FRANCISCO MORENO

siempre como referencia el perjuicio causado o potencial para los inter-


eses econmicos del Estado.

Contemplando no obstante la legislacin en su conjunto, s pue-


de apreciarse que en determinadas conductas no es slo un inters
puramente econmico el que est detrs de la eventual prohibicin o
represin de las mismas; tal es el caso de los productos de importacin
o exportacin prohibidas, donde su naturaleza (p.ej. productos de inte-
rs cultural o artstico, drogas, etc.) hace que el principio de libre comer-
cio, amparado en la declaracin de libertad econmica consagrada en
el art. 102 de la Constitucin, tenga excepciones fundadas en un inters
pblico superior. No es aqu tanto el eventual perjuicio a la Hacienda
Pblica lo que se tiene en cuenta sino la necesidad de que el Estado
controle la entrada o salida de ciertos bienes del territorio nacional.

Debe tenerse en cuenta por otro lado que la legislacin penal


que se estudia no regula ntegramente la materia sobre la que se inter-
esa, sino que ciertos conceptos y acciones deben completarse con una
legislacin externa al propio precepto penal, fundamentalmente operan-
do en el mbito de la legislacin fiscal y sobre comercio exterior, lo que
har que nos encontremos muchas veces ante "normas penales en
blanco", que necesariamente habrn de ser integradas en su contenido
con legislacin de aquella ndole, algo que trae consigo en ocasiones
problemas de seguridad jurdica, al verse en riesgo el principio de certe-
za que informa la norma penal (art. 1 del Cdigo Penal) y plantearse
cuestiones sobre aplicacin temporal de la norma ms favorable, ya
que el mbito del ilcito penal variar segn el cambio legislativo opera-
do en las normas no penales de referencia.

En concreto sobre este ltimo extremo debe decirse que la con-


ceptuacin de productos como prohibidos o estancados o las circuns-
tancias sobre importacin, exportacin o tenencia de mercancas, por
poner ejemplos aplicables a gran parte de los preceptos a estudiar, es-
tn sujetas a la variabilidad legislativa que puede hacer que lo que en
un momento era producto prohibido o estancado deje de serlo en un
momento posterior o que las citadas circunstancias exijan determinadas
formalidades que definan como ilcita una situacin que deje de serlo
ulteriormente por la prdida de vigencia de las mismas. Ello tiene tras-
cendencia si se entiende que cada precepto penal de los que aqu se
definen se integra a su vez con toda esa normativa, por lo que la trans-
formacin de la misma puede llevar consigo la destipificacin de com-
portamientos, con la consiguiente aplicacin del principio de retroactivi-
dad de la ley ms favorable consagrada en el art. 14 del Cdigo Penal.

1086
CODIGO PENAL COMENTADO

3. TIPOS PENALES CONCRETOS

3.1) CONTRABANDO DE MERCADERIAS

A) DELITO

Como se expone a continuacin, la tipificacin del delito de con-


trabando distingue varios supuestos entre los que se establece como
criterio diferencial el que determinadas conductas tienen esa naturaleza
delictiva en funcin de la gravedad de la accin que las define, sin refe-
rencia alguna al perjuicio patrimonial fiscal, mientras que en otras es
ese perjuicio lo que cualifica la accin con esa naturaleza delictiva, que-
dando una definicin residual de las faltas para las mismas acciones
antedichas en segundo lugar, en las que el perjuicio econmico no su-
pera la cantidad sealada como referencia para distinguir el delito de la
falta.

En cualquier caso

Art. 5.- Las acciones u omisiones a que se refieren los ordi-


nales 1 y 3 del artculo 2 de esta ley constituirn siempre delitos
de contrabando de mercaderas.

Art. 2.-

1) El ingreso al pas o la salida del mismo, la tenencia o el


comercio ilegtimos, de productos estancados o de im-
portacin o exportacin prohibidas.

El precepto tiene como objeto dos tipos de productos:

Por una parte, los estancados, que deben ser tenidos como
aquellos cuyo comercio y manejo en general estn reservados al mo-
nopolio del Estado, fundado en el aseguramiento de ingresos para la
Hacienda Pblica. Ello tiene su fundamento legal en el artculo 110 de la
Constitucin cuando prev el establecimiento de situaciones de mono-
polio tan slo en favor del Estado o de los Municipios siempre que ello
est fundado en una razn de inters social, con expresa referencia al
establecimiento de estancos a favor del Estado.

1087
FRANCISCO MORENO

En este caso lo que se pretende es evitar la competencia que


traera consigo una disminucin de los ingresos fiscales, fin al que se
subordina la norma penal.

Por otra, los gneros de importacin o exportacin prohibi-


das, situacin que tiene su razn de ser en puntuales circunstancias
que suelen afectar a la seguridad, higiene o a intereses superiores,
siendo paradigmtico el caso de las drogas, armas y bienes de inters
cultural.

Los casos en que sea dudosa la inclusin de un producto como


estancado o de importacin o exportacin prohibida deben ser someti-
dos a una interpretacin restrictiva, visto que el sistema constitucional
se articula bajo un principio de libertad de comercio (art. 102 de la
Constitucin).

Las actividades delictivas pueden consistir en la importacin,


exportacin, tenencia y comercio.

La importacin debe entenderse como la entrada en el territorio


geogrfico salvadoreo -definido en el art. 84 de la Constitucin-, sin
que el tema de la disponibilidad de la mercanca tenga trascendencia
penal, visto que el art. 12 de la ley equipara la punibilidad de la consu-
macin y la tentativa.

La exportacin se identifica como la salida de las mercancas del


territorio nacional.

La tenencia equivale a la posesin con cualquier finalidad que


no sea la puesta a disposicin de las autoridades para dar cumplimiento
a las normas al uso, sin que ello se identifique con la propiedad y dispo-
nibilidad efectiva sobre la cosa, aunque al menos esa tenencia habr de
ser consciente y voluntaria.

El concepto de comercio debe integrarse con la definicin que


de actos de comercio hace el Cdigo mercantil.

Aqu plantea especial problema la tenencia y comercio de gne-


ros prohibidos, toda vez que debe tenerse muy en cuenta que lo que se
prohibe no es el gnero en s sino la actividad de importacin o exporta-
cin que tiene al mismo como objeto, lo que puede plantear ciertas du-
das interpretativas respecto a las acciones tpicas cuando se trata de
este tipo de objetos: est claro que, a los efectos que aqu nos intere-
san, no existe propiamente el gnero prohibido, sino el gnero cuya
1088
CODIGO PENAL COMENTADO

importacin o exportacin estn prohibidas, por lo que la referencia a


acciones como la entrada y salida de tales gneros no plantea proble-
mas en cuanto que prcticamente son reiterativas, mas no sucede lo
mismo cuando se trata de la tenencia o el comercio, toda vez que el
gnero propiamente no viene caracterizado ms que por su inhabilidad
para la exportacin o importacin, pero no necesariamente para su me-
ra tenencia o trfico mercantil, por lo que la nica forma de interpretar
adecuadamente el precepto sera pensar que lo punible en este caso no
es cualquier tipo de tenencia o comercio, sino exclusivamente aqullos
conectados con un acto de importacin o exportacin que se ha llevado
o se va a llevar a cabo de forma ilegtima. Por otra parte, debe tambin
tenerse en cuenta que en el caso de objetos como las armas o las dro-
gas hay una regulacin legal especfica que trata la trascendencia penal
de actos de esa ndole.

El precepto se configura como norma penal en blanco, tanto


porque el carcter de gnero estancado como el de gnero prohibido se
definen fuera de la norma penal -fundamentalmente en normas de ca-
rcter administrativo- como porque las acciones antedichas tienen tras-
cendencia penal en cuanto sean ilegtimas, concepto que no se concre-
tar sino a partir de la normativa respectiva de la actividad (como se dijo
en otro inciso, la normativa de comercio exterior o fiscal o, en general, la
que, respecto a determinados objetos, regule su tenencia y comercio),
por lo que es imprescindible la integracin del artculo con dicha norma-
tiva como marco definidor de la legitimidad o ilegitimidad de la accin
emprendida.

Aunque sea de forma somera, especial referencia merece hacer


a los estupefacientes y las armas de fuego, municiones, explosivos y
artculos similares.

Por lo que se refiere a los estupefacientes, la regulacin bsica


se encuentra en el Reglamento de Estupefacientes (Decreto n 30, pu-
blicado en el Diario Oficial n 11, tomo n 195, de 20 de junio de 1962),
que define en el Captulo I el objeto de la norma y en el Captulo II la
actividad de importacin, mereciendo especial mencin el Captulo VI
en cuanto que (art. 47) prohibe absolutamente toda actividad relacio-
nada con el opio preparado para fumar, la herona, la marihuana, la
cetobemidona y cualesquiera otros para los que tal establezca el Con-
sejo Superior de Salud Pblica u organismo que lo sustituya en sus
funciones, adems de prohibir (art. 49) el trnsito terrestre con destino
a otro pas de las sustancias que seala el art. 1.

Por lo que se refiere a las armas, la norma de referencia es la

1089
FRANCISCO MORENO

Ley de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y artculos similares,


articulada en el Decreto n 739, de 8 de diciembre de 1993 (publicado
en el Diario Oficial n 1, Tomo 322, de 3 de enero de 1993), desarrolla-
do en el Reglamento dictado por Decreto n 51, de 18 de mayo de 1994
(publicado en el Diario Oficial n 108, Tomo 323, de 10 de junio de
1994). El art. 41 de la Ley prohibe actividades de importacin, exporta-
cin comercio y tenencia respecto a determinados tipos de armas, es-
tableciendo el art. 47 sanciones para su infraccin, que se dice se im-
pondrn sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiese lugar.
El Captulo III de la Ley establece el rgimen de exportacin e importa-
cin.

3) La sustraccin de mercaderas que estuvieren a cargo


del Estado en muelles, aduanas, playas, almacenes na-
cionales, etc., efectuada antes del pago de los derechos
de importacin correspondientes, por el dueo o con-
signatario de dichas mercaderas, personalmente o por
medio de otros.

Est claro que, aun a pesar del inequvoco significado del verbo
empleado por el precepto, que hace referencia a un acto de sustrac-
cin, no es en absoluto la presente una conducta referida a la protec-
cin de la propiedad, toda vez que tiene como sujeto activo precisamen-
te a quien, o bien es dueo de la cosa, o bien tiene una legtima capaci-
dad de posesin o disposicin sobre la misma, ya que, como
consignatario de las mercancas, es aqul a quien el porteador ha de
hacer entrega de las cosas transportadas, debiendo integrarse ms
adecuadamente su concepto con las nociones que del mismo se dan en
la especfica legislacin mercantil.

Siendo habitual que en la dinmica del ingreso de mercancas


en el territorio nacional stas deban permanecer un tiempo almacena-
das o depositadas en ciertos lugares en espera de la tramitacin de su
documentacin de ingreso y el parejo abono de los derechos de impor-
tacin, a determinar segn la legislacin aduanera, la accin descrita
por la norma es claramente una actividad defraudatoria de los derechos
fiscales en tanto que consiste en la salida subrepticia, cualquiera que
sea la forma en que ello se lleve a cabo y de cualesquiera lugares en
que las mercancas se encuentren depositadas a tales fines, guiada la
accin del sujeto activo por la especfica intencin de burlar el abono de
los derechos aduaneros de ingreso en el territorio nacional, lo que se
configura como dolo especfico que ha de servir para deslindar adecua-
damente este comportamiento de otras sustracciones que pudieran

1090
CODIGO PENAL COMENTADO

aparecer equvocamente ligadas a este tipo de conductas.

La referencia al "pago de los derechos de importacin corres-


pondientes" sirve por ello para indicarnos tanto cul sea el elemento
subjetivo de la accin penal como para ubicar en el tiempo la eventual
trascendencia penal de la accin del sujeto, de forma que actos de sus-
traccin llevados a cabo en momento ulterior y ya, obviamente, con
finalidad distinta, no podran incardinarse en este precepto, sin perjuicio
de la trascendencia de otra ndole (fundamentalmente, administrativa)
que pudieran tener.

La naturaleza de la accin y el eventual mbito en que la misma


podra tener lugar hacen que el legislador expresamente contemple la
posibilidad de que el propietario o consignatario no lleven a cabo por s
mismos la accin descrita sino que se valgan de otras personas. Cier-
tamente, aun siendo lgico el contemplar de esa manera una eventual
realidad criminolgica que incluso se presentar las ms de las veces
como actuacin a travs de otro, la propia regulacin de la autora y la
participacin en el Captulo IV del Cdigo Penal, como norma supletoria
de la presente, sera suficiente para entender incluidos cualesquiera
supuestos de autora directa o mediata, instigacin o complicidad. Re-
sulta claro que dueo y consignatario siempre han de responder como
autores directos o instigadores, mientras que las dems formas de par-
ticipacin quedan reservadas para las otras personas que coadyuven o
de las que aquellos se valgan para el logro de sus fines.

Art. 27.- Si un comerciante tuviere en su poder mercaderas


de manufactura extranjera en cantidades mayores a las que ampa-
ran los documentos de importacin respectivos deber probar
fehacientemente la entrada legal de las mismas en el pas o bien el
haberla adquirido en otra forma legtima. Caso de no hacerlo se le
considerar incurso en el delito de contrabando y sujeto a las pe-
nalidades que establece esta ley.
Asimismo se considerar incurso en iguales circunstancias
a cualquier persona que tuviere en su poder una cantidad tal de
mercaderas que haga presumir que sern destinadas al comercio,
y no tenga la prueba fehaciente a que se refiere el inciso anterior.

El precepto viene a definir una conducta segn la cual se casti-


gara como autor de un delito de contrabando a quien, comerciante pro-
fesional o no, con el fin de llevar a cabo con las mismas actos de co-

1091
FRANCISCO MORENO

mercio, posea mercancas que hayan sido importadas, sin que quede
acreditada su importacin legal o su legtima adquisicin ulterior que le
haga ajeno a cualquier importacin ilegal anterior.

El precepto pretende que cualquier detentacin de mercaderas


que necesariamente hayan tenido que entrar desde el exterior est am-
parada en cualquier momento con la documentacin acreditativa de su
legal importacin, como carga a asumir por quienes vayan a destinarlas
al trfico comercial, creando, caso contrario, la presuncin de que el
sujeto ha participado activa y conscientemente en su introduccin ilegal
en el pas, lo que le hara reo de un delito de contrabando.

La legislacin arancelaria sobre comercio exterior es la que crea


la necesidad de que las mercancas estn amparadas por su documen-
tacin de importacin, de forma que, siendo las mismas de manufactura
extranjera y por ello, obviamente, importadas en el pas, cualquier de-
tentador profesionalizado en el comercio, como una parte ms de los
conocimientos profesionales que se le exigen y presumen, est obliga-
do a cumplir con la especial cautela de la invocada dotacin documen-
tal, hasta el extremo de que el no profesional del comercio pero que
eventualmente va a llevar a cabo un acto de tal ndole se ve sometido a
similar obligacin.

Desmembrando todava ms la conducta descrita, podemos


enumerar los siguientes elementos en la misma:

1. El objeto de la conducta lo constituyen mercaderas de manu-


factura extranjera:

Presentes en territorio salvadoreo, resulta obvio que su en-


trada ha tenido lugar mediante un acto de importacin que, de haberse
llevado a cabo legalmente, amparara documentalmente la tenencia de
dichas mercancas.

Por su naturaleza, cantidad, profesionalidad del sujeto o cir-


cunstancias de la detentacin, se entiende que la posesin de tales
objetos tiene como finalidad la de comerciar con ellos, de ah la ampli-
tud con que se define al eventual sujeto activo de la conducta, no nece-
sariamente comerciante profesional, sino que dicha condicin puede
asumirse eventualmente por la realizacin de actos de comercio. Se
excluyen por tanto tenencias cuyas invocadas circunstancias concluyan
que el poseedor, comerciante profesional o no, es ajeno a cualquier fin
comercial sobre dichos bienes.

1092
CODIGO PENAL COMENTADO

Las mercancas no estn amparadas por los documentos


que legalmente se establecen para acreditar el cumplimiento de las
previsiones legales sobre importacin.

2. Sujeto de la conducta puede serlo tanto un comerciante como


un no comerciante, ya que, como acabamos de decir, aqu no se tiene
en cuenta para dicha definicin la vertiente subjetiva de la misma, sino
la objetiva del acto: es sujeto del delito quien pretende realizar un acto
de comercio con el objeto que posee.

Con todo, el principal problema que trae consigo la interpreta-


cin del precepto lo constituyen los elementos presuntivos que contiene:

a) Se presume una conducta penalmente relevante para quien


no posee la documentacin que ampara, segn las normas al uso, la
legtima operacin de importacin de las mercancas posedas. Se le
desplaza con ello la carga de probar la entrada legal de las mercancas
o que su propia adquisicin se ha llevado a cabo de forma que no le
haca consciente de la ilegalidad de su importacin.

En un derecho penal moderno, regido por los principios de cul-


pabilidad y de presuncin de inocencia (artculo 12 de la Constitucin,
artculo 4 del Cdigo Penal y artculo 4 del Cdigo Procesal Penal) no
se pueden admitir presunciones de culpabilidad ni que sea el imputado
quien asuma la carga de probar su inocencia, por lo que la aparente
interpretacin gramatical del precepto tiene que ser moderada en aten-
cin a dichos principios, de manera que la diccin apuntada no puede ir
ms all de servir como gua interpretativa de los actos realizados o de
las situaciones contempladas.

Quien ha decidido llevar a cabo una actividad comercial -ya lo


viniera haciendo habitualmente de modo profesional, ya lo vaya a hacer
espordicamente respecto a objeto u objetos determinados- asume la
obligacin de introducirse en el mbito de dicha actividad con las caute-
las necesarias para adecuar su conducta a la legalidad. As, el comer-
ciante es lgico que conozca por su profesionalidad las circunstancias
en que detenta los gneros de comercio, mientras que el no comercian-
te, bien por tratarse de hechos notorios, bien por su propia formacin o
integracin social, bien por las cautelas adoptadas para preparar su
actuacin, puede y debe haber llegado a alcanzar un determinado gra-
do de conocimiento sobre tales aspectos, de forma que ello sirva para
apreciar si quien posee las mercancas sin la invocada documentacin
lo hace con conciencia de su ilegtima importacin (sera admisible una
situacin de dolo eventual) o tal vez incluso podra llegarse a pensar en

1093
FRANCISCO MORENO

una tenencia imprudente que no tendra trascendencia penal, visto que


la Ley no castiga expresamente dicha forma de comisin, adems de
que el sistema del Cdigo Penal instaura la necesidad de la expresa
punicin de la imprudencia, sin que exista una clusula general de pu-
nibilidad imprudente para cualesquiera conductas si fuere posible una
actuacin de tal tipo.

Es claro pues que la no detentacin de la documentacin que


ampare la importacin legal de las mercancas con las que se pretende
comerciar puede ser un elemento de prueba que lleve a una conclusin
condenatoria, pero en ningn caso puede asumirse que ello sea un
imperativo legal, sino que el juzgador puede fundar una conviccin con-
traria a la culpabilidad del sujeto, bien porque ste haya probado a su
criterio la entrada legal de las mercancas de forma distinta a la exhibi-
cin de dicha documentacin, bien porque el sujeto haya probado que
adquiri de forma y en circunstancias que racionalmente le eximan de
haber tenido acceso a dicha documentacin, bien, sencillamente, por-
que, por cualesquiera circunstancias -independientes incluso de lo que
el imputado haya podido alegar en su defensa- el juzgador haya llegado
a una conviccin contraria a la consciencia por parte del detentador
sobre la ilegitimidad de la importacin o porque mantenga una duda
favorable al imputado.

b) Se presume una tenencia preordenada al comercio en aten-


cin a la cantidad de las mercaderas detentadas cuando el poseedor
es un no comerciante. En este caso la presuncin no est redactada en
trminos tan categricos como en el caso anterior y en realidad la dic-
cin del precepto no pasa de establecer una mera regla interpretativa
que ayude a definir cundo puede pensarse en una intencin de destino
comercial respecto a ciertas posesiones no personalizadas por el carc-
ter profesional del sujeto activo; de esta forma, se piensa que el acopio
de ciertas cantidades de efectos que superan lo que puede entenderse
destinado a un uso personal es factible que sea explicado entendiendo
que tal se hace con el fin de llevar a cabo actos de comercio con los
mismos, mas no cabe que el Juzgador se someta a interpretaciones
automticas que vengan determinadas exclusivamente por la cantidad,
sino que las circunstancias de cada caso deben servir para extraer las
consecuencias oportunas, sin negar que lo invocado por la norma sea
las ms de las veces un factor esencial, mas no definitivo ni exclusivo ni
excluyente.

Sentadas las anteriores premisas interpretativas, queda deter-


minar a qu delito de contrabando se est refiriendo el precepto, si se
trata de un delito autnomo o si hace referencia a alguna de las conduc-

1094
CODIGO PENAL COMENTADO

tas ya descritas, constituyendo la redaccin de este artculo una mera


regla interpretativa de ciertas tenencias de mercancas. Para acceder a
tal cuestin hay que tener en cuenta las conductas descritas como deli-
to:

No parece que lo que aqu se recoge tenga nada que ver con
las conductas a que se refiere el primer prrafo del artculo 5; por una
parte, el nmero 1 del artculo 2 tiene un objeto muy especfico (los
productos estancados o de importacin o exportacin prohibidas), algo
completamente ajeno al supuesto de hecho hipotticamente contem-
plado en el artculo 27, ya que no cabra pensar en un comerciante o
particular detentando legtimamente tales objetos para comerciar con
ellos; por otra parte, el nmero 3 del artculo 2 recoge una accin muy
especial cual es la sustraccin de mercaderas en determinadas cir-
cunstancias, algo completamente ajeno a un supuesto de tenencia co-
mo el que aqu se estudia. Respecto a las formas previstas en el se-
gundo prrafo del artculo 5, est claro que las acciones descritas se
centran en la dinmica de entrada o salida de mercancas del territorio
nacional, lo que parece igualmente distinto de lo que aqu se trata.

Con tales premisas, nuestra opinin es que el Cdigo, conscien-


te de las dificultades de investigacin y descubrimiento de estos delitos
y por indudables razones de poltica criminal, crea un tipo que asume la
posibilidad de que no se hayan podido detectar las ilegtimas acciones
de entrada o sustraccin descritas en los invocados preceptos, por lo
que la localizacin del objeto del delito -las mercaderas- en momento
posterior es el primer instante en que se tiene noticia sobre la eventual
perpetracin de una conducta penalmente relevante; se crea as un tipo
de tenencia que de forma racional conecta al acreditado detentador con
las acciones descritas pero sin tener constancia de su participacin en
las mismas, aunque con conocimiento y aprovechamiento de lo que a
travs de ellas se ha llevado a cabo: o bien el sujeto ha participado en
la importacin y no ha sido entonces descubierto o ha recibido las mer-
cancas que otros importaron en circunstancias que le hacen consciente
de que se ha llevado a cabo una importacin ilegtima de las mismas, lo
que acredita su peligrosidad criminal y le hace acreedor a una sancin
de esta ndole.

No obstante lo anterior, s que creemos que debe tenerse en


cuenta la distincin que el prrafo segundo del artculo quinto hace en-
tre delito y falta, de forma que si el sujeto tuviera mercancas que repre-
sentasen un valor de derechos e impuestos aduaneros defraudados
que exceda la cantidad de doscientos colones la conducta deber califi-
carse como delito, siendo falta si no excede de dicha cantidad.
1095
FRANCISCO MORENO

Si el perjuicio al fisco excede de doscientos colones

Art. 5.- Tambin lo sern (delito de contrabando de merca-


deras) las acciones u omisiones mencionadas en los ordinales 2
y 4 del mismo artculo (se refiere al n 2) cuando el valor de los
derechos e impuestos con que se quiso perjudicar al Fisco exce-
diere de la cantidad de doscientos colones.

Sin perjuicio del comentario que a continuacin se hace, abor-


damos aqu la nota diferencial que caracteriza esta figura. Lo mismo
que en los casos anteriores, aun tratndose de conductas delictivas
informadas por la idea de defraudacin fiscal, la cuanta de dicha de-
fraudacin no se tena en cuenta para integrar la figura delictiva, es de-
cir, el delito lo es exclusivamente en atencin a la naturaleza de la ac-
cin que se lleva a cabo o del objeto sobre el que la misma recae, en
este caso el valor de la defraudacin s tiene trascendencia, no tanto
para discernir la relevancia penal de la conducta -que siempre la tendr-
, sino para determinar su naturaleza como delito o falta de contrabando:
una conducta como las que se describen, que trae consigo o pudiera
traer consigo una defraudacin superior a doscientos colones, integrar
un delito de contrabando y ser falta si no supera dicha cantidad.
La determinacin del valor de la defraudacin vendr dada por
la aplicacin de la legislacin arancelaria fiscal a la operacin comercial
que se quiso llevar a cabo o se llev a cabo mediante la importacin o
exportacin de las mercancas que han sido objeto de la accin, lo cual
va a exigir tanto integrar materialmente la norma penal con normas ex-
trapenales reguladoras de dicha materia como traer al procedimiento la
imprescindible intervencin de tcnicos especializados en dicho campo
-por lo general, los funcionarios encargados de la gestin de los arance-
les por la importacin y exportacin de mercancas-, hecho que supon-
dr que haya de ser el Juez de Hacienda el que valore con libertad y
amplitud de criterio la concreta aplicacin de los criterios fiscales sobre
la operacin de que trate el procedimiento, lo que podra suponer un
problema de especializacin que, en principio, puede venir solventado
por la propia naturaleza institucional de dichos Jueces, a quienes preci-
samente el artculo 16 de la Ley Orgnica Judicial encomienda el cono-
cimiento de los asuntos penales en que est interesada la Hacienda
Pblica, especializacin que les sita cerca de materias como la que
nos ocupa.

1096
CODIGO PENAL COMENTADO

Un precepto como el presente, que asienta su contenido en un


valor tipo, siempre arrastrar el problema de verse cclicamente supera-
do por el tiempo si el legislador no anda atento en reformar peridica-
mente la ley para que el importe de los derechos e impuestos no quede
obsoleto con el transcurso de los aos, lo que producira que fueran
teniendo trascendencia penal como delito operaciones fraudulentas
cuando por su cuanta no son socialmente acreedoras de dicha concep-
tuacin.

Art. 2.-

2) El ingreso o la salida de mercaderas gravadas por luga-


res que no estn legtimamente habilitados o en cual-
quier forma que deba reputarse como clandestina.

4) Cualquier otra forma de ocultacin de mercaderas al


tiempo de ser introducidas al pas, o sacadas del mis-
mo o durante las operaciones de registro, que pueda
sustraerlas al conocimiento de las autoridades aduane-
ras.

Aun cuando el delito expuesto en los dos numerales anteriores


se presenta por separado, podramos en realidad hablar de una sola
conducta delictiva que se concreta en la importacin o exportacin de
mercaderas sin ser presentadas para su despacho en las oficinas de
Aduanas, algo que con mayor claridad viene expuesto en el ltimo inci-
so del art. 2.4, cuando hace referencia a la sustraccin del conocimien-
to de las autoridades aduaneras, pero que en realidad se halla presente
a lo largo de los dos nmeros, que no hacen sino ejemplificar activida-
des de dicha ndole; no de otra manera puede considerarse el ingreso o
salida por un lugar no expresamente habilitado al efecto, lo que es, para
lo que nos ocupa, una forma de clandestinidad, si bien este ltimo con-
cepto parece hacer referencia a una ocultacin total de la operacin,
mientras que el ingreso o salida por lugar no habilitado a los fines adua-
neros no parece responder a tan absoluta definicin, aunque acaba
teniendo similar consecuencia que el ingreso o salida clandestinos en
cuanto a la posibilidad de que la operacin satisfaga las cargas fiscales
aduaneras o cumplimente los requisitos de tal ndole.

Prcticamente lo mismo puede predicarse de la actividad descri-


ta en el art. 2.4, que habla de una ocultacin de mercaderas en los
momentos idneos para el conocimiento de su existencia por las autori-
dades aduaneras u otras que puedan llevar noticia de ello a las mismas

1097
FRANCISCO MORENO

(introduccin, salida o registro de los medios de transporte o lugares de


almacenamiento o depsito). Volvemos a estar ante una situacin simi-
lar a la de las conductas antes descritas: una buscada evitacin de la
presentacin al despacho de las autoridades aduaneras.

En cualquier caso, lo que s se define como elemento subjetivo


de todas estas conductas es la intencin de sustraer las mercaderas
del conocimiento de las autoridades aduaneras con la expresa concien-
cia y voluntad de perjudicar con ello al Fisco, como, de forma clara, se
expone en la redaccin del art. 5 cuando hace referencia a que ello
gua a quien lleva a cabo las conductas que se describen.

Aunque se trate de supuestos omisivos, debe acreditarse una


actuacin dolosa por parte de los actuantes, sin descartarse situaciones
de error respecto a comportamientos que se lleven a cabo en la creen-
cia de no tener que satisfacer impuesto alguno, algo que en la mayor
parte de los casos ser desmentido por el hecho de que la persona
haya adoptado expresas precauciones destinadas a impedir el conoci-
miento de terceros sobre el ingreso o la salida de la mercanca, lo que
slo podra explicarse atendiendo a un concreto intento de evitar las
repercusiones fiscales que ello pueda tener. Las consecuencias puniti-
vas se reconduciran, en cualquier caso, a la dinmica que para ello se
establece en los arts. 28 y 69 del Cdigo Penal.

Con tal prembulo clarificador, podemos afirmar que nos encon-


tramos ante una conducta que se define por la instrumentacin de si-
tuaciones directamente dirigidas a la no presentacin de las mercader-
as para su despacho en las oficinas de Aduanas cuando se pretende su
importacin o exportacin.

Como bien jurdico al que responde la tipificacin de estas con-


ductas parece atisbarse el control de las autoridades aduaneras sobre
la entrada y salida de mercaderas del territorio nacional, algo ms am-
plio o que va ms all de una mera proteccin fiscal de los intereses del
Estado (se protege igualmente la sanidad, la seguridad, etc.), aunque
no cabe duda de que el hecho de que exista una trascendencia punitiva
para la eventual contravencin est amparado en un autntico perjuicio
que es fundamentalmente de ndole patrimonial, pues no resultara pro-
porcional que la violacin de meros intereses formales por parte del
Estado (p.ej. un control estadstico sobre la entrada y salida de merca-
deras) trajera consigo consecuencias tan trascendentes como las que
comporta un precepto penal.

El delito tiene como objeto las mercaderas, algo que va ms

1098
CODIGO PENAL COMENTADO

all de cualquier bien que sea susceptible de ser objeto de un acto de


comercio, sino que en el caso concreto del delito ha de tratarse de bie-
nes que estn siendo objeto de un acto de comercio. Esta apostilla nos
permitir extraer del mbito de aplicacin de la norma ciertas conductas
aisladas y de escasa trascendencia llevadas a cabo por particulares
que tratan de introducir o sacar del pas efectos sin someterse al control
de las formalidades y autoridades aduaneras, pero sin un inters co-
mercial, es decir, sin querer llevar a cabo operaciones de comercio con
tales objetos, que se destinan exclusivamente a finalidades ligadas al
mbito de la ms estricta detentacin personal o de sujetos relaciona-
dos con el portador, pero sin que en la operacin de entrega medie un
inters lucrativo innato a las operaciones mercantiles; tales conductas
excluidas tendrn su trascendencia en la legislacin administrativa san-
cionadora, pero no entran ni en el mbito de proteccin descrito en los
trminos de la norma ni afectan al bien jurdico que subyace tras la
misma.

Llegar a discernir cundo se est ante una situacin comprendi-


da en la norma y cundo ante un caso excluido ser en ocasiones dif-
cil, por lo que habr que centrarse en la pura casustica, atendiendo al
nmero y valor de los objetos, las circunstancias materiales de su de-
tentacin u ocultamiento o las personales del sujeto y su mbito de acti-
vidades como variables que ms grficamente pueden ayudar a resol-
ver el problema.

La actividad, remitindonos a la labor de sntesis que tratba-


mos de hacer en el prembulo del estudio de este precepto, se desarro-
lla segn el siguiente esquema:

1. Se lleva a cabo una importacin o exportacin de mercader-


as.

Se trata sin duda del traslado fsico a travs de una frontera, sin
que importe quin lo haga materialmente ni los medios que se utilicen,
entendindose consumada la conducta cuando se ha producido la en-
trada o salida del territorio nacional sin que se hayan presentado las
mercaderas a las autoridades aduaneras en el momento idneo para
ello, algo que quedar obviado en supuestos tan extremos como los
enumerados (clandestinidad, ocultacin o utilizacin de lugar conoci-
damente inidneo para tal declaracin). La obtencin o no del provecho
perseguido es ajena a la consumacin, quedando circunscrita exclusi-
vamente a la perfeccin de la ideacin criminal.

Aun cuando desde un punto de vista terico pueden plantearse


1099
FRANCISCO MORENO

problemas de consumacin segn que se adopte el criterio del territorio


geogrfico (comprendido en el interior de las fronteras), el territorio jur-
dico (donde el Estado ejerce su soberana y jurisdiccin) o el territorio
aduanero (donde el Estado ejerce su accin fiscal), no nos detendre-
mos expresamente en ellos, dejndolos tan slo apuntados ante un
eventual cambio legislativo, visto que el art. 12 equipara a efectos puni-
tivos la consumacin y las formas imperfectas de ejecucin.
2. Se las sustrae al conocimiento de las autoridades aduaneras.

La estructura aduanera del Estado se sita en fronteras, puertos


y aeropuertos locales, destinados a la recaudacin de los derechos
aduaneros y el control de la entrada y salida de mercancas, sin perjui-
cio de que, en ocasiones, los trmites oportunos puedan ser cumpli-
mentados en otras circunstancias. Podran darse en principio algunos
problemas para determinar el lugar donde se haya cometido el delito o
incluso para deslindar la equivocidad de ciertos comportamientos en los
que no se supiera con certeza si el sujeto portador o responsable de las
mercancas iba a cumplir los trmites aduaneros; sin embargo, aun sin
descartar que ello pueda ocurrir en algunos casos extremos, la enume-
racin taxativa de las modalidades de comisin -a la que a continuacin
haremos referencia- ayuda a despejar algunas dudas, visto que la ocul-
tacin o clandestinidad dan poco margen a equivocidades, lo que no
sucede con el hecho de pretender hacer salir o entrar las mercancas
por lugar donde no haya tales locales dispuestos para el control adua-
nero, los cuales no debieran existir en tanto el Estado perfeccione su
propio sistema de control y no permita la existencia de vas de comuni-
cacin de cualquier ndole exentas de dicha posibilidad de control, lo
que, de lo contrario, situara a los eventuales infractores de la norma en
situaciones grficamente definitorias de clandestinidad.

Signos inequvocos de la no presentacin seran la respuesta


negativa a los expresos requerimientos de las autoridades aduaneras o
la entrada o salida del territorio nacional por lugares expresamente se-
alizados para aquellas personas que se manifiestan no portadoras de
efectos susceptibles de ser gravados aduaneramente.

3. Ello se lleva a cabo segn alguna de las modalidades comisi-


vas que comporten el resultado descrito en el numeral anterior y que el
Cdigo enuncia:

a) El que la operacin se lleve a cabo por lugar no habilitado pa-


ra que las mercaderas entren o salgan del territorio nacional, lo que
habr de integrarse con la normativa aduanera especfica.

1100
CODIGO PENAL COMENTADO

Aqu prcticamente nos remitimos a lo que decamos anterior-


mente al sealar que es el Estado el que crea una estructura que debe
tender a que existan oficinas idneas para el despacho aduanero en
todos aquellos lugares de entrada y salida del territorio nacional mate-
rialmente idneos para el paso de mercancas, informando de forma
inequvoca, en caso contrario, de que aquel lugar queda exclusivamen-
te reservado al trnsito de personas y proscrito al de mercancas. Ello
permitir deslindar situaciones dolosas de supuestos de error.

b) El que la operacin se lleve a cabo de forma clandestina, de


lo cual es a su vez una modalidad la ocultacin de la misma.

Ocultacin y clandestinidad son conceptos ciertamente parale-


los, hasta el punto de que puede decirse que lo oculto es un atributo de
lo clandestino. Bsicamente la presencia de una situacin como sta
puede plantearse atendiendo, bien al lugar, bien a las circunstancias en
que el transporte de las mercancas se lleva a cabo, bien a la omisin
de las formalidades que en el mbito de la actividad es usual cumplir,
de manera que ello se habr de comparar con la habitual forma de rea-
lizarse esa actividad para as discernir si la separacin con la normali-
dad constituye un plus indicativo de ocultacin o clandestinidad.

B) FALTA

Art. 5.- Las conductas referidas en los nmeros 2 y 4 del art. 2


cuando el valor de los derechos e impuestos con que se quiso perjudi-
car al Fisco no excediere de doscientos colones.

No todos los delitos de contrabando tienen su parangn en una


falta, sino exclusivamente los antes referidos como incluidos en los or-
dinales 2 y 4 del artculo 2, girando la distincin entre el delito y la
falta exclusivamente en torno al valor de la defraudacin fiscal.

3. 2) DEFRAUDACION DE LA RENTA DE ADUANAS

A) DELITO

Art. 6.- Las acciones u omisiones calificadas como defrau-


dacin de la renta de aduanas en el artculo 3 constituirn delito
cuando el monto de los impuestos o derechos cuyo pago se trata
de eludir excediere de quinientos colones.

1101
FRANCISCO MORENO

Teniendo en cuenta que la disposicin final derogatoria del C-


digo Penal declara la derogacin de los "preceptos legales contenidos
en otros ordenamientos que en alguna forma contradigan o se opongan
a lo dispuesto en el presente Cdigo", es nuestro criterio que, encon-
trndonos ante una mera proteccin de los intereses econmicos de la
Hacienda Pblica, carece de sentido conservar los anquilosados lmites
de quinientos colones de una legislacin que data del ao 1961, por lo
que no debiera ser aventurado postular que, conforme dispone el artcu-
lo 249 del Cdigo Penal el mnimo de la defraudacin para que la con-
ducta tenga relevancia penal debe ascender a cinco mil colones. Si la
voluntad del legislador ha sido la de dispensar proteccin penal a los
intereses de la Hacienda Pblica a partir de dicha cantidad cuando se
trata de conductas genricamente definidas como de evasin del pago
de impuestos, no hay motivos para dispensar de similar consideracin a
la "renta de aduanas", que, al fin y al cabo, no viene a ser sino uno ms
de esos impuestos a travs de los que se articulan los ingresos de la
Hacienda Pblica.

Art. 3.- Constituyen defraudacin de la renta de aduanas:

1) Toda falsedad, omisin o inexactitud en las declaracio-


nes de importacin o exportacin, sobre la cantidad o
calidad de las mercaderas, peso, valor o sobre cual-
quier otra circunstancia, siempre que con ello se pueda
causar perjuicio a los intereses de la Hacienda Pblica.

Los intereses de la Hacienda Pblica son indudablemente re-


caudatorios y por tanto de contenido econmico y se materializan, en lo
que aqu nos interesa, en el impuesto que grava las operaciones de
importacin y exportacin de mercaderas. Aun cuando el precepto ne-
cesita completarse con las respectivas normas fiscales que regulan el
correspondiente impuesto, por lo que de nuevo nos encontramos ante
una norma penal en blanco que se complementa de manera ms tcni-
ca con un precepto que se halla fuera de la misma, la redaccin del
artculo s hace una referencia suficientemente clarificadora respecto a
los elementos que usualmente se tienen en cuenta por las normas fis-
cales para determinar el tipo de impuesto y su cuanta, enumerndose
ejemplificativamente la cantidad y calidad de los efectos, su peso o va-
lor y terminando con una mencin lo suficientemente genrica como
para comprender cualesquiera circunstancias que sean consideradas
por la norma fiscal para cuantificar el impuesto.

1102
CODIGO PENAL COMENTADO

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la gestin de deter-


minados impuestos, cual sucede con los que gravan las operaciones de
importacin y exportacin, tiene en su dinmica un primer momento
constituido por la propia declaracin del ciudadano interesado en la
operacin, quien, bien por s mismo, bien a travs de personas bajo su
dependencia, define ante las autoridades aduaneras cul es el objeto
del impuesto, por lo que la actuacin de stas es puramente liquidadora
del mismo o, eventualmente, inspectora con posterioridad.

Sentado lo anterior es como se entiende la naturaleza de la ac-


cin tpica como una defraudacin que se genera para la Hacienda P-
blica, lo que se materializa a travs de tres posibles acciones de conte-
nido ms concreto: la falsedad, omisin o inexactitud que recaen sobre
las antedichas declaraciones de importacin o exportacin y que van a
llevar -como consecuencia causada o como posibilidad abortada por la
inspeccin de las autoridades fiscales- a una menor fijacin de dere-
chos en favor de la Hacienda Pblica al manejar los liquidadores del
impuesto unas variables inciertas por motivo de las acciones descritas.

Aun cuando los trminos empleados parecen asimilar el com-


portamiento del sujeto activo a una falsedad, algo que obviamente se
produce al quedar plasmados en un documento trminos que se alejan
de la realidad a travs de una falsedad ideolgica (ver artculo 284 del
Cdigo Penal), hallamos mayores similitudes en el precepto con el tipo
recogido en el artculo 250 del Cdigo Penal, que se refiere a las de-
fraudaciones a la Hacienda Pblica, precepto sin duda muy similar al
presente en cuanto que describe tambin declaraciones que deben
servir para fijar imputaciones fiscales y que se hacen incurriendo en
falsedades o exclusiones que tienen como consecuencia una minora-
cin de los derechos que deberan satisfacerse a la Hacienda Pblica.
Nos remitimos, en lo aqu aplicable, a los comentarios que se hacen en
el indicado precepto.

En consonancia con lo apuntado, la falsedad propiamente dicha


quedara absorbida por el tipo delictivo descrito y no sera susceptible
de punicin separada, visto el indudable principio de especialidad que
acta para justificar dicho criterio de aplicacin preferencial (artculo 7.1]
del Cdigo Penal).

Debe tenerse en cuenta que el artculo 4 en su prrafo cuarto


establece una reserva en cuanto a la eventual defraudacin a travs del
peso de las mercaderas, por cuanto seala que "cuando la infraccin
consistiere en haberse declarado un peso menor del que realmente
tiene la mercadera, se considerar una tolerancia del 5% sobre el mis-

1103
FRANCISCO MORENO

mo", lmite legal para cualquier consideracin de eventual fraude, sin


que divergencias por encima de dicho 5% comporten por s mismas una
definicin de fraude, que habr de probarse en cada caso por el conjun-
to de las circunstancias concurrentes.

2) La obtencin dolosa de toda liberacin o reduccin de


derechos de aduana, sobre mercaderas u objetos que
no renan las condiciones prescritas por la ley para
otorgar aqullas, o cuando el favorecido no tuviere de-
recho a que se le concedan.

La norma fiscal aduanera, en atencin a las particulares circuns-


tancias del objeto, la operacin o el sujeto importador o exportador,
puede establecer para la operacin una carga fiscal menor a la habitual
o incluso prescindir de cualquier gravamen de ese tipo. Para ello, las
circunstancias concurrentes les deben ser expuestas a las autoridades
aduaneras en la declaracin de importacin o exportacin en condicio-
nes que permitan una adecuada apreciacin de esos extremos para
poder formar correcto criterio, de manera que si ello se hace de forma
fraudulentamente desviada dichas autoridades van a proceder a la libe-
racin o reduccin de los derechos aduaneros con menoscabo para los
intereses de la Hacienda Pblica, bajo la accin dolosa de quien est
llamado a presentar ante ellos la adecuada definicin de las circunstan-
cias que tienen que valorarse para tomar la citada decisin.

Esa actuacin intencionadamente desviada es el objeto de la in-


criminacin, por lo que se excluyen situaciones de error o negligencia:
slo quien conoce las circunstancias a exponer y se aparta consciente-
mente de su correcta presentacin guiado por la intencin de minorar o
hacer desaparecer sus obligaciones fiscales cumple con las condicio-
nes necesarias para ser sujeto activo de este delito.

La referencia que hace el precepto a que "el favorecido no tuvie-


re derecho a que se le concedan" (la liberacin o reduccin de los dere-
chos de aduana) nos da pie a pensar en la posibilidad de que se utilice
a persona interpuesta que por su particular condicin tenga derecho a
determinados beneficios fiscales en operaciones de entrada o salida de
mercaderas, de forma que el autntico interesado en la operacin sea
una persona distinta que se vale del susodicho sujeto para explotar -de
forma onerosa o gratuita- su especial condicin. En ese caso el autnti-
co "favorecido" es sin lugar a dudas la persona que est detrs del titu-
lar formal de la operacin, siendo autor directo del delito, con quien el
otro se encuentra en relacin de coautora.

1104
CODIGO PENAL COMENTADO

Esta conducta est ntimamente relacionada con las definidas


en el Cdigo Penal respecto a los delitos relativos a la Hacienda Pblica
en el prrafo segundo del artculo 249 y en el apartado tercero del art-
culo 250, aunque en el trasfondo de la misma subyace una autntica
estafa del artculo 215 en la que las autoridades aduaneras son someti-
das a un ardid o engao que les lleva a que se produzca un perjuicio
patrimonial para la Hacienda Pblica, por lo que ciertas dificultades in-
terpretativas pueden solucionarse acudiendo a la similitud existente con
tales preceptos, de los que sin lugar a duda el presente es tributario.

3) La venta de mercaderas que hubieren ingresado al pas


libres de derechos o con impuestos reducidos, cuando
tal enajenacin no fuera permitida segn la concesin
que otorg la dispensa o rebaja de derechos, o de
acuerdo con cualquier otra disposicin legal.

La legislacin fiscal propiamente dicha o normas fiscales espec-


ficas comprendidas en otras de ms amplia o distinta ndole pueden
hacer que la entrada de ciertos efectos en el pas se haga bajo condi-
ciones de completa o parcial exencin fiscal, algo que fundamentalmen-
te vendr justificado en atencin a la naturaleza personal del portador o
del fin que se vaya a dar a los efectos introducidos, estando excluidas
de tal posibilidad situaciones en las que la entrada de esos efectos se
haga con la finalidad oculta de convertirlos en objeto de comercio o re-
portar un lucro no contemplado por la norma que fija el beneficio fiscal;
se est proscribiendo con ello que el objeto se convierta en mercadera,
circunstancia bajo la cual nunca se hubiera recibido el beneficio fiscal.

Salvo que la norma que amparara la dispensa o rebaja de dere-


chos hubiera permitido actos ulteriores de trfico oneroso, estos consti-
tuiran el objeto de la conducta delictiva, en cuanto que permiten al suje-
to que los lleva a cabo un enriquecimiento no querido por la norma fis-
cal, que no hubiera sido la misma de conocer el devenir ulterior.

Deben hacerse dos importantes apostillas:

Por una parte, la norma proscribe exclusivamente los actos de


venta, por lo que slo transmisiones onerosas son las que alcanzan
relevancia penal, no cualesquiera actos de trfico no adjetivados por
tales circunstancias.

Por otra parte, cabe la posibilidad de que el sujeto que llevara a

1105
FRANCISCO MORENO

cabo el ingreso y fuera beneficiado por la norma de contenido fiscal


hubiera transmitido a otro el bien de forma no onerosa y sin beneficio
alguno, siendo ste segundo quien, conocedor del beneficio fiscal que
amparara el ingreso del bien recibido, lleve a cabo un acto ulterior de
venta. Esta persona estara incurriendo en la conducta delictiva, como
sucedera si hubiera una sucesin de eventuales receptores gratuitos
en una hipottica cadena de transmisiones, hasta que uno de ellos, con
el conocimiento antes invocado, llevara a cabo una operacin de venta
o asimilada.

4) El empleo de mercaderas u objetos que hayan sido im-


portados libres de derechos o con derechos reducidos,
en fines distintos de aqullos que sirvieron de base pa-
ra la dispensa o rebaja de tales impuestos.

Sin lugar a dudas, hermanado con el precepto anterior, nos en-


contramos ante una modalidad del mismo en la que, con similares pre-
misas, es decir, desde la entrada de efectos libres de derechos o con
impuestos reducidos, lo que se hace en este caso no es proceder a su
venta, que era la accin expresamente recogida en el anterior artculo,
sino que se utilizan los efectos para finalidades distintas a las que preci-
samente propiciaron que su entrada en el pas se hiciera bajo tan bene-
ficioso rgimen fiscal.

De hecho, como se dijo anteriormente, la justificacin de una


exencin fiscal total o parcial respecto a bienes que ingresen en el terri-
torio nacional puede tener variadas motivaciones, una de las cuales
puede ser el destino o fin que se anuncia para dicho bien (p.ej. el ingre-
so de un bien para fines humanitarios), lo cual si se incumple hace que
decaiga la razn de ser del beneficio fiscal y puede llegar a suponer un
supuesto de fraude. En efecto, fraude era en el artculo anterior que el
bien se convierta en objeto de comercio y en el presente el que se afec-
te a una finalidad distinta de la propiciadora de su entrada en la forma
descrita en el territorio nacional. Es por ello que mientras el artculo an-
terior habla exclusivamente de mercaderas, ya que los objetos se con-
vierten en eso cuando se afectan a la realizacin de actos de comercio,
en el presente la redaccin se ampla hasta hablar tanto de mercader-
as como de objetos en general, ya que las conductas referidas pueden
ser completamente ajenas a una finalidad comercial.

Por tanto, referencia concreta para la integracin de la norma


penal ser la resolucin o norma administrativa fiscal que haya determi-
nado el beneficio fiscal y definido el fin a que han de destinarse los obje-

1106
CODIGO PENAL COMENTADO

tos importados.

B) FALTA

Art. 6.- Las conductas referidas en el artculo 3 cuando el monto


de los derechos e impuestos cuyo pago se trata de eludir no excediere
de quinientos colones.

Nos remitimos al comentario que hiciramos al artculo 6 en


cuanto a la cuanta que estimamos debe tenerse en cuenta en el mo-
mento presente para discernir entre el delito y la falta.

Defraudacin por "error justificable":

Art. 4.- Si la cantidad con que se pudo defraudar al Fisco no


excede de quinientos colones, no obstante lo dispuesto en el ordi-
nal primero del artculo precedente, cuando de los documentos
presentados, pruebas recogidas y antecedentes del infractor apa-
reciere que ste procedi por error justificable, el hecho no ser
punible y la autoridad aduanera liquidar en la pliza respectiva
solamente los gravmenes e impuestos correspondientes ms los
recargos que la Tarifa de Aforos establezca, sin consultar a la Di-
reccin General de la Renta de Aduanas.
Cuando la suma a defraudar fuere menor de quinientos co-
lones y la Autoridad de Aduanas considere que no concurren las
causas de error justificable de que trata el inciso anterior, consul-
tar a la Direccin General de la Renta de Aduanas para que sta le
indique si el hecho es punible o no.

El precepto construye la hiptesis del error para aquellos casos


que pudieran ser constitutivos de falta, lo que no debe plantear el equ-
voco de que tal no sea posible en las conductas constitutivas de delito.

Dispone el artculo 6 del Cdigo Penal que "las normas genera-


les de este Cdigo sern aplicables a los hechos punibles previstos en
las leyes especiales, salvo que stas contengan disposiciones diferen-
tes". El artculo 28 define los supuestos de error invencible y error ven-
cible y el artculo 69 la penalidad en el caso de error vencible. Son nor-
mas generales que deben tener el valor sealado en el artculo sexto.

Los supuestos descritos en el artculo tercero son susceptibles


de dar lugar a una situacin de error de tipo o de error de prohibicin,
1107
FRANCISCO MORENO

por lo que hemos de aprovechar aqu la oportunidad para afirmar que


en el caso de conductas constitutivas de delito es plenamente aplicable
la doctrina del error asentada en el Cdigo Penal. De hecho, la termino-
loga que emplea la ley especial al hablar de "error justificable" resulta
equvoca -podra identificarse como error acreditado- y ms bien parece
hacer referencia a la existencia de una circunstancia que excluye la
culpabilidad del sujeto y justifica la conducta, comportando, en cualquier
caso, la impunidad del comportamiento.
Por ello, la solucin que proponemos es la de considerar plena-
mente aplicable la institucin del error en los trminos previstos en el
Cdigo Penal a esta legislacin especial, con la salvedad de que el
error vencible sobre el hecho constitutivo de la infraccin penal har que
sta devenga en realidad impune, ya que la consecuencia legal de que
la infraccin sea sancionada como culposa depende de la existencia de
esa forma de punicin, lo que no se da en el caso de la legislacin so-
bre contrabando.

4. PENALIDAD

4.1) DEL CONTRABANDO DE MERCADERIAS.

Art. 7.- Los autores del delito de contrabando de mercader-


as sern sancionados con uno a tres aos de prisin mayor y co-
miso de las mercaderas o efectos del contrabando.

4.2) DE LA DEFRAUDACION DE LA RENTA DE ADUANAS

Art. 8.- Los autores del delito de defraudacin sern casti-


gados con uno a seis meses de prisin menor y comiso de las
mercaderas incautadas.

A) PUNICION DE LOS DELITOS

A.1) PUNICION DE LA AUTORA

La autora se regula en el Cdigo Penal, en cuanto a su defini-


cin y formas, en los artculos 33, 34, 35 y 38 y su penalidad en el 65,
siendo plenamente aplicables a esta legislacin especial las distintas
instituciones all referidas.
1108
CODIGO PENAL COMENTADO

Las conductas delictivas recogidas en esta ley especial son par-


ticularmente proclives a propiciar actuaciones plurales, con reparto de
papeles y, por el mbito mercantil en que muchas de ellas estn llama-
das a producirse, pueden plantear los supuestos que el Cdigo Penal
menciona en su artculo 38 como "actuaciones en nombre de otro". Nos
remitimos al comentario que se hace a los invocados preceptos en la
parte correspondiente de esta obra, no obstante lo cual, s podemos
enunciar algunos aspectos en los que debe hacerse especial hincapi a
la hora de deslindar los distintos papeles en juego:

a) Por lo general va a haber un sujeto interesado en la perpe-


tracin de la conducta tpica, ideador de la misma y director de la ac-
cin, la cual, por su complejidad, va a necesitar de la colaboracin de
una pluralidad de personas, respecto a las que habr que determinar
primero su conocimiento acerca del hecho de estar colaborando en una
accin con la pretensin delictiva elaborada por el primero, algo que en
ocasiones ser palmario, bien por la clandestinidad con la que el hecho
se lleve a cabo, bien por la notoriedad de estar ejecutando actuaciones
fuera de los cauces habituales por los que las mismas tienen lugar.

b) Cuando en el curso de la accin intervengan distintos part-


cipes no ser preciso un conocimiento pormenorizado de toda la opera-
cin, sino que bastar que se conozca la lnea general de la actuacin
y, desde luego, la eficacia que la particular intervencin tenga en el con-
junto y su carcter ilegtimo.

c) En estos casos, cobra especial importancia para discernir


entre coautores y otros partcipes el que los primeros tienen "dominio
del hecho" en su conjunto, mientras que los partcipes nicamente lo
extienden a la secuencia que llevan a cabo, sin incidir en absoluto sobre
lo que a otros corresponde.

d) La continua referencia de los tipos penales de contrabando


a actuaciones de ndole comercial har que en muchas ocasiones nos
encontremos con la intervencin de personas jurdicas o con la actua-
cin de personas representadas por otras y, obviamente, sujetos que
actan en representacin de otros. Remitindonos por su mayor ampli-
tud al comentario que se hace al artculo 38 del Cdigo Penal, lo que s
diremos ahora es que la principal pauta a seguir habr de ser la de defi-
nir a quin corresponde el inters econmico de la actividad y quines
tienen capacidad para determinar ese inters y para ordenar y controlar
las diferentes actuaciones que se llevan a cabo para satisfacerlo, as
como, dentro de la estructura de la persona jurdica, quines estn or-

1109
FRANCISCO MORENO

gnicamente habilitados para tomar las decisiones y para ejecutarlas,


correspondindoles un nivel de conocimiento adecuado para poder dis-
cernir la regularidad o irregularidad de determinados comportamientos.
Nos encontraremos igualmente con personas que llevan a cabo activi-
dades de direccin y que se sitan jerrquicamente respecto a sus su-
bordinados y con sujetos de esta segunda ndole, situados en una posi-
cin de mera obediencia a la ejecucin de las directrices por otros fija-
das, adems de con escasas posibilidades de reaccin para
desobedecer rdenes, aun desde la conciencia de que su ejecucin
supone una conculcacin que puede tener incluso trascendencia penal,
limitaciones que surgen por razones de dependencia econmica y labo-
ral que, sin poder llegar a fundar exclusiones punitivas cuando exista
clara conciencia del sujeto respecto a su colaboracin sustancial en un
logro penalmente relevante, s servirn para moderar adecuadamente la
pena a imponer, sin perjucio de delimitar la intervencin del sujeto de-
ntro de las distintas formas de participacin.

Ya el Cdigo Penal de 1974 hizo desaparecer la antigua clasifi-


cacin de penas privativas de libertad entre presidio, prisin mayor,
prisin menor y arresto, adoptndose una sola clase de pena privativa
de libertad, que es la de prisin.

El vigente Cdigo Penal enumera en el artculo 45 la pena de


prisin de seis meses a treinta aos como pena principal.

La terminologa superada de esta ley especial debe entenderse


adaptada a la nueva legislacin, para la que ya carece de cualquier
relevancia la vieja nominacin utilizada, la cual recordemos que haca
referencia a la ubicacin para el cumplimiento de las penas en determi-
nados Centros penitenciarios, algo ajeno a la sistemtica de la actual
Ley Penitenciaria.

Los dos preceptos anteriores mencionan igualmente como con-


secuencia accesoria de la infraccin penal el comiso, institucin que
tiene su parangn en el artculo 127 del Cdigo Penal y que en esta ley
especial se regula expresamente en los artculos 23 a 25, a los que nos
remitimos.

A.2) PUNICION DE LA COMPLICIDAD

Art. 9.- Los cmplices de los delitos expresados en los dos


artculos anteriores sern castigados con la tercera parte de la pe-
na impuesta a los autores; pero el juez, en el caso del delito con-
1110
CODIGO PENAL COMENTADO

sumado, podr elevar la pena hasta las dos terceras partes de la


que corresponda al autor, cuando por las circunstancias y por sus
antecedentes personales el cmplice mereciere tal pena.

El concepto de complicidad debe ser hallado en el artculo 36


del Cdigo Penal. Debe tenerse en cuenta que el concepto que maneja-
ra el legislador de la ley especial no es el mismo que el actualmente
vigente en el Cdigo Penal, que distingue bajo el mismo nombre la co-
operacin necesaria y la cooperacin no necesaria; de hecho, el artculo
48 del antiguo Cdigo Penal restringa la complicidad a la intervencin
no necesaria, mientras que la cooperacin necesaria era vista como
una forma de autora mediata regulada en el artculo 46. La ley especial
no contiene un concepto particular de complicidad, por lo que debe en-
tenderse su completa remisin a tales fines al Cdigo Penal.

El problema surge del hecho de que el Cdigo Penal actual de-


para en el artculo 66 un diferente tratamiento punitivo para la coopera-
cin necesaria y para la cooperacin no necesaria, las cuales podran
ser castigadas con la misma pena, aunque los topes mximos de una
especie y otra son diferentes, con natural exacerbacin en el caso de la
cooperacin necesaria.

El que la ley especial no establezca tan diferenciado tratamiento


es consecuencia lgica del hecho de que para ella el cooperador nece-
sario no era un cmplice, sino un autor, siendo castigado como tal, en
consonancia con lo que estableciera el artculo 71 del antiguo Cdigo,
que equiparaba punitivamente a los que denominaba autores inmedia-
tos y mediatos.

Resulta obvio que con la nueva legalidad del Cdigo Penal el


cooperador necesario recibe un ms favorable tratamiento punitivo en
cuanto que se prev que su pena nunca se equipare a la del autor. Este
sistema debe instaurarse en la punicin de la ley especial, de forma que
las conductas de cooperacin necesaria siguen el sistema punitivo es-
tablecido en este artculo 9.

Esta equiparacin punitiva ayudar sin duda en la prctica a que


haya menos problemas de discernimiento a la hora de valorar situacio-
nes fronterizas en las que resulte complicado definir las actuaciones
como constitutivas de cooperacin necesaria o de cooperacin no ne-
cesaria.

A diferencia del sistema punitivo del artculo 66 del Cdigo Pe-


nal, que establece los lmites de la pena a imponer a los cmplices en
1111
FRANCISCO MORENO

relacin con la pena que la ley seala al delito, aunque con ciertos lmi-
tes referidos a la pena efectivamente impuesta al autor, este artculo
instaura una degradacin de la pena siempre referida a "la pena im-
puesta a los autores", con una regla general que implica la imposicin
de la tercera parte de la pena impuesta a los mismos y una excepcin
que eleva esa pena hasta las dos terceras partes de la impuesta al au-
tor.

En un sistema de adecuacin de las penas que fija criterios para


que el arbitrio judicial determine la pena que efectivamente deba impo-
nerse a una persona en atencin a su particular intervencin en el
hecho y sus condiciones personalsimas, tratando que siempre exista
un determinado campo para el ejercicio de dicho arbitrio, el sistema del
artculo 9 es sin duda defectuoso en tanto que el ejercicio de ese arbi-
trio est matemticamente limitado hasta hacerlo poco menos que in-
existente.

Si en el artculo 66 la pena se poda mover desde el mnimo le-


gal hasta la mitad del mximo o las dos terceras partes del mximo,
campo en el que podan operar las reglas de individualizacin y deparar
un tratamiento diferenciado a distintos intervinientes, la forma en que se
pronuncia este precepto impide todo eso, ya que la tercera parte o las
dos terceras partes de la pena impuesta al autor es una cifra concreta y
determinada que no permite esa posibilidad de movimientos. No obs-
tante ello, paradjicamente el precepto s contiene una regla pretendi-
damente individualizadora, ya que, frente a la antedicha regla general,
es posible llegar a la indicada exacerbacin valorando negativamente
las circunstancias materiales del hecho y las personales del sujeto.

El sistema plantea claras posibilidades de injusticia:

Al contrario de lo que desea el Cdigo Penal, no se dispen-


sa un tratamiento diferenciado para cooperadores no necesarios y co-
operadores necesarios.

Lo limitado de la regla individualizadora contenida es noto-


riamente insuficiente para resolver las plurales y diferenciadas situacio-
nes personales que pueden presentarse.

Estos planteamientos pueden llevarnos a preguntarnos si no nos


encontraremos aqu ante una contradiccin u oposicin entre la ley es-
pecial y el Cdigo Penal que comporte la tcita derogacin de la prime-
ra en este aspecto, adoptndose por tanto el sistema de punicin esta-
blecido por el Cdigo Penal en el artculo 66.

1112
CODIGO PENAL COMENTADO

A nuestro criterio, hay que ser extremadamente prudentes a la


hora de afirmar la existencia de derogaciones tcitas y asumir que la
notoria antigedad de la ley especial trae consigo necesariamente cier-
tos desajustes respecto a una legislacin ms elaborada como es el
nuevo Cdigo Penal. La ley especial convivi en su momento con un
Cdigo Penal y quiso para la complicidad un sistema punitivo indepen-
diente; por otra parte, resulta obvio que mientras el Cdigo se decanta
por una sistemtica que permite un cierto mbito de actuacin al arbitrio
judicial, ello no sucede con la ley especial e incluso algunos problemas
de tcnica legislativa hacen que el propio Cdigo prcticamente lo anule
en algunos supuestos, siendo sta una contradiccin que no debe tener
trascendencia suficiente como para comportar una tcita derogacin del
sistema anterior; desde otro punto de vista, tampoco debe resultar
completamente rechazable esa equiparacin punitiva entre cooperado-
res necesarios y no necesarios en la ley especial, visto que sta hace
sus particulares opciones legislativas, como, por ejemplo, es el caso de
la equiparacin a efectos punitivos entre la consumacin y las formas
imperfectas de ejecucin, algo perfectamente asumible por especficas
razones de poltica criminal. Por ello creemos que debe mantenerse
vigente el sistema punitivo instaurado en este precepto con la apostilla
de que el concepto de complicidad debe extraerse del Cdigo Penal,
donde, por otra parte, siempre ha estado, utilizando, cuando sea perti-
nente (y por ello, sin automatismos) la regla de exacerbacin punitiva
del ltimo inciso del precepto cuando sea oportuno dispensar un trata-
miento punitivo diferenciado para los cooperadores necesarios y no
necesarios.

A.3) PUNICION DEL ENCUBRIMIENTO

Art. 25.- Toda mercadera que se repute contrabando se de-


comisar, cualquiera que sea la persona que la tenga en su poder
y si sta fuere sospechosa a juicio de la autoridad competente, se
presumir encubridor, a menos que pruebe haberla adquirido leg-
timamente.

Art. 10.- Los encubridores de los referidos delitos sern


castigados con la cuarta parte de la pena que corresponda a los
autores.

Se desarrolla aqu la sistemtica punitiva del encubrimiento de


los delitos de contrabando y defraudacin de la renta de aduanas (art.
1113
FRANCISCO MORENO

10), al tiempo que se define expresamente para el delito de contraban-


do una figura de encubrimiento (art. 25).

El encubrimiento ha dejado de ser en el Cdigo Penal una forma


de participacin para pasar a convertirse en un delito autnomo regula-
do en el artculo 308, a cuyo comentario nos remitimos.

El concepto de encubrimiento para la ley especial no es pues,


en principio, otro que el que se extraiga de dicho precepto.

Esto no obstante, el artculo 25 contiene un concepto de encu-


bridor harto criticable y, a nuestro criterio, inadmisible en el Derecho
Penal moderno, inspirado en principios como los que se plasman en la
Constitucin salvadorea. La literalidad del precepto nos llevara a con-
siderar encubridor de un delito de contrabando a aquella persona que,
sin responder como autor o como cmplice, tenga en su poder una
mercadera relacionada con las conductas que la ley especial define
como delitos de contrabando sin poder acreditar su legtima adquisicin.

La interpretacin del precepto debe ser sin duda moderada en


sus propios trminos. La presuncin de inocencia proclamada en el
artculo 12 de la Constitucin exige que sean otros quienes prueben la
culpabilidad del sujeto y no ste quien asuma la carga de probar su
inocencia; en consonancia con ello se desarrolla el principio de respon-
sabilidad en el artculo 4 del Cdigo Penal, que, en el caso que nos
ocupa, descartada la punicin de tipos imprudentes, exigira que el au-
tor de la conducta la est llevando a cabo dolosamente, es decir, en lo
que ahora nos interesa, con conocimiento acerca de las circunstancias
que rodean a la mercadera y la conectan con las descritas en los distin-
tos delitos de contrabando; finalmente, el artculo 4 del Cdigo Procesal
Penal vuelve a desarrollar el principio constitucional de presuncin de
inocencia, expresando con total claridad que la carga de la prueba co-
rresponde a los acusadores, algo incompatible con la interpretacin que
podra hacerse de este artculo en el sentido de que la mera detentacin
supone una base de incriminacin slo eludible si el poseedor prueba la
legtima adquisicin de la mercadera.

Con tales premisas, sostenemos que la forma de interpretar tan


particular construccin del encubrimiento no es otra que la de entender
encubridor a quien, sin ser autor o cmplice de alguna de las conductas
descritas como delitos de contrabando, posee un objeto (producto, mer-
cadera) que ha tenido entrada en territorio nacional cumplindose los
requisitos establecidos por la ley para considerarlo delito de contraban-
do, conociendo el sujeto tales extremos, es decir, que el sujeto posee

1114
CODIGO PENAL COMENTADO

un objeto de contrabando sabiendo que lo es, algo que se asemeja bas-


tante a uno de los supuestos recogidos en el tercer apartado del artculo
308 del Cdigo Penal.

En este caso, la adquisicin legtima a que hace referencia el ar-


tculo 25 no puede ser interpretada sino como aquella forma de acceso
a la posesin jurdicamente reconocida como tal, en la que el sujeto
adquirente ignora las ilcitas circunstancias que rodean al objeto de su
adquisicin, por lo que pasa a llevar a cabo una posesin de buena fe.

Teniendo en cuenta que el artculo 308 del Cdigo contiene en


su ltimo prrafo una excusa absolutoria para determinados familiares y
personas relacionadas con el sujeto encubierto, queda claro que tal
surtir efectos en los mismos supuestos en el caso de los delitos de
contrabando y defraudacin de la renta de aduanas, por lo que no los
tendr en el caso de este artculo 25 que tratamos, el cual vemos que
se sita fuera de los dos primeros nmeros de dicho artculo 308, ni-
cos a los que afecta la excusa absolutoria.

Respecto a la regla punitiva que contiene el artculo 10, se da el


problema interpretativo de determinar si la pena de los autores -de la
que se parte para fijar la pena de los encubridores, la cuarta parte de la
misma-, es la pena que abstractamente la ley seala para los mismos
(los autores) o se parte de la pena que concretamente se haya impues-
to a los autores.

Si nos fijamos en la redaccin del precepto -"la pena que co-


rresponda"-, la misma podra resultar ambigua. Sin embargo, sistemti-
camente puede constatarse cmo el artculo 9, cuando habla de la
pena de los cmplices, dice que sta ser la tercera parte de "la pena
impuesta" a los autores, algo que inequvocamente hace referencia a la
pena en concreto (parecida terminologa es la que emplea el artculo 66
del Cdigo Penal cuando habla de la penalidad de los cmplices); por
contra, la redaccin de este artculo 10 es para nuestro criterio menos
especfica y por ello propicia a entender que la pena que toma como
referencia es la que abstractamente la ley seala para el autor de un
delito de contrabando o de defraudacin de la renta de aduanas.

B) PUNICION DE LAS FALTAS

B.1) PUNICION DE LA AUTORIA

1115
FRANCISCO MORENO

Art. 11 (prrafo primero, inciso primero): En los casos de


contrabando o de defraudacin constitutivos de falta se impondr
a los autores una multa equivalente a tres veces el valor de los
derechos que correspondan a las mercaderas o efectos, sin per-
juicio de exigirse el pago del impuesto dejado de percibir.

La pena, pecuniaria por regla general, se establece fundndose


en el perjuicio patrimonial que la conducta delictiva supone para los
intereses econmicos de la Hacienda Pblica, por lo que su definicin
ha de encontrarse en referencia a una norma extrapenal, cual es la fis-
cal que determina los derechos que debieran haberse abonado a la
Hacienda por la operacin relacionada con las mercaderas o efectos,
de manera que, una vez cuantificados los mismos, la pena a imponer
ser su triplo.

Esta forma de determinarse la pena introduce en el juicio penal


un debate completamente ajeno al Derecho Penal, ya que sin duda la
norma puramente fiscal ser susceptible de la correspondiente interpre-
tacin de cara a determinar el valor de los derechos a abonar. Lo que
podra significar un problema no lo es tanto si se tiene en cuenta que en
el sistema judicial salvadoreo (artculo 16 de la Ley Orgnica Judicial)
los Jueces de Hacienda tienen el conocimiento "de todos los asuntos
civiles y penales en que estuviere interesada la Hacienda Pblica", por
lo que su especializacin ha de entenderse como suficiente para abor-
dar la pluralidad de cuestiones que ocupan el debate, adems de que
de esta forma se evitan posibles contradicciones que pudieran surgir de
la consideracin de la cuanta de los derechos para fijar la pena y de su
valoracin separada a efectos puramente fiscales.

En cualquier caso, lo que deja claro la norma es la total inde-


pendencia que existe entre los intereses patrimoniales de la Hacienda
Pblica, concretados aqu en el abono de los impuestos dimanantes de
ciertas operaciones, y la pena, como expectativa del Estado que repre-
senta a la comunidad. La comunidad se reintegra por el delito a travs
de la percepcin de una cantidad de dinero y el perjudicado, que no es
otro que el Estado, lo hace igualmente, ya que la consecuencia civil del
delito, siguiendo el esquema establecido en el art. 115 del Cdigo Pe-
nal, es la reintegracin econmica que se dej de percibir por una ope-
racin que la hubiera supuesto, caso de llevarse a cabo de forma leg-
tima. De ah la apostilla que el artculo hace sobre la perfecta conviven-
cia entre la pena y el pago del impuesto dejado de percibir, sin que con
ello se est duplicando la sancin, por la total autonoma que tienen
entre s el ejercicio del derecho punitivo y la actividad recaudatoria de la

1116
CODIGO PENAL COMENTADO

Hacienda Pblica, es decir, la pena y la responsabilidad civil dimanante


del delito.

B.2) PUNICION DE LA COMPLICIDAD Y EL ENCUBRIMIEN-


TO

Art. 11 (prrafo primero, inciso segundo y prrafo segun-


do): Los cmplices y encubridores sern sancionados con una
multa que se elevar hasta las dos terceras partes de la que se
imponga a los autores.

La regla de fijacin de la pena equipara la respuesta para cm-


plices y encubridores, algo distinto de lo que sucede con los arts. 9 y
10, los cuales establecen un ms favorable tratamiento punitivo para
los encubridores que para los autores cuando se trata de delitos.

En el caso de las faltas, cmplices y encubridores son sancio-


nados tomando como referencia la pena impuesta en concreto a los
autores, algo que podra plantear algn problema si resultase que estos
no eran conocidos o enjuiciados, lo que llevara a que no se contase
con la certeza de su pena para determinar la correspondiente a los
otros intervinientes. Sin embargo, teniendo en cuenta que el sistema de
determinacin de la pena de los autores es en extremo rgido, segn
consta en el primer inciso del primer prrafo del artculo 11, existan o
no autores conocidos y juzgados, queda claro que la pena de cmplices
y encubridores ser las dos terceras partes del triplo del valor de los
derechos que correspondan a las mercaderas o efectos.

B.3) SUSTITUCION DE LA PENA PECUNIARIA:

Si impuesta la multa a la que se refiere el inciso anterior el cul-


pable no la pagare en el trmino que el juez le seale, la pena ser sus-
tituida por la privacin de libertad, a razn de un da por cada cincuenta
centavos de la multa impuesta, sin que la reclusin pueda exceder de
dos meses.

La eventual conversin de la pena de multa en pena privativa de


libertad por el impago de la misma plantea hoy a nuestro juicio dos im-
portantes problemas:
1117
FRANCISCO MORENO

La antigedad de la norma hace que se mantenga un sis-


tema de conversin sin duda superado por los tiempos, por lo que resul-
ta excesivo establecer el parangn entre un da de privacin de libertad
y cincuenta centavos de coln, algo que prcticamente llevara a que,
de aplicarse el precepto en sus estrictos trminos, cualquier incumpli-
miento se convirtiera automticamente en una privacin de libertad du-
rante un periodo de dos meses.

Por otra parte, resulta obvio que el sistema que el Cdigo


Penal establece cuando desarrolla la pena de multa excluye especfi-
camente cualquier posibilidad de que la misma pueda convertirse en
privacin de libertad con ocasin de su incumplimiento, algo que en
concreto se regula en el artculo 54 de dicho texto.

No es cuestin esencial el que la pena de multa d o no lugar a


una privacin de libertad y, de hecho, textos penales modernos -y algu-
no de los que el Cdigo toma como referencia- mantienen un sistema
contrario al del Cdigo salvadoreo, mas es lo cierto que ste parece
haber deseado en concreto que la incapacidad de pago no d paso a la
privacin de libertad, por lo que, a nuestro criterio, repudiara a la armo-
na del sistema penal el que, sin que se vean razones especficas, tal
pueda suceder en ciertas legislaciones penales especiales. Por ello
nuestra postura es proclive a entender que existe una tcita derogacin
de lo que aqu se comenta en atencin a lo dispuesto en el art. 408 del
Cdigo, por lo que la solucin que propugnamos es la siguiente:

1) La multa impuesta, caso de no abonarse, deber ser ejecu-


tada sobre los bienes del condenado, como establece el artculo 52 del
Cdigo.

2) Acreditada su incapacidad de pago, debe proveerse la susti-


tucin de la pena por la de trabajo de utilidad pblica. Aqu el problema
que surge viene dado por el hecho de que la regla de conversin utili-
zada por el Cdigo prev la equiparacin entre das multa y horas de
trabajo, sin que, obviamente, el precepto que estudiamos utilice dicho
sistema, por lo que resulta complicado elaborar una referencia que
permita equiparar sistemas tan distintos, siendo peligroso utilizar la ana-
loga en el campo penal cuando se trata de llegar a consecuencias de
carcter sancionador. Por ello, no hay solucin que resulte fcil fuera de
la correspondiente reforma legislativa que armonice la ley a los momen-
tos actuales, por lo que, ponemos ciertas reservas a cualquier interpre-
tacin que se articule.

1118
CODIGO PENAL COMENTADO

C) PUNICION DE LAS FORMAS IMPERFECTAS DE EJE-


CUCION

Art. 12.- La tentativa o la frustracin de los actos de contra-


bando sern castigados como si el hecho se hubiere consumado.
Por razones de poltica criminal, se equipara la punicin del deli-
to consumado y las formas imperfectas de ejecucin, opcin legislativa
que va ms all de la que ha consolidado el nuevo Cdigo Penal a la
hora de no distinguir entre tentativa y frustracin.

No entendemos que exista contradiccin insalvable entre el


hecho de que el Cdigo depare distinta pena para el delito consumado
y las formas imperfectas (art. 68) y no haga lo mismo la ley especial.
Ello responde, como dijimos antes, a una mera opcin del legislador,
que, atendiendo a la peligrosidad que se entiende generan determina-
das conductas, acaba considerando que la misma respuesta punitiva
debe depararse a la ntegra ejecucin del comportamiento tpico y a la
ejecucin imperfecta.

5. CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN LA RESPONSABILI-


DAD PENAL

CLAUSULA GENERAL DE AGRAVACION DE LA PENA

Art. 13.- Las penas a que se refieren los artculos anteriores


podrn elevarse en una tercera parte siempre que ocurra cualquie-
ra de las circunstancias siguientes:
a) Cuando el imputado tuviere el carcter de funcionario o
empleado pblico.
b) Cuando mediare violencia o intimidacin.
c) Cuando el imputado hubiere sido procesado anterior-
mente por actos que reprime la presente ley.
d) Cuando se simulen operaciones, falsifiquen, adulteren
o sustituyan marcas, sellos o cualquier otro signo, con
objeto de realizar, facilitar u ocultar el contrabando o la
defraudacin.

1119
FRANCISCO MORENO

Desde la sistemtica de la ubicacin del precepto, debe enten-


derse que la agravacin aqu prevista afecta a todas las reglas de puni-
cin establecidas para los delitos de contrabando y defraudacin, ya
que, efectivamente, en los artculos 7 a 11 se consignan las reglas puni-
tivas de la autora, complicidad y encubrimiento de los delitos y faltas de
esta ndole.

Otra consideracin que debe hacerse es la de que la aplicacin


de la agravacin es potestativa y que opera ante la mera concurrencia
de cualquiera de las circunstancias enumeradas, sin que la acumula-
cin de varias de ellas pueda dar lugar a una exacerbacin de la pena,
toda vez que la regla no deja lugar alguno para el arbitrio o la individua-
lizacin, ya que la nica consecuencia de su aplicacin es la elevacin
de la pena base determinada en los preceptos anteriores en una tercera
parte; otra cosa sera que el precepto hubiera empleado en su redac-
cin la expresin de que la pena pudiera elevarse "hasta en una tercera
parte", lo que dara sin duda un cierto juego a los mecanismos de ade-
cuacin de la pena, movindose el arbitrio judicial entre unos determi-
nados trminos de actuacin, algo que, como en otros preceptos de
esta misma ley, no sucede, observndose un rigidez punitiva que debi-
era corregirse en ulteriores reformas legislativas. En este caso, como se
ha venido apuntando, ello se deja ver especialmente en el hecho de
que podra recibir similar tratamiento punitivo la actuacin en la que
concurriera la aplicacin de una sola circunstancia y aqulla en la que
fueran varias las concurrentes, sin que la mera posibilidad de que el
juzgador aplique o no la agravacin sea suficiente para que pueda
hablarse de una herramienta adecuada a las necesidades de individua-
lizacin de la pena.

La condicin de funcionario o empleado pblico del impu-


tado

El concepto de funcionario o empleado pblico a efectos pena-


les es el que se establece en el artculo 39 del Cdigo, el cual a su vez
debe integrarse con la normativa especfica reguladora de dichas insti-
tuciones.

La razn de ser de la agravacin est en el mayor juicio de re-


proche que merece el que precisamente sea una persona cuya activi-
dad est vinculada al Estado quien lleve a cabo una conducta que su-
pone una defraudacin para la Hacienda Pblica, al tiempo que en mu-
chas ocasiones es precisamente el desempeo de la funcin del sujeto
activo la que precisamente posibilita o facilita la ejecucin de la conduc-
1120
CODIGO PENAL COMENTADO

ta -por actuar el sujeto con abuso de su cargo o funcin- o hace ms


peligroso el comportamiento de la persona.

No es requisito del tipo el que la funcin o empleo pblicos estn


especialmente relacionados con la actividad en cuyo mbito se lleva a
cabo el comportamiento que trae consigo la defraudacin a la Hacienda
Pblica.

Debe researse que el funcionario o empleado pblico implicado


en estas conductas delictivas puede estar cometiendo al tiempo otros
delitos que estn en relacin de concurso real o ideal con los de contra-
bando o de defraudacin de la renta de aduanas. En estos casos habr
que considerar que la condicin especial del sujeto activo ser un dato
fctico tenido en cuenta para fundar una determinada consecuencia
penal, cual ser la de haberle hecho sujeto activo de esa conducta por
su especial condicin, por lo que estar vedado el tomar de nuevo en
consideracin dicho dato para construir la agravacin que aqu estamos
estudiando.

El empleo de violencia o intimidacin

Resulta obvio que en la perpetracin de las conductas tpicas


antes descritas no es imprescindible el empleo de violencia o intimida-
cin, conceptos para cuyo mayor desarrollo nos remitimos a otros pre-
ceptos del Cdigo Penal que hacen uso de tales trminos. Por ello, la
utilizacin de medios o formas de comisin que lo impliquen ser
acreedora de un reproche penal exacerbado, fundamento de la agrava-
cin que se predica.

La violencia o intimidacin debe entenderse que son puestas al


servicio del fin concreto perseguido con la conducta de contrabando o
defraudacin, mientras que si surgen de forma episdica en una se-
cuencia de hechos compleja, no estando expresamente relacionadas
con el logro de los fines inherentes a estos delitos no hay razn para
exacerbar el juicio de reproche.

El uso de violencia o intimidacin puede traer consigo la ofensa


a otros bienes jurdicos diversos, con dinmicas y resultados integrado-
res de otras tantas figuras delictivas, lo que dar lugar a las correspon-
dientes situaciones concursales (concurso real o concurso ideal), de
manera que habr que hacer similares consideraciones a aqullas a
que nos referamos en el ltimo prrafo del comentario de la anterior
circunstancia, ello a fin de no conculcar el invocado principio.

1121
FRANCISCO MORENO

El anterior procesamiento por defraudacin o contrabando

La redaccin de la circunstancia contiene notorias imprecisiones


terminolgicas que es preciso aclarar por va interpretativa.

La justificacin de que una circunstancia como sta sirva para


agravar la pena no es otra que la mayor peligrosidad que encierra quien
reitera la comisin delictiva, propensin que le hace acreedor de una
ms contundente respuesta punitiva para intentar que sta surta por fin
eficacia para atajar su delincuencia.

El hecho de haber sido un sujeto procesado, terminologa an-


clada en el antiguo sistema de procedimientos penales y hoy superada
en el Cdigo Procesal Penal, significa obviamente la sumisin a un pro-
cedimiento penal, estado en el cual, hasta que no se haya dictado sen-
tencia condenatoria, el sujeto se encuentra amparado por la presuncin
de inocencia (art. 4 del Cdigo Procesal Penal), lo que lleva a concluir
que difcilmente pudiera tenerse como tacha negativa para fines tan
contundentes como los sealados en este precepto el mero hecho de
que la persona est siendo objeto de un procedimiento sin habrsele
condenado. De ah que, superando con creces la interpretacin grama-
tical de la norma, nuestro criterio quiera una interpretacin integradora
que exija ms que el mero procesamiento, es decir, una autntica con-
dena definitiva por delito de defraudacin o contrabando en el momento
de ser cometidos los hechos.

Desaparecida la reincidencia del nuevo Cdigo Penal, el anterior


la defina en el artculo 56 como la previa condena por un delito doloso
sancionado con pena privativa de libertad. Era en atencin a ella que la
pena poda aumentarse para el renovado delincuente (art. 78 del anti-
guo Cdigo).

Con tales premisas, y habida cuenta de la consagracin consti-


tucional del principio de presuncin de inocencia en el art. 12 de la
Constitucin, slo la declaracin de la culpabilidad en la sentencia y no
el mero hecho de estar sometido a un procedimiento debe tener la enti-
dad suficiente para fundar la agravacin que se quiere.

Otro aspecto a considerar, asumiendo ya los anteriores postula-


dos, sera si la anterior condena por falta dara pie a agravar la pena por
la comisin ulterior de un delito. Nuestra postura es contraria a ello, tan-
to porque se conculcara el principio de proporcionalidad que necesa-
riamente debe presidir los enunciados penales como porque el hecho
de que el legislador utilice la criticada terminologa que hace referencia

1122
CODIGO PENAL COMENTADO

al "procesamiento" da pie a pensar que tal se trata de un procedimiento


por delito y no uno destinado al enjuiciamiento de una conducta consti-
tutiva de falta.

En lo que no parece haber lugar a dudas es en la genrica invo-


cacin que se hace acerca de que el precedente puede tratarse indistin-
tamente de un delito de contrabando o de uno sobre defraudacin de la
renta de aduanas, tomndolos como referencia para agravar la pena de
la ulterior comisin de un delito de una u otra ndole. Ello se desprende
de forma inequvoca del hecho de que el texto se refiere a "actos que
reprime la presente ley", sin hacer otras apostillas.

Simulaciones y actuaciones sobre marcas, sellos o signos


para cometer, facilitar u ocultar el delito.

Las operaciones de entrada, salida o, en general, manejo de


mercancas, a travs de las cuales pueden llevarse a cabo las conduc-
tas tpicas antes descritas, suelen tener aparejado un sustrato docu-
mental en el que ciertos signos, bien consignados en dichos documen-
tos o, en ocasiones, en las propias mercancas o en sus embalajes, son
acreditativos del estado de cumplimiento de las obligaciones fiscales
que precisamente se tratan de conculcar a travs de estos comporta-
mientos delictivos, por lo que, como dice la norma, la propia perpetra-
cin del delito o su facilitamiento u ocultacin exigen que la mejor eje-
cucin de la conducta vaya acompaada de la transformacin o falsifi-
cacin de los mencionados signos.

El hecho de obrar de esta manera es significativo de varias co-


sas: una mayor profesionalidad delictiva del sujeto o su grupo, una ma-
yor peligrosidad, menores posibilidades de descubrimiento por hacerse
ms sofisticada la operacin o mayores posibilidades de implicacin de
los variados rganos administrativos fiscales que deben intervenir en la
correcta gestin fiscal de la operacin. En ese conjunto de circunstan-
cias, no siempre presentes en cada una de las secuencias delictivas en
estudio, radica la razn de ser de la agravacin que se pretende.

Por tanto, recapitulando lo expuesto:

La pretensin del agente ser la de llevar a cabo los actos


para ejecutar el delito o evitar su descubrimiento.

La accin puede responder a un doble sentido:

a) Simular operaciones: es decir, hacer aparecer con absoluta


1123
FRANCISCO MORENO

falacia como ciertas operaciones legales inexistentes para a travs de


ello ocultar la realidad de otras en las que se estn incumpliendo las
prescripciones legales fiscales, siempre respondiendo a algunas de las
frmulas comisivas tipificadas como delito de contrabando o de defrau-
dacin de la renta de aduanas.

b) Falsificar o modificar los signos (como antes dijimos, en do-


cumentos o en las propias mercancas o sus embalajes) que habitual-
mente acompaan el movimiento de las mercancas que son objeto de
contrabando o defraudacin para as dar una apariencia formal de lega-
lidad a la operacin en que stas se ven implicadas.

Un tema especialmente relevante es el de determinar qu rela-


cin jurdica va a existir entre los delitos de contrabando y defraudacin
y el hecho de que las simulaciones o alteraciones puedan constituir en
s mismas especies delictivas -lo ms habitual, delitos de falsedad-. En
principio, podra pensarse que los bienes jurdicos son diversos en esos
delitos y en los que son objeto de esta ley especial, por mucho que la
comisin de aquellos afecte finalmente a los bienes jurdicos tutelados
en la presente ley: tal razonamiento llevara a concluir la apreciacin
conjunta de ambos delitos, que se presentaran fundamentalmente en
relacin de concurso medial; sin embargo, desde otro punto de vista,
debe considerarse que el desvalor de la accin, cuando se aplica la
agravacin prevista en este artculo, est plenamente contemplado por
la norma que incluira toda la secuencia de hechos que define tanto la
comisin de un delito de contrabando o defraudacin como otra especie
delictiva, al tiempo que podra decirse que una misma secuencia de
hechos es tomada en consideracin para llevar aparejadas dos negati-
vas consecuencias punitivas.
Nuestra opinin es propicia a entender que, en su caso, debe
apreciarse un solo delito de contrabando o defraudacin agravado en
su punicin conforme a lo dispuesto en este artculo, toda vez que po-
dra interpretarse que los tipos bsicos de contrabando o defraudacin
plasmados en los artculos precedentes suman a sus elementos otros
que figuran en las distintas circunstancias enumeradas en este precep-
to, con lo cual se construyen tipos cualificados autnomos, que agotan
punitivamente en s mismos una secuencia de hechos que se integran
en el tipo as definido. Existe sin embargo para lo anterior un problema
que surge del hecho de que la elevacin punitiva es potestativa, de ma-
nera que podra darse el caso de que el juzgador optara por la no apli-
cacin de la misma, con lo que podramos encontrarnos, por ejemplo,
con la perpetracin de un delito de contrabando y una falsedad docu-
mental, la cual difcilmente puede pensarse que vaya a quedar sin cas-
tigar cuando, cometida autnomamente, llevara aparejada la corres-

1124
CODIGO PENAL COMENTADO

pondiente consecuencia punitiva. Llegar a la conclusin de que en tales


casos de no apreciacin de la agravacin de este artculo, la otra con-
ducta podra punirse autnomamente es algo que se cae por su propio
peso a poco que se observen las excesivas consecuencias punitivas a
que ello llevara, completamente injustificadas si se fundaran en la arbi-
trariedad sobre la apreciacin o no de la agravacin

6. ADECUACION DE LA PENA

Art. 17.- Las penas que establece esta ley podrn ser au-
mentadas o disminuidas cuando concurran circunstancias agra-
vantes o atenuantes consignadas en el Cdigo Penal, que fueren
aplicables; sin perjuicio de la agravacin especial a que se refiere
el art. 13.

La aplicacin supletoria del Cdigo Penal respecto a esta ley


especial se pone de manifiesto en esta clusula general que remite al
sistema de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
establecido en dicho texto, teniendo en cuenta que, por su propia natu-
raleza, no todas aquellas circunstancias sern aplicables a este tipo de
conductas.

Como quiera que la ley especial no contiene su propia sistemti-


ca respecto a la eficacia que la concurrencia de tales circunstancias
tenga para la determinacin de la pena, tambin ser aplicable a lo pre-
sente el bloque de legalidad del Cdigo Penal para adecuar la pena en
atencin a la concurrencia de las mencionadas circunstancias -
fundamentalmente, los artculos 62, 63, 64 y 67-.

La relacin existente entre las agravantes descritas en el artculo


30 del Cdigo Penal y las mencionadas en el artculo 13 de esta ley
especial es de agravantes genricas y agravantes especficas, pudien-
do darse la concurrencia de unas y otras, si bien el artculo 13 tenga sus
particulares consecuencias punitivas. La presencia plural de circunstan-
cias de uno y otro tipo debe llevar a una aplicacin prioritaria del artculo
13, que configurar la conducta como si se tratara de un tipo cualifica-
do, para, una vez hecho esto, contemplar la eventual concurrencia de
circunstancias modificativas genricas, con las consecuencias punitivas
determinadas por el Cdigo Penal.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la aplica-

1125
FRANCISCO MORENO

cin de la agravacin del artculo 13 es potestativa, hacindose la elec-


cin sin duda tras ponderar la mayor o menor culpabilidad o reprochabi-
lidad de la conducta del sujeto, por lo que resulta obvio que en tal valo-
racin, la eventual concurrencia de circunstancias atenuantes o agra-
vantes puede llevar al Juzgador a ejercer de un modo u otro esa
potestad, de manera que, a ttulo de ejemplo, la concurrencia de una
circunstancia de las previstas en el artculo 13 junto a alguna o algunas
circunstancias atenuantes cabe que lleve a que no se aplique la agra-
vacin, de forma que, llegado a esa conclusin, no sera razonable que
de nuevo el Juzgador echase mano de esas mismas atenuantes para
que las mismas incidieran sobre la determinacin de la pena, ya en los
mrgenes concretos del tipo bsico, sin la agravacin del artculo 13.

La forma en que el artculo 64 del Cdigo Penal, en su prrafo


tercero, se refiere a la concurrencia de circunstancias abunda en tal
razonamiento, ya que la finalidad ltima de su apreciacin es la de "es-
tablecer la justa proporcin de la pena que deba imponer", algo a lo que
finalmente se llega con la sistemtica que hemos apuntando, adems
de evitar la conculcacin del principio "non bis in idem".
Finalmente decir que debe cuidarse especialmente el que la
existencia de una cierta similitud entre la razn de ser de alguna de las
circunstancias genricas y especficas no provoque la plural aplicacin
de unas y otras, as como que ciertas circunstancias genricas (quiz la
ms clara la actuacin por mvil de inters econmico del artculo
30.14) estn incitas en la propia razn de ser de estos delitos y por ello
no cabe su apreciacin.

7. PENAS ACCESORIAS

Art. 15.- Si el culpable de los delitos de contrabando o de


defraudacin fuere funcionario o empleado pblico, quedar ade-
ms inhabilitado por un tiempo equivalente al doble de la condena
para obtener cargos pblicos y ejercer actividades relacionadas
con operaciones de aduanas y de comercio de importacin o ex-
portacin.

Los conceptos sobre el sujeto activo de la conducta se contie-


nen en el artculo 39 del Cdigo Penal, con el que el presente precepto
se integra. No es preciso que la funcin o empleo pblico que el sujeto
desempea estn precisamente relacionados con operaciones de
aduanas y de comercio de importacin o exportacin, sino que se en-

1126
CODIGO PENAL COMENTADO

tiende que una persona a quien la sociedad ha encomendado el des-


empeo de funciones pblicas est especialmente obligada a mantener
un comportamiento de honestidad que, por cualquier lado que se rom-
pa, le inhabilita para continuar con ciertos desempeos de relevancia
pblica.

A la anterior justificacin se une incluso la posible facilidad para


la comisin de una de estas conductas, lo que viola el caracterstico
status profesional en que se sita el sujeto, por lo que se encuentra
especialmente inhabilitado para los desempeos que se enumeran:
cargos pblicos y actividades relacionadas precisamente con el mbito
en que se produjera su actuacin delincuencial.

El que el tiempo de duracin de la pena sea el doble de la con-


dena que al sujeto se imponga hace que se eviten situaciones en las
que penas de inhabilitacin sean cumplidas durante el periodo de inter-
namiento penitenciario del sujeto, quien tras ste se ve hbil para el
ejercicio de la funcin, algo que puede resultar chocante pues, si bien
es cierto que la extincin de la pena privativa de libertad sita al sujeto
en una situacin de "normalidad", tambin lo es que la sensibilidad so-
cial no es siempre proclive a tan inmediata asuncin, adems de que la
pena tendra escasa eficacia real al verse el sujeto privado de libertad
(si la pena se ejecutase con efectivo encarcelamiento) y por tanto de
cualesquiera posibilidades de actuacin laboral. Por ello, la forma en
que aqu se previene la pena hace que el periodo de inhabilitacin se
prolongue tras la extincin de la pena privativa de libertad; si la condena
privativa de libertad se cumpliera mediante internamiento en un Centro
Penitenciario, debe tenerse en cuenta que el tiempo de duracin de la
pena de inhabilitacin ser el doble de la condena impuesta en la sen-
tencia, con independencia de que el encarcelamiento efectivo del sujeto
fuere menor que esa mitad.

El problema que siempre se plantea en estos casos es que en el


mbito estrictamente administrativo el sujeto se puede haber visto sus-
pendido de forma cautelar en el ejercicio de la funcin o actividad desde
el momento mismo en que se vio implicado en un procedimiento todava
sin condena o incluso puede haber sido sancionado administrativamen-
te por los hechos cometidos; con el fin de evitar que un mismo hecho
genere una doble consecuencia sancionadora, multiplicndose anor-
malmente los efectos de una pena, definida en estrictos trminos de
legalidad, entendemos que la privacin administrativa del cargo o activi-
dad debe ser abonada para el cumplimiento de la pena, de la que se
descontar.

1127
FRANCISCO MORENO

Art. 16.- A los comerciantes con establecimiento matricula-


do que resultaren responsables de los delitos que castiga esta ley
se les cancelar, adems, la respectiva matrcula de comercio y se
les cerrar el establecimiento.

Igual sancin se aplicar a las sociedades comerciales o


industriales de que fuere miembro el infractor, cuando se probare
que dichas sociedades hubieren obtenido lucro del contrabando, a
sabiendas de alguno o algunos de sus directivos.

Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplicar tambin


en los casos de faltas cuando el responsable fuere reincidente.

La naturaleza de estos delitos hace que en ocasiones sus auto-


res sean personas dedicadas al ejercicio del comercio, que hayan lle-
vado a cabo la actuacin delictiva valindose de esa condicin personal
o que, ejerciendo el comercio bajo formas societarias y personalidades
jurdicas, ello sea lo que se haya instrumentalizado para la propia reali-
zacin de la actividad delictiva, de manera que el delincuente -u otras
personas fsicas integradas en la sociedad y que no han sido propia-
mente sujetos activos del delito- obtienen lucro de la actividad penal-
mente sancionada.

Debe entenderse con claridad cul es la razn de ser del pre-


cepto para delimitar el alcance de la sancin, algo que puede revestir
especiales complicaciones cuando se trata de comerciantes colectivos
en los que la adopcin de decisiones y la informacin no discurren por
vas tan trasparentes como puede colegirse en la actividad del comer-
ciante individual.

Del comerciante individual se toman en cuenta dos notas: su re-


gistro, que le va a habilitar para el ejercicio del comercio y le va a dar a
conocer como tal a la colectividad, y, en segundo lugar, el hecho de
tener materialmente abierto un establecimiento que constituye la sede
de su comercio. Ambas circunstancias quedan afectadas por el hecho
de que el sujeto haya cometido un delito de esta ndole: la matrcula se
cancela y el establecimiento se cierra.

El problema que hay que abordar es el de determinar si ello su-


cede en todos los casos por la mera condicin de comerciante del suje-
to o si es preciso que lo haya instrumentalizado en beneficio de la reali-
zacin de su actividad delictiva, ya que lo primero no va implcito en
cualquier actividad de esta ndole.

1128
CODIGO PENAL COMENTADO

Dos razonamientos podran contraponerse: por un lado, se po-


dra decir que se castiga con la prdida del "instrumento" del delito a
quien ha hecho un uso desviado del mismo, por lo que si se ha absteni-
do de valerse de tal condicin o establecimiento, aun tenindolos a su
disposicin, para la realizacin de la actividad delictiva, no parece que
existan trminos que justifiquen una intervencin sobre algo que no se
ha presentado en una situacin de riesgo; desde otro punto de vista,
cabra pensar que la condicin de comerciante supone ya dentro de la
sociedad un determinado "status" revestido de ciertos reconocimientos
y, por qu no, un cierto grado de confianza que suponen las autoriza-
ciones oficiales que habilitan para el ejercicio del comercio, de forma
que quien lleva a cabo conductas delictivas como las que aqu se tratan,
ntimamente ligadas a esa actividad y mbito, no se muestra digno de
ocupar una posicin en la sociedad a travs del eventual ejercicio de
ciertas actividades, es decir, denota un concreto riesgo de mal uso de
su condicin de comerciante aun cuando en la actividad sancionada
como delito tal no haya sido as (en caso contrario, no estaramos en
esta disquisicin).

Nuestro criterio nos decanta por la segunda posicin, es decir, a


quien es comerciante con establecimiento matriculado se le castiga con
esta pena accesoria por el mero hecho de haber sido reo de una de las
conductas delictivas que aqu se describen; la ley no especifica que
haya de haberse realizado un uso desviado de ese comercio al servicio
del delito y resulta obvio que el sujeto ha denotado una peligrosidad
afectante al ejercicio de actividades comerciales tan slo por el mero
hecho de cometer uno de estos delitos; la referencia que se hace en el
prrafo segundo cuando ello se somete a mayores exigencias no tiene
la misma razn de ser, sino que se funda en el hecho de que pueden
verse afectados los intereses de personas (los partcipes en la socie-
dad) completamente ajenos a la accin delictiva de uno de los miem-
bros de la persona jurdica.

El alcance de la sancin accesoria en cuanto a las sociedades


comerciales e industriales plantea ciertos problemas de no fcil interpre-
tacin. De entrada, resulta obvio que el ente societario se ha instrumen-
talizado en la actuacin delictiva de alguna manera, pues no de otra
forma puede entenderse que la misma le haya revertido algn beneficio,
y por ello ser lo ms comn que alguna de las personas que en la so-
ciedad tiene poder de gestin sea sujeto activo del delito. Mas es per-
fectamente posible que tal actuacin haya pasado completamente des-
apercibida para otros propietarios de la sociedad, a quienes incluso se
hubiera conseguido (o se estuviera en trance de conseguir) que no pa-
1129
FRANCISCO MORENO

sara en absoluto el beneficio ilcitamente obtenido; llevar a la cancela-


cin de la matrcula y al cierre del establecimiento podra perjudicar a
propietarios completamente ajenos a cualquier actuacin delictiva, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera recaer sobre la socie-
dad por la actuacin de miembros de la misma o por el enriquecimiento
que haya supuesto dicha actuacin delictiva.
El texto del precepto es claro en cuanto a lo que pretende; dis-
tingue entre el infractor (sujeto activo de la conducta penalmente rele-
vante) y el directivo conocedor del delito que otro comete y que senci-
llamente permite el lucro social derivado de la actuacin sancionada, sin
reunir en s mismo mritos para reputarle responsabilidad penal; el le-
gislador asume un perjuicio para quien no es responsable criminal y
slo la absoluta ignorancia del lucro exime a la sociedad de la sancin,
sin perjuicio, por supuesto, de las acciones sociales para la exigencia
de responsabilidad que puedan ir dirigidas contra los gestores que, sin
ser reos penales, hubieran propiciado con su comportamiento la san-
cin.

Se da la paradoja de que la sociedad puede ser responsable ci-


vil en el procedimiento penal y particulares miembros de la misma pue-
den ser perjudicados por el propio comportamiento delictivo, mas cree-
mos que ello debe dilucidarse en procedimiento aparte, ya que el perjui-
cio no surge inmediatamente del delito sino de la pena que por el
mismo se impone; en forma grfica, es como si el hijo del delincuente
ingresado en prisin se considerase perjudicado del delito cometido por
su padre por el hecho de que el ingreso de aqul altera las circunstan-
cias econmicas de la familia, debiendo abandonar sus estudios.

El Cdigo Penal vigente no contiene una expresa mencin de la


reincidencia, por lo que la misma debe ser tomada como la reiteracin
de una falta por quien anteriormente hubiere sido condenado por con-
ducta de similar naturaleza, siempre que dicha condena no haya que-
dado cancelada conforme a los requisitos legalmente establecidos para
ello.

Finalmente, sealar que el precepto no hace referencia al tiem-


po al que trasciende la pena: el tiempo por el que el comerciante no
podr acceder a la concesin de matrcula o autorizacin para abrir
establecimiento mercantil. Parece claro que la pena no se agota en s
misma, es decir, que el sujeto pierde lo que tena, sin perjuicio de acce-
der inmediatamente a nueva matrcula o nuevo establecimiento, algo
que dejara abierta una fcil va para el fraude. A falta de mayor concre-
cin y aun habiendo sido preferible una expresa diccin legal, vista la
especial trascendencia de la materia en la que nos movemos, creemos

1130
CODIGO PENAL COMENTADO

no obstante que el precepto puede integrarse considerando que el


tiempo de duracin de la pena es el de la propia condena, vista la natu-
raleza accesoria que sta tiene.

Art. 23.- ... Si se tratare de automotores, la matrcula de es-


tos ser cancelada por el trmino de un ao e igual cancelacin se
har de la licencia del conductor del vehculo a quien le resultare
responsabilidad en el contrabando...

Nos referimos a la cancelacin de la licencia para conducir veh-


culos por el trmino de un ao a quien llevare a cabo una de las con-
ductas que aqu se refieren usando como medio o instrumento para la
comisin del delito uno de tales vehculos.

Debe quedar acreditada una preordenacin de medio a fin entre


el vehculo y la conducta delictiva, siendo el vehculo objeto adecuado
para la ejecucin de la accin.

8. SUSTITUCION DE LA PENA

Art. 14.- Si el valor de las mercaderas objeto de delito no


excede de quinientos colones se podr sustituir, a solicitud del
infractor, la pena privativa de libertad impuesta por una multa
equivalente al doble del referido valor, siempre que no concurra
ninguna de las circunstancias a que se refiere el artculo anterior ni
haya concurso de delitos.
La multa deber consignarse al tiempo de hacerse la
peticin para ser atendida.

Si el Cdigo Penal establece la posibilidad de sustitucin de la


pena privativa de libertad tomando como referencia la gravedad y natu-
raleza de la pena (artculo 74), la ley especial lo hace atendiendo a la
gravedad de la infraccin.

Teniendo en cuenta que las conductas delictivas aqu recogidas


siempre tienen como objeto mercaderas, se entiende que el menor
valor de las mismas genera menos impacto sobre los bienes jurdicos

1131
FRANCISCO MORENO

objeto de proteccin y por ello la posibilidad de un rebajado juicio de


reproche que se traduzca en la evitacin de la imposicin de una pena
privativa de libertad.

Para la comprensin de la norma, debe tenerse en cuenta lo si-


guiente:

1. Se trata de una posibilidad de aplicacin potestativa que


depender del mayor o menor juicio de reproche que merezca la con-
ducta y hasta de la idoneidad de aplicar una pena de uno u otro tipo
atendiendo a las circunstancias personales del sujeto y a la forma en
que es preciso que ste sienta los efectos de la pena. Por ello, resulta
obvio que la concurrencia de una de las circunstancias del artculo 13
exacerba la gravedad del comportamiento y que la concurrencia con
otras conductas delictivas tambin puede ser sntoma de lo mismo,
adems de que la eventualidad de que por ellas corresponda al sujeto
una pena privativa de libertad quita razones al hecho de tratar de evitar
que la persona se vea sometida a dicha privacin de libertad por el deli-
to previsto en esta ley especial.

2. El ejercicio de esa potestad judicial est subordinado a que


el propio penado as lo solicite, ya que se entiende que, el conocimiento
que el mismo tiene sobre las consecuencias que traiga consigo el so-
portar uno u otro tipo de pena puede en cada caso justificar distintos
criterios de eleccin.

3. Con el fin de evitar dilaciones o burlas en la ejecucin y a fin


de dar seriedad al compromiso de quien solicita algo que, en principio,
adopta la forma de beneficio, resulta imprescindible que, incluso antes
de saber si su peticin va a ser atendida, el peticionario ha de consignar
la multa que sera resultante de la sustitucin, algo perfectamente cono-
cible en ese momento, teniendo en cuenta que, en la mayora de los
casos, por ser un elemento de la tipicidad, en el curso del procedimiento
dicho valor ha de haber quedado determinado, resultando sencilla la
cuantificacin de la multa, vista la forma en que el precepto la cifra en el
doble del valor de dichas mercaderas.

Sin embargo, s es posible que en algunos supuestos, por no


haber sido el valor de la mercadera elemento determinante de la tipici-
dad (pensemos en el caso de los nmeros 1 y 3 del artculo 2) tal
pueda no estar determinado en el momento en que el sujeto va a hacer
la solicitud, lo que le imposibilita para dar cabal cumplimiento a la exi-
gencia del precepto; en tales casos parece que una atemperada flexibi-
lidad que permita como vlida una consignacin razonablemente

1132
CODIGO PENAL COMENTADO

aproximada a lo que se entienda como posible valor de las mercaderas


o incluso la apertura de un incidente para determinar dicho valor son
vas adecuadas para la solucin de la cuestin, siempre velando por
que en el momento de decidir sobre la aplicacin o no de la sustitucin
est suficientemente asegurada la ejecucin de la pena pecuniaria que
pueda finalmente imponerse.

Slo finalmente hacer notar, para evitar confusiones, que, si bien


es sistemtica de la ley especial, a la hora de definir los tipos penales,
hacer referencia a los derechos o impuestos con que se quiso perjudi-
car al Fisco, lo que ahora se considera es el propio valor de las merca-
deras, sin duda base a tener en cuenta para determinar dichos dere-
chos.

9. SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA

Art. 19.- Los procesados y los condenados por el delito de


contrabando no gozan.... de la remisin condicional de la pena.
Tampoco tendrn derecho a dicha remisin condicional los con-
denados por el delito de defraudacin...

Establecida con carcter general la suspensin de la ejecucin


de la pena en el Cdigo Penal (artculos 77 y siguientes), siendo ah el
criterio de aplicacin el de la gravedad de la pena impuesta, es decisin
legislativa el que a los condenados por estos delitos no se les pueda
aplicar dicha institucin.

No parece que sea bice a la persistencia de esta norma la dis-


crepancia entre el sistema del Cdigo Penal y lo que postula la ley es-
pecial. De hecho, el prrafo segundo del artculo 6 del Cdigo Penal ya
proclama la aplicacin a los hechos punibles previstos en leyes especia-
les de sus normas generales, salvo que dichas leyes contengan dispo-
siciones diferentes.

Por otra parte, el anterior Cdigo, con el que conviviera mayor


tiempo la ley especial, recoga en muy parecidos trminos la institucin
de la suspensin de condena, perviviendo el rgimen de excepcional
exclusin.

No obstante lo anterior, no podemos sino criticar la pervivencia


de tan restrictiva exclusin, visto que la suspensin se prev con carc-
1133
FRANCISCO MORENO

ter general para penas de prisin que no excedan de tres aos y que tal
mbito no es comnmente superado por la punicin de las conductas
recogidas en esta ley (artculos 7 y 8). La justificacin que de la sus-
pensin se encuentra en la evitacin de las penas cortas de prisin y en
la buena conducta anterior del sujeto no parece decaer en los supues-
tos con los que aqu podamos encontrarnos, siendo muy cuestionable
que la gravedad de estas conductas supere a la de otras recogidas en
el Cdigo Penal y que, por la cuanta de la pena que se prev, s son
susceptibles de que sus implicados accedan al beneficio de la suspen-
sin.

10. CONSECUENCIAS ACCESORIAS

10.1) COMISO

Art. 25.- Toda mercadera que se repute contrabando se de-


comisar, cualquiera que sea la persona que la tenga en su po-
der...

El objeto del delito es siempre objeto de comiso, institucin que


tiene su referencia en el artculo 127 del Cdigo Penal. Teniendo en
cuenta que en estas conductas delictivas las mercaderas que son obje-
to del delito adolecen de una tara que impide atribuir una legtima deten-
tacin a su poseedor, con independencia de que ste sea ignorante o
ajeno a la perpetracin de la conducta penalmente relevante, la regla
general es que el Estado asume la posesin de tales mercaderas, visto
que lo que de entrada se afirma de ellas es un irregular estado de pre-
sencia en el territorio nacional, lo que hace que en ninguna circunstan-
cia, salvo lo que despus se dir, pueda permitirse su posesin sin que
sean cumplidos los trmites que legitimen su entrada en el territorio
nacional.
10.2) REDENCION DEL COMISO

a) CONTRABANDO

Art. 23.- En el caso del contrabando el comiso de las mer-


caderas o efectos es irredimible. Los vehculos, medios o instru-
mentos usados en la comisin del delito se incautarn si pertene-
cieren a los responsables del mismo y no sern devueltos sino
mediante el pago de una multa equivalente al valor de las merca-
1134
CODIGO PENAL COMENTADO

deras o efectos decomisados. Si se tratare de automotores, la ma-


trcula de estos ser cancelada por el trmino de un ao e igual
cancelacin se har de la licencia del conductor del vehculo a
quien le resultare responsabilidad en el contrabando. Si el vehculo
empleado en el contrabando no fuere de propiedad del contraban-
dista, ser devuelto a su legtimo propietario cuando no le resulta-
re responsabilidad.

Razones de poltica criminal hacen que las mercaderas que han


constituido el objeto de un delito de contrabando bajo ninguna circuns-
tancia puedan llegar a ser posedas legtimamente por el responsable
de la infraccin penal, dndose a las mismas el destino previsto en la
legislacin aduanera y tambin en conformidad con lo sealado en el
artculo 26 de esta ley.

Respecto a todo aquello que haya sido instrumentado para la


comisin del delito, la ley distingue segn que pertenezca al responsa-
ble de la infraccin o a una persona completamente ajena a la misma,
caso en que se le restituir su posesin. Aunque la redaccin del pre-
cepto dedica un prrafo expreso a la restitucin del vehculo que no
pertenece al contrabandista, tal restitucin cabe predicar igualmente de
los otros medios o instrumentos usados en la comisin del delito cuan-
do no se trata de vehculos.

Los instrumentos empleados en la comisin del delito, cualquie-


ra que sea su naturaleza, siempre que su posesin est permitida por
las leyes, pueden acabar siendo reintegrados incluso al responsable de
la infraccin y titular de ellos, aunque en este caso ello se somete a
unas exigencias que tienen una cierta naturaleza sancionadora, toda
vez que ese reintegro se ve sometido al pago de una multa cuyo valor
es expresado de una forma un tanto equvoca por el precepto en estu-
dio, que hace referencia para su fijacin al valor de las mercaderas o
efectos decomisados.

La forma de interpretar dicha llamada resulta ambigua:

Por una parte, podra pensarse que el legislador ofrece una


alternativa al Juzgador para fijar la multa, bien refirindose a las merca-
deras que han sido objeto del delito de contrabando, bien refirindose
al instrumento mismo del delito que va a ser objeto de devolucin. Tal
interpretacin es propiciada por la interpretacin literal del precepto.

Por otra parte, podra considerarse errnea en tcnica legis-

1135
FRANCISCO MORENO

lativa la forma en que se expresa el precepto, toda vez que hacer refe-
rencia al valor de las mercaderas no tiene mucho sentido si se tiene en
cuenta que la regla general es que las mismas nunca pueden ser objeto
de redencin, limitando el legislador tal posibilidad, como vemos, a los
instrumentos del delito.

Ciertamente que no resulta sencillo decantarse por una u otra


postura, toda vez que ambas tienen su fundamentacin (literal la prime-
ra y racional la segunda). Sin embargo, nosotros somos proclives a
considerar lo siguiente: el comiso tiene un doble objeto, la mercadera,
que es el elemento esencial de la actuacin tpica, y todo efecto que
haya sido utilizado para la ejecucin del delito; pretender que el legisla-
dor ha querido exclusivamente establecer la multa en relacin a aquello
que se va a reintegrar no tendra mucho sentido pues resulta obvio que
en estos delitos de contrabando la mercadera nunca se va a reintegrar,
algo que se acaba de decir en el primer inciso del precepto, por lo que
la mencin conjunta de mercaderas o efectos debe entenderse como
referida a dos grupos de distinta naturaleza, por mucho que el primer
inciso del artculo se refiera a ambos como irredimibles, sin saberse
muy bien a qu efectos se est refiriendo como irredimibles, ya que slo
son tales las mercaderas. Cuando en el artculo 2 se definen las con-
ductas de contrabando se est hablando de contrabando de "mercade-
ras", lo cual es lo propio teniendo en cuenta la naturaleza de estos
mismos comportamientos, por lo que parece que el trmino efectos -tan
genrico en su significado, por otra parte- sera ms propio que fuera
aplicado a todo aquello relacionado con la actuacin delictiva, instru-
mentado para la comisin de la misma, pero distinto del objeto ms
propio del delito, que es la mercadera; ello nos llevara a tachar de in-
correcta la inclusin del propio trmino en el primer inciso del artculo,
toda vez que, como se ve, lo nico autnticamente irredimible es la
mercadera, ya que a continuacin se contempla la posibilidad de re-
dencin de todo lo que, siendo susceptible de legtima detentacin por
los sujetos, se ha instrumentado al servicio de la comisin del delito.

Nuestro razonamiento nos llevara a propiciar -aun sin estar ple-


namente seguros de que tal haya sido la autntica voluntad del legisla-
dor- que el Juez podr usar, segn est redactado el precepto, una do-
ble alternativa para concretar el valor de la multa que propicie la recupe-
racin, si bien, como quiera que todo el derecho sancionador debe estar
regido por el principio de proporcionalidad, no parece que pueda existir
una palmaria desproporcin entre el valor incito a aquello que se recu-
pera y la multa establecida para posibilitarlo.

En el caso de que el sujeto responsable de la infraccin recupe-


1136
CODIGO PENAL COMENTADO

re por los mecanismos previstos el vehculo instrumentado en la actua-


cin delictiva, adems de verse sancionado accesoriamente con la pr-
dida de la licencia para conducir durante un ao, se encuentra con que
el vehculo est impedido para ser usado como tal durante similar pe-
riodo, visto que se le cancela la matrcula que le habilita para ser utiliza-
do como tal. Parece que, vista la naturaleza sancionadora de esta men-
cin, dicho periodo tendr su momento inicial en la propia firmeza de la
sentencia que fije el comiso.

b) DEFRAUDACION DE LA RENTA DE ADUANAS

Art. 24.- Las mercaderas incautadas en caso de defrauda-


cin podrn ser redimidas mediante el pago de una cantidad equi-
valente a tres veces el valor del impuesto aduanal correspondien-
te, siempre que el culpable no hubiere sido procesado por otro
delito de la misma naturaleza y sin perjuicio de aplicarse las penas
establecidas por la infraccin.

Si en el caso del delito de contrabando la mercadera nunca po-


da ser objeto de redencin, no sucede lo mismo en el caso de las con-
ductas atinentes a la defraudacin de la renta de aduanas, donde el
infractor de la conducta s tiene acceso a la recuperacin del objeto ms
esencial de su propio delito, si bien con la limitacin personal que supo-
ne la diccin del precepto cuando hace referencia a que el sujeto no
haya sido "procesado" por otro delito de la misma naturaleza.

Respecto a esto ltimo cabe hacer dos apostillas interpretado-


ras:

Por una parte, la referencia a que el sujeto haya sido "pro-


cesado" no tendra en principio otro significado que el que el sujeto haya
sido sometido a un procedimiento destinado a dilucidar si es culpable o
no de una conducta de esta ndole. Si, tras ello, el sujeto no hubiera
sido condenado, resulta obvio que no hay motivos para mantener la
restriccin a la recuperacin, mas si el procedimiento se encuentra pen-
diente de tramitacin en el momento en que se plantea la devolucin,
vista la naturaleza y trascendencia del acto mismo, es nuestro criterio
que lo ms razonable sera esperar al fin del propio procedimiento en
curso, toda vez que el mero hecho de estar sometido al procedimiento
no debe suponer especial tara, teniendo en cuenta que el sujeto est

1137
FRANCISCO MORENO

todava asistido por el principio de presuncin de inocencia.

Por otra parte, cuando la norma se refiere a que el sujeto


haya sido procesado, ello lo liga a que se trate de delito "de la misma
naturaleza", referencia abierta que nos lleva a plantearnos si dicho deli-
to ha de haber sido uno de los relativos a la defraudacin de la renta de
aduanas o incluso un delito de contrabando. En nuestra opinin, la natu-
raleza de una y otra serie de conductas resulta similar, por lo que la
previa condena por cualesquiera delitos incardinados en ellas debe ser
impeditiva de la redencin, adems de que resultara contradictorio con
la razn de ser del propio precepto el que pudiera ser beneficiario de la
recuperacin quien antes ha sido condenado como autor de un delito de
contrabando, sin duda ms grave que el propio de defraudacin de la
renta de aduanas, vista la punicin de uno y otro tipo de conductas, ya
que lo que se considera para permitir el acceso a lo que fuera objeto del
delito es una valoracin previa positiva de la persona como ajena a
comportamientos delictivos de la ndole de los que son objeto de esta
ley especial.

Ley represiva del contrabando de mercaderas y de la defrauda-


cin de la renta de aduanas:

D.L. No 173, 26 de julio de 1961. D.O. No 147, Tomo 192, del


16 de agosto de 1961.

Reformas:

(1) D. Ley No 421, 22 de noviembre de 1961. D.O. No 225, del 7


de diciembre de 1961.

(2) D.L. No 382, 20 de octubre de 1977. D.O. No 196, Tomo No


257, del 24 del mismo mes y ao.

(3) D.L. No 283, 31 de enero de 1986. D.O. No 21, Tomo 290, del 3
de febrero de 1986.

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