Está en la página 1de 460

LA MAQUINARIA DEL DERECHO EN IBEROAMÉRICA Constitución, derechos fundamentales y administración

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie Doctrina JuríDica, núm. 772

COORDINACIÓN EDITORIAL

Lic. Raúl Márquez Romero Secretario Técnico

Lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho Jefa del Departamento de Publicaciones

Flores Editor y Distribuidor, S. A. de C. V. Calle Cuauhtémoc No. 1405, col. Del Gas C. P. 02950, Azcapotzalco, Ciudad de México Tels.: (55) 5556-0590 / 5556-7020 / 5355-1108

floreseditor@prodigy.net.mx

floreseditor@hotmail.com

www.floreseditor.com.mx

Miguel López Ruiz Cuidado de la edición

Javier Mendoza Villegas Formación en computadora

LA MAQUINARIA DEL DERECHO EN IBEROAMÉRICA

Constitución, derechos fundamentales y administración

J. alberto Del real alcalá

Editor

Prólogo de Rafael de Asís Roig

Del r eal a lcalá Editor Prólogo de Rafael de Asís Roig UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS EDITORIAL FLORES México, 2016

Primera edición: 29 de junio de 2016

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Ciudad de México

Copyright ©: 2016. Jacinto Héctor Pino Muñoz

Flores Editor y Distribuidor, S. A. de C. V.

EDITORIAL FLORES

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico o por fotocopia, por registro u otros medios, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión o uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-610-412-5

Prólogo

Rafael de asís roig

CONTENIDO

XI

La incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos: posibili- dad, educación, derecho y poder

1

Rafael de asís roig

Eutanasia: una reflexión moral

17

Francisco Javier Ansuátegui roig

Plurinacionalidad y derechos culturales en el nuevo constitucionalis- mo latinoamericano

57

J. Alberto del real alcalá

Administración pública, realización y financiación de los derechos fun- damentales

73

Julio Pinheiro Faro Homem De siqueira

Los contenidos materiales constitucionales y la concepción del orden jurídico como sistema normativo mixto

89

Patricia cuenca gómez

Legitimidad democrática y ética pública en la administración pública 107

Rafael aguilera Portales

Seguridad jurídica e interpretación constitucional

Juan Vega gómez

El papel del juez en el Estado constitucional

María del Carmen barranco aVilés

VII

135

153

VIII

CONTENIDO

Igualdad, complejidad y diferencia. Tres modelos de articulación de la vida en común en el Estado democrático constitucional

171

José Antonio lóPez garcía Ma. Dolores Pérez Jaraba

Los desafíos del derecho a la salud: justicia y condicionantes sociales de la salud

191

Carlos lema añón

La integración de los inmigrantes a través del derecho

207

Ángeles solanes corella

La protección del interés general por parte de la administración y del derecho administrativo

229

María Isabel garriDo gómez

El principio de proporcionalidad como instrumento para la resolución de conflictos entre derechos fundamentales y como límites de la ac- tuación administrativa

245

Ramón ruiz ruiz Lourdes de la torre martínez

Nuevos límites a los derechos constitucionales en la administración local: las ordenanzas de convivencia

263

Catalina ruiz rico-ruiz

La Conferencia de Presidentes en la encrucijada de la lealtad institu- cional

277

Fernando reViriego Picón

Constitución, garantías jurisdiccionales y derechos fundamentales

297

Belén ureña carazo

Justicia y equidad en el Estado constitucional a través de los derechos

317

Rogelio lóPez sáncHez

El Estado de derecho frente al delito de terrorismo internacional

341

Agata serranÒ

CONTENIDO

IX

La configuración de la función judicial en el ordenamiento jurídico cubano

359

Juan Ramón Pérez carrillo

Reforma del aborto en España

377

Patricia laurenzo coPello

¿El concebido es sujeto de derechos humanos?

395

Juan Carlos Centurión Portales

Hermann Heller y el valor de la

407

Pablo E. slaVin

El concepto de derecho y los derechos fundamentales

423

Luis Pablo slaVin

La argumentación judicial electoral en México. El caso Yurécuaro

435

Luis Octavio VaDo graJales

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

PRÓLOGO

Se me han pedido unas líneas que sirvan de introducción y de prólogo a esta obra. Pues bien, en lo que sigue trataré de dar cuenta cómo estamos en pre- sencia de un volumen que aborda, desde diferentes perspectivas, algunos de los problemas más relevantes que nos ocupan a los estudiosos del derecho y de la política. Sin lugar a dudas, una de las preocupaciones que unen a los filósofos del derecho y de la política con los constitucionalistas y administrativistas es la relación entre derechos humanos y Constitución. Seguramente todo ello es consecuencia de las implicaciones que tiene la relación, y que se proyectan tanto en la teoría del derecho cuanto en la teoría de los derechos, cuanto, finalmente, en cuestiones que tienen que ver con la democracia, con la se- paración de poderes o con el control de constitucionalidad. La maquinaria del derecho en Iberoamérica: Constitución, derechos fundamentales y administración, es un volumen editado por J. Alberto del Real Alcalá, dedicado al examen de estos problemas. En el ámbito de la teoría del derecho, la existencia de una Constitu- ción con derechos pone en tela de juicio la consideración del derecho como sistema dinámico que repercute sobre la determinación de los criterios de validez normativa. La lectura de los trabajos de Pablo Slavin y Patricia Cuenca, contenidos en este volumen, aporta luz sobre estas cuestiones. Pero además, esta reflexión sitúa en primer plano el estudio sobre la inter- pretación jurídica en general y la indagación sobre cómo es y cómo debe ser el desarrollo y la interpretación de las normas de derechos. Se trata de cuestiones que desde hace tiempo han sido debatidas por los estudiosos del derecho y que permanecen todavía abiertas. Y a estas cuestiones se dedican los trabajos de Juan Vega Gómez, el realizado conjuntamente por Ramón Ruiz Ruiz y Lourdes de la Torre Martínez, y los de Rogelio López Sánchez y Belén Ureña Carazo. Por otro lado, a la teoría de los derechos humanos, como cuerpo doc- trinal referido a los problemas de concepto, fundamento e historia de los derechos, ante la adquisición de valor normativo de las normas de dere- chos tanto en el plano estatal como en el del derecho internacional, se le

XI

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

XII

PRÓLOGO

presentan una serie de retos, entre los cuales destacan aquellos que tienen que ver con el propio significado de los derechos (véase el trabajo de Luis

Slavin contenido en este volumen), con la aparición de nuevas demandas susceptibles de integrar en el catálogo de los derechos o con los conflictos entre los derechos ya reconocidos. Estas últimas cuestiones sirven de nexo

a los trabajos de Francisco Javier Ansuátegui, Patricia Laurenzo Copello,

Juan Carlos Centurión Portales, Carlos Lema Añón, Ángeles Solanes, Luis Octavio Vado Grajales, Alberto del Real y el mío propio. Además, la relación entre derechos humanos y Constitución afecta cla- ramente al sentido y la justificación de la democracia y del propio Estado de derecho. Los derechos se presentan como elementos constitutivos e iden- tificadores de la democracia y del Estado de derecho, pero también como

instancias limitadoras de los mismos. Al respecto, cabe citar los trabajos de José Antonio López García y María Dolores Pérez Jaraba y Ágata Serrano. Esta reflexión condiciona sin duda la manera en la que debe ser confi- gurado en la actualidad el principio de la separación de poderes y, de ma - nera particular, la forma de resolver las posibles tensiones entre los par- lamentos y los órganos de garantía de la Constitución (tradicionalmente insertados en el marco del Poder Judicial), a lo que se dedica el trabajo de Fernando Reviriego. E igualmente condiciona el papel del Poder Ejecutivo

y de la administración en la satisfacción de los derechos. Y en este libro se encuentran importantes reflexiones sobre estas tres

cuestiones. Así, en relación con la separación de poderes, cabe citar el escri- to de Juan Ramón Carrillo. Por su parte, el trabajo de María del Carmen Barranco plantea la tensión entre Parlamento y juez constitucional; mien- tras que los artículos de Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira, Rafael Aguilera Portales, Catalina Ruiz-Rico e Isabel Garrido Gómez se refieren

al papel de la administración pública.

En este sentido, estamos en presencia de un volumen en el que se tratan problemas que están hoy en la agenda de los estudiosos de los derechos. Y ello se hace de una manera plural, desde posiciones en algunos casos en- frentadas, y en el marco de un espacio de reflexión, el iberoamericano, que en los últimos años se ha constituido en un referente en el tratamiento de estas cuestiones.

Rafael de asís roig *

* Catedrático de filosofía del derecho en la Universidad Carlos III de Madrid

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

LA INCURSIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LA TEORÍA DE LOS DERECHOS: POSIBILIDADES, EDUCACIÓN, DERECHO Y PODER

Rafael de asís roig *

Sumario: I. Algunas reflexiones previas. II. Dignidad, capacidad y posi- bilidad. III. Educación, derecho y poder.

I. algunas reflexiones PreVias

En primer lugar, permítaseme llevar a cabo algunas reflexiones introducto- rias a lo que será el objeto principal de mi intervención, y que no es otro que el problema de la incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos. La cuestión de la discapacidad es una de las típicas cuestiones que poseen una fuerte carga emotiva. Sin lugar a dudas, la justificación de una serie de acciones destinadas a paliar o suprimir las dificultades con las que se encuen- tra un colectivo como el de los discapacitados en el ámbito social se presenta como algo evidente. Y ello es así a pesar de tratarse de un colectivo difícil de identificar, formado por sujetos que pertenecen a él en virtud de rasgos dife- rentes. Ciertamente, es difícil encontrarnos con planteamientos que nieguen la necesidad de esta serie de medidas. Sin embargo, cuando se pasa a analizar el alcance de estas medidas, su proyección en otras situaciones y personas, o, incluso, cuando se trata de justificarlas de una manera concluyente, la cuestión adquiere una mayor complejidad. En este sentido, más allá de esa primera impresión, es importante abordar la cuestión de la discapacidad de una manera integral en el ámbito de un discurso racional. Y en esta línea, me parece importante tomar como referentes del dis- curso racional a los derechos humanos. Tal vez alguien se pregunte por qué

* Catedrático de filosofía del derecho en la Universidad Carlos III de Madrid, España.

1

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

2

RAFAEL DE ASÍS ROIG

acudir a los derechos humanos; esto es, por qué tomo como referencia a estos instrumentos para abordar la cuestión de la discapacidad. Pues bien, a este respecto, diré que considero que se trata de una serie de instrumentos que reflejan una determinada concepción de la moralidad pública, y que, en este sentido, constituyen un criterio de legitimación y de justificación. Por otro lado, conviene ser conscientes de que las actuales regulaciones ju- rídicas que se proyectan sobre esta cuestión toman como referencia a los derechos humanos. En todo caso, y a pesar de ello, creo que hay una cierta distancia o, si se quiere, una escasa comunicación entre la teoría de los derechos y la normativa sobre los derechos de los discapacitados. Dicho de otra forma, por un lado, la teoría de los derechos (sobre todo la que trata cuestiones de fundamentación) no ha tratado suficientemente la cuestión de la discapaci- dad, y por otro, la regulación jurídica de dicha cuestión (incluso también el tratamiento social) se ha elaborado a espaldas de la teoría de los derechos. Pues bien, considero necesario acercar ambos ámbitos, comunicar, como en otras tantas cuestiones, la teoría con la práctica. En la actualidad no sería exagerado afirmar que vivimos en el ámbito de las políticas públicas, un momento de exaltación de la idea de no discri- minación con diferentes proyecciones, una de las cuales tiene que ver con el colectivo de discapacitados. En ese contexto, se afirma la necesidad de lle- var a cabo una serie de medidas al hilo de los dos grandes tipos de igualdad jurídica (la diferenciación negativa y la diferenciación positiva). La cuestión de la no discriminación es un asunto antiguo y muy tratado. Su proyección en el ámbito de determinados colectivos se enmarca dentro del llamado proceso de especificación de los derechos. Como es sabido, los análisis de los distintos procesos históricos de los derechos suelen coincidir en subrayar la existencia de cuatro grandes procesos: el de positivación, el de generalización, el de internacionalización y el de especificación. 1 Este último se caracteriza por la aparición de derechos que se predican como propios de determinados colectivos o de sujetos que se encuentran en deter- minadas circunstancias. Sin lugar a dudas, lo que hay detrás de este proceso es una determinada concepción del principio de igualdad. Siguiendo la terminología tradicional, es posible diferenciar tres gran- des sentidos de la igualdad: generalidad, diferenciación negativa y diferen- ciación positiva. 2

1 Véase, en general, Peces-Barba, G. et al., Curso de derechos fundamentales, BOE-Universi- dad Carlos III de Madrid, 1995.

2 Sobre los diferentes sentidos del principio de igualdad, véase Pérez-Luño, A. E., “Sobre la igualdad en la Constitución española”, Anuario de Filosofía del Derecho, IV, 1987, pp. 140 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

LA INCURSIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LA TEORÍA DE LOS

3

La igualdad como generalidad es la igualdad ante el derecho, que no tiene en cuenta circunstancias de los sujetos. Se trata de una consideración de la igualdad que está presente en la fase de positivación de los derechos dentro de los dos grandes modelos (norteamericano y francés), y que se constituye en una constante de las Constituciones y declaraciones liberales. Su finalidad originaria era la de romper las desigualdades y los privilegios de algunos, y por tanto la de ampliar el campo de los iguales (aunque esto se haga compatible en ese momento con tratos desiguales; por ejemplo, con la existencia de la esclavitud). Esta igualdad se relaciona con los requisitos de generalidad y abstracción de las normas. Supone un idéntico estatus jurídi- co en la aplicación y legislación. Así, en relación con los derechos, implica que todos son iguales en su titularidad y ejercicio. Puede afirmarse que esta dimensión de la igualdad se constituye en presupuesto de todo derecho. Se trata de una idea que tiene su origen en la formación del derecho moderno, y acompaña desde ese momento a su con- cepto. Se constituye así en un requisito de moral interna o, si se prefiere, en uno de los contenidos de la seguridad jurídica. Está presente, por otro lado, en la idea de sujeto moral, aunque lógicamente se ve condicionada también por otros caracteres del derecho (como es, por ejemplo, la idea de soberanía estatal, que se traduce, en lo que a los derechos se refiere, en la exaltación de la idea de ciudadanía, y con ella en la distinción entre nacionales y extran- jeros en lo referido a la titularidad y ejercicio de los derechos). Desde este presupuesto, el derecho y sus normas tendrán como fina- lidad establecer diferencias. El principio de igualdad en el derecho trata- ría así de establecer cuándo está justificado crear diferencias normativas y cuándo no, que es precisamente lo que vienen a expresar los otros dos tipos de igualdad. La igualdad como diferenciación negativa supone un trato igual de cir- cunstancias o situaciones diferentes que, sin embargo, se estima deben con- siderarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de las normas. Es lo que podríamos denominar como el trato igual de situaciones no idénticas, o también la igualdad como no discriminación. En relación con los derechos, implica la no diferenciación en lo referido a su titularidad, ejercicio y garantías. En todo caso, esta pro- yección no se entiende sin la siguiente. La igualdad como diferenciación positiva supone un trato diferente de circunstancias y situaciones que se consideran relevantes. Se trata de medidas que de alguna manera se rela- cionan con un determinado tipo de organización jurídico-politica como es el Estado social de derecho, y se presentan al hilo de dos de las principales

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

4

RAFAEL DE ASÍS ROIG

funciones que en ese ámbito corresponden al derecho; esto es, la función promocional y la función redistributiva. Un aspecto problemático de la igualdad como diferenciación negativa es el de la llamada discriminación indirecta, que se produce cuando tratos formalmente neutrales inciden negativamente sobre un grupo o una clase de sujetos. Por su parte, lo problemático de la igualdad como diferenciación positiva radica en que se presenta como discriminación directa. Cuando nos planteamos la cuestión de la discapacidad en estos ámbitos, la justificación de medidas de equiparación y de diferenciación se muestra como no problemática. Con ello no quiero decir que se trate de una cues- tión no problemática. Lo que quiero afirmar es que los principios que ins- piran en este momento a las normas jurídicas (o a las políticas públicas) en materia de discapacidad son, sobre el papel, totalmente compatibles con un discurso igualitario sobre los derechos. Y digo en este momento, porque aunque tal vez esto sea un tópico, no hay que olvidar cómo esta cuestión ha sido hasta época muy reciente una cuestión poco tratada (el sujeto discapa- citado era un sujeto invisible) o tratada de una manera directamente enfren- tada al discurso de los derechos (para comprobarlo basta con examinar la consideración del discapacitado en la historia). Así, si observamos los principios que inspiran el proyecto de Ley de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad (actualmente en el Parlamento), es po- sible observar esta compatibilidad sobre el papel. En efecto, en el artículo 2o. de ese Proyecto de Ley se afirma que todo el articulado se inspira en los principios de vida independiente y diálogo civil (entendidos como el reco- nocimiento de la autonomía privada y pública de los discapacitados), nor- malización, accesibilidad universal y diseño para todos (entendidos como la exigencia de favorecer el desarrollo de una vida normal por parte de los discapacitados), y transversalidad (entendido como la exigencia de tener en cuenta la cuestión de la discapacidad en toda política normativa). Se trata, como ya he señalado, de principios, sobre el papel, compatibles y coheren- tes con el discurso de los derechos. En todo caso, me parece importante subrayar que en muchos casos esas medidas normativas no son sino parches, enormemente útiles en el sentido de que solucionan problemas reales y actuales, pero que dejan sin resolver cuestiones de fondo, que afectan incluso a la propia forma de entender y considerar a los seres humanos. Es decir, a pesar de que las medidas de dife- renciación negativa o de diferenciación positiva en relación con el colectivo de los discapacitados pueden encontrar un acomodo no problemático en los ordenamientos constitucionales contemporáneos, es necesario ir más allá y

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

LA INCURSIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LA TEORÍA DE LOS

5

abordar la cuestión de la discapacidad de una manera integral; es necesario analizar esta cuestión en un ámbito que supere el de las medidas concretas y casuísticas; en definitiva, es necesario estudiar la discapacidad dentro del discurso de los derechos humanos, partiendo de su principal referente, que no es otro que la idea de dignidad humana. Sólo dos aclaraciones introductorias más. La primera, a pesar de su ob- viedad, creo que es importante. En esta problemática, como en cualquier otra que tiene que ver con los derechos humanos, la posición conceptual de quien les habla es fundamental. Al respecto, sólo diré que, desde ese punto de vista, cuando hablamos de los derechos humanos es necesario llevar a cabo una serie de reflexiones de índole moral, jurídica y política, o, dicho de otra manera, todo análisis de los derechos que pretenda ser integral exige considerar que estamos ante figuras que poseen unos componentes éticos, jurídicos y políticos. 3 En este sentido, los análisis que se llevan a cabo desde un punto de vista exclusivamente jurídico, o ético o político, son (a pesar, en ciertos casos, de su utilidad) parciales. La segunda, tiene que ver con cierto malentendido existente cuando se abordan cuestiones de este tipo, y que consiste en afirmar que los principales actores del discurso tienen que ser precisamente los sujetos discapacitados. Pues bien, sobre ello, sólo diré que, independientemente de que todo análisis de la cuestión de la discapacidad exige tener en cuenta a los sujetos discapacitados, no son sólo éstos los que deben intervenir. Al igual que las cuestiones de la igualdad de la mujer o de la igualdad de los inmigrantes, no son cuestiones que afectan sólo a estos colectivos; la cuestión de la discapacidad afecta tanto a los discapacitados como a los que podríamos denominar como “capacitados”. Evidentemente, esto es así si tenemos en cuenta cómo afectan estas situaciones a las perso- nas del entorno de las personas discapacitadas. En todo caso, esta conside- ración va más allá. La situación de estas personas nos afecta a todos y, por tanto, nos interesa a todos y no sólo a este colectivo, a sus familiares o a sus representantes. No es una cuestión que pertenezca, por ejemplo, a las or- ganizaciones representativas de este colectivo. Por cierto, y aunque no me detendré en ello, es importante también que estas organizaciones se abran a la sociedad, estén en contacto con el pensamiento social, y lleven a cabo planteamientos integrales. Ciertamente, lo anterior tiene que ver con uno de los significados del principio de transversalidad al que antes aludí, pero tiene que servir tam- bién para atemperar un uso incorrecto de llamado principio de “diálogo civil”, que aparece también como inspirador de la política en materia de

3 También véase Peces-Barba, G., Curso de derechos

, cit.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

6

RAFAEL DE ASÍS ROIG

discapacidad, y que no creo que deba ser situado en el mismo plano que el resto de los principios. Según establece el proyecto de Ley antes aludido, se trata de un principio “en virtud del cual las organizaciones representativas de personas con discapacidad y de sus familias participan, en los términos que establecen las leyes y demás disposiciones normativas, en la elabora- ción, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas oficiales que se desarrollan en la esfera de las personas con discapacidad”. Pues bien, con- sidero por un lado que este principio debe estar supeditado al principio de vida independiente (esto es, al reconocimiento del valor de la autonomía privada y pública del discapacitado, lo que implica que por encima de las organizaciones y de las familias está el individuo); y por otro, que no puede ser interpretado en el sentido de que la cuestión de la discapacidad deba estar abierta sólo a los colectivos de los discapacitados. Por último, y abundando en todo lo anterior, la cuestión de la discapa- cidad, cuando se aborda desde un punto de vista teórico (necesario siempre para la justificación y determinación de la práctica), debe ser coherente con un discurso integral sobre la no discriminación. Esto es, es importan- te abordar esta cuestión de manera compatible con la proyección de la no discriminación en otras cuestiones que, aun siendo diferentes, son también importantes. Así, por ejemplo, considero desacertado mantener un plantea- miento no discriminatorio en relación con las personas con discapacidad, pero discriminatorio en cuestiones de sexo, de raza o de religión. No me parece acertado, por ejemplo, proteger a la persona discapacitada de una determinada nación y no a la que lo es de otra, o justificar la protección a la persona discapacitada aludiendo a la dificultad que ésta puede tener para satisfacer un derecho y no hacerlo en relación con otra persona no discapa- citada (mujer, inmigrante, mayor, niño, etcétera).

II. DigniDaD, caPaciDaD y PosibiliDaD

Entrando ya en el contenido de mi intervención, que como ya adelanté tiene que ver con la necesaria incursión de la cuestión de la discapacidad en el dis- curso de los derechos, y más concretamente en el discurso sobre la dignidad humana, quiero partir señalando que esta problemática se presenta por un lado como una cuestión previa al propio discurso y, por otro, como determi- nante de éste. De ahí la importancia de tratar esta materia. Es cierto que, en muchos casos, los teóricos nos encontramos con pro- blemas a la hora de abordar determinadas cuestiones que, sin embargo, parecen estar asumidas desde un punto de vista social. Un ejemplo de este

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

LA INCURSIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LA TEORÍA DE LOS

7

tipo de cuestiones es la del fundamento de los derechos humanos. Aunque los derechos humanos son instrumentos, normalmente aceptados desde un punto de vista social (lo que no quiere decir que no planteen problemas también en ese ámbito), su fundamentación racional es problemática. 4 De sobra es conocida la afirmación de Bobbio en el sentido de que lo impor- tante en relación con los derechos es la cuestión de su garantía y no la de su fundamento. 5 Algo así podría afirmarse cuando de lo que se trata es de los derechos de las personas discapacitadas o de las medidas de igualdad dirigi- das a este colectivo. Lo importante es su garantía y su eficacia. Sin embargo, tanto por razones de honestidad intelectual cuanto por el convencimiento de que este tipo de análisis deben hacerse para resolver el problema de fondo, cuanto, por último, por el interés que para mí tiene la coherencia de la teoría de los derechos (y más en concreto de una teoría de los derechos universalista abierta a la diferencia), considero que es una obligación abordar este tipo de cuestiones. De la afirmación anterior se deduce con claridad que no estoy de acuer- do con quienes consideran que las teorías de los derechos que poseen un perfil universalista no son aptas para abordar este tipo de cuestiones, y que se hace necesario llevar a cabo discursos particularistas o exaltadores de la diferencia. Considero que el discurso universalista está de por sí abierto a la cuestión de la diferencia, y es el marco adecuado para el estudio de la cues- tión de la discapacidad. Tradicionalmente consideramos a los derechos humanos como instru- mentos, básicamente de índole social, que favorecen el logro de determi- nados planes de vida. Los derechos humanos tienen su fundamento en la dignidad humana y en el desarrollo de una vida humana conforme a ella; esto es, de una vida humana digna. Por cierto, y aunque más adelante vol- veré sobre ello, no está de más apuntar ya desde aquí que no es lo mismo dignidad humana que vida humana digna. Los derechos parten de la idea de dignidad y se presentan como instrumentos para el logro de una vida humana digna. En todo caso, la teoría de los derechos humanos esta cimentada sobre un modelo de individuo caracterizado, principalmente, por su “capacidad” para razonar, por su “capacidad” para sentir y por su “capacidad” para co- municarse. 6 Es ese modelo el que constituye el prototipo del agente moral;

4 Rodríguez Toubes, J., La razón de los derechos, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 101 y ss.

5 Bobbio, N., “Sobre el fundamento de los derechos del hombre”, El tiempo de los derechos, trad. de R. de Asís, Madrid, Sistema, 1991, p. 61.

6 Peces-Barba, G., “La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho”, Cuadernos Bartolomé de las Casas, núm. 26, Madrid, Dykinson, 2002, pp. 63 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

8

RAFAEL DE ASÍS ROIG

esto es, el prototipo del sujeto capacitado para participar en la discusión moral. La proyección de ese modelo en el contexto moral implica orientar esas capacidades hacia la cuestión moral, que no es otra que el logro de la felicidad o, si se prefiere, el logro de un plan de vida. Es a esto a lo que sole- mos denominar como “capacidad” moral, siendo también un rasgo identi- ficador de los individuos, como agentes morales. Esos atributos se presentan como argumentos que avalan la posibilidad de hablar de la dignidad humana, y desde ellos se justifica la existencia de derechos cuya principal función es la de proteger el desarrollo de esa dig- nidad. Los derechos se presentan así como mecanismos que protegen el desenvolvimiento de la dignidad, principalmente limitando, restringiendo o eliminando las barreras que ésta se puede encontrar. Se logra una vida hu- mana digna cuando el ejercicio de esas capacidades orientado hacia el logro de un plan de vida se lleva a cabo de una forma satisfactoria para el agente en cuestión. Vistas así las cosas, podríamos pensar que la inclusión en este discurso de una idea de individuo discapacitado no tendría sentido, o como mucho lo tendría como objeto de la discusión, pero no como sujeto. En el mundo moral participarían individuos dignos; esto es, capaces de razonar, sentir y comunicarse, que orientarían estas capacidades hacia el logro de diferentes planes de vida. Aquellos que no tuvieran esas capacidades podrían tener atribuidos derechos, pero no justificados desde la idea de dignidad humana, sino como fruto de la decisión de los sujetos capaces al considerarlos como merecedores de dicha atribución. La conclusión anterior, aunque puede presentarse como coherente con la forma clásica de entender la idea de dignidad humana, debe ser mati- zada. Es cierto que el discurso de los derechos y el mismo discurso sobre la dignidad humana parten de ese modelo como modelo estándar; sin em- bargo, ese modelo no agota (no debe agotar) la idea de individuo ni la del agente moral, dado que esos tres rasgos son graduales, relativos y abstrac- tos. Es necesario, por tanto, replantearse ese concepto de dignidad huma- na; introducir en este discurso, al menos, tres tipos de reflexiones que aquí sólo apuntaré, y que denominaré como la reflexión sobre la diferencia en las capacidades, la reflexión sobre la potencialidad de las capacidades, y la reflexión sobre la dignidad en las posibilidades. La reflexión sobre la diferencia en las capacidades exige ser consciente de la existencia de una desigualdad de hecho entre los sujetos morales, en lo referente tanto a la calidad como al ejercicio de esas capacidades. Aunque se entiende que todos los individuos considerados como sujetos morales las tienen, se asume que no todos cuentan con el mismo talento. Y esta dife-

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

LA INCURSIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LA TEORÍA DE LOS

9

rencia en el talento tiene que ser relevante en la discusión moral, si bien esa relevancia debe hacerse siempre bajo una serie de exigencias, entre las que destacan:

a) La importancia que en la discusión moral tiene (debe tener) la idea de individuo previa al examen de su papel en la sociedad. Este exa- men es, sin duda, relevante, pero no tiene que condicionar el discur- so (no puede hacerlo en un primer momento). Dicho en otros térmi- nos, existen una serie de criterios definitorios de la idea de dignidad y del valor de los individuos que están por encima del papel que se le asigne o cumplan éstos en la sociedad.

b) La importancia del análisis del origen de la diferencia en el talento, en el sentido de examinar por qué se produce y si es una consecuen- cia natural o construida. Respecto al tema que nos ocupa, es impor- tante ser conscientes de que el sujeto capaz y con talento puede serlo porque ha tenido acceso a cosas que el sujeto discapaz o que el sujeto sin talento no ha podido acceder.

c) La importancia de cuestionarse una relación, a veces presente, entre talento y dignidad; esto es, la idea de que a mayor talento (o, si se prefiere, a mayor capacidad de razonar, sentir y comunicarse) mayor dignidad. Creo que es posible afirmar que una mayor capacidad trae consigo una vida más digna, pero una vida más digna no implica una mayor dignidad. La dignidad será la misma y, en todo caso, si ésta se valora positivamente, lo que habrá que hacer es potenciar la posibilidad de adquirir y perfeccionar esos rasgos. Como ya fue se- ñalado antes, es posible hablar de una vida humana digna cuando el ejercicio de las capacidades que definen la idea de dignidad humana se lleva a cabo de manera satisfactoria para el sujeto en cuestión. Y esto implica que, aunque el logro de una vida humana digna sea algo eminentemente subjetivo e individual, existen una serie de condicio- nantes objetivos, representados precisamente por el respeto y el valor de las capacidades (independientemente de su calidad) que definen la idea de dignidad humana, sin los cuales ésta no podrá alcanzarse.

d) La importancia de tomar conciencia de que los talentos se proyectan en capacidades concretas, pero es difícil que tengan una proyección en todas y cada una de las capacidades. Dicho de otra manera, es posible encontrarnos con sujetos que tienen más desarrolladas unas capacida- des que otras, y es posible afirmar que ese desarrollo debe tener con- secuencias sociales. No obstante, es difícil mantener que unas capaci- dades valgan más que otras en un contexto general. A pesar de ello, y

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

10

RAFAEL DE ASÍS ROIG

aunque soy consciente de que esto debería justificarse, considero que son más relevantes en último término la capacidad de razonar y de sentir, en unión con la capacidad moral.

e) La importancia de conectar entre sí las diferentes capacidades y, por tanto, también los diferentes talentos, exigencia ésta que obliga a ponerlos en relación con la capacidad moral. En este sentido, la di- ferencia en las capacidades de razonar, sentir o comunicarse no debe repercutir en la capacidad moral (esto es, en la capacidad para al- canzar un plan de vida). Y si lo hacen, esto debe servir para justificar medidas que intenten paliar esta repercusión y lograr el ejercicio y desarrollo de la capacidad moral, y no para entorpecerlo.

Por su parte, la reflexión sobre la potencialidad de las capacidades, muy conectada a lo anterior, nos lleva, por un lado, a la necesidad de tener en cuenta la existencia de individuos que pueden tener disminuidas sus capa- cidades para razonar, sentir y comunicarse de un modo temporal o transi- torio, y, por otro, a la necesidad de valorar la capacidad moral al hilo de las otras capacidades y dentro de sus límites. Citaré un ejemplo, tal vez proble- mático, y que seguramente no sirva como modelo general de lo que estoy hablando, pero que sí nos puede proporcionar una cierta idea. Se trata de los menores. Tradicionalmente se considera —cuestión muy discutible— que los menores tienen disminuida (no desarrollada) su capacidad para ra- zonar. Si utilizara el modelo de individuo del que antes hablé sin matices, nos veríamos obligados a afirmar que el menor no tiene dignidad o que la tiene disminuida. Sin embargo, pensamos en el menor como un ser digno en el sentido de que, en condiciones normales, alcanzará un grado de ca- pacidad estándar. De este modo, consideramos justificado emplear medios para lograr ese desarrollo. Pero igualmente, en los últimos años se ha ido de alguna manera disminuyendo esa apreciación del menor como sujeto incapaz, concediendo importancia a sus opiniones y a sus intereses; en defi- nitiva, valorándolo como un sujeto autónomo (al menos relativamente). 7 El menor, aun considerándolo como un sujeto con su capacidad disminuida, posee capacidad moral, en el sentido de que orienta su existencia hacia el logro de planes de vida. Creo que estas consideraciones son trasladables a otros sujetos que se encuentran en situaciones de discapacidad. El llamado principio de vida independiente subraya esta consideración. La reflexión sobre la dignidad en las posibilidades exige abrir el dis- curso sobre la dignidad a la cuestión de la posibilidad. La capacidad está

7 Véase al respecto la interesante tesis de Ignacio Campoy, que espero pronto pueda ser publicada, Dos modelos teóricos sobre el tratamiento jurídico debido a los niños, Madrid, 2002.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

LA INCURSIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LA TEORÍA DE LOS

11

irremediablemente conectada a la posibilidad, pero no debe ser confundida con ella. Dicho de otra manera, una cosa es tener capacidad para razonar, para sentir y para comunicarse y otra, bien distinta, es tener la posibilidad de razonar, sentir y comunicarse. La apertura del discurso a la cuestión de la posibilidad, que es también relativa, gradual y abstracta, trae consigo al menos dos consecuencias.

a) La primera de ellas es una consecuencia presente siempre en el dis- curso de los derechos, y se manifiesta a través de la idea de los de- rechos como límites al poder. Es sabido que los derechos han sido considerados tradicionalmente como limites al poder político. Hace tiempo, en un pequeño libro, señalaba cómo esa idea debía mati- zarse en varios sentidos. 8 Me interesa aquí resaltar dos. La primera matización tiene que ver con la constatación de que en muchos ca- sos la transgresión de los derechos o las barreras para su disfrute no provienen del poder político, sino más bien de la sociedad o de los particulares; la segunda, con la constatación de que en muchos casos la historia de los derechos ha consistido en una lucha no contra el poder político, sino contra otros tipos de poderes y fuerzas, entre las que están lo que podríamos denominar como fuerzas de la natura- leza (la escasez puede servir de ejemplo). Pues bien, me parece que ambas matizaciones adquieren un sentido importante en el ámbito de la discapacidad. Es importante luchar contra aquello que provoca la imposibilidad, ya sea algo “natural” o algo que hemos construido. En muchos casos, la incapacidad (revestida como imposibilidad) es fruto de la manera en la que hemos construido nuestro entorno, no sólo físico, sino también intelectual.

b) La segunda es una consecuencia menos explorada, e implica que la manifestación de esas capacidades puede hacerse por medios distin- tos. No existe una única forma de razonar, aunque esto tal vez será discutible, pero lo que parece claro es que no existe una única forma de sentir (al menos existirán tantas como sentidos), y mucho menos una única forma de comunicarse, como tampoco existe un único plan de vida moral.

El discurso justificatorio de los derechos debe ser consciente de que poder caminar, oír, ver o comunicarse correctamente son auténticas ven-

8 Asís, R. de, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, 2a. ed., Madrid, Dykinson, 2000.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

12

RAFAEL DE ASÍS ROIG

tajas. En este sentido, de lo que se trata es de favorecer al máximo esto y de justificar acciones destinadas a disminuir la desventaja de los que no lo hacen correctamente. Pero también es necesario incluso plantearnos el propio significado de lo correcto, siendo conscientes de que lo importante no es la forma, sino la propia acción, que lo importante es el uso de las po- sibilidades (y no tanto de las capacidades) hacia el logro de los diferentes planes de vida. Desde estas matizaciones, los agentes relevantes en la discusión moral, en el ámbito del discurso de los derechos, deben ser los capaces, pero inclu- yendo en esta categoría a los que tienen algún tipo de problema para desa- rrollar su racionalidad, su sentimiento y su comunicación, y, por lo tanto a los que cuentan con dificultades para el desarrollo de su capacidad moral. O, dicho de otra manera, el sujeto moral es aquel que de alguna manera cuenta con la posibilidad potencial de razonar, sentir y comunicarse, y de dirigir estas facultades hacia el logro de un determinado plan de vida. Así, el marco de la discusión moral está presidido por el valor que se concede a dichas capacidades y posibilidades en la búsqueda de un plan de vida (en el desarrollo de la capacidad moral). Y este marco formal, que como ya señalé posee unas fuertes dimen- siones de subjetividad, posee no obstante una serie de exigencias de índole objetiva y material, como son la obligación de respetar esas capacidades y posibilidades y la obligación de favorecer su mantenimiento (obligación ésta que puede presentarse como la exigencia de satisfacer las necesidades bási- cas de los agentes morales). La idea de dignidad humana, expresada de esta manera, trae consigo estas exigencias, que tienen que presidir el discurso de los derechos, y que lo hacen inteligible. Es este el punto de conexión entre dignidad humana y vida humana digna. Esta última se alcanza cuando se respetan las capacidades definitorias de las ideas de dignidad y su ejercicio; cuando se alcanza una satisfacción razonable de un plan de vida.

III. eDucación, DerecHo y PoDer

Con ello paso al último punto de mi intervención, y que lleva por título “Edu- cación, derecho y poder”. La reflexión efectuada antes, si tiene alguna utilidad es para presen- tar algunos de los referentes imprescindibles del discurso de los derechos cuando éste se proyecta sobre la cuestión de la discapacidad. Sin duda, es- tos referentes y algunas de sus consecuencias exigen ciertos cambios en las sociedades contemporáneas. Las formas de lograr esos cambios pueden ser

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

LA INCURSIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LA TEORÍA DE LOS

13

variadas, pero tal vez el principal camino venga de la mano de la educación y del derecho. Ciertamente, no puedo extenderme mucho en ello. Respecto al papel de la educación, y dejando a un lado una cuestión esencial, como es la de la necesidad de promover el acceso a la educación de las personas con discapacidad (aspecto normalmente presente en estas discusiones), sólo señalaré que la educación, en su proyección sobre la dis- capacidad, debe tener dos grandes sentidos. El primero de ellos debe ir en la línea de favorecer la interiorización de esa idea de dignidad y de vida humana digna de la que hablé, y que en definitiva implica considerar al discapaz como sujeto moral. Y este sentido se proyecta tanto en la persona con discapacidad (algo que considero enormemente relevante y que, a ve- ces, no es tenido en cuenta) cuanto en las personas que no pertenecen a este colectivo. El segundo debe ir en la línea de mostrar la relevancia y el valor de los sujetos que por alguna circunstancia puedan quedar fuera de esa idea básica de sujeto moral. Uno de los objetivos de la educación deber ser el de concienciar sobre la relevancia de estos sujetos, hacer sentir su importancia; en definitiva, que sean objeto de interés para el sujeto moral. En todo caso, el camino de la educación es siempre un camino lento. Por eso, adquiere enorme sentido el camino del derecho. Como señalé al comienzo, el análisis de la discapacidad en el derecho debe ser abordado al hilo del examen del papel de la igualdad y, más con - cretamente, de la diferenciación negativa y positiva. Aunque normalmente se tiende a justificar sólo la diferencia y no el trato uniforme, seguramente por la presencia de la idea de igualdad formal en el propio concepto de derecho, tanto la diferenciación negativa cuanto la positiva presuponen un juicio de relevancia y de razonabilidad, y esto es precisamente lo esencial en su justificación. En efecto, el juicio de relevan- cia y razonabilidad no es otra cosa que el intento de presentar razones que permitan apoyar medida una u otra (lo que de nuevo nos advierte sobre la importancia del examen de la idea de dignidad y de los discursos de funda- mentación y justificación de los derechos). He venido haciendo referencia a una serie de presupuestos que deben estar presentes en el discurso de los derechos. Desde ellos, y siendo cons- cientes de que el problema de la igualdad debe ser resuelto principalmente desde el examen del caso en cuestión, es posible, no obstante, establecer un marco genérico en el que desenvolver las exigencias de razonabilidad y rele- vancia. Se trata en definitiva de apuntar ciertos rasgos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de operar con la idea de razonabilidad en lo referente a medidas de igualdad.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

14

RAFAEL DE ASÍS ROIG

Desde esa perspectiva, el juicio de la relevancia y razonabilidad en el ámbito de los derechos está presidido, en primer lugar, por la exigencia de

atención al problema de la capacidad moral y de las necesidades básicas, o, dicho de otra forma, el principal criterio de relevancia es el del respeto a la capacidad moral y la satisfacción de necesidades básicas. Se trata de un pre- supuesto de la discusión moral, y por lo tanto de un requisito previo de toda medida de igualdad. No es posible referirse al discurso sobre los derechos si no tenemos en cuenta la exigencia de considerar a los seres humanos como dotados de dignidad y si no presumimos la justificación de aquellas medidas que tienen como misión hacer posible el ejercicio de las capacidades y posi- bilidades a ella conectadas. Pero además, existe otro criterio-guía que se deduce del igual valor que se concede a la capacidad moral. En virtud de ello, el juicio de relevancia

y de razonabilidad está limitado por la necesidad de contemplar y en su

caso situar, en el presupuesto de toda discusión moral, a los sujetos morales en igual situación de poder para la determinación de aquello que puede ser considerado como correcto. Es decir, el marco de justificación de los derechos exige entenderlos como el resultado de la puesta en común de di- ferentes demandas vinculadas al logro de planes de vida. Y, en este sentido, presupone una idéntica participación de todos los agentes morales, sin que ello suponga, claro está, que finalmente todas las exigencias sean tenidas en cuenta. Ambos criterios son previos a la cuestión sobre la distribución de los derechos, en el sentido de presentarse como condición de cualquier tipo de reconocimiento real de los mismos. Más allá de estos dos criterios-guía, la justificación de la diferenciación, ya sea ésta negativa (no discriminación) o positiva (diferenciación), exige atender a las razones que originan dicha medida, siendo necesario prestar atención a la posible presencia de diferentes tipos de desigualdad y, en su caso, de diferentes criterios de distribución (tales como las necesidades, ca- pacidades, méritos, talentos, etcétera). Y en este punto adquieren importan- cia otros dos grandes principios, como son el principio de proporcionalidad

y el principio de aceptabilidad. En virtud del primero, la justificación de la diferenciación; esto es, de una medida de igualdad, debe superar tres filtros. Por un lado, debe ser una medida idónea (esto es, debe perseguir un fín legítimo —en el ámbito de nuestro discurso esta exigencia obliga a plantear como finalidad básica la de satisfacer un derecho— y ser adecuada en términos de eficacia y eficien- cia); por otro, debe ser necesaria (esto es, debe ser la mejor entre todas las po-

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

LA INCURSIÓN DE LA DISCAPACIDAD EN LA TEORÍA DE LOS

15

sibles); por último, debe estar ponderada (esto es, las ventajas que se obtienen deben superar a las desventajas). En virtud del segundo, la justificación de la diferenciación debe tener en cuenta a todos los sujetos a los que la medida afecta. Y en este punto, con carácter general, está justificado llevar a cabo medidas de diferencia- ción (tanto en el sentido de igualdad de oportunidades como de resultados), siempre y cuando éstas sean aceptadas por aquellos colectivos o personas a los que van dirigidas y afectan. Así, el examen de la razonabilidad debe ajustarse a estos límites, lo que significa que siempre será razonable aquella medida que aun diferenciando pretenda satisfacer una necesidad básica, mantener la capacidad moral o que pretenda situar en igual situación de poder a unos determinados indi- viduos que no lo están. Y a partir de aquí, también será razonable aquella medida que, atendiendo a circunstancias que provocan desigualdad, al con- texto y a los criterios posibles de distribución, sean proporcionales y acepta- das por los sujetos implicados. Ciertamente, estos principios, además de polémicos, son enormemente generales. Pero a pesar de ello pueden servir de guía para abordar cuestio- nes de igualdad desde el discurso de los derechos. Y, en todo caso, y por lo que al tema del seminario se refiere, justifica una cláusula general de igualdad en materia de discapacidad (una medida transversal que afecta a cualquier política pública y privada, y que exige tener en cuenta la situación del discapacitado como agente moral). Esta cláusula de igualdad supone tanto la eliminación de cualquier tipo de ba- rrera que imposibilita el disfrute de los derechos humanos (cláusula de no discriminación) cuanto la promoción de su inclusión en todos los ámbitos de la vida social (cláusula de diferenciación positiva). La correcta realización de estas cláusulas exige no sólo hacer visible al discapacitado, sino darle voz y poder de decisión. Para ello, puede ser necesario actuar con acciones po- sitivas, incluso en el ámbito de la participación política. Como se observará, desde estas reflexiones, adquieren justificación los grandes principios que habitualmente son tenidos en cuenta en el ámbito de las normas contemporáneas en materia de discapacidad, y que fueron seña- lados al principio: vida independiente, normalización, accesibilidad univer- sal y diseño para todos.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL *

Francisco Javier ansuátegui roig **

Sumario: I. Introducción. II. La eutanasia como problema. III. La eu- tanasia en perspectiva moral. IV. Sobre la identificación de las conductas eutanásicas. V. El valor de la vida y la autonomía individual.

I. introDucción

En este trabajo pretendo llevar a cabo una reflexión sobre el problema de la eutanasia, tendente a señalar determinados argumentos morales que pueden jugar un papel importante en la justificación de la despenalización de deter- minados comportamientos eutanásicos. La penalización o despenalización de las prácticas eutanásicas constituyen las dos posibilidades ante las que se encuentra el derecho a la hora de afrontar esta cuestión. Sin embargo, es de- seable que la respuesta jurídica ante la misma esté basada en sólidas razones, capaces de triunfar en un debate racional. Mi intención no es efectuar un repaso y análisis de todos los argumentos al respecto, sino de aquellos que en mi opinión merecen mayor reconocimiento. En este sentido, creo que el recurso a la autonomía individual a la hora de determinar el valor de la vida en ciertos contextos y circunstancias merece ser tenido en cuenta a la hora de articular una respuesta social y jurídica al problema de la eutanasia. Intentaré articular el trabajo partiendo de la identificación de determi- nadas circunstancias que provocan que el de la eutanasia sea hoy un autén- tico problema que necesariamente las sociedades y los ordenamientos están obligados a afrontar. Posteriormente, me referiré al tipo de argumentos uti- lizables en el debate y susceptibles de formar parte de la ética pública, que

* Este trabajo ha sido publicado anteriormente en La Torre, M. et al. (coords.), Ques- tioni di vita o morte. Etica pratica, bioetica e filosofia del diritto, Turín, Giappichelli, 2007, pp.

191-227.

** Catedrático de filosofía del derecho en la Universidad Carlos III de Madrid, España.

17

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

18

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

constituye la plataforma normativa desde la que se debe responder al pro- blema. Siendo consciente de la pluralidad de conductas eutanásicas posibles y de las diferencias que nos encontramos a la hora de analizar las diferentes definiciones propuestas, efectuaré un rápido repaso por algunas de éstas, con la intención de identificar los rasgos imprescindibles para poder hablar de eutanasia. A partir del reconocimiento de que los argumentos utilizables varían en función de los distintos casos, tomaré como referencia los casos de eutanasia voluntaria, en relación con los cuales subrayaré el peso del argu- mento de la autonomía y de la decisión individual a la hora de reconocer el valor o disvalor de la vida. Ciertamente, el argumento basado en la autonomía individual puede interpretarse como muy próximo a un argumento basado en la dignidad humana. Pienso que el pleno ejercicio de la autonomía individual —que implica la capacidad de determinar planes de vida y de llevarlos a cabo en condiciones de libertad— se presenta como una exigencia de la dignidad humana, entendida como elemento diferenciador de lo humano. Sin em- bargo, el recurso a la dignidad humana se puede presentar como proble- mático desde el momento en que estamos frente a un concepto que, más allá de su complejidad, frecuentemente se rellena de diferentes, e incluso contradictorios, contenidos. Creo que esta circunstancia es perfectamente observable en relación con las distintas posiciones adoptadas respecto a la licitud o ilicitud moral de la eutanasia. El “derecho a una muerte digna” se interpreta de diferente manera según la diversa consideración de lo que im- plica la dignidad. Tanto los defensores de la eutanasia como sus detractores apoyan sus propuestas en una determinada concepción de la dignidad. Por ello, me referiré al argumento de la autonomía que en mi opinión se vincula de manera más directa a una exigencia de autorrealización personal.

II. la eutanasia como Problema

Qué duda cabe que en la actualidad el avance de los medios científicos es un hecho que plantea problemas éticos evidentes. La revolución tecnológica aplicada a determinadas situaciones ha conseguido crear situaciones de super- vivencia articificial, caracterizadas por una posibilidad de prolongación de la existencia de sujetos en determinadas circunstancias, insospechada hasta hace pocas décadas. En este contexto, en seguida surge la pregunta sobre si se debe prolongar la vida de una persona en casos en los que concurran determinadas condiciones. Pensemos por ejemplo en aquella situación en la que la persona afirme —o haya afirmado— que no quiere seguir viviendo y se encuentre

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

19

en un estado de gran sufrimiento; o se encuentre en algún estado comato- so profundo; o existan muy pocas posibilidades de seguir desarrollando una existencia “normal”. 1 Parece evidente que en estos casos, que son en realidad

en aquellos en los que se plantea la posibilidad y la discusión sobre la licitud moral de las conductas eutanásicas, se ponen sobre el escenario de la discusión

y de la reflexión cuestiones y nociones muy relevantes en la reflexión ética,

como por ejemplo los de libertad individual, sufrimiento, santidad de la vida

humana, calidad de vida, posibles efectos de una decisión individual sobre la sociedad en su conjunto, autonomía, paternalismo o consentimiento. Ciertamente, en la actualidad asistimos a una transformación de las cir- cunstancias en las que se produce y se gestiona la muerte. 2 En este sentido, se han señalado dos modos paradigmáticos de morir: el modo tradicional

y el modo tecnológico. El modo tradicional concebía a la muerte como un

acontecimiento natural, dotado de sentido, acompañado de un determina- do ceremonial que permitía “una integración más o menos lograda de la muerte de un individuo en el orden de la naturaleza y en el orden social”. 3 En el siglo XX, como consecuencia de la medicalización de la muerte y del desarrollo de la técnica, se produce una transformación en el modo de morir. El modo tecnológico de morir supone, por lo pronto, un cambio de escena- rio: la muerte se produce en el hospital, y el sujeto se ve rodeado de ingenios técnicos y de personal especializado en el empleo de esos ingenios. En este contexto, la muerte “desde el punto de vista de la ciencia, parece llegar más como el resultado de un fracaso técnico que como un acontecimiento que tiene un lugar determinado e inamovible dentro de un orden de la natura- leza cuyos fines no nos son conocidos”. 4 Así, el proceso de muerte crece en complejidad, debido además al mayor número de decisiones humanas que intervienen en el mismo. Junto a lo anterior, cabe añadir que asistimos al mismo tiempo a la variación en la noción científica de la muerte, de la cual se extraen conse- cuencias éticas. 5 En efecto, si anteriormente la muerte había sido identifi- cada con la cesación de la respiración o de los latidos cardiacos, desde el momento en que estas funciones pueden producirse y prolongarse mediante

1 Ferrater, J. Cohn, P., Ética aplicada. Del aborto a la eutanasia , Madrid, Alianza, 1992, p. 94.

2 Lecaldano, E., Bioetica. Le scelte morali, Bari, Laterza, 1999, pp. 49 y ss.

3 Mendez Baiges, V., Sobre morir. Eutanasias, derechos, razones, Madrid, Trotta, 2002, p. 27.

4 Ibidem, p. 29.

5 Jonsen, A. R. et al., Ética clínica. Aproximación práctica a la toma de decisiones éticas en la me- dicina clínica, trad. de A. Alcaraz Guijarro, Barcelona, Ariel, 2005, pp. 84-87; Humpry, D., y Wickett, A., El derecho a morir. Comprender la eutanasia, trad. de M. R. Buixaderas, Barcelona, Tusquets, 2005, pp. 363 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

20

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

asistencia mecánica, se pasa a una identificación de la muerte como muerte cerebral. Es evidente que la transformación en el concepto de muerte tie- ne importantes implicaciones y consecuencias, ya que si se mantiene una comprensión de la muerte vinculada a la cesación de la respiración o de los latidos cardiacos, un sujeto en un estado comatoso que se presenta como irreversible se considera vivo desde el momento en que su corazón sigue latiendo. Es precisamente en esta situación en donde se plantea el problema del empleo de medios extraordinarios para el mantenimiento de la vida del sujeto. Por el contrario, si la muerte se identifica con el encefalograma pla- no, la conclusión a la que se llega en relación con la persona que se encuen- tra en un estado comatoso irreversible es diferente y, por tanto, el problema moral que se puede plantear ante la posibilidad, por ejemplo, de desconec- tar medios de sostenimiento vital, es diferente. Pero la transformación en la noción de muerte va más allá de la identifi- cación con uno u otro estado clínico de un determinado sujeto. La de muer- te es también una noción cultural, de manera que la muerte no debería in- terpretarse exclusivamente como una circunstancia biológica, sino como un proceso “culturalmente interpretado”, 6 como un proceso intelectual, que se iniciaría en el momento en que la vida deviene en mera existencia física, o desde que las circunstancias físicas en las que un determinado sujeto está llamado a continuar su existencia son insoportables. Desde el momento en que la muerte se presenta como un proceso interpretable en clave intelec- tual y cultural, es cierto que al sujeto que se encuentra en esas circunstancias se le debería reconocer un determinado protagonismo. Ese protagonismo, como subrayaremos posteriormente, tiene mucho que ver con el reconoci- miento de la autonomía individual. Y es que, en efecto, creo que en la actualidad la reflexión moral que se lleve a cabo en relación con la eutanasia no puede pasar por alto la pre- sencia y el valor de la autonomía individual. Posiblemente desde Kant, el discurso moral se encuentra condicionado de manera necesaria por este valor. Y esta presencia se manifiesta de manera directa en la cuestión que nos ocupa. Tomarse en serio la autonomía individual implica reconocer la capacidad de actuar y decidir de acuerdo con esa autonomía también a los sujetos que se encuentran en diversas circunstancias, en las que se plantea la licitud de las conductas eutanásicas. La capacidad de autorrealización debe ser reconocida también en estas situaciones. La caracterización contemporánea de la reflexión y de la discusión so- bre la eutanasia está condicionada también por la transformación de las

6 Cortina, A., Ética aplicada y democracia radical, Madrid, Tecnos, 1993, p. 241.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

21

mentalidades que en relación con esta cuestión se ha producido en la cultu- ra occidental. Es precisamente en el seno de esa transformación en donde el principio de autonomía individual ha ido ganando posiciones. Podemos recordar los tres “momentos” a los que ha aludido Diego Gracia al descri- bir las diferentes etapas de la historia de la eutanasia. Así, cabría hablar de una eutanasia “ritualizada”, de una eutanasia “medicalizada” y de una eu- tanasia “autonomizada”. 7 La eutanasia ritualizada es la que se constata en aquellos escenarios culturales en los que se observan ritos cuya finalidad se- ría la humanización del proceso de la muerte y la evitación del sufrimiento. La eutanasia medicalizada implica la aparición de una determinada figura, la del médico. Es el médico el encargado de llevar a cabo las actuaciones encaminadas a aligerar la muerte en el caso de que concurran determina- das circunstancias. En fin, la eutanasia autonomizada supone la entrada en juego de la autonomía individual, en este caso de la autonomía del paciente, frente a una situación anterior, caracterizada por el paternalismo médico. De manera que la cuestión se plantearía, en opinión de Diego Gracia, en los siguientes términos:

…lo que a nosotros directamente nos preocupa no es si el Estado tiene o no derecho a eliminar a los minusválidos y a los enfermos, sino si hay posibilidad ética de dar una respuesta positiva a quien desea morir y pide ayuda a tal efecto. Vivimos la época de los derechos humanos y, prácticamente, acaba - mos de descubrir que entre estos está el derecho a decidir —dentro de ciertos límites, claro— sobre las intervenciones que se realizan en el propio cuerpo, esto es, sobre la salud y la enfermedad, sobre la vida y la muerte… El debate actual está en saber si este proceso de autonomización del morir puede llevar- se hasta el punto de que los pacientes puedan, no sólo rechazar tratamientos que consideran innecesarios o perjudiciales, sino también pedir que se ponga de modo directo y activo fin a su vida. 8

III. la eutanasia en PersPectiVa moral

La cuestión de la eutanasia, tal y como es planteada en las sociedades contemporáneas, permite diversas posibilidades de análisis, desde las que se plantean la incidencia en el sistema sanitario hasta las que reflexionan sobre el tipo de respuesta penal que merecen las conductas eutanásicas. En esta

7 Gracia, D., “Historia de la eutanasia”, en Gafo, J. (ed.), La eutanasia y el arte de morir, Ma- drid, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, 1990, pp. 13 y ss.

8 Ibidem, p. 29.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

22

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

ocasión nos vamos a plantear diversas cuestiones morales que surgen desde el momento en que en determinadas situaciones se plantean la posibilidad y la conveniencia o inconveniencia de determinadas actuaciones. Parece evi- dente en este sentido que la reflexión moral es el antecedente necesario de la respuesta jurídica a la cuestión de la eutanasia. Asumimos que la eutanasia es un problema moral. Y que necesita una respuesta por parte del sistema jurídico. Desde el momento en que existe la posibilidad real de llevar a cabo conductas eutanásicas, y desde el momento en que hay sujetos que reclaman que, encontrándose en determinadas cir- cunstancias, se les apliquen determinadas actuaciones, o que les sean apli- cadas en el caso de que lleguen a encontrarse en el futuro en esas circuns- tancias, parece que el ordenamiento jurídico tiene un problema frente a sí, que de alguna manera debe afrontar. Evidentemente, lo anterior implica una determinada concepción del derecho vinculada a la identificación de la resolución del conflicto y de la atención a los intereses de los sujetos como una de sus funciones básicas. Y desde el momento en que el ordenamiento tiene un problema delante de sí mismo, parece coherente pretender un tra- tamiento jurídico del mismo. Téngase en cuenta que en este momento no se está haciendo alusión al tipo de respuesta que el derecho debe ofrecer. Ese es un momento posterior de la discusión. Lo que se está haciendo es señalar que el derecho debe responder. Carece de sentido que el derecho dé la espalda a problemas como el de la eutanasia, si bien es cierto que en este punto tendría pleno significado el dicho popular de acuerdo con el cual el silencio es ya una opinión. La respuesta que ofrezca el sistema jurídico debe ser el resultado de una previa discusión moral. Es cierto que todo el sistema expresa un punto de vista sobre la justicia o sobre la moralidad, pero también lo es que el dere- cho no se está pronunciando constantemente sobre cuestiones del calado moral de la que nos planteamos en estas páginas. La reflexión que se va a desarrollar en este trabajo no está referida al tipo de respuesta jurídica que debe plantear el sistema jurídico, sino al tipo de problema moral al que el sistema jurídico debe dar respuesta. Es evidente, en este punto, que la res- puesta jurídica va a ser expresión de la solución o de la posición que se haya adoptado en su caso en relación con el problema moral. Por otra parte, des- de el momento en que estamos frente a un problema moral, la reflexión y la argumentación debe obedecer a determinados criterios. En este sentido, Marina Lalatta ha subrayado la necesidad de la universalizabilidad de los argumentos y razones que se utilicen. 9 La universalizabilidad sería, al mis-

9 Lalatta Costerbosa, M., “Eutanasia e filosofia morale: l’autonomia e le sue insidie”, en Zanetti, G. (ed.), Elementi di etica pratica, Roma, Carocci, 2003, pp. 182 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

23

mo tiempo que elemento necesario de la argumentación y de sus razones, también elemento provocador de la debilidad de tales argumentos, desde el momento en que son incapaces de clausurar la discusión presentando razo- nes irrebatibles y objetivas. El carácter formal de los argumentos asegura la universalizabilidad de los mismos, de la misma manera que el carácter formal de la ética públi- ca permite la compatibilidad con las particulares éticas privadas y con sus

respectivas propuestas. Y es que, en efecto, la distinción entre ética pública

y ética privada posiblemente sea en este punto útil. 10 Lo que permite la

aceptabilidad de una propuesta de ética pública es precisamente su carác- ter formal, y, por lo tanto, su compatibilidad con las diferentes opciones

de ética privada. Esa dimensión formal y esa garantía de compatibilidad deriva del hecho de que el contenido de la ética pública está constituido por un mínimo moral común aceptable desde los diferentes planteamien- tos particulares. Este mínimo moral común se caracteriza por: a) permitir

el desarrollo de los diferentes planteamientos particulares, y b) y conectado

con lo anterior, ser compatible con las diferentes planteamientos, lo cual es a su vez incompatible con afirmaciones excluyentes y no sometibles a ponderación y contraste. Creo, en este punto, que la situación en la que nos encontramos ante los diferentes argumentos que concurren en tema de eutanasia puede ser analizada en términos de la distinción entre ética pública y ética privada, y de la función que el derecho debe cumplir como elemento en el que se configura la ética pública de manera que asegure que las éticas privadas puedan desarrollarse. Aquí se plantea el problema de la contradicción entre propuestas (particulares) de ética privada y la re- gulación (general) de la ética pública que lleva a cabo el derecho. Desde el momento en que la cuestión se plantea desde el punto de vista moral, como un dilema, la solución jurídica que ofrezca el derecho necesariamente va a desagradar a determinadas propuestas de ética privada. Por tanto, no ca- brían regulaciones absolutamente correctas, aunque sí caben (no puede ser de otra forma) decisiones jurídicas, tendentes a permitir la compatibilidad de las concepciones particulares. 11

10 Peces-Barba, G., Ética pública y derecho, Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1993; Ética, poder y derecho. Reflexiones ante el fin de siglo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995.

11 “L’idea in questione è quella di un diritto —destinato ad intervenire con il suo aparato coercitivo là dove il controllo dei comportamenti attraverso le norme morali no sembra più bastare— che, per realizzare la coesistenza di soggetti portatori di interesi e visioni del mon- do potencialmente confliggenti, renuncia ad imporre, per via coercitiva, una determinata visione della vita morale (sia questa la morale naturale le cui norme sono considerate absolu-

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

24

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

Precisamente, los dos rasgos anteriores —el carácter excluyente y la permeabilidad a la ponderación— son predicables de determinados plan- teamientos que concurren en la arena de la discusión sobre la eutanasia, y que en nuestros días están desarrollando una importante influencia. Con- viene ser conscientes de que en esta cuestión existen planteamientos —no sólo— religiosos muy fuertes (con una gran difusión social) que desarrollan argumentos directamente opuestos a cualquier observación sobre la licitud moral de las conductas eutanásicas. Muchas de las concepciones más ex- tendidas al respecto descansan sobre esos argumentos. La cuestión que se plantea a partir de ahí es la de hasta qué punto esos argumentos deben im- ponerse en el ordenamiento jurídico, desde el momento en que presentan de manera evidente el inconveniente de su falta de universalizabilidad. El problema de las justificaciones religiosas es el de la

de universalizar las obligaciones éticas derivadas de este tipo

de fundamentación a todas aquellas personas que no comparten tales creen-

cias

los demás. En una sociedad como la nuestra, que ha hecho de la pluralidad y del respeto del ser humano un valor ético fundamental, a todos compete utilizar la razón humana para justificar aquellos juicios éticos que pretendan poder ser asumidos por toda una determinada colectividad y, por lo tanto, generalizados para toda ella. 12

si bien toda creencia merece respeto, no por ello puede ser impuesta a

imposibilidad

Y es que, como ha recordado Max Charlesworth, las decisiones que se pueden adoptar en un tema como el de la eutanasia serán distintas si se producen en el marco de una sociedad liberal democrática, caracterizada por un pluralismo ético, 13 o si se producen en un entorno diferente, como puede ser el de una sociedad teocrática, autoritaria o paternalista. El pa- radigma supremo de las sociedades liberales está constituido por la idea de

tamente giuste, o, piu semplicemente, la morale prevalerte nella società nel suo complexo o in alcuni suoi settori), ed apresta tutte le garanzie perchè l’autonomia decisionale e d’azione degli individui possa avere il pui alto grado d’esplicazione compatibile con l’impedimento del danno ad altri e con il rispetto dell’altrui autonomia e libertà”. Borsellino, P., “Bioetica e filosofia”, Politica del Diritto, año XXVI, núm. 1, marzo de 1995, p. 85.

12 Simon Lorda, P. y Couceiro Vidal, A., “Decisiones éticas conflictivas en torno al final de la vida: una introducción general y un marco de análisis”, en Urracas, S. (ed.), Eutanasia hoy. Un debate abierto, Madrid, Noesis, 1996, p. 338.

13 Charlesworth, M., La bioética en una sociedad liberal, trad. de M. González, Cambridge University Press, 1996, p. 1. D. Neri ha subrayado las consecuencias que tiene el hecho de que el debate sobre la eutanasia se desarrolle en un Estado laico en Eutanasia. Valori, scelte morali, dignità delle persone, cit., pp. 131-133.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

25

autonomía individual, que implica el reconocimiento de la capacidad per- sonal para llevar a cabo sus propias elecciones en relación con el estilo de

vida y con el rumbo que cada cual quiere dar a su existencia, y que al mismo tiempo tiene determinadas consecuencias. Así, entre otras, cabría destacar la idea de que existe una frontera entre el ámbito de la moralidad personal

y el de la ley, ya que los objetivos de moralidad personal se encuentran más

allá de las preocupaciones de la ley. De ello se debería deducir que a través de la ley no se pueden imponer planteamientos éticos particulares que afec- ten a cuestiones de moralidad personal. En todo caso, es cierto que todas las argumentaciones y fundamentaciones deben ser sometidas en la misma medida a examen crítico y escrutinio racional. Los argumentos religiosos se caracterizan por ser de tipo metafísico, no susceptibles de prueba, y dogmáticos. Patricia Borsellino ha sintetizado las ideas principales que caracterizan la aproximación del pensamiento católico a las cuestiones bioéticas: 14 1) la ética no es el resultado de una construcción humana, sino que tiene un origen independiente de la vo- luntad del sujeto desde el momento en que existe una fuente externa de

valores (Dios) que el hombre descubre mediante la razón iluminada de la fe; 2) la naturaleza y la vida se entienden de acuerdo con criterios finalistas (autoconservación), que desempeñan una determinada función a la hora de determinar la corrección de las acciones, de manera que actuar confor- me a los fines de la naturaleza es correcto, y alejarse de ellos es incorrecto; 3) hay principios absolutos (sacralidad de la vida) que escapan al examen de la razón y de la experiencia, y 4) existe una estructura jerárquica (la Iglesia) que ejerce la competencia y la autoridad a la hora de establecer los criterios de corrección moral. Frente a lo anterior, creo que es posible

y deseable otro modelo, al que también alude Borsellino, que conciba a

la ética como una creación humana, en donde el criterio de autoridad en todo caso viene determinado por el peso de las razones y no por las insti- tuciones, y en donde frente a los principios y valores absolutos —que no atienden a las consecuencias— se considera que los conflictos deben ser solucionados mediante argumentos racionales y contrastables, no necesa- riamente dependientes de los argumentos religiosos. 15 En mi opinión, conviene subrayar que aquellas circunstancias en las que la aplicación de conductas eutanásicas parece justificada, pueden ser caracterizadas como casos trágicos. Como es sabido, en el ámbito de la filo-

14 Borsellino, P., “Bioética e filosofía”, cit., pp. 79 y 80.

15 Farrell, M. D., “La justificación de la pena en los casos de eutanasia: un análisis ético”, Doctrina Penal, 1983, pp. 6 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

26

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

sofía del derecho se ha manejado la distinción entre casos fáciles y casos difí- ciles, de acuerdo —entre otras cosas— con la mayor o menor dificultad a la hora de encontrar la respuesta (o respuestas) incluidas en el ordenamiento y de la necesidad o no de interpretación. Junto a los anteriores están los casos trágicos, que son aquellos “que no tienen ninguna respuesta correcta y que, por tanto, plantean a los jueces no el problema de cómo decidir ante una serie de alternativas (o sea, cómo ejercer su discreción) sino qué camino to- mar frente a un dilema”. 16 Los casos trágicos se caracterizan porque sitúan al sujeto frente a auténticos dilemas morales, en los que cualquiera de las alternativas suponen el sacrificio de valores considerados relevantes. 17 En efecto, en el caso de los dilemas, “no puede alcanzarse una solución que no vulnere un elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral”. 18 Pues bien, en relación con el pro- blema de la aceptabilidad de las actuaciones eutanásicas, podemos afirmar que nos encontramos frente a auténticos dilemas morales, en relación con los cuales cualquiera de las decisiones que se tomen se van a plantear como problemáticas, desde el momento en que en cualquier caso van a suponer el sufrimiento de determinadas afirmaciones o valores morales relevantes, y que por tanto exigen muy buenas razones a la hora de ser sometidos por otras consideraciones. 19 Si, por ejemplo, interpretamos el problema que nos ocupa en términos de conflicto entre dos afirmaciones (la referida al valor absoluto de la vida y la referida al valor de la autonomía personal), parece claro que cualquiera de las opciones que se asuma va a suponer el sacrificio de algún valor importante, que en determinadas propuestas morales bien puede ocupar el lugar de los valores y principios últimos. Por ello, el de la eutanasia se nos presenta como un auténtico caso trágico que sitúa al sujeto frente a un verdadero dilema moral.

16 Atienza, M., “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los ca- sos trágicos”, Isonomía, núm. 6, 1997, p. 13. Anteriormente, idem, “Sobre lo razonable en el derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 27, 1987.

17 Es la necesidad de elegir entre diferentes valores morales en juego y no la necesidad de elegir el criterio a seguir en la distribución de bienes o recursos escasos la que determina, en los casos de eutanasia, el carácter trágico de la situación. Véase Mazzoni, C. M., “Scelte tragiche e analisi giuridico”, Democrazia e Diritto, año XVIII, núms. 4 y 5, 1988, pp. 125 y ss.

18 Atienza, M., “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”, cit., p. 19. Cursivas en el texto.

19 Raz, J., The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1988, p. 360. D. Statman desarrolla un ejercicio de comparación entre los casos difíciles analizados en la teoría del derecho y los dilemas morales estudiados por la teoría moral en “Hard Cases and Moral Dilemas”, Law and Philosophy, vol. 15, núm. 2, 1996, pp. 117 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

27

A partir de lo anterior, se pueden derivar algunas ideas. En primer lu- gar, los casos en los que concurren las condiciones que —veremos— per- miten plantear la posibilidad de conductas eutanásicas son excepcionales. Ello es consecuencia de la cautela que se debe adoptar a la hora de definir el marco conceptual de la eutanasia. Precisamente, va a ser esta cautela la que contribuya a disminuir los argumentos a favor de tesis como aquellos que afirman que de producirse una determinada legalización de la eutanasia en ciertos supuestos, estaríamos obligados a caer por una pendiente resbaladi- za en la que la situación se tornaría absolutamente ingobernable e incon- trolable. Junto a lo anterior, en segundo lugar, creo que el hecho de que en la discusión sobre la eutanasia se encuentren en juego valores y principios relevantes —irrenunciables— desde el punto de vista moral, explica que en múltiples ocasiones la discusión pierda su carácter racional y se transforme en un intercambio de acusaciones que carecen de todo atisbo de raciona- lidad, desde posiciones incapaces de asumir las buenas razones ajenas. En tercer lugar, como recuerda también Atienza, el hecho de que en un ordena- miento jurídico se planteen dilemas morales, casos trágicos, no quiere decir que necesariamente estemos frente a un sistema inmoral o no democrático. 20 Así, el que en un sistema jurídico y político se plantee la discusión en torno a la aceptabilidad de determinadas actuaciones eutanásicas es precisamente signo de que ese sistema ha interiorizado los valores que entran en conflicto en esa discusión. Estaríamos por tanto frente a una cierta moralización del derecho —constituida por la anterior interiorización— a partir de la cual se genera esa contradicción entre valores y principios. Pues bien, creo que el carácter de auténtico dilema moral al que necesa- riamente debe enfrentarse el sujeto en relación con la eutanasia, y también la conveniencia de proponer argumentos universalizables, apoya la prefe- rencia por una actitud cautelosa. Actitud cautelosa que es en realidad la que debe ser propia del filósofo moral, que se aproxima a los casos trágicos como el que nos ocupa; que no implica el escepticismo en relación con lo adecuado o conveniente de las propias razones y argumentos, sino la actitud expectante ante la posibilidad de la bondad y corrección de las ajenas; y que es difícil de encontrar en aquellos que aportan al debate verdades absolutas, incontrovertibles y no ponderables, lo que los sitúa más en el ámbito de la dogmática inmune a la duda que en el de la filosofía consciente de sus pro- pias limitaciones.

20 Atienza, M., “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”, cit., p. 20.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

28

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

En este escenario, ¿cuál es el papel que puede jugar el filósofo del dere- cho?, ¿qué tipo de reflexión puede llevar a cabo? El filósofo del derecho está llamado a proponer una reflexión racional sobre los principios morales que deben inspirar el ordenamiento jurídico y un análisis crítico del derecho a la luz de esos valores. Todo ello, a la luz de una determinada concepción sobre el derecho y su función social, que al fin y al cabo es la que consis- te —entre otras cosas— en evitar conflictos y solucionarlos. Pero cuando hablamos en este caso de conflictos no nos estamos refiriendo solamente a conflictos entre individuos, sino también a los conflictos entre los valores y las preferencias de los individuos y los valores que el ordenamiento asume. Por eso, la reflexión moral que lleva a cabo el filósofo del derecho (que en gran medida es también un filósofo moral) debe estar condicionada por los valores que inspiran el derecho (o que deben inspirarlo). En última instan- cia, la reflexión que se debe elaborar desde la filosofía del derecho sobre la eutanasia es una reflexión en relación con los valores y principios que debe asumir un ordenamiento jurídico para que el punto de vista sobre la justicia, que indefectiblemente va a expresar, pueda ser considerado correcto. En este sentido, la reflexión en sede iusfilosófica se nos presenta como previa a la decisión que debe tomar el legislador.

IV. sobre la iDentificación De las conDuctas eutanásicas

Aunque mi intención no es centrar el análisis en los problemas de conceptua- lización de las conductas eutanásicas, sino en los de su posible justificación, sí creo necesario, aunque sea de manera breve y somera, aludir a la cuestión de la identificación de las conductas eutanásicas. Como se observará, a lo largo de esta reflexión voy a referirme al término “conductas eutanásicas”. Y ello, por el hecho de que, como podremos observar a continuación, la caracteri- zación de la eutanasia se muestra compleja desde el momento en que cabe exigir la concurrencia de determinadas circunstancias o elementos, según los cuales se pueden proponer conceptos más o menos exigentes, por un lado, que van a condicionar la reflexión sobre la aceptabilidad moral de las diver- sas posibilidades, por otro. Creo que efectuar determinadas aclaraciones en relación con la tipolo- gía o la clasificación de las conductas eutanásicas es especialmente relevante desde el momento en que los problemas y los juicios morales que pueden llevarse a cabo son distintos de acuerdo con la situación en la que se esté pensando. Es cierto, además, que el análisis de la doctrina representativa al

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

29

respecto no siempre nos sitúa frente a un contexto pacífico. Por el contrario, observamos variaciones o disparidades, que justifican de manera especial un esfuerzo a la hora de identificar elementos comunes. Parece, en efecto, fuera de toda duda el hecho de que la discusión y la reflexión moral en relación con las conductas eutanásicas está directamente condicionada por la caracterización que de las mismas se haga. Creo, en este sentido, que un esfuerzo de clarificación conceptual es conveniente. Y más desde el momento en que “eutanasia” “se ha convertido en una pala- bra-conjuro. Una palabra que, en vez de anunciar una buena muerte, se ha mezclado con imágenes y conceptos que le son ajenos”. 21 Para evitar la con- fusión, creo conveniente, en primer lugar, aludir al concepto de eutanasia, para, posteriormente, distinguirla de otras conductas. En todo caso, debe- mos ser conscientes de que nos encontramos frente a un término tabú, con un alto componente emocional, que condiciona la aproximación y el trata- miento del mismo. No obstante, me parece adecuado adelantar una posible conclusión con la que nos podemos encontrar tras el análisis de las distintas propuestas conceptuales, tipos y subtipos de la eutanasia. La conclusión es la de que estamos ante una pluralidad de propuestas, de distinciones y divi- siones, que pueden llegar a conseguir someter el esfuerzo fundamentador a una causística que lo dificulta. Como se ha afirmado con razón,

confusión que aportan [las diferentes definiciones y clasificaciones] re-

sulta innegable si se tiene en cuenta que el efecto más claro de estas distin- ciones es el de que la discusión de la eutanasia acabe presentándose llena de discrepancias ya en su fase inicial descriptiva y antes siquiera de entrar en la discusión “fuerte” acerca de la legitimidad de unas prácticas. 22

la

En todo caso, creo que enredarse en las cuestiones conceptuales, en la exigencia de unos u otros elementos cuya concurrencia se exige para poder identificar a una práctica como eutanásica, en realidad no hace sino dis- traernos y demorarnos a la hora de abordar el problema más importante, que es, en realidad, el del debate sobre la justificación moral de determi- nadas peticiones y de las respuestas a esas peticiones en ciertos contextos. Ciertamente, el que el de eutanasia sea un término maldito explica que desde determinadas perspectivas se excluyan de su ámbito ciertas prácti- cas, que en realidad podrían ser identificadas como eutanásicas de acuerdo con la caracterización que se está ofreciendo en estas líneas, pero que no se

21 Sababa, J., Principios de bioética laica, Barcelona, Gedisa, 2004, p. 98; Lecaldano, E., Bioetica. Le scelte morali, cit., p. 109.

22 Mendez Baiges, V., Sobre morir. Eutanasias, derechos, razones, cit., p. 20.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

30

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

quieren ver afectadas por una presumible sospecha moral. Es el caso de la eutanasia pasiva, que en ocasiones no se entiende como auténtica eutanasia y se identifica con determinadas actuaciones médicas aceptadas. Antes de enfrentarnos con distintas definiciones, parece necesario hacer una alusión a los elementos básicos del escenario en el que se produce la discusión sobre la identificación de las conductas eutanásicas. El escenario es el constituido por la situación en la que se encuentran personas que o bien están en un estado de terminalidad, con la muerte próxima, o están en un estado en el que consideran que la vida —a partir de la concurrencia de determinadas condiciones— no merece digna de ser vivida. Por otra parte, la aceptabilidad de comportamientos eutanásicos implica de manera nece- saria la actuación benevolente en relación con el sujeto que se encuentra en determinada situación: el único interés que se busca satisfacer es el de ese sujeto, lo cual excluye cualquier tipo de consideración económica o social. Junto a lo anterior, si de lo que se trata de atender es el interés del sujeto, parece importante el problema de la identificación de ese interés. Nos situa- mos aquí frente a las diferentes circunstancias en las que es posible conocer el consentimiento del sujeto y frente a las dificultades que en ocasiones pre- senta la identificación del mismo. Además, como veremos, también es posi- ble identificar las conductas eutanásicas de acuerdo con carácter directo o no respecto a la muerte del sujeto, y también en relación con la dimensión activa o pasiva de las mismas. Observemos determinadas definiciones. Así, Albert Calsamiglia iden- tificó la eutanasia con la “inducción de la muerte sin dolor en interés del destinatario y supone la reducción de la duración de la vida de un enfermo terminal”. 23 Ana María Marcos del Cano la entiende como “la acción u omisión que provoca la muerte de una forma indolora a quien, sufriendo una enfermedad terminal de carácter irreversible y muy dolorosa, la solicita para poner fin a sus sufrimientos”. 24 Peter Singer la identifica con la con- ducta de “acabar con la vida de los que padecen enfermedades incurables, con gran dolor y angustia, por el bien de los que mueren y para ahorrar más sufrimiento y angustia”. 25 Marina Gascón alude a

acciones —u omisiones— motivadas por consideración a una

persona que, directa o indirectamente, provocan su muerte, pero entendien- do la muerte como un bien para esa persona y no simplemente como un

aquellas

23 Calsamiglia, A., “Sobre la eutanasia”, Doxa, 14, 1993, p. 345.

24 Marcos del Cano, A. M., La eutanasia. Estudio filosófico-jurídico, Madrid, Marcial Pons,

1999, p. 69.

25 Singer, P., Ética práctica, Madrid, Cambridge University Press, 1995, p. 217.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

31

ayudar a bien morir, y siendo, además, condición indispensable que la vida adquiera un status de indignidad irreversible. 26

Jean-Yves Goffi la define como “el hecho de provocar directamente la muerte de un ser humano (o de un animal), de manera que esta muerte suceda rapidamente y sin sufrimiento, ya sea actuando para este fin o abs- teniéndose de actuar”. 27 Por su parte, el Instituto Borja de Bioética, de la Universitat Ramon Llull, en el documento “Hacia una posible despenaliza- ción de la eutanasia” (enero 2005), afirma:

es toda conducta de un médico, u otro profesional sanitario bajo

su dirección, que causa de forma directa la muerte de una persona que pade- ce una enfermedad o lesión incurable con los conocimientos médicos actuales que, por su naturaleza, le provoca padecimiento insoportable y le causará la muerte en poco tiempo. Esta conducta responde a una petición expresada de forma libre y reiterada, y se lleva a cabo con la intención de librarle de este padecimiento, procurándole un bien y respetando su voluntad.

eutanasia

Podríamos seguir con más ejemplos. 28 En todo caso, creo que las an- teriores son suficientes a la hora de exponer algunas observaciones. Y ello, con independencia de que no todas las definiciones subrayen las mismas circunstancias. En efecto, un análisis comparativo de las anteriores defini- ciones, y de otras posibles, nos muestra que entre ellas varían de acuerdo, por ejemplo, de factores tales como que la conducta eutanásica deba ser llevada a cabo por un médico o personal sanitario bajo la dirección de éste; que se exija o no el consentimiento —reiterado o no— del sujeto; que se contemple la posibilidad de comportamientos que directamente provocan la aceleración del acaecimiento de la muerte o no; que quepa la posibilidad de considerar tanto acciones como omisiones; que se exija que la situación sea aquella en la que la muerte tendrá lugar próximamente o no. A partir de aquí podemos comenzar a efectuar matizaciones que permi- tan identificar correctamente las actuaciones a las que nos estamos refiriendo y las situaciones en las que cabe plantearse éstas. En primer lugar, es nece- sario señalar que la discusión sobre las conductas eutanásicas se plantea no sólo en relación con situaciones de terminalidad, sino también en relación

26 Gascon, M., “Problemas de la eutanasia”, Sistema, núm. 106, 1992, p. 86.

27 Goffi, J.-Y., “Eutanasia”, en Canto-Sperber, M. (dir.), Diccionario de ética y filosofía moral,

México, Fondo de Cultura Económica, 2001, t. I, p. 585.

28 Parejo Guzman, M. J., La eutanasia. ¿Un derecho?, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2005, pp. 362 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

32

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

con aquellas situaciones en las que no existen posibilidades de llevar a cabo una vida normal. Es evidente que en este punto la cuestión de qué es o deja de ser una vida normal, y de quién decide lo que es normal o no, salta al cen- tro de la discusión. En todo caso, lo cierto es que la terminalidad, entendida como una condición de la identificación de las conductas eutanásicas, es un concepto confuso, y que, en todo caso, permite diversas comprensiones, lo cual contribuye a dificultar el debate. Calsamiglia considera que un enfermo es terminal si está en una situación en la que la autonomía está en un estado de deterioro tal que le impide disfrutar de sus derechos, o si está en una si- tuación de irreversibilidad, en el sentido de que no existe posibilidad alguna de volver a disfrutar de sus derechos. Creo que Phillipa Foot está pensando —como veremos— en una caracterización de la dignidad como la anterior cuando afirma que la situación en donde se puede plantear la eutanasia es aquella en la que la continuación de la vida constituye más un mal que un bien. Pero entonces estamos obligados a plantearnos la cuestión de cuándo la vida se puede considerar más un mal que un bien. Y parecería evidente que, como ha señalado Marina Gascón, para que la vida sea un bien no es suficiente estar vivo: para que la vida sea un bien, parecen de necesaria con- currencia determinados patrones de normalidad, que en última instancia podrían ser observados desde una perspectiva cualitativa. Es evidente que la perspectiva cualitativa, como posteriormente se mostrará, nos sitúa frente a

la cuestión de la identificación del sujeto cuyo juicio debe valer en última ins- tancia a la hora de decidir la cualidad o no de unas condiciones de existencia. Como consecuencia de lo anterior, deberíamos llegar a la conclusión de que las situaciones en las que la discusión sobre las conductas eutanásicas tiene sentido no serían exclusivamente aquellas identificadas con una situación terminal “médica”, sino aquellas que cabría identificar el componente de la irreversibilidad. Como hemos visto, Marina Gascón se ha referido al con- cepto de “indignidad irreversible”, que en mi opinión bien podría asociarse

a ciertas situaciones básicas y típicas: 1) aquellas situaciones en las que existe un riesgo considerable de una muerte próxima del paciente que puede estar considerando agudos dolores; 2) aquellas situaciones en las que la muerte no constituye un peligro inmediato, mas el individuo tiene una existencia dramática, que puede estar acompañada de dolores, pérdida de sentidos…,

y 3) aquellas situaciones en las que si bien no existe ni peligro inminente de

muerte, ni tampoco padecimiento por dolores, se ha producido una pérdida irreversible de consciencia, y al enfermo se le mantiene con vida mediante el empleo de técnicas de mantenimiento vital. 29

29 Gimbernat Ordeig, E., “Eutanasia y derecho penal”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 12, 1987, p. 107.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

33

En todo caso, un elemento imprescindible a la hora de identificar la eu- tanasia, y de diferenciarla de otros comportamientos, es el constituido por el motivo de la conducta eutanásica, que se identifica exclusivamente con la benevolencia en relación con el sujeto que se encuentra en una determinada situación. Como el propio Calsamiglia recuerda, nadie se puede arrogar la capacidad de decidir imponer un sufrimiento a una persona que pide morir. Es en esta circunstancia en la que la vida se presentaría como un valor pri- ma facie, que, como tal, cedería ante el interés del sujeto en dejar de vivir. El interés que se persigue con la actuación eutanásica es el de ese individuo; la finalidad de la actuación es la de favorecer al sujeto, sin que esté justificado atender a cualquier otra consideración económica o social. Desde este punto de vista, como luego se subrayará, no deja de llamar la atención la identifi- cación de la eutanasia con prácticas de depuración atendiendo a criterios ra- ciales o con prácticas consistentes en la eliminación de ancianos o dementes. Parece evidente la dificultad de identificar en estas prácticas la actuación en atención al interés y al beneficio del sujeto destinatario de las mismas. A la luz de las anteriores propuestas, pienso que cualquier identificación de la eutanasia requiere la identificación de determinados requisitos. En primer lugar, la existencia de un determinado contexto. Me refiero con ello a la situación en la que un estado de “indignidad irreversible”. En segundo lugar, la identificación del interés o de la voluntad del sujeto en escapar de ese estado. En tercer lugar, la actuación necesaria de un tercero que lleve a cabo, por acción u omisión, un comportamiento necesario para que el suje- to escape a ese estado, acelerando el proceso de muerte. En cuarto lugar, la existencia de un móvil benevolente en relación con el sujeto. Es evidente que estos requisitos no constituyen una definición de la eu- tanasia. Y también lo es que son quizá amplios en exceso. Pero creo que su toma en consideración tiene la virtud de abarcar gran parte de las moda- lidades con las que nos encontramos cuando se intenta llevar a cabo una tipología de las conductas eutanásicas. Lo que sigue tiene una finalidad meramente expositiva, pretendiendo únicamente reflejar la posibilidad de conductas eutanásicas. Creo que es importante subrayar esto, ya que el punto de partida (distinción entre euta- nasia activa y eutanasia pasiva) es irrelevante, desde determinados puntos de vista, a la hora de especificar la adjudicación de responsabilidad mo- ral. 30 La primera distinción a la que debemos aludir es a aquella que existe

30 Me he referido anteriormente a esta cuestión en “Eutanasia: dilemas relevantes”, en Ansuategui Roig, F. J. (coord.), Problemas de la eutanasia, Madrid, Universidad Carlos III de Ma- drid-Dykinson, 1999, pp. 89 y ss.; Frey, R. G., “Distintos tipos de muerte”, en Dworkin, G. et al.,

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

34

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

entre eutanasia activa y eutanasia pasiva. Esta distinción está en función de la conducta que de manera directa o indirecta provoca la muerte del sujeto. La eutanasia activa se identifica con el conjunto de actividades que tienen como finalidad adelantar la muerte de una persona que se encuentra en determinadas circunstancias. Se refiere al conjunto de acciones eutanásicas que causan la muerte, que no hubiera tenido lugar (al menos de manera tan rápida o inminente) sin ella. Estas acciones suponen un acortamiento de la vida del paciente. Evidentemente, es importante que se cumplan los presu- puestos básicos en relación con los cuales cabe plantearse la posibilidad de estas conductas, con independencia del juicio moral que ellas merezcan. La eutanasia pasiva hace referencia a la supresión de las medidas o tratamien- tos que mantienen o prolongan la existencia de un paciente. Estamos frente

a una situación en la que la suspensión del tratamiento o de las medidas en

cuestión producen la muerte; pero también podemos pensar en aquellos ca- sos en los no es que se suspendan las medidas ya iniciadas, sino que éstas no se adoptan. En todo caso, también aquí, como en el caso de la eutanasia ac- tiva, se produce una aceleración del desenlace. En este sentido, la eutanasia

pasiva debe ser diferenciada de la ortotanasia, que se identifica con la muerte acaecida en el momento justo, en el momento que le corresponde, dejando

a la naturaleza que siga su curso. En este caso no existiría la aceleración del

desenlace a la que se ha aludido anteriormente. Desde el momento en que en la ortotanasia se respetan los ritmos naturales de los acontecimientos, se diferencia de la distanasia; esto es, la prolongación de la existencia por todos los medios posibles a pesar del carácter inevitable de la muerte en el caso concreto. La distanasia sería, en este sentido, una situación muy próxima a la que se produce en los casos de “encarnizamiento terapéutico”. La segunda distinción a la que haremos referencia es aquella que se pro- duce entre eutanasia indirecta y eutanasia directa. La eutanasia indirecta se identifica con aquellas actuaciones cuya finalidad directa es el alivio de los dolores y sufrimientos, pero que además tienen como consecuencia indirec- ta o secundaria la aceleración del proceso de la muerte. La eutanasia directa se identifica, por el contrario, con aquellas conductas cuya finalidad directa es la de acelerar el proceso de muerte.

También se puede aludir a una tercera distinción, aquella que se pro-

duce entre eutanasia consentida (voluntaria) y eutanasia no consentida (no volunta- ria). Estamos frente a una distinción construida en función de la mediación

o no del consentimiento del sujeto. Se habla de eutanasia consentida cuan-

do las conductas se llevan a cabo a petición de la persona cuyo proceso de

La eutanasia y el auxilio médico al suicidio, trad. de C. Franci Ventosa, Madrid, Cambridge University Press, 2000, pp. 41 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

35

muerte se acelera. En este caso estamos frente a una eutanasia voluntaria. Por el contrario —y excluyendo de nuestra consideración aquellos casos, en

ocasiones identificados de manera errónea con la eutanasia involuntaria, en la que no existe consentimiento, porque el sujeto quiere seguir viviendo,

y por tanto no concurre el elemento de la benevolencia en relación con el

sujeto y la atención a sus intereses— la ausencia de consentimiento puede tener lugar ya que el sujeto no se encuentra en condiciones de prestarlo. En efecto, todos podemos imaginar casos (accidentes, situaciones de coma, casos de neonatos) en los que no hay posibilidad de prestar consentimiento. Estamos frente a la eutanasia no voluntaria. En estas situaciones se plantea el problema de la identificación de la voluntad del sujeto. Pero debe tenerse en cuenta que la voluntad que no se puede constatar es la voluntad actual. Es en este punto en el que cobran sentido instituciones como las del testa- mento vital, que permiten identificar la voluntad expresada por el sujeto

para el caso que concurriera la situación en la que se encuentra. Es evidente que las cautelas a la hora de asegurar la correcta identificación de los deseos del sujeto deben apurarse al máximo en estos casos. El somero repaso a la diversidad de dimensiones que pueden presentar las conductas eutanásicas ayuda a comprender la complejidad del debate. Creo que es adecuado reconocer que cuando se discute sobre la eutanasia se puede estar discutiendo sobre diversas situaciones, y que cuando se emi- te un juicio moral en relación con la eutanasia se debe ser consciente del hecho de que posiblemente los argumentos utilizados no sean de aplicación perfecta en todos los casos. Por ejemplo, de acuerdo con la tesis que se man- tenga respecto a la relevancia moral de las omisiones se juzgará de distinta manera la licitud moral de la eutanasia activa y de la eutanasia pasiva y sus respectivas diferencias. Por otra parte, la distinción entre eutanasia di- recta o eutanasia indirecta, y la argumentación que se pueda desarrollar al respecto, tiene mucho que ver con la función que se predique del médico

y del personal sanitario. Junto a lo anterior, los argumentos en contra de la

eutanasia basados en la denuncia de la dificultad de identificar el correcto interés de que se actúa en contra del interés del paciente no pueden ser ar- ticulados de manera similar si estamos pensando en eutanasia voluntaria o en eutanasia no voluntaria. Sin embargo, es conveniente fijar, a la hora de emprender el razona- miento moral, el tipo de conductas eutanásicas en las que se está pensan- do. Como hemos podido observar, las situaciones varían, por ejemplo, de acuerdo con la presencia o no de consentimiento por parte del sujeto. Pién-

sese en aquellos casos en los que el sujeto que puede ser destinatario de la conducta eutanásica es un neonato, un niño o una persona que no se en-

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

36

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

cuentra en condiciones de prestar dicho consentimiento. Es evidente que la identificación del interés del sujeto y el ejercicio de la autonomía individual parece aún más compleja en determinadas circunstancias. Por otra parte, como ya he apuntado en otro momento, en ocasiones se eliminan del ám- bito de las conductas eutanásicas aquellos comportamientos que se pueden entender como casos de eutanasia directa o eutanasia pasiva. Aunque an- teriormente he expuesto una determinada caracterización de las tipologías de las conductas eutanásicas, no veo demasiada utilidad en detenernos en la identificación de ciertos comportamientos como eutanásicos o no. En todo caso, recordemos que el lenguaje y la atribución de significado a los térmi- nos es una cuestión convencional. El debate sobre lo que es o deja de ser eu- tanasia no nos debe alejar de nuestro objetivo, que es en realidad el de dis- currir sobre los principios morales que apoyan o no el atender a la petición de un sujeto en determinadas circunstancias. Por ello, a la hora de abordar el problema de la justificación moral voy a centrarme en un tipo de situa- ción, que es aquella en la que un sujeto, que se encuentra en determinadas circunstancias, pide que se lleven a cabo ciertas actuaciones encaminadas a acelerar el proceso de su muerte. Entiendo que estas circunstancias se carac- terizan de manera evidente, además de por la concurrencia objetiva de una determinada circunstancia médica, por la expresión de un requerimiento por parte del sujeto, en el sentido que Nino atribuye al término. En efecto, Nino distingue entre la expresión de un deseo por parte del sujeto, por un lado, y el consentimiento, por otro:

…el que un resultado sea deseado implica que es parte del plan de vida de la persona y que su efectivación supone el ejercicio de su autonomía. En cambio, que un resultado sea consentido sólo implica que se lo percibe como necesario para realizar el plan de vida, pero no como parte de él ni como ejercicio de la autonomía. Esta distinción nos permite sostener que mientras el consentimiento puede no ser suficiente para justificar privar de la vida a

alguien o contribuir a que se la quite, si a ese consentimiento se le agrega un deseo, la privación de la vida puede estar justificada como forma suprema

del ejercicio de la autonomía de la persona

Por eso es que es necesaria la

combinación de los dos elementos: el deseo que hace que la muerte implique el ejercicio de su autonomía y el consentimiento que asegura que cualquier error sobre la interpretación de ese deseo sea asumido por la persona en cuestión. 31

31 Nino, C. S., “La autonomía constitucional”, La autonomía personal, Madrid, CEC, 1992,

p. 61.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

37

V. el Valor De la ViDa y la autonomía inDiViDual

Las sociedades en las que rige un sistema de derechos son sociedades en las que el valor autonomía desempeña una función importante en la estructura axiológica asumida. En efecto, en un sistema de derechos la clave de bóveda de la propuesta moral asumida está ocupada por la referencia a la dignidad humana, y a partir de ahí, las referencias a la dignidad se especifican en los valores de libertad e igualdad. Así, libertad e igualdad se presentan en realidad como derivaciones de la dignidad humana. Al mismo tiempo, puede admi- tirse que partiendo de estos referentes axiológicos últimos, la subsiguiente es- tructura de derechos tiene ciertamente una dimensión instrumental evidente. Creo que la posición de los derechos respecto a los valores puede explicarse aludiendo a la dimensión instrumental de los primeros en relación con los segundos. Ciertamente, hablar de instrumentalidad de los derechos puede causar cierta perplejidad. Si los derechos son un objetivo valioso a reconocer y proteger, parece extraño que los derechos puedan ser considerados medios para alcanzar determinados fines, que, por definición, parecerán merecedo- res de mayor estimación y reconocimiento. Parecería desde este punto de vis- ta que los derechos decrecen en su peso moral respecto a los valores. Pienso que esta perplejidad puede superarse. Los derechos están en relación instru- mental respecto a los valores, ya que, por un lado, son una manifestación de los mismos. En efecto, los valores constituyen el fundamento de los derechos. No es extraño en este sentido el recurso a los derechos de libertad, o a los derechos de igualdad, para aludir a los valores de los que estos derechos re- ciben su fundamento. Aunque la estricta dicotomía entre libertad e igualdad además de ser poco fructífera es falsa, creo que es posible, aunque sólo sea a meros efectos explicativos, reconocer que hay derechos que están, más que otros, conceptualmente ligados a la libertad, mientras que otros lo están a la igualdad. Pero el sentido de esa posición de instrumentalidad de los derechos respecto a los valores se puede explicar desde el momento en que aquéllos se- rían expresión de las exigencias de éstos. Quiere decirse con ello que la imple- mentación de los valores, la articulación de una sociedad de acuerdo con las exigencias de los valores, implica la existencia y pleno funcionamiento de un sistema de derechos. Dicho de otra manera, tomarnos en serio la libertad y la igualdad significa articular un sistema de derechos. Creo que la idea puede entenderse también si aludimos al valor que en definitiva aunaría el sentido y significado de la libertad y de la igualdad, y que ocuparía el vértice normativo sustantivo o material del ordenamiento, el valor dignidad: tomarse en serio

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

38

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

la dignidad implica organizar la sociedad a través del establecimiento de un sistema de derechos. De lo anterior puede deducirse que un sistema de derechos debe enten- derse en clave de este tipo de relación con los valores últimos del sistema. En este sentido, como ya se ha adelantado, el valor autonomía ocupa una posición básica al respecto, desde el momento en que se nos presenta como directa manifestación de la dignidad humana. El concepto de dignidad está dotado de una muy alta dosis de abstracción. Su comprensión se encuentra condicionada por su profunda dimensión emotiva. La identificación de su contenido resulta compleja, de manera que normalmente es más normal señalar determinadas situaciones como violaciones de la dignidad que de- terminar los componentes de la misma. Creo, no obstante, que con inde- pendencia de las distintas percepciones que al respecto se puedan mantener, la dignidad humana presenta un núcleo irreductible de significado, consti- tuido por la idea de autonomía, de autorrealización personal. 32 En efecto, el reconocimiento de la capacidad para construir y realizar planes de vida personales parece la exigencia mínima del reconocimiento de la dignidad, que en este sentido sería el reconocimiento de la capacidad para determinar

y materializar esas opciones de vida. Esta idea, que sin duda tiene un pro-

tagonismo básico en la ética a partir de Kant, puede encontrar su manifes- tación en el derecho a través de diferentes manifestaciones o concreciones. Las anteriores observaciones pueden ser tenidas en cuenta a la hora de valorar la respuesta que frente al problema de la eutanasia deba ofrecerse. Es en este punto en el que tenemos que afrontar el problema de las justifi- caciones y de los argumentos en relación con la aceptabilidad moral de la eutanasia. Ciertamente, en este punto nos encontramos con muy diferentes propuestas, no todas ellas apoyadas por las mismas razones de peso. Aquí hay que recordar la exigencia de universalizabilidad de los argumentos que se introduzcan en el debate; sólo ellos son susceptibles de formar parte de la ética pública. Es cierto que nos encontramos con una buena cantidad de argumentos y

de propuestas, tanto a favor como en contra de la moralidad de las actuacio- nes eutanásicas. No me voy a detener en el análisis pormenorizado de todos

y cada uno de ellos, eliminando de las siguientes consideraciones a aquellos

que son expresión de postulados absolutos o de creencias religiosas. Y ello

32 Peces-Barba, G., La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho, Madrid, Dykinson, 2003. Carlos Nino diferencia entre el principio de autonomía, que implica el reconocimiento del valor intrínseco de la persecución de planes de vida e ideales de excelencia y el principio de dignidad, referido a la prescripción de tratar a los hombres de acuerdo con sus voliciones, en Ética y derechos humanos, Barcelona, Ariel, 1989, p. 46.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

39

por razones diferentes. En relación con aquellas propuestas basadas en afir-

maciones absolutas, creo que con ellas es difícil el debate, la argumentación y

la contraargumentación, desde el momento en que presentan una inmunidad

al contraste y una absoluta ausencia de predisposición a ser convencidos por argumentos más poderosos que los propios. En relación con los argumentos estrictamente religiosos, en ellos juegan un papel más importante en última instancia las creencias que las razones. La capacidad de convencimiento a través de estrategias intersubjetivas es más familiar a las segundas que a las primeras. Junto a esto, las creencias religiosas presentan una mayor dificultad respecto a su aceptación generalizada, lo cual no debe ser interpretado como muestra de disvalor, sino de su carácter privado o personal. Pues bien, creo que el argumento más poderoso en relación con la mo- ralidad de las conductas eutanásicas es el referido a la autonomía indivi- dual. Me parece, en este punto, que el principio de autonomía satisface dos exigencias básicas en este discurso. Por una parte, parece evidente que se encuentra en el núcleo de una determinada propuesta moral centrada en el individuo, en el reconocimiento de su valor y en el aprecio moral que merece la autodefinición de los planes de vida (que también son los planes de muerte). Pero por otra parte, la reivindicación de la autonomía también ocupa un papel muy importante en la definición de un determinado modelo de organización social, que es precisamente el constituido por la mejor pro- puesta liberal. Recordemos el contenido del artículo 10 de la Constitución

española: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son in- herentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los de- rechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. A la luz de este contenido, que bien constituye el núcleo de una determinada propuesta de ética pública, nos podemos formular determinadas cuestio- nes: ¿de qué forma la reivindicación del libre desarrollo de la personalidad condiciona una determinada respuesta al problema de la aceptabilidad de determinadas conductas eutanásicas?; ¿el libre desarrollo de la personalidad implica también protagonismo de la decisión individual a la hora de decidir sobre el destino que se quiere seguir en determinadas circunstancias? En definitiva, ¿hasta qué punto tomarse en serio las exigencias de la dignidad

y del libre desarrollo de la personalidad condicionan una determinada res-

puesta en relación con la eutanasia? Ciertamente, el planteamiento de estas preguntas permite considerar que la de la eutanasia es también una cues- tión política. 33

33 Dworkin, R., El dominio de la vida, trad. de R. Caracciolo y V. Ferreres, Barcelona, Ariel, 1994, p. 238.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

40

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

Pero antes de abordar el argumento de la autonomía individual me gus- taría hacer una referencia, aunque breve, a otros argumentos utilizados en el debate que nos ocupa. Sabido es que el argumento referido a la sacralidad de la vida, que afirma el carácter absoluto del bien vida, que por tanto no debe ceder ante ninguna otra consideración, se asocia frecuentemente con perspectivas re- ligiosas. Creo que esta asociación es correcta, aunque no excluye otras po- sibilidades. En este sentido, me parece que la afirmación referida a la con- sideración de la vida como un valor sagrado puede ser defendida también por quien no comparta necesariamente, por ejemplo, la afirmación de que la vida pertenece a Dios y que el sufrimiento humano forma parte del plan divino. 34 Por otra parte, incluso desde determinadas perspectivas religiosas, cabe recordar que la vida no es considerada un bien absoluto, que no cede en ningún caso. Un buen ejemplo es el del catecismo de la Iglesia católica cuando afirma:

La preservación del bien común de la sociedad exige colocar al agresor en estado de no poder causar perjuicio. Por este motivo la enseñanza tradicio- nal de la Iglesia ha reconocido el justo fundamento del derecho y deber de la legítima autoridad pública para aplicar penas proporcionadas a la gravedad del delito, sin excluir, en casos de extrema gravedad, el recurso a la pena de muerte. Por motivos análogos quienes poseen la autoridad tienen el derecho de rechazar por medio de las armas a los agresores de la sociedad que tienen a su cargo (2266).

También, y en este caso desde un punto de vista político-social, se re- curre al argumento de la pendiente resbaladiza para significar que, una vez aceptadas determinadas actuaciones eutanásicas, la sociedad se intro- duciría en una espiral en la que de la restricción de esas conductas para los casos en los que concurren las circunstancias de la eutanasia se pasaría a acabar con la vida de otras personas que no se encuentran en esas circuns- tancias. El argumento de la pendiente resbaladiza denuncia, pues, los abu- sos en los que se puede incurrir, y asume el peligro —con independencia de que sea cierto o no— de estos abusos como argumento suficiente para prohibir las prácticas eutanásicas. En realidad, estamos frente a una tesis que no centra sus razones en la moralidad o inmoralidad de las prácticas eutanásicas, sino que se fija en los peligros que podrían derivarse de un

34 Cabe recordar en este punto que Dworkin se ha referido a los tres sentidos en que se puede afirmar que algo es valioso en sí mismo: instrumentalmente, subjetivamente, e intrínsecamente. Dworkin, R., El dominio de la vida, cit., p. 97.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

41

abuso —de una mala gestión por tanto— de las mismas. Como determi- nadas prácticas, se dice, pueden degenerar en extralimitaciones de las mis- mas, aquéllas deben ser prohibidas con independencia de su aceptabilidad moral. Estamos, en resumidas cuentas, frente a un argumento basado en una “concepción determinista del futuro”, 35 respecto del que son posibles algunas reflexiones. En primer lugar, es cierto que un sistema de despe- nalización de la eutanasia en determinadas circunstancias debe incluir la presencia de ciertos y rígidos controles. Pienso que esta necesidad no es negada ni aun por los más acérrimos defensores de la eutanasia. En este sentido, la exigencia de que las actuaciones se lleven a cabo en un contexto sanitario y bajo la supervisión de los correspondientes comités éticos pare- ce razonable. Por otra parte, conviene recordar que cuando nos plantea- mos la aceptabilidad de las conductas eutanásicas lo hacemos sobre la base de la consideración del interés y del beneficio del sujeto. Es cierto que no en

todos los casos la identificación de ese interés, de la voluntad del sujeto, es fácil, lo cual necesariamente obliga a extremar las cautelas. En todo caso, lo que no se considera es que el personal sanitario decida por sí mismo qué vidas constituyen para el sujeto titular de las mismas una mayor cantidad de mal que de bien. En este sentido, no creo que existan dudas razonables en relación con que de lo que se trata cuando se plantea el problema de la justificación de la eutanasia no es de aplicar conductas eutanásicas a todos los individuos que se encuentren en determinadas circunstancias, por el mero hecho de encontrarse en esas circunstancias, sino sólo a aquellos in- dividuos que, estando en esa situación, manifiestan su voluntad al respecto. Es cierto que lo anterior deja fuera los casos de eutanasia involuntaria. Pero ahí, como señala Nino, hay que extremar las precauciones, y la eutanasia sólo puede ser aceptada “en condiciones excepcionales en que se tenga casi una certeza absoluta acerca de las preferencias de la persona concernida

y acerca de la irreversibilidad de los sufrimientos, de la falta de conciencia

para prestar consentimiento y del proceso letal”. 36 El caso de una persona, que por las razones que se quiera, asuma el valor del sufrimiento, del dolor

y de la situación en la que se encuentra o puede llegar a encontrarse, es

digna de todo respeto. Por tanto, las actuaciones —precisamente aquellas en las que se piensa cuando se esgrime el argumento de la pendiente res- baladiza— en las que no se atendiera a la voluntad del sujeto y en las que se actuara de acuerdo con otros criterios, o sin ningún tipo de control o evaluación, excederían claramente de las conductas eutanásicas y deberían

35 Lecaldano, E., Bioetica. Le scelte morali, cit., p. 76.

36 Nino, C. S., “La autonomía constitucional”, cit., p. 59.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

42

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

ser calificadas, moral, social y jurídicamente, de otra manera. Y por últi- mo, es cierto que cualquier práctica en la que intervienen los individuos es susceptible de degenerar en abusos, y no por ello se prohíbe esa práctica. La cuestión que debe plantearse es si la posibilidad de abusos constituye un argumento suficiente para dificultar comportamientos y exigencias a favor de las cuales concurren buenas razones morales. Como he señalado anteriormente, creo que el argumento de la autono- mía vinculado al reconocimiento del protagonismo del individuo a la hora de definir el valor de su vida es ciertamente poderoso. No obstante, también soy consciente de que el argumento de la autonomía tiene sus limitaciones en el sentido de que es de más fácil aplicación a unos casos que a otros. 37 Parece evidente que el recurso a la autonomía implica la identificación de la decisión del sujeto a través de la cual se materializa esa autonomía. Y en este sentido, no en todas las ocasiones en las que se puede encontrar un sujeto es fácil identificar el contenido de su decisión. Piénsese, por ejemplo, en el caso de los neonatos o en el de aquellas personas que sufren pérdida de conscien- cia o trastorno psíquico. En alguno de estos casos el recurso al testamento vital o a la declaración de voluntad que el individuo haya podido llevar a cabo en un momento anterior permite identificar la decisión del sujeto. Pero en otros casos eso no es tan fácil. De todas maneras, quiero recordar que el caso tipo en el que estoy pensando en esta reflexión es aquel en el que el sujeto expresa o ha expresado su voluntad claramente. Frente a una concepción de la vida que la entiende como un bien abso- luto —y que hunde sus raíces en la tradición judeo-cristiana, y que consti- tuye “la base emocional más poderosa para resistirse a la eutanasia”—, 38 es posible hacer referencia a otra comprensión de la misma, desde un punto de vista cualitativo, que permite distinguir en este sentido entre la vida como una realidad biológica y la vida como una realidad biográfica, entre “estar vivo”, y “tener una vida”. 39 Hay determinadas circunstancias en las que la vida de una persona llega a ser una mera existencia biológica, careciendo de todas aquellas posibilidades que le permiten al individuo construirse a sí mismo, ir escribiendo su propia biografía vital. Ciertamente, puede ser complicado identificar con exactitud todas las cualidades que deben ador- nar una existencia para poder considerar que, a partir de ellas, el individuo —libre y autónomamente— puede ir redactando su propia biografía. Po-

37 Lalatta Costerbosa, M., “Eutanasia e filosofia morale: l’autonomia e le sue insidie”, cit., pp. 190 y 191; Lecaldano, E., Bioetica. Le scelte morali, cit., pp. 69 y 129.

38 Dworkin, R., El dominio de la vida, cit., p. 255.

39 Rachels, J., Euthanasia and the End of Life, cit., Oxford, Oxford University Press, 1986,

p. 25.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

43

siblemente es útil recurrir al concepto de dignidad. En determinadas cir- cunstancias hay existencias que al titular de las mismas pueden no parecerle dignas de ser vividas. En opinión de G. Peces-Barba, la idea de dignidad lleva implícita la “capacidad de elegir entre diversas opciones, de razonar y de construir conceptos generales, de comunicarse con sus semejantes, con los que forma una comunidad dialógica, y de decidir sobre sus planes de vida para alcanzar la plenitud y la autonomía moral”, 40 a lo que yo aña- diría explícitamente la capacidad de tener fines y de ejecutar preferencias. Dichas características nos suministran indicios que pueden permitir a una persona llegar a una determinada conclusión sobre las notas cualitativas de su existencia. Rachels señala que la perspectiva de la calidad de la vida puede impli- car un replanteamiento de la regla moral que prohibe matar, porque ya no se trataría exclusivamente de asegurar la existencia de los sujetos, con in- dependencia de las circunstancias que acompañen esa existencia, sino tam- bién de proteger de la mejor manera posible los intereses de los sujetos que son titulares de esas vidas. Por ello, se podría afirmar que “es moralmente importante proteger vidas y a los individuos que son los sujetos de dichas vidas. Si se mata a esos individuos, sus vidas biográficas, y no sólo sus vidas biológicas, serán destruidas. Por eso matar es malo”. 41 En este marco, el valor de la vida es el que tiene esa vida también para sus titulares. El problema que se plantea es el del valor de la vida, no desde el punto de vista de un observador, sino desde el punto de vista de quien disfruta o sufre esa vida. Si afirmamos que la vida es valiosa, es porque para el titular de esa vida, su permanencia y continuidad supone un bien, algo agradable, y entre sus intereses se encuentra el de conservarla. Ese sujeto va a estar firmemente interesado en que nadie le arrebate la vida y va a intentar conservarla a toda costa. Él, mejor que nadie, sabe lo que vale su vida. En este sentido, se ha afirmado que “decir que algo tiene valor para alguien no significa que eso tiene valor porque él o ella cree que es valioso. No significa que esa cosa tiene valor sólo porque a alguien conscientemente le importa. Por el contrario, significa lo siguiente: algo tiene valor para una persona si su pérdida le causase un daño”. 42 Estamos pensando evidentemente en un contexto en el que se subraya el valor de la autonomía individual y se otorga protagonismo a la decisión del individuo en aquellos casos en los que considera que la vida ha dejado

40 Peces-Barba, G., “La libertad del hombre y el genoma”, Derechos y Libertades, núm. 2, 1994, p. 319.

41 Rachels, J., Euthanasia and the End of Life, cit., p. 28.

42 Ibidem, p. 38.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

44

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

de ser valiosa para él. Es cierto que este planteamiento tiene tras de sí la acusación de un excesivo subjetivismo. Se podría objetar que cada sujeto podría decidir en cada momento, según sus propios criterios, qué es para él la calidad de vida y qué vida merece ser vivida. En realidad, es cierto que los sujetos proceden a evaluaciones de las situaciones vitales en las que se en- cuentran, pero lo anterior es distinto que concluir que sus opciones son pura y exclusivamente subjetivas. Se ha señalado en este sentido que son posibles dos aproximaciones al concepto de calidad de vida: una objetiva y otra subjetiva. 43 La objetiva es la que viene determinada por la actividad diag- nóstica que lleva a cabo el médico. Posteriormente va a ser el propio paciente el que, contando con los datos suministrados por el médico, transforme la calidad de vida objetiva en calidad de vida subjetiva a la luz de sus ideas, preferencias, concepciones. En este sentido, la calidad de vida de la que se habla cuando nos planteamos los problemas de la eutanasia es en efecto la calidad de vida subjetiva, en la que el que tiene la última palabra es el sujeto afectado. Pero aún así, no creo que se pueda decir que nos move- mos en el terreno de lo absolutamente subjetivo. La determinación última del sujeto sobre el valor que le merece su propia vida es evidentemente el producto de una reflexión personal, pero no quiere decir que sea váli- da en cualquier tipo de circunstancias, sino en aquellas en las que puede constatarse la presencia de un estado de indignidad irreversible y que permiten plantear la posibilidad de conductas eutanásicas. En este sentido, se han propuesto determinadas identificaciones objetivas de aquellas situaciones de aminoración o mengua de la calidad de vida: 44 “calidad de vida limita- da”, en las que se produce un déficit de la capacidad física o mental, pero que siguen permitiendo una vida propiamente humana, no planteando por tanto ningún problema en relación con la eutanasia; “calidad de vida mí- nima”, que se identifica con situaciones de irreversibilidad, en las que hay un sufrimiento constante y prolongado por parte del sujeto, en las que no hay capacidad de llevar a cabo proyectos personales, hay frustración de ex- pectativas vitales, y además hay una importante disminución del nivel de conciencia y de las posibilidades de comunicación: constituyen situaciones típicas que plantean la legitimidad de actuaciones eutanásicas; “calidad de vida por debajo del mínimo”, se identifican con los estados vegetativos,

43 Simon Lorda, P. y Couceiro Vidal, A., “Decisiones éticas conflictivas en torno al fi- nal de la vida: una introducción general y un marco de análisis”, cit., p. 336; Becchi, P., “I dilemmi dell’eutanasia”, Teoria Politica, IX, núm. 1, 1993, p. 129.

44 Jonsen, A. R. et al., W. J., Ética clínica. Aproximación práctica a la toma de decisiones éticas en la medicina clínica, cit., pp. 217 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

45

que se caracterizan con una ausencia irreversible de cualquier capacidad de conciencia y de comunicación. En realidad, la cuestión sobre el valor de la vida está íntimamente re- lacionada con la vinculación entre las nociones de vida y bien. Como ha

señalado Philippa Foot, tener bien claro qué se quiere decir cuando se afir- ma que la vida constituye un bien es una premisa básica previa a nuestra decisión sobre la moralidad o inmoralidad de las conductas eutanásicas. A continuación me centraré en los planteamientos de dos autores: la propia Philippa Foot y José Ferrater Mora, que me parecen sumamente esclarece- dores al respecto. Teniendo en cuenta que la moralidad de las conductas eutanásicas pue- de valorarse de acuerdo con los intereses de los individuos, conviene plan- tearse qué significa afirmar que una vida tiene valor para un sujeto, que una vida es algo bueno pare ese sujeto. Es cierto que, considerada la vida como un bien, los individuos titulares de ella misma pueden considerar be- neficioso o favorecedor de sus intereses la prolongación de la vida; pero de

la misma manera que lo anterior es cierto, también lo es que en ocasiones la

prolongación de la vida de un sujeto no constituye en absoluto un beneficio para él, algo valorable positivamente; 45 en esas ocasiones la muerte es “la liberación de una condición que cada día es más insoportable”. 46 Hay, por tanto, que considerar cuándo se puede afirmar que la vida constituye un bien o algo beneficioso para un individuo. Como señala Foot, criterios como el de la propia experiencia del sujeto

o el propio deseo de vivir por parte del individuo pueden ayudar a respon-

der a la anterior cuestión. Pero ahora el problema radica en saber si existe una conexión conceptual entre las nociones de vida y bien. El análisis es di- ferente si la vida en la que estamos pensando es la de las plantas o los anima- les o la de los seres humanos, ya que en este caso se introduce un elemento nuevo, que es el de la propia opinión del sujeto sobre su vida. A la cuestión de cuándo podemos decir que la vida es un bien para un sujeto o que constituye un beneficio para él, Foot responde de la siguiente manera: la vida es un bien cuando procura cosas buenas. Ello, que parece razonable, debería permitir afirmar que, de la misma manera que conside- ramos que la vida es un bien cuando procura cosas buenas, debería poder ser considerada un daño cuando procura cosas malas ¿se puede considerar que la vida es un bien incluso cuando procura más cosas malas que buenas? 47

45 Foot, Ph., “Euthanasia”, Philosophy and Public Affairs, vol. 6, núm. 2, 1977, p. 88.

46 BecchiI, P., “I dilemi dell’eutanasia”, cit., p. 126.

47 Foot, Ph., “Euthanasia”, cit., p. 93.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

46

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

Teniendo en cuenta este contexto, posiblemente no sea adecuado afirmar simplemente que uno de los elementos de la eutanasia es que “la muerte ha de ser el objetivo buscado, ha de estar en la intención de quien practica la eutanasia”. 48 Hay que tener en cuenta que la vida, para un sujeto, en determi- nadas circunstancias, no tiene el mismo significado que en otras. De la misma manera, en las situaciones de indignidad irreversible, la muerte en realidad es un medio, ya que el fin sería dejar de sufrir una existencia que constituye para el sujeto un mal. Posiblemente, arguye Ph. Foot, existe en efecto una conexión concep- tual entre “vida y “bien”. Pero el concepto de vida que se identifica con algo beneficioso para el sujeto no es cualquier vida, una mera existencia (recordemos la idea de vida biológica), sino una vida en la que se encuen- tran presentes determinados estándares de normalidad, que son los que per- miten precisamente hablar de un vida ordinaria. Es la presencia o ausencia de esos estándares las que pueden hacer atractiva u odiosa una vida. La idea de estándares de normalidad reconduce a la de un mínimo de bienes básicos cuya ausencia no permite asociar la idea de vida a la de bien. Por ejemplo, Foot alude a que el individuo no sea obligado a trabajar más allá de sus capacidad, a que tenga el apoyo de su familia o de su comunidad, a que pueda satisfacer —por lo menos en lo mínimo— su hambre, a que se le permita albergar esperanza para el futuro, a que se le permita descansar. 49 Éstas son características no directamente vinculadas a los casos en los que se plantea la posibilidad de una conducta eutanásica, pero todos sabemos que estos casos se definen sobre todo por la concurrencia de circunstancias que alejan mucho al sujeto de esos estándares de normalidad. Si admitimos que la dignidad de una existencia exigiría unos bienes mí- nimos básicos, y que difícilmente se puede concebir la vida como un bien sin esos mínimos, se puede desembocar en la afirmación de que la vida de

48 Comité Episcopal para la Defensa de la Vida, La eutanasia. 100 cuestiones y respuestas sobre la defensa de la vida humana y la actitud de los católicos, Madrid, PPC, 1993, p. 13. La anterior con- sideración le permite a la Iglesia católica aceptar la eutanasia indirecta negando que dicha práctica constituya un caso de eutanasia: “no es eutanasia, por tanto, el aplicar un tratamiento necesario para aliviar el dolor, aunque acorte la expectativa de vida del paciente como efecto secundario no querido” (ibidem). La cuestión que se puede plantear es hasta qué punto, si se tiene certeza de que el tratamiento analgésico tiene como consecuencia segura la muerte, se puede excluir a ésta del contenido de la voluntad del que toma la decisión en favor del tratamiento. Si de lo que se trata es de mantener la vida del paciente, teniendo en cuenta que la eutanasia indirecta puede ser una modalidad de eutanasia activa —negada en todo punto por la Iglesia católica—, no se entiende muy bien cúal es la verdadera razón que justifica la distinta postura que se mantiene respecto a la eutanasia directa y a la indirecta.

49 Foot, Ph., “Euthanasia”, cit., p. 95.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

47

un sujeto determinado constituiría un bien para él sólo cuando se trata de una vida digna. La alusión a esos bienes mínimos tiene una gran impor- tancia porque sirve para ayudar a delimitar la ya de por sí sinuosa y difusa frontera que delimita los casos en los que es operativa la idea de eutanasia. El ámbito de la eutanasia no sólo sería el de las situaciones terminales muy próximas a la muerte, sino también el de aquellos casos en los que no hay una muerte inminente, pero una persona sufre una existencia dramática. Por eso me parece útil el concepto de “indignidad irreversible”, tal y como ha sido explicado por Marina Gascón. También Diego Gracia ha señala- do que las situaciones que se deben tener en cuenta en estos casos no sólo son aquellas en las que el paciente está sometido a técnicas especializadas y avanzadas de soporte vital. Por el contrario, “tiene sentido pensar que mu- chas personas viven situaciones que solemos considerar “ordinarias” como peores que la muerte. Tales son, por ejemplo, los casos en que las personas han perdido toda capacidad para cuidar de sí mismas, como sucede en las cuadriplejías”. 50 En este sentido, Gracia refleja los resultados de un estudio en el que se percibe el dato de que los enfermos sometidos a situaciones graves piensan que hay situaciones peores que la muerte. Así, situaciones de inmovilidad física, dolor y agotamiento, incapacidad para cuidar de sí mis- mo, incapacidad para entablar relaciones interpersonales, permiten pensar que la vida no ha de medirse sólo por su “cantidad”, sino también por su calidad, en la cual desempeñan un papel muy importante estos factores:

El problema ético —concluye D. Gracia— se resume en saber si las perso- nas que viven una vida que consideran peor que la muerte pueden poner término a sus sufrimientos (suicidio) y si en el caso de que estén imposibili- tadas para realizarlo por sí mismas, pueden pedir a otras, especialmente a los médicos, que pongan término a su vida (eutanasia). 51

Pero volvamos por un momento a la propuesta de Philippa Foot. Como la misma autora señala, el problema se plantea en términos de lo bueno y lo dañino, pero no en términos de felicidad o infelicidad. 52 Felicidad o infe- licidad no serían directamente identificables con lo bueno o lo dañino en el análisis de Foot, pero, en todo caso, lo que sí parece es que son nociones que deben ser tenidas en cuenta a la hora de ponderar el valor de una vida para un sujeto. Creo que lo anterior nos permite conectar con los planteamien-

50 Gracia, D., “Historia de la eutanasia”, cit., pp. 29 y 30.

51 Ibidem, p. 30.

52 Foot, Ph., “Euthanasia”, cit., p. 93.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

48

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

tos de Ferrater en relación con la idea de valor de la vida, que como bien recuerda no está muy lejana de la de cualidad (también calidad, añadiría yo) de la vida. 53 Ferrater utiliza una propuesta en relación con las cualidades de la vida y con la posición del individuo en relación con esas cualidades. Así, se puede

hablar de cualidades objetivas y subjetivas. 54 Las primeras pueden ser estu- diadas en términos de indicadores sociales; las segundas se pueden identi- ficar por las reacciones individuales y particulares de los individuos frente

a las cualidades objetivas. Por su parte, las cualidades objetivas pueden ser primarias o básicas y secundarias. Las primarias “permiten a un ser hu- mano subvenir a necesidades fundamentales”, mientras que las secunda- rias “no se distinguen siempre radicalmente de las primarias, porque son

a menudo posibles, y deseables, resultados de éstas”. Entre las primarias,

Ferrater señala la alimentación adecuada y suficiente, la protección contra inclemencias y amenazas y la certeza razonable de que la propia seguridad no se va a ver amenazada, un mínimo nivel de reposo y ocio, unas suficien- tes y satisfactorias relaciones con los demás, y libertad contra la opresión. La caracterización de las cualidades secundarias es ciertamente más com- plicada pues, entre otras cosas, “algunas de las cualidades secundarias son proyecciones e intensificaciones de cualidades primarias… Ciertas cualida- des objetivas secundarias pueden depender de cualidades primarias, pero no se reducen a ellas”. El peso e importancia de las cualidades objetivas debe ser contextualiza- do, ya que “aun arraigadas en la constitución biológica y psiconeuronal de

los seres humanos, pueden variar grandemente de acuerdo con el tipo de co- munidad o el momento histórico”. Por ello, es difícil trazar una lista de pre- ferencias válida para todo momento y lugar. Por su parte, las cualidades sub- jetivas dependen en gran medida de las intenciones y opiniones del sujeto. Las decisiones de los individuos en cuanto al beneficio que les reporta la continuación de su vida pueden depender de la presencia e importancia de cualidades objetivas y subjetivas. Ferrater propone considerar cuatro si-

tuaciones:

(1) Una vida humana con cualidades de vida objetivas, pero sin ninguna cualidad subjetiva —una vida humana que sea indiferente a, o reaccione negativamente contra, cualquier cualidad positiva— no parece merecedora de continuarse; (2) Una vida humana con sólo cualidades subjetivas pa-

53 Ferrater, J. y Cohn, P., Ética aplicada. Del aborto a la eutanasia, cit., p. 103.

54 Ibidem, pp. 104 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

49

rece merecedora de continuarse; (3) Una vida humana sin cualidades ni objetivas ni subjetivas no parece merecedora de continuarse; (4) Una vida humana con cualidades a la vez objetivas y subjetivas parece merecedora de continuarse. 55

Estas situaciones pueden llegar a ser muy diferentes entre sí, y la posición del individuo que se encuentra en ellas puede justificar consideraciones muy distintas sobre el valor que puede tener para él la continuación de la vida. En todo caso, la anterior distinción es útil porque sirve para mostrar que la decisión y la opinión individual del sujeto es posiblemente el último y definitivo criterio a tener en cuanta a la hora de ponderar el valor de la vida, que vendría definido por una decisión profundamente moral, condi- cionada por las convicciones del sujeto. 56 Ferrater propone un ejemplo, que considero muy útil. Es el del soldado gravemente herido en un campo de batalla que no puede ser transportado por sus compañeros, estando próxi- mo el enemigo, que llegará al lugar donde se encuentra y que le torturará hasta la muerte, como suele hacer con todos los prisioneros. Se plantean dos alternativas. Se le puede administrar un calmante, que le va a ayudar a soportar los dolores, pero que le va a mantener con vida a la llegada del ene- migo. Por otra parte, se le puede pegar un tiro de gracia o suministrarle un calmante que le reduzca los dolores y que le asegure una muerte tranquila antes de que llegue el enemigo. En este caso se le estaría aplicando algo muy parecido a una técnica eutanásica. Y puede parecer que eso es lo que más conviene a sus intereses, teniendo en cuenta que, en todo caso, la muerte es segura, pero si sigue vivo a la llegada del enemigo tiene aseguradas insu- fribles torturas. De manera que la situación parece absolutamente carente de cualidades objetivas. Pero si el soldado quiere en todo caso seguir vivo, por las razones que sea, mostrando con ello que para él la existencia sigue teniendo cualidades subjetivas que permiten valorarla positivamente, éstas deben respetarse. Como señala Ferrater:

que respetar su decisión, aún si se la estima disparatada o delirante.

Lo que el soldado habrá decidido en este caso es adoptar la actitud expresada en la tesis (3). No tiene, ni es presumible que tenga, ninguna cualidad de vida a que agarrarse, pero se agarra a una cualidad subjetiva, para la cual puede inclusive dar razones —por ejemplo, que quiere sufrir por la patria, o por la

habrá

55 Ibidem, p. 106.

56 Dworkin, R. et al., “Assisted Suicide: the Philosopher’s Brief ”, The New York Review of Books, vol. 44, núm. 5, 27 de marzo de 1997.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

50

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

revolución, o por lo que sea; o que si llegan los enemigos y lo torturan se con- vertirá en un mártir, con lo cual, a su entender, se va a ennoblecer su vida—. La idea de un martirio ennoblecedor no es ninguna cualidad objetiva de vida, pero es una cualidad subjetiva que se le impone contra la única cualidad ob- jetiva a la que podría abrazarse: la de no sufrir. 57

Sabemos que el concepto de autonomía constituye una noción básica de toda concepción política que se presente como liberal. La comprensión liberal del principio de autonomía lo presenta como “un sencillo principio destinado a regir absolutamente las relaciones de la sociedad con el indivi- duo en lo que tengan de compulsión o control, ya sean los medios emplea- dos la fuerza física en forma de penalidades legales o la coacción moral de la opinión pública”. 58 Es el propio Mill el que nos ofrece una formulación de dicho principio, que hoy podemos observar como clásica:

único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o co-

lectivamente, se entremeta en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros, es la propia protección. Que la única finalidad por al cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo. Estas son buenas razones para discutir, razo- nar y persuadirle, pero no para obligarle o causarle algún perjuicio si obra de manera diferente. Para justificar esto sería preciso pensar que la conducta de la que se trata de disuadirle producía un perjuicio a algún otro. La única parte de la conducta de cada uno por la que él es responsable ante la sociedad es la que se refiere a los demás. En la parte que el concierne meramente a él, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano. 59

el

Es evidente que las consecuencias del principio liberal son amplias y condicionan la entera legitimación del ejercicio de la autoridad en socie- dad. Y en este sentido, van mucho más allá del tema concreto de la euta- nasia. Pero en todo caso, creo que de él se pueden derivar implicaciones para nuestro tema. En efecto, de acuerdo con Mill, la única justificación de

57 Ferrater, J., Cohn, P., Ética aplicada. Del aborto a la eutanasia, cit., p. 107.

58 Mill, J. S., Sobre la libertad, trad. de P. de Azcárate, Madrid, Alianza, 1986, p. 65.

59 Ibidem, pp. 65 y 66.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

51

una limitación de la libertad de un sujeto es procurar la autoprotección, y sólo en el caso en que el ejercicio de la libertad cause daño a terceros, ése puede ser restringido. En este sentido, una restricción de la libertad de una persona, cuyo ejercicio no causa daño a terceros, encaminada únicamente a procurarle el bien —lo que el individuo identifica como bien—, carece de justificación. Si analizamos las situaciones en las que se plantea la licitud moral de las conductas eutanásicas de acuerdo con este principio, pode- mos llegar a la conclusión de que no estaría justificada la restricción de la libertad de elección del sujeto en aquellos casos en los que no se generara un daño a terceros. La restricción de la libertad de un sujeto, derivada de la imposición de un bien, es un atentado contra la autonomía individual, ya que podríamos afirmar que el bien (o la concepción del bien) que asuma un sujeto debe ser el resultado de una elección personal y no de una imposición por parte de terceros. Sólo en ese caso cabrá atribuir a esa elección un au- téntico sentido y valor moral. Ciertamente, en aquellas situaciones en las que no se accede a la preten- sión del sujeto que en determinadas condiciones reclama la aplicación de una técnica eutanásica, estamos ante una imposición de una determinada concepción del bien. Esto me parece evidentemente claro cuando el argu- mento en el que se apoya la negativa está vinculado a una explicación per- teneciente por tanto al ámbito de la ética privada. Esa negativa supone una violación de la autonomía individual, entendida, con Nino, a partir de tres elementos básicos: la capacidad de valorar, la individualidad y la capacidad de tomar decisiones efectivas. 60 Como señala Marina Gascón, “al sostener que la vida es indisponible incluso por su propio titular, se está asumiendo implícitamente la imposición de un límite bastante serio al principio de au- tonomñia de los individuos, razón por la cual la tesis de la indisponibilidad de la vida peca… de enmascarar un cierto paternalismo”. 61 Creo que el análisis de la cuestión que nos ocupa en términos de ten- sión entre autonomía y paternalismo puede ser fructífera. Y es que, en realidad podemos plantearnos hasta qué punto esa negativa frente al que reclama una conducta eutanásica no implica una imposición de una con- cepción del bien frente a su voluntad. Si ello es así, esa negativa podría ser entendida como un caso de paternalismo, y más en concreto como un caso de paternalismo indirecto, o impuro, que es aquel en el que se protege a una persona a través de la imposición de sanciones a terceros. Es decir, se sanciona a un sujeto A con la intención de proteger al sujeto B. En estos

60 Nino, C. S., “La autonomía constitucional”, cit., pp. 33 y ss.

61 Gascon, M., “Problemas de la eutanasia”, cit, p. 103.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

52

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

casos, la libertad que se restringe directamente es la de A, pero también se limita la de B —de manera indirecta— ya que a través de la sanción que se impone a A se elimina una posibilidad de actuación por parte de B. 62 La aceptabilidad de esa negativa dependería de su mayor o menos justifica- ción. En efecto, el paternalismo no es ex definitione, aceptable o inaceptable; por el contrario, su aceptabilidad o inaceptabilidad depende de la presencia u ausencia de buenas razones a favor de la imposición. Cuando nos enfrentamos con la cuestión del paternalismo, el primer problema con el que nos encontramos es con el de su conceptualización y caracterización. Gerald Dworkin lo ha definido como “la interferencia en la libertad de acción de una persona justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, al bien, a las necesidades a los intereses o a los valores de la persona coaccionada”. 63 De acuerdo con esta definición, que podemos asumir como referencia, para poder caracterizar una conducta como paternalista deberían concurrir tres elementos básicos: en primer lugar, existe una restricción de la libertad de una persona o, podríamos añadir, de su protagonismo efectivo a la hora de tomar decisiones; en se- gundo lugar, la intención de la intervención paternalista tiene como objeti- vo salvaguardar los intereses de la persona sobre la que se interviene, y en tercer lugar, la intervención no cuenta con la aceptación de la persona. A la vista de lo anterior, podemos adelantar que aquellos casos en los que no se atiende el requerimiento de conductas eutanásicas por parte del individuo que se encuentra en determinadas circunstancias podrían ser caracteriza- dos como casos de paternalismo. Parece evidente que en estos casos se pro- duce una intervención restrictiva en las decisiones del sujeto —a través de la estrategia indirecta propia del paternalismo impuro—, por parte de un tercero, con la intención de asegurar sus intereses. Pero es cierto que, de acuerdo con esta interpretación, nos deberíamos enfrentar con el problema de hasta qué punto, en realidad, una negativa al requerimiento de una con- ducta eutanásica no puede ser considerada más como un caso de auténtico moralismo que de paternalismo. Las fronteras conceptuales que separan al moralismo del paternalismo en ocasiones pueden ser muy difusas. En todo caso, aquello que está ausen- te en el moralismo es la intención favorecedora de los intereses del sujeto.

62 Frente al paternalismo indirecto o impuro, el paternalismo directo o puro consiste en la directa limitación de la libertad del sujeto al que se pretende proteger. Véase Dworkin, G., “El paternalismo”, trad. de J. Málem, en Betegón, J. y Páramo, J. R. de (eds.), Derecho y moral. Ensayos analíticos, Barcelona, Ariel, 1990, pp. 149 y 150; Tomás-Valiente Lanuza, C., La disponibilidad de la propia vida en el derecho penal, Madrid, CEPC-BOE, 1999, pp. 26 y ss.

63 Dworkin, G., “El paternalismo”, cit., p. 148.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

53

También en el moralismo, como en el paternalismo, existe una restricción

en la libertad y en la decisión del sujeto; pero en el caso del moralismo la restricción está apoyada en consideraciones referidas al valor de una mo- ralidad intrínseca y objetiva, que por su mismo peso y calidad deben ser impuestas. En el moralismo, a diferencia del paternalismo, no cabe la con- sideración a los intereses y a las preferencias del individuo. Pues bien, asumiendo la anterior caracterización del paternalismo, po- demos asumir en este momento una conclusión provisional: a priori, el paternalismo parece una negación de la autonomía individual. En efecto,

si lo que se pretende es favorecer los intereses del sujeto, parecería lo más

lógico que, siendo éste el mejor conocedor de los mismos, tuviera libertad

a la hora de actuar de acuerdo con los mismos. Así planteada la cuestión,

parecería que el paternalismo parece difícilmente justificable. Pero lo que es cierto es que el paternalismo puede encontrar justificaciones, que van a depender del juicio que merezca la posición en la que se encuentra el indi- viduo a la hora de identificar sus mejores intereses y actuar de acuerdo con los mismos. En este punto nos encontramos con dos cuestiones. Por una parte, la referida a la identificación de los intereses individuales; por otra, la referida a la capacidad del sujeto a la hora de actuar en consecuencia (asumiendo, naturalmente, que los sujetos tienden a actuar de acuerdo con sus preferencias e intereses). A la hora de identificar aquello beneficioso para el individuo, aquello que le interesa, creo que son posibles al menos dos estrategias. En primer lugar, sería posible optar por la identificación de intereses “objetivos”, de si- tuaciones que per se son beneficiosas —o así deben ser entendidas— en rela- ción con el individuo, más allá de sus preferencias personales. Si se defiende esta posibilidad, necesariamente hay que identificar esos intereses objetivos y justificar por qué son superiores a las preferencias individuales. En se- gundo lugar, cabe pensar en el protagonismo del sujeto a la hora de definir esos intereses; es el sujeto el que toma la decisión a la hora de señalar sus preferencias, asumiendo las responsabilidades al respecto. Parece razonable pensar que esta segunda estrategia es más fácilmente armonizable con las exigencias de la autonomía individual que la primera. Si, por un lado, hemos afirmado el valor de la autonomía individual y del protagonismo de la decisión libre del sujeto a la hora de identificar sus intereses y, por otro, se ha hecho referencia a la posibilidad de que el pa - ternalismo esté justificado en determinadas ocasiones, estamos obligados a preguntarnos por la justificación del paternalismo; es decir, debemos esta-

blecer en qué ocasiones la decisión libre del sujeto no le asegura la identi- ficación y la consecución de sus mejores intereses. En este punto, podemos

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

54

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

recurrir a la noción de competencia, tal y como ha sido caracterizada por Ernesto Garzón Valdés: “capacidad de una persona para hacer frente ra- cionalmente o con una alta probabilidad de éxito a los desafíos o problemas con los que se enfrenta”. 64 De acuerdo con esta propuesta, el sujeto com- petente, o que se encuentra en una situación de incompetencia, estaría en condiciones de elegir y decidir de manera que aseguraría —o, al menos, po- sibilitaría— la consecución de sus preferencias. Por el contrario, la ausencia de competencia le niega al sujeto esa capacidad. Es precisamente en este punto en el que podemos comenzar a plan- tearnos la posibilidad de un paternalismo justificado: allí cuando el sujeto carece de la competencia necesaria para decidir lo mejor para él, entendida esta competencia como competencia básica, le referida a la capacidad del individuo a la hora de afrontar situaciones “normales” en relación con los contextos de su existencia, y no como competencia “relativa”, que es la que atañe a situaciones específicas y concretas que exigen especiales destrezas por parte del sujeto. En esos casos, la actuación paternalista respondería al deber moral de evitar el peligro o de posibilitar el bien a aquel sujeto que por sí mismo no lo puede lograr. Recordemos que es el mismo Garzón el que identifica los casos esenciales en los que se carece de competencia bási- ca, y que estarían caracterizados por la ignorancia de los elementos esencia- les de la situación en la que el sujeto debe actuar, por la fuerza de voluntad reducida que impide tomar decisiones, por la reducción temporal o definiti- va de facultades mentales, por la actuación bajo compulsión y por la actua- ción irracional. En todo caso, el paternalismo estaría justificado siempre y cuando se constatara la ausencia de esa competencia en el sujeto. Pues bien, regresemos a aquellas situaciones en las que se plantea la legitimidad moral de las conductas eutanásicas y planteémoslas en térmi- nos de contradicción entre autonomía y paternalismo. Así, una negativa a la solicitud de una persona que se encuentra en una de las situaciones a las que nos hemos referido en una parte anterior del trabajo estaría justificada siempre y cuando se considerara que el sujeto carece de la competencia que le permite elegir sus propias concepciones del bien, con independencia del juicio que éstas puedan merecer. Creo que de la misma manera que sería inmoral adelantar la muerta a aquella persona que, encontrándose en esas circunstancias, rechaza cualquier intervención al respecto, también lo sería desatender el requerimiento en sentido contrario. Y en ambos casos por respeto a su autonomía individual. Y ello, con independencia de que el re-

64 Garzón Valdés, E., “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?, en idem, Derecho, ética y política, Madrid, CEC, 1993, p. 371.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

EUTANASIA: UNA REFLEXIÓN MORAL

55

querimiento se haya producido en el pasado (a través de un testamento vital, por ejemplo) o sea presente. Se podría argumentar que es difícil comprender que un ejercicio de la autonomía individual conduzca al sujeto a una situación en la que no va a existir posibilidad alguna de ejercer esa autonomía. Eso es lo que ocurriría —podría afirmarse— en aquellos casos en los que la decisión del sujeto con- sistiera en solicitar la muerte. Pero habría que recordar en este punto que el ejercicio de la autonomía constituye un bien para el sujeto desde el mo- mento en que tiene la posibilidad de elegir entre las distintas opciones que se plantean a lo largo de su vida. Las situaciones de “indignidad irreversible”, en las que se discute sobre la licitud moral de la eutanasia, se caracterizan precisamente por la ausencia de esas posibilidades, desde el momento en que el proceso de muerte se ha iniciado de manera inexorable. En definitiva, las exigencias de tomarnos la autonomía individual en se- rio y de asumir sus consecuencias condicionan, en mi opinión, la respuesta que en términos morales ofrezcamos a las personas que quieren dejar de sufrir y que reclaman el reconocimiento y la atención a su derecho a morir con dignidad. La exigencia de este derecho puede tener diversos conteni- dos. Tal constatación no es sino una exigencia de coherencia en el respeto a la autonomía individual, que no necesariamente debe ser interpretada de manera unidireccional. En todo caso, la aceptación del derecho a morir con dignidad implicaría que el derecho a la vida se interpreta como un derecho discrecional, entendido como un área de autonomía en el que el titular del mismo tiene derecho a decidir, frente a su consideración como un derecho obligatorio, que elimina cualquier tipo de discreción en cuanto a su conte- nido, dejando sólo una posibilidad de ejercicio. 65 La caracterización de este derecho como discrecional implica por tanto la posibilidad de considerarlo tanto como derecho “negativo”, como derecho “positivo”. 66 En el primer caso, se alude a la exigencia moral de no sufrir limitaciones de la libertad contra la propia voluntad o intervenciones no deseadas; en el segundo caso, se hace referencia a un derecho de autonomía a la hora de elegir los propios

65 Como Joel Feinberg recuerda, de la distinción entre la consideración del derecho a la vida como un derecho discrecional o como un derecho obligatorio, se derivan consecuencias normativas. En el primer caso, “mi vida, también es mía, me pertenece, soy soberano en relación a ella; en la medida que lo relativo a vivir o morir descanse dentro de los límites de mi poder, yo soy el patrón”; en el segundo, el derecho a la vida, “es el deber de permanecer vivo tanto como uno pueda, o, por lo menos el deber de no disponer de nuestra vida o de no cooperar con otros para que lo hagan”. “Eutanasia voluntaria y el derecho inalienable a la vida”, Anuario de Derechos Humanos, 7, 1990, p. 76.

66 Lecaldano, E., Bioetica. Le scelte morali, cit., p. 83.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

56

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

estilos de vida y preferencias, incluidas las referidas al final de aquélla. En este punto, se han señalado diversos contenidos de este derecho: 67 1) de- recho a rechazar toda decisión ajena que lleve a una muerte no deseada; 2) derecho a morir en condiciones de tranquilidad y serenidad, de acuerdo con los requerimientos de la propia conciencia; 3) derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico; 4) derecho a rechazar cualquier tratamiento médico, aunque ese rechazo desemboque en la muerte; 5) derecho a ex- presar anticipadamente la voluntad sobre las condiciones del proceso de muerte, de hallarse en determinadas circunstancias; 6) derecho a recibir tratamientos paliativos del dolor; 7) derecho a determinar el momento de la propia muerte. Podría afirmarse que todos estos contenidos forman parte del derecho a morir con dignidad, aunque lo cierto es que no todos ellos son aceptados sin discusión de la misma manera. 68 La posición que la sociedad

y el derecho asuman en relación con ellos no será sino expresión del punto

de vista que se comparta respecto al valor de la autonomía individual. Pero además, el respeto a la autonomía implica la real efectividad de las decisiones. Para que el derecho a morir con dignidad sea efectivo, en el caso de las conductas eutanásicas se exige la intervención de otros individuos,

sin la cual el contenido de la decisión del sujeto no se puede materializar. En el caso de una hipotética despenalización de la eutanasia, la petición del sujeto deberá ser atendida por otras personas, que serían las que llevarían

a cabo las correspondientes conductas eutanásicas. Procede plantearse por

lo tanto la justificación de esa exigencia. En este sentido, creo que si se par- te del reconocimiento de la autonomía como valor moral supremo, como requisito de la plena humanidad del sujeto, pueden existir buenas razones morales para atender a esa exigencia cuando se produce en el contexto de una situación trágica, como aquellas en las que estamos pensando, y cuando la petición supone generar un bien para el sujeto.

67 Mendez Baiges, V., Sobre morir. Eutanasias, derechos, razones, cit., pp. 54-57.

68 Es H. Küng es el que se refiere a la eutanasia “indiscutida” y a la eutanasia “dis- cutida”, en Küng, H. y Jens, W., Morir con dignidad. Un alegato a favor de la responsabilidad, trad. de J. L. Barbero, Madrid, Trotta, 1997, pp. 32 y ss. Las afirmaciones que formarían parte del ámbito de lo indiscutible son: el rechazo moral a toda forma de eutanasia im- puesta; la aceptación ética responsable de una auténtica ayuda a morir, o eutanasia sin acortamiento de la vida; la aceptación ética responsable de la ayuda a morir pasiva, o eutanasia con acortamiento de la vida como efecto secundario. La eutanasia activa sería la eutanasia “discutida”.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

PLURINACIONALIDAD Y DERECHOS CULTURALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO

J. Alberto del real alcalá *

Sumario: I. Neoconstitucionalismo y América Latina. II. La plurina- cionalidad como hecho fundante básico del Estado y de la Constitución bo- livianos. III. Plurinacionalidad y derechos culturales como nuevos valores constitucionales. IV. Conclusión.

I. neoconstitucionalismo y América Latina

La Constitución aprobada en Bolivia el 25 de enero de 2009, y que ha en- trado en vigor el 7 de febrero del mismo año, ha introducido profundas modificaciones en el anterior Estado republicano, y ha supuesto para este país entrar definitivamente en el siglo XXI con instituciones de su tiempo, 1 incorporando, a partir de valores, principios, derechos fundamentales e institucionalidad propia, los mecanismos del constitucionalismo moderno, 2 cuya “dimensión expansiva”, 3 valor normativo directo y sistema de justi- cia (y control) constitucional nucleado en torno a un catálogo de derechos fundamentales, se encuentran presentes como novedades en la nueva carta magna de Bolivia. Con esto, Bolivia se incorpora a las modificaciones consti- tucionales que están operando en Latinoamérica en el siglo XXI, y que vie-

* Catedrático (acreditado) de filosofía del derecho en la Universidad de Jaén, España (adelreal@ujaen.es).

1 Me refiero con esta expresión a la terminología de Bobbio. Véase Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. de R. de Asís Roig, Madrid, Sistema, 1991.

2 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, 5a. ed., trad. de Marina Gascón, Madrid, Trot- ta, 2003, p. 150.

3 Ansuátegui Roig, F. Javier, “La dimensión expansiva del constitucionalismo. Retos y exigencias”, Teoría y metodología del derecho. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, Madrid, Dykinson, 2008, vol. II, pp. 73-104.

57

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

58

J. ALBERTO DEL REAL ALCALÁ

nen significando para muchos de estos países una reforma —o en ocasiones ruptura— profunda en el modelo de Estado de derecho que sostiene a sus sistemas democráticos. Siguiendo esta dirección, la Constitución boliviana de 2009 instaura un Estado de derecho plurinacional, con todas las impli-

caciones que este hecho ha dado lugar en el diseño de la institucionalidad y administración pública del país. A partir de los elementos del constitucionalismo moderno, la ley fun- damental boliviana de 2009 articula un nuevo modelo de Estado de de- recho. 4 Se trata de un Estado de derecho sustentado primordialmente en el valor (moral, político y jurídico) de la “plurinacionalidad”. Esto ha supuesto, además del reconocimiento constitucional de 36 naciones y pueblos indígenas originario —campesinos, sin olvidar al conjunto de Bolivia como nación—, esto es, el hecho del “reconocimiento de que Bo- livia es una nación de naciones”, 5 una profunda renovación en las estruc- turas del país, así como en la conformación de los poderes del Estado en todos los niveles de la administración, hasta el punto que puede hablarse de que la Constitución de 2009 lleva a cabo la “refundación” de Bolivia como país. Tal como está articulada la actual ley fundamental boliviana, el cum- plimiento de numerosos fines que persigue el Estado de derecho plurina- cional allí instaurado exige asimismo la apuesta de su articulación como un Estado social de derecho —frente al Estado de derecho liberal o neo- liberal republicano—, 6 o, dicho con otras palabras, de un “Estado de de- recho del vivir bien” (según el artículo 8.I, CPE: “El Estado asume y pro-

mueve el

suma qamaña” o vivir bien colectivo), a modo de variante

conceptual —y original— en el contexto boliviano del modelo de Estado del bienestar europeo. El informe que aquí desarrollo se va a centrar en estos profundos cam- bios constitucionales que trae la Constitución Política del Estado Plurina- cional de Bolivia de 2009, 7 y que han dado lugar a un cambio en el modelo de Estado de derecho que operaba en ese país. Concretamente, me deten- dré en examinar dos destacadas temáticas:

4 Asís Roig, Rafael de, Una aproximación a los modelos de Estado de derecho, Madrid, Dykin- son, 1999.

5 García Linera, Álvaro, “Los tres pilares de la nueva Constitución política del Estado”, en García Linera, A., Discursos, análisis, debate 2008-2010, La Paz (Bolivia), Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2010, pp. 55-68.

6 García Linera, Álvaro, “Del Estado neoliberal al Estado plurinacional, autonómico y productivo”, en García Linera, A., Discursos, análisis, debate 2008-2010, cit., pp. 71-84.

7 En adelante, CPE.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

PLURINACIONALIDAD Y DERECHOS CULTURALES

59

Por una parte, abordaré el dato de la fuerte relevancia que adquiere el valor de la plurinacionalidad en la CPE boliviana de 2009, hasta el punto de que dicho valor (moral, político y jurídico) se constituye en el “hecho fundante básico” del propio Estado (plurinacional) boliviano y de la misma Constitución (epígrafe II). Y, por otra parte, examinaré en el epígrafe III la trascendencia del va- lor constitucional de la plurinacionalidad en el diseño de los órganos del Estado (Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral) y de la institucionalidad del país que singularizan al nuevo modelo de Estado de derecho plurina- cional que implanta la actual ley fundamental. A estas manifestaciones de la plurinacionalidad, que caracterizan al Estado de derecho plurinacional, las he denominado “plurinacionalidad orgánica e institucional”. Específica- mente, analizaré las “expresiones constitucionales” de la plurinacionalidad en el modelo de democracia y representación política (epígrafe III.1), en el modelo de organización territorial (epígrafe III.2), en el modelo de sistema judicial y justicia constitucional (epígrafe III.3), y en el modelo social-eco- nómico del Estado social de derecho (epígrafe III.4), según han sido todos ellos configurados por la carta magna boliviana.

II. la PlurinacionaliDaD como HecHo funDante básico Del EstaDo y De la Constitución boliVianos

Una de las principales novedades de la Constitución boliviana de 2009 es la inclusión de la plurinacionalidad como uno de los valores morales, políticos y jurídicos más importantes, y con más trascendencia, de la ley fundamen- tal. Es tan alta su relevancia constitucional, que puede concluirse que dicho valor es configurado en la carta magna como el “hecho fundante básico” del (nuevo modelo de) Estado de derecho y de la Constitución misma. La plurinacionalidad viene a impregnar a todo el diseño institucional del Estado en todos los niveles de poder. E incluso, en buena medida, el control de cons- titucionalidad de este nuevo modelo de Estado de derecho se ha de llevar a cabo sobre la base de un “haz de derechos fundamentales”, cuyo sustrato es expresamente plurinacional. Veamos en qué consiste lo aquí afirmado. En primer lugar, de la observación de la CPE de 2009 se deduce que la plurinacionalidad posee una “vinculación nuclear” con los mismos funda- mentos de la Constitución boliviana y con el modelo de Estado de derecho que ésta instituye. Este carácter “nuclear” de la plurinacionalidad se expresa ya en el mismo preámbulo constitucional, que plasma la siguiente declara- ción colectiva: “el pueblo boliviano, de composición plural, desde la pro-

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

60

J. ALBERTO DEL REAL ALCALÁ

fundidad de la historia”: “poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros

diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que lo sufrimos desde los

funestos tiempos de la colonia”. “El pueblo boliviano

vo Estado

cultural de los habitantes de esta tierra”. Asimismo, desarrollando esta mis- ma dirección de la declaración constitucional, la trascendencia nuclear de

la plurinacionalidad también se constata por la “ubicación sistemática” que

ésta asume en la primera parte de la CPE, destinada a las Bases fundamen-

tales del Estado. Derechos, deberes y garantías; título I (Bases fundamentales del Estado), capítulo II (Principios, fines y valores del Estado). En segundo lugar, en coherencia con lo anterior, la plurinacionalidad atraviesa la CPE de un lado a otro, poniendo de manifiesto su carácter “transversal”, afectando a todas las normas del sistema jurídico boliviano,

a todo el diseño político e institucional en todos los niveles del Estado y al mismo sistema de derechos fundamentales. Esto significa que la plurina- cionalidad informa a toda la normativa constitucional sin excepción, y que toda entera queda vinculada por ella en su base “moral”, en su “espíritu”

y en sus “finalidades”, así como en su base “institucional” y “política”, en su “sistema de derechos”, en los “deberes” y “actuaciones” de los poderes públicos, e incluso en las relaciones entre particulares, y por supuesto, en el “sistema de justicia constitucional”. Extendiéndose las expresiones consti- tucionales del valor de la plurinacionalidad a todas las grandes institucio- nes del Estado refundado. Y, de hecho, numerosas instituciones de Bolivia pasan a denominarse “plurinacional”: este es el caso del nombre oficial del Estado, de la Asamblea Legislativa, del Tribunal Constitucional (Tribunal Constitucional Plurinacional), 8 etcétera. Además de en el preámbulo de la CPE, desde el punto de vista normati- vo-constitucional, expresiones de esa transversalidad del valor moral, políti- co y jurídico-constitucional de la plurinacionalidad pueden constatarse en el artículo 1o. de la CPE, el cual define a la plurinacionalidad como elemento determinante del modelo de Estado de derecho que configura la nueva ley fundamental: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario… intercultural, descentralizado y con autono-

jurídico,

mías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo [entre otros]

cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”. O asimismo, en el artículo 98.I, CPE, que establece de manera explícita que “La diversi-

construimos un nue-

con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y

8 En adelante, TCP.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

PLURINACIONALIDAD Y DERECHOS CULTURALES

61

dad cultural constituye la base esencial del Estado Plurinacional Comunita- rio”. Y también determina que “La interculturalidad (que tendrá lugar con

respeto a las diferencias y en igualdad de condiciones) es el instrumento para

la

cohesión y la convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos

y

naciones que conforman Bolivia”. En este sentido, la plurinacionalidad

como expresión de la diversidad cultural en Bolivia es estimada por la carta magna como una “fortaleza” a visibilizar y no una debilidad a ocultar, 9 aun todos los problemas que conlleva la gestión de la heterogeneidad, 10 que, en todo caso, son siempre infinitamente menores que el no reconocimiento (por marginación de un sector) de la sociedad civil entera. En tercer lugar, la vinculación nuclear de la plurinacionalidad a los mis- mos fundamentos de la Constitución y su carácter transversal a todos los

ámbitos de todas las instituciones políticas, jurídicas, sociales y económicas en cualquiera de los niveles del Estado no es algo baladí, sino que encuentra su explicación en que realmente la plurinacionalidad tiene “carácter pre- vio” al Estado boliviano y a la Constitución misma. Este carácter previo presenta dos manifestaciones principales. Por una lado, cuál es la “raíz empírica” de la plurinacionalidad. Y, por otro lado, cuál es su “raíz moral”. Con relación a la “raíz empírica” de la plurinacio- nalidad, ésta se encuentra en la sociedad civil boliviana, en el conjunto del pueblo boliviano, específicamente en la diversidad étnica y cultural consti- tutiva que lo singulariza. Y, en verdad, dicha heterogeneidad se traduce en plurinacionalidad cuando adquiere forma política e institucional en función de la nueva Constitución. Si la raíz empírica de la plurinacionalidad es la heterogeneidad étnica

y cultural de la sociedad civil boliviana, su “raíz moral” se encuentra en el valor general de la “dignidad humana”, tanto de individuos (dignidad de

la persona) como de colectivos (dignidad colectiva). 11 Este dato es absoluta-

mente relevante, porque coadyuva a determinar prima facie a los “titulares” portadores de aquellos derechos fundamentales —dentro del catálogo de esta clase de derechos que reconoce la CPE— que tienen claramente raíz plurinacional. Aunque la delimitación de los titulares de los derechos de la

19 Artículo 98.II, CPE.

10 Real Alcalá, J. Alberto del, “Problemas de gestión de la diversidad cultural en un mundo plural”, en Ansuátegui Roig, F. Javier et al. (eds.), Derechos fundamentales, valores y multi- culturalismo, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 177-195.

11 Asís Roig, Rafael de, “La apertura constitucional: la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden político y de la paz social”, en Molina Navarrete, C. et al. (coords.), Comentarios a la Constitución socio-económica de España, Gra- nada, Comares, 2002, pp. 153-176.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

62

J. ALBERTO DEL REAL ALCALÁ

plurinacionalidad, sobre todo respecto a los grupos colectivos, no es tan fá- cil, pues la cuestión de “cuáles son los grupos colectivos amparados por la CPE” a este respecto tiene una respuesta en cierto modo indeterminada en la CPE: las naciones y pueblos indígena-originarios campesinos, las comu- nidades interculturales y afrobolivianas. Aquí resulta que, en rigor, la CPE no concreta claramente cuáles son unas/unos y otras. Por lo que, en caso de controversia, y de no identificarse expresamente aquéllos por ley específica, dicha indeterminación deberá ser resuelta por el TCP. 12 En cuarto lugar, si la plurinacionalidad tiene una vinculación nuclear a los propios fundamentos de la Constitución boliviana y del modelo de Esta- do que ésta instituye, si posee carácter transversal a todas las instituciones del país en todos los niveles, y si por su raíz empírica —en la diversidad étnica y cultural constitutiva de la sociedad civil boliviana— y por su raíz moral —en el valor general de la dignidad humana— tiene carácter previo al Estado y a la propia carta magna, no podemos deducir y concluir sino que tal como está configurada en la CPE de 2009 la plurinacionalidad se presenta como el “hecho fundante básico” del Estado y de la misma Constitución bolivianos. Desde luego, la plurinacionalidad, joya de la Constitución boliviana, re- presenta el valor opuesto a las bases del anterior Estado republicano 13 que, como Estado uninacional de derecho, nació siendo un Estado liberal univer- salista sustentado en la “doctrina Staatsnation”, 14 o proceso liberal de cons- trucción nacional, pero pronto viró hacia una “doctrina Kulturnation” 15 de carácter excluyente por unicultural y marginación de la diversidad, aunque eso sí, revestido de un ropaje abstracto-formal. En quinto lugar, el “contenido material” de la plurinacionalidad como hecho fundante básico del Estado y de la Constitución bolivianos se encuen- tra explicitado en el texto constitucional, e incluye —por ejemplo— con re- lación a la especificación de su dimensión moral: a todos los “principios éti- co-morales de la sociedad plural” reconocidos en la ley fundamental, y que “asume” el Estado como propios y se compromete a “promover” (artículo 8.I, CPE): “ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas menti- roso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa),

12 Endicott, Timothy, “El derecho es necesariamente vago”, trad. de J. Alberto del Real Alcalá, en Derechos y Libertades, núm. 12, Madrid, enero-diciembre de 2003, p. 179.

13 Quiroga Trigo, José Antonio, “El Estado plurinacional y el fin de la República”, Mi- radas. Nuevo texto constitucional, La Paz-Bolivia, Universidad Mayor de San Andrés, Vicepresi- dencia del Estado Plurinacional, 2010, pp. 273-282.

14 Real Alcalá, J. Alberto del, Nacionalismo e identidades colectivas: la disputa de los intelectuales (1762-1936), Madrid, Dykinson, 2007, pp. 401-418.

15 Ibidem, pp. 373 y ss.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

PLURINACIONALIDAD Y DERECHOS CULTURALES

63

teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”. Otros principios de carácter político en los que se sustenta el Estado y que están relacionados con el valor de la plurinacionalidad, y que también tienen que ver con su dimensión moral, son (artículo 8.II, CPE):

la “unidad”, la “inclusión”, la “dignidad”, la “armonía”, “equidad social”, “bienestar común”, “justicia social”. En cualquier caso, dentro del conteni- do moral de la plurinacionalidad es de destacar la noción constitucional del “vivir bien” colectivo, concepto nuclear en torno al cual se articula el mode- lo boliviano de Estado social de derecho por el que apuesta la CPE. De ahí la estrecha “conexión estructural” que establece la Constitución boliviana entre Estado de derecho plurinacional y Estado social de derecho. Por supuesto, dicho contenido ético-moral material de la plurinacio- nalidad nos pone de manifiesto que este valor constitucional se constituye —también— en uno de los principales “motores de la igualdad” en Bolivia, y, por tanto, en uno de los más destacados pilares del nuevo “sistema de justicia” (plurinacional e intercultural) que trata de implementar la CPE. Sistema de justicia que, a su vez, es la principal instancia legitimadora del Estado de derecho plurinacional que articula el texto constitucional. Dato que evidencia, una vez más, que el diseño conceptual, institucional y cons- titucional del modelo Estado de derecho plurinacional que se ha erigido en Bolivia sólo es realizable a través de un Estado social de derecho. Y en sexto lugar, por último, como hecho fundante básico de la refun- dación del país, la plurinacionalidad se encuentra especialmente protegida por la CPE. Esta protección es de dos clases. Se trata de una “protección general” en función de que la plurinacionalidad —por su conexión material con el valor general de la dignidad humana— se beneficia de la protección cons- titucional que dicho valor general recibe (artículo 22, CPE: “la dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”). Pero es también una “protección específica” y sin- gular a la plurinacionalidad como valor constitucional primordial, tal como la que se establece en los artículos 98.III, 99.I y 100.I, de la CPE.

III. PlurinacionaliDaD y DerecHos culturales como nueVos Valores constitucionales

Vistas las características anteriores que hemos examinado, el carácter ex- pansivo con el que ha sido configurado el valor de la plurinacionalidad en la CPE boliviana de 2009 se despliega a lo largo y ancho de todo el texto constitucional a través de las siguientes “categorías”:

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

64

J. ALBERTO DEL REAL ALCALÁ

Como “hecho fundante básico” del (nuevo modelo de) Estado de derecho y de la Constitución misma, según se ha visto en el anterior epígrafe.

Como “valor moral” que motivó al poder constituyente a conseguir una nueva carta magna. 16

Como “valor político” asumido por el poder (político) constituyente y desde el que éste ha diseñado las instituciones del Estado en la actual Constitución, configurando y condicionando la forma en la que el Estado se ha organizado en todos y cada uno de los niveles institu- cionales previstos.

Como “valor jurídico superior” del ordenamiento boliviano, que impregna la configuración heterogénea de todo el sistema jurídico del país, y también el sistema de justicia constitucional articulado por la carta magna. 17 El que la plurinacionalidad tenga la cualidad de valor jurídico superior del ordenamiento boliviano le permite generar un manojo de derechos fundamentales incorporados por la ley fundamental, 18 cuyo rasgo principal reside precisamente en compartir el sustrato material plurinacional que les es común.

Como “principio constitucional” que ha de regir la actuación de los poderes públicos bolivianos. 19

Como “derechos subjetivos” de la ciudadanía (derechos fundamen- tales constitucionales), implementados como derechos fundamen- tales tanto individuales como colectivos, cuyo fundamento es el valor moral y jurídico superior de la plurinacionalidad; 20 especial mención merecen aquí los derechos reconocidos específicamente a grupos vulnerables como las naciones y pueblos indígenas origina- rio-campesinos.

16 Sobre el poder constituyente como sujeto político, véase Aguilera Portales, R. E., “El poder constituyente, la legitimidad democrático y el pacto constitucional”, Revista de Estudios Jurídicos, núm. 11, 2011 (segunda época), pp. 15-19.

17 Peces-Barba, Gregorio, Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1987.

18 Rojas Tudela, Farit, “Análisis y comentarios de la primera parte de la CPE”, Miradas. Nuevo texto constitucional, cit., 2010, pp. 284-291; asimismo, Ansuátegui Roig, F. Javier et al., (eds.), Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo, Madrid, Dykinson, 2005.

19 Prieto Sanchís, Luis, Ley, principios, derechos, Cuadernos del Instituto de Derechos Hu- manos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, Dykinson,

1998.

20 López García, José Antonio y Real Alcalá, J. Alberto del (eds.), Los derechos: entre la ética, el poder y el derecho, Dykinson-Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2000.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Editorial Flores

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx

Libro completo en https://goo.gl/8vyK7P

http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

PLURINACIONALIDAD Y DERECHOS CULTURALES

65

Y como “deber jurídico”, impuesto por la Constitución 21 a los po- deres públicos y a las relaciones entre los particulares, a favor de los sujetos titulares beneficiados por los derechos fundamentales de carácter plurinacional que ampara la nueva ley fundamental. 22

Todas las anteriores manifestaciones del valor de la plurinacionalidad no son sino muestra de la transversalidad que despliega este valor consti- tucional a lo largo y ancho de la carta magna boliviana, afectando a to- dos los órganos del Estado y a todas las instituciones políticas, jurídicas, sociales y económicas del país en todos los niveles y dimensiones. Como he referido al inicio de estas páginas, a estas expresiones orgánicas e insti- tucionales de plurinacionalidad las he calificado como “plurinacionalidad orgánica e institucional”. Ellas singularizan al modelo de Estado de dere- cho plurinacional que opera en Bolivia desde la CPE de 2009. Distinguir- las y clarificarlas va a ser determinante para poder identificar cuáles son los elementos propios de este modelo. Realizo a continuación este análisis de modo breve:

1. Plurinacionalidad, derechos culturales y modelo de democracia:

la “democracia plurinacional” (representativa, comunitaria e intercultural)

La expresión de la plurinacionalidad en la participación y composición de los órganos del Estado y en la representación política está relacionada, respectivamente, con las normas constitucionales que hacen plurinacional la composición de dichos órganos (Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electo- ral) o a la representación política de la ciudadanía que los conforma. La institucionalización de la plurinacionalidad boliviana tiene inciden- cia en el propio “Sistema de gobierno” (capítulo III, título I, primera par- te), que establece en su artículo 11.I, CPE que “La República de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre hombres y mujeres”. Aquí, el Estado de derecho plurinacional incluye dos métodos de represen- tación democrática. Por una parte, el método representativo basado en el voto universal, directo y secreto, según establece el artículo 11.II.2, CPE (Democracia representativa). Y, por otra parte, el método representativo comunitario, en los ámbitos en los que está previsto que tengan representa-

21 Peces-Barba, Gregorio, “Los deberes fundamentales”, Doxa, núm. 4, 1987, pp. 329-341.

22 Asís Roig, Rafael de, Deberes y obligaciones en la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1991.