La justicia de los vencedores De Nuremberg a Bagdad B oN me 74028) Coan nayLos mas recientes acontecimientos internacionales —el desarrollo de la guerra de Irak, las crecientes turbulen- cias de la guerra de Afganistan, la eclosi6n de la guerra del Libano y el drama permanente de Kosovo— no ha- cen sino confirmar las tesis principales sostenidas en este libro. Se ha confirmado, en primer Ingat, la tesis de que sélo las guerras perdidas son consideradas crimenes in- ternacionales, mientras que las guerras ganadas, aunque se trate de guerras de agresiGn que comportan una clara violacién del derecho internacional, no estén sometidas a reglas y los vencedores no sufren ninguna sancién politica o juridiea. En segundo lugar, parece también confirmada la idea, que da titulo al libro, segtin la cual la justicia internacional —incluida la justicia penal inter~ nacional— sigue la voluntad y sirve alos intereses de las grandes potencias, que son tales sobre todo gracias su. enorme superioridad militar. A ello se une la impo- tencia normativa y reguladora de las Naciones Unidas, relegadas a desempefar una funcidn legitimadora, aco- modaticia y apologética del statu quo impuesto por las grandes potencias. Existe, por tanto, una «justicia de los vencedores», {que se aplica a los derrotados y oprimidos, con la con- nivencia de las instituciones internacionales, el silencio de gran parte de los juristas académicos y la complici- dad de los medios de comunicacién,La justicia de los vencedores De Nuremberg a Bagdad Danilo Zolo n TraducciGn de Elena Bossi, revisada por Pablo EiroaEOLECCION ESTRUCTURASY PROCESOS ‘Serie Derecho Tilo origin: Ln iota de vio Deo Norimberga« Baghdad © Eeltorol Tot, S.A, 2007 Farr, 55. 25008 Maded “eldano: 91 543 03 61 Fox: 91 643 14 88 E-mail: editorial @rota.cs barp/Avmnoao5 © 2006, Gis. Lofersa & Fgh Al ighls reserved © Elono Bossi pore la raduccibn, 2006, vised por Pablo Broa © Manual Manings Nev, pore la raccian del Frlogo a ke eciisnespatla, 2007 ISBN: 978-84.8164.949.9 Depésto Lago: iM, 85.816-2007 presin leas Oreayn, SL3 CONTENIDO, Prefacio Agradecimientos. Advertencia on Prilogo ata ediciin espatola Capitulo 1. La eriminalizacién de la guerr Capitulo 2, La guerea humanitaia ao Capitulo 3. Universalidad de los derechos y guerra humanieatia. Capitulo 4. La guerra global preventiva... Capitulo 5. El imperioy la guerra Capitulo 6. Las razones del terrorismo. Capitulo 7. De Nuremberg a Bagdad... Bibliografia Indice onomdstico Indice genera u 1s 16 2B 67 a7 107 127 14s 157 185 199 205No creo que haya ninguna diferencia si quien se rinde declara que lo hace confiando en la sabiduria del vencedor, en su maderacion 0 en ‘su misericordia, No son més que bellas palabras. El hecho es que el vencedor es el seior absoluto, (Hugo Grocio, De jure belli ac pacis) Silos principios aplicados en la sentencia de Nuremberg se convirtie- an en un antecedent, al finaliva la préaina gues los goblernos de los Fstados victoriosos procesaean a los miembros de los gobiernos «de Ios Estados vencidos por haber cometido crimenes definidos como, tales por los vencedores, unilateralmence y con efcacia retroactiva, Fs de esperar que esto no suceda. (Hans Kelsen, -Will the Judgment in the Nuremberg Tal Constitute a Precedent in International Lave?) En nuestros tiempos, los tribunals sin fundamentos legles istic ddos por el vencedor para juzgar, condenar y ahorcat a hombres, pot ticos y generales de los pueblos vencidos, bajo el nombre de erimina. les de guerra son un signo inguietante de ratbavidn espiriual. (Benedetto Croce, Discorso all Assemblea Costituente) ‘Cuando se estudie a fondo la conducta de las naciones, se descubrirs que existe ona ley segin la eual slo la guerra perdida es un erimen internacional. (Radhabinod B. Pal, The Dissenting Opinion)PREFACIO Hasta la finalizacién de la segunda guerra mundial, el derecho inter nacional habia previsto sanciones de cardcter politico, econdmico o territorial para los Estados que violaran sus normas. Por el contra. tio, no estaba previst el castigo de individuos. Importantes trarados ‘nultilaerales exclufan que los individuos pudieran ser considerados, junto con los Estados, sujetos del ordenamiento juridico internaee, nal y por lo tanto, pasbles de sanciones penales. Sin embargo, a partir de los primeros decenios del siglo pasado, fue afirmandose en Occidente, baio la influencia de ta culeaea uorteamericana, le then de que, por un lado, Ia guetra de agresion debia ser considerade na crimen internacional y que, por otro lado, era necesarin introduce ts jasticia penal en cl ordenarmiento internacional para castigar, junto {on los responsables de cualquier otro crimen de guerra, tambrén los responsables de una guerra de agresion. El exordio de este cambio radical en la coneepcién juridica de 4a guerra fac la incriminacién del kiiser Guillermo Il de Hohenecl, jer al final del primer conilicto mundial, Los Estados vencedores 1p Scusaron de wofensasuprema contra la moralidad internacional {a santidad de los ratados» y reclamaron su entrega porque prover, clin procesarlo como criminal de guerra, ante una corte computa por jueces designados por ellos mismos. El proceso no se lewd a cabo, pero aquello que se intents sin éxito contra el viejo emperador aleman fue realizado, unos veinte afios después, por las potencioe encedoras de la segunda guerra mundial, En Nuremberg y Tokio oc establecieron tribunales penales internacionales para procesar a los enemigos derrotados. Veintidds jerarcas nazis y veintiocho altos ex: Ponentes del gobictno y del ejército japonés fueron sometidos a jul 4cio. Al final de los dos procesos se infligieron penas cjemplares, entre las cuales se cuentan diecisiete condenas a muerte que se ejecutaron de inmediato. Fueron casi quinientas las ejecuciones de ciudadanos alemanes al finalizar los juicios sucesivos que los norteamericanos, briténicos y franceses organizaron en Nuremberg y otras ciudades alemanas. Poco se sabe de los muchos procesos que organizaron los soviéticos en los territorios que ocuparon. Mientzas tanto, las potencias vencedoras de la segunda guerra mundial —esencialmente Estados Unidos, Gran Bretafa y la Unién Sovigtica— se habian dado cita en Dumbarton Oaks, en las cercanias de Washington, y habian redactado la Carta de las Naciones Uni- das, que luego, en los hechos, impondrfan a los cincuenta Fstados invitados a San Francisco en 1945. En la Carta la guerra de agresion es considerada un crimen y se asigna al Consejo de Seguridad el de- ber de usar la fuerza para impedisla 0 sancionarla, Sin embargo las potencias vencedoras, gracias al poder de veto que se atribuyeron, pueden usar la fuerza militar impunemente: durante la posguerra, Estados Unidos y la Unién Soviética lo hicieron sisteméticamente sin suftir ninguna consecuencia. Ambas potencias se comprometieron en largas guerras de agresign —Estados Unidos en Vietnam y la Unién Soviétiea en Afganistin— o en actos individuales de agresién, tales como la intervenciones de Estados Unidos, entre 1954 y 1986, en Guatemala, Libano, Cuba, Santo Domingo, Granada, Libia y Pana- sm, y las acciones militares de la Unién Soviética en Europa oriental en 1956 y 1968. Después de la larga pausa de la guerra fria, la experiencia de la sjusticia de los vencedores» se repite desde los primeros aitos de ladécada del noventa y afecta a las maximas autoridades politicas y militares de la Republica Federal Yagoslava, con el ex presidente Slobodan Milosevic a la cabeza. Demonizado como el mayor respon- sable de las guerras balcanicas y como el responsable de gravisimas violaciones de los derechos humanos, incluyendo la «limpieza étnica» en Bosnia-Herzegovina y Kosovo, Milosevié es «entregado» por el gobierno yugoslavo al Tribunal Penal Internacional para la antigua ‘Yugoslavia, En realidad, dicho gobierno cede a1un chantaje econémi- co de Estados Unidos ¥ a las presiones de la OTAN, la cual capeura al ex presidente a través de un blitz y lo traslada a La Haya, sede del tribunal. Algunos afios mas tarde, en Irak, la sjusticia de los vencedo- reso embiste a los exponentes politicos y militares del partido Baas, primis al presidente de la Repiblica, Saddam Hussein, quien también cs acusado de gravisimas violaciones a los derechos humanos. El ex presidente de Irak es capturado y recluido en un lugar secreto por 2milicias estadounidenses, y luego procesado en Bagdad por un Tri bunal especial iragui, querido y organizado por Estados Unidos, que ‘ocupa militarmente el pafs. Tanto MiloSevié como Hussein fueron encarcelados y sometidos a juicio por voluntad de Estados Unidos y Gran Bretaiia, después del final victorioso de dos guerras de agre- sién; la chumanitaria», en nombre de la defensa internacional de los. derechos humanos, emprendida en 1999 por la OTAN en contra de Ja Repablica Federal Yugoslava, y la «preventivay contra Irak, que co- menzé en 2003 y que todavia se encuentra trégicamente en curso. Si no hubiera muerto de improviso en marzo de 2006, Milosevié habria sido condenado a prisién perpetua, puesto que la pena de muerte no esta prevista en el Estatuto del cibunal, mientras que el dictador Sad- dam Hussein, considerando los vaticinios del presidente Bush, sers ajusticiado. La tinica incertidumbre al respecto parece estar referida a la modalidad de la ejecucién. De todos modos, se tratard de una justicia recributiva, ejemplar, sacrificial, de acuerdo con el «modelo Nurembergs. Por el contratio, nada les oeurrié a los criminales responsables de las catéstrofes at6micas de Hiroshima y Nagasaki, de agosto de 1945, © de los bombardeos devastadores de las ciudades alemanas y japo- nesas que, al final del segyde conflicta mundial, cuando loe AHados ya habian ganado la guerra, provocaron cientos de miles de victimas en las poblaciones civiles. Nada les sucedié a las autoridades polit cas y militares de la OTAN, responsables de un erimen internacional supremo» como la guerra de agresiGn shumanitaria» contra la Re publica Yugoslava. Las maximas autoridades de la OTAN también se hhabfan manchado con una serie de crimenes de guerra gravisimos, cometidos en el transcurso de los setenta y ocho dias de bombar- eos ininterrumpidos en Serbia, Vojvodina y Kosovo. La fscalfa del ‘Tribunal de La Haya, representada en la persona de la fiscal general, Carla del Ponte, archivé todas las denuncias presentadas en contra de la OTAN, sin vacilar en poner asf a la justicia internacional —y a {os derechos humanos—al servicio de las potencias occidentales que habian ganado la guerra y que sostenfan y financiaban el Tribunal (y que siguen haciéndolo). En 1991, con el aval del Consejo de Seguridad, las potencias occidentales organizaron una de las expediciones militares més im- ponentes dela historia de la humanidad en contra de Irak, que ha invadido ilegalmente Kuwait. La guerra movilizé a mis de medio millén de soldados estadounidenses, a los cuales se agregaron comba- sientes provistos por muchos otros paises. En el transcurso de los cua- renta y dos dias de bombardeos, se utiliz6 una cantidad de material 13LAIUSTICIA DE Los VeNceDORES explosivo superior a la usada por los Aliados durante toda la segunda guerra mundial. Las victimas iraguies fueron por lo menos cien mil. Después de la derrota, Irak fue sometido por los vencedores, con la aprobacién de Naciones Unidas, a graves sanciones econémicas y territoriales que produjeron otros cientos de miles de victimas en las poblaciones civil. Nada de todo esto ocurtis después de la agresion y la invasién por Estados Unidos y Gran Bretaiia en perjuicio de Irak en 2003, Se puede tener la seguridad de que jamis serin castigados los res. ponsables politicos y militares de la masacre de decenas de miles de militares y civiles inocentes que las fuerzas armadas angloamericanas consumaron primero en Afganistan y Iuego en Irak. En particular, 4quedaré totalmente impune la masacre de civiles en la ciudad iraq de Faluya la matanza llevada a cabo con napalm y fosforo blan- co— de noviembre de 2004. Y lo mismo se puede prever para los cerimenes cometidos por las milicias iraclies durante decenas de aitos de ocupacién militar de Palestina, por no hablar del etnocidio en ‘curso en Chechenia. Me parece entonces razonable denunciar, como he intentado hacerlo en las paginas siguientes, el wsistema dualista» de la justicia ingernacional. Existe una justicia a medida para las gran- des potencias y sus autoridades politicas y militares. Ellas gozan de absolute iuspunidad ancy por los crimenes de guerra como por las guerras de agresiOn de las que fueron responsables en estos iltimos afios, enmascarindolas como guerras humanitarias para la protec cin de los derechos humanos como guezras preventivas contra el stertorismo global». Desde 1946 hasta hoy, jams se celebré un solo proceso, ni en el Ambito nacional ni en el internacional, por erimenes de agresién. Y existe una sjusticia de los veneedores» que se aplica a los derrotados, a los débiles y a los pueblos oprimidos, con la conni- vencia de las instituciones internacionales, el silencio encubridor de agran parte de los juristas académicos, la complicidad de los medios iasivos de comunicacién y el oportunismo de un niimero creciente de las Ilamadas «organizaciones no gubernamentales» que, en reali- dad, estan al servicio de sus propios gobiernos y conveniencias. Ni las instituciones universalistas que surgieron en la primera mitad del siglo pasado por voluntad de las potencias vencedoras de ambas guerras mundiales ni lajurisdiceién penal internacional dieron hasta ahora buena prueba de sf mismas. Naciones Unidas y las cortes penales internacionales se revelaron incapaces, no digo de garantizar al mundo una paz estable y universal —utopia kantiana desprovista de interés tebrico y politico, sino ni siquicta de condicionar un mi- nimo la inelinacién de las grandes potencias a usar ad libitur la des- 4comunal fuerza militar de la que disponen. Esto puede decirse, sobre todo, respecto de Estados Unidos de América, que ya esti orientado a desempefiar el papel de una potencia imperial legibus soluta, que se pone por encima del detecho internacional y, en particular, del dere- cho bélico, Es desconsolador tener que repetir amargamente, junto con Radhabinod Pal, el valiente juez hindé del Tribunal de Tokio, que «s6lo Ia guerra perdida es un crimen internacional, DZ. AGRADECIMIENTOS Son muchos los estudiosos que, a veces sin compartir 0 compartien- do sélo en parte mis opiniones, contribuycron generosamente con sus eritcas y sugerencias a mejorar este texto, Agradezco especial mente a algunos amigos con los cuales me une, desde hace afios, un intenso intercambio intelectual: Luca Baccelli, Richard Bellamy, Ni- cold Bellanca, Franco Cassano, Alessandro Colombo, Pietro Costa, Luigt Ferrajoli, Gustavo Gozzi, Giovanni Mari, Tecla Mazzarese, Piet Paolo Portinaro, Geminello Preterossi, Emilio Santoro y Giuseppe Tosi, En viread de sus competencias especificas, algunos jévenes ee ‘adiosos me brindaron una ayuda preciosa, Recuerdo, entre otros, a Filippo del Lucchese, Giulio Itzcovich, Juan Manuel Otero, Stefano Pictropaol, Lucia Re, Filippo Ruschi y Francescomaria Tedesco, Jure to a ellos deseo agradecer, por la generosa y cotidiana colaboracidn, alos redactores de la pagina web de Jura Gentium, Center for Philo: sophy of International Law and Global Politics, comenzando por el ‘webmaster Francesco Vertova. Un agradccimiento especial a Antonio Cassese, quien diseutié atentamente conmigo los aspectos juridicos del primer ensayo, Por ilkimo, estoy agradecido a Geminello Preteross, el cual, una vez mde, no duds en proponer ala editorial Laterza la publicacién de un texto de mi aurora, Recuerdo con doloroso pesar a Andrea Orsi Battaglini, a cuya memoria esta dedicado este libro.ADVERTENCIA, Agradezco a la editorial Feltrinelli por haber permitido, amablemen- te, la reproduccién parcial en la presente compilacién de mi ensayo «ll fondamentalismo umanitario», publicado como epflogo en M. Ip- hatieff, Una ragionevole apologia dei diritti umani (Milin, 2003). Y agradezco a ls direcciones de ls revistas ride y Filosofia politica por hhaberme autorizado a usar otros textos de mi autora, ya publicados en ellas, como base de tres ensayos reunidos en este volumen. 16PROLOGO A LA EDICION ESPANOLA ‘ras la edicién italiana, en janio de 2006, de este conjunto de en- sayos, los acontecimientos internacionales, en mi opinién, no han hecho sino confirmar las tesis principales aqui sostenidas, Ha sido confirmada, en primer lugar, la tesis de que s6lo las eue- rras perdidas son de hecho consideradas crimenes internacionales, mientras que las guerras ganadas, aunque se trate de guerras de agre- sion que conllevan una clara violacién del derecho internacional, no estin sometidas a reglas y los vencedores no sufren ninguna sancién politica o juridica. En segundo lugar, me patece confirmada la idea, Que da titulo al libro, segan la cual Ia juticia internacional —incluida [a justicia penal inteenacional— sigue la voluntad y sirve a los inte- reses de las grandes potencias, que son rales sobre todo gracias a su cnorme superioridad militar. En fin, me parece lamativa, también gracias a la figura gris del nuevo Secretario General, Ban Ki-moon, la impotencia normativa y reguladora de las Naciones Unidas: han sido hoy relegadas a desempefar una funcién legitimadora, acomodaticia, ¥y apologética del star quo impuesto por las grandes potencias, ¥ desde este punto de vista el derecho internacional y sus insttuciones parecen hoy del todo irreformables. Los principales acontecimientos son los ocurridos en Asia centro- meridional y en el Oriente Medio a lo largo del iltimo afto: el desa- rrollo de la guerra de Irak, las crecientes turbulencias de la guerra de Afganistan, la eclosién dela guerra del Ltbano. Y no debemos olvidar el drama permanente de Kosovo que supone un riesgo para la paz ‘mundial. Su destino depende de la voluntad de los Estados Unidos, «que, sirvigndose de las milicias de la OTAN y de Ia cobertura formal de las Naciones Unidas, han terminado con la autonomia politica de 7Serbia y han fragmentado los territorios de la ex Yugoslavia segin la logica imperial que se remonta a la «cuestiGn de Oriente». Tras la ejecucidn pablica del ex dictador Saddam Hussein, im- puesta por los Estados Unidos, la guerra en Irak sigue siendo el epi- centro del conflicto mundial, micleo de un terrorismo de raizisli- ‘mica que no conoce descanso y no piensa rendirse. Su objetivo es la liberacién del coraz6n de la civilizacién iskimica de la presencia de las tropas estadounidenses, tropas que han invadido Mesopotamia ‘con una feroz guerra de agresién y que permanecen alli gracias a la violencia de las armas de destruccién masiva, Y se ha tratado de una agresidn militar incontestable, que ef Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, si no fuese una expresin engaiosa del derecho internacional, habria debido impedir manu militaria base de normas clarisimas del derecho internacional, como los articulos 2.4 y 39 de Ia Carta de las Naciones Unidas. Nada de esto ha sucedido y ni siquiera la Corte penal internacio- nal de La Haya ha movido un dedo, aun teniendo plena competenci Por decisién de su Procurador general, Moreno Ocampo, la Corte ha rechazado, sin realizar ninguna investigacién, més de 240 denuncias por crimenes de guerra y contra la humanidad cometidos por las ‘ropas angloamericanas, en particular en Faluya. El argumento usado por el Procurador es ridiculo: la falta de dolo por parte de los agre- sores. En fin, com la resolucién 1770 de agosto de 2007, el Consejo de Seguridad aprobé la ampliacién del papel de las Naciones Unidas en Irak: de presencia humanitaria se ha pasado de nuevo a una pre- sencia politica. La resolucién autoriza a la UNAMI —la Misién de stencia de las Naciones Unidas para Irak— a promover, bajo peti= cién del gobierno de Bagdad, encuentros politicos entre las distintas partes iraguies, ya suscitar un didlogo regional sobre cuestiones que ‘comprendan la seguridad de las fronteras, la energia y los refugiados. La UNAM fue creada en base a la resoluciéin 1500, aprobada por cl Consejo de Seguridad el 14 de agosto de 2003. Cinco dias después, el 19 de agosto, un atentado alcanz6 el cuartel general de Naciones Unidas en Bagdad, fn cl atentado morieron 22 funciona- rios, entre los que se encontraba el jefe de Ia misién Sergio Vieira de Mello, Kofi Annan, entonces Secretario General, prudentemente re tir6 la misién Pero el nuevo Secretario General de las Naciones Uni- das, Ban Ki-moon, no ha puesto ninguna resistencia a las presiones de los Estados Unidos, incuidas las personales del presidente Bush: hha aceptado que la organizacién internacional asumiera un encargo politico directo en Irak, y ha asumido con agrado la decisién del Consejo de Seguridad. Se confirma asf la subordinacién de la maxima 18insttucién internacional a los intereses de la superpotencia america- na que contintia ocupando ilegalmente el territorio iraqut con un uso sin escripulos de la fuerza militar En Afganistin, la legtimacion por parte de las Naciones Unidas del ataque de los Estados Unidos —la misién Enduring Freedom— y 42 ocupacién militar del tertitorio afgano se remonta a la constitucién de la fuerza de intervencién internacional denominada International Security Assistance Force (ISAF). La ISAF, establecida en Kabul en di- ciembre de 2001, tenfa formalmente el encargo de garantizar militar- mente la supervivencia de la autoridad afgana —cl frigil gobierno de Hamid Karzai— instituida ilegalmente por los ocupantes. Revistién- dose inicialmente como una misién multinacional, el contingente de Ia ISAF pas6 a depender en agosto de 2003 de la OTAN, es decir, una alianza militar que no tiene nada que ver con las Naciones Unidas y ue manifiesta de hecho, con la complicidad europea, los intereses de la superpotencia americana. La crisis ereciente de la ocupacién de Afganistan por parte de los Estados Unidos y de las fuerzas de la OTAN bajo la aparente legalidad de las Naciones Unidas ha provocado que las «reglas de reclutamien- to» de los militares de la OTAN hayan cambiado sustancialente en pocos afios. Lo que se habia presentado como una «misién de paz» «+ favor del pueblo afgano se ha transformado rapidamente en una auténtica guerra de agresi6n con el apoyo de las tropas angloamerica- nas de la misin Enduring Freedom. Hoy la OTAN provoca la muerte cotidiana de civiles inocentes bombardeando las regiones del sur de Alganistén, en particular las de Kandahar y Helmand, con la ilusién de vencer con el rerror la resistencia del pueblo pastin (identificado tout court con el movimiento Talibiin). Y es penoso oft, por ejemplo, al ministro de Defensa italiano, que en Afganistan la OTAN actia «con una visién global, preparando estructuras y fuerzas para construir un plan de orden y paz». Se trata de mentiras, como sabe quien haya visitado Afganistin en estos aitos y personalmente haya comprobado los erimenes internacionales allt cometidos y las tragedias cotidianas, Tragedias como las existentes en Palestina y en Irak, con similar violencia, humillaciones,inestabi- lidad y terrorismo. Ningsin orden y ninguna paz reinarin entre las inmensas mesetas donde domina la etnia pastin hasta que el dltimo invasor extranjero haya sido expulsado, Debemos recordar que los valles del norte, donde comienzan a emerger el Karakérum y el Hi- imalaya, estin dominados por restos de tanques, blindados y armas pesadlas de todo tipo, recuerdos de los invasores sovieticos vencidos por los guerrilleros muyahidines. 9Pero el acontecimiento de mayor relieve ha sido la guerra entre Israel y el Libano en el verano de 2006, La resolucién 1701 del Con- sejo de Seguridad, que intenté poner fin al conilicto drabe-israel, ha dado vida a una misién internacional sustancialmente nueva: la UNIFIL (Fuerza Interina de las Naciones Unidas en el Lfbano). Pero s6lo formalmente ha sido una sresolucién» de las Naciones Unidas, si con este término se alude a una voluntad minimamente indepen- diente del Secretario General y del Consejo de Seguridad. La crea- cin de Ia UNIFIL ha sido en esencia una intervencidn estratégica de los Estados Unidos y de sus mas estrechos aliados para permitir a los Estados Unidos y a Israel dilatar en el tiempo —. Al igual que la teoria judia de la milchemet mitzvd (guerra santa obligatoria), la teoria de {a guerra justa haba considerado que la guerra de agresién era mo ralmente recomendable —bellum iusturn offensivum— sila empren- dian principes cristianos en contra de los prfacipes y los pueblos que se sustrafan obstinadamente a la autoridad de la Iglesia. Los turcos, los arabes y los judfos eran considerados, eo ipso, bostes perpetui. Para la nueva doctrina, sostiene Schmitt, el agresor ya no es un justus bostis, sino un scriminal» en el pleno sentido penalista del téemino, es decir, un outlaw, un individuo al margen de la ley, se- mejante al pirata, al que no se le debe reconocer ningin derecho, asi como ningtin derecho habia reconocido a los infiles la doctring del belluon instum. Por lo tanto, quedan sin efecto las garantias pro- cedimentales que el derecho internacional curopeo habia concebido ara el westado de guerra» con el fin de reducir las consecuencias més dlevastadoras y sangrientas de los conflictos armados. En su lugar Fesurge, junto al modelo medieval de la «guerra discriminatorias, el modelo, propio del sigho xvi y del xvn, de la «guerra civil confesio- nnaby entre facciones religiosas*. De esta manera se destruye, lamenta Schmit, una auténtica «obra maestra de la razén humane, que habia requerido un «fatigoso trabajo juridico» y gracias a la cual, durante as de dos siglos, no habia habido ninguna guerra de exterminio en el territorio enropco” Es posible plantear importantes reservas acerca de esta recons- ttuccién de la historia del derecho internacional moderno. En parti cular, se puede dudar de que el ius publicum de los pueblos euro peos haya introducido realmente elementos relevantes de atenuacién de {a violencia bélica en el transcurso de los dos siglos de su vigencia histérica, pese al intemto, a partir del Tratado de Miinster de 1648, de crear un sistema de seguridad colectiva que excluyera el recurso al & CEC. Schmit, EI Nomos de ls Tera i, pp. 96-133, 7. Wid, 9.173 25LAajusticia Be Los vencroones uso de la fuerza por cada Estado’, Bastaria pensar en las guerras na- poleénicas, que en Der Nomos der Erde apenas se evocan, 0 on el €x- pansionismo militar de la Europa colonial, it primis de la Inglaterra imperial, Schmit trata alas guerras coloniales como fenmeno extra- fio al espacio curopeo, puesto que considera que la ritwalizacién just dca de las guerras curopeas requeria una delimitacién espacial que, 20 ipso, exclu la apuesta en forma» del contlicto colonial. Se podria agregar que la primera guerra mundial, con sus dieciocho millones de ‘muertos, entre los cuales die millones de civiles, y mas de veinte mi- llones de heridos, ya habia sido en sf misma una derrota irreparable del derecho internacional curopeo, el cual no habja logrado contener los efectos devastadores de las nuevas armas y estrategias militares. ‘Sin embargo, la tesis schmittiana sigue estando sostenida parcial- mente por el hecho de que, en las primeras décadas del siglo pasado, se afirmé prepotentemente la idea de que fueran necesarias nuevas instituciones internacionales, capaces de superar la anarquia del siste- ‘ma westfaliano de los Estados soberanos que los tratados y la diplo- rmacia multilateral de la Concertacién de Europa no habfan logrado atenuat, Esto requeria la superacién del ius publicum europaeum y de su exasperado pluralismo y particularismo. Y requeria ademas una ristica revision de la nocién de soberania de los Estados, que de~ jara espacio a lu cousuiueeién de instituciones «supranacionales> y no simplemente interestatales. Asi lo sostiene con énfasis el mayor jurista europeo del siglo Xx, Hans Kelsen, en su ensayo Das Problem der Souverinitat, y lo confirma, inspirandose en Christian Wolff y en Kant, en el célebre manifiesto del «pacifismo juridico», Peace through Law, Junto con los tradicionales aparatos normativos e insttuciona- les de ios Estados, debian archivarse también las antiguas estrategias| europeas de] equilibrio de potencias y sus formalidades diplomaticas ‘yetustas, empezando por la protocolaria «declaracién de guerra. 8. Como es sabido, est intenta no twvo un resuleado concreto; cf A. Case se, Intemational Law, Oxford, Oxford University ress, "2005, pp. 22-25; trad. it intro internaonale i. lneament, a cargo de P Gaeta Bologna, Il Mulino, 2003. 9, "Acerca de este tema, véase & Ras, sLevathan e Behemoth. Modell ge ‘moniele spac colonial in Carl Seles Quer fiorentint per la storia del dito modern 33 (2004), pp. 372-469. 0. Véase H. Kelsay Das Probl der Souverantit vd dle Theorie des Vater: sechts, Beta eu einer Reinen Recbisave, Tobingen, Moh, 1920; tai I ro ‘lem dell sooanit ea tora del ditto interazionae, Milano, Gisffa, 1989, Hi Reloe, lace through Lan, Chapel Hil, University of North Carolina ress 1944, {2c ed New York, Garland, 1973); tad esp... pe por medio del Derecho, Maid, Trost, 2008 T.-ELaniculo primero dela convenci sobe Ia nisiacin de las hostidades, que adopt la Conferenca por la Pat de La Haya de 1839, imponia al Estado que 26Una paz estable y universal habria sido asegurada slo por un orde- rnamiento juridico global capaz de trascender el particularismo de las soberanias estatales y centralizar el uso legitimo de la fuerza en las ‘manos de una autoridad «supranacional» —un «Estado universab>—, desvinculada del respeto de la domestic jurisdiction de los Estados y capaz de afirmar el predominio ético y politico del ordenamiento juridico internacional como civitas maxima que incluya a todos los, miembros de la comunidad humana como sujetos propios- En el marco de estas premisas muy generales, puede resultar dil intentar determinar, en el contexto del sistema universalista de pro- hibicidn jurfdica de la guerra que se afirmé durante el siglo pasado por voluntad de las potencias vencedoras de las dos guerras mundia- Jes —desde la Sociedad de Naciones hasta las Naciones Unidas—, en qué medida la calificacién de la guerra de agresién como crimen, internacional Ilev6 a los resultados que sus fautores pronosticaban, Una pregunta semejante puede hacerse con respecto a la justicia pe- nal internacional, asf como también resulta Gil preguntarse si estas instituciones no han favorecido, en realidad, el advenimiento de lo que Carl Schmit evoca insistentemente en Der Nomos der Erde como un espectro apocaliprico, o sea, el advenimiento de una guerra global discriminatoria de una formal oun sltimiram que precicara las condiciones que éstedebia cumple para evita a guerra. il Estado atacante comenzaha las operaciones militares sinter peta eta norma contetia ua lela internacional, pero esto no impedia que entre as partes teeaaleciera el wesado de guerra» y que, por consiguente, se aplicara el dere- ‘ho de guera, isluyenda ef gimen de neurraldad de lee retceros no combatietes. 12." CEH. Kelso If problems della sorani ela wor del divitto nternazions- le, ie, pp. 461-469. Pata una etica dl wploblismo judicial de Kelsen, me permito itr ami ibvo I sigmon dell pace, Roma, Caras, 199%, pp. 21-483 tad. esp. Los Jetores de la pas. Una enica del globalism jidco, Madd, Dykinson, 2005. 48. Ea Dey Namos der Erde el remino Weltbrgerkrieg aparece una vc sla, en 4 piping 271 de laedicin alemana de 1974 ya cit (ra. exp ps 386) Anterior ‘iene, enc arco sSerukearwandel des Intermaronalen Rechts, de 1943 (ahora en CSehimite, Fredo oder Pacis? Aruiten eu Volkrrcht und gu interntionalen Polak 1942-1978, Beri, Duncker wd Humbloc, 20055 adi, Cambio di strata del divi iternasionale, en td del mondo alr sag, Rota, Pelican, 194), Schonte habia armada que a guesradscriminatoria promovida por el expansionism ‘mperial de Estados Unidos estaba tansformando a la guerra interestaal tradicional feu total ord global Welt-targerkreg. Enel precio la edicin ian de [a ‘recoplacgn de ensayostulada Le categorie del poten» (Bologna, I Maino, 1972, >. 25}, Schmicrreogna sobre ese tems: «Hoy la humanidad se entirde como ans ociedad unaria, sustancialmente ya pacicada [| em gar de la politica mundial ‘dcberiaineaurane una policia mundal.A mt me parece que el mundo de hoy ¥ [a 27La justicia De Los venceDones «vieja guerra interestatal» y, por lo tanto, sea sumamente destructiva y-sanguinaria. Segiin esta profecia, el universalismo ético, antes atin que juridico, sostenido por el pensamiento internacionalista de matriz anglosajona —in primis por Estados Unidos de América—, habria generado ins- tituciones internacionales normativamente incoherentes y politica- mente ineficaces. El fracaso o Ia impotencia de estas instituciones, al final, habria legitimado el uso global de la fuerza, en nombre de la ci- vilizacién o la humanidad, contra enemigos marcados a fuego como los nuevos barbaros o los nuevos infieles™. A la luz de una nocién tmoralista y abstracta de orden mundial, la guerra moderna se habria transformado, tras el impulso del imperialismo estadounidense, en ‘una «guerra global legibus soluta. Una ver derrotados militarmente, Jos enemigos de Ia humanidad habrian sido incriminados como bie- baros agresores y sometidos a castigos ejemplares que sancionarian su indignidad moral y su exclusi6n del mundo civilizado, més alla de todo tratado de paz.o disposicién de amnistia y sin ninguna mi- sericordia humanitaria. En una palabra, se trataria de «piratas» que hhabrfa que exterminar en nombre de la justicia de los vencedores®. 2. Bl fracaso de las insttuciones wniversalistas 1y la normalizaci6n de la guerra “Tendria poco sentido proclamar aqui, sumaria y ret6ricamente, el fra- ‘caso del universalismo jurfdico-institucional del siglo xx, exhibiendo Ia evidencia empirica que muestra de qué modo Ia violencia militar Ihumanidad moderna estin bastante lejos de La unidad polcica. La policia no e ago apolcco. La poliia mundial es una paiia muy intensiva que resulta de una volu- tad de panitervencioniamo ella sees un tipo particular de politic y no, por certo, Ta mis atrayente: es la politica dela uerea civil mundial (Weltbirgerkrcespolitik. 14. Escribe Schmit: «La dscriminai6n del enemigo como criminal y, conte pporéncamente, la asuncién a favor propio de la asta cousa machan a la par con la potenciaiin de los medios de anigullacin y la erradicacin espacial del teatro de errs, Seabee aismo de wna disriminacibn juridca y moral igualmente destruc tiva [J Ba le medida en nel hoy Ia gcrra e transforma en una accion policial en {Conta de ls tarbadores dela paz, criminals y elementos nocivos, debe potenciane también a jstifeacin de los mézodos de este police bombing. Estamos ai indacdos llevar a la disriminacion del advesaio hacia dimensiones absmales (ET Nomas de le Tena, ct pp. 426-427. 15. CEC. Schmit El Nomos de la Tera, cit Para una actualizacion inteesate Ae clisco tema dela isriminacion en conta de los enemigos de In humanida>, ‘rave E Di Riesao, Bellum picaicum’ © guera al toes: Filosofia politica 1993 (2005), pp. 459-470. 28LA CRIMINALIZAGION OF LA GUERRA triunfé en la segunda guerra mundial tanto como en la primera, y de «qué modo, pese a la insticucién de Naciones Unidas, los conflicts ar- mados se sucedieron también en las décadas posteriores a la segunda posguerra. Bastaria recordar, entre los otros innumerables casos, la agresién de Estados Unidos contra Vietnam y la de la UniGn Sovietica contra Afganistin para considerar confirmada una tesis de este tipo. Ademés, se podrfan reconocer como pruebas decisivas las «nuevas guerras» de la ultima década del siglo pasado y del primer lustro del tercer milenio: desde la guerra del Golfo de 1991 hasta las dos «eue- tras humanitarias» en los Balcanes, la agresi6n estadounidense contra Afganistin después del ataque terrorista del 11 de septiembre de 2001 y la guerra preventivas de Estados Unidos y Gran Bretafia contra Irak en 2003. Durante estos conflictos, cientos de miles de personas inocentes perdieron la vida, fueron mutiladas o heridas, vieron destruidos sus, afectos y sus bienes. Otros cientos de miles murieron de hambre 0 a causa de enfermedades provocadas por embargos queridos a me- rnudo por Occidente, como el impuesto a Irak después de la guerra de 1991. En cambio, muy reducidas y hasta a veces nulas resultan las pérdidas militares occidentales. A este flagelo deben sumarse cl ‘emocidio aun en curso del pueblo palestino, las continuas violencias ‘en contra de los chechenios, los kurdos y los tibetanos y, por tlei- mo, la atrocidad del terrorismo internacional. La escalation de odio, dolor, destruccién y muerte encontré como respuesta Ia inercia 0 la impotencia de las insttuciones internacionales que deberian trabajar por la paz La guerra parece plenamente «normalizada». Lo esta en los he- cchos y, atin mas, en la legitimacién que las mayores potencias oc- cidentales le conceden en términos explicitos. La industria de la muerte colectivay esti mis floreciente que nunca, pese al generos0 pero ineficaz empefio de los movimientos pacifistas. La produccién y el tréfico de armas de guerra, incluso de las nucleares, estan fue- ra del control de la llamada «comunidad internacional». Y el uso de las armas depende de la «decision de asesinar» que las grandes potencias adoptan segiin sus propios intereses estratégicos. Una sen- rencia de muerte colectiva se emite con la m4s absoluta impunidad contra (cientos, miles de) personas que no cometieron ningén iicito ni tienen culpa alguna. La guerra llega a ser vista como la expresion suprema —irrefrenable ¢ inveneible— del progreso cientifico-tecno- légico. Actualmente, es una actividad «inteligentes y , tecnologicamente esterilizada y sublimada, en la cual la muerte, la utilacién de los euerpos, la devastacién de la vida cotidiana y el 29La jusTiCiA DE Los VENcEDORES terror son ingredientes descontados de un espectéculo ritual que no suscita emociones. Asesinar colectivamente en nombre del poder pi blico o al servicio de intereses privados ha vuelto a ser una tarca noble y ambicionada desde el punto de vista de las retribuciones, el tango social, el reconocimiento piiblico. ‘A pesar de todo esto, en mi opinién, no pueden inferitse ar sgumentos decisivos, en el terreno normativo ¢ institucional, de la simple constatacién de que la violencia bélica jamas se detuvo du: rante el siglo pasado, sino que, por el contrario, exploté de modos cexcepcionalmente virulentos hacia fines de siglo, después de la caida del imperio sovietico y el fin de la bipolaridad. Si esto no fuera serfa demasiado facil compartir el pesimismo de Schmitt y celebrar su critica al universalismo institucional de matriz angloamericana como tun diagnéstico agudo y previdente. Pero el hecho de que la violencia yyel derramamiento de sangre sigan estando en el centro de la historia, de la humanidad no puede sorprender a un observador realista de las relaciones internacionales. ¥, por otra parte, a critica schmittiana misma de la ferocidad discriminatoria del belicismo estadounidense no puede set evaluada ingenuamente como wna critica inspirada por cristalinas razones pacifi.as y antiimperialistas™. "Hoy en dia la guerra global «preventivas, teorizada y practicada por Estados Unidos y sus aliados occidentales mas afines, parece una ;ptdtesis necesaria para el desarrollo de procesos de globalizaci6n que ividen cada vez més al mundo en ricos y poderosos, por un lado, ¥ pobres y debiles, por el otro, mientras que el llamado global te~ rrorism devino el contrapunto igualmente sanguinario y nibilista del Conflicco neocolonial que enfrenta a Oecidente con los paises que se resisten a su pretensién hegeménica planetaria'. Rebus sic stantibus no parece facil imaginar una reforma de las instituciones internacio- rales que las vuelva capaces de incidir en las estrategias hegeménicas de las grandes potencias —en especial, de Estados Unidos—, regu- lando y limitando el uso de la fuerza internacional. El fracaso re ciente del (muy prudente) proyecto de reforma de Nacioncs Unidas, propuesto por Kofi Annan y su Grupo de Alro Nivel, es una nueva 16, Para une documentacion dramitiea dels rolaciones de Cal Schmitt com el gimen nacionalscialista entre los ais 1933 y 1936, véase C. Schmit, Anticorten jn Neraberg, «cargo de H. Quastsch, Berlin, Duneker und Humblot, 20005 ad. i, Rispaste a Norimbergs, RomaBari, Lacerz, 2006. 7. Me permito reir mi libro Globalizacione. Una mappa dei problemi, RomaiBari, Laterza, 2005, en parculr al captulo 7: tack esp Globalcacin: wn ‘maps de oe problemas, Bibao, Mensijero, 2006, 30LA CRIINALIZACION DE LA GUERRA confirmacién'*. La tinica funcién que las institciones internaciona- les parecen capaces de cumplir hoy en dia es de carcter adaptative y legitimante. Quizs sea por esto por lo que atin se las mantiene. En presencia de una concentraciGn del poder que asume, cada vez mas, [a forma de una constitucién neoimperial del mundo, las institucio- nes internacionales muestran nuevamente su propia incapacidad para entrar en conflicto con las estructuras de poder existentes. Tal como lo escribié Alessandro Colombo, en una situacién historiea como la actual, en Ja cual Ja distribucién del poder y de la riqueza es la mis desigual de las posibles, incluso os principios fundamentales que durante siglos regularon la sociedad internacional —Ia soberania de los Estados, su igualdad juridica, la no injerencia en la jucisdiccién interna, la regulacién de la guerra— tienden a caer en manos de los iis fuertes!, Dejando en segundo plano este escenario torbulento y alarman- te, trataré mis que nada de interrogarme —permaneciendo todo lo posible en el terreno normativo ¢ institucional— acerca de un pun- to central. Me preguntaré si la calificacion de la guerra de agresiGn como crimen internacional y el recurso a la jurisdiccién penal inter nacional para reprimir erimenes contra la paz y otros graves crfmencs internacionales han generado un ordenamiento juridico unitario y coherente. Me preguntaré si la criminalizacidn de la yuerra ha pro , condenan eel recurso a la guerra para ajustar las controver- sias internacionales» y reconocen, por consiguiente, que ela solucién de todas las controversias que surgieren entre ellos deberd buscarse sélo a través de medios pacifico’. Naturalmente, en el lapso de 1p0cos afios, la explosién de la segunda guerra mundial se encarg6 de desmentir en los hechos estos buenos propésitos, ¥ todo el conjunto de los problemas de Ia paz y de la guerra se volvi6 a proponer en términos atin mas dramaticos. En el verano de 1944, mientras la segunda guerra mundial esta- boa por terminar con su secuela de decenas de millones de victimas —enite ellas, millones de judios y cientos de miles de rom y sinti exterminados por los nazis, los representantes de los gobiernos de Estados Unidos, Gran Bretafta, la Unién Soviétiea y China se reunie~ ron en Dumbarton Oaks, en el distrto de Washington, para sentar las bases de tuna nueva organizacién internacional. Salvo pocas ex- cepeiones, el proyecto que se elabord en Dumbarton Oaks contena los elementos esenciales de aquello que seria la Carta de tas Nacio- nes Unidas. Cuando en abril de 1945 se reunié en San Francisco la Conferencia de Naciones Unidas para aprobar el estaruto de la ‘nueva organizacién, los aproxinnadamente cincuewta Estados que Ia bian aceptado la invitacién de los sponsoring governments, es decir, Roosevelt, Churchill y Stalin, se encontraron frente a una alternati vva neta: aceprar los lineamientos fijados por las grandes potencias en Dumbarton Oaks o quedar excluidos del tratado®. Con una sola cexcepcién —el articulo 51 sobre el derecho de legitima defensa de los Estados, todo intento de evitar que el funcionamiento de la nueva organizacién dependiera de las decisiones indiscutibles de las grandes potencias fue llevado al fracaso. La voluntad de poder de Estados Unidos, Gran Bretafia y la Unién Soviética prevalecié sobre 28, EL texto del Posto puode lors en Es Anchier, La diplomaie comtempora ‘no, Padova, Cedam, 1959, p. $5. 29. CEB. Confort, Le Nacion Unite, Padova, Cedam, 1994, pp. 1-6; véaecam- biga RC. Hilderbrand, Dumbartow Oaks: The Origins of te United Nations and the Search for Poster Sooty, Chapel Hil, Univesity of North Carolina Pres, 1990; RB, Rosell, A History of he United Nations Charter. The Role ofthe United States 1940-1945, Weshington (D.C), The Brookings Insteation, 1958. Merace destacase cl apensice de esta tims, my extensareconsteuscioahistorca y documenta, por ‘que contiene, entre otras cons, el texto del «United States Tentative Proposals fr @ {General International Organization» (pp- 995-1006), lexto de as =Dumbarton Oaks Proposals for the Establishment ofa General lnernational Organization» (pp. 1019. 1028) yuna elocuente «Guide ro Evolution of Charter Articles (pp. 1067-1072) 35Ls Justicia bE Los veNccoonts la soberania de todos los otros Estados e ignor6 cualquier referencia 1 Los pueblos, a las naciones, a los grupos émicos politicamente no representados. El Consejo de Seguridad concentra en sf mismo la roralidad de los poderes de decisién de Naciones Unidas y no es, a diferencia del Con- sejo de la Sociedad de Naciones, un érgano puramente deliberativo. Un capitulo entero de la Carta, el séptimo, esté dedicado a especificar los poderes de organizacion y de direccién militar que le corresponden a este Grgano en el caso de que decida una accién coercitiva interna- cional, E] Consejo de Seguridad no decide por unanimidad, cal como Jo hacia el Consejo de la Sociedad de Naciones, sino por mayor cali- ficada y con la condicién de que no haya ningtin voto contrario de uno de los cinco miembros permanentes previstos en el articulo 23 de la Carta, es decir, de una de las potencias vencedoras de la segunda gue~ ‘ra mundial, ineluyendo también a Francia. Por titimo, los miembros del Consejo de Seguridad, a pesar de gozar de poderes de interven- cién politico-militar” vastisimos y discrecionales, no estén obligados a abstenerse en los casos en que se trate de dirimir con la fuerza las controversias en las cuales ellos mismos se encuentren implicados, tal ‘como, por el contrario, estaba previsto para la Sociedad de Naciones™ ‘Consiguientemente, los cinco miembros petmanentes del Consejo de Segurilad pueden, pun derecho y de hecho, valerse de los poderes de 30, Véanse, en particular, los ariclos 42, 43, 45, 46 y 47. Como es sido, ‘buena pate de ls normas del capeuo sépimo dela Carta, encaminadss a regulary ‘organiza el uso dela fueraa armada alas rdenes del Consejo de Seguridad, quedaron sin aplicacion, No tavo ninguna continiacisn, en parila, el artculo 47, que pre- ‘ea [a nattcin de un Comité de Estado Mayor militar, consttaido por los jeles de Estado Mayor de los miembros permanentes de! Conseo de Seguridad. SI. Acerca de Is exigencia de limita los poderes del Consejo de Seguridad, de manera de contarrestar i tendencia a operar lia vies, incluso sobre a base dels linsostenble} doctrina de sus spoderesimpliiton (plied power), cl. G. Arangio- Rup, «Nezioni Unite legalita internacionales, en AAV, Ome cinguant anni di tive prapetive peril futuro, Roma, IOI, 139, p. 403. 32. Hans Morgenthau abnervé que Is Sants Abianza era, abiertamente, un go: bicmno internacional de las grandes potensia. En cambio, la Sociedad de Naciones cram gobierno internacional de ls grandes potencss, atemperado por el conseo y cl consenso de toda as naciones que pardcipaban en él. En virzud del principio de Sinanimidad, estas aacionespodian oponerse alas iniciatva de Is grandes porencis Poel comtrato, las Naciones Unidas son un gobierno internacional de Is grandes potencias idéntico bajo el aspeeto constitucional al de la Sanea Alianza, es deci, pe fectamenteautocritico, pero que Binge sr abierto y moderado como el de la Sociedad {de Naciones Fl Conseja de Segura es, en realidad, la Santa Alianza del ilo XX y ‘us cinco membros permanentes son una Santa Alianza dentro del Sana Aliana ( H. Morgenthau, Police Among Nations, New York, Knop, 1960, p. 480) 36LA CAIMINALIZACION OF LA GUERRA ste organismo, mientras que ellos, gracias al poder de veto, son inmu- nes [a posibilidad de ser sometidos a estos mismos poderes” La estructura de Naciones Unidas habia sido elaborada de acuer- do con Ia idea de que una paz estable y universal se habria asegurado a través de la extraordinaria fuerza militar de las grandes potencias, siempre disponible para ser usada en contra de todo posible «Estado agresor>. La paz, habia declarado Winston Churchill en su discurso ala Camara de los Communes del 24 de mayo de 1944, estaria garan- tizada por el eaplastante poder militar» de Ia nueva «organizacién mundial», La guerra de agresién se proscribe juridicamente ya en l preémbulo de la Carta. La guerra es llamada sflagelo» (scourge), un flagelo del cual Naciones Unidas tiene la intencidn de liberat ala shumanidad para siempre. El uso de la fuerza por los Estados resulta prohibido explicitamente en el cuarto parrafo del articulo 2, mien- tras que el articulo 39 faculta al Consejo de Seguridad para tomar ‘mediclas que implican, si fuere necesario, el uso de la fuerza en contra de un Estado que viole o amenace violar la paz internacional. Para realizar este objetivo, la Carta prevefa la creacién de un ejército permanente y de un Consejo de Estado Mayor, compuesto por los jefes de Estado Mayor de los miembros permanentes del Con. Srjo de Seguridad, subordinados a este mismo Consejo. Se trataba, al menos en teorfa, de una policfa internacional a través de la cual las grandes potencias habrian desempefiado el papel de «sefiores de Ia paz». En efecto, su poder de intervencién militar no se sometia a ningtin limite juridico preciso, mientras que la soberania de los de- mas Estados se limitaba dramaticamente. Tampoco se habfan previsto instruments sancionadores para el caso en que la paz fuera violada con actos de agresin no por una potencia pequefia o mediana, sino por una de las grandes potencias vencedoras del conflicto mundial’. 33, Como essthido, amas superpotencasiolaron repetidamente ls principios ‘enunciados en el predmbulo de Ia Carta de las Naciones Unidas, protegéndose pote ‘iendo asus allados con el wo sntemstco del derecho de veto en el Consejo de Sep: {Sad Elassecomprometieron es argos confictosarmades: Fstados Unidosen Veta, Ta Union Sovisica en Afganisin.© bien condvjeron por su propia cuenta operaciones militares individules, como las ingerveniones en Guatemala (1954), Libano (1958), Cui (1961), Santo Domingo (1965), Granada (1983), Liba (1986) y Fanams (1989) de Estados Unidos, ast como Iss acciones militares de la Unin Sovética en Europa borentl en 1956 y 1968, Slo en un caso Fstados Unis fue condenado por la Corte Tarermacional de Jos, «casa de sb apoyo a as ropascontrasen Nicaragua, pero cl gobierno estadounidense, usando sa poder de vero neutraliz6 la decsiin de la Core "34. itado por H. Keen en La paz or mado de derecho itp. 88. 35. Una prucba de esa noable discriminaci sarge al compara I reaecin de [Naciones Unidas frente ala invasion iragur de Kuwait en 1990 y su reaccion rade 7La jusricia Be Los veNctoones Por lo dems, en casos como éstos, ademés del poder de veto siem- prea disposicin del transgresor, el ejército permanente subordinado al Consejo de Seguridad —en realidad, al mando de sus miembros permanentes— habria tenido que combatir, por decirlo de algin ‘modo, consigo mismo o separarse en facciones opuestas, en guerra ‘unas contra otras. Sustancialmente, el poder de veto y la falta de una “obligacién de abstencién en el caso de estar involucrados en una con- troversia que requiriera el uso de la fuerza impedian que un eventtal cconflicto en el interior del directorio de los miembros permanen- tes pudiera ser regulado coercitivamente en contra de st voluntad. En esta marafia funcional se esconden, probablemente, las pre- risas de aquello que para muchos observadores resulta la distorsién ‘mis grave de la estructura normativa de Naciones Unidas que se haya verificado durante sus primeras sesenta aiios de vida, Se trata de la cafda en desuso de una parte de las disposiciones del capitulo sépti- mo de la Carta, en particular de los articulos 43 y 47, que prevelan Ja constitucién de un contingente militar dependiente del Consejo de Seguridad, De esto derivé la praxis de que el Consejo de Seguridad, Tlegado el caso, delegue el uso de la fuerza a las grandes potencias, adjudicédndoles el poder de recurtir ". En realidad, el Consejo de Seguridad abdies de su funcién primaria —el control y la limitacién del uso de la fuerza internacional— y se mostré dispuesto no s6lo a autorizar el uso de la fuerza mas alla de lo peevisto en la Carta sino también a legitimar ex post las con- ductas bélicas de las grandes potencias, incluso el uso de armas de destruccién masiva cuasi nucleares, como los fuel-air explosives y las ‘mortiferas bombas «cortamargaritas» (daisy-cutter), por no hablar del exterminio de civiles inocences. dems de todo esto, la Carta de las Naciones Unidas careve de tuna definicidn de la nocién de «guerra de agresién», y ello, por lo ‘menos en términos te6ricos, convierte al Consejo de Seguridad en {rbitro incontrovertible en cuanto respecta ala decisién de recurrir 0 no al uso de la fuerza contra los Estados agresores que violen 0 ame- hacen violar la paz mundial. Ni siquiera el articulo $1, que autoriza aun Estado atacado por otro a resistir con Ia fuerza mientras espera la intervencién del Consejo de Seguridad, alude a una definicién de ‘guerra de agresién». De la letra de este articulo s6lo se puede deducit {que debe tratarse de un cataque armado» y no de una simple amenaza de atague, lo cual, por lo menos, deberia excluir la idea —sostenida decididamente por Estados Unidos ¢ Istael— de la legitimidad de una preventive (0 pre-emptive) selfdefense™. En realidad, la ausencia de ‘una nocidn precisa de «guerra de agresiGn», tal como lo demuestra la rnumerosa literatura interpretativa del artfculo 51 y las innumerables controversias te6ricas y précticas que derivaron, hizo de este articulo cl instrumento preferido en manos de las grandes potencias para jus- tificar sus guerras en nombre de una nocién de autodefensa siempre mis amplia®, 38, CEG. Arango Ruiz, Nasion Unite elgalitamtomaional, ct, p. 401, 539. Vease R.A, Fall, “Why Tacernacional Law Matters», en la seccin Ger, Alinta e ordineglobale de la plgina web de Jura Gentian, haspwseuragentia. wii 40. CEA, Canes, Intemational Law, cit, pp. 354-387. El principio normativo seine cual eagresore debe consierarse implistmente a cualquier Fxado que use primera Is fer en contra de otto Estado —prncipio que se puede infer indreta rene ce a Carta de las Nacones Unidas, deja de lado al menos Ia notable canta {de cator en lor cuales se vera sna agredin sndiveta, que consist, por ejemplo, 39La Asamblea General de Naciones Unidas incent6, muy tardfa- mente, remedliar esta laguna normativa dictando, en diciembre de 1974, la resolucién 3314 (XXIX), la cual contiene una elaborada definicién de «agresi6n, En su predmbulo, la agresién es calficada como «la forma mas grave y peligrosa de uso ilegal de la fuerza» y, cen l articulo primero, se la define lapidariamente como «el uso de la fuerza armada por un Estado en contra de la soberanfa, la integridad territorial o la independencia politica de otro Estado", El articulo 3 contiene, ademés, una amplia especificacién analitica de las posibles modalidades de la agresién". El articulo 2, sin embargo, habia arro- jado preventivamente el agua sobre el fuego, en el sentido de que no cen el apoyo politic, econémico y militar brindado a fuerzasinteras que operan ‘en otro Estado y que amenazan su interidad terscorial osu independencia police. Ct A. Cassese, Lineament di drtio itrnacionale pale, Bologna, 1 Mulino, 2008, >. 151. También deja de lad los akon en los ctales no es un Esta, sino, por ejemplo, ‘una organizacién criminal internacional, eventalmene terrorist, la que amenaza la integrida ole independencia de un Estado. ¥, sobre todo, def result et dliado problema dela tempestividad dela respuesta del Estado agrodido si el tague militar en curso o em a fase final de su preparaidn-—emplea mises de largo alcance, con ‘sia cabera miclear “41. The mos carious and dangerous form of the illegal use of forces, El esto en Ingles de fa rescncton pede consular en la secon Gera, ditto sardine gobale dela pigina web de Jara Genin, hepa juragentiam ft. 42. ELesto orginal en inglés del article I dice: Aggression ithe use of armed force by a State against he sovereigny, eritorielinegrty or political independence ‘of ancther State, orn any other manner inconsistent withthe Charer of the United Nations, a set ou inthis Definition [La agresimes el so de la fuera armada por un Estado en conta de I sberanis, Is integrdad terrizrialo la iadependencia politica de otro Estado, o en cualquier ora forma incompatible con la Cara de ls Naciones Unidas, ral como se enuncia en la presente deiniin). “48. Flarculo 3 dela resolaciin dice: ~Debe entndere por agresign, haya habi- do ono una decarain de herr, cualguiera de los siguientes acts. I. ln invaion cl ataque del terrtoro de un Estado por las fuerza armads de oto Fatado, un oc pacicn mila, ilu temporal, que result de tal invasién oatague, o una snexion, on el uso dela fuerza, del tertorio © de pare de un terstoro de ocr Estado; 2 bombardeo por ls fucras armadas de un Estado del teritoro de otro Estado 0 el empleo de cualquier arma por un Estado en contra del etter de otro Estados blogueo de puertos 0 eastas de un Estida por las Faereasarmadas de otro Escado; 4 elataque pot la fuerza armadss de un Estado por pate dels furaasarmadas terres. tees navaleso areas, a marina y Is aviacin cvs de ott Estado 5, la uliaaciga dle fas fucras armadas de un Estado presentes en el terior de otto Estado con el. acuerdo del Esado anfirién,violando ls condiciones revista en el acuerdo 0 peo Tongando su presencia en el serritori en even después del vencimiento del acer do; 6 el hecho de que un Estado permita ques terstorio sea puesto a disposicicn de ‘otro Estado y sea utlizado por és para perpetrarun acto de ares en contra de un tercer Estado 7 el envio por un Estado o en su nombre de bandas o grupos armdon, de fuerza iregulares 0 de mercenarios que telicen actos de fuerza armada en cones 40se podia considerar la agresion como equivalente al comportamiento del Estado que fuera el primero en usar la fuerza militar en contra de otro Estado. El Consejo de Seguridad, segiin las circunstancias y Ja eventual falta de gravedad de las consecuencias del ataque, puede decidir que, en realidad, el Estado que usé la fuerza primero no es imputable de un crimen de agresidn'*, Tal como se observé, esta definicién, més allé de su cardcter no vineulante, en cuanto dictada por la Asamblea General y no por el Consejo de Seguridad, es incompleta, y lo es deliberadamente'*. El articulo 4 de la resoluciéin misma declara que la definicidn propuesta no es exhaustiva y que el Consejo de Seguridad puede, discrecional- mente, completarla con otras hipétesis de conductas bélica ilicitas que, como tales, integren el crimen de agresién*, Ademés —lagu- na especialmente grave— la resolucién no prevé ninguna sancién en contra de los responsables del crimen de agresién. El articulo 5 s¢ li- rita a dos enunciados banales después de la sentencia del Tribunal de Nuremberg, esto es, que «la guerra de agresi6n es un crimen contra la paz internacional» que ella genera «responsabilidad internacional». Antonio Cassese sostuvo que en este y en otros casos se manifes- 16 la tendencia de las grandes potencias a evitar que las nociones de acto de agresidn» y «guerra de agresidns fucran definidas con rigor y se pudiera entonces aplicar la disposicién del articulo 2, parrafo 4, de , 0 sea, que mientras la probibicién del uso de Ja fuerza es un principio fundamental del derecho internacional y la violaeién de este principio se considera uno de los ejemplos mas gra- ves de ecrimen internacional», pricticamente nunca ocurre que un Estado exija sanciones en contra de otto Estado o de sus ciudadanos acusindolos del erimen de agresi6n*. La criminalizacién de la guerra de agresi6n no tuvo, por lo tanto, desarrollos signifieativos en térmi nnos normativos dentro del ordenamiento jurfdico internacional, ni tucho menos desde el punto de vista de su eficacia para desalentar el uso arbitrario de la fuerza por los Estados. 4, La guerra como crimen imputable a los individuos [La nueva concepcidn de la guerra que s¢ afirms en las primeras dé- cadas del novecientos no solo se expresé a través de la ealificacién de la guerra de agresién como un crimen internacional imputable a los Estados, sino que introdujo también, como se ha mencionado, la posibilidad de imputar este y otros erimenes internacionales a los individuos. De aqui tom6 forma la justicia penal internacional Hasta el final de la segunda guerra mundial, las instituciones inter- racionales nunca habfan cjercitado la represién penal de los compor- tamientos individuales. Por lo demés, a partir de los padres fundado- res del derecho internacional modern —desde Hugo Grocio hasta Alberico Gentili y Baltasar Ayala— la doctrina internacionalista haba texcluido que losindividuos pudieran ser considerados, junto a on l- gar de los Estados, sujetos del ordenamiento internacional. Las cortes 48. CE A, Cassese, Linsament di drtso internavionale pale, it. 148, 43. CLG. Gaim The Lome Journey ofthe Istemational Criminal Court: A Gon mentary, Oxford, Oxtord Universiy Dress 2002, pp. 427-428, a2dejusticia internacional nunca habfan sido titulares de una urisdicciém obligatoria y siempre habian desarrollado funciones sustancialmente marginales. Para garantizar el orden mundial, las grandes potencias, habfan usado la luerza poltico-militar, los tratados, la diplomacia, pero no los instrumentos judiciales, Esto puede decirse, en particular, de la Santa Alianza, la Sociedad de Naciones y las Naciones Unidas. A partir de las primeras décadas del siglo pasado, en la cultura occidental surge la idea de que es iil experimentar la funcién ju- dicial también en la arena internacional. El exordio y la prueba ge netal de este vueleo doctrinario radical —enfatizado decididamente por Carl Schmitt— es la incriminacién, al final de la primera guerra mundial, del kaiser Guillermo Il de Hohenzollern como criminal de guerra. El Tratado de Versalles, en su artéeulo 227, acusaba al viejo emperador considerindolo responsable, segtin la formula propuesta por Wilson, de «ofensa suprema contra la moralidad internacional y Ia santidad de los tratados»®. La acusacién, con su lenguaje enfitico y cuidadosamente no juridico, nose referfa ala nocin tradicional de scrimen de guerra», relativa a una violacién del lamado jas in Bello. Semejante violacién podia ser cometida por los beligerantes a través de comportamientos contrarios a normas del «derecho de guerra», coma el ordenamientn de la gnerra teerestre, maritima 0 de los dere chos de los prisioneros. Por el contrario, los paises del Acuerdo, vencedores del conflicto mundial, pretendfan criminalizar y sancionar la guerra como tal es decir, como un acto o una serie de actos de agresién— y considera- ban que debfa juzgarse como responsables del erimen a individuos particulares, identificados nominalmente", En efecto, el articulo 227 equeria que el kaiser fuera procesado, junto con algunos otros ex- ponentes politicos y militares alemanes, ante una corte internacional compuesta por cinco jueces, cada uno en representacién de una de las cinco potencias vencedoras (Gran Bretafa, Francia, Italia, Japon y Estados Unidos). Otros articulos del Tratado imponfan a Alemania Ia obligacién —no prevista por ninguna norma del derecho interna- cional convencional o consuetudinario— de entregar a cerca de n0- vecientas personalidades, seftaladas en listas especificas, acusadas de 50, Supreme offence sgainst international morality and the sanctity of cea [Cfensa siprema ala moraldad internacional yal sanedad de los teatados. Como ‘ex sahido, esta formal fe propuesa por el presente Wilson, a esar dea opescibn desu secreraio de Estado, Robert Lansing, que esta en conta de la inetiminacién ‘el keer y dela ereaign de un tuna internacional SL. CLC. Schmitt, EI Nomoe dela Tierra, cit, pp 33088, 43LA JUSTICIA OF Los VENCEDORES haber violado leyes y costumbres de guerra, para que también ellas fueran provesadas™ ‘Como es sabido, el juicio al kéiser Guillermo II y a sus colabora- ddores jams se celebt6. Holanda, donde el kaiser se habia refugiado, no concedié la extradieién, invocando con razén la inexistencia, en el derecho internacional entonces vigente, de normas que permitieran, la incriminacién de un jefe de Estado como responsable individual de un ilcito internacional. De acuerdo con el ordenamiento internacio- nal vigente, el tinico sujeto de derecho cra el Estado y solo éste podia ser eventualmente acusado por un ilicito internacional y sometido a sanciones —de cardcter econdmico, financiero, territorial, militar, cte:— que nada tenian que ver con el derecho penal. Por su parte, el gobierno alemén se negé a entregar a las novecientas personalidades Sefaladas, pero se declaré dispuesto a procesarlas en su patria ante la Corte Suprema del Reich, en Leipzig, lo cual fue aprobado por las potencias vencedoras, Sin embargo, cl proceso tavo pocos imputados y concluyé con condenas leves. Pero a pesar de este resultado exiguo, el episodio tuvo una consecuencia normativa de relieve: se ered un lantecedente que torné parcialmente inoperante el articulo 3 de la cuarta Convencién de La Haya de 1907, de acuerdo con el cual s6lo los Estados —y no, por consiguiente, los individsos— podian ser amados a responder por las violaciones del derecho de guerra” La génesis efectiva de la jurisdiccién penal internacional coincide con la institucién de los Tribunales de Nuremberg y Tokio en 1945 y 1946, respectivamente. La creacién de las dos auciencias penales ha- bia sido anticipada en el plano teérico por el ensayo de Hans Kelsen, Peace through Law, de 1944, Kelsen habia concebido una estrategia institucional para alcanzar la paz, tomando de Kant —de las célebres paginas de La paz perpetua— el ideal de la paz perpetua, el modelo federalista la idea de ateibuir no s6lo a los Estados sino también alos individuos ol cardeter de sujetos del derecho internacional Kelsen consideraba que, en la situacién de la segunda posguerra, su proyecto de una «liga permanente para el mantenimiento de la paz» tenia buenas probabilidades de ser aceptado por las grandes poten- 52. Acerca del tema, ane permito remit a mi lbeo Chi dice emanitd. Gera intro eandine global, Torino, Einaudi, 2000, pp. 128-134 ‘$3. Véanse A.J, Kochavi, Prelude to Nuremberg: Allied War Crimes Policy and the Question of Punidmt, Chapel Hil, University of North Carolina Press, 1998: J. 8¢ Wills, Prologue 1o Nuremberg: The Policy and Diplomacy of Punishing Wir Crim: rate of the Fist World War, Westport (Conn) Greenwood, 1982; 8, Lene, Dal ma ito hudizio det Kaiser al proceso di Nonimbergas: Citlaa Cartolica 97/1 (1946). "58. CEH. Keleen, La a por medio del derecho, cit pp. 39 3. 44LA CRIMINALIZACION DE LA GUERRA cias vencedoras del contlicto. El proyecto insertaba una novedad im- portante en el viejo modelo de la Sociedad de Naciones, esto es, atribuia un papel central a las funciones judiciales respecto de las normativas y las ejecutivas. Segtin Kelsen, la causa principal del fracaso de la Sociedad de Na- ciones consist en que en el vértice de sus poderes se habla puesto a un consejo, es decir, a una suerte de gobierno politico mundial, y no a una corte de justicia. Desde la perspectiva del normativismo kelsenia- 1, ello habia sido un grave «error de construccién», porque la laguna principal del ordenamiento internacional consistia precisamente en Ja ausencia de una autoridad judicial neutra e imparcial. La par ha brfa estado asegurada s6lo por una corte de justia que dirimiera las controversias internacionales aplicando con objetividad el derecho internacional y, por consiguiente, prescindiendo de todo condiciona- miento politico’, Haba un segindo punto que le interesaba a Kel- sen, en la misma linea de la concepcién kantiana del derecho interna- cional como «derecho cosmopolita» (Weltbiirgerrecht): era necesario establecer la responsabilidad penal individual de quien, al haber de- sarrollado actividades de gobierno o dirigido operaciones militares, hubiera violado el derecho internacional. La corte habria tenido que someter ajuicio a ciudadanos particulares responsables de erfmenes de ‘guerra y los Estados tendrian que haberlos puesto a su disposicion™. Este internacionalismo judicial, si bien en formas muy diferentes de las concebidas por Kelsen, inspir6 a las cuatro potencias vencedo- ras de la guerra —Estados Unidos, Unién Soviética, Gran Bretafa y Francia— para institu el Tribunal Internacional Militar de Nurem- berg. Fl acuerdo fue sellado en Londres cl 8 de agosto de 1945, cxactamente dos dias después del bombardeo atémico de Hiroshima y dos dias antes del bombardeo atémico de Nagasaki. El tribunal co ‘menz6 su trabajo en noviembre de 1945 y lo concluyé en octubre de 1946, De los veintids acusados, tres fueron absueltos, mueve fueron condenados a prisién perpetua 0 a penas de prisién menores y diez fueron condenados a la pena capital, que se ejecut6 de inmediato. Por primera ver en la historia de la humanidad, la guerra de agresion 1no era coneebida como un ilicito internacional genético que implica 55._ Kelsen no oculta quel dificultd mis grave nace dela exigencia de crear una polos internacional atnoma e independiente de las frais armadas de los Eston, {ue apique eoertvamente las entencas dela Corte; véase H. Keen, Law and Pea in International Relations, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1948, pp. 145-168, 56. CEH, Kelsen, La par por medio del draco cit, pp 103-108 y 91 45La jusTicia DE Los VeNcED ORES ba la responsabilidad del Estado como tal, sino como un scrimen in- ternacionab» propiamente dicho del cual tenfan quie ser considerados penalmente responsables los individuos en particular". El articulo 6 (a) del Estatuto del Tribunal definia de modo explicito los crimes ‘against peace, sometiéndolos a la jurisdiccién de la corte junto a los scrimenes de guetta» y a los «crimenes contra la humanidad», Ellos consistan en actos tales como: [..] la planiticacin, la preparacién, la puesta en marcha o el desenca- ddenamiento de una guerra de agresin o de una guerra contratia a los tratados, acuerdos o garantias internacionales, o bien lx participacién cen un plan comtin o un acuerdo criminal con el fin de realizar cual- {guiera de los actos anteriormente citados*. Robert Jackson, fiscal general de Estados Unidos ante el Tribunal de Nuremberg, declaré en su discurso de apertura del juicio: Recurrr a la guerra —cualquier tipo de guerra— es recurrir a medios {que son criminales por naturaleza. La guerra implica inevitablemente lina serie de asesinatos, agresiones, privaciones de la libertad y des- trucciones de propiedades. Por cierto, una guerea genuinamente de- fensiva es licita y exime a quienes combaten en ella de la responsabi- Tidad de realizar un acto criminal. Pero actos en sf mismos eriminales no pueden ser legiimados probindose que quienes los cometieron cestaban llevando a cabo una guerra, pues la guetra misma cs ilegal. ‘Una consecuencis juridica minima de los tratados que proseriben la guerra de agresidn es privar a quienes provocan una guerra o comba- ten en ella de toda jusificacién posible através del derecho. Respecto ‘de quien ha desencadenado una guerra, resultanaplicables los princ- pias def derecho penal generalmente aceptados™. 57. Acerca dela distincin entre seliton ( ili) internacional y scrimen imeracional puede vere el Proyecto de ariclos sobre la eesponsabildad interna ‘ional de los Estados, apeobado por la Comision de Derecho Iaternacioal en su 48 {sin (el 6 de mayo al 26 de julio de 1996). La ditnci6n, de todas formas, carece de ceerencias empirica (aca 19), hapwewexunic.ivanno accademicalin ‘ermaziomae!2000/ pabblicoresponsailc hm ‘$8. “Planning, preparation, initiation, or waging ofa war of agarestion, or 2 wearin violation of international treaties agreements, or asurances or participation ina common plan or conspiracy forthe accomplishment of any ofthe foregoing (A. Roberts» R. Guef eds}, Documents onthe Law of War, Oxford, Oxford Universisy Press, 2000, p. 179). '9._H, Kelen, en su ensayo yse la califica como el «crimen internacional supremo: La guerra es esencialmente in mal, Sus consecuencias no afectan silo alos Estados beligerantes, sino que se extienden negativamente a todo el mundo. Comenwar una guerra de agresién, por consiguiente, nig es slo un crimen internacional, sino que es el crimen internacio- nal supremo, que se diferencia de los otros erimenes de guerra por el hecho de concentrar en sf mismo todos los males de la guerra". Por lo tanto, en el texto de la sentencia de Nuremberg y en las intenciones de los jueces del Tribunal, la «guerra de agresion», ‘como tipo principal de la categoria de los «crfmenes contra la paz», parece estar conceptualizada con claridad, a pesar de ser enunciada ‘en términos muy generales y sin una especificacién de los elementos subjetivos de la conducta criminal. La guerra de agresién —una guerra que, por lo tanto, no sea puramente defensiva— no sélo es tun crimen internacional, sino que es, como hemos visto, sel crimen internacional supremo», puesto que Concentra en sf mismo todas las consecuencias negativas de la guerra. Todos aquellos que incitan a la guerra y la deciden o la llevan a cabo son penalmente responsables dde este «crimen supremo, en cuanto son personalmente responsa- bles de asesinatos, agresiones, limitaciones de la libertad y destruc ciones de propiedades. Quien libra a sabiendas una guerra ileyal no puede invocar ninguna inmunidad juridica, ninguna causa exculpa- toria, pues simplemente es un criminal que debe ser sometido a una sancién penal Estamos entonees frente a una nociGn de guerra foto coelo optes- taala de la guerra enropea «puesta en forma» por el ius publicum ew- ‘60. Ck. The Azalon Project ofthe Yale Law School, Judgment of the Interational Miteary Tabwaa,kuspwornyale-edllawseebavaloniimeprocjodeonthim. La cu siva esa, Acetea del toma véase M. Mandel, How America Gets Away with Murder egal ware, Colltersl Durmage and Crimes gains Hromansty, London, Plato Pres, 2004; trad. it; Come (America ta fe franca com Ta iustiia bemazionale: ere leat, dao collateral e crn contro Uwmait2 Torino, Fz, 2005, pp. 14-22. ‘, Giorgio Gaja (The Long Journey tosands Reprasing Aggression, city 435) sobroya qe la espeifcaciin de los elementos subjsvos est ausenteincliso en la ‘solucion 4314 (XXIX) dela Asamblea General de Naciones Unidas de 1974: . Sobre la base de este principio, el derecho internacional no puede dejar de reconocer, de modo realista, que la fuerza —no la legalidad— es su fuente principal de legitimacién, al zo existr una autoridad «supranacional» capaz.de hacer valer coerci- tivamente la dimensién normativa del derecho" Por lo tanto, se le reservaria al ordenamiento juridico internacio- nal, particularmente en lo que concierne al derecho bélico, una fun- ci6n de reconocimiento juridico —y por consiguiente, de legitima- ciGn— del estado de los hechos. Fl derecho internacional, concebido como tna disciplina «cienttfica» y «a-valorativa», toma nota de forma 90. CEG. Gas, The Lon Joumey towards Ropes Aggression, ci, pp 81-432 91. Ibid, pp. 440-441. En este mimo sentido véase embicn W. Schabas, A ‘troduction to the Intemational Crisnal Cour, cit, p. 31 (abere i 0 guarantee that its [eine of aggression} presence in article 5 [i] may only be a pure symbolism). 192. Acer del tema de la ocupacign military de su segulacion juridc, cla amplia resena historia y eevica en J. H.W. Vera Iaterational Lawn History Perspective, Bart XA, The Laws of War, Alphen aan den Ri, Sithotf en Noordhot, 1978, pp. 150-164 y 167-280; vase ademss K. Nabuls, Traditions of War: Occup tion, Resistance, and the Law, Oxford, Oxford University Press, 1999 93. CLA. Cases, Intemational Law, cit, pp. 12-13 y 46; 1. I dito interna ional nl mondo contemporanco, Bologna, Ii Mulino, 1984, pp. 34-35, 58LA ERIMINALIZACION DE LA GUERRA realista de las orientaciones normativas que derivan en cada ocasion de las estrategias vencedoras de las grandes potencias. Estas son las que «dictan» el derecho internacional, y la ciencia del derecho inter nacional tiene el deber de formalizar como nuevas reglas las decisio- nes adoptadas en cada oportunidad por las grandes potencias, Desde este punto de vista erealista», es obvio que una porencia que haya invadido un territorio con la fuerza de las armas y lo haya puesto ‘de manera estable bajo su propio control ejercita legitimamente los derechos que la cuarta Convencién de Ginebra atribuye a los vence- ores respecto de los vencidos. Otros autores, entre ellos Benedetto Conforti*, sostuvieron, de conformidad con la llamada «doctrina Stimson» y una serie de declaraciones de la Asamblea General de Naciones Unidas", que el principio de efectividad se invoca correc- tamente sélo cuandlo se trata de formalizar juridicamente wn estado de hecho puro, como, por ejemplo, la ocupacin de un territorio que no pertenezca a nadie y no sea reivindicado por nadie, ¢s decit, que sea res nulls internacional. En este caso, el estado de hecho puede ser reconocido sin que la fuerza prevalezca sobre la legalidad. Sin em- bargo, sostiene Conforti, aunque la praxis internacional, hoy en dia, marche en esta direccién, Ia maxima ex facto oritur ius no deberia cextenderse dogméticamente a os casos en los cuales la ocupacién de un tcrritorio se realice violando el articulo 2 de la Carta de las Na- ciones Unidas, que prohibe el uso de la fuerza, o el principio de auto~ determinacién de los pueblos". Se trata, por ejemplo, del caso de la ocupacién de los territorios Srabes por el Estado de Israel en 1967 0 del caso de Namibia, antigua colonia alemana, que pas6 al dominio de Sudafrica después de la primera guerra mundial por mandato de 94. Ck B, Confort, Divito imtemacionale, Napoli, Edicoriale Scienifea, 1997, pp. 199-202, Alfred Verdross,en su clisicn Valkerech (Wien, Springer, 1957) habla Steno que e principio de cectivdad pede operae slo reapetando el cuadro nor tnativo del derecho internacional: Si el pringpio de efecividad valiera sin ninguna ‘esricaidn, se dolveria todo el ordenamientojurdico internacional (p. 6). Acerea ‘len, ef también L. Oppenheim y L. Lauterpacht, International Law ly London, Longmans'Green and Co,, 1948, pp. 142-143, 95, La Imada -Doctrina Simson, que toma el nombre del secretaries tado de Estados Unidos, HL, Stinson, uien Ia formsl6 en 1933, propona el des- {Sonocimiento dela expansn terorial que fuera fruto de ba violencia o de graves olaciones del derecho internacional, Acerca del tema del norreconocimiento de ls ‘algusiciones teritoriales consguienes al uso ilegal dela fuerza, la Asamblea Gene fal de Naciones Unidas se promuncis varias voce, Vese,acetea de este tema, By B. Ferenc «Defining Aggression: Where it Stands and Where i's Goings: American Journal of International Lae 66° (1972). 502 96, ChB Confer, Drto interazionae, pp. 200-201 59ta jusricia be Los ventcevones la Sociedad de Naciones y que huego fue ilegalmente anexionada por cl gobierno de Pretoria después de la segunda guerra mundial. Los casos més recurrentes y actuales de ocupaci6n territorial son del primer tipo. Baste pensar en la ocupacién militar que sufrieron y ain sufren Kosovo, Afganistin, Irak y, sobre todo, Palestina. Los oct~ ppances son grandes potencias occidentales, alianzas militares como a OTAN, en las que son hegeménicas grandes potencias occidenta- les— 0 potencias regionales sostenidas por grandes potencias occi- dentales, tal como Israel. En todos estos casos, la ocupacién militar fue la consecuencia de una guerra de agresiGn —en el caso de Irak, la agresion fue evidente— y, sin embargo, esta circunstancia no tuvo ninguna relevancia para la definicién de las relaciones juridicas entre las autoridades ocupantes y la poblacién asediada de los territorios ‘ocupados. Esta incongruencia normativa depende de circunstancias histéricas que dejaron su marca de modo tan profundo como ju dicamente insostenible. En lo que concierne al régimen de los terri- tories ocupados, la cuarta Convencién ginebrina que lo define es el resultado de un dificil equilibrio entre las expectativas de los patses {que durante la segunda guerra mundial habian sido objeto de ocupa- ‘in militar y que, por consiguiente, percibfan el problema desde el punto de vista de las victimas y, por el lado opuesto, los paises que, sit habet suftido jamés una ocupacién, eran poteneias ocupantes al tiempo de la finalizacién de la guerra. Estos paises estaban empe: fiados en defender los intereses de los ocupantes en perjuicio de las poblaciones sometidas a la ocupacién. La cuarta Convencién de Ginebra, dedicada por completo a la proteccién de los civiles en tiempo de guerra, contiene en su tercera parte una larga serie de artieulos —desde el 47 hasta el 78— que dictan normas no s6lo acerca de los deberes de la porencia ocupante sino también, preponderantemente, acerca de sus derechos. El ar- ticulo 64, por ejemplo, establece que las leyes penales en vigencia en el territorio ocupado pueden ser derogadas o suspendidas si las auroridades ocupantes las consideran peligrosas para su seguridad ‘Ademés, los ocupantes tienen el derecho de dictar nuevas normas penales con el fin de asegurar Ja adminisracién normal del reritorio y la seguridad, sea de la po- tencia ocupante, sea de los miembros y de los bienes de las fuerzas 0 de la adminiseacién de ocupacién, ast como de los establecimientos x de ls lneas de comunicacion que ella utili 97, Elariclo 6 dice: «The penal laws of che occupied trscory shall emain in force, with the exception tha they may be repealed or suspended by the Occupying 60.‘Otros articulos establecen que los ocupantes pueden insttuir sus propias cortes penales para procesar alos ocupados, infligir penas de detencién y, en el caso de erimenes como el espionaje, el sabotaje de instalaciones militares del ocupante o el homicidio intencional, infi- gir la pena capital, en el caso de que este castigo ya estuviera previsto en la legislacién local. Nos encontramos entonces frente a un proceso jurfdico en el ‘eal, por una suerte de mégica transustanciaci6n normativa, el hecho de que la agresién armada tenga éxito, dando lugar a la ocupacién, militar del territorio de los agredidos, produce una subsanacién au- tomitica del verimen supremo» cometido por los agresores y torna legitimos sus resultados. Esto constiruye una incoherencia jusfdica que la referencia al «principio de efectividad» no deberia subsanar ni atenuar en lo mas minimo, a menos que se adopte la maxima, propia de un realismo jurfdico radical, ex iniuria oritur ius. Sin embargo, cesta maxima coincide con la negacién del carcter normativo del or- —por usar la expresién de Hersh Lauter- pacht—, inadecuado para ejercitar funciones normativas efectivas ¥ regulativas. El ius contra bellum no se revelé mas eficaz que el ius belli Tal como hemos visto, el fracaso se debe, en primer Ingar, a la estructura jerérquica del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. La plusvalia juridica que se atribuycron las potencias vencedoras del conflicto mundial las vuelve inmunes al proceso de criminalizacisn de la guerra de agresién. En segundo lugar, el fracaso se debe a fa hostilidad de las grandes potencias ante cualquier definicidn de las nociones de «agresién» y «guerra de agresién» que pueda limitar su soberanfa, incluso el recurso incondicional del uso de la fuerza. ‘Ademds, en particular en el Ambito de la justicia penal internacio- nal, se levé a cabo una sistemtica diseriminacién normativa entre cl «crimen supremo» de la guerra de agresién y los crimenes de ius in bello, perseguidos por tribunales ad hoc de manera conforme a la «justicia de los veneedores». Por otra parte, la reluctancia misma de las grandes potencias su icin rigurosa de ta nocién de «guerra de ageesiGn» —y su prontitud y éxito en eludir ‘cualquier limitacién juridica a su soberania mulstar— es el sintoma de la fragilidad del proyecto institucional de Naciones Unidas, al mismo tiempo centralista, jerarquico y cosmopolita. El mensaje de inspiraci6n kantiana y kelseniana, world peace through world law’, que anuncia la posibilidad de garantizar la pax global apoyéndose én instrumentos juridicos ¢ institucionales universalstas, puestos a disposicién de las grandes potencias, demostré su abstraccién idea- lista y normativista, ademas de su ambigiiedad politica, que es el aspecto més grave. Se trata de aquello que se llamé, en la linea del realismo politico de Hans Morgenthau, el «modelo cosmopolica de Ja Santa Alianza"! Adems de todo esto, se pueden alimentar serias dudas acerca de Ia eficacia de lajusticia penal internacional —sea que se drija a casti- gar a los derrotados o, haciendo una mera hipétesis de escuela, a los vvencedores— como instrumento de prevencién directa o indirecta de 100, Se tata dl stlo del clebre volumen de G. Clark y LB. Sohn, World Peace ‘hroug Word Lax, Carnbedge (Mas), Harvard University Press, 1960, OL. Acerca de exe tems, me permitoremiira mi bo Cosmopolis. La prospettva del gocerno mondite, Milano, Ferinell, 2002, en particular al primes capil; trad ‘spa Cowndpois perspectvay riage de un gobiero maria, Barcelona, Pais, 2000 63La Justicia 0€ Los venceDones la guerra y, por consiguiente, de pacificacién del mundo. En realidad, nada asegura que una actividad judicial que imponga sanciones, aun cuando sean las mas severas y cjemplares —el Tribunal de La Haya Ieg6 a condenar a los imputados a euarenta y cinco y cuarenta y seis afios de earcel, asf como a la prision perpetua'*— pueda incidir cen las dimensiones macroestructurales de la guerra, es decir, pueda tener efecto sobre las razones profundas de la agresividad humana, del conflicto y de la violencia armada. Al elogio de la justicia penal internacional tal vez.se podria oponer, junto con Hedley Bull, el elo- gio de la diplomacia, sobre todo sies preventiva’®. Desde el punto de vista de las grandes potencias, el Consejo dde Seguridad, la jurisdiceién penal internacional y todo el dere- ccho de guerra son iitiles si cumplen una funcién de legitimacién ex post de los resultados de guerras que ellas mismas deciden llevar a ‘eabo de manera unilateral. Naciones Unidas, sus burocracias pletori- «as, el séquito de juristas acackémicos y un niimero creciente de seci- centes «organizaciones no gubernamentales», en realidad al servicio de sus propios gobiernos, se inclinan ante los vencedores y su justi- cia, Mientras tanto, la guerra moderna se transformé en una guerra global chumanitaria» y «preventiva» en la cual las grandes potencias doccidentales hacen uso de instrumentos de destruceién masiva cada vez més mortiferos, soisticados e incontrolables, que estin por inva- dir también los espacios extraterrestres. Y lo hacen en nombre de una guerra justas en contra de los nuevos enemigos de Ia humanidad, ‘en contra de los «nuevos canibalese, es decir, las organizaciones del global terrorism, que oponen sw nihilismo sanguinario al nihilismo de la prepotencia y del poderfo militar. La profecia apocaliptica de Carl Schmitt —el advenimiento de una «guerra civil global—, mas 102. En marzo de 2000, el Tribunal de La Haya condené a cuarentay cinco anos de cécel al general croata-bosaiaTihomie Blaskic. En Zagreb, miles de croats ea ‘ron una manifstacion de procesta frente a la embajada de Estados Unidos, pts con ‘Siderado responsable de la actividad represora del Tribunal cf. sProtest in Zagreb, en International Herald Tibune, 7 de warzo de 2000, , 7). En la instanca de apele- ‘ion a pena fue sorprendentementeredvida 2 neve sos. Fl general serborbossio Radisiav Kraehe condenado en primera iacancia a cuareatay sis aos de cee, reducidos em Ia instancia de apelacign a ereintay cinco. No faltaron ademiscondemas 4 prisin perpetus 103. CH. Bull, The Avarcbical Society, it, pp. 162-183, quien eevindca con lai a impoctancia de a diplomacia para mantener el orden minis, La actividad judicial que se desstolle como una suerce de contropunto penal del enfrentamiento mi Tar tene el riesgo de producir un refuerzo simblico de los senimicntos de hosilidad de introduce infentldadesformales que operan enn renigo opacso alas farco nes radkeonales de mediacion gue camplen ls diploma protocol ¥ no protocol. 64UA CRININALIZACION OE LA GUERRA allé de sus controvertidas razones, parece encontrar confirmaciones ddramaticas. Y se confirma también la amarga maxima de Radhabinod Pal, el juez hindi del Tribunal de Tokio, en frecuente pokémica con la mayorfa de la Corte: «S6lo la guerra perdida es un crimen inter- nacional» 104. CER. B. Pal, «The Dissenting Opinion ofthe Member for Indias, en RJ. Pritchard y 8. Maghanua Zaide (eds), The Tokyo War Crimes Tal: The Comprohon sive Index and Gutide tothe Proceedings ofthe International Miltary Tribunal forthe Far East, New York/London, Garlard Publishing, 1987, vol 21, p. 128 (eCuando se ‘sti 2 fondo Ta conducta de las naciones, se descubriré que existe una ley sein ‘ual slo a quer perdi es wn even inlemacionals) La cursva figura en e texto original 652 LA GUERRA HUMANITARIA 1. Seguridad global La justificacién de la guerra de ageesién como humanitarian inter- vention es una praxis que tiene raices en los documentos elaborados por las mximas autoridades politicas y militares de Estados Unidos, partic del final de los afios ochenta del siglo pasado. En agosto de 1990, durante un discurso en Colorado, el presidente de Estados Unidos, George Bush, habia descrto las grandes Iineas de un proyec- to de pacifcacién mundial, bautizado con el nombre de New World Onder. Estados Unidos, habia sostenido Bush, gané la dima guerra mundial —la guerra fria—y, por lo tanto, le corresponde la tarea de proyectar el desarrollo futuro del orden internacional y sefalar sus principios y reglas' Al aio siguiente, el proyecto de George Bush fue perfeccionado cen el documento National Security Strategy of the United States?. Y, 1 principios de 1992, las grandes lineas estratégicas sefialadas por el presidente fueron desarrolladas ulteriormente en la directiva Defense Planning Guidance. Este importante documento habia sido redacta- do por un staff de funcionarios del Departamento de Estado y del Pentigono, bajo la presidencia del subsecretario de Defensa, Paul 1, Tanto Woodeow Wilbon, con sus Fourteen Points en 1918, al cérmino de by primera guerra mundial, ast como Franklin D. Roosevel y Winston Churchill, con [a Carta Adina de 1941, con vistas ale conclusion victorosa dela segunda guerra siandil,habian renido una possi smal 2. CE The President ofthe United States, Navonal Seesity Sratey of the Ui ted State, Washington, The White House, 1991 67‘Wolfowitz, exponente de relieve del movimiento neocon, destinadoa tener una larga y brillante carrera que lo llevaria hasta la presidencia del Banco Mundial’. Mientras tanto, una amplia literatura especiali- zada estaba elaborando las implicaciones estratégico-militares de la nocién de «seguridad global» (global security), que ocupaba el lugar central de estos documentos. El mundo ya no estaba dividido por las tadicionales barreras ideol6gicas y militares, pero se sostenia que las amenazas contra la paz no haban desaparecido, sino que se habian ‘welto mis ramificadas y difundidas y, por consiguiente, requeri modalidades diferentes de concentracién y ejercicio del poder inter- nacional, asi como estrategias defensivas radicalmente nuevas, ade ‘euadas a la escala global del problema de la seguridad’. Las indicaciones estratégicas que surgen de estos documentos, en particular del Defense Planning Guidance, son extraordinariamen- te iluminadoras, porque anticipan las grandes lineas esenciales de la politica exterior de Estados Unidos en la dima década del siglo. La cafda del imperio sovigtico y el final de la guerra fria —se sostiene— abrieron una nueva era en la cual se atenué el peligro de una guerra nuclear de amplias proporciones. Por ello, Estados Unidos tiene al alcance de la mano la it, pp. 30°31. 18, CLA. Cassese, «Le eingue regole per una gucrr giuseay, en AA. VV, Lultima que se reducen con frecuencia a ceremonias de degradacién moral de los mputados, segtin una I6giea victimaria y sacrificial que poco tiene en comin con una concepeién moderna de la justia penal”. Por tltimo, debemos preguntarnos sila guerra moderna, con sus instrumentos de destruccién masiva, puede ser utilizada coherente- ‘mente por instituciones internacionales —o alianzas militares como Ja OTAN— que se atribuyen la tarea de proteger valores universales, como los derechos humanos. Aqui nos encontrams frente a una evi dente aporia: sostener que todos los individuos son sujetos del or- denamiento internacional y, por consiguiente, titulares de derechos inviolables ¢ inalienables significa atribuirles, ante todo, el derecho a la vida, reeonocido por el articulo 3 de la Declaracién universal de los derechos bumanos de 1948. En segundo lugar, significa reconocer- les, como lo establece otra ver. Declaracién universal, los derechos fundamentales de habeas corpus, esto es, nadie puede ser sometido a tratos hostiles que comporten tina lesiGn de su integridad fisica, de su libertad, de sus relaciones afectivas y de sus bienes, sino después de haberse comprobado que sus comportamientos fueron conscien- temente contrarios a la ley penal. Fsta comprobacién requiere que Jos procedimientos judiciales tengan lugar «en un debate ecusnime y pblico, ante un tribunal independiente e imparcial». Finalmente la Declaracién universal, en su articulo 7, reconoce el derecho de todos los hombres al mismo tratamiento juridico. La legitimacién de la «guerra humanitaria» equivale a una nega- cién contradictoria de todos estos principios. En el caso de la guerra de Kosovo, por ejemplo, la pena de muerte fue aplicada de hecho a miles de ciudadanos yugoslavos, prescindiéndose de cualquier inves- tigacion acerea de sus responsabilidades personales. Se viol6 tam- bign el principio de igualdad de tratamiento juridico, puesto que no 30. Hedley Bull fee primero encricca estos xpects de a jusicia penal intr racional (cl. The Aaarcical Society, London, Macnillan, 1977, p. 89) 82deberia olvidarse que, en los territorios de Ia antigua Yugoslavia, la pretendida proteccién humanitaria de los derechos humanos se per siguié simuleaneamente de conformidad con dos posturas incompa- tibles entre ellas. El Tribunal de La Haya ejercié su poder represor aplicando el principio segin el cual nadie puede ser sometido a san ‘ciones penales sin haber sido juegado como responsable de crimenes ‘cometidos personal y conscientemente. Ademés, el Estatuto del Tri- butnal de La Haya excluy6 del conjunco de sus sanciones a la pena de muerte, Este tratamiento, respetuos0, pot lo menos formalmente, de algunos principios importantes del rule of law, se reserv6 para tna cexigua minoria de ciudadanos de la antigua Yugoslavia, a menudo pertenecientes a altas jerarquas politicas 0 militares, sospechosos de ilfcitos internacionales. En cambio, miles de ciudadanos comunes su- fricron un tratamiento muy diferente, esto es, el de los bombardeos letales, incluso con las mortferas cluster bombs y los proyectles de turanio empobrecido. ‘Una dltima cuestién tedriea, que volvi6 a proponer con énfasis Ja praxis del intervencionismo humanitario, atafte ala tess, favore~ cida por los paises oceidentales, de Ia universalidad de los derechos fhumanos y, por ende, de su aplicabilidad universal coercitiva. Sin embargo, a universalidad de los derechos humanos es una tesi filo~ s6fica fuertemente controvertida en la actualidad, tanto en el interior ‘como en el exterior del mundo occidental". La disputa se refiere, en particular, a la relacién entre la flosofia individualista de la docerina ‘occidental de los derechos humanos y la amplia gama de civiliza- cones y culturas cuyos valores estin muy lejos de los occidentales. Pignsese, en particular, en los paises del sudeste y nordeste asidtico, cuya cultura es preponderantemente confuciana, en el Africa sub- sahariana y, obviamente, en el mundo islimico, Fue iluminadora al respecto la polémica que animé la segunda Conferencia de Naciones Unidas acerca de los derechos humanos, realizada en Viena en 1993, En aquella ocasidn se enfrentaron dos concepciones opuestas. Por un lado, la doctrina occidental de la uni- versalidad e indivisibilidad de los derechos humanos. Por otro lado, las tesis de muchos paises de América Latina y Asia, con China a la cabeza. Estos tltimos reivindicaban la prioridad, en lo que concicrne alos derechos humanos, del desarrollo econ6mico-social, de la lucha contra la pobreza y de la liberacién de los patses del Tercer Mundo 31. Véase N, Bobbio, Let det dit, Torin, Einaudi 1990; ead esp. El en po de los derechos, Madrid, Sistema, 1991; L. Baceliy I partcolarismo dei dit, Roma, Caroci, 1998. 83LA JUSTICIA DE Los VENCEDORES del peso del endeudamiento internacional. Y acusaban a los paises occidentales de querer usar la ideologia del intervencionismo huma- nitario para imponer a toda la humanidad su supremacta econémica, su sistema politico y su concepcién del mundo. Tgualmente emblemtica fue la polémica, cuyo epicentro fue Sin- ‘gapur y que dio lugar a la «DeclaraciGn de Bangkok» de 1993, acerca de la oposicién de los Asian values —el orden, la armonia social, el respeto de Ia autoridad, la familia— a la tendencia de Oceidente de {mponer a las culturas orientales sus valores ético-politicos, junto con Ja ciencia, la tecnologia y la industria occidentales. Desde esta pers- peetiva, también la doctrina «individualistar de los derechos humanos fra juzgada como contraria al ethos comunitario de las eradiciones asiticas, asf como a las antiguas culturas africanas y americanas* Hace mas de veinte afios, Hedley Bull habia sostenido proféticamen- te que la ideologia occidental del intervencionismo humanitario para la proteccién de los derechos humanos estaba estandarizada con la tradicional «mision eivilizadora» de Occidente®. 5. Conclusion No cabe duda de que hoy es necesaria una proteccidn internacional —y no silo nacional— de los derechos subjetivos, a pesar de que resulte ilusorio pensar que sea posible construir una suerte de Estado de derecho cosmopolita que trascienda las estructuras de los Estados nacionales. El problema es compatibilizar las intervenciones transna- cionales para proeger los derechos subjetivos con la diversidad eul- tural, la identidad y la dignidad de los pueblos, con la integridad de las estructuras juridico-politicas que ellos se dieron libremente. Desde esta perspectiva, no se puede més que rechazar con firmeza la ambicién de potencias individuales 0 de alianzas militares como la OTAN, que consiste en erigirse, violando manifiestamente el derecho 32, Acerca del rema, éaxe M. C. Davis (ed), Human Rights and Chines Vales Legal, Philosophical and Political Perspectives, New York, Columbia University Press, 1998, W. Lede Bary y T Weiming (es), Confucianen ana Hunan Rights, New York, Gohumbia Univesity Pres, 1998 FE. Viale «Valor asa” © iit) urnaiv: Te ria politica 1572-3 (1999), pp. 315-324; M. Borero, «Idibpoise: Ragon pata 7 (1999), pp. 101-106. 33. "Es una tradcin,eseribia Bll, que se remont a Tos prncipos del siglo xix, te época de las intervencines militares de los noreeamericanos en Cuba y de los fucopeon enellmperio oromanc; cH, Ball -Heman Rights and World Potties, en Be Perman (ed)y Moral Claims ir Word Aas, London, Croom Heim, 1978, p. BL 84internacional, en custodios de los derechos humanos, considerados ‘como valores universales y, por consiguiente, dignos de ser protegi- dos mas alld del respeto de la domestic jurisdiction de los Estados. Y merece la pena denunciar como una auténtica impostura que recu- rran a la argumentacién humanitaria para justficar tanto sus guerras de agresidn como la creacién de tribunales penales internacionales ad hoe que funcionan bajo su dependencia La afirmacién del militarismo humanitario de Estados Unidos y sus aliados més cercanos produjo un verdadero colapso del ordena- ‘miento juridico internacional, que ¢s, al mismo tiempo, causa y con- secuencia de la parilisis de Naciones Unidas. Rebus sie seantibus, no fs exagerado hablar de un fracaso de aquel «pacifism jurfdico» que, de Kant a Hans Kelsen, Norberto Bobbio y Jtirgen Habermas, indicé al derecho y alas insttuciones internacionales como los instrumentos. principales —cuando no exclusivos— para la realizacién de la paz y la proteccién de los derechos fundamentales. Nunca la formula kel- sentiana —peace through law— result6, tal como resi actualmente, tuna ilusién ilustrada, con su optimismo normative y su ingento u versalismo cosmopolita, Desde el final de la bipolaridad hasta hoy, Jas porencias occidentales no s6lo utilizaron arbitrariamente la fuerza ‘militar, sino que adems impugnaron explicitamente el ordenamiento jucfdico internacional en nombre de su incondicionado ius ad bellum. ‘Aeeste balance de fracasos no se sustrac la invencién institucional del siglo Xx, 0 sea, la jurisdiceién penal internacional, En presencia de una concentracién ezeciente del poder internacional, que esté pro- vyocando algo muy semejante @ una constitucién imperial del mundo, ta corte penal internacional no puede ser ms que un instrumento tendencioso en las manos de las grandes potencias. Y si intenta evitar este papel, su destino estara sellado, tal como le ocurrié a la Corte Penal Internacional de La Haya. 853 UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS: Y GUERRA HUMANITARIA Michael Ignatieff dict6 sus Tamer Lectures! durante el afio 2000, es decir, un afio después de la fnalizacin de la «guerra humanitaria» de Ja OTAN contra la Repiiblica Yogoslava y un ano antes del atentado terrorista del 11 de septiembre de 2001 que abrié la seric de gue- rras «preventivasy de Estados Unidos contra «el eje del mal». Entre ‘otras cosas, el atentado a las dos torres se produjo a poca distancia ‘geogrifica de la prestigiosa sede universitaria de Nueva Jersey —la Princeton University— que hospeda a las Tanner Lectures. Un inte- Tecrual de cultura anglosajona de Ia notoriedad de Michael Ignatieff, por consiguiente, toms posicién acerca de estas cuestiones cruciales para cf orden mundial en un contexto altamente dramético, que es bueno tener presente para comprender la relevancia politica, ademés de te6rica, de sus tesis. Poniendo como telén de fondo este contex- to, me propongo discutir las tesis que sostuvo Ignaticff acerca del tema de las «gucrras humanitarias», o bien de la legitimidad de las intervenciones militares de las grandes potencias occidentales para la proteccién de los derechos humanos. En sus Lectures, Ignatieff sostuvo esencialmente las siguientes tesis: 1, La doctrina occidental de los derechos humanos esté teniendo ‘un éxito excepcional en todo el mundo, no sélo en Occidente. 2, Una concepcién rigurosa de los derechos humanos reconoce ‘que éstos no se refieren a cada expectativa legitima de los sujetos hi 1. Ahora publisadas en M. Ignace, Human Rights as Politics and Idolatry, Prince, Princeton University Pres, 2001; trad. it, Una ragionevole apologis det Ait wna, Nano, Felenel, 2003 87LA JUSTICIA DE Los vENceDoRES ‘manos, sino slo a la expectativa de la «libertad negativay. La protec- cin de los derechos garantiza a cada individuo la capacidad de actuar libremente para la realizacin de objetivos racionales. El presupuesto de la doctrina de los derechos humanos es el individvalismo politico yla consiguiente supremacia de los derechos individuales no sélo con respecto alos vineulos de solidaridad social y a os deberes de lealtad politica, sino también con respecto a los Hlamados «derechos colecti« vos», incluyendo la independencia del Estado del que se es ciudadano, 3. La doctrina de los derechos humanos, identificada con la pro- teccidn de la slibertad negativar, goza de una segura universalidad humanitaria. Esto le permite tener «validez» més alld del Ambito cul- tural de Occidente y proponerse legitimamente a todas las civiliza- ciones y culturas del planeta. 4, Actualmente, a la universalidad de los derechos humanos no corresponde la universalidad de su proteccién internacional, puesto que se opone a ella el particularismo de los Estados nacionales el principio de la inviolabilidad de sus fronteras. Pero la soberanta de los Estados no debe impedir que, en determinados casos —como ‘ocurri6 legitimamente en Bosnia-Herzegovina, Kosovo c Irak—, se use la fuerza de las armas para imponer 2 un Estado el respeto en su interior de los derechos humanos. Los patrafos siguientes estin dedicados a un comentario critico de estas cuatro tesis 1, Fundamentalismo humanitario Ignatieff sostiene que la doctrina de los derechos humanos tiene éxito en todo el mundo, aunque no disponga de una base epistemolégica y deontolégica sélida. Esta tess es, sin duda, el aspecto original e inte- resante de las Lectures de Ignatieff. Los documentos internacionales més acteditados y solemnes —piénsese en la reciente «Carta de los derechos fundamentales de la Unién Europea»— dan por desconta- do que los llamados «derechos fundamentales» gozan de las prerro: gativas de la sindivisibilidad y de la universalidads*. Esta formula, elaborada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos que se realiz6 en Viena en 1993, se us6 desde entonces ppolémicamente en Occidente en contra de los representantes de las culturas no occidentales, en particular de la islimiea, la hinduista y 2 Parana evaluacin cities de la «Carta de Nia», me perito remit @ i arial Lina ‘petra miiare?: Dito pubblico} 2001), pp. 101-130, 88la chino-confuciana’. Desde el punto de vista de estas culturas, los derechos humanos estin estrictamente vinculados a los estindares racionales de la cultura occidental, asi como a los del formalismo juridico, el individualismo y el iberalismo occidentales. En el plano tedrico existen autores como, por ejemplo, Jlrgen Habermas y John Rawls que, conforme a la ensefianza kantiata, So3- tienen que los derechos hamanos pueden tener rigurosos fundamen- tos cognitivos y normatives, de modo que es absolutamente obyio que pueden proponerse a toda la humanidad sin que se incutta en forma alguna de imperialismo cultural. Para Habermas, la teoria de los derechos humanos puede interpretarse como un niicleo de intui- ciones morales en el cual convergen las religiones universalistasy las grandes flosofias metafisicas que se afirmaron en la historia de la hu- rmanidad. Por consiguiente, ¢s un nécleo normacivo que goza de una universalidad trascendental, mucho més alla de los acontecimientos historicos y culturales de Occidentet Ignatieff se opone resueltamente a esta «religion secular, a esta vyerdadera idolatry autorreferencial en la cual, escribe, el humanismo termina por venerarse a sf mismo. El reconoce que la doctrina de los derechos humanos tiene raices en la tradicién occidental y que susgids en uin-determinadn periodo histérico tras la finalizacién de violentos confictos sociales y politicos. Los derechos humanos no se afirmaron gracias a la ecuménica convergencia de filosofias irenistas ‘01a procesos de sublimacién ética del conflicto politico y del enfren- tamiento entre los intereses sociales, tal como parece pensat los neokantianos. Segiin Ignatieff, no existen argumentos racionales que ddemuestren la universalidad de la doctrina de los derechos humanos, sise la entiende como una teoria general de la justicia y de la good life. En efecto, categortas como el derecho natural, los teleologismos de la creacién o la idea misma de la cualidad moral inteinseca de la 3. n Viena, a ess dea indvisbldad y univesaldad de Tos derechos fu ust di por los pases oceidentales conto un arma polémica en contr de un ampli grupo ‘de paises attics y de Amica Latina que reivinicaban Ia prgeidad de lo derechos ‘olectivos: con respecto a lor derechos indviuaes, ‘6 Al declarare en [a misma linea que John Rawls, para quien existe un over Lepping consensus sobte el cial la humanidad puede fundar su convivencia paca, ibermas considera que vel contenido esencal de los principios morales enesrnados tn el derecho internacionales conforme ala esencia normazva de las grandes dott- rss profit y de as interpretaciones metaisias que se afrmaron en a hisora n= versal» Habermas, VergangenbetalsZulunf, Zirh, Pendo, 1990; ra it, Dopo utopia, Venezia, Maso, 1992 p. 20) CE. también J. Habermas, «La idea kantiana de la pus perpetts, Desde [a distancia hstica de 200 aor, em La inclu del oro, Barcclons, Pads, 1999, pp. 147-187. 89UA JUSTICIA DE Los VENCEDORES persona humana son, en su opinidn, presupuestos widolirricos» que carecen de todo fundamento racional’, ‘Ademas, segin Ignatieff, es ilusorio pensar en el catdlogo de los derechos humanos como sistema unitario y coherente de principios normativos: los fervientes activistas de los derechos humanos que hicieron de la Declaracién universal de 1948 su bandera ideoldgica no se dan cuenta de las profundas tensiones que laceran las eartas de los aderechos fundamentales». Los derechos de libertad y los dere- chos patrimoniales, por ejemplo, estan en contradiccién con los de- rechos sociales, inspirados en el valor de la igualdad, mientras que el derecho a la seguridad amenaza cada ver mas a la privacy. Y se podrfa agregar que los derechos econémicos contrastan con la protection del ambiente, mientras que la propiedad privada de los medios ma- sivos de comunicacién amenaza a la integridad cognitiva de los ciu- dadanos, en especial ala de los menores de edad. Tal como lo piensa Ronald Dworkin, la idea de que los derechos puedan funcionar como trumps, como «ases en la manga» para resolver los conflictos poltti- cos, es ingenua y falsa porque la referencia a los derechos, a menudo, acentiia y vuelve mas rigidos los contrastes en vez de resolverlos, en particular cuando los derechos mismos se encuentran en wna relacién. de antinomia reciproca’ 1 To Lalu, Ignatieff vuelve a proponer algunas de las tesis que Norberto Bobbio, acreditada pero solitariamente, sostuvo en Italia durante décadas. Para Bobbio, la teoria de los derechos humanos ccarece tanto de rigor analitico como de fundamento filoséfiea’. Los derechos mencionados en los Bills of Rights occidentales, histrica- mente, se exponen a continuas revisiones, se formulan en términos imprecisos y semdnricamente ambiguos, poseen naturaleza hetero- ‘génea y, sobre todo, estan penetrados por antinomias deénticas que frustran cualquier intento de otorgarles un fandamento coherente y tunitario: «Derechos fundamentales pero antinémicos no pueden te- rerun fundamento absoluto, un fundamento que vuelva irefutables © irresistibles, al mismo tiempo, aun derecho y a lo que es su opuesto»". 5. CEM. Agni, Human Rights ae Politics and Idlaty, cc pp. 53-4, & bid, p20 7. CLN Bobbio, Pet de divi, Torino, Einaudi, 1990, pp. 5-16; cad. esp. EL tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991, pp. 13s. Tarabiéa Niklas Lohmann sume una posicion escpcca acerca de a universaidad de ls derechos humanes; ‘ease N-Luhinann, Grendrecte al institution, Berin, Duncker und Humblot, 1965. ‘cera del tema vse, en general, L, Baccell If particoavismo de dirt, Roma, Ca oct, 1999, ‘CEN, Bobbio, Lesa det dit cit, p13. 90Para confirmar y sustentar tanto las tesis de Ignatieff como las de Bobbio, podria agregarse que la doctrina de los detechos humanos parece carecer de criterios —por usar aqui un léxico sistémico— de autorregulacin y autoprogramacién cognitiva. Ella no posee cuadros conceptuales capaces de una precisa individualizacién, definicién y catalogacidn de los derechos. Aun la célebre taxonomia propuesta por Thomas H. Marshall —derechos eiviles, politicos y sociales—, por cuanto pucda resulta dil, es de naturaleza histérico-sociol6gica } ademas, est estrictamente modelada sobre la base de los ilimos tres siglos de historia inglesa, ignorando, por consiguiente, toda la tcmatica de los «nuevos derechos»”. Por ello ocurre que el xcatélogo de los derechos» esté inclinado a cexpandirse acumulativamente por sucesivas sgencraciones» © inter- polaciones normativas ligadas a puras circunstancias de hecho". Y no faltaron fildsofos y juristas occidentales que propusieron extender la teoria de los derechos fundamentales también a los embriones hu- manos, a los seres vivientes diferentes del hombre y hasta alos obje~ 10s inanimados. Sin embargo, es claro que la expansién andmica del repertorio de los derechos fundamentales evidencia una aporia, esto es, si todo es fundamental, nada es fundamental. Por otra parte, es intuitive que los derechos fundamentales no pueden ser todos iguales de equivalente peso normativo—, tanto mis cuando algunos estén en tensién con otros. Alain Laquiéze sostuvo justamente que cuanto nds se extiende el predicado «fundamental», incluyendo una eanti- dad creciente de derechos diversos, mas aumentan los riesgos de una colisisn entre el caracter fundamental de los derechos y la necesidad dde relativizarlos y condicionarlos a ottos derechos concurrentes'’ 9. CLT. H, Marshal, «Citizenship and Social Cass, n I Class, Citizenship, and Socal Development, Chicago, The Universit of Chicago Pres 19645 tad. Gitiadinanea «clase socal, Torin, Ute, 1976. ‘1. Ta expresion ngeneracioner» es de Bobbio y no tiene amiciones redrcas. Bark, en Dnt dell nom « liber fondememal, Bologaa, I Mulino, 1984, se imita ‘24uma compilacion de derecho constitucional postivo Itencs de claboracionteoiea seideben a autores como R. Alesy, Theorie der Grundvchte, Baden-Baden, Nomos, 1985, J Rawis, The Basic Libernes and Their Prose, en S. M. MeMurin (ed), The TaierLectaes on Hiurnan Vales, vol. 3, Salt Lake City Universiy of Usb Press, 1982, pp. 189; trad it en HLA. Harty J Rows, Le libre fondamental, Torino, La Rout Editice, 1994; G, Peees-Barba Martner, Curso de derechos fundamentales, “Mali, Enema, 1991; L.Ferrajll,-Derechos fundamentals», en Derechos ganar: tins, Lat ley del ms debi, Madeid, Troe, °2006, CLA, Laguieze, -Lo Seat di drtoe fa sovranid nazionale jn Francia, en P.Cosiay D, Zoo feds) La Sto d dit, Storia, teoria,ertica, Milo, Felrinelly 2002, Lagitze recverda que, en Prancia rienne Picard (eL‘emergence des droits Fondamentaux en Frances: Actualité Juidigue. Droit Adminisratif nimero expeial a1La JUSTICIA DE LOS veNceDoRES Por lo tanto, la tesis del fundamento flosofico y de la universali- dad normativa de los derechos humanos es un postulado dogmético del iusnaturalismo y del racionalismo ético, que carece de confirma- ciones en el plano tedrico y que es impugnado con buenos argumen- tos tanto por las filosofias occidentales de orientacién historicista y realista como por las culturas no occidentales. Bobbio infiris de esta ‘conclusion un importante corolario préctico: aquello que es relevante para la actuaci6n concreta de los derechos humanos no es prueba de su fundamento ni de su validez universal", Por el contrario, esta de- rmostracién tiene el riesgo de volver intolerante y agresivo al lenguaje mismo de los derechos. Lo que de veras importa es que los derechos, subjetivos gocen de un amplio consenso politico y que se difunda el «lenguaje de los derechos» como expresién de expectativas y reivindi- caciones sociales. Pero el consenso —Bobbio parece ser consciente de esto— es un dato puramente empirico e histdricamente contingente, asi como dificil de comprobar en términos cigurosos. El consenso, en efecto, no justifia ninguna pretensién universalista ni intromi- siones misioneras. Mucho menos justifica el uso de la fuerza. Ade- ‘is, la actuacién concreta de los derechos no se corresponde, salvo ‘muy parcial y ambiguamente, con el consenso y la multiplicacion de los Bills of Rights, incluso en Tus paises ocvulentales. Una Luna €> reivindicacion, advierte Bobbio, y otra cosa es su defensa efectiva"™ El punto de vista de Ignatieff es mucho menos neto que el de Bo- bbio y no carece, a pesar de profesar la laicidad, de fuertes inflexiones ‘moralistas y paternalistas. Para Ignatieff, la doctrina de los derechos Jhumanos nace de la idea de la unidad de la especie humana y de la intuiciin moral segiin la cual cada miembro de esta especie merece tuna igual consideracién moral (an equal moral consideration) y, por Jo tanto, no debe ser humillado o sometido a sufrimientos injustifica- dos". El éxito historico de esta idea ¢s el veetor del progreso moral de la humanidad, y este progreso confiere plausibilidad y fuerza a la doctrina occidental de los derechos humanos. Segin Ignatieff, es po- sible comprobar empiricamente, en el plano hist6rico y pragmatico, que donde los individuos son titulares de derechos fundamentales resulta menos probable que sean discriminados, oprimidos, someti- dos a violencia. El lenguaje de los derechos, nacido en Occidente, se sobre Les Droits fondamentaux [1998], pp. 686) propuso estableer tna vss de Fundamentldad 12. CLN. Bobbio, Leta dei dirt, cic, pp. 4-16. 13. Cia, p20. 14. CLM lati, Hunan Rights as Politics and Lolary, cit, pp. 3-4 y 95 92difundi6 en rodo el mundo porque los derechos ayudan a los viiduos mis débiles contra los regimenes injustos y opresores". Esta es la razén profunda, segiin Ignatieff, de su universalismo de hecho, de su difusidn planetaria que, sobre todo, embiste a los regimenes teocrticos, tcadicionalistas y patriarcales que proliferan en el mun do no occidental, de manera muy particular en el universo culeural islimico. Creo que aqui, en estas ambigiiedades moralistas y paternal tas, esté el germen del efundamentalismo humanitario» que, como veremos, termina por hacer coincidir al universalismo pragmtico y secularizado de Ignatieff con el universalismo religioso de los neo- conservatives estadounidenses, fautores de la «guerra humanitaria». 2. Individualismo y libertad negativa La defensa de los derechos humanos, segiin Ignatieff, garantiza a ‘cada individuo la libre «eapacidad de actuar» (agency) para la rea- lizacién de fines racionales, El presupuesto filossfico-politico de la doctrina de los derechos humanos, sostiene Ignatief,es el individua- lismo politico, y su contenido esencial es la proteccion de la «libertad negativa», en el sentido que Isaiah Berlin atribuy6 a esta nocién en contraposicién a la de «libertad positivar. ‘No hay duda de que el individualismo, como lo subray6 otra vex Bobbio, es la premisa filos6fico-politica general de la doctrina de los derechos humanos". En los albores del Rencimicnto, la antropolo- sia individualista promovis en Europa —y, es bueno recordarlo, s6lo en Europa— un verdadero evuelco» de la relacién entre los indivi- ‘duos y Ia autoridad politica. Superada la concepcién organicista de la vida social —el modelo aristotélico y aristotélico-tomista— que hacia de la integracidn del individuo en el grupo politico la condicion misma de la humanidad y la racionalidad, surgié Ia perspectiva ius- naturalist’. De la prioridad de los deberes de los sibditos hacia la autoridad politica (y religiosa) se pas6 a la prioridad de los derechos 1S. Bid,» 7. 16, Ibid. p57 (The capacity ofeach indvidaa to achieve rational intentions ‘without let or hindrances) 17. CLIN. Bobbio, Ltd dei divi cie, pp. ixy $8 5. 18, Acceca del tema, ease M. Vile, La formation de kt ponste juridique ro: dee, Paris, Montchtesien, 1975, wad. i, La formacione det pensiew giwriico ‘odermo, Milan, jaca Book, 1986. 93LA JUSTICIA DE Los YENCEOORES del ciudadano y al deber de la autoridad publica de reconocerlos, protegerlos y, al final, también de promoverlos. En el Estado moderno europeo (soberano, nacional, laico}, la f= gura deéntica originaria el deber— dej6 asi espacio a una nucva, cen gran parte opuesta, figura dedntica, esto es, la de la expectativa 0 pretensiGn individual colectivamente reconocida y defendida como «derecho subjetivo». Es un derecho entendilo como ius en oposicién ala lex, es decir, en oposicién al mandato del soberano y al «derecho ‘objetivo» del cual la potestas soberana es la expresion y garantia. De- cae la idea arménica y nomolégica del orden natural y de su estruc- turacién jerdrquiea, y se consolida el primado metafisico y social del sujeto hurmano y de su «conciencia» individual como lugar de la auto~ nomfa moral y de la libertad politica, si bien en un contexto social que se pretende ordenado por la razén, la moral y el derecho”. Ignatieff va bastante mas alli de esta que podria considerarse la hoin® filos6fico-politica de la Europa moderna, a la cual slo el mar- xxismo, en sus expresiones mas cherejes» y radicales,trat6 en vano de ‘oponerse en los éilkimos dos siglos. Siguiendo a Berlin, Ignatieff no s6lo asume la version clésicamente liberal del individualismo politi~ co curopeo, sino que, como veremos, piensa que puede comprimir todo el conjunto de los derechos subjetivos dentro del espacio nor- mativo de la libertad negativay En la tradicién liberal clisiea, inspirada en el primado de la li- bertad individual y de la propiedad privada, la libertad politica fue centendida bisicamente como «, en A, Catania y L Lombardi Vallaur (eds), Concezion! del dito de uomo. Conjronti Onente-Occidente, Napoli, Ediion Scleatfche halane, 2000, pp. 385.394, 35. Ck F len, Un usage philsophique dela Chine: Le Debut (octubre de 1996), p. 191; véanse ademss R,Panikka, La notion des dois de Vhomme est-lle tun concept occidentale: Diogene 120 (1982), D. Davidson, Asian Vals and Hu- rua Rights. A Confucian Commanitarian Perspective, Cambridge (Mass), Harvatd University Press, 1998 C. Taylor, «Condition of an Unforced Conseasis on Hu Rights, en J. RBauery D. A Bll ed), The East Avan Challonge fr Han Rights, Cambridge, Cambvidge Universi Pres, 19995 D. A, ell East meets West: Haman Rights and Democracy i East Asia, Princeton, Princeton University Press, 2000, 101La justicia De Los vENCEDORES Para neutralizar estas criticas, Ignatieff, en mi opiniGn, tom6 una via sin salida. En primer lugar, descuidé las relaciones que la teoria de los derechos humanos tiene con todo el contexto de la visi6n oc- cidental del mundo, la cual, hoy dia, los procesos de globalizacién rienden a ampliar y difundir en el mundo entero bajo la égida de Ia «modernizacién», 0 sea, la economia de mercado, la voluntad de dominio sobre la naturaleza, la fe en el desarrollo tecnol6gico, el ef ‘ientismo productivo, la deriva adquisitiva y consumista, el culto a la velocidad. Tiene poco sentido suponer que la docttina occidental de Jos derechos humanos pueda ser acogida universalmente, mas alld del contexto de los procesos de occidentalizaci6n del mundo con los cua les la globalizacién coincide en gran parte. En segundo lugar, Ignatieff descuidé completamente la problemética de las modalidades intercul- turales —no unilaterales 0 «humanitarias»— de una posible «traduc- cién» del lenguaje occidental de los derechos en los lenguajes de las diversas civilizaciones y culeuras. Pignsese, por ejemplo, en las tentat ‘vas de Raimon Panikkar y Ottfried Hoffe de individualizar en las cul- tras no occidentales ™. En realidad, Ignatieff trato de abrir una via «pragmtica» al fun~ ddamentalismo humanitario, Es decir, intent6 aplicar fltros epistemo- logicos y politicos a un producto tipico de la cultura occidental para convertirlo en una mercaneia de mas facil exportacién «humanita- ria». Consideré que, redueidos a la individualista slibertad negativa>, los derechos humanos pueden ofrecerse (aconsejarse, recomendarse, imponerse con medios jndiciales o militares) al mundo entero como paquete esterilizado, disponible para todo uso, porque ya no pre- senta estigmas occidentales, porque devino perfectamente fungible y avalorativo. Parad6jicamente, el resultado obtenido tiene un cardcter contrario. Sin darse cuenta —y aqui se ve la ingenuidad etnocé ttica—, Ignatieff filtré en realidad la quintaesencia occidental de la doctrina de los derechos humanos, es decir, su consttutiva, indele- ble peculiaridad individualista y su micleo mas estrictamente liberal, constituido por los derechos de slibertad negativar. Se podria agre- gar que, en el plano epistemolégico, resulta igualmente ingenua ta pretensién de Ignatieff de que una teorfa normativa de los derechos, hhumanos pueda estar constituida por proposiciones prescriptivas tan pobres de implicaciones axiol6gicas y valorativas que le permitan ser acogida en cualquier posible contexto ético-religioso.. 36. CEL, Bocelli purticolaisme dei drt cit, pp. 147-148 y 181-182. 1024. Universalizar la guerra humanitaria En sus Lectures, Ignatieff dediea muchas paginas al tema de la pro teccidn coercitiva de los derechos humanos, con especial referencia al uso de la fuerza militar con fines humanitarios, 0 sea, la llamada ‘humanitarian intervention. ¥ no duda en exaltar la funcién represiva de los tibunales penales internacionales, en particular del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, manteniendo ocultos los graves compromisos de este Tribunal con las autoridades polfticas y militares de la OTAN y Estados Unidos”. La posicién de Ignatieff acerca de este tema crucial —dlecisivo para entender el sentido poli- tico general de su propuesta tedrica— se encuentra en contradiccién con todo el andamiaje de su thin theory en cuanto concierne a los derechos humanos. Por mis «débils, por mas concentrado que esté cen el tema de la libertad y la integridad de todos los seres humanos, sin excluir a ninguna, por més comprometido que esté ret6ricamente en condenar todo comportamiento hostil contra cualquier individuo de parte de poderes autoritarios (no occidentales), el universalismo de Ignatieff se alinea sine glossa con las guerras de agresién que Es- tados Unidos y sus aliados europeos llevaron a cabo durante estos aiios, particularmente en los Balcancs, en nombre de los derechos hhumanos. Ignatieff hace una apologta explicica de ella Para él resulta absolutamente obvio que cuando un Estado (no ‘occidental) pone en riesgo la vida de sus ciudadanos, violando los de- rechos fundamentales de éstos, su soberania no puede ser respetada (por las potencias occidentales). La llamada comunidad internacional tiene el deber de intervenic aplicando sanciones y, en los casos mas graves, usando el instrumento militar: «Cuando nos encontramos frente’ personajes como Hitler, Stalin, Saddam Hussein o Pol Pot —escribe perentoriamente Ignatieff— ninguna solucidn diplomsti- cca y pacifica es posible». Por consiguiente, la guerra —incluso la -

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