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EVOLUCION DE LA DOGMTICA PENAL

ANTECEDENTES DE LA DOGMTICA PENAL

La teora del delito es una construccin metodolgica que sirve para aplicar la
Ley, permite al operador de justicia como al abogado establecer si la realizacin de un
hecho es penalmente relevante y si acarrea responsabilidad penal para los autores del
mismo[1]. Esta sistematizacin dogmtica al ser producto social, se desarrolla
histricamente, tiene un pasado y un presente.

Se constituye principalmente por los penalistas y filsofos alemanes entre fines del
Siglo XIX y la actualidad. Se ha visto enriquecida por aportaciones espaolas, italianas
y latinoamericanas, conforme se analizar. La propuesta del profesor Franz Von Liszt se
constituye en un punto de inflexin al pretender traducir los principios que rigen al
derecho penal en categoras dogmticas que permitan una aplicacin esquemtica y de
mayor certeza de los mismos. Los principios tomados en cuenta para la formulacin
original son los de legalidad, lesividad y culpabilidad, mismos que ya haban merecido
una elaboracin previa a la propuesta de Von Liszt.

Cuando analizamos el desarrollo del Derecho Penal, veremos que fundamental se ha


modificado con el tiempo la definicin de tres elementos: acto, contradiccin y norma;
dependiendo por tanto de los alcances que se d a estos trminos, para delimitar los
alcances tanto del derecho penal, como de sus categoras dogmticas. Es as que para
Hobbes (1651) por ejemplo, la ley deba ser considerada como inexorable, pues de
quebrarse esta, se estara quebrando el contrato social. Para el autor ingls, un delito es
un pecado que consiste en la comisin de lo que la ley prohbe, o en la omisin de lo
que ordena y pena por tanto, es un dao inflingido por la autoridad pblica sobre
alguien que ha hecho u omitido lo que se juzga por la misma autoridad como una
transgresin de la ley, con el fin de que la voluntad de los hombres pueda quedar, de
este modo, mejor dispuesta para la obediencia [2]. A esta definicin de pena, el propio
Hobbes aade que en cuanto a los castigos establecidos en la ley, son para los
sbditos, no para los enemigos, y han de considerarse como tales quienes, habiendo
sido sbditos por sus propios actos, niegan el poder soberano [3]. Resulta bastante
llamativa esta diferenciacin, entre pena para los sbditos (ciudadanos) y castigo
diferenciado para el considerado enemigo, sobre todo teniendo en cuenta la
coincidencia de la misma, con aquella propuesta denominada por el profesor Gnther
Jakobs como Derecho Penal del Enemigo.

Resulta por dems clara la identificacin de delito, con contradiccin con la norma,
dentro de la construccin hobbesiana, as como la negacin de la posibilidad de lo que
l denomina como juicio privado del bien y del mal, esto es, que cada hombre en
particular es juez de las buenas y de las malas acciones. Esta posibilidad para este
autor, es cierta en la condicin de mera naturaleza, en que no existen leyes civiles, as
como bajo un gobierno civil en los casos que no estn determinados por la ley. Por lo
dems, considera que es manifiesto que la medida de las buenas y las malas acciones es
la ley civil, y el juez es el legislador que siempre representa al Estado [4]. La ley civil por
tanto, constituye la medida de lo bueno y lo malo, negndose por tanto la validez de las
consideraciones particulares individuales de cada persona, para determinar estas
categoras.
Locke por su parte[5], nos habla de la separacin entre lo religioso y lo civilmente legal,
as como la necesidad que un acto vulnere los derechos de los dems, para que pueda
considerarse como ilcito. Lo anterior se puede deducir, cuando seala que la codicia,
la falta de caridad, la holgazanera y varias otras cosas son pecados segn todos los
hombres, y sin embargo ningn hombre ha dicho que han de ser castigadas por el
gobernante. La razn es que stas no son perjudiciales a los derechos de los dems, ni
rompen la paz pblica de las sociedades [6]. Esta sola frase, nos abre todo un nuevo
horizonte en materia penal, plantea limitar el poder punitivo del Estado a aquellas
acciones que vulneren derechos o generen conflicto social. Un acto reido con la moral
o con los mandatos religiosos, no debe necesariamente ser considerado como lesivo por
la autoridad civil, solo podr ser visto como delito cuando vulnere derechos de
terceros. De manera insipiente y bsica, el concepto de bien jurdico aparece como
elemento definidor de la contradiccin de una accin con el derecho y no el mero
pecado o elemento moral.

Mencin aparte merece el Plan de Legislacin Criminal de Jean Paul Marat, quien
cuestiona que se piense en el castigo de los delitos, antes de formarse una idea cabal de
lo que estos son. Cuando se pregunta Qu es delito?, llega a la misma conclusin que
sus predecesores, en cuanto a que delito es la violacin de las leyes, pero con un sesgo
de enorme importancia, pues inmediatamente cuestiona la validez de estas leyes, al
preguntarse si las mismas son sagradas en algn Gobierno de la tierra? y se pueden
mirar como tales, reglamentos en los cuales no han tenido parte todos los miembros del
Estado?. Su conclusin es que semejantes leyes o reglamentos, no son otra cosa que
decretos de un tirano y que su imperio no es ms que una encubierta opresin ejercida
por unos pocos contra la multitud[7]. Estos conceptos, adems de sernos de mucha
utilidad en la explicacin del delito, concebido como contradiccin con la ley, nos
plantea otro argumento, que definitivamente sustenta la posicin expuesta en este
trabajo, en cuanto al tratamiento que debe darse a las mayoras culturales en los pases
de Amrica Latina, por parte de la cultura hegemnica, aunque minoritaria. Marat,
reconoce que el origen del Estado, se ha fundado en la violencia, la muerte y el
latrocinio. Si bien, como se seal anteriormente, parte de la definicin de delito como
violacin de la ley, adems de cuestionarse la legitimidad de la misma, tambin
involucra elementos subjetivos en su anlisis, pues se pregunta si estn obligados a
respetas las leyes, aquellos indigentes que no tienen nada y que viven en una tierra que
toda es posesin de otro y en la cual no se pueden apropiar de nada y quedan reducidos
a morir de hambre. Su conclusin es que NO sin gnero de duda, pues si la sociedad
los abandona, vuelven al estado natural y cuando reclaman por la fuerza derechos de
que no pudieron prescindir sino para proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad
que se oponga a ello sera tirnica, y el juez que lo condene no pasara de ser un vil
asesino[8].

En cuanto a la ilustracin alemana, representada fundamentalmente por Kant, Hegel y


en materia penal posteriormente por Feuerbach, los que sin lugar a dudas junto a
Beccaria son quienes ms han influido y continan ejerciendo influencia en la
construccin del Derecho Penal actual.

En el caso de Hegel, el concepto de delito va ligado a la coaccin como violencia


practicada por lo libre, la cual vulnera la existencia emprica de la libertad en su
sentido concreto, el derecho en cuanto derecho. Este constituye un juicio negativo
infinito en su sentido pleno, mediante el cual no solo es negado lo particular, la
inclusin de una cosa bajo mi voluntad, sino a su vez lo infinito, en el predicado de lo
mo, la capacidad jurdica y precisamente sin la mediacin de mi opinin e igualmente
contra sta. Esta es la esfera del derecho penal [9]. Lo injusto es aquello que adems de
negar lo particular, mediante una vulneracin primaria, vulnera lo universal, esto es la
voluntad general expresada en la ley. Estas negaciones, por supuesto no pueden ser
indiferentes al derecho y solo pueden ser contrarrestadas a travs de una nueva
vulneracin, esta vez a esa voluntad que existe empricamente. Esta vulneracin
constituye la superacin del delito, el cual de otro modo tendra vigencia, y es el
restablecimiento del derecho[10]. Con esta elaborada construccin, Hegel parte del
mismo principio de los otros autores, en cuanto definir lo injusto como la vulneracin
de la ley, encontrando en dicha vulneracin de la voluntad general, la razn de ser de la
pena como nueva vulneracin de esta voluntad individual y por tanto restablecimiento
del derecho. A esto podemos sumar la distincin de las tres modalidades de injusto que
denomina respectivamente unbefangenes (brgerliches) Unrecht injusto
involuntario-, Betrug fraude- y Verbrechen delito-, sin que exista concordancia entre
sus intrpretes y seguidores en la distincin entre dichas palabras. El concepto de
delito como contradiccin de un acto con el derecho o comportamiento anti normativo,
que luego ser constitutivo de lo que hoy conocemos como antijuridicidad formal, se
mantiene por tanto en esta etapa de la Ilustracin.

El punto de inflexin en el desarrollo del Derecho Penal, sin duda constituye la


publicacin de la obra De los Delitos y de las Penas (1764)[11] , muchos autores
sealan a esta obra como el nacimiento del denominado Derecho Penal Moderno. El
nombre de Beccaria se ha convertido en sinnimo de ruptura con el Derecho penal de la
monarqua absoluta[12] y expresin de las ideas penales de la Ilustracin y su obra se
convirti en smbolo de un nuevo programa penal.

Esta obra de Beccaria, parte del concepto de las leyes como condiciones bajo las cuales
hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, hastiados de vivir en un
continuo estado de guerra y de gozar de una libertad que resultaba intil por la
incertidumbre de conservarla, por lo que sacrificaron una parte de ella para gozar del
resto con seguridad y tranquilidad, concluyendo que la suma de todas esas porciones de
libertad sacrificadas al bien de cada uno, constituye la soberana de una nacin, y el
soberano es el depositario y administrador legtimo de ellas. Con una alusin que nos
remite necesariamente a Hobbes, el autor italiano seala que se necesitaban motivos
sensibles, que bastasen para desviar el nimo desptico de cada uno de los hombres de
volver a sumergir en el antiguo caos las leyes de la sociedad. Esos motivos sensibles
son las penas establecidas contra los infractores de las leyes [13]. De esta definicin de
penas como motivos sensibles que se impone a los hombres que pretenden sumergir a
la sociedad en el antiguo caos y de porciones de libertad sacrificadas en la proporcin
mnima y suficiente para inducir a los dems a que lo defiendan, pasamos a la definicin
de acto que merece la aplicacin de pena, como la usurpacin privada de cada hombre
en particular, que trata siempre, no solo de sustraer del depsito su porcin personal,
sino tambin de apoderarse de la de los dems. Es decir, el acto merecedor de pena para
Beccaria es aquel que atenta contra la libertades de los dems o que sustrae las
libertades mnimas que cada uno ha depositado, con el aadido, que la primera
consecuencia de estos principios es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre
los delitos. Este principio de legalidad penal sugerido por Beccaria y posteriormente
desarrollado por Feuerbach, as como las dems consideraciones expuestas por el
maestro milans, nos ofrece dos variantes respecto de las anteriores concepciones de
acto contrario a la ley: primero que este acto, solo puede merecer pena legalmente
impuesta y segundo, que las leyes penales, solo pueden imponer pena a aquellos actos
que afectaren lo que denomina la salud pblica, trmino con el que se pretende
limitar la irracionalidad y desproporcionalidad de las penas, a aquellos actos que
ocasionen vulneraciones de tal entidad, que afecten a la sociedad[14].

A partir de Beccaria, la dogmtica penal recorre un camino tan rpido, como


accidentado, pues muchas construcciones nuevas no pasan de ser reediciones de otras
mucho ms antiguas. Al momento, parecera que el camino que recorre el Derecho
Penal no es lineal sino circular, que bajo la modalidad denominada por el italiano
Giambattista Vico como corsi e ricorsi, cada tanto renueva modelos abandonados por
caducos, bajo remozadas apariencias, pero con los mismos contenidos.

Anselm Ritter von Feuerbach, en su Tratado de Derecho Penal Comn vigente en


Alemania (1801), unifica tanto la crtica filosfica de finales del siglo XVIII con el
positivismo jurdico que se consolidar en el transcurso del siglo XIX, para ofrecernos
la primera estructuracin de una parte general del derecho penal en sentido moderno [15].
Sin duda siempre ser recordado por la formulacin expresa del principio de legalidad
penal, tal cual lo tenemos hoy en da en nuestro ordenamiento jurdico.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO Y UBICACIN DOGMTICA


DEL COIP

El Esquema Von Liszt Beling (Escuela Causalista)

La denominada Escuela Causalista, inicia con la propuesta planteada por Franz Von
Liszt, quien la construye desde la definicin de acto como conducta voluntaria en el
mundo exterior que se constituye en causa voluntaria o no impediente de un cambio
en el mundo externo. Desde una perspectiva claramente positivista, considera que en
psicologa, en tica y en derecho, acto es una modificacin o cambio de estado
consciente, voluntario y presente del ser[16].

Se construye su esquema en base de la relacin causal existente entre la accin y el


resultado, negndose adems la existencia de los delitos de merca actividad, pues exige
la consecucin del resultado como elemento definidor del delito. En cuanto a la omisin
Von Liszt la define como no impedir, voluntariamente, el resultado. La manifestacin de
voluntad consiste en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que debera
haberse realizado (y que fuera realizable)[17].

A estas acciones y omisiones, se considera por Von Liszt que para ser considerados
como delito, deben ser contrarios al Derecho (antijurdicos). Esta reprobacin jurdica
que recae sobre el acto, opera en dos vas, por una parte es formalmente contrario al
derecho, en razn de ser transgresin de una norma establecida por el Estado, de un
mandato o de una prohibicin del orden jurdico. Por otro lado, el acto es materialmente
ilegal, en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad [18]. Vemos por tanto que
la antijuridicidad para Von Liszt opera en doble va, de manera preponderante la
vulneracin de un bien jurdico, materializado en la produccin de un resultado y
adicionalmente, el que no se encuentre justificado jurdicamente este acto u omisin
daoso.
Von Liszt hace una clara divisin entre lo objetivo (acto u omisin antijurdico) y lo
subjetivo (culpabilidad del autor). La culpabilidad se une as a la causacin del resultado
por parte del autor y a la ilegalidad del acto. Se define de esta forma la culpabilidad
como la relacin subjetiva entre el autor y el acto, la cual adems a su criterio, solo
puede ser psicolgica[19]. La imputacin contenida en el juicio de culpabilidad contiene
por tanto dos elementos: a) la imputabilidad del autor que se produce cuando el autor
tiene el estado psquico que le garantiza la posibilidad de conducirse socialmente, esto
es determinarse de u modo general, por las normas de la conducta social (an cuando la
inimputabilidad se considera una especie de estadio previo a la culpabilidad, como
capacidad de culpabilidad) y b) la imputacin del acto que se produce cuando el autor
conoca la significacin antisocial de su conducta o hubiese podido o debido conocerla.
Por esto Von Liszt establece como las dos especies de culpabilidad al dolo y la culpa.
No considera a la hiptesis del libre albedro, pues como buen positivista, parte de que
la conducta humana es determinada o determinable. De esta forma, el autor comentado
reduce la accin a un proceso causal originado en un impulso voluntario, pero la
representacin de su contenido no constituye un problema de la accin, sino de la
culpabilidad, agotndose esta relacin subjetiva con la accin en el dolo y la culpa,
siempre que se cuente con la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad[20].

ESQUEMA PROPUESTO POR VON LISZT

ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

ACCIN ANTIJURIDICIDAD INIMPUTABILIDAD


OMISIN FORMAL DOLO
CAUSAS DE CULPA
JUSTIFICACIN
Estado de Necesidad
Legtima Defensa
Consentimiento

LAS OBJECIONES DE KARL BINDING DESDE LA TEORA DE LAS


NORMAS

El esquema propuesto por Von Liszt fue criticado por Kar Binding desde la Teora de las
Normas, en su obra fundamental Die Normen und Ihre bertretung [21], pues de acuerdo
al esquema netamente objetivista y positivista del primero, el fin del Derecho Penal era
la proteccin de bienes jurdicos, por lo que la pena debe dirigirse al autor y no al
hecho[22]. Se plantea el derecho solamente desde el punto de vista de la obligacin y no
desde la autorizacin[23], las norma no tiene carcter de orden, careciendo de
importancia el aspecto imperativo de las normas penales[24].
Para Binding la accin punible no infringe en realidad la ley penal que tan solo impone
la sancin, sino que lesiona el mandato y la prohibicin del ordenamiento jurdico (las
normas) que conceptualmente preceden a la primera; es por esta razn que toda la teora
del injusto debe ser comprendida autnomamente a partir del contenido de esas
normas[25]. Esta concepcin dualista de la norma penal (norma objetiva de valoracin y
norma subjetiva de determinacin) no solo ser fundamental para el desarrollo posterior
de la dogmtica penal, sino que permiti que posteriormente Ernst Beling complemente
la construccin de Von Liszt mediante la Teora de la Tipicidad, conforme veremos a
continuacin.

LA TEORA DE LA TIPICIDAD DE ERNST BELING Y LA


ESTRUCTURACIN DE LA TEORA TRIPARTITA DEL DELITO

Conforme se seal anteriormente, Von Liszt plante su esquema del delito como una
accin u omisin antijurdica y culpable, desde una concepcin monista de la norma
penal, en la que esta se encuentra dirigida nicamente a la proteccin de bienes
jurdicos. La crtica de Binding desde una teora que considera a la norma penal
fundamentalmente un imperativo de conducta, demuestra que el delincuente no
incumple la ley penal, al contrario, el primer anlisis o juicio que debe hacerse es si
existe adecuacin o no de la accin u omisin al presupuesto legal. Estas
consideraciones llevaron a Beling a complementar el esquema inicial con una nueva
categora dogmtica que precede a la antijuridicidad y la culpabilidad: la tipicidad.

Para Beling y quienes siguen el esquema causalista, evidentemente en desuso, la


tipicidad es netamente objetiva, y constituye la descripcin y delimitacin de la
conducta prohibida. El tipo penal de acuerdo a esta concepcin es meramente
descriptivo y valorativamente neutral. El tipo alcanza sin duda una posicin dominante
en la estructura del delito, como punto de referencia para el juicio de antijuridicidad y
de culpabilidad, llegando a constituirse como el soporte ms importante de la funcin de
garanta de la ley penal[26].

La tipicidad dentro de este esquema es netamente objetiva, al igual que la


antijuridicidad, la que se define como la causacin de una lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico, sin que operen las causas de justificacin. Es por esta razn que se
denomina a este esquema como causalista[27]. La culpabilidad en el esquema de Beling
se mantiene como la relacin psicolgica existente entre el autor y el resultado.

ESQUEMA VON LISZT - BELING

ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

ACCIN ANTIJURIDICIDAD INIMPUTABILIDAD Conocimiento


OMISIN MATERIAL Y FORMAL DOLO
CAUSAS DE JUSTIFICACIN Voluntad
Estado de Necesidad
Legtima Defensa
Consentimiento CULPA
ESTRUCTURA DEL DOLO EN EL CAUSALISMO NATURALISTA

ELEMENTOS DEL TIPO


CONOCIMIENTO
ANTIJURICIDAD DEL ACTUAR
DOLO

VOLUNTAD

EL ESQUEMA NEOKANTIANO O CAUSALISMO VALORATIVO

La construccin Von Liszt Beling, pronto se vio sometida a debate y crtica, teniendo
en cuenta algunas falencias que impedan resolver casos especficos, as como aspectos
incoherentes de su estructura. Estas modificaciones propuestas, iban de la mano del
resurgir de criterios filosficos kantianos, de carcter valorativo, compartidos por varios
filsofos que dedicaron sus esfuerzos al mbito penal, como Gustav Radbruch, Max
Ernst Mayer o Edmund Mezger, para citar unos cuantos. Las objeciones al esquema
causalista naturalista comienza por el propio concepto de accin, que entendida desde
una perspectiva netamente naturalista, requera en este esquema la produccin de una
modificacin del mundo exterior. Esto por supuesto no explica tipos penales como el de
injuria, en el que la esencia de este delito est constituido por el ataque al honor, sin que
pueda constatarse de forma naturalista la modificacin al mundo exterior referida
anteriormente[28]. En cuanto a la tipicidad, la observacin fundamental la hace Mayer, al
establecer la existencia de elementos subjetivos en el tipo penal, concebido hasta
entonces como esencialmente objetivo[29]. Esto sin duda abre la puerta al desarrollo que
posteriormente se producira respecto de esta categora dogmtica. En cuanto al delito
omisivo, las objeciones van dirigidas a la imposibilidad de establecer la misma a partir
de la simple verificacin emprica, pues no puede construirse simplemente desde el no
actuar, sino del no actuar teniendo la obligacin jurdica de hacerlo. El mismo autor
establece la existencia de elementos subjetivos en la antijuridicidad, utilizando el
ejemplo propuesto en el Fausto de Goethe en cuanto a que no es indiferente que el
mdico cia el talle de su joven paciente con la intencin a la que le incita Mefistfeles
o que lo haga como parte del correcto ejercicio de su profesin [30]. Seala as mismo que
los elementos subjetivos de la antijuridicidad son autnticos atributos de la
antijuridicidad, pero no son atributos de la culpabilidad, ni autnticos ni inautnticos; no
tienen un doble carcter[31].
En materia de culpabilidad se producen sin duda los cambios estructurales ms
importantes, pues la concepcin psicologista defendida por los causalistas naturalistas,
es remplazada por otra de corte normativo. Como fundador de la teora normativa de la
culpabilidad se reconoce unnimemente a Reinhard Frank, quien aporta la
reprochabilidad como concepto globalizador de la categora culpabilidad, que
sintetiza adems todos los elementos que componen la misma[32]. Este autor ubica ya a
la inimputabilidad como parte de la culpabilidad y no como presupuesto de esta.
Concomitantemente se propone por parte de Henkel [33], la doctrina sobre la exigibilidad
de otra conducta, como elemento que complementa la concepcin normativa de la
culpabilidad propuesta por Frank. El dolo y la culpa se mantienen en la culpabilidad, sin
que se modifique en este aspecto el esquema propuesto por Von Liszt Beling[34].
Sin lugar a dudas el representante ms importante de la Escuela Causalista en el
Ecuador es Albn Gmez, quien define la tipicidad como la identificacin plena de la
conducta humana con la hiptesis prevista y descrita en la ley[35]. Su concepcin de
antijuridicidad va ligada a la vulneracin de un bien jurdico [36] y el dolo y la culpa se
tratan en sede de culpabilidad, en la que se explica tanto la teora psicologista como la
normativista, sin tomarse posicin[37].

LA MAL LLAMADA TEORA FINAL DE ACCIN O ESCUELA FINALISTA


El finalismo convirti a la accin humana como concepto central de la teora del delito,
por lo cual se habla de planteamiento ontolgico [38]. El esquema propuesto por Hans
Welzel, parte del concepto de accin humana como ejercicio de actividad final. La
finalidad se basa en que el hombre puede prever las consecuencias posibles de su
actividad[39]. Esta finalidad fue equiparada desde un inicio al dolo, por lo que una accin
penalmente relevante debe finalmente dirigida a la realizacin del tipo penal, lo cual
trae como consecuencia que el dolo y dems elementos subjetivos del injusto pertenezca
al tipo. De esta concepcin se derivan adicionalmente otras consecuencias, como que se
escinda la conciencia de la antijuridicidad del dolo y se convierta en factor central de la
culpabilidad, pues el reproche se dirige a la persona siempre cuando esta comete el
hecho en conocimiento de la antijuridicidad de la misma[40].
En materia de antijuridicidad, esta no se agota solamente con la produccin de la lesin
o puesta en peligro del bien jurdico, sino que debe tomarse en cuenta sobre todo la
voluntad de accin del delincuente, por lo cual antijuridicidad es objetiva y valorativa,
pero todas las causas de justificacin contienen elementos subjetivos (conocimiento e
intencin). Lo anterior aparece como evidente en los delitos de mera actividad y en la
tentativa. En cuanto a la culpabilidad en el finalismo es reprochabilidad (proceso
valorativo) de la capacidad de motivacin, es decir de la capacidad de actuar de otra
manera, es decir conforme a la norma y a pesa de ello actuar en contra de ella, por lo
que los elementos de la culpabilidad son solo la imputabilidad y la conciencia del
injusto[41].
En cuanto al delito culposo o imprudente, se toma las elaboraciones dogmticas de
Exner y Engisch para estructurar a este sobre el concepto de infraccin al deber objetivo
de cuidado, lo cual se tratar con mayor detenimiento cuando se analice el artculo 28
del COIP. Finalmente, en lo referente al delito omisivo, la construccin de Armin
Kauffmann lo estructura en base no solo al no actuar, sino sobre todo al no actuar en
determinada direccin y por parte de un individuo determinado. Mayor anlisis se har
cuando tratemos el artculo del COIP.
CONCEPCIONES POSTFINALISTAS
Posteriormente al finalismo, la dogmtica derivada de una teora subjetiva de la norma
penal se impone; para el profesor alemn Claus Roxin se debe partir de que un moderno
sistema de derecho penal ha de estar estructurado teleolgicamente, esto es construido a
travs de finalidades valorativas. Las finalidades rectoras que constituyen el sistema del
derecho penal solo pueden ser de tipo poltico criminal, ya que los presupuestos de la
punibilidad se orientarn a los fines del derecho penal [42]. En lo referente a la
culpabilidad se considera que como fundamento de la retribucin es insuficiente y debe
ser abandonado, pero el concepto de culpabilidad como principio limitador de la pena
debe seguir mantenindose; la misin del derecho penal no puede consistir en retribuir
la culpabilidad sino solamente en la resocializacin y en las ineludibles exigencias de
prevencin general[43]. Por su parte el profesor Gnther Jackobs establece sus
diferencias respecto de la concepcin finalista y de las dems concepciones, desde su
concepcin de que la misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo
de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene
lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma[44]. Para este autor el
delito se constituye en una forma de comunicacin defectuosa, una defraudacin de
expectativas normativas que debe ser corregida a travs de la aplicacin de la pena, la
cual ratifica la confianza en la norma como modelo del contacto social. La sustitucin
del bien jurdico, como objeto de proteccin del derecho penal por la norma, as como la
distribucin de competencias por organizacin o institucionales marcan una propuesta
que llevada a sus ltimas consecuencias dio como resultado el cuestionado Derecho
Penal del Enemigo.

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[2] HOBBES, Thomas; Leviatn (1651), Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2004, pg. 212
[3] HOBBES, Thomas; Leviatn, op. cit. pg. 215
[4] HOBBES, Thomas; Leviatn Op. Cit. Pg. 221.
[5] LOCKE, John; Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil (1690), Ediciones Libertador, Buenos
Aires, 2007, pg. 26.
[6] LOCKE, John; Segundo Op. Cit. Pg. 26.
[7] MARAT, Jean Paul; Plan de Legislacin Criminal (1790), Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2000, Pg. 66
[8] MARAT, Jean Paul; Plan de Legislacin Op. Cit. Pg. 68.
[9] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich; Rasgos Fundamentales de la Filosofa del Derecho,
Biblioteca Nueva, Madrid, 2000, 95.
[10] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich; Rasgos Op. Cit. 99.
[11] BECCARIA, Cesare; De los Delitos y de las Penas, Editorial TEMIS, Bogot, 2003;
Comentarios a la obra de Beccaria, entre otros OJO
[12] PRIETO SANCHS, Luis; La filosofa penal de la Ilustracin, Ed. Palestra, Lima, 2007, p. 97
[13] BECCARIA, Cesare; De los Delitos, Op. Cit. Pg. 10
[14] BECCARIA, Cesare; De los Delitos, op. cit. pg. 11.
[15] ZAFFARONI, Eugenio Ral; en el Ensayo Preliminar del Tratado de Derecho Penal de
FEUERBACH, Anselm v., Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007.
[16] VON LISZT, Franz; Tratado de Derecho Penal, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2007, pg
365.
[17] VON LISZT, Franz; Tratado de Derecho Penal,op. cit., pg. 372.
[18] VON LISZT, Franz; Tratado de Derecho Penal,op. cit., pg. 382.
[19] VON LISZT, Franz; Tratado de Derecho Penal,op. cit., pg. 406.
[20] BUSTOS RAMREZ, Juan; Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Editorial Trotta,
Madrid, 2006, pg. 423.
[21] BINDING, Karl; Die Normen und Ihre bertretung, Verlag, Leipzig, 1872.
[22] DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzioni,
Buenos Aires, 2006, pg. 189.
[23] BUSTOS RAMIREZ, Juan; Derecho Penal Parte General, ARA Editores, Lima, 2005, pg. 74.
[24] DONNA, Tomo I, pg. 189.
[25] JESCHECK, Hans Henrich; Tratado de Derecho Penal Parte General, V Edicin, Comares,
Granada, 2002, pg. 216.
[26] JESCHECK, Hans Henrich; Tratado de Derecho Penal Parte General, V Edicin, Comares,
Granada 2002, pg. 216.
[27] MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal Parte General, Segunda Edicin, Promociones Publicidad
Universitaria, Barcelona, 1985, pg. 158.
[28] AGUDELO, Ndier; Curso de Derecho Penal, Esquemas del Delito, Editorial Temis, Bogot,
2004, pg, 34.
[29] MAYER, Max; Derecho Penal, Parte General, Editorial BdeF, Montevideo, (1915) 2007, pg.
228.
[30] bid. pg. 232.
[31] bid. pg. 232.
[32] FERNNDEZ, Gonzalo; La Fundacin de la Teora Normativa de la Culpabilidad en Frank,
Reinhard; Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, Editorial Bdef, Montevideo, 2004,
pg. 19.
[33] HENKEL, Heinrich, Exigibilidad e Inexigibilidad como Principio Jurdico Regulativo, Editorial
BdeF, Montevideo, 2005, pg. 46.
[34] Seguidores de estas concepciones son entre otros en Alemania, adems de Von Liszt y Beling,
Mezger, Sauer, Nagler, Mayer, Radbruch. En Espaa Jimnez de Aza,
[35] ALBN GMEZ, Ernesto, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Dcima Tercera Edicin,
Ediciones Legales, Quito, pg. 155.
[36] bid. pg. 165.
[37] bid. pgs. 192 y ss.
[38] KAUFMANN, Arthur; Die ontologische Begrndung des Rechts, Gentner, Bad Homburg vor d.
Hhe, 1965.
[39] WELZEL, Hans; Derecho Penal Alemn, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1993, pg. 39.
Por primera vez hace referencia al concepto final de accin en su artculo Kausalitt und Handlung
en ZStrWi, tomo 51, 1931 y reproducido posteriormente en WELZEL, Hans; Abhandlungen zum
Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Walter de Gruyter, Berlin, 1975, pgs.. 7 y ss.
[40] JESCHECK; Comares. pg. 227.
[41] BUSTOS RAMREZ; ARA, pg. 627.
[42] ROXIN; CIVITAS, 7.52
[43] ROXIN, Claus; Culpabilidad y Prevencin en DerechoPenal, Editoria REUS, Madrid, 1981,
pg. 43.
[44] JACKOBS, Gnther; Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 14.