N

500
Martes 22 de abril de 2014 Ao 8

EL ARBITRAJE
DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
Pgs. 2-3
La ecacia del arbitraje. Apuntes acerca
de la arbitrabilidad objetiva en el Per.
Roxana Jimnez Vargas-Machuca
Pgs. 4-5
El convenio arbitral. Importancia y
regulacin en la Ley de Contrataciones del
Estado. Fernando Vidal Ramrez
Pgs. 6-7
La inversin y las relaciones jurdicas. La
clusula Calvo: Una perturbadora ave
Fnix?. Fernando de Trazegnies Granda
Pgs. 8-9
Apuntes sobre la Ley Peruana de
Arbitraje. Ostentamos una de las
legislaciones ms modernas del mundo.
Carlos A. Soto
Pgs. 10-11
Proteccin de inversiones.
Tratados internacionales
frente a los riesgos
jurdico, regulatorio y
poltico. Eduardo Silva
Romero
Pg. 12
La denuncia del Ciadi. El
camino ms fcil. Andrs
A. Mezgravis
Pg. 13
Informacin e inters
pblico. Condencialidad
y transparencia en el
arbitraje internacional.
Bernardo M. Cremades
Pgs. 14-15
La anulacin de laudos.
Revisin crtica sobre los
defectos de motivacin.
Ricardo Len Pastor

Pg. 16
Abogaca y defensa.
Reexiones sobre las
garantas mnimas.
Ral Chanam Orbe
2 Suplemento de
anlisis legal Martes 22 de abril de 2014 ESPECIAL

APUNTES RESPECTO A LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA EN EL PER

La ecacia del arbitraje

ROXANA
JIMNEZ VARGAS-
MACHUCA
Abogada y rbitro. Miembro del
Captulo Peruano del Club Espaol
de Arbitraje. Consultora Estudio Grau
Abogados. Profesora de Derecho en
la Universidad de Lima y Esan.

E
l mbito de aplicacin material del
arbitraje o la denominada "arbi-
trabilidad objetiva" es un tema en
continua evolucin y permanente
discusin, pues cada pas va de-
terminando el campo de la arbitrabilidad en
funcin de sus propias polticas y experiencia,
existiendo materias sobre las que no hay con-
senso (como el derecho concursal, derecho de la
competencia, propiedad industrial, entre otros,
tanto en el mbito local como internacional).
La arbitrabilidad objetiva puede enfocarse
bsicamente como una restriccin legal a la
facultad de disponer derivada de la naturaleza
del conicto, y su delimitacin se encuentra
directamente relacionada con la ecacia del
arbitraje, pues si la materia no es arbitrable por
tratarse de controversias cuyo conocimiento
ha sido reservado exclusivamente a la justicia
ordinaria, el laudo o el convenio arbitral quedan
expuestos a cuestionamientos vlidos (dentro
del propio proceso arbitral, como presupuesto de
competencia de los rbitros, o en sede judicial,
mediante el recurso de anulacin de laudo, en
el reconocimiento de laudo y en el proceso de
ejecucin del laudo).
En el Per, el artculo 2.1 del Decreto Legis-
lativo N 1071 (Ley de Arbitraje, en adelante LA)
establece el marco de la arbitrabilidad objetiva,
delineando el criterio base de las cuestiones
(que denomina "materias") que pueden ser
sometidas a arbitraje: "Artculo 2.- Materias
susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse
a arbitraje las controversias sobre materias de
libre disposicin conforme a derecho, as como
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen. [...]"
El eje orientador o criterio fundamental para
determinar si la controversia que se suscite sobre
un derecho es o no arbitrable es la disponibilidad.
Los derechos de libre disposicin se relacionan,
en principio, con los intereses esencialmente

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ESPECIAL
patrimoniales y privados de las partes (que
pueden ser objeto de transaccin) y abarcan
cuestiones contractuales y extracontractuales.
Empero, si bien la norma ja como mar-
co general las materias de libre disposicin,
tambin establece la apertura al arbitraje de
aquellas que la ley, los tratados o acuerdos
internacionales autoricen, lo que lleva a inferir
que pueden arbitrarse conictos que no versen
sobre derechos disponibles, pero que por ley o
tratado o acuerdo internacional se faculte su
conocimiento y resolucin en sede arbitral. Esto
importa la inscripcin en la tendencia de ampliar
el mbito de la arbitrabilidad, sin sujetarse a
listas cerradas.
Actualmente es viable, con ciertas precisiones
o limitaciones, el arbitraje en materia laboral,
de telecomunicaciones, hidrocarburos, protec-
cin al consumidor, bolsa de valores, bolsa de
productos, banca y seguros, contrataciones con
el Estado, salud, transporte, propiedad informal,
expropiaciones (el aspecto de la indemnizacin),
aeronutica civil, saneamiento, medio ambien-
te, concursal (conictos sobre la ejecucin o
interpretacin del Plan de Reestructuracin
Patrimonial), societario, entre otros, existiendo
normativa que lo dispone.
Mencin aparte merecen algunas cuestiones
especcas sobre las cuales es posible acudir
al arbitraje: como son el arbitraje sucesorio,
el arbitraje estatutorio, nulidad de acuerdos
societarios y nulidad del acto jurdico, materia
pensionaria, entre otros.
Arbitraje sucesorio. La LA establece de modo
expreso la posibilidad de arbitrar en materia de
sucesiones, mediante disposicin testamentaria,
respecto de las controversias que surjan entre
sucesores, o entre ellos y los albaceas, incluyendo
las relativas al inventario de la masa hereditaria,
su valoracin, administracin y particin. Y a
falta de estipulacin arbitral en el testamento,
los sucesores y los albaceas pueden celebrar
convenio arbitral para resolverlas mediante
arbitraje. Debe precisarse que la arbitrabilidad
en materia sucesoria no abarca conictos que
se susciten sobre cuestiones no disponibles
(la determinacin de la calidad de legitimario,
por ejemplo). Esta norma no colisiona con la
prohibicin relativa a que el testamento sea
hecho por un tercero (apoderado del testador),
como dejar al arbitrio o voluntad de un tercero
la subsistencia o ecacia de las disposiciones
testamentarias ya existentes, lo que es por com-
pleto distinto al arbitraje.
Arbitraje estatutario. El arbitraje estatutario
se encuentra regulado en la Ley General de Socie-
dades (LGS) y la LA, siendo factible incorporar en
el estatuto (desde el inicio o mediante posterior
modicacin) un convenio arbitral para resolver
las controversias que pudiesen suscitarse entre
la sociedad y sus socios, accionistas, directivos,
administradores y representantes, as como las
que surjan entre ellos respecto de sus derechos
u obligaciones, las relativas al cumplimiento
de los estatutos o la validez de los acuerdos y
para cualquier otra situacin prevista en la LGS,
y no alcanza a las convocatorias a juntas de
accionistas o socios ni cuando se requiera una
Martes 22 de abril de 2014
Suplemento de
anlisis legal 3
algunos ya no son susceptibles de arbitraje,
por lo que tales controversias inevitablemente
habran de ventilarse en la justicia ordinaria.
Nulidad de acuerdos societarios y nulidad
de acto jurdico. En este punto conviene se-
alar que tanto la materia relativa a la nulidad
(absoluta) de acuerdos como la de anulabilidad
(va la llamada "impugnacin de acuerdos" de
acuerdo con la LGS peruana) son susceptibles
de arbitraje.
Debe recordarse que la nulidad del acto
o negocio jurdico con contenido patrimonial
(como los contratos, por ejemplo), asimilable por
tal razn a la nulidad de acuerdos societarios
(aunque con su propia y diferenciada tramitacin
procesal), es materia arbitrable, tanto por tratarse
de una materia con contenido disponible (dado
su aspecto patrimonial en cambio, no ser
arbitrable la nulidad de un acto jurdico de con-
tenido no patrimonial, como el reconocimiento
de un hijo, considerado indisponible mientras
no haya norma legal que lo incluya dentro de
las materias arbitrables), como por encontrarse
prevista en la LA:
Artculo 41."Competencia para decidir
la competencia del tribunal arbitral. (...) 2. El
convenio arbitral que forme parte de un contrato
se considerar como un acuerdo independiente
de las dems estipulaciones del mismo. La
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez
o inecacia de un contrato que contenga un
convenio arbitral no implica necesariamente la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o
inecacia de ste. En consecuencia, el tribunal
arbitral podr decidir sobre la controversia
sometida a su conocimiento, la que podr
versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o inecacia del contrato
Qu cuestiones no seran que contiene un convenio arbitral. [...]"
Aqu cabe precisar que al pactar arbitraje
susceptibles de arbitraje? sobre determinada materia no se est dispo-
niendo del derecho sustantivo, sino de un medio
Partiendo del marco sealado estado y capacidad civil de surjan sobre la ejecucin o procesal, una va procesal. Por ello no es ade-
(de derechos disponibles y las personas, las cuestiones interpretacin del Plan de cuado asimilarlo como algunos errneamente
ley), no son susceptibles de que atentan contra la moral Reestructuracin Patrimonial), hacen a la conciliacin o a cualquier otro medio
arbitraje, en general, las recla- y las buenas costumbres, la las referidas a la libre compe- de solucin de controversias autocompositivo
maciones referidas a delitos discusin acerca de la validez tencia. Tampoco son arbitra- o que no importe la intervencin de un tercero
y/o faltas (salvo la reparacin de las marcas y patentes, bles las cuestiones relativas a imparcial con funcin jurisdiccional que resuelva
civil derivada de tales delitos las controversias en materia funciones o competencias de la controversia, como el juez o el rbitro.
o faltas), las referidas al concursal (salvo las que los rganos del Estado.
Materia pensionaria. La materia pensiona-
ria, en principio, es catalogada como derecho
autorizacin que exija la intervencin del Minis-
terio Pblico. Este convenio arbitral estatutario
LA indisponible. En el caso del contrato de seguro
complementario de trabajo de riesgo se cre
tiene como particularidad el que desde un inicio ARBITRABILIDAD por norma un arbitraje obligatorio (enmasca-
no se identica ni a las partes de una potencial OBJETIVA DEPENDE, rado de convenio voluntario) mediante el D.S.
controversia ni a las cuestiones sobre las que
esta versara y, si bien es facultativo incluirlo, al
EN BUENA CUENTA, 003-98-SA. Aqu, sobre este tema, el Tribunal
Constitucional, en la STC 02513-2007-PA/TC, ha
haberlo hecho ser de obligatorio cumplimiento. DE LA DECISIN descartado el arbitraje obligatorio pero aprobado
Finalmente, se observa que se han excluido DE CADA ESTADO, la constitucionalidad del arbitraje voluntario
(respecto de la anterior Ley de Arbitraje) las (jando ciertas pautas para asegurarse que el
materias relacionadas que versen sobre el n PUES REBASA asegurado realmente desee y exprese su voluntad
u objeto social, lo que acarrea el debate acerca EL CONCEPTO de someterse al arbitraje).
de si se puede considerar que estas cuestiones En sntesis, la arbitrabilidad objetiva depende,
podran encontrarse inmersas dentro de la nocin
TERICO DE en buena cuenta, de la decisin de cada Estado,
de "cumplimiento de los estatutos", o si podran INDISPONIBILIDAD pues rebasa el concepto terico de indisponi-
igual ser incorporadas en el convenio estatutario ( YA EN S MISMO NO bilidad (ya en s mismo no unvoco); as, la ley
(o en convenio adicional entre socios) pues la establece qu cuestiones son susceptibles de
norma tampoco lo prohbe, o si como opinan UNVOCO) . someterse al arbitraje y cules no. Z
4 Suplemento de
anlisis legal Martes 22 de abril de 2014 ESPECIAL

EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

El convenio arbitral
FERNANDO meter a arbitraje todas las controversias, o
VIDAL RAMREZ
ciertas controversias, que hayan surgido, o
Exdecano del Colegio de puedan surgir, en relacin con una relacin
Abogados de Lima (CAL). jurdica contractual o de otra naturaleza. De
Expresidente de la Academia
Peruana de Derecho. Miembro del este modo, el convenio arbitral es un genuino
Consejo Consultivo del Instituto acto jurdico bilateral e inter vivos si est
Peruano de Arbitraje.
contenido en la clusula de un contrato o
en documento aparte, o ser tambin un acto
plurilateral si est contenido en condiciones
generales de contratacin o en los estatutos
de una persona jurdica, y puede ser unilateral

E
l arbitraje se comenz a difundir y mortis causa si est contenido en un pliego
en el Per como respuesta a los testamentario, aunque en este caso viene a
requerimientos de la actividad ser una disposicin de ltima voluntad.
comercial y ha recibido un deni- El convenio arbitral es un acto jurdico
torio tratamiento legislativo como constitutivo desde que genera obligaciones y
medio alternativo de solucin de controversias. derechos para sus celebrantes, los que tienen
No se limita ya solo al mbito privado, pues a que estar en capacidad para celebrarlo o sta
partir de la Constitucin de 1979, que le dio serle atribuida por la ley. Su objeto debe estar
reconocimiento como funcin jurisdiccional, determinado por derechos disponibles. La Ley
el Estado se le ha ido sometiendo, a lo que de Arbitraje le ha prescrito forma escrita con
ha coadyuvado el impulso que ha recibido de carcter de ad solemnitatem, pero sin rigidez,
la Constitucin Poltica de 1993. pues para probarse su existencia basta que
La regulacin legal de la contratacin un documento lo contenga. Tiene especial
con el Estado, desde entonces, ha incorpo- proteccin legal, pues por su carcter de acto
rado al arbitraje como medio de solucin de principal subsiste a la nulidad del contrato o
controversias para las que el Estado, como del acto que lo contenga.
contratante, se despoje de su ius imperium y La oportunidad de celebrarse el convenio
celebre un convenio arbitral con la contraparte arbitral puede ser previa al surgimiento de
del contrato. la controversia, concomitante con ella o
con posterioridad. Tiene plena ecacia, pues
NOCIONES GENERALES puede oponerse como excepcin si la otra
La Ley de Arbitraje puesta en vigencia median- parte recurre a la jurisdiccin ordinaria.
te el Decreto Legislativo N 1071 establece, Su inejecucin no libera al celebrante
como nocin general del convenio de su obligacin de comparecer
arbitral, la de ser el acuerdo por al proceso arbitral.
el que las partes deciden so-
ESPECIAL
EL CONVENIO
ARBITRAL HA SIDO
REGULADO SIEMPRE
EN LAS LEYES
QUE NORMAN LAS
CONTRATACIONES
DEL ESTADO. PRIMERO
EN LA LEY N 26850,
QUE LO CONSIDER
INDISPENSABLE PARA
LOS ARBITRAJES CON
LAS ENTIDADES DEL
ESTADO, COMO LO
SIGUI ESTIMANDO
EL DECRETO LEG.
N 1017, MODIFICADO
POR LA LEY N 29873,
QUE AHORA LO RIGE.
Por ltimo, el convenio arbitral puede tener
un contenido amplio, pues en l puede hacerse
constar desde la simple referencia al prop-
sito de las partes de resolver su controversia
mediante arbitraje hasta los ms mnimos
detalles en cuanto a la manera como debe
desarrollarse el proceso arbitral y las obli-
gaciones que asumen las partes. En buena
cuenta, su contenido puede estar referido a la
materia de la controversia, a la clase de arbi-
traje si nacional o internacional, si de derecho
o de conciencia o si ad hoc o institucional;
la designacin de los rbitros o el modo de
designarlos, as como las facultades que se
les conere; a las obligaciones que asumen
las partes y las sanciones para el caso de su
incumplimiento; la conformacin del tribunal
arbitral, si colegiado o de rbitro nico; la sede
del Tribunal; las normas aplicables a la solucin
del fondo de la controversia; las normas de
procedimiento; la manera como debe funcionar
y resolver el tribunal arbitral; el cmputo de
los plazos y los plazos mismos, en particular
el plazo para laudar; y dems aspectos que
considere la voluntad comn de las partes.
ENTIDADES PBLICAS
El convenio arbitral ha sido considerado siem-
pre en las leyes que regulan las contrataciones
del Estado. Primero en la Ley N 26850, que
lo consider tambin indispensable para los
arbitrajes con las entidades del Estado, como
lo continu considerando la Ley de Contrata-
ciones del Estado puesta en vigencia mediante
Decreto Legislativo N 1017, en su artculo 52
modicado por la Ley N 29873 en adelante,
simplemente la ley, que actualmente lo rige,
y en su reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N 138-2012-EF en adelante, sim-
plemente el reglamento.
El artculo 52 de la ley no establece una no-
cin de convenio arbitral. Se limita a disponer
La Carta Magna
El convenio arbitral, como
meollo del sistema arbitral,
tiene tal importancia y
trascendencia que bien
puede ser considerado, como
ya se le ha calicado, como
la Carta Magna del Arbitraje.
El convenio arbitral, tal
como se concepta en la
Martes 22 de abril de 2014
actualidad, fue el resultado
de lo que tradicionalmente
se denominaba clusula
compromisoria, que era la
estipulacin por la cual las
partes se comprometan
a someter a arbitraje sus
conictos, y compromiso
arbitral, que era el convenio
denitivo que se celebraba
en cumplimiento de la
clusula compromisoria.
Ambas estipulaciones fueron
erradicadas por la Ley N
25935, que, refundindolas,
dio creacin a un concepto
nico bajo el nomen iuris de
convenio arbitral.
Suplemento de
anlisis legal 5
que las que las controversias que surjan entre
las parte sobre la ejecucin, interpretacin,
resolucin, inexistencia, inecacia, nulidad
o invalidez del contrato pueden resolverse
mediante arbitraje, segn el acuerdo de las
partes, vale decir, segn el convenio arbitral
que celebren en el que debe pactarse, nece-
sariamente, un arbitraje de derecho y dispone,
para la solucin del fondo de la controversia
la aplicacin de la Constitucin Poltica del
Per, de la Ley de Contrataciones del Estado
y su reglamento, as como normas de derecho
pblico y de derecho privado, mantenindose
obligatoriamente este orden, bajo sancin
de nulidad del laudo, pues a la norma le da
carcter de norma de orden pblico.
El artculo 216 del reglamento deja librado
a la entidad estatal y a la contraparte del
contrato la incorporacin de un convenio
arbitral que no puede tener el contenido am-
plio que acuerden las partes, salvo la opcin
de si el arbitraje ser ad hoc o institucional
y, en este caso, la institucin arbitral a la que
se encargue la administracin del proceso
arbitral; la designacin de los rbitros y la
conformacin del Tribunal Arbitral, si colegiado
o de rbitro nico.
Si el arbitraje es ad hoc deber ser regulado
por las directivas que dicte el Organismo de
Supervisin de las Contrataciones del Estado
(OSCE) y dispone que las partes pueden en-
comendar la organizacin y administracin
del arbitraje a una institucin arbitral, la
que deber regirse bajo la organizacin y
administracin de los rganos del Sistema
Nacional de Arbitraje del OSCE.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
La ley, como puede apreciarse, abre un mar-
gen para la autonoma de la voluntad, pero
lo limita, pues est de por medio el Estado
que, aunque interviene despojado de su ius
imperium, no por eso deja de plantear una
prevalencia que determina que a este arbitraje
se le haya llamado arbitraje administrativo, en
el sentido de que se hace sentir la presencia
del Estado.
El convenio arbitral debe estar incorporado
al contrato en una clusula indesligablemente
vinculada. Si se ha omitido, el artculo 216
del reglamento dispone que se considerar
incorporada al contrato de pleno derecho
una clusula con el siguiente texto:"Todos
los conictos que deriven de la ejecucin e
interpretacin del presente contrato, incluidos
los que se reeran a su nulidad e invalidez,
sern resueltos de manera denitiva e ina-
pelable mediante arbitraje de derecho, de
conformidad con lo establecido en la nor-
mativa de contrataciones del Estado, bajo la
organizacin y administracin de los rganos
del Sistema Nacional de Arbitraje (OSCE) y de
acuerdo con su reglamento".
Como puede apreciarse, en el arbitraje
con el Estado el convenio arbitral tiene la
relevancia que le corresponde como requi-
sito indispensable para el sometimiento del
conicto o controversia a un Tribunal Arbitral,
manteniendo aquello de que es la "Carta
Magna del Arbitraje". Z
6 Suplemento de
anlisis legal
LA CLUSULA CALVO: UNA PERTURBADORA AVE FNIX?
Inversin y
las relaciones
jurdicas
FERNANDO
DE TRAZEGNIES
GRANDA
Abogado y rbitro. Ex canciller
de la Repblica. Profesor de Derecho
en la PUCP. Miembro del Consejo
Consultivo del Instituto Peruano de
Arbitraje.
L
a doctrina Calvo, fruto de un emi-
nente internacionalista uruguayo-
argentino del siglo XIX, se basaba
fundamentalmente en el principio
de que es necesario establecer una
igualdad de tratamiento a todos los inversionis-
tas privados. Por ese motivo, las controversias
entre nacionales y extranjeros en materia de
inversin o entre inversionistas extranjeros y
Estados receptores deban ser resueltas por
el Poder Judicial del pas donde tena lugar
la inversin, al igual que en el caso de las
controversias entre empresas nacionales o
entre estas y el Estado.
Ello llev a que ciertos pases latinoame-
ricanos incorporaran en sus contratos con
inversionistas extranjeros la llamada "clu-
sula Calvo", que estableca la jurisdiccin
exclusiva del Poder Judicial del pas receptor
de la inversin.
En estas condiciones, someter el conicto
a la resolucin del Poder Judicial local como
impona la clusula Calvo era, de alguna ma-
nera, darle la solucin a una de las partes;
en este caso, al Estado receptor al cual perte-
nece tal Poder Judicial. No cabe duda de que
se puede objetar, desde un punto de vista
ilusamente jurdico, que el Poder Judicial
es independiente del Poder Ejecutivo y que
usualmente est compuesto por jueces muy
bien formados e imparciales. Sea como fuere,
nadie puede, honestamente, atribuir a ese
temor del inversionista extranjero el carcter
de una mera alucinacin. El inversionista ex-
tranjero se encuentra en un ambiente ajeno y
tiene todo el derecho de pensar que, aunque
Martes 22 de abril de 2014
no debiera ser, cabe la posibilidad de que el
Poder Judicial del Estado receptor examine la
controversia con un nimo ms propenso a
que gane la parte nacional. La participacin del
Estado en la controversia introduce un cierto
tinte poltico, al cual el Poder Judicial podra
no ser indiferente. Por otro lado, tratndose
de casos muy sonados, pudiera suceder que
el Poder Judicial se vea aquejado por una
fuerte presin meditica y atemorizado por
las consecuencias que tendra una decisin
contraria a los intereses inmediatos de su
propio pas.
Ciertamente, esto no puede signicar tam-
poco que la igualdad consista en que la juris-
diccin corresponda a los Tribunales del pas
del inversionista, porque el Estado receptor se
sentira afectado por la misma desconanza
que no puede superarse fundndose en la
existencia de una distincin entre una justicia
desarrollada y una justicia subdesarrollada, ya
que la historia muestra que esa "justicia" de los
pases desarrollados se convierte muchas veces
en una prepotencia inaceptable y contraria al
principio de igualdad entre las partes.
No respondiendo al criterio de igualdad
ni la jurisdiccin del Estado receptor ni la del
Estado de donde proceda el inversionista, la
solucin de conictos se encontraba frente a
un grave dilema: no exista remedio judicial in-
dependiente para solucionar casos de inversin
en los que el Estado receptor y el inversionista
extranjero estuvieran en desacuerdo sobre el
alcance de las potestades del primero que
pudieran afectar los derechos del segundo.
Ninguna de las dos jurisdicciones nacionales ni
la del Estado receptor ni la del Estado al que
perteneca el inversionista resultaban acep-
tables desde el punto de vista de la igualdad
de tratamiento judicial.
ASUNTOS COMERCIALES
Frente a este vaco, el inversionista privado
extranjero peda la ayuda poltica de su propio
Estado, arguyendo el llamado principio que
seala que la ofensa cometida a un particular
es una ofensa al Estado del cual forma parte.
ESPECIAL
NO CABE DUDA pretendido remedio, adems de complicar la
naturaleza de las cosas al hacer intervenir
DE QUE ASISTIMOS la poltica internacional ah donde haba un
A UN CAMBIO EN conicto jurdico de naturaleza privada, result
LAS RELACIONES absolutamente inecaz.
Es por ello que pronto se dio un fuerte
JURDICAS movimiento en el sentido de exigir que los inver-
INTERNACIONALES sionistas extranjeros renuncien a la proteccin
diplomtica de sus Estados como condicin
EN INVERSIN. Y fundamental para realizar negocios en el pas
PARECERA QUE SU receptor. Esta regla fue acogida por la mayor
CARACTERSTICA parte de los pases latinoamericanos.
En la Conferencia Internacional de Paz de La
FUNDAMENTAL ES Haya de 1907, donde participaron 17 Estados
QUE, EN MATERIA DE latinoamericanos, se instituy la Corte Interna-
CONTROVERSIAS, cional de Justicia (CIJ) con facultad de resolver
exclusivamente los problemas entre Estados.
LAS JURISDICCIONES Pero es importante recordar que en dicha con-
NACIONALES PIERDEN ferencia se aprob tambin la Convencin para
la Solucin Pacca de Conictos Internacionales
SU ESPACIO, EL CUAL que, reconociendo expresamente que el arbitraje
ES TOMADO POR LAS es "el medio ms ecaz y al mismo tiempo el
JURISDICCIONES ms equitativo para solucionar los conictos",
establece un organismo denominado Comisin
INTERNACIONALES. Permanente de Arbitraje (CPA), que no est
limitada a conocer conictos entre Estados sino
tambin aquellos litigios que surgen entre "una
En consecuencia, exiga que su propio pas les variedad de Partes, ya se traten de Estados, de
diera una proteccin diplomtica frente del pas partes privadas, de rganos del Estado o de or-
receptor de la inversin. Sin embargo, mezclar ganizaciones intergubernamentales, incluyendo
los asuntos comerciales con los asuntos de Es- los arbitrajes comerciales".
tado y pasar del Derecho Internacional Privado El golpe de gracia contra la imposicin de
y las costumbres comerciales al Derecho Inter- la jurisdiccin nacional planteada por Car-
nacional pblico era un salto demasiado grande los Calvo y contra la intervencin poltica en
que no poda tener buenas consecuencias. Este asuntos comerciales y econmicos donde in-
ESPECIAL
tervienen partes privadas, fue la creacin de
un organismo imparcial y eciente de solucin
de conictos a cargo del Banco Mundial, que
se conoce como el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI, o, segn sus siglas en ingls, ICSID).
En el campo propiamente comercial, exista la
Cmara de Comercio Internacional, con sede
en Pars, pero haca falta un organismo aut-
nomo que pudiera atender aquellos conictos
tambin de naturaleza econmica, pero que
involucraban a cuando menos un Estado como
parte en tanto que receptor de la inversin y
que pudiera proteger al inversionista frente
a las medidas o las presiones polticas. Esto
implicaba que tal organismo fuera creado por
una convencin internacional rmada por los
pases que quisieran ser miembros, aceptan-
do su sometimiento a tal jurisdiccin arbitral
para todos los casos en los que se encuentre
involucrado y comprometindose a cumplir
los laudos correspondientes. Y esto se logr en
la Convencin para el Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y Nacio-
nales de otros Estados, suscrita en Washington
en 1965, con la participacin de 20 pases; al
da de hoy cuenta con la participacin de 140
Martes 22 de abril de 2014
Suplemento de
anlisis legal 7
hayan sometido a arbitraje conforme a este
Hacia un cambio fundamental Convenio..."; hacindose la salvedad de que
no quedan excluidas, claro est, las gestiones
No cabe duda de que con una escena totalmente solucin de conictos, que diplomticas frente al Estado Contratante
asistimos a un cambio diferente a la que exista nunca ms deben volver. que, luego de terminado el arbitraje, no haya
fundamental en las antes, pero con sus Esto no signica que se acatado el laudo o haya dejado de cumplirlo.
relaciones jurdicas elementos profunda y hayan abandonado los Al amparo de este nuevo mecanismo in-
internacionales en materia ecientemente articulados. principios de la doctrina ternacional e independiente de solucin de
de inversin. Y parecera Dentro de este panorama, Calvo, fundamentalmente conictos, los pases procedieron a suscribir un
que la caracterstica funda- la clusula Calvo que el de la igualdad de trato nmero cada vez mayor de Tratados Bilaterales
mental de este cambio es exiga la aplicacin de la en las controversias sobre de Inversin (TBI), donde en su mayor parte se
que, en materia de jurisdiccin del pas inversin. Por el contrario, establece la jurisdiccin del CIADI para tratar
controversias, las jurisdic- receptor aparece sin duda ese principio se realiza las controversias que se encuentran dentro del
ciones nacionales pierden alguna como una solucin mucho mejor a travs de marco de tales Tratados.
su espacio, el cual es ineciente y hoy anacrni- un sistema totalmente Estos nuevos instrumentos han encajado
tomado por jurisdicciones ca. Es un rasgo de tiempos opuesto al nacionalismo de tan perfectamente dentro de la modernidad de
propiamente internaciona- confusos y carentes de la clusula Calvo: el la inversin que ya hay suscritos en el mundo
les. Nos encontramos as mecanismos adecuados de internacionalismo arbitral. cerca de 3,000 TBIs: ciertos Estados (los recep-
tores) buscan inversiones extranjeras y por ello
se esmeran en darles las mejores condiciones
Estados miembros, lo que equivale a decir que diplomticas en relacin con los asuntos en y garantas de operacin; otros Estados (los
el 73% de los pases del mundo se ha sometido litigio, al disponer en su artculo 27,1, que inversores) buscan que sus nacionales que
a la jurisdiccin del CIADI. "Ningn Estado Contratante conceder pro- realizan inversiones en el exterior sean bien
teccin diplomtica ni promover reclamacin tratados y tengan las garantas para reclamar
SOLUCIN DE CONFLICTOS internacional respecto de cualquier diferencia de una manera eciente si el Estado receptor
Es interesante destacar que esta convencin que cada uno de sus nacionales y otro Estado pretende modicar las reglas de juego estipu-
excluye tambin la intervencin de presiones Contratante hayan consentido en someter o ladas en relacin con la inversin. Z
8-9
anlisis legal
OSTENTAMOS UNA DE LAS LEGISLACIONES MS MODERNAS DEL MUNDO
Apuntes sobre la Ley peru
CARLOS
SOTO COAGUILA
Abogado y rbitro. Presidente
del Instituto Peruano del
Arbitraje. Miembro del Grupo
Latinoamericano de la Corte
Internacional de Arbitraje de la CCI.
E
l Per es un pas que proba-
blemente en la actualidad no
gane un mundial de ftbol. La
ltima vez que particip en
un campeonato mundial fue
en 1982. Pero ciertamente no
todo es tristeza para los peruanos. Adems
de las famosas ruinas arqueolgicas de las
distintas culturas prehispnicas que forman
parte de su patrimonio histrico, as como
de su enorme biodiversidad, el Per es uno
de los lderes indiscutibles en gastronoma.
La cocina peruana es considerada una de las
mejores del mundo, motivo de sobra para estar
orgullosos. En materia arbitral, los peruanos
tambin debemos sentirnos contentos, pues
nuestro pas cuenta con una de las leyes
arbitrales ms modernas del mundo desde
setiembre de 2008.
El arbitraje, en particular el arbitraje do-
mstico, se ha incrementado notablemente en
los ltimos aos. Segn las encuestas ocio-
sas, cada ao hay entre 2,800 y 3,000 casos
arbitrales, y por cada arbitraje institucional
o administrado en algn Centro de Arbitraje
existen otros 3 o 4 arbitrajes ad hoc.
INNOVACIONES
La nueva Ley Peruana de Arbitraje (Decreto
Legislativo N 1071), publicada el 28 de junio
de 2008 y vigente desde el 1 de setiembre de
2008, es un texto de mayor calidad normativa
que la anterior norma. La actual legislacin
recoge las reformas que la Comisin de las
Naciones Unidas para la Unicacin del De-
recho Mercantil (CNUDMI) introdujo a la
Ley Modelo Uncitral en 2006; la experiencia
arbitral peruana de la ltima dcada, con el
respectivo desarrollo doctrinario local, y los
precedentes del Tribunal Constitucional que
han reconocido la autonoma de la jurisdiccin
arbitral y la plena y absoluta competencia
de los rbitros para conocer y resolver las
controversias sometidas al fuero arbitral, as
como el rechazo a la indebida interferencia
de autoridades judiciales o administrativas.
Por tanto, la actual ley tiene principal-
mente dos objetivos: a) Mantener los xitos
Suplemento de
Martes 22 de abril de 2014
alcanzados en el arbitraje domstico con la ley
peruana de 1996; y, b) Extender dichos xitos
al arbitraje internacional con la nalidad de
posicionar al Per como una sede amigable
y atractiva de dichos arbitrajes.
Son muchas las novedades que de la nueva
ley. Por razones de espacio nos limitaremos a
mencionar solamente las ms trascendentales:
Establece la prelacin de reglas aplica-
bles a los procedimientos arbitrales. En primer
orden debe aplicarse el acuerdo de las partes;
luego, el reglamento arbitral o las reglas que
considere apropiadas el tribunal arbitral; y
supletoriamente la Ley de Arbitraje.
Elimina la formalidad ad solemnita-
tem para la celebracin del acuerdo arbitral.
Ahora solo se requiere el consentimiento de
las partes.
Regula la extensin del acuerdo arbitral
a las partes no signatarias.
Refuerza el principio kompetenz-kom-
petenz con la nalidad de salvaguardar el
carcter autnomo del arbitraje y del tribunal
arbitral para dirimir los cuestionamientos
que se susciten al interior del procedimiento
arbitral.
Limita la intervencin del Poder Judicial
ex post al procedimiento arbitral mediante el
recurso de anulacin.
Presume que el gerente general o admi-
nistrador de las personas jurdicas cuentan con
facultades sucientes para celebrar convenios
arbitrales y representarlas en arbitrajes.
Para ser rbitro en un arbitraje inter-
nacional no se requiere ser abogado y, en
el arbitraje domstico, cuando se solicite la
calidad de abogado, este no debe pertenecer
a ninguna asociacin o gremio de abogados
nacional o internacional.
Otorga facultades a las cmaras de
comercio para la designacin de los rbitros
en ausencia de acuerdo de las partes y para
resolver en forma residual las recusaciones
arbitrales.
Faculta a las partes para modicar o
ampliar la demanda o su contestacin, siempre
que lo actuado est incluido dentro de los
alcances del acuerdo arbitral.
Establece como regla general que la
solicitud de una medida cautelar se comunique
a la otra parte, salvo que ello pueda frustrar
su ecacia. Tambin se abre la posibilidad
de solicitar al Poder Judicial la remisin del
expediente cautelar iniciado con antelacin
al arbitraje.
Permite que el tribunal arbitral resuelva
la controversia en un solo laudo o en varios
laudos parciales.
 ESPECIAL

el contrato de seguro, que si bien no suscribi

el contrato de seguro podra demandar el pago
de la indemnizacin de daos a la compaa

uana de arbitraje
aseguradora en la va arbitral, o de sujetos que
adquieren derechos y obligaciones en virtud de
un contrato de cesin de posicin contractual
o de cesin de derechos.
Debe precisarse que el citado artculo 14 no
tiene por nalidad extender el acuerdo arbitral
a terceros ajenos al contrato principal, sino a
verdaderas partes del mismo, entendiendo esto
de modo amplio; es decir, a personas que han
expresado su consentimiento de manera expresa
Congreso de arbitraje (textos o palabras) o tcita (comportamientos
o conductas determinantes) en la negociacin,
celebracin, ejecucin o terminacin del contra-
Q En esta coyuntura objetivo de dialogar sobre todos los practicantes del to principal que comprende el convenio arbitral,
favorable al arbitraje en los nuevos y antiguos arbitraje. Por lo tanto, su de conformidad con el principio de la buena fe.
el Per, debemos destacar problemas del arbitraje. asistencia es una escala Debemos mencionar que la aplicacin
la realizacin del necesaria para todos los (extensin) del acuerdo arbitral a partes no
Congreso Q El 8 Congreso practicantes del arbitraje signatarias es una realidad en la prctica arbitral
Latinoamericano de Latinoamericano de interesados en internacional. Existe jurisprudencia arbitral que
Arbitraje, que desde 2007 Arbitraje se celebrar en mantenerse al da sobre ha desarrollado este tema y varios autores se
se celebra exitosamente Lima del 28 al 30 de abril el estado actual del han ocupado de su estudio. El mrito de la Ley
en el Per y cuya y en Cusco, el 1 de mayo. arbitraje en la escena Peruana de 2008 es regularla legislativamente.
fundacin y organizacin A la fecha, 60 estudios de nacional e internacional.
est en manos del abogados extranjeros han La invitacin est hecha y EL RETO PERUANO
Instituto Peruano de conrmado su este mes seremos Para que un pas sea sede de arbitrajes interna-
Arbitraje-IPA (www. participacin y, desde testigos, una vez ms, de cionales se requiere, como seala con autoridad
peruvianarbitration.org) y luego, todos los cmo el Per se convierte Yves Derains, por un lado, contar con un marco
cuenta con el patrocinio prestigiosos estudios de en el centro de atencin jurdico adecuado: la ciudad sede del arbitraje
de Telefnica del Per. abogados peruanos en el mundo del arbitraje. debe ser signataria de la Convencin de Nueva
tambin estarn York, debe contar con una legislacin de arbi-
Q El Congreso presentes. Q Los interesados pueden traje moderna que permita organizar un proce-
Latinoamericano de obtener mayor dimiento realmente internacional, debe contar
Arbitraje es la actividad Q El certamen, adems informacin contactando con instituciones arbitrales serias y ecientes,
acadmica y profesional de ser una importante al Instituto Peruano de debe contar con el apoyo de las autoridades
ms importante de la actividad acadmica, es el Arbitraje (IPA), telfonos judiciales locales, debe permitir a los rbitros
regin, y anualmente espacio ideal para el 461-6530, 461-6533. organizar libremente el procedimiento, con la
rene a reconocidos networking de rbitros, E-mail: informes@ condicin de respetar los principios bsicos del
abogados y rbitros de rmas de abogados, peruarbitraje.org; debido proceso; y por otro lado, se requiere de
todo el mundo con el funcionarios y, en general, peruarbitraje@gmail.com; un entorno positivo, pues se debe evitar la po-
litizacin y mediatizacin excesiva del arbitraje,
ya que ello atenta contra la independencia e
Respecto del recurso de anulacin del EL ARBITRAJE, imparcialidad de los rbitros.
laudo se establece que su interposicin no
suspender la ejecucin del laudo. La parte
EN PARTICULAR Estamos convencidos de que nuestro pas
rene los requisitos, pues cuenta con un marco
que solicite la suspensin deber cumplir con EL ARBITRAJE jurdico adecuado: el Per es signatario de
presentar una garanta de cumplimiento (carta DOMSTICO, SE HA la Convencin de Nueva York, tenemos una
anza bancaria solidaria, incondicional y de ley arbitral moderna, tenemos infraestructura
realizacin automtica). Este requisito est INCREMENTADO apropiada (ni qu decir de la cocina peruana) y
orientado a desincentivar la interposicin de NOTABLEMENTE hasta la fecha los tribunales constitucionales y
recursos de anulacin inociosos dirigidos a EN LOS LTIMOS judiciales han sido respetuosos de la jurisdiccin
dilatar la ejecucin del laudo. arbitral, como lo demuestra la jurisprudencia
En materia de inversiones se incluye AOS. SEGN LAS del Tribunal Constitucional (TC), recada en la
una norma expresa para la ejecucin de los ENCUESTAS OFICIOSAS, Sentencia N 00142-2011-PA/TC publicada el
laudos Ciadi, de conformidad con el Convenio 26 de setiembre de 2011. En esta sentencia,
de Washington de 1965. CADA AO HAY ENTRE el TC reitera su respeto por la justicia arbitral
2,800 Y 3,000 CASOS. y la competencia de los rbitros para decidir
EXTENSIN DEL ACUERDO ARBITRAL sobre su propia competencia y sobre todo ha
Un norma legal 100% peruana: la aplicacin en un arbitraje intervengan (como demandantes establecido como regla general la impro-
(extensin) del acuerdo arbitral a partes no o demandados) sujetos que, pese a no haber cedencia del recurso de amparo, precisando
signatarias. As es, una de las ms importan- suscrito el contrato principal o el acuerdo arbitral que de conformidad con la dcimo segunda
tes innovaciones legislativas de la nueva ley por alguna razn, se encuentran vinculados con- disposicin complementaria de la Ley Peruana
peruana de arbitraje es la regulacin de la tractualmente en las situaciones taxativamente de Arbitraje, el recurso de anulacin ante el
aplicacin (extensin) del acuerdo arbitral a previstas en la norma. Poder Judicial es el nico medio impugnatorio
partes no signatarias, es decir, aquellas que no Esta disposicin tambin permite que se ex- contra el laudo arbitral y, por lo tanto, consti-
suscribieron ni rmaron el contrato principal o tienda el acuerdo arbitral a sujetos que pretendan tuye la va especca e idnea para tutelar la
el acuerdo arbitral. derivar derechos o benecios del contrato princi- vulneracin de los derechos constitucionales
El artculo 14 de la ley peruana permite que pal. Este sera el caso del sujeto beneciario por en un arbitraje. Z
10 Suplemento de
anlisis legal
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Proteccin de inversiones
EDUARDO
SILVA ROMERO
Socio director del Grupo de
Arbitraje Internacional de
la rma Dechert (Pars) LLP.
Miembro del Institute of World
Business Law of the ICC y del
Consejo Consultivo del Instituto
Peruano de Arbitraje.
JOS MANUEL
GARCA REPRESA
Socio del Grupo
de Arbitraje Internacional
de la rma Dechert
(Pars) LLP.
E
s sabido que las inversiones mineras
implican riesgos para el inversionista
ms all de los riesgos inherentes a la
explotacin (como es el riesgo geol-
gico). Durante la etapa exploratoria,
el inversionista inyecta enormes sumas de dinero
sin recibir ingresos a cambio de la expectativa de
recuperar su inversin y obtener una rentabilidad
mediante la explotacin del mineral. Dicha expec-
tativa, en general, se plasma en un contrato de
concesin a largo plazo (habitualmente ms de
20 aos) con el Estado.
Puesto que los recursos naturales son bie-
nes estratgicos y, en la mayora de los pases,
de propiedad del Estado (incluso por mandato
constitucional), la inversin minera es materia
de inters pblico, como muestran los elevados
niveles de regalas que los Estados exigen en la
actualidad y la creciente atencin pblica que
recibe el impacto ambiental de la actividad minera.
Por ello, la inversin minera vive a expensas de los
cambios polticos, legislativos y reglamentarios de
turno. Mitigar el riesgo jurdico/regulatorio/poltico
es, por lo tanto, fundamental.
Una forma de minimizar este riesgo es me-
diante la estructuracin de la inversin minera, de
tal modo que pueda beneciarse de la proteccin
jurdica que ofrecen instrumentos del derecho
internacional como los tratados bilaterales de
promocin y proteccin recproca de inversiones
(BIT, por sus siglas en ingls) o los tratados de
libre comercio con captulos sobre proteccin de
inversiones (como es el caso del tratado de libre
comercio Per-Canad y el Acuerdo de Promocin
Comercial Per-Estados Unidos, ambos en vigen-
cia). Estos tratados, entre otras protecciones, ga-
rantizan una compensacin pronta, justa y efectiva
en caso de expropiacin/nacionalizacin y un trato
justo y equitativo al inversionista, entendindose
por ello, segn una jurisprudencia internacional
Martes 22 de abril de 2014
ms o menos controvertida, la proteccin de sus
expectativas legtimas.
Adems, dichos tratados incluyen casi sistem-
ticamente el consentimiento del Estado husped de
la inversin a someterse a arbitraje internacional
para resolver los litigios que puedan surgir con el
inversionista privado. Segn la mayora de los BIT,
el inversor puede escoger entre comenzar un arbi-
traje bajo el mecanismo del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), en aplicacin del Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Esta-
dos y Nacionales de Otros Estados (Convenio del
CIADI) o un arbitraje ad hoc bajo el Reglamento de
Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas
para el derecho mercantil internacional (CNUDMI).
Estos tratados han adquirido gran publicidad y
notoriedad. Sin embargo, ha quedado demostrado
recientemente que una estructuracin adecuada de
la inversin minera no es suciente. Se requieren, al
menos, dos elementos adicionales para una ptima
proteccin: (I) la inclusin de una clusula en el
contrato de concesin que garantice la estabilidad
jurdica (o la rma, juntamente con el contrato de
concesin/explotacin minera, de un convenio de
estabilidad jurdica) y (II) la existencia en el BIT o
tratado aplicable de una "clusula paraguas".
CASO PAUSHOK Y MONGOLIA
Resulta ilustrativo un laudo arbitral de abril de
2011 en el caso entre Paushok (un nacional ruso
propietario de una concesin para la extraccin
ESPECIAL
Negociacin
fundamental
Ante todo lo anotado, si bien es
importante estructurar la inversin
minera para obtener la proteccin de un
tratado internacional, dicha proteccin no
ser plena sin una adecuada proteccin
contractual y, por ende, negociacin con
la contraparte estatal. Ambos imperativos
deben ser considerados a la hora de
realizar la inversin minera,
especialmente por cuanto dicha inversin
implica un compromiso a largo plazo con
el Estado receptor.
de oro) y Mongolia. Paushok haba iniciado sus
actividades de explotacin de depsitos de oro
en Mongolia en 1997. Hasta diciembre de 2001,
el precio del oro haba permanecido estable por
debajo de USD 362/onza. A partir de 2002, sin
embargo, la cotizacin del oro aument de ma-
nera signicativa, alcanzando, en mayo de 2006,
valores superiores a 700 USD/onza (ver gura 1).
En ese momento, Mongolia promulg una nueva
ley scal que estableci un windfall prot tax del
68% sobre los ingresos provenientes de la venta
de oro cuando el precio/onza en el London Metal
Exchange estuviera por encima de USD 500/onza.
Ante el impacto negativo de esta medida scal
sobre la rentabilidad de su inversin, Paushok
inici un arbitraje internacional en contra del
Estado alegando que Mongolia haba violado sus
obligaciones internacionales bajo el BIT concluido
con Rusia.
ACUERDOS Y CLUSULAS
El tribunal arbitral desestim las pretensiones
de Paushok sealando que un cambio en la
legislacin scal, aun cuando fuere abrupto y
signicativo, no implica prima facie la violacin
de las protecciones de un BIT. El tribunal arm,
sin ambages, que los inversionistas conocen
el riesgo que representa el cambio legislativo,
especialmente en aquellos pases con un nivel
de desarrollo e institucionalidad precarios, y
les corresponde buscar proteccin adecuada a
travs de acuerdos o clusulas que garanticen
la estabilidad scal. Paushok haba intentado,
sin xito, negociar y aadir una clusula de esta-
bilidad jurdica en su contrato con Mongolia. Si
hubiera incluido dicha clusula, Paushok habra,
previsiblemente, conseguido evitar la aplicacin
de la nueva windfall prot tax (como hizo otro
inversionista minero canadiense en Mongolia)
o, cuanto menos, habra podido beneciarse de
la proteccin del BIT con Rusia.
ESPECIAL
Como demuestra el caso Paushok, no siempre es
suciente la existencia de un BIT suscrito entre el pas
del inversionista y el pas receptor de la inversin.
No sobra recordar que, en estos momentos de alza
en los precios de commodities, se est debatiendo,
especialmente en pases donde el desarrollo minero
es reciente (incluido en Latinoamrica), la justa
distribucin de la renta minera entre el Estado y
el inversionista. Por ejemplo, Colombia aprob a
nales del ao pasado un nuevo rgimen de regalas
mineras, cuya implementacin ha generado mucha
inquietud entre los operadores.
Cabe mencionar otro laudo (de nales de octu-
bre de 2011, en el caso entre El Paso y la Repblica
Argentina), en materia de energa, en el que un
tribunal arbitral arm que "el estndar de trato
justo y equitativo no puede suponer la inmutabi-
lidad del orden jurdico, el mundo econmico y el
universo social, y jugar el papel de una clusula
de estabilizacin especcamente diseada en
benecio de los inversores extranjeros con los
que el Estado ha rmado acuerdos de inversin"1.
Ms recientemente, en un caso de generacin
elctrica (Ulysseas Inc. c. Ecuador), un tribunal
internacional arm que "[l]a idea de que las
expectativas legtimas y, por lo tanto, el trato justo
y equitativo TJE impliquen la estabilidad del
marco jurdico y comercial, no podr ser correcta
si se la expresa en un texto demasiado amplio y
no calicado. El TJE podra entonces signicar el
virtual congelamiento de la regulacin jurdica de
las actividades econmicas, en contraste con la
potestad regulatoria normal del Estado y el carcter
evolutivo de la vida econmica. Salvo el caso en
que el Estado hiciere promesas o declaraciones
especcas al inversionista, el segundo no podr
conar en un tratado bilateral de inversiones
como una suerte de pliza de seguros contra el
riesgo de cualquier cambio en el marco jurdico
y econmico del Estado receptor de la inversin.
Dicha expectativa no sera legtima ni razonable"2.
La interpretacin de los casos Paushok, El
Paso y Ulysseas pone de relieve la complejidad
que representa la generalidad e indeterminacin
de los estndares de proteccin de inversiones
incluidos en los BIT y la necesidad de prever la
estabilidad, al menos tributaria.
Las clusulas de "plena proteccin y seguridad"
de los BIT tambin han sido invocadas por inversio-
nistas para protegerse frente a cambios legislativos,
pero ello no debe entenderse como la regla general.
Si bien en casos como Azurix c. Argentina o CME
c. la Repblica Checa los tribunales decidieron que
la plena proteccin y seguridad garantizaba al
inversionista un marco jurdico estable, los casos
Paushok y El Paso, entre otros, nos recuerdan que
esta solucin no siempre prevalece.
ESTABILIDAD JURDICA
Sin un acuerdo o clusula de estabilidad jurdica,
el Estado mantiene un amplio margen de manio-
bra y el cambio legislativo/reglamentario puede
[1] El Paso Energy International Company
c. Repblica Argentina (Caso CIADI N.
ARB/03/15), laudo del 31 de octubre de 2011,
prr. 368. [2] Ulysseas Inc. c. Ecuador (CNUD-
MI), laudo del 12 de junio de 2012, prr. 219.
Martes 22 de abril de 2014
Suplemento de
anlisis legal 11
interpretarse como un ejercicio legtimo del poder
estatal, aun cuando la inversin est protegida por
un BIT. Por ello, es fundamental incluir clusulas de
estabilidad jurdica en los contratos de concesin
minera o suscribir convenios de estabilidad. Aun
cuando esta exigencia pueda resultar compleja en
el marco de negociaciones con el Estado receptor
de la inversin, la mayora de los pases prevn
formas de acceder a la estabilidad jurdica, a menu-
do a travs de contratos accesorios con el Estado.
En Argentina, por ejemplo, su Ley de Inversiones
Mineras de 1993 garantiza la estabilidad jurdica
en materia scal para inversiones mineras por un
trmino de 30 aos desde la fecha del estudio
de factibilidad. En el Per, por otro lado, ha sido
comn ofrecer a las empresas mineras contratos
de estabilidad tributaria de larga duracin.
SI BIEN ES VITAL ESTRUCTURAR
LA INVERSIN MINERA PARA
OBTENER LA PROTECCIN DE UN
TRATADO INTERNACIONAL, ESTA
NO SER PLENA SIN UNA ADECUADA
PROTECCIN CONTRACTUAL Y,
POR ENDE, NEGOCIACIN CON LA
CONTRAPARTE ESTATAL.
Incluso con dicha clusula de estabilidad en
el contrato de concesin minera o convenio de
estabilidad, el inversionista no estar plenamente
protegido sin un foro internacional al que acudir
para reclamar ante la ruptura de dicha estabilidad.
Por ello, cobra suma importancia vericar la exis-
tencia de "clusulas paraguas" en el BIT aplicable.
Estas clusulas son frecuentes (aunque no estn
incluidas en todos los BIT) y permiten formular
reclamos por violacin de contratos con el Estado
ante los foros previstos en el BIT para violaciones
del tratado (frecuentemente, el CIADI o un tribunal
constituido con las reglas de Arbitraje CNUDMI).
Sin la existencia de este tipo de disposicin, es
posible que conductas que afectan adversamente
la concesin minera deban ser cuestionadas ante la
jurisdiccin contencioso administrativa del Estado
receptor de la inversin. Z
12 Suplemento de
anlisis legal Martes 22 de abril de 2014 ESPECIAL

EL CAMINO MS FCIL

La denuncia ante Ciadi

ANDRS A. las obligaciones relativas a la jurisdiccin del
MEZGRAVIS
Ciadi, perfeccionadas entre los Estados antes
Socio de Mezgravis & de la denuncia del Convenio Ciadi.
Asociados (Venezuela). Experto Tenemos la impresin de que a esta se-
en arbitraje internacional. Miembro
del Consejo Consultivo del Anuario gunda relacin Estado-Estado poca atencin
Latinoamericano de Arbitraje. se le ha prestado. Si bien hay que analizar con
mucho detenimiento el contenido de cada TBI
o TLC, porque pueden presentar importantes
diferencias, la generalidad de ellos contienen
obligaciones bilaterales (Estado-Estado), me-
diante las cuales un Estado se compromete

H
asta ahora Bolivia (2007), (antes de cualquier potencial denuncia del
Ecuador (2009) y Venezuela Convenio Ciadi) a ofrecer arbitraje Ciadi a
(2012) han denunciado el los nacionales del otro Estado parte de dicho
Convenio sobre Arreglo de tratado. Esta obligacin relativa a la jurisdic-
Diferencias Relativas a Inver- cin del Ciadi se perfecciona no cuando el
siones entre Estados y Nacionales de Otros inversor acepta dicho ofrecimiento, sino en
Estados (Convenio Ciadi). Aunque el propio el momento y con la raticacin del TBI o
Convenio Ciadi regula su denuncia, diferentes TLC por ambos Estados. Desde ese instante,
teoras con discrepancias importantes han cada uno de los Estados parte est obligado
surgido con respecto a la interpretacin de los a ofrecer recprocamente arbitraje Ciadi a los
efectos de dicha denuncia. nacionales del otro Estado.
Los problemas objeto de debate entre los
comentaristas se han centrado principalmente OBLIGACIONES
en la formacin del consentimiento y su revo- No se requiere que el inversor solicite el ar-
cabilidad frente a los inversores. Algunas de bitraje para que nazca o se perfeccione dicha
estas teoras apoyan la naturaleza contractual obligacin. Una cosa es el cumplimiento de la
de la oferta de arbitraje de los Estados que obligacin y otra su nacimiento. La obligacin
gura en los tratados bilaterales de inversin de ofrecer arbitraje nace y se perfecciona en el
(TBI), en los tratados de libre comercio (TLC) momento de la raticacin del TBI o TLC que la
o en leyes domsticas, mientras que otros contiene, y se cumple cuando el Estado accede
postulan que el consentimiento al arbitraje efectivamente al arbitraje Ciadi.
internacional es una obligacin irrevocable. La obligacin de ofrecer arbitraje tambin
Las diferentes posturas se pueden dividir en se mantiene inclume luego de la denuncia
cuatro grupos: (i) el enfoque contractual pero que del Convenio Ciadi por un doble motivo: i)
considera la oferta revocable antes de su acepta- est contenida en un tratado (TBI o TLC) que
cin; (ii) la oferta rme; (iii) la que considera que es autnomo al Convenio Ciadi, y ii) porque
no se trata de una oferta sino de una obligacin as lo contempla expresamente su artculo 72.
internacional derivada de un acto unilateral del Esta ltima disposicin tambin constituye
Estado y (iv) el enfoque contractual, pero que una excepcin a los requisitos de nacionalidad
considera que la oferta ser irrevocable si ha previstos en el artculo 25.1 del Convenio Ciadi.
creado expectativas legtimas. Si la obligacin de ofrecer arbitraje Ciadi a
Por nuestra parte, hemos indicado que
estamos de acuerdo con el profesor Schreuer
Caso Nova Scotia c. Venezuela los nacionales del otro Estado parte se perfec-
cion antes de la noticacin de la denuncia,
sobre la naturaleza contractual de la oferta de La generalidad de los TBI y Venezuela. canismo Complementario del entonces el Estado denunciante o el nacional
arbitraje hecha por los Estados a los inversores, TLC contemplan, adems del En este caso se analiz el sig- Ciadi no puede considerarse del Estado denunciante podrn ser parte de
pero, desde nuestro punto de vista, este tipo Mecanismo Complementario nicado de "disponibilidad" como disponible cuando hay un arbitraje Ciadi.
de ofertas pueden ser irrevocables en los casos del Ciadi, foros de arbitraje del mecanismo comple- una "duda razonable" sobre Como puede observarse, dependiendo de
en que se han creado expectativas legtimas alternativos como Uncitral, mentario. El demandante si las partes podrn utilizarlo. la redaccin del respectivo tratado, podra
para los inversionistas. en caso de que el arbitraje argument que signicaba El tribunal rechaz los ser un error grave por inminente falta de
Ciadi no est disponible. "presente o listo para su uso argumentos del demandante jurisdiccin acudir a algunos de estos foros
DERECHO DE INVERSIONISTAS Es nuestra opinin que las inmediato" o "algo con una y aclar que "disponible" se alternativos si en realidad el arbitraje Ciadi
Hasta ahora, la atencin se ha centrado en dicultades interpretativas slida perspectiva de xito". relaciona con la posibilidad est disponible.
la revocabilidad o no del consentimiento del no pueden equipararse a una Para fundamentar su posicin de ejercer el derecho a iniciar Como suele ocurrir, el camino fcil no
Estado frente al 'beneciario directo' de esa indisponibilidad del arbitraje se bas en testimonios de el arbitraje sea conforme a las pareciera ser una buena opcin ni para los
oferta que es el inversionista. Es decir, en la re- Ciadi. Al respecto, resulta expertos como el profesor reglas del CIADI o las reglas inversionistas que quieren evitar las discusio-
lacin Estado-inversor. Sin embargo, el artculo muy ilustrativo lo sealado Rudolph Dolzer, quien lleg a del mecanismo complemen- nes antes indicadas ni para los Estados que
72 no se reere nicamente a los derechos de en el caso Nova Scotia c. la conclusin de que el Me- tario. quieran eludir los compromisos internacionales
los inversionistas, sino que tambin menciona adquiridos. Z
ESPECIAL
CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Informacin
e inters pblico
BERNARDO M.
CREMADES
Socio de B. Cremades y
Asociados (Madrid). Miembro
del International Council for
Commercial Arbitration (ICCA).
Vicepresidente de la London
Court of International Arbitration.
Miembro del Consejo Consultivo
del Instituto Peruano de Arbitraje
E
n la actualidad, el nmero litigios
y conflictos que se resuelven va
arbitraje (sean comerciales o de
inversin, institucionales o ad hoc)
se ha visto aumentado exponencial-
mente. Existe unanimidad entre todos los agentes
involucrados en el arbitraje (rbitros, instituciones,
partes en litigio, etctera) sobre cules son los
motivos que llevan decantarse por el arbitraje
frente a los tradicionales medios judiciales de
solucin de controversias. Una rpida consulta
entre estos agentes sobre qu lleva a decantarse
por el arbitraje, demostrara que la celeridad del
proceso, la exibilidad del mismo, el menor coste
econmico, la mayor garanta de la resolucin
debido a la especializacin de los rbitros (frente
a los jueces civiles), la posibilidad de continuar las
relaciones comerciales entre las partes en litigio,
etctera, son algunos de estos motivos. Pero, sin
duda alguna, nadie dejar de sealar la conden-
cialidad como uno de los rasgos del arbitraje ms
destacados y atractivos.
Tradicionalmente, la condencialidad del arbi-
traje se ha fundamentado en la naturaleza de la
disputa en s: relaciones privadas, disputa privada.
Sin embargo, este predominio de la condencialidad
en arbitrajes comerciales entre empresas ha venido
desapareciendo y cediendo en los ltimos aos
por la aparicin de un elemento pblico: el Estado.
El arbitraje de inversiones en los ltimos aos
Martes 22 de abril de 2014
ha sufrido una fuerte evolucin y en el mercado
mundial se ha producido la entrada de un buen
nmero de Estados con economas emergentes.
Estados que han precisado (y siguen precisando)
de grandes obras pblicas para desarrollar su
economa y explotar sus, en muchas ocasiones,
enormes recursos naturales. Esto ha provocado que
el nmero de contratos rmados entre Estados y
empresas inversoras se haya visto extraordinaria-
mente incrementado al amparo de los numerosos
Acuerdos de Promocin y Proteccin Recproca de
Inversiones (APPRI), la mayora de los cuales incluye
clusulas arbitrales para la resolucin de conictos.
Tratndose de arbitraje de inversiones, el se-
cretismo y condencialidad del arbitraje comercial
desaparece (por razones normalmente de control
parlamentario en los propios pases) y las decisiones
de los rbitros tienen un gran impacto sobre la
opinin pblica. La transparencia en la contratacin
pblica es fundamental porque compromete el
inters y los recursos pblicos.
Suplemento de
anlisis legal 13
Consultas
Pueden consultarse los distintos informes
y documentos de trabajo en los que ha
estado trabajando la CNUDMI en la
siguiente direccin: http://www.uncitral.
org/uncitral/es/commission/working_
groups/2Arbitration.html
Existe una mxima latina que arma "aliud
est tacere, aliud celare" ("una cosa es callar y otra
ocultar"). Si bien es cierto que la condencialidad
es un elemento importantsimo del arbitraje, elevar
esa condencialidad a una especie de elemento
indispensable e inviolable del la institucin, a una
especie de dogma de fe, puede acarrear ciertos
peligros. Condencialidad no debe, en ningn caso,
ser sinnimo de clandestinidad y menos an en el
mbito de la contratacin pblica.
NACIONES UNIDAS
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), consciente de
la importancia de garantizar la transparencia (y en
su caso, la publicidad) en los arbitrajes entablados
en el marco de un tratado entre inversionistas y
Estado, se encuentra trabajando en la elaboracin
de una norma jurdica sobre transparencia en el
marco de los arbitrajes de inversiones.
Una de las cuestiones que forman parte del
mandato del grupo de trabajo, y probablemente
el mayor obstculo con el que se encuentra la
elaboracin del futuro reglamento, es la cuestin
de la aplicabilidad de la norma jurdica sobre trans-
parencia, a los tratados de inversiones existentes.
Para intentar superar este problema, se han exa-
minado diversos instrumentos mediante los cuales
el reglamento sobre la transparencia pudiera ser
aplicable a dichos tratados.
Una de las propuestas fue elaborar una recomen-
dacin instando a los Estados a que dieran aplica-
bilidad al reglamento en el contexto de resolucin
de controversias entre inversionistas y un Estado
en el marco de un tratado. Otra de las propuestas
fue celebrar una convencin en virtud de la cual
los Estados pudieran consentir en la aplicacin del
reglamento sobre la transparencia a arbitrajes regidos
por sus tratados de inversiones existentes. Por ltimo,
se plante la posibilidad de realizar declaraciones
interpretativas conjuntas, hechas de conformidad
con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, o que para los tratados de inversiones ya
existentes, el reglamento sobre transparencia solo
sea aplicable cuando las partes hayan consentido
expresamente en ello. Sin embargo, el ltimo informe
del grupo de trabajo seala que varias delegaciones
no estuvieron de acuerdo, por lo que fueron invitadas
a comunicar propuestas.
En sus ltimas reuniones (en Viena, del 16 y 20
de setiembre de 2013 y, Nueva York, del 3 al 7 de
febrero de 2014), el grupo de trabajo continu con
su labor. Esperemos que fruto de estas reuniones se
consigan avances en la elaboracin del reglamento,
pues la obtencin de una normativa uniforme en
materia de transparencia en el arbitraje de inver-
siones supondr no solo un importante apoyo para
la institucin arbitral, sino tambin incrementar la
conanza en la inversin en pases extranjeros. Z
14
anlisis legal
DEFECTOS DE MOTIVACIN PRESENTADOS ANTE CORTE LIMEA
La anulacin de laudos
RICARDO
LEN PASTOR
Abogado. Mster en teora legal,
doctorando en Derecho. rbitro
en el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado.
Catedrtico universitario y docente de
la Academia de la Magistratura.
H
e visto conveniente estudiar y pre-
sentar algunas reexiones sobre
cmo los jueces de Lima estn
controlando el razonamiento de
los rbitros, en especial cuando
una de las partes alega que se ha violado el deber
de motivacin jurdica en un lado. La discusin es
muy relevante porque un control intenso y extenso
de parte de los jueces llevara inevitablemente a
que los laudos arbitrales pierdan ecacia, en la
medida en que los debates se extenderan ante
el sistema judicial, cuestin que, al asumir un
convenio arbitral, se pretende evitar.
Me propongo primero resumir el estado de
la cuestin desde la perspectiva asumida por
nuestro Tribunal Constitucional (TC) y los jueces
superiores de la subespecialidad comercial de la
Corte de Lima en el perodo 2013, para despus
valorar crticamente esta aproximacin.
Desde ahora, puedo decir que hay una del-
gada lnea entre una decisin no motivada, una
aparentemente motivada y una decientemente
motivada, y que esta lnea se mueve de lugar
dependiendo de la cultura legal de quien mire
los motivos en un laudo. Unos podremos estar
de acuerdo y otros no respecto a la motivacin
aparente o deciente, y precisamente por eso
corresponde aplicar el imperativo moral sealado
para que un razonamiento sea prudente: ante la
duda hay que abstenerse. Esto es lo que vienen
haciendo nuestros poderosos jueces? Veamos.
ARGUMENTACIN JURDICA
Cundo una decisin est bien motivada? De
acuerdo con cnones bien asentados en la teora
estndar de la argumentacin jurdica (1), una
de las distinciones bsicas que las teoras hacen
cuando predican la calidad y correccin de un
argumento jurdico es la de justicacin interna
frente a justicacin externa. Esta distincin se ha
venido explicando mal, en varias ocasiones, en el
medio nacional y es imprescindible entenderla para
aplicarla a cualquier razonamiento que pretenda
seguir las reglas del discurso racional.
La justicacin interna vela por la validez de
la deduccin lgica. Se asimila a la aplicacin del
tradicional silogismo jurdico: premisa mayor (con-
tiene la norma aplicable): si se da un antecedente,
Suplemento de
Martes 22 de abril de 2014 ESPECIAL
As, la argumentacin del ejemplo ya no slo
cumple con el requisito de la deduccin lgica,
sino tambin de la correccin material de cada
una de las premisas. Por eso, es un argumento
fuerte o bien fundado.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Ahora veamos la doctrina del Tribunal Consti-
tucional seguida por los jueces de la Corte de
Lima. As, en el famoso caso Giuliana Llamoja
Hilares, resuelto por el Tribunal Constitucional
en octubre de 2008 (2), este colegiado decidi
anular la sentencia emitida por la sala penal que
conden a Giuliana por el asesinato de su madre.
Bas la anulacin en defectos de motivacin de la
sentencia y orden un nuevo juicio oral.
El fundamento 7 del fallo constitucional, re-
cogiendo la distincin entre justicacin interna
y externa, incorpor no 2 sino 6 errores en que
los jueces pueden incurrir por falta de motivacin
o justicacin, a saber: a) Inexistencia o motiva-
cin aparente; b) Falta de motivacin interna; c)
Deciencia de motivacin externa; d) Motivacin
insuciente; e) Motivacin sustancialmente incon-
gruente; y f) Motivacin cualicada.
Los casos a), c), d) y f) son todos casos de
motivacin o justicacin externa deciente. La
justicacin puede ser deciente porque no hay
motivo alguno que soporte la decisin (motivacin
inexistente), o porque hay motivos pero que son
impertinentes al caso (motivacin aparente), o
porque hay motivos pero falta alguno relevante
(motivacin insuciente), o porque falta algn
motivo relevante sobre el que el legislador ha
establecido un requisito indispensable para que
Poder Judicial pueda afectarse un derecho constitucional sub-
jetivo (motivacin cualicada).
Las salas de la subespecia- para anular los laudos relaciones planteadas entre Los casos b) y e) corresponden a una falta de
lidad comercial de la Corte ante ellos reclamados. Esto entidad y contratista. justicacin interna, sea porque la conclusin no
de Justicia de Lima, en 2013, supone una armacin de En su mayora, los laudos se sigue de las premisas o porque, en el marco de
recibieron 161 recursos la actividad arbitral, respeto fueron anulados por la falta una apelacin, no se ha contestado alguno de los
de anulacin de laudos y conanza. Sin embargo, de motivacin (11); inexis- agravios propuestos.
arbitrales. De ellos, 23 fueron 14% de los laudos s fueron tencia de motivacin sobre Resumiendo, y para concentrar nuestro anlisis
declarados fundados. anulados. una de las pretensiones (6); en la dimensin de la justicacin externa (que
Una primera lectura de esta De estos 23 casos, 15 corres- falta de motivacin aparente es donde se ubica en deber de motivacin), nos
situacin es que los jueces, pondieron a contrataciones (4); y porque los rbitros quedamos con dos errores a evitar: la motivacin
en un 86% de los casos, estatales, esto es, el 65% de resolvieron sobre asuntos no inexistente (0 motivos) y la motivacin aparente
no han encontrado causa laudos fueron anulados en alegados por las partes (1). (motivos que no soportan la decisin adoptada).
Y efectivamente, las salas de la sub especialidad
comercial de la Corte de Lima han adoptado ambas
entonces se sigue un consecuente; luego, la premisa suciente. Necesitamos, adems, demostrar que categoras, entre otras no vinculadas a defectos
menor (recoge el hecho acaecido): si ha producido cada una de las premisas es correcta materialmen- de motivacin, para controlar la motivacin con-
un hecho en el mundo que corresponde al ante- te; esto es, que la premisa normativa pertenece tenida en los 161 laudos cuya anulacin les han
cedente; conclusin: al hecho concreto acaecido vlidamente a un sistema legal dado y que la solicitado en el ao 2013.
corresponde a aplicacin del consecuente. premisa de hecho est sucientemente acreditada
Por tanto, todo razonamiento mediante el cual mediante la valoracin de la actividad probatoria DIFERENCIAS SUSTANCIALES
se afecte la situacin jurdica de una persona debe, desplegada en el caso. A estas razones materiales Nos referiremos ahora a la valoracin sobre la del-
insoslayablemente, mostrar su lgica interna. Pero que fundamenten cada premisa los tericos de gada lnea entre la no motivacin y la motivacin
la justicacin interna, siendo necesaria, no es la argumentacin le llaman justicacin externa. de un laudo. De acuerdo con el artculo 62 de la
ESPECIAL
Ley Genera de Arbitraje (Decreto Legislativo N
1071), el legislador prohibi a los jueces pronun-
ciarse sobre el fondo de la materia y a valorar los
criterios o motivaciones empleados por los rbitros.
Sobre este argumento, muchos apasionados del
arbitraje encuentran su bastin.
Al frente, encontramos a los constitucionalistas
que sostienen desde hace mucho que no hay islas
exentas de control constitucional, menos respecto
a una funcin jurisdiccional desenvuelta por los
rbitros. Es ms, la propia ley de arbitraje citada,
en su artculo 63, postula como una causal de
anulacin la situacin en que las partes no hayan
podido hacer valer sus derechos en el proceso
arbitral. Y leen la palabra "derechos" como de-
rechos fundamentales entre los cuales se cuenta,
primigeniamente, el debido proceso. As, anular
o no anular laudos que afectan el debido proceso
en su vertiente de motivacin de las decisiones
jurdicas? Esto es enteramente debatible.
Los jueces limeos anularon laudos no so-
lamente porque no haba motivo alguno que
justicara la decisin de amparar una pretensin
(entre varias analizadas en cada laudo), situacin
con la que estamos conformes, sino que hubo
anulaciones del siguiente tenor:
En el expediente N 162-20106, la sala anul
un laudo vinculado a la valorizacin de acciones
comerciales, porque los rbitros indicaron en el
laudo que tal valor deba ser denido por la Bolsa
de Valores de Lima (BVL), cuando en realidad
la valoracin era una de las pretensiones que
fue jada como punto controvertido. No hemos
tenido a la vista el laudo, pero estimamos que los
rbitros no fueron antojadizos, sino que habran
considerado que el precio de cada accin obede-
ca a mltiples criterios de uctuacin, por ello
el rgano especializado sera la BVL. Los jueces
no estuvieron de acuerdo con tal razonamiento,
esperaban que el tribunal arbitral deniera tales
criterios de uctuacin, pero no lo hicieron. Mo-
tivacin inexistente, o aparente, o insuciente?
La delgada lnea se empieza a mover y nos lleva
a terreno fangoso.
Martes 22 de abril de 2014
Suplemento de
anlisis legal 15
En el expediente N 209-2013 los rbitros
discutieron si tenan validez las noticaciones
fsicas o electrnicas que una entidad curs a un
contratista. El tribunal fue del criterio que como no
se haba especicado qu actos podan noticarse
electrnicamente sino que solo hubo mencin
genrica al canal electrnico, entonces solo las
noticaciones fsicas tendran validez. La Corte no
estuvo de acuerdo con este razonamiento, porque
las partes jams haban discutido estos detalles.
Motivacin inexistente, aparente, insuciente?
En el Expediente N 254-2011 en que in-
tervinieron dos privados, los rbitros decidieron
jar como criterio de resolucin del caso una
valoracin equitativa de acuerdo con las reglas
del Cdigo Civil, ante la imposibilidad de jar una
valorizacin precisa. La Corte sostuvo, para anular
el laudo, que los rbitros no pueden eximirse de
sus deberes de motivar cada decisin adoptada,
bajo el pretexto de emplear la equidad. Este caso
es interesante, porque efectivamente la palabra
"equidad" puede parecer un argumento, cuando
en realidad no aporta argumento ni criterio alguno.
Es una argumentacin vaca de contenido, por lo
que estamos conformes con la anulacin.
En el Expediente N 321-2012, el tribunal
resolvi una de las pretensiones contra la letra
expresa de una clusula contractual pactada con
antelacin. Pero el tribunal dirigi algunas razo-
nes, sin mencionar dicha clusula. Motivacin
inexistente, aparente, insuciente?
En el Expediente N 051-2013 entre dos
privados, el tribunal sostuvo que las pruebas
sobre daos aportadas por el demandante no
eran sucientes, no dijo ms al respecto. La Corte
entendi que esta ausencia de valoracin proba-
toria justicaba la anulacin del laudo. Motivo
inexistente, aparente, insuciente?
En el Expediente N 320-2011, las partes
discutan si el demandante present o no su
demanda dentro del plazo acordado. El rbitro
razon diciendo que secretara no vio problema
alguno con el plazo y que si la demanda hubiera
sido presentada fuera de plazo, l la hubiera ad-
mitido de cualquier forma. La Corte anul el laudo,
porque el razonamiento del rbitro estaba vaco:
nunca cit cul fue la razn que dio secretara
sobre el cumplimiento del plazo, y por otro lado se
HAY UNA DELGADA bas en un razonamiento hipottico. De la lectura
LNEA ENTRE del laudo, no se encontraba motivo alguno para
discriminar en qu fecha se present la demanda.
UNA DECISIN NO Estamos de acuerdo con esta anulacin, porque
MOTIVADA, UNA los "motivos" aportados por el rbitro, en realidad
estn vacos de contenido.
APARENTEMENTE Y la delgada lnea seguir movindose caso
MOTIVADA Y UNA a caso, rbitro a rbitro y juez a juez. Por eso
DEFICIENTEMENTE sostenemos que una salida frente a situaciones
argumentativas cuyo anlisis responde tan hon-
MOTIVADA, Y QUE damente a la cultura legal de cada intrprete es
ESTA LNEA SE la prudente abstencin: no anular un laudo salvo
MUEVE DE LUGAR que, honestamente, no encontremos un solo mo-
tivo que justique la decisin arbitral abrazada. Z
DEPENDIENDO DE
LA CULTURA LEGAL
DE QUIEN MIRE LOS [1] Por todos, Manuel ATIENZA (2006)
MOTIVOS EN UN El derecho como argumentacin, Ariel
Derecho, Barcelona, 316 pp. [2] Ver EXP. N.
LAUDO.. 00728-2008-PHC/TC : http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html
16
REFLEXIONES SOBRE LAS GARANTAS MNIMAS
Abogaca y defensa
RAL
CHANAM ORBE
Profesor principal de la
Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM). Exdecano
del Colegio de Abogados de Lima
(CAL).
L
a historia de la humanidad est
signada por juicios en los que los
acusados carecieron de las mnimas
garantas para poder defenderse
adecuadamente, el juicio a Scrates,
el proceso a Jesucristo o el caso Dreyfus. En nuestra
historia, el proceso a Atahualpa, el juicio sumario a
Tpac Amaru y ms recientemente el caso del mal
denominado Monstruo de Armendriz constituyen
el oprobio al derecho a la defensa.
Fueron los ingleses los que revistieron al pro-
ceso de garantas mnimas con el concepto de
juicio justo. No es suciente un proceso formal,
se requiere de la imparcialidad de quien juzga, la
independencia de los actores procesales y, sobre
todo, el no sometimiento del juzgador al poder. Los
estadounidenses, en su Declaracin de Derechos,
incorporaron el concepto moderno de debido
proceso que adquiri su mxima expresin con la
Clusula Miranda de 1966, que ampla las garantas
a la intervencin policial o administrativa, haciendo
prevalecer el principio de presuncin de inocencia
que debe ser tutelado por el propio Estado.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Nuestra Constitucin lo congura en tres partes
(artculo 139, inciso 14): i).- El principio de no ser
privado del derecho de defensa en ningn estado
del proceso. El derecho de defensa es exigible
desde la etapa policial, judicial hasta la propia
ejecucin de la sentencia; el asesoramiento se da
en la etapa prejudicial y judicial. ii).- Toda persona
ser informada inmediatamente y por escrito de
la causa o las razones de su detencin. Esta es
la aplicacin de la Clusula Miranda, toda prdida
de la libertad debe estar debidamente justicada
en la ley y la razn, como medida excepcional.
iii).- Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su eleccin y ser asesorado por
este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad. Que implica la eleccin libre de su
abogado, a falta de este el Estado proporcionar un
defensor hbil y capacitado (Exp. 1323- 2002-HC, F.
J.3); pudiendo comunicarse con l con libertad, sin
restricciones al asesoramiento y sin ser intervenidas
sus comunicaciones.
El derecho de defensa se ha potenciado gracias
a la jurisprudencia de la CIDH y el Tribunal Cons-
Suplemento de
anlisis legal Martes 22 de abril de 2014
FUERON LOS INGLESES LOS QUE
REVISTIERON AL PROCESO DE GARANTAS
MNIMAS CON EL CONCEPTO DE JUICIO JUSTO.
NO ES SUFICIENTE UN PROCESO FORMAL,
SE REQUIERE DE LA IMPARCIALIDAD DE
QUIEN JUZGA, LA INDEPENDENCIA DE LOS
ACTORES PROCESALES Y, SOBRE TODO, EL NO
SOMETIMIENTO DEL JUZGADOR AL PODER.
ESPECIAL
titucional. As el derecho de
defensa tiene dos dimensiones:
1)- Sustantiva: la esencia de la de-
fensa que se expresa en diversos hechos,
por ejemplo: la eleccin libre del abogado,
que este disponga de un tiempo razonable para
preparar la defensa o simplemente la imparcialidad
del juzgador. (Caso controvertido: Saddam Hus-
sein). 2)- Procesal: el cumplimiento de requisitos
formales y materiales para un defensa integral
(caso controvertido: Los juicios de Nuremberg).
a)- Defensa material: el derecho del imputado de
ejercer su propia defensa (Caso: Fidel Castro: La
historia me absolver). b)- Defensa formal: consiste
en la asistencia tcnica de un abogado que haga
posible una defensa ecaz y la contradiccin en
el proceso. Si se limitase uno u otro, incurriramos
en el estado de indefensin, que debera acarrear
la nulidad del proceso.
La Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolucin 45/121 del 14 de diciembre de 1990
estableci los principios bsicos sobre la funcin
de los abogados: Los gobiernos garantizaron
que los abogados: a) puedan desempear todas
las funciones profesionales sin intimidaciones,
obstculos, acoso o interferencias indebidas; b)
puedan viajar y comunicarse con sus clientes
tanto dentro de su pas como en el exterior, y c)
no sufran ni estn expuestos a persecuciones o
sanciones administrativas, econmicas o de otra
ndole a raz de cualquier medida que hayan
adoptado de conformidad con las obligaciones,
reglas y normas ticas que se reconocen a su
profesin (artculo 16).
La civilizacin se forj cuando se super la
Ley del Talin, no se admiti el linchamiento y
se recusaron los procesos inquisitivos, dando
garantas al abogado para el ejercicio legtimo
de la defensa profesional. Z