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INFORMACION y DEBATE

J. Hernndez Garca, Una reforma necesaria pero insufi-


ciente. P. Andrs Ibez, Racionalizar (y moralizar) la po-
ltica de nombramientos. F. J. Vieira Morante, La nueva
oficina judicial. J. L. Dez Ripolls, El Grupo de estudios
de poltica criminal. M. L. Martnez Alarcn, El nombra-
miento de los magistrados del Tribunal Supremo. A. Jorge
Barreiro, La reforma de la prisin provisional (11).G. Mar-
cilla Crdoba, Racionalidad de las leyes penales y Estado
constitucional. M. Taruffo, Conocimiento cientfico y estn-
dares de prueba judicial. M. Gascn Abelln, El cuestio-
nable debilitamiento de la regla de exclusin probatoria.
W. Antilln, La 'Enciclopedia del diritto'. E. Sanjun y Mu-
oz, La sociedad annima europea.

52 marzo/2005
En este nmero: Andrs Ibez, Perfecto, magistrado del Tribunal Supremo.
Antilln, Walter, jurista costarricense.
Dez Ripolls, Jos Luis, catedrtico de Derecho Penal, Universidad
de Mlaga.
Gascn Abelln, Marina, catedrtica de Filosofa del Derecho,
Universidad de Castilla-la Mancha.
Hernndez Garca, Javier, magistrado, Audiencia Provincial
de Tarragona.
Jorge Barreiro, Alberto, magistrado, Audiencia Provincial de Madrid.
Marcilla Crdoba, Gema, profesora de Filosofla del Derecho,
Universidad de Castilla-la Mancha.
Martnez Alarcn, Mara luz, profesora de Derecho Constitucional,
Universidad de Castilla-la Mancha.
Sanjun y Muoz, Enrique, magistrado, juez de 1. instancia,
Palma de Mallorca.
Taruffo, Michele, catedrtico de Derecho Procesal, Universidad
de Pavia (Italia).
Vieira Morante, F. J., presidente de la Audiencia Provincial de Madrid.

Jueces para la Democracia. Informacin y Debate


publicacin cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redaccin: Perfecto ANDRES IBAEZ (coordinador), Teresa CONDE PUMPIDO TOURON,
Jess FERNANDEZ ENTRAlGO, Alberto JORGE BARREIRO y Angel JUANES PECES. Secretario de
Redaccin: Jos Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Nez de Morgado, 3, 4 B. 28036 MADRID.


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Europa: 24
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Depsito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Mstoles (Madrid).
INDICE

Pg.
Debate

- Una reforma necesaria pero insuficiente (A propsito de la Ley Orgnica 2/2004, de modificacin
del sistema de designacin de determinados cargos judiciales), Javier Hernndez Garca 3
Racionalizar (y moralizar) el sistema de nombramientos, Perfecto Andrs Ibez 12
La nueva oficina judicial: luces y sombras, Francisco J. Vieira Morante 16
El Grupo de estudios de poltica criminal: Una iniciativa singular, Jos Luis Dez Ripolls 19
El nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo. A propsito de la reciente reforma
del artculo 127 LOPJ, M Luz Martnez Alarcn 31

Estudios

- La reforma de la prisin provisional. (Leyes Orgnicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tri-


bunal Constitucional (11),Alberto Jorge Barreiro 41
- Racionalidad de las leyes penales y Estado constitucional. (A propsito del libro de J. L. Dez
Ripolls, 'La racionalidad de las leyes penales'), Gema Marcilla Crdoba 54

Teora/prcica de la jurisdiccin

- Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial, Michele Taruffo 63


- 'Freedom of proof'? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusin probatoria, Mari-
na Gascn Abelln 74

Internacional

- La 'Enciclopedia del diritto' y la cultura jurdica italiana, Walter Antilln 87


- La sociedad annima europea, Enrique Sanjun y Muoz 96

Apuntes

- Apocalipsis, no 103
Dilaciones indebidas 'en casa del herrero' 105
Reverendo Padre 105
Pena de muerte 'made in USA' 107
JUECES PARA LA DEMOCRACIA
ABRIL 2005
DEBATE

Una reforma necesaria pero insuficiente (A propsito


de la Ley Orgnica 2/2004, de modificacin del sistema
de designacin de determinados cargos judiciales)
Javier HERNANDEZ GARCIA

1. LA CONSTITUCION COMO REGLA vos del poder constitucional, asumiendo funcio-


DE DISTRIBUCION DEL PODER nes de configuracin poltica del ordenamiento
jurdico, con inevitables consecuencias que se pro-
La reforma del sistema de designacin y nombra- yectan ms all de los conflictos intersubjetivos lla-
miento, entre otros cargos judiciales, de los magis- mados a resolver.
trados del Tribunal Supremo, operada por la Ley Los jueces, en afortunada expresin de Tarello,
Orgnica 2/2004, ha comportado un intenso debate han pasado de una formal y acrtica lealtad allegis-
poltico y meditico. lador real a una lealtad hacia un legislador potencial
Ms por las razones implcitas que por las esgri- o ideal, que se identifica con el sistema de valores
midas en el proceso de reforma, se ha patentizado, constitucionales. La aplicacin de la norma ya no
una vez ms, la existencia de un grave problema consiste en un mero ejercicio de subsuncin lgica,
pendiente con una excepcional densidad constitu- previa la determinacin del hecho singularizador. El
cional que atae directamente al diseo del poder juez, antes, ha de validar la norma, el acto legislati-
contenido en la Constitucin. vo, mediante la utilizacin de estndares de ade-
Esta, como norma fundacional del Estado, se en- cuacin constitucional.
carga, entre otros contenidos, de determinar las re- Ello provoca que, con frecuencia, se cuestionen
gias esenciales de distribucin del poder, no slo en las normas emanadas del Parlamento, lo que susci-
clave institucional o meramente descriptiva sino es- ta la entrada de otro agente significativo del poder
tableciendo la manera en que aquel debe ejercerse como es el Tribunal Constitucional. Sus decisiones,
y los lmites que cabe oponer al mismo. sobre todo cuando identifican niveles intolerables de
Es obvio que la funcin determinativa que le in- irracionalidad normativa y comportan la declaracin
cumbe a la Constitucin y a su long a manu, el de nulidad del acto legislativo, rearma, reactiva, el
Tribunal Constitucional, no es, ni mucho menos, conflicto con los otros poderes, cuya fisonoma
sencilla. circular es fcilmente observable.
La idea de la divisin del poder, en terminologa La inestabilidad de la regla de distribucin del po-
continental, o de su distribucin en ramas, en la der estimula, como una consecuencia democrtica
concepcin norteamericana, no opera sobre realida- inevitable, que los llamados a hacer uso de la mis-
des estticas. ma pretendan atribuirse ms cuotas, ms espacios
Uno de los factores que agudizan la intrnseca de intervencin, que los que los otros agentes estn
complejidad de los regmenes democrticos reside, dispuestos a aceptar.
precisamente, en que el reparto del poder constitu- Los paradigmas clsicos, al uso en la cultura
cional se realiza en condiciones dinmicas, inesta- constitucional continental, que identificaban al si-
bles, sobre una suerte de magma en movimiento, glo XIX como el de la preeminencia del poder ejecu-
que es lo que explica la existencia de conflictos en- tivo, a la primera mitad del siglo XX, como el del pro-
tre los agentes llamados a ejercer las potestades tagonismo del poder legislativo y a la segunda mitad
constitucionales. del siglo pasado, como el del activismo configurador
El hiperlegismo que caracteriza a los Estados de los jueces, ya no sirven para describir de manera
sociales y democrticos de derecho choca con un precisa la situacin actual en el que se desenvuelve
no disimulado activismo por parte de los jueces en el Estado Constitucional Democrtico.
la interpretacin de las leyes, en la atribucin a los Ahora bien, lo inevitable del conflicto, su intrnse-
ciudadanos de los derechos y de las libertades, en ca correspondencia con un modelo constitucional
la identificacin, en fin, de nuevos objetivos de de organizacin del poder, no desplaza la necesidad
distribucin de los recursos y expectativas de bene- de que los agentes nominados para ejercerlo, lo ha-
ficios sociales o polticos. Los jueces, hasta hace gan aplicando estndares rigurosos de responsabili-
poco tiempo recluidos en una reserva o territorio dad, de adecuacin a los valores y los principios
secundario, apendicular del poder ejecutivo, de que la propia Constitucin se encarga de situar en
mera ejecucin, de neutralidad ideolgica severa- una posicin preeminente, como verdaderas pre-
mente vigilada, se han convertido en agentes acti- condiciones para su validacin.

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El Ejecutivo no puede transgredir los lmites com- donde se puede mirar la realidad, sino que es
petenciales ni desconocer el mandato de igualdad ni desde la realidad desde donde se debe mirar la
de interdiccin de toda arbitrariedad. El Legislativo Constitucin. Esta no tiene la funcin de estable-
tiene que ajustar su labor productiva de normas a un cer directamente un proyecto determinado de vida
exigente programa de racionalidad tica, procedi- en comn, sino la de permitir las condiciones de
mental, sistemtica, teleolgica, pragmtica y, tam- posibilidad de la misma. La Constitucin pluralis-
bin, claro est, lgico-formal. Los jueces, tanto los ta debe dejar un espacio a la poltica constitucio-
ordinarios como los constitucionales, no pueden re- nal. Son los agentes del poder los comisionados
nunciar a parmetros de autorestriccin en la toma por la propia Constitucin para activar las con-
de decisiones que permita la compatibilidad del ejer- cepciones vigentes en un momento social y pol-
cicio de su poder concreto, de origen primariamente tico determinado, con el fin, entre otros, esencial
no democrtico, con los mandatos legales que na- de que aquella no se convierta en un instrumento
cen del ejercicio de la soberana popular. El Tribunal tirnico y antidemocrtico que pueda llegar a com-
Constitucional no debe ceder a la tentacin de con- prometer el desarrollo social y poltico de las gene-
vertirse en legislador positivo, debe ser prudente en raciones futuras que no intervinieron en el momen-
la reparacin de las discriminaciones normativas o to de su elaboracin.
de las irracionalidades del legislador, aplicando es- Es evidente que para esta funcin, el Parlamento
tndares metodolgicos de deferencia hacia el acto adquiere una decidida importancia. A l le corres-
legislativo democrtico. ponde, de forma primaria, la obligacin de desarro-
Sin embargo, los mecanismos constitucionales de llar, mediante las leyes, el Estado Constitucional,
coexistencia de los "poderes", de desarrollo razona- procurando el buen funcionamiento de la regla de
ble, en fin, de la regla de distribucin del poder, no poder diseada, sealando sus lmites, adaptando
siempre son suficientes ni eficaces. funcional mente su eficacia siempre, claro est, de
Junto al elemento dinmico al que antes me refe- conformidad a los presupuestos estructurales, expl-
ra, como factor de dificultad, se aade la circunstan- citos e implcitos, previstos en la Constitucin.
cia de que la propia regla de poder diseada en la El conflicto poltico que ha envuelto la ltima
Constitucin no es enteramente rgida ni precisa. Las reforma del Poder Judicial, se sita, precisamen-
Constituciones pluralistas, a cuya categora pertene- te, en dicho territorio, en el problema fundamen-
ce la nuestra, se caracterizan por no contener una tal de si el legislador ordinario ha modificado la
regulacin esttica y cerrada de la compatibilidad, de regla de distribucin del poder diseada en trmi-
la solucin de las colisiones y de los puntos de equi- nos macroscpicos en la Constitucin o si ha infrin-
librio entre los agentes de poder ni tampoco entre los gido las reglas difusas de coexistencia entre los
espacios de operatividad de los derechos que contie- agentes de dicho poder, tambin contenidas en la
ne. Utilizando un smil de Wurzel, aquella es como Norma Suprema.
una de esas viejas fotografas de finales del siglo XIX El debate es transcendente, pues aunque, en
que si bien permite apreciar con claridad la imagen apariencia, haya quedado oculto por el alud de
central, sin embargo, se difumina cuando de lo que histrinicas opiniones que ha suscitado (algunas de
se trata es de identificar los lmites que la enmarcan. ellas invocan la intervencin correctora de la Unin
La Constitucin confa a los propios destinatarios Europea), revela algo que, a mi parecer, es esen-
primarios de la regla, su adecuada conservacin y cial y que se sita como fondo del problema: las
adaptacin a los cambios sociales, a las necesida- dificultades funcionales que presenta la regla cons-
des funcionales que surjan como consecuencia de titucional de atribucin/distribucin de poder, para
las propias dinmicas en las que se desenvuelve la identificar criterios claros sobre las formas, los
estructura constitucional del Estado. Los propios contenidos y el alcance del sistema de autogo-
agentes del poder asumen, por tanto, una funcin de bierno judicial.
identificacin, de sealizacin de los lmites institu- No debemos olvidar, a la luz de las experiencias
cionales y orgnicos en los que aquella debe desa- constitucionales comparadas que sirvieron de mode-
rrollarse. lo al constituyente espaol, que los mecanismos de
No poda ser de otra manera. La fundamentabi- autogobierno se justificaban en la necesidad de rom-
Iidad de la Norma Suprema no implica, por ele- per los nexos de fuerte relacin funcional y orgnica
mentales exigencias democrticas, una esttica que haban vinculado a los jueces con el poder eje-
configuracin del sistema jurdico. Como de forma cutivo en los regmenes autoritarios precedentes,
convincente expone Dworkin, la Constitucin uti- para asegurar su efectiva y material independencia,
liza conceptos que sirven para que aquella cum- como instrumento al servicio del equilibrio constitu-
pla la doble funcin prescriptiva y comunicativa cional de los poderes2.
que le corresponde, pero no identifica de forma Sin embargo, la idea motriz que justific la consti-
cerrada y excluyente concepciones originalistas tucionalizacin del autogobierno judicial no ha ido
que impidan toda forma de desarrollo o aggiorna- acompaada de un desarrollo estable y armnico.
miento del propio modelo. En palabras de No es exagerado afirmar, citando a Siz Arniz y
Zagrebelskyl, ya no es desde la Constitucin desde Jimnez Asensio, que el modelo de gobierno de los

1 G. Zagrebelsky, Historia y Constitucin, traducido por Miguel 2 Guarnieri, e, Giustiza e Politica. I Nodi della Seconda
Carbonell, Editorial Tralla, Madrid, 2005, pgs. 81 y ss. Repubblica, Edil. 11 Mulino. Bologna, 2003.

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jueces es una de las zonas constitucionales menos terrenos, pero no en ste, atiendan slo a la divisin
explorada y que presenta mayores perfiles de difi- de fuerzas existentes en su propio seno y distribuyen
cultad operativa, tanto en trminos funcionales los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en
como sistemticos. proporcin a la fuerza parlamentaria de stos. La
Prueba de ello, es que en los veinticinco aos de lgica del Estado de partidos empuja a actuaciones
sistema constitucional el modelo de configuracin y de este gnero, pero esa misma lgica obliga a man-
funcionamiento ha sufrido, al menos, tres importan- tener al margen de la lucha de partidos ciertos mbi-
tes cambios o variaciones, que han venido acompa- tos de poder y entre ellos, y sealada mente, el Poder
adas de ms o menos intensas polmicas poltico- Judicial".
constitucionales. El Tribunal Constitucional, al tiempo que identifica-
ba el riesgo destac los mecanismos para neutrali-
zarlo o, al menos, para reducirlo a "tasas" tolerables
11. LA REGLA DE DISTRIBUCION DEL PODER que no comprometieran la regla de distribucin del
Y EL GOBIERNO JUDICIAL: RIESGOS Y poder. El antdoto consista en la exigencia legal de
MECANISMOS DE CORRECCION una mayora muy cualificada, de las tres quintas
partes de los miembros de las respectivas Cmaras,
La primera de estas polmicas surgi con la refor- para la eleccin de los vocales. Prima facie, dicha
ma del mecanismo de designacin de los miembros condicin procedimental aseguraba un razonable
del Consejo prevista en la primigenia Ley de 1980, grado de consenso entre las diversas fuerzas polti-
operada por la Ley Orgnica del Poder Judicial de cas para, sin renunciar a la necesaria proyeccin
1985, la cual fue cuestionada ante el Tribunal del pluralismo ideolgico en la composicin del
Constitucional por dos cauces diferentes. El prime- Consejo, permitir el desarrollo no parlamentarizado
ro, mediante un conflicto de competencias plantea- de sus funciones, sobre todo la de la proteccin de
do por el propio Consejo, conformado a la luz de las la independencia interna y externa de los jueces, no
previsiones de la Ley que se derogaba. El segundo, lo olvidemos, nicos titulares del poder y respecto a
por la interposicin de un recurso de inconstitucio- los cuales el Consejo, como rgano constitucional,
nalidad por el grupo mayoritario de la oposicin en carece de toda facultad o capacidad representativa
el momento en que se aprob la ley. (STC 45/1986).
Ambas impugnaciones, cuestionaban la trasferen- Dicha doctrina evidenciaba, sin embargo, la dbil
cia al Parlamento de facultades exclusivas para la proteccin que la Constitucin dispensaba al mode-
eleccin de los miembros del Consejo, su configura- lo de autogobierno, como manifestacin especfica
cin, en fin, enteramente poltica frente al sistema de la regla de distribucin de poder. Su eficacia, su
anterior en el que doce de los vocales eran elegidos propio encaje constitucional, no dependa del conte-
directamente por los jueces. nido prescriptivo previsto en la Constitucin, sino del
Las respuestas del Tribunal Constitucional (SSTC cumplimiento por parte de los agentes del poder, en
45/1986, 108/1986) fueron coincidentes en cuanto particular del Parlamento y de los Partidos Polticos,
al fondo y al discurso justificativo por el que se re- de un programa tico, de unos principios morales,
chazaba la pretendida crisis de constitucionalidad en su actuacin configuradora.
del nuevo modelo. El Alto Tribunal, en una ejemplar Las garantas del buen funcionamiento del gobier-
aplicacin del estndar interpretativo de la deferen- no judicial quedaban fuera del sistema institucionali-
cia hacia el legislador democrtico, consider que la zado de proteccin y se situaban en una inestable
eleccin parlamentaria de todos los vocales inte- atmsfera de buenos deseos, cuyo cumplimiento se
grantes del Consejo no vulneraba la regla de distri- confiaba, en exclusiva, a la voluntad y a la respon-
bucin de poder constitucional, en cuanto no la con- sabilidad constitucional de los Partidos parlamen-
tradeca en trminos irreductibles, si bien adverta, tarios.
seriamente, de los riesgos que poda comportar el El Tribunal Constitucional, con su sentencia
nuevo modelo. 108/86, no se limit slo a convalidar el sistema de
En particular, el de la traslacin al Consejo y, por eleccin parlamentaria de los vocales, sino que afir-
tanto, al Gobierno de los jueces encargado de velar m que desde ese momento el buen uso de la regla
por su independencia, del esquema parlamentario de distribucin de poder ya no poda ser objeto de
de mayora y minora poltica y la consiguiente apli- su control garantizador.
cacin o reproduccin de procesos decisionales
basados en la dinmica del enfrentamiento entre par-
tidos que, an siendo democrticamente irreprocha- 111. LA DEGRADACION DE LA REGLA
ble, poda menoscabar los deseables niveles de CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCION DEL
independencia externa e interna de los jueces y, PODER Y LA CRISIS DEL AUTOGOBIERNO
sobre todo, la confianza de los ciudadanos en la exis- JUDICIAL
tencia de un poder judicial no sometido a los vaive-
nes y coyunturas partidistas. En palabras del propio Las consecuencias no tardaron en manifestarse.
Tribunal Constitucional, el nuevo modelo entraaba Las diferentes coyunturas parlamentarias propicia-
"el riesgo de frustrar la finalidad sealada de la ron un mejor o peor funcionamiento del modelo,
Norma constitucional si las Cmaras, a la hora de pero todos ramos conscientes que los malos augu-
efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perse- rios del Tribunal Constitucional lo acechaban de for-
guido y, actuando con criterios admisibles en otros ma incesante.

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Las mayoras parlamentarias impusieron su lgica que el cambio operado iba a comportar consecuen-
poltica en los diversos Consejos, conformados al cias indeseables, haciendo realidad hasta una gra-
abrigo de la Ley de 1985. Las sucesivas mayoras do nunca visto en nuestra historia poltica, los peo-
polticas absolutas del Partido Socialista tuvieron un res presagios ya apuntados por el Tribunal
evidente reflejo en la composicin, tambin, de los Constitucional en 1986.
respectivos Consejos, introducindose una praxis Los primeros datos reveladores de lo que se aveci-
de funcionamiento de marcada influencia poltica- naba pudieron observarse, ya, en el propio mecanis-
mayoritaria que se sita como un elemento intrahis- mo de designacin. El Parlamento dej fuera del
trico, e histrico, que sirve para explicar comporta- Consejo a los candidatos avalados por la Asociacin
mientos del actual Consejo. Francisco de Vitoria (entre otros, a un magistrado de
Buena prueba de lo antedicho es que slo cuando tanto prestigio como Carlos Granados), cuyo porcen-
la composicin parlamentaria dio como resultado un taje de representacin era similar, en aquellos
ajustado juego de mayoras polticas y la correlativa momentos, al de la Asociacin Jueces para la
necesidad de recurrir al consenso para el desarrollo Democracia, limitando la representacin de los jue-
de la regla de distribucin del poder, el funciona- ces no asociados a una simblica presencia, en la
miento del Consejo se amold a la misma en trmi- persona del magistrado Azparren, previo un agnico
nos de razonable correspondencia. encaje poltico entre los partidos, donde se tom en
El Consejo presidido por Javier Delgado constituy cuenta hasta sus orgenes familiares, para corres-
un buen ejemplo de lo antedicho. Por primera vez, el ponder a las expectativas de representacin e
Consejo General del Poder Judicial se conformaba a influencia de algn partido nacionalista minoritario
partir de una mayora poltica relativa. Ello se proyec- (en concreto, Coalicin Canaria).
t en la ausencia en el seno del rgano de gobierno No obstante, an la pretericin de una importante
de los jueces de una clara posicin poltica-partidista asociacin judicial y la escasa representacin con-
preeminente. El Consejo pudo afrontar el desarrollo cedida a los jueces no asociados, el juego del me-
reglamentario de la importante reforma de la LOPJ canismo de cooptacin previa entre los propios jue-
de 1994, en un clima de razonables condiciones deli- ces poda sugerir un cierto grado de incertidumbre
berativas, sin que pueda ocultarse, tampoco, la exce- sobre el resultado producido, en particular, si se ha-
lente labor de su presidente que supo situarse en un bra evitado la traslacin mili mtrica al Consejo del
indiscutido papel institucional suprapartes. escenario de mayoras y minoras polticas presen-
La nueva legislatura que se inici con las eleccio- tes en el Parlamento.
nes de 2000, en las que el Partido Popular obtuvo Sin embargo, la confirmacin de que el nuevo mo-
una amplia mayora absoluta, trajo de la mano un delo de designacin responda a un clculo preciso
nuevo cambio en el modelo de eleccin de los voca- de los respectivos pesos parlamentarios de los par-
les del Consejo. Conservando el mecanismo de su tidos polticos, no tard en patentizarse de forma
eleccin exclusiva por el Parlamento, la reforma de evidente.
2001, consensuada con el principal partido de la opo- Casi coincidiendo con el inicio de la singladura del
sicin, PSOE, introdujo una suerte de mecanismo nuevo Consejo, conformado mediante el mecanis-
previo de cooptacin corporativa de los candidatos mo diseado en la Ley de Reforma de 2001, el vocal
de origen judicial. Por un lado, las asociaciones judi- Requero, dirigente de la mayoritaria Asociacin
ciales, y, por otro, los jueces no asociados, mediante Profesional de la Magistratura, publicaba el cuatro
la presentacin de determinados nmeros de firmas de diciembre de 2001, un artculo en el diario ABC,
o "votos electorales", proponan al Parlamento los titulado "Consenso y convicciones para la Justicia",
nombres de los jueces sobre los que debera recaer que despejaba todas las dudas. En un tono spero y
la designacin de los doce vocales de extraccin cor- no exento de descalificaciones hacia la corriente
porativa. progresista de la magistratura que haba obtenido
Dicho mecanismo sugera una aparente voluntad representacin en el Organo, el firmante del texto
despolitizadora del Consejo, un reajuste en el funcio- no ahorraba un solo argumento para destacar un
namiento de la regla de distribucin de poder, que sin claro mensaje: El Consejo General del Poder
renunciar al mecanismo de designacin parlamenta- Judicial recin designado responda, y lo que es
ria como mtodo de legitimacin democrtica de sus ms grave, deba responder a una idea sin fisuras
miembros, lo aproximara a una concepcin original de mayora y de minora poltica parlamentaria3.
de mayor participacin directa de los jueces en la
conformacin de su rgano de gobierno, al modo en
el que funcionan otros sistemas prximos de autogo- 3 En el referido artculo. mediante anacrnicas referencias al
muro de Berln, como smbolo de la divisin entre las corrientes
bierno judicial como el italiano o el francs. judiciales, la ideolgica, que identificaba con la asociacin
Se abra, sobre la letra impresa del BOE, una nue- Jueces para la Democracia. y la profesional en la que se inclua
va va que poda servir para evitar, neutralizar, de expresamente. el firmante del mismo adverta de la estrategia en
pos del consenso, promovida por los sectores progresistas, con-
nuevo, los riesgos anunciados por el Tribunal cebida como exigencia a la mayora para que renuncie a su idea-
Constitucional, sobre todo si se tomaba en cuenta el rio y, en su lugar, se aplique el de la minora, En un claro mensa-
clima parlamentario del momento y la existencia de je hacia los propios componentes de la nueva mayora. se
descalificaba toda dinmica de pacto, advirtiendo de lo peligroso
una fuerte mayora poltica. que poda suponer que dicha estrategia pudiera contar. al otro
Sin embargo, casi desde los primeros pasos del lado de la mesa, con la inestimable ayuda de los que, bien sea
por falta de convicciones. por comodidad. por divertimento polti-
nuevo sistema, se pudo observar que las expectati- co o, en definitiva, por frivolidad, preferiran deiarse llevar por el
vas generadas quedaban muy lejos de la realidad y puro pactismo (sic).

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Muy pronto se pudo comprobar que las manifesta- En dicho clima de ruptura de las condiciones
ciones del vocal no constituan un mero posiciona- constitucionales del buen gobierno judicial, las elec-
miento personal sobre el modo de ejercicio del ciones de marzo de 2004 vinieron a agudizar el con-
Gobierno Judicial, sino que venan a expresar un flicto de manera notable.
verdadero programa de actuacin de la autotitulada En una clara, pero ignorada, contradiccin con la
mayora que, en trminos de correspondencia polti- propia doctrina que justificaba su praxis decisional
ca, haba resultado del nuevo proceso de designa- en el juego de las mayoras parlamentarias, el grupo
cin de los vocales del Consejo. mayoritario de vocales activ una decidida poltica
Dicho programa comportaba una negacin frontal de enfrentamiento con el Gobierno resultante de la
de la regla de distribucin de poder diseada, an nueva composicin del Parlamento, emanado de las
de forma precaria, en la Constitucin, desoyendo to- elecciones de marzo. El rechazo de todo consenso
das las llamadas a la responsabilidad y a la tica de- y valoracin deliberativa del mrito y la capacidad
liberativa que el Tribunal Constitucional haba reali- se mantuvo como una constante en la designacin
zado, como instrumentos que posibilitaran el buen de los cargos judiciales discrecionales, producin-
Gobierno Judicial. Lo asombroso, a la vez que in- dose evidentes abusos en el ejercicio de las faculta-
quietante, de dicho posicionamiento, resida, preci- des dictaminadoras previas que la LOPJ atribuye al
samente, en su carcter programtico, que denota- Consejo respecto a determinados Proyectos de Ley,
ba una reflexin previa al propio arranque de la mediante la aplicacin de estndares de oportuni-
nueva etapa del Gobierno Judicial. No puede expli- dad poltica del todo impropios de un Organo
carse de otra manera, que apenas transcurrido un Constitucional con funciones de acompaamiento y
mes desde la toma de posesin de los nuevos voca- asesoramiento tcnico-jurdico de los procesos pre-
les, se renuncie expresamente a toda forma delibe- legislativos. Clima de enfrentamiento al que tampo-
rativa de funcionamiento, que se rompan los puen- co ha sido ajeno el Gobierno de la nacin, negando
tes del dilogo, que se absoluticen preconcepciones el traslado en relacin con determinados proyectos,
ideolgicas con independencia de su encaje funcio- de forma, en ocasiones, arbitraria (en particular, el
nal o de su compatibilidad con las exigencias consti- proyecto relativo al matrimonio entre parejas del
tucionales de Gobierno compartido, plural y sensible mismo sexo)5.
con la defensa colectiva de la independencia de los
jueces y la buena ordenacin de las expectativas le-
gtimas de carrera profesional.
la jurisdiccin penal y sus servicios a la Administracin de
Desde el primer momento se constat que la fr- Justicia desde la delicada posicin de presidente de la Audiencia
mula de eleccin cualificada de los vocales se haba Nacional, constituye el primer jaln de una amplia serie de deci-
utilizado como un simple instrumento procedimen- siones de difcil justificacin desde la estricta aplicacin de es-
tndares de funcionalidad y de respeto al mrito y la capacidad.
tal. Ni los partidos ni los propios miembros electos El acoso al director de la Escuela Judicial, Carlos Gmez (cuya
asuman que su designacin no slo poda justificar- labor al frente del sistema de formacin ha resultado insustitui-
se por la obtencin de un determinado qurum nu- ble) hasta forzar su dimisin, impidindole que acabara el curso
presencial de los alumnos de la 53Q Promocin; la explcita ex-
mrico, sino que deba responder a una manera clusin de toda oportunidad al debate para la provisin de magis-
constitucionalmente responsable de ejercicio de la trados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; la aplicacin de
reglas ignotas, de dudosa legitimidad, para la no reeleccin de
regla de distribucin del poder. La praxis de funcio- presidentes de Tribunales Superiores de Justicia de talante pro-
namiento del nuevo Consejo evidenciaba de forma gresista, y cuya labor al frente del Organo haba resultado ejem-
clara el rechazo al contenido material del mtodo de plar, constituyen algunos, por mnimos y buenos ejemplos, del
modo de actuacin de la nueva mayora, de su decidida voluntad
designacin. El hecho de que tanto los vocales de la en tomar las riendas del gobierno de los jueces prescindiendo de
mayora como los de la minora fueran elegidos con todas las contenciones constitucionalmente exigibles.
los votos de la mayor parte de los Partidos del arco Actitud que se proyect, tambin, en evidentes, pero inexplica-
bles, confluencias estratgicas con el Gobierno, al que daba so-
parlamentario, no poda impedir el desarrollo de una porte la mayora poltica resultante de las elecciones de 2000,
poltica de Gobierno Judicial marcada por la divisin como el apoyo explcito a la decisin ministerial de no creacin
de plazas judiciales, abocando a ms de trescientos nuevos Jue-
y el enfrentamiento poltico. ces a una situacin de grave inestabilidad laboral y econmica y,
El clima de neta, de indisimulada, confrontacin en muchos casos, de frustracin de expectativas personales,
se instalaba en el seno del Consejo como nunca, tal mediante la creacin de una nueva figura como la del juez en ex-
pectativa de destino o el acrtico respaldo a todos los proyectos
vez, hasta ese momento, se haba vivido. La mayo- de Ley que se sometieron al dictamen previo del Consejo.
ra asuma su correspondiente estatuto paraparla- 5 El informe sobre el Proyecto de Ley de matrimonio entre per-

mentario, y los vocales llamados progresistas asu- sonas del mismo sexo, constituye un buen ejemplo de instru-
mentalizacin de la facultad dictaminadora del Consejo. Sin per-
man con desconcierto y con cierta inmadurez el rol juicio de la le9.tima e institucionalmente conveniente apertura de
de minora poltica que los del otro lado de la mesa, un dilogo Critico entre los rganos constitucionales con la finali-
dad de que los procesos legislativos respondan a adecuados es-
en textual expresin del vocal Requero, se haban tndares de racionalidad, el informe patentiz, con desnuda cla-
encargado de atribuirles, con muy escasa legitimi- ridad, una intencin de interferencia poltica que iba mucho ms
dad para hacerlo. all de la funcin que la LOPJ atribua al Consejo y lo que es ms
grave, la ausencia de toda oportunidad al consenso o al pluralis-
Las concretas manifestaciones de la anunciada mo delberativo que permitiera identificarlo como una decisin,
praxis decisional, bajo criterios de pura mayora po- en trminos materiales, del Organo de Gobierno. Los autores del
ltica, no tardaron en ponerse de relieve4 informe se situaban en una perspectiva de anlisis insostenible
desde elementales parmetros de dogmtica constitucional. El
factor crtico no resida en la conclusin relativa a la inoportuni-
dad tcnica de la extensin de la institucin matrimonial a perso-
nas del mismo sexo sino en los parmetros utilizados para justifi-
4 La adscripcin de Clemente Auger a la Sala Primera del
car dicha conclusn. No slo el lenguaje utilizado (con
Tribunal Supremo, desconociendo su trayectoria profesional en
expresiones cargadas de evidentes trazos homofbicos) impeda

7
Dicho contexto de degradacin del ejercicio de la judicial en la esfera de la poltica parlamentaria,
regla de poder conforme a la Constitucin, ha en- desdibujando, por defecto, la regla de poder.
marcado y condicionado decididamente el proceso La gravedad de la crisis es, a mi parecer, eviden-
de reforma de la LOPJ. te. En una situacin tan deficitaria de autonoma po-
La cuestin que surge es valorar si las patologas ltica del gobierno judicial, los riesgos de lesin de la
del modelo de autogobierno judicial que se arras- independencia externa y de menoscabo de la con-
tran, casi, desde su primera formulacin legislativa fianza de la sociedad en el Poder Judicial se multi-
constituyen un lastre estructural, una consecuencia plican y se intensifican.
inevitable de su diseo o si, por el contrario, respon- Resulta evidente que la desmedida influencia pol-
den a coyunturas o a factores vinculados con la tica introduce un peligro elevado de transmutar el
composicin personal del mismo y, por tanto, supe- riesgo nsito de lesin de la independencia interna
rabies mediante un nuevo compromiso de las fuer- ~ue acecha siempre a los modelos de autogobier-
zas polticas para reactivar la regla material de fun- no continentales en los que los jueces de origen bu-
cionamiento que se decanta de la Constitucin. rocrtico se integran en una carrera profesional je-
A este respecto, no puede negarse que la crisis rarquizada- en externa, con las consecuencias
del modelo de autogobierno no es una excepcin que pueden derivarse en trminos de legitimidad de
espaola. En nuestro entorno poltico-constitucio- todo el sistema de poder diseado en la
nal del que extrajimos las referencias culturales Constitucin y de ineficacia de los mecanismos de
que sirven de fundamento a la propia idea, el pano- checks and balances previstos para su asegura-
rama no es ni mucho menos pacfico, an cuan- miento.
do, en efecto, puedan identificarse diferentes cau- La gravedad de la situacin reclama, a mi pare-
sas y factores propiciatorios de la crisis. La cer, urgentes medidas paliativas. El reajuste de la
singularidad de la situacin espaola no reside, regla de poder que permita el racional desarrollo
como en el caso italiano, en un problema de exten- del modelo de autogobierno, que le posibilite, a la
sin del autogobierno, o de enfrentamiento con el postre, salir de la situacin de asfixia poltica en
poder representativo del parlamento o del ejecu- la que se encuentra sumido no pasa necesaria-
tivo, o de lucha interna entre los componentes mente, por paradjico que parezca, por el cambio
togados y laicos del propio Consejo, o de identifi- del sistema parlamentario de eleccin de los miem-
cacin de espacios de autogobierno exentos de bros del CGPJ. Las razones que en el plano del
todo control poltico, con un riesgo de alteracin, discurso constitucional abonan la oportunidad de
por exceso, de la regla de poder constitucional, dicho modelo, como un mecanismo de engarce
sino, precisamente, en lo contrario, en la anulacin del sistema de autogobierno del Poder Judicial
de barreras identificativas del territorio de poder con el principio de la representacin democrtica,
atribuido, en la absoluta inmersin del gobierno siguen siendo vlidas. Nuestra experiencia cons-
titucional nos demuestra como dicho mecanismo
ha funcionado con razonable xito, por ejemplo,
toda aproximacin, an desde la discrepancia, al proceso de ela- para la eleccin de los miembros del Tribunal
boracin del informe, de los vocales que no conformaban la nue- Constitucional. El origen parlamentario de los jue-
va mayora. La fractura se explicaba, sobre todo, en la medida
que el informe se parapet, bajo un aparente discurso jurdico,
ces constitucionales no ha impedido, bien al con-
en preconcepciones de originalismo interpretativo, que nada ten- trario, ha favorecido, que su praxis se ajuste a
an que ver con el estndar clsico del constitucionalismo nortea- parmetros de indiscutida funcionalidad constitu-
mericano basado en la intencin de los padres fundadores. El
singular canon originalista utilizado en la elaboracin del informe cional. Su labor, en estos casi veinticinco aos de
responda al de las primeras formulaciones del protoiusnaturalis- funcionamiento, ha merecido, sin perjuicio de pun-
mo (vid. Morelly, que en su obra el Code de la nature, de 1755, tuales zonas de sombra, el reconocimiento de
propona penas seversimas para los que con el fin de restaurar
la propiedad privada, hubieran propuesto la revisin de las leyes todos los agentes poltico-constitucionales, cons-
de la naturaleza sobre la propiedad colectiva) asentadas en la tituyendo una muestra notable de trabajo delibe-
idea de la inmutabilidad de aquellas categoras, como el matri-
monio que, por su origen natural, deban quedar fuera del debate
rativo, racional y ponderativo que ha favorecido, en
poltico constitucional, llegndose a afirmar, en este sentido, in- buena medida, la constitucionalizacin del orde-
cluso, el fundamento presocial del matrimonio. El estndar de namiento jurdico.
anlisis que inspiraba el informe, en la medida que se situaba, en
una esfera extraa a la Constitucin, como frmula jurdica abier- Qu explica que siendo necesaria la misma ma-
ta, resultaba funcional mente irreconocible para un organo consti- yora parlamentaria para la eleccin de uno u otro
tucional, encargado del examen de una propuesta poltica de re- Organo, los resultados institucionales sean tan dife-
forma legislativa.
Junto a ello, el informe apareca repleto de negaciones de la rentes? Qu explica, en fin, que el Tribunal Cons-
alteridad. en frmula de Habermas, como valor configurativo de titucional haya podido cumplir de manera bastante
la sociedad compleja y abierta. A este respecto, se llega a afirmar
que no se cuestiona el derecho de los homosexuales a contraer
satisfactoria con las obligaciones que impone la re-
matrimonio siempre que sea con personas de otro sexo; o que el gia de distribucin del poder constitucional y, sin
carcter estable de la institucin matrimonial no es extendible a embargo, el Consejo General del Poder Judicial se
situaciones de convivencia homosexual tendencialmente inesta-
bles, con expresas referencias a informes psicosociolgicos de encuentre sumido en una grave crisis de funciona-
ignorada solvencia tcnica; o la negacin expresa de la condicin miento y de legitimidad?
de minora polticamente relevante a los homosexuales y, por La respuesta exhaustiva a ambas preguntas des-
tanto, no merecedora de una reaccin legislativa de equipara-
cin; o la descalificacin de la capacidad de los homosexuales bordara los lmites de espacio de estas notas,
para adoptar en consideracin a dudosas presunciones paraem- pero no cabe duda que como factor principal expli-
pricas de su inadecuacin personal para la asuncin de los de-
beres y derechos que determinan el contenido de la patria po-
cativo cabe identificar las diferencias en los pro-
testad. cesos y en los mtodos decisionales de uno y otro

8
Organo Constitucional. El ejemplo del Tribunal la poltica partidista o con la vinculacin a intereses
Constitucional demuestra, de forma convincente, coyunturales de una determinada mayora poltica.
la importancia del mtodo decisional fuertemente No es asumible, en trminos democrticos, que se
deliberativo para que el origen parlamentario, y, por siga blandiendo la neutralidad ideolgica6 del juez
tanto, politizado, se convierta en un activo y no en como valor profesional, como antdoto contra la po-
un pasivo para su adecuado funcionamiento. litizacin, cuando la praxis ha demostrado de forma
Sin perjuicio de las intensas y obvias diferencias convincente que aquellos que se encargan de pro-
funcionales entre ambos rganos, no creo que pue- clamarlo con mayor entusiasmo, utilizan circuitos
da negarse la necesidad de que el CGPJ responda, polticos, ocultos al control de la esfera pblica, para
tambin, en la toma de sus decisiones a mnimos situarse en el epicentro de la poltica de partidos.
estndares de deliberacin y de motivacin, como No es patolgica la existencia de corrientes ideo-
instrumentos esenciales que le permitan recuperar lgicas en la magistratura. Todo lo contrario. La plu-
el papel, fundamental, que la Constitucin le atribu- ralidad es un factor que siempre enriquece el deba-
ye. Como afirma Vctor Ferreres, las instituciones no te pblico. No es anmalo que los jueces nos
se definen slo por sus reglas formales sino, tam- posicionemos de forma diferente ante problemas
bin, por las "practicas" que generan y que les dotan de la vida social, ante reformas legislativas o ante
de sentido. El Demiurgo institucional no es, por tan- polticas en materia de libertades. Lo que s es
to, omnipotente. El puede disear las instituciones, patolgico, gravemente patolgico, es que no nos
pero la manera en que stas actan depender de posicionemos o que lo hagamos utilizando argu-
las prcticas que desarrollen, las cuales quedan mentaciones dbiles. Lo que es profundamente
fuera del control del demiurgo. anmalo es que hallamos renunciado como jueces,
Uno de los problemas esenciales del Consejo, con independencia de las corrientes a las que nos
tanto desde una perspectiva histrica como actual, adscribamos, a un debate conjunto, a una reflexin
reside, precisamente, en el fenmeno de la "path actualizada, que permita identificar mnimos comu-
dependence", esto es en que las instituciones tienen nes denominadores en temas esenciales como los
una fuerte inercia en favor del tipo de prctica hasta de la independencia externa e interna, las exi-
ahora seguida por ellas. gencias deontolgicas o el papel del juez como
Los mecanismos decisionales del CGPJ nunca se agente configurador del sistema normativo. Es
ajustaron a adecuadas condiciones de produccin, alarmante que solo seamos capaces de ponernos
provocando que el dbil sistema inmunolgico que de acuerdo en las propuestas retributivas a for-
la Constitucin le brindaba, por la va de la jurispru- mular ante el ministro de turno. Lo que produce
dencia interpretativa del Tribunal Constitucional, de- vrtigo es que no asumamos de manera respon-
viniera manifiestamente ineficaz contra la presin sable el papel que la Ley nos confiere en la con-
poltica, con la consecuencia de un evidente retro- formacin de nuestro Organo de Gobierno y, con-
ceso en su espacio funcional como rgano de go- siguientemente, en su adecuado desarrollo
bierno de uno de los poderes previstos en la conforme a la Constitucin.
Constitucin. Pronto se conmemorar en Italia, el treinta aniver-
Tampoco puede soslayarse, como solucin opera- sario del Congreso Guardone7 -en referencia allu-
tiva, la necesidad de que los jueces, asociados o no, gar donde se celebr-, de la Associazione
reflexionemos sobre los problemas que acechan al Nazionale della Magistratura Italiana (ANM) en el
modelo de autogobierno y, en especial, sobre la in- que los jueces de todas las corrientes ideolgicas,
terferencia poltica en el funcionamiento de las pro- despus de una tortuosa experiencia constitucional
pias asociaciones en cuanto agentes directos del de casi veinte aos, fueron capaces de confluir en
mecanismo de composicin del CGPJ. un discurso unitario sobre el valor de la independen-
El sistema parlamentario de eleccin de los voca- cia y de su papel como agentes motrices de la
les no puede traducirse en una prdida del discurso Constitucin.
propio sobre el papel que los jueces y las asocia- Tal vez es la hora de nuestro congreso Guardone,
ciones representan en el sistema constitucional y como un instrumento para superar la crisis del mo-
en el funcionamiento del gobierno judicial. La coop- delo de autogobierno.
tacin indirecta reclama un previo e intenso deba-
te sobre los fines, los mtodos y los comporta-
mientos exigibles de aquellos que se van a someter
a la eleccin parlamentaria. Las asociaciones
deben asumir la carga de patentizar, ad extra y ad 6 "Una real neutralidad sera posible solo para una magistratu-
ra operante en una sociedad donde prevaleciera una real armo-
intra, una clara posicin de independencia hacia los na de intereses y valores, pero la presencia de casos difciles
partidos polticos, sin perjuicio, claro est, de la irre- muestra que esta armona no existe siempre", en Shapiro, Law
nunciable necesidad de un discurso ideolgico en and Politics in the Supreme Court, New Approaches to Political
Jurisprudence, New York, The Free Press, 1964, pg. 22.
el que apoyar las propuestas. La ideologa exte- 7 "a la magistratura ordinaria ... le compete el control de la con-
riorizada de los jueces no es, como algunos man- formidad del derecho aplicable a la Constitucin y de dar vida,
tambin, a la misma Constitucin en el continuo contacto con los
tienen, una anomala del sistema sino una garan- hechos concretos", aadindose que "si se quiere que la direc-
ta para que la sociedad pueda controlar la cin poltica del pas resulte conforme con la Constitucin, debe
adecuacin de sus valores para el desarrollo del exigirse una independencia absoluta de los jueces ordinarios y
administrativos y del Ministerio Pblico respecto al Ejecutivo",
Estado constitucional. Conclusiones del Congreso de Guardone, en Guarnieri, C,
Pero el discurso ideolgico nada tiene que ver con Giustiza e Politica, op. cit., pgs.120 y ss.

9
IV. NECESIDAD E INSUFICIENCIA DE clamara por su novedad y rigor una especial aten-
lA REFORMA DEL SISTEMA DE cin reflexiva9
NOMBRAMIENTO DE DETERMINADOS No es el anlisis particularizado del sistema de
CARGOS JUDICIALES eleccin de los magistrados del Tribunal Supremo,
sin embargo, el objetivo de estas notas. El tortuoso
Si la crisis del modelo de autogobierno pende en proceso de reforma del sistema de designacin, al
buena medida de su praxis decisional, de la incapa- margen de su necesidad pragmtica y de su mayor
cidad del Organo para ajustar su funcionamiento a o menor oportunidad poltica, lo que pone de mani-
un mtodo deliberativo, la modificacin del rgimen fiesto es el fracaso de un modo de ejercicio del
de designacin de los magistrados del Tribunal Gobierno Judicial. Los motivos de la crisis no resi-
Supremo resulta, desde una elemental valoracin den, como se ha afirmado, en que la reforma com-
en trminos de racionalidad pragmtica, una solu- prometa la independencia de los jueces, lo que re-
cin necesaria para intentar reajustar su funciona- sulta ontolgicamente imposible pues el CGPJ no
miento a las condiciones de legitimidad exigidas por es titular de dicho principio/valor constitucional, ni
el Tribunal Constitucional. en la mayor politizacin del sistema de nombra-
No es asumible que las decisiones ms importan- mientos, lo que tampoco es posible pues el sistema
tes del CGPJ puedan seguir adoptndose de espal- vigente responde al mismo nivel cuantitativo de poli-
das a los valores ticos del consenso y de la discu- tizacin que el que se ha derogado.
sin deliberativa, racional y razonable. El fracaso viene referido a la incapacidad del
La prxima e irresistible ascensin del Tribunal Consejo demostrada, casi desde el inicio de su sin-
Supremo como rgano co-configurador del Orde- gladura institucional, para ajustar su prctica deci-
namiento Jurdico, como protagonista esencial del sional a las exigencias ticas y procedimentales que
desarrollo del propio Sistema Constitucional, recla- reclama la regla constitucional de distribucin de po-
ma que sus magistrados sean nombrados en las der.
mejores condiciones "metodolgicas", que puedan Considero legtimo que el Parlamento, mediante
propiciar, mediante el acuerdo racional y controlable la Ley democrticamente aprobada, fuerce a un r-
de los encargados de su designacin, que los elegi- gano constitucional, que ha demostrado sobrada-
dos sean los ms idneos, los ms capaces, tcnica mente su incapacidad para hacerlo, a ajustar su
y humanamente, para asumir la decisiva funcin praxis a elementales reglas de consenso reclama-
que se les confa. das por la Constitucin, pero ello no es suficiente
No es compatible con el papel de los jueces en el para superar la crisis institucional. Dos son las coor-
Estado Constitucional, el establecimiento de micro- denadas sobre las que debe, a mi parecer, disear-
procedimientos de raz y modos exclusivamente bu- se el cuadro de soluciones.
rocrticos, ocultos, desresponsabilizados, inmotiva- Por un lado, debe profundizarse en trminos de
dos, para el nombramiento de los jueces llamados a reforma legal para que los procesos decisionales
decidir el Derecho, en condiciones, prximas, de del CGPJ sean abiertos y deliberativos y que sus
mxima vinculacin vertical. decisiones se motiven de forma razonable y razona-
La exigencia de una mayora cualificada en el da, para permitir, de ese modo, su control tanto por
cuerpo electoral es, desde luego, un primer paso, los tribunales como por la esfera pblica que en-
para romper dinmicas de sectarismo, pero es obvio vuelve todos los actos de poder en una sociedad
que no constituye la solucin a todas las deficien- democrtica.
cias que presenta el modelo. Exigencias de raciona- Por otro, debe evitarse, a la postre, y en clave de
lidad tica y teleolgica reclaman profundizar en el futuro, que el mecanismo de designacin de los vo-
mismo, introduciendo mecanismos de control eficaz cales pueda seguir siendo utilizado para colocar a
y de motivacin material de las decisiones como an- los mos en la cuota pactada. Los partidos polticos
tdoto contra la arbitrariedad8, de publicidad externa responsables de la administracin de las reglas de
e interna de los curriculum de los candidatos, de en- designacin de los vocales no pueden seguir utili-
trevistas o hearings previos, al modo de la prctica zando la mayora cualificada como una suerte de
federal norteamericana, que permitan valorar sus negocio fiduciario que sirva para trasladar al
idoneidades y sus trayectorias profesionales, de Consejo la estricta correlacin de fuerzas parlamen-
control por parte de la opinin pblica y, en especial,
de los colectivos profesionales (abogados, cate-
9 Ley de tres de mayo de 2003, por la que se regula un preciso
drticos de Ciencias Jurdicas, procuradores). y complejo mecanismo de evaluacin de los candidatos que in-
Algunos modelos continentales han iniciado un cluye examen del curriculum, audiencia a los interesados, anli-
complejo y difcil, pero ineludible, camino hacia la sis de su traba/'o judicial previo, por una comisin nacional cuyas
decisiones rec aman mayoras cualificadas de dos tercios.
mayor legitimacin democrtica y procedimental de Por ejemplo, para la designacin de magistrados con funcio-
los nombramientos de los altos magistrados. El sis- nes gubernativas, como titulares de rganos complejos, la ley re-
clama que los candidatos aporten un proyecto que sirva para
tema belga es un buen ejemplo de lo anterior y re- acreditar su capacidad para dirigir de forma eficaz una organiza-
cin, promoviendo un servicio de calidad y, al tiempo, accesible.
Este punto comporta ocho tems de evaluacin: la integridad, la
visin organizativa, el conocimiento del contexto exterior, la apti-
tud para dirigir un grupo, la planificacin, la or~anizacin, el con-
trol del trabajo, el esplritu de decisin y el sentido del servicio p-
8 Imprescindible en este punto, la aportacin de Juan Igartua blico, establecindose otras competencias especficas para cada
Salaverra en su libro Discrecionalidad tcnica, motivacin y con- uno de los veinte puestos que orgnicamente se califican como
trol jurisdiccional. Editorial. Civitas, Madrid, 1998. chefs de corps.

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tarias, con la connivencia o el silencio cmplice de de valor personal y profesional, de independencia
las asociaciones judiciales favorecidas por el repar- de criterio, de capacidad deliberativa.
to, desoyendo, siempre, las razones y advertencias Est en juego la compatibilidad del modelo de au-
constitucionales que permiten el encaje del modelo togobierno judicial con la Constitucin.
de autogobierno en la Constitucin. Est en juego la eficacia funcional de un Organo
El Parlamento est fuertemente vinculado a la re- que a da de hoy se encuentra sumido en una
gia constitucional de distribucin del poder y debe grave crisis institucional que se proyecta, inevita-
exigrsele responsabilidad poltica y tica para que blemente, no slo en el buen gobierno judicial ad
dicho proceso se ajuste al contenido de aquella. intra sino en la imagen del Poder Judicial como
El proceso de eleccin de los vocales llamados a agente efectivo, independiente e imparcial, en la
conformar el rgano de gobierno, no puede hacerse defensa de los derechos y libertades de todos los
prescindiendo de la necesaria validacin, discutida ciudadanos.
y contrastada, de la idoneidad del candidato para el Est en juego, nada ms y nada menos, que la
ejercicio de un cargo que reclama especiales dosis confianza de la sociedad en sus jueces.

11
Racionalizar (y moralizar) la poltica de nombramientos*
Perfecto ANDRES IBAEZ

LA ACTUAL DEGRADACION DEL SISTEMA rgano, se est en esta segunda situacin. Ello de-
bido a que la poltica de nombramientos se ejerce
De las actuaciones del Consejo General del Poder en un marco de prctica ausencia de autorregula-
Judicial sobre sus administrados, los jueces, la de cin, en el que impera la discrecionalidad incontrola-
nombramientos en rgimen de discrecionalidad es, da, abierta con la mayor frecuencia al juego de fac-
seguramente, la ms relevante. Esto, en la perspec- tores de oportunidad y a la discriminacin por
tiva del concreto afectado, por su incidencia en la razones de adscripcin asociativa o puramente
propia estima y en las expectativas de carrera. Y, en ideolgicas, que es como decir polticas. Algo paten-
un plano ms general, porque, por ese medio, se te a gran formato, por ejemplo, en el caso de la Sala
promocionan valores o contra-valores ticos y pro- Segunda del Tribunal Supremo, en particular, cuan-
fesionales, con inevitable repercusin en las actitu- do las actuaciones de seleccin tienden a promover
des de quienes ejercen la jurisdiccin y en la opinin una cierta correlacin de fuerzas, a veces, incluso,
de la ciudadana acerca de sta. ante el enjuiciamiento prximo a producirse en una
En efecto, la poltica de nombramientos comporta causa concreta, buscando incidir en l.
una valoracin pblica (positiva o negativa) de las A la conjuncin de stos y otros elementos, se
capacidades, preparacin y actuaciones del solici- debe la objetiva apertura de los correspondientes
tante; condicin que todos los miembros del escala- procesos de seleccin a un verdadero trfico de in-
fn tienen alguna vez. Y se trata de una apreciacin fluencias, en ocasiones directamente polticas o po-
mediante la que, objetivamente, se propone y pro- ltico-partidistas. Y, tambin, que el modo habitual
mueve (e implcitamente se descalifica) algn mo- de gestionar ese rea no asegure la promocin de
delo de juez. Es por lo que los criterios de que se los mejores, en claro perjuicio de la calidad, moral y
haga uso en la materia gozan de indudable eficacia tcnica, de la justicia. As, lo que debera ser ejem-
paranormativa en relacin con los comportamientos plar paradigma de buen hacer, es fuente de graves
de los jueces. injusticias, agravios comparativos e inseguridad jur-
Desde otro punto de vista, al ser la administracin dica entre los jueces; donde el Consejo cosecha por
de justicia, en la mayor medida, una actividad que tal razn un gravsimo desprestigio, que trasciende
se resuelve en la valoracin de conductas, su ampliamente los lmites del mundo judicial.
desempeo en condiciones ideales demanda de En efecto, no es infrecuente que magistrados muy
quienes la realizan probidad, imparcialidad, y equili- reconocidos por su trabajo jurisdiccional y, en oca-
brio. Por eso, la plasmacin de estos valores en las siones, tambin doctrinal, resulten postergados
actuaciones del Consejo representar un referente frente a otros de notable menor cualificacin, en vir-
tico y un estmulo para los integrantes de la magis- tud de criterios implcitos que nada tienen que ver
tratura. Mientras, por el contrario, cualquier forma con los valores y con la ejecutoria profesional. Algo
de arbitrariedad o de uso no justificado de la discre- que tambin ha sucedido con algn cualificadsimo
cionalidad en materia tan sensible, ser inevitable exponente de la ctedra. Y tales modos de operar
fuente de desmoralizacin para aqullos y de grave se defiendan con la mayor naturalidad en medios
deslegitimacin para el Consejo. del propio Consejo -eso s, en conversaciones pri-
No es nada exagerado decir que, en la actualidad, vadas- con argumentos de cnico realismo poltico.
y prcticamente desde el inicio de la andadura del Estas consideraciones y otras posibles, hacen
que, en vista de la relevancia del asunto, y por la ob-
jetiva gravsima degradacin de las prcticas en que
El 24 de septiembre de 2004 publiqu en el diario "El Pas" se concreta, con las desastrosas consecuencias
un artculo titulado Poltica y poltica de nombramientos judicia- apuntadas, sea inaplazable un replanteamiento a
les. Algn tiempo despus recib una llamada de Agustn
Azparren, vocal del Consejo General del Poder Judicial, dicin- fondo de los criterios imperantes en el tratamiento
dome que tanto l como el tambin vocal Alfons Lpez Tena que- de que se le hace objeto.
ran hablar conmigo. En la conversacin que mantuvimos me hi-
cieron saber que les haba interesado el planteamiento y me
propusieron que lo desarrollase mnimamente con objeto de ha-
cer lo que podra ser un documento de trabajo, dirigido a promo- NECESIDAD DE DEFINIR UNA ALTERNATIVA
ver un debate sobre el asunto en el marco del Consejo. Como es
natural, no tuve ningn inconveniente en contribuir a ese debate, CREIBLE y PRACTICABLE
antes al contrario, y redact este texto. Al entregrselo, expliqu
a mis interlocutores que prefera una difusin sin firma, puesto Afrontar el tema con rigor requiere un ejercicio de
que se trataba de un simple material para la discusin y que sta
no era conmigo, sino sobre el asunto, lo realmente importante. reflexin autocrtica, que desemboque en la explci-
Pero lo cierto es que el papel ha circulado, ampliamente, desde ta ruptura con los usuales modos de operar, y que
el principio con mi nombre y que de l, y de esta manera, han
dado cuenta varios medios de comunicacin. Por eso y con el fin
vaya seguido de la definicin de una alternativa real
de ampliar, en lo posible, esa discusin necesaria. he decidido y creble en la materia.
publicarlo, con algunas modificaciones accidentales. Obvia- Esta tarea precisa un esfuerzo orientado a:
mente, contando con el asentimiento de los vocales a que me he
referido. a quienes agradezco su inicial estmulo y su amable dis- - Determinar, con el mximo de adherencia a la
posicin. realidad, los perfiles objetivos de los puestos de tra-

12
bajo, mediante la fijacin de sus rasgos relevantes, a una especial situacin crtica, habr que determi-
a tener en cuenta en los procesos de seleccin. nar con precisin las necesidades, a fin de que pue-
- Objetivar los criterios de evaluacin confirien- dan tomarse en consideracin para primar aptitudes
do una prioridad esencial, sobre cualquier otra clase profesionales tal vez no requeridas en circunstan-
de mritos, a la capacidad de independencia y a la cias de normalidad.
profesionalidad acreditada en el ejercicio de la juris- Los primeramente aludidos rasgos-estndar del
diccin, entendida como funcin constitucional de rgano o puesto de trabajo tendran que ser identifi-
garanta de derechos. cados y codificados con la posible objetividad, de
- Atribuir la actividad de evaluacin inicial a r- manera que quepa operar con ellos como estables
ganos ad hoc, no implicados en la resolucin de los criterios de referencia. Su elaboracin es un trabajo
concursos, aptos, por su composicin plural, para que podran desempear comisiones suficiente-
operar con imparcialidad conforme a criterios de mente representativas, integradas por profesionales
apreciacin esencialmente profesionales. experimentados, de la justicia y, quiz, del foro.
- Establecer un sistema adecuado para recabar Estas deberan or a quienes sirvan o hayan servido
los datos precisos de cuantas fuentes se hallen en destinos de esa clase, y cuenten, por tanto, con ex-
condiciones de ofrecerlos con la necesaria fiabilidad. periencia al respecto. Y, obviamente, debern hacer
No resulta obvio sealar que en este marco con el uso de todos los datos de que el Consejo disponga
vocablo "profesional" se hace referencia a un cuadro en virtud de sus propias fuentes.
de valores que est ms all de las habilidades
tcnicas y de la capacidad de despachar o mover
-burocrticamente hablando- una carga de tra- CRITERIOS DE VALORACION
bajo en la degradada clave productivista de "bare-
mo", que hoy ha terminado por imponerse. Pues de- Sern una suerte de gua en la ponderacin de las
cir -constitucionalmente- el derecho, en el aptitudes y mritos de los candidatos con tendencial
contexto de un orden jurdico y una realidad tan com- objetividad. Entre tales criterios, habr que distinguir
plejos como los actuales, exige del juez habilitacin unos de carcter general, referidos a las cualidades
tcnica, pero no solo. Y, desde luego, choca de ma- a primar en todo caso, y otros especficos, en fun-
nera abierta con el economicismo en la administra- cin del concreto perfil del cargo o del puesto.
cin del propio rendimiento y con un planteamiento La dedicacin regular al ejercicio de la jurisdiccin
meramente eficientista de ste. Reclama laboriosi- ser mrito preferente sobre cualquier otra, inclui-
dad, es cierto, pero fuertemente impregnada de sen- das las consistentes en el desempeo de funciones
sibilidad a los valores fundamentales en presencia, con un tratamiento orgnico equiparable. Carece de
de racionalidad crtica y autocrtica, de apertura cultu- toda justificacin el hecho -profunda y lamentable-
ral y de capacidad de interlocucin, entre otras cosas. mente instalado en la realidad institucional- de que
tareas no jurisdiccionales, por lo general ms cmo-
das y, paradjicamente, mejor o mucho mejor paga-
EL PERFIL DEL ORGANO y DEL CARGO das, conlleven de facto el premio aadido de una
mayor cotizacin en los concursos para cubrir cier-
Todas las funciones relacionadas con el enjuicia- tas plazas. A veces, por el intolerable plus (cliente-
miento tienen una similitud sustancial, aun cuando lar) de ventaja que supone gozar del favor de los
no puedan ser mecnicamente asimilables; y difie- propios responsables de la decisin del concurso,
ren de las de "administracin de la jurisdiccin". En en cuya proximidad se ha ejercido el oficio no juris-
efecto, stas, es decir, las de carcter gubernativo diccional de procedencia. Y otro tanto hay que afir-
estricto, como las vocalas del Consejo y presiden- mar del dato recurrente de que el desempeo de
cias de los Tribunales Superiores de Justicia, recla- ciertos cargos (gubernativo-judiciales o polticos)
man dotes de organizacin y de gestin, capacidad lleven aparejado el tcito ingreso en una informal
de proyecto y particular aptitud para las relaciones, escalilla o atpico escalafn dentro del escalafn, de
personales e institucionales. De las primeras, algu- manera que el retorno al puesto jurisdiccional de
nas, como las propias de la casacin, exigirn un ni- procedencia comportara una suerte de descenso o
vel de formacin terica por encima de la media en desdoro. Cuando tal opcin, aparte de representar
el mbito disciplinar que corresponda, en cuanto en este contexto el destino ms digno, es la nica
preordenadas a elaborar criterios interpretativos ca- alternativa tica y legalmente defendible; e, incluso,
paces de suscitar aceptacin, en razn de su autori- profesional mente lo ms adecuado para favorecer
dad cultural y tcnica. Y, en fin, los puestos con al- el conveniente o necesario reciclaje.
gn grado de especializacin, impondrn procesos En general, son elementos a considerar:
selectivos adecuados para la evaluacin de los co- - La capacidad de independencia, demostrada,
nocimientos especficos. en su caso, en la gestin de procesos dotados de
Adems, y es muy importante, ocasionalmente, especial dificultad, por ejemplo, por razn de los su-
puede darse la circunstancia de que el rgano va- jetos implicados, y en funcin de otros datos.
cante se halle afectado por problemas coyunturales, - La calidad media de las decisiones.
tales como los derivados de una excesiva carga de - La laboriosidad y la dedicacin acreditadas en
trabajo, defecto o mala calidad del personal, o algn los puestos desempeados con anterioridad.
tipo de conflicto que hubiera podido afectarle. En ta- - La rapidez y diligencia en el despacho de los
les supuestos, y dado que se tratar de hacer frente asuntos.

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- La accesibilidad y la calidad del trato dado a la presta haya acreditado una particular cualifica-
los justiciables, a los colegas, a los funcionarios, a cin tcnica en la materia de su dedicacin, este
los profesionales y a las personas en general. dato tendr una coherente repercusin en el orden
- La antigOedad: dato que, por su objetividad, curricular. Es objetivamente injusto que -como ha
deber prevalecer en presencia de mritos clara- sucedido en ocasiones- la especial competencia
mente equiparables. profesional de que el Consejo se sirve para fines de
Sern objeto de apreciacin especfica las aptitu- formacin, no sea, sin embargo, tenida en cuenta
des, previamente catalogadas, requeridas en parti- por l mismo al resolver concursos de mritos.
cular por la naturaleza de la funcin o del puesto.
En todo caso se atender a circunstancias objeti-
vas e identificables en virtud de datos suficiente- ORGANOS DE EVALUACION
mente diferenciados.
Al respecto, los de procedencia estadstica, por su Es una obviedad que donde mejor se conoce a los
carcter meramente cuantitativo, nunca sern de- jueces y magistrados es en su entorno de trabajo, y
terminantes por s solos, sino que debern comple- que los autnticos depositarios de ese relevante cau-
mentarse razonadamente con valoraciones de or- dal de conocimiento son los profesionales, de la juris-
den cualitativo, a tenor del contexto del rgano, en diccin y del foro, que actan en el propio medio. En
la situacin concreta. consecuencia, ni esa informacin ni esas fuentes
A estos efectos, no es posible prescindir del anli- deben ser desatendidas al valorar mritos como los
sis de las resoluciones. Aqu no se trata de valorar el que aqu en realidad importan. Entre otras cosas,
sentido de la decisin, ni en el plano tcnico-jurdi- porque mueve a escndalo que "secretos a voces"
co, y menos en el ideolgico o cultural. Se atender sobre, por ejemplo, la falta de empeo, dedicacin o
a la sistemtica del texto, a la calidad descriptiva de capacidad de un juez o magistrado, perfectamente
los hechos probados, al orden en la presentacin conocida en su ambiente y fcilmente constatable,
del cuadro probatorio, al rigor y la coherencia argu- puedan carecer de incidencia, como sucede en oca-
mental en la motivacin, tanto de la prueba como de siones, en la resolucin de un concurso.
las cuestiones de derecho, a la claridad ex positiva. Es cierto que las viejas inquisitoriales prcticas de
Decidir en este punto exige contar con una muestra los "informes reservados", con sus demoledores
bastante de la actividad decisional de los candidatos. efectos, han dejado una estela de desconfianza que
Una muestra que ser aleatoria, para evitar sesgos o sigue proyectndose sobre la idea de una evalua-
manipulaciones interesadas, pero a la vez suficiente- cin interna y sistemtica de la calidad de las activi-
mente representativa. Lo que hace necesario que dades jurisdiccionales. Pero, al mismo tiempo, es
para su obtencin se sigan criterios preestablecidos, patente que la circunstancia de no contar con sta
de general observancia. La atencin no se limitar a implica un dficit de conocimiento de la realidad,
las sentencias, sino que se extender a toda clase de que impide actuar racionalmente sobre la misma. Y
resoluciones fundadas. Para facilitar esta tarea, es provoca el riesgo objetivo de que buenos y malos
necesario que los informes de la Inspeccin incorpo- jueces puedan merecer idntica o similar considera-
ren un captulo relativo a la calidad de aqullas, cin, con la consiguiente injusticia. Por lo dems, es
exclusivamente dirigido a constatar si se las dota de una clase de informacin que puede obtenerse con
motivacin ad hoc o si, por el contrario, se hace uso todas las garantas para el interesado.
de formularios, frmulas estereotipadas, o se opera Parece, pues, necesario que el Consejo, en la
por remisin mecnica a otras resoluciones o a las perspectiva de un nombramiento discrecional, dis-
actuaciones de autoridades administrativas. Tam- ponga de los datos necesarios y suficientemente
bin debera contarse con informacin relativa a la contrastados; que, de una parte, le permitan operar
estadstica de nulidades determinadas por la falta de con buen conocimiento de causa y dotando de justifi-
prestacin de garantas procesales. cacin suficiente a sus decisiones y, de otra, hagan
Podra ser de utilidad que los candidatos acompa- ms visibles, y ms difciles, las eventuales desvia-
asen a su solicitud una exposicin de la labor reali- ciones interesadas en funcin de criterios que no
zada en el rgano de su actual destino, apta para sean de mrito.
complementar, explicar y contrastar la procedente Es claro que valoraciones como las de que aqu se
de otras fuentes. trata, reclaman la existencia de instrumentos institu-
Aunque sea mrito preferente la calidad del cionales idneos para hacer que en ellas prevalezcan
desempeo del trabajo propiamente jurisdiccional, los criterios a los que tica y normativamente deben
tambin se evaluar, de forma complementaria, el ajustarse. Es por lo que habr que contar con rganos
de carcter terico o doctrinal. Este slo puntuar que, dotados de la necesaria capacidad tcnica y con
cuando, de ser positivamente valorable, guarde co- un estatuto que asegure su imparcialidad, estn en
rrespondencia en ese plano de la calidad con la las mejores condiciones para actuar de la manera
prestacin profesional. Y ser grave motivo de des- ms objetiva. As, debe pensarse en una suerte de
calificacin si, por no ser as, acredita un patente comisiones judiciales de evaluacin, ubicadas en el
desequilibrio en la distribucin del inters y el es- mbito del Servicio de Inspeccin, que dispongan de
fuerzo, en perjuicio de la segunda. los datos acopiados por ste y puedan obtener por s
La colaboracin en actividades de docencia del mismas los dems necesarios para apreciar en con-
propio Consejo merece, obviamente, ser valorada. creto la calidad de las actuaciones profesionales
Y, cuando responda a la circunstancia de que quien objeto de dictamen. Como ya se dijo, no se trata de

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instituir una suerte de nueva instancia, pues la mate- quier juez, situarse ante un cuadro de elementos de
ria de estimacin no es el acierto o desacierto de las juicio con honestidad intelectual, exige operar refle-
resoluciones, sino la calidad del compromiso profe- xivamente slo dentro del terreno de lo justificable.
sional que en ellas se exprese, desde todas las pers- y hacerla as es el mejor, ms bien, el nico antdo-
pectivas que ya se han apuntado. to frente a la arbitrariedad y el error.
Por la misma razn, debera contarse con la infor- Sentados estos presupuestos, no resulta aventu-
macin procedente de los profesionales del foro. rado afirmar que la resistencia sistemtica a cumplir
Cierto que cabe abrigar alguna desconfianza al res- el deber legal de motivar los nombramientos judicia-
pecto, debido a que sobre sus juicios podran pesar, les, responde al propsito de preservar un mbito
eventualmente, condicionamientos interesados. Pero de poder incontrolado, es decir, connotado de ilegiti-
es un riesgo susceptible de ser neutralizado en la midad esencial. A sabiendas de que hacerla es rigu-
mayor medida, mediante la protocolizacin de ciertas rosamente antijurdico y una fuente objetiva de arbi-
pautas operativas. Entre stas la de que cuando no se trariedad y de injusticia.
est en condiciones de aportar una informacin rele- Es verdad que en este asunto, como en algunos
vante, bastara con manifestarlo. Mientras que, en otro otros, seguramente, cabr registrar matices diferen-
caso, el juicio o parecer, tanto positivo como negativo, ciales en la calidad de las actitudes en presencia en
tendra que concretarse y contar con apoyo expreso el Consejo, de mayora o de minora, de poder o de
en datos. oposicin. Pero, se sabe por experiencia, que tales
actitudes son perfectamente intercambiables, y sue-
len cambiar de hecho con el simple cambio en las
LA NECESIDAD DE CUMPLIR EL DEBER LEGAL posiciones dentro de aqul, a despecho del color. Y
DE MOTIVAR LOS NOMBRAMIENTOS no slo esto, porque, en general, los grupos mayori-
tarios y minoritarios han demostrado regirse en su
Se trata de una exigencia que nadie ajeno al interior y en la relacin (de regular subalternidad) con
poder de nombrar pone en cuestin, pero que, los partidos por pautas muy similares. Al punto de
paradjicamente, nadie que se halle en situacin que no sera fcil encontrar alguien con legitimidad
de ejercerlo observa ni est dispuesto a observar. para "tirar la primera piedra".
Esto, a pesar de que el deber de motivar "los Es por lo que, si algo necesita el sistema, es una
acuerdos", es decir, todos los acuerdos, responde profunda reconversin moral, movida por la concien-
a un imperativo legal (art. 137,5 LOPJ). Introducido cia de que as no se puede continuar. Aqu lo utpico
en 1994, sin duda con el fin, evidentemente frus- no es reclamar la transformacin en clave principia-
trado, de incidir en el lamentable estado de cosas lista. No. Lo que se sita fuera del tiempo y de la rea-
que se ha descrito. lidad es la sola idea de que un estado de cosas del
Los actos que consisten en decidir, es obvio, tie- grado de deslegitimacin y de desgaste del que se
nen motivos, responden siempre a un porqu. ha consolidado en la poltica de nombramientos,
Cuando ste aparece compartido por una pluralidad pueda perpetuarse sin costes que representen un
de sujetos, como es el caso, lo normal es que haya verdadero suicidio para la institucin.
alcanzado cierto grado de objetivacin, que haya Un planteamiento como el apenas esbozado tam-
sido mnimamente racionalizado. Pero, no obstante, poco sera realista si no hiciera, al menos, una indi-
hay porqus que nunca podran exteriorizarse por cacin relativa a la causa ltima de lo que sucede. Es
falta de legitimidad. Tanto es as que cualquier cono- pacfico que tiene mucho que ver con el sistema de
cedor de esta materia sabr de razones para nom- designacin de vocales del Consejo, igualmente
brar o no nombrar, que se barajan y circulan con contaminado de partitocracia en todos sus ensayos
normalidad en el mbito de los responsables, pero (1980, 1985 Y 2001). Aunque esta constatacin
se hurtan al pblico y nunca se pondran por escrito. gentica no explica todo ni cierra el crculo de las res-
Pues bien, ser mucho pedir que todos los nom- ponsabilidades. Porque lo cierto es que cada vocal
bramientos obedezcan a razones publicables y que, nombrado, por el sistema que sea, tendr siempre la
adems, se publiquen? suya propia y personalsima.
Cierto es que practicar la motivacin no es fcil, y Pero, en fin, tampoco podra concentrarse en el
complica los procesos decisionales. Pero tal es, pre- Consejo, y ni siquiera en l y los partidos, el total de
cisamente, una de las causas que hacen del deber aqullas. Nada de lo que ha sucedido y de lo que suce-
a examen una garanta esencial. Que, como en el de -tambin de lo que vaya a suceder- en sta y
caso de las resoluciones judiciales, se proyecta en otras materias conexas, es ajeno a las asociaciones
una doble vertiente: ad extra y ad intra. judiciales y a la magistratura no asociada. Por eso
En la primera, porque, como bien se sabe, los incumbe en primera persona a los integrantes de unas
afectados por las decisiones, y la ciudadana, tienen y otra, que, adems de padecer la situacin, la han
derecho a conocer la ratio decidendi que las inspira. consentido de algn modo, el deber moral y jurdico de
Es algo tan elemental, que desazona y constituye confluir crticamente, con decisin, en esa lnea esen-
por s mismo una denuncia el hecho de que, a estas cial de principios bsicos a los que se ha hecho refe-
alturas, haya que seguir plasmndolo como reivindi- rencia, para lograr que brillen en las actuaciones del
cacin. Ms an, en materia tan sensible como Consejo. Bien visto, y puesto que se trata de jueces, no
sta, y frente a una institucin como el Consejo que parece demasiado pedir. Es slo procurar el cumpli-
mal podra argumentar ignorancia al respecto. miento de una exigencia tica elemental, que goza
En la segunda, porque, como le consta a cual- adems de reconocimiento constitucional y legal.

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La nueva oficina judicial: luces y sombras*
Francisco J. VIEIRA MORANTE

Desde antiguo se ha sentido la necesidad de in- ahora con la necesaria intervencin del titular o titu-
troducir cambios en la configuracin de la oficina ju- lares del rgano judicial y del correspondiente se-
dicial para adaptarla a las nuevas exigencias de or- cretario judicial.
ganizacin. Para cambiar esta situacin y posibilitar la gestin
No se corresponde con la gestin gil y eficaz que comn de determinados trmites, la Ley Orgnica
reclama la sociedad actual la excesiva acumulacin 19/2003, de 23 de diciembre ha introducido impor-
de funciones en los jueces y magistrados diseada tantes modificaciones en la Ley Orgnica del Poder
por las actuales leyes de procedimiento en conso- Judicial. Dedica ahora sta ntegramente su Libro V
nancia con la anterior configuracin de la oficina ju- a los secretarios judiciales y la oficina judicial, en el
dicial en la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ). que disea una estructura diferente de esta "organi-
Hasta ahora, la concentracin de la prctica totali- zacin de carcter instrumental" dedicada de forma
dad de las resoluciones en los titulares de los rga- exclusiva a prestar "soporte y apoyo a la actividad
nos judiciales ha impedido a los jueces y ma- jurisdiccional", segn la define, para lo que incre-
gistrados centrarse en su labor primordial: juzgar y menta las funciones de los Secretarios -potencian-
hacer ejecutar lo juzgado. Desde la admisin a tr- do sus capacidades profesionales-, cambia el
mite de denuncias, querellas y demandas, hasta la nombre a los Cuerpos de Funcionarios al servicio
decisin sobre todos y cada uno de los documentos de la Administracin de Justicia y les asigna nuevas
presentados ante los tribunales, pasando por el dic- funciones.
tado de cada resolucin interlocutoria y la decisin En desarrollo de estas ideas, plasmadas en su
de todo tipo de incidentes surgidos en los ms va- Exposicin de Motivos, los artculos 435 y siguien-
riados procesos, la labor jurisdiccional se ha dedica- tes de la LOPJ as reformada disean una oficina ju-
do, en gran medida, a actividades que podan y de- dicial que gira alrededor del elemento organizativo
ban ser encomendadas a otros colaboradores de la bsico de su estructura -con la denominacin de
Administracin de Justicia. La frecuente e intermina- "unidad"- y que bifurca en dos tipos: unidades pro-
ble sesin diaria de firma de actuaciones por los cesales de apoyo directo y servicios comunes pro-
jueces en sus juzgados y los presidentes de los tri- cesales.
bunales, y en alguna inferior medida por el resto de Las primeras -unidades de apoyo directo (en
los magistrados, da una idea cabal del esfuerzo bal- adelante UAD)- estarn encargadas de la directa
do que viene realizndose, perdindose as un va- asistencia a jueces y magistrados en el ejercicio de
liossimo tiempo en formalismos para signar resolu- sus funciones y habr tantas como juzgados, salas
ciones de las que deba responsabilizarse el o secciones de los tribunales. Al frente de ellas ha-
funcionario encargado del trmite correspondiente. br un secretario judicial, aunque podra encargarse
Por contra, es tradicional la infrautilizacin de las de dos o ms de unidades. Su cometido ser pres-
facultades de valiosos colaboradores de la tar el auxilio necesario al juez del juzgado o a los
Administracin de Justicia, cuya superacin de difi- magistrados de la sala o seccin correspondiente
cultosos procesos de seleccin aconsejara una in- para el ejercicio de sus funciones. La extensin,
tervencin ms directa en los procesos judiciales. pues, de las funciones de estas UAD y su composi-
Los secretarios judiciales, en primer trmino, han cin depender de la creacin o no del Servicio
sido habitualmente relegados a un papel secundario Comn procesal de Ordenacin del procedimiento
en la oficina judicial: centrados antiguamente en la- que luego veremos, pues, caso de no existir ste
bores arancelarias y dedicados actualmente -has- (en lugares en los que no exista ms que un juzga-
ta tanto no se adapten las normas procesales a los do o una sola seccin), la UAD asumir ntegramen-
nuevos principios de la oficina judicial- a labores te la tramitacin de los procedimientos. Y las funcio-
de "dacin de cuenta", de fedatarios pblicos y or- nes de la UAD igualmente se incrementarn en
ganizativas que permiten utilizar una mnima parte caso de no existir, por los mismos motivos, otros
de su potencialidad. servicios comunes procesales.
y respecto del resto del personal al servicio de la y los Servicios Comunes Procesales (en adelan-
Administracin de Justicia, los oficiales, ahora inte- te, para abreviar, SCP), no integrados en un rgano
grantes del Cuerpo de Gestin Procesal y judicial concreto, estarn encargados de labores co-
Administrativa, y quiz en menor medida los auxilia- munes a varios juzgados o tribunales.
res -actuales miembros del Cuerpo de Tramitacin Diferencia la LOPJ dos tipos de SCP: por un lado,
Procesal y Administrativa- han venido desempe- aquellos que tienen funciones de registro y reparto,
ando funciones de las que podan directamente es- actos de comunicacin, auxilio judicial, ejecucin de
tar al cargo y responsabilizarse de su puesta en resoluciones judiciales y jurisdiccin voluntaria: y,
marcha, sin contar necesariamente como hasta por otro, los que asumen la ordenacin del procedi-
miento. Su diseo, creacin y organizacin compete
al Ministerio de Justicia y (quiz el arto 438.3 debi
Texto de la intervencin en el Jueves del Observatorio del emplear el trmino disyuntivo "o") a las Comu-
Instituto de Empresa, celebrado el 27 de enero del 2005.
nidades Autnomas en sus respectivos territorios.

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Slo cuando se trate de creacin de servicios comu- ms numerosa de los SCP obligar a una variacin
nes procesales que asuman la ordenacin del pro- radical de la ubicacin de las distintas oficinas.
cedimiento u otras funciones distintas a las anterio- Pero lo ms discutible es la estructuracin de los
res ser necesario el informe favorable del CGPJ. secretarios judiciales y la restriccin de facultades
Tambin al frente de estos SCP -que podrn es- de los presidentes, magistrados y jueces sobre las
tructurarse en secciones y stas, a su vez, en equi- oficinas judiciales instrumentadas para el cumpli-
pos- habr un secretario judicial, del que depende- miento de sus funciones.
rn funcional mente el resto de los secretarios Se ha producido un desplazamiento de los pro-
judiciales y el resto del personal. pios jueces y magistrados en sus facultades sobre
Como complemento de esta organizacin, se con- la propia oficina judicial.
templan tambin en su diseo, aunque no integra- A pesar de la declaracin programtica que con-
das propiamente en la "oficina judicial", las llamadas tiene el artculo 435 LOPJ al decir que "la oficina ju-
"unidades administrativas". De carcter complemen- dicial es la organizacin de carcter instrumental
tario a la labor de apoyo jurisdiccional que se desa- que sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdic-
rrolla en las "oficinas judiciales", estarn dedicadas cional de jueces y tribunales", da la impresin que
a facilitar los medios materiales necesarios, entre es la actividad jurisdiccional la que se ha puesto al
ellos los medios informticos y nuevas tecnologas, servicio de la oficina judicial.
la gestin de los recursos humanos y facilitar la rea- De una situacin en la que los jueces y magistra-
lizacin de las labores gubernativas o administrati- dos eran los titulares del rgano judicial y, por consi-
vas propias de las presidencias de los tribunales y guiente, directores de la "secretara" u oficina judi-
decanatos. cial puesta a su servicio -el artculo 165 LOPJ
Cuando se desarrolle, pues, esta modificacin de reconoca a los presidentes de las Salas de Justicia
la LOPJ -est ya prximo el vencimiento del plazo y a los Jueces la direccin e inspeccin de todos los
mximo de 15 meses marcado en la Disposicin "servicios y asuntos"- se ha pasado a convertirles
transitoria cuarta para la organizacin de las en meros "convidados de piedra" de las oficinas ju-
Oficinas Judiciales, aprobacin de las relaciones de diciales. A partir de ahora, dicho artculo 165 en su
puestos de trabajo y acoplamiento de los funciona- nueva redaccin slo les permite la direccin e ins-
rios, tras no haberse cumplido ya los plazos de de- peccin de "todos los asuntos", desapareciendo su
sarrollo reglamentario relativo al personal ni de re- control sobre los "servicios" encargados de la ges-
misin de los proyectos de ley de modificacin de tin de los procedimientos.
las leyes de procedimiento- cada juzgado o tribu- Bajo el pretexto de la modernizacin de la oficina
nal tendr una oficina de apoyo exclusivo al rgano judicial, se ha dificultado -si no privado- a los ma-
judicial con una composicin restringida, y las ac- gistrados y jueces de todo control sobre ella. Podrn
tuaciones en cada proceso se disgregarn entre las as dar directrices sobre el modo en el que deben
realizadas por la UAD y las desempeadas por los tramitarse los procedimientos, sobre el contenido de
distintos servicios comunes. las resoluciones, pero no corregir, por ejemplo, de-
Sobre el papel, esta organizacin permitir la apli- fectos organizativos que dificulten o retrasen la tra-
cacin de sistemas modernos de automatizacin en mitacin de los procedimientos. En tales casos, slo
la gestin de los procedimientos, la mecanizacin les cabr exponer al secretario judicial correspon-
de los trmites, lo que podr derivar en una gestin diente la conveniencia de corregir los defectos, pero
ms gil y eficaz. Separada la actividad procesal de quedando al criterio del Secretario poner en marcha
resolucin, por un lado, de la de tramitacin, por algn tipo de medidas, sin estar obligado a cumplir
otro, y encomendada sta a los secretarios judicia- directrices de los tribunales.
les, la intervencin de los jueces y magistrados se Los secretaros judiciales, con la nueva LOPJ re-
centrar en la adopcin de las decisiones ms tras- formada, ya no dependen en su jefatura directa del
cendentes del proceso, apoderando a los secreta- personal de la Secretara de la "superior direccin
rios judiciales para el resto de las resoluciones ne- de los jueces y presidentes" como deca el antiguo
cesarias en el camino que debe recorrerse en el 473.3 y repeta el artculo 484.4. Ahora los secreta-
proceso hasta llegar a su definitiva conclusin. Y rios judiciales dirigen en el aspecto tcnico-procesal
dentro de cada SCP, la creacin de secciones y al personal integrante de la oficina judicial, ordenan-
equipos con cometidos homogneos permitir una do su actividad e impartiendo las rdenes e instruc-
paulatina especializacin de los funcionarios en ta- ciones que estime pertinentes en el ejercicio de esta
reas concretas que facilitar el perfeccionamiento funcin (art. 457 LOPJ). En su relacin con los jue-
en la tramitacin. ces o tribunales, cumplirn y velarn por el cumpli-
El inevitable traslado de los "autos" desde los sep miento de "todas las decisiones que adopten en el
a las UAD, desde stas a aqullos, de un SCP a mbito de sus competencias" (art. 452.2 LOPJ). A
otro e, incluso, de una seccin o equipo a otro, exi- rengln seguido, se refiere en el nmero siguiente a
gir, no obstante, la adopcin de sistemas organiza- que los secretarios judiciales cumplirn las instruc-
tivos que impidan las demoras y prdidas de infor- ciones que reciban se sus superiores jerrquicos. Y
macin que puedan derivarse de esos cambios. finalmente en los artculos 463 y siguientes seala
Desde otro punto de vista, el cambio en la estruc- la estructura jerrquica de los secretarios judiciales,
tura de las nuevas oficinas judiciales, con drstica en la que para nada da cabida a jueces o magistra-
reduccin del nmero de funcionarios dependientes dos, ni siquiera en su cspide donde podra figurar
directamente de cada rgano judicial y composicin el presidente del Tribunal Supremo, Audiencia

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Nacional o Tribunal Superior de Justicia: establece el arto 152 LOPJ), no se articulan mecanismos gi-
la superior dependencia del Ministerio de Justicia y les para que los juzgados y tribunales participen en
organiza una escala jerrquica, encabezada por el esa organizacin, como podrn ser los decanos y
secretario de Gobierno -inombrado y removido li- los presidentes de Audiencias Provinciales, sobre
bremente por el Ministerio de Justicia!-, seguido todo, o los presidentes de Sala de lo Contencioso-
del secretario coordinador provincial, previendo la Administrativo, Sala de lo Social y Civil y Penal en
determinacin de la dependencia jerrquica del res- los Tribunales Superiores de Justicia o en la
to de los Secretarios Judiciales en las correspon- Audiencia Nacional. Estos decanos y presidentes
dientes relaciones de puestos de trabajo. estn, incluso, en las condiciones idneas para tras-
La regulacin de las competencias de los secreta- ladar a los Servicios Comunes los criterios unifor-
rios de Gobierno y de los secretarios coordinadores mes que aprobaran las Juntas de Jueces y Ma-
confirma la gestin de la oficina judicial a espaldas gistrados.
de los jueces y tribunales. La inspeccin de los "ser- La independencia que requiere el ejercicio de las
vicios" corresponde a los secretarios de Gobierno, y funciones jurisdiccionales puede as quedar en en-
la salvedad posterior del artculo 465 LOPJ a "la que tredicho si esa independencia no tiene reflejo tam-
corresponda" al presidente del Tribunal o de la Sala bin en la tramitacin de los procedimientos, en la
respectiva difcilmente puede llevarse a cabo cuan- que influye considerablemente la organizacin de la
do, como antes se dijo, el artculo 165 LOPJ ya no oficina judicial. V, como vemos, se ha establecido
contempla como una de las facultades de los mis- una organizacin paralela al ejercicio de las funcio-
mos la inspeccin de los servicios, suprimida res- nes jurisdiccionales, tericamente puesta a su servi-
pecto del texto anterior. Tambin atribuye a los se- cio, pero slo tangencialmente, sin puntos realmen-
cretarios de Gobierno la competencia para cursar te confluyentes.
circulares e instrucciones de servicio y la de velar Es difcil encontrar una estructura organizativa si-
por el correcto cumplimiento de las que dirija el milar en cualquier otra entidad pblica o privada o
Ministerio de Justicia, aunque precisa que "en nin- en cualquier sistema administrativo. Contrariamente
gn caso podrn suponer una intromisin en el de- a lo que ocurre en cualquier empresa o en otros or-
sarrollo de la actividad procesal de jueces o magis- ganismos pblicos, en la Administracin de Justicia
trados, ni contradecir las decisiones adoptadas por no existe una sola organizacin jerrquica piramidal
las Salas de Gobierno en el mbito de sus compe- en cuya cspide est una autoridad. Por ejemplo,
tencias (art. 465.8 LOPJ). V, en relacin a los secre- hay dos organizaciones en los Tribunales Supe-
tarios coordinadores, les atribuye la competencia riores de Justicia: una, encabezada por el presi-
para dictar instrucciones de servicio, controlar la co- dente del Tribunal Superior de Justicia, del que de-
rrecta ejecucin de las que imparta el Secretario de penden el resto de los magistrados y jueces de la
Gobierno y coordinar el funcionamiento de los servi- Comunidad Autnoma; y, otra, a cuyo frente est el
cios comunes procesales de su territorio. secretario de Gobierno, del que estn subordinados
Como vemos, ninguna intervencin se contempla el resto de los secretarios y personal al servicio de
de los tribunales en la gestin de la oficina judicial. la Administracin de Justicia integrantes de la ofici-
Las Unidades de Apoyo Directo funcionarn se- na judicial.
gn los criterios que exclusivamente dispongan los Cuando an se est cuestionando la vinculacin
secretarios. Difcilmente podr conseguirse, con del Ministerio Fiscal respecto del Gobierno, nos en-
este diseo, uno de los objetivos que -quiz inge- contramos con que esta administracin de la oficina
nuamente- pretendamos obtener los jueces y ma- judicial paralela a los jueces y magistrados ejercien-
gistrados con estas unidades: disponer de unos co- tes de las funciones jurisdiccionales (art. 298 LOPJ)
laboradores directos en la gestin de las est al cargo de personas inombradas y removidas
resoluciones, que ayudaran en tareas auxiliares, libremente! por el Ministerio de Justicia a propuesta,
como bsqueda de doctrina y jurisprudencia u orga- en su caso, del rgano competente de las
nizacin y sistematizacin de documentacin, lo Comunidades Autnomas! No puede haber peligro
que exigira una sintona particularizada de cada de serio menoscabo de la independencia judicial?
juez o magistrado con el funcionario que le ayudara Va se empiezan a atisbar las primeras fricciones
en esas funciones, que slo puede lograrse con una con esta configuracin de la oficina judicial. El esta-
dependencia directa. blecimiento de "oficinas de sealamientos", que pre-
V ser dificultoso transferir a los Servicios tenden ser gestionadas y controladas autnoma-
Comunes Procesales las directrices que pudieran mente por los secretarios judiciales al frente de
marcar los tribunales a los que deben servir en sus ellas, est dando una primera idea de los conflictos
funciones. Para iniciar el funcionamiento de esos que se van a originar. Es inconcebible que la intro-
servicios y establecer los sistemas organizativos misin en las facultades de los tribunales y juzgados
adecuados, ninguna voz se otorga a los magistra- se quiera llevar al extremo de privar a los jueces y
dos y jueces, al menos los ms prximos a la ges- magistrados de sus facultades de sealar los proce-
tin encomendada al servicio comn correspondien- dimientos que consideran estn en condiciones de
te. Salvo la intervencin que podra estar resolver en cada momento. Ser ste un preludio
reconocida a las Salas de Gobierno (y no de forma del intento de someter definitivamente a los jueces y
clara, a la vista de las competencias enumeradas en magistrados a la disciplina del Poder Ejecutivo?

18
El Grupo de estudios de poltica criminal:
Una iniciativa singular
Jos Luis DIEZ RIPOLLES

1. INTRODUCCION cumentos y publicaciones del Grupo1, y ni mis capa-


cidades ni mi memoria estaran a la altura de ese
Recientemente, los das 19 y 20 de noviembre de empeo. Pretendo simplemente retener el humo de
2004, ha tenido lugar en la Universidad de Mlaga la interesante experiencia que todos sus integrantes
la celebracin del decimoquinto aniversario del ini- hemos tenido durante ese tiempo, narrando algunos
cio de actividades del Grupo de estudios de poltica sucesos del devenir cotidiano del colectivo
criminal, para lo que se ha aprovechado su vigsi- Slo me resta disculparme por las posibles ine-
moquinta reunin plenaria. No creo exagerar lo ms xactitudes que se hayan deslizado en la descripcin
mnimo si sealo que el funcionamiento ininterrum- de los acontecimientos, las cuales, aunque he pro-
pido durante todo ese tiempo de un colectivo de ju- curado prevenirlas con algunas consultas a compa-
ristas -constituido por catedrticos y profesores ti- eros de la primera hora, las asumo con resigna-
tulares de derecho penal, jueces, magistrados y cin.
algunos fiscales-, que ha ido produciendo una se-
rie de manifiestos y propuestas detalladas de regu-
lacin sobre materias poltico-criminales siempre 2. EL NACIMIENTO DEL GRUPO
controvertidas, constituye una sobresaliente iniciati-
va de la sociedad civil que tiene pocos equivalentes A comienzos del curso acadmico de 1989 me lla-
en Espaa y fuera de ella. ma Borja Mapelli. Durante la conversacin me pro-
Su papel de catalizador de la reflexin poltico-cri- pone que hagamos algn pronu.nciamiento colectivo
minal espaola es innegable. Ha conseguido duran- sobre el asunto de las drogas. El pensaba ms bien
te aos mantener abierto un foro de debate donde en un documento para hacer circular y firmar entre
muchos penalistas han visto confirmados o han teni- los numerosos profesores crticos con la poltica cri-
do que corregir sus puntos de vista sobre temas po- minal sobre drogas. El gobierno socialista se haba
ltico-criminales problemticos, en un marco de dis- plegado a las presiones internacionales. Con ganas
cusin abierta que ha permitido asentar corrientes de agradar, se haba anticipado a la conclusin de
de opinin progresista. los debates sobre lo que luego sera la Convencin
Dado el lamentable estado en que se encuentra la de las Naciones Unidas de 1988 mediante la apro-
legislacin penal actual, su influencia sobre los le- bacin en la primavera de ese ao de una reforma
gisladores, aunque acreditada en muy diferentes penal que, no slo contradeca la opcin poltico-cri-
momentos, ofrece unos logros mucho ms modes- minal que haba asumido cinco aos antes, en
tos. En una poca en la que una buena parte de la 1983, sino que en algunos aspectos punitivos iba in-
izquierda se ha dejado atrapar paulatinamente en el cluso ms all de lo que meses ms tarde se apro-
reaccionario modelo penal de la seguridad ciudada- bara en Viena. Yo le dije que era mejor montar una
na poco eco pueden tener propuestas que preten- reunin y aprobar en ella algo. Al ser entonces de-
den abordar el fenmeno de la delincuencia desde cano de la Facultad de Derecho de Mlaga no me
aproximaciones atentas a su complejidad social. Sin iba a ser difcil organizarla. Adems, se acababa de
embargo, es difcil rebatir el hecho de que, con eco crear el Instituto andaluz interuniversitario de
poltico o sin l, con mayor o menor acierto, el Criminologa y haba dinero procedente de la sub-
Grupo de estudios de poltica criminal lleva aos vencin recibida por la seccin de Mlaga.
constituyendo el referente espaol de un pensa- Por otro lado, estaba al tanto por Ramn Sez de
miento poltico-criminal y jurdico-penal progresista. que en el Congreso de Jueces para la Democracia
Por todo ello, he credo conveniente rememorar de 1988 se haba constituido una Comisin para de-
en estas pginas el decurso que ha llevado el Grupo fender la opcin despenalizadora, de la que forma-
desde sus inicios hasta el momento en que, once ban parte, entre otros, Manuela Carmena y el mis-
aos ms tarde, se constituye como asociacin le- mo Sez. Un poco ms tarde, en otoo de 1988,
gal. Mi participacin, junto a otros compaeros, en
todo ese proceso me ha convencido de que su na-
rracin puede ser de utilidad para mantener la me- 1 Hasta estos momentos el Grupo de estudios de Poltica cri-
moria del Grupo as como para, quizs, promover minal ha dado a la luz las siguientes publicaciones: 1. "Una alter-
nativa a la actual poltica criminal sobre drogas". 1992. 2. "Una al-
otras iniciativas similares en otros mbitos de la re- ternativa al tratamiento jurdico de la disponibilidad de la propia
flexin jurdica. vida". 1993. 3. "Una alternativa al tratamiento jurdico de la obje-
No pretenden estas pginas, sin embargo, reco- cin de concienca". 1995. 4. "Alternativas al tratamiento jurdico
de la discriminacin y la extranjera". 1998. 5. "Un proyecto alter-
ger los ricos debates que a lo largo de esos aos se nativo a la regulacin de la responsabilidad penal de los meno-
registraron en el seno del Grupo sobre muy diferen- res". 2000. 6. "Una propuesta de justicia penal internacional".
tes temas poltico-criminales. El resultado de ellos 2002. 7. "Una propuesta alternativa a la proteccin penal de los
menores". 2003. Todas las publicaciones son distribuidas por la
ha tenido ocasin de plasmarse en los diversos do- editorial Tirant lo blanch.

19
habamos coincidido Manuela y yo en Bruselas en quien, junto a otros jueces presentes, quiere
la constitucin de la Liga internacional antiprohibi- echarle un vistazo. Cuando vuelvo por la noche
cionista (L1A). No recuerdo bien si ella me llam para salir a cenar percibo que el documento ha
para otro tema, o si le telefone expresamente para gustado, creo recordar que no hacen ninguna pro-
ello. Lo cierto es que hablamos del asunto y pensa- puesta de reforma entonces, aunque anuncian que
mos que sera bueno que la iniciativa se hiciera con- al da siguiente seguro que se retocar algo.
juntamente entre profesores y jueces. As que fija- Hablamos de la conveniencia de una buena direc-
mos una fecha para vernos en la sede de Jueces cin de la sesin. Acordamos presidir Conde-
para la Democracia a fin de planear la reunin que Pumpido y yo mismo.
habra de tener lugar en Mlaga. A la maana siguiente comienza a llegar mucha
Antes de la reunin preparatoria de Madrid me ha- gente a la vieja Facultad de Derecho de Mlaga en
ba puesto en contacto con unos cuantos colegas, y El Palo, en especial universitarios y un nmero sig-
percib que haba buen ambiente. A la reunin acu- nificativo de jueces. Nuestro poder de convocatoria
dimos de la universidad Juan Carlos Carbonell y yo se confirma. Somos ms de treinta de toda Espaa.
mismo, y en la sede de Nez Morgado nos encon- Entre los universitarios predominan los que han ac-
tramos con Carmena, Sez, y Ventura Prez cedido a ctedras y titularidades en los aos 80,
Mario, que lleg un poco tarde. La reunin fue muy aunque acuden tambin seniors como Enrique
cordial. Ya en ese momento tenamos claro que ha- Gimbernat, Gerardo Landrove, Juan Bustos,
ba de ser una reunin de profesionales cualifica- Francisco Muoz Conde. Los jueces proceden to-
dos, para as desactivar las usuales crticas vincula- dos ellos de Jueces para la Democracia, junto a los
das a la escasa formacin y limitados conocimientos ya citados aparecen, entre otros, Javier Martnez
de los firmantes de propuestas despenalizadoras. Lzaro, Mario Pestana, Soledad Jurado.
Se piensa que de la universidad deben acudir slo La sesin comienza dando oportunidad a todo el
catedrticos y titulares de derecho penal, aunque se mundo a hacer un breve pronunciamiento general.
discute si incluir procesalistas, constitucionalistas ... Lo hacen la mayor parte de los asistentes. Hay al-
Como el tema legal haba tomado un sesgo clara- guna intervencin de Gimbernat que desconcierta
mente penal, se decide reducirlo a ese mbito. un poco, pero se reconduce fcilmente al sentir ge-
Respecto a los jueces no se exige que estn ac- neral. Tras ello se propone trabajar sobre el docu-
tuando en la jurisdiccin penal. No se excluye tam- mento presentado, que se va analizando prrafo a
poco a los fiscales. La meta no es formar un Grupo prrafo. A partir de ese momento Conde-Pumpido
permanente sino pronunciarnos aisladamente sobre asume en solitario la direccin de los debates, pues
la desastrosa poltica sobre drogas. yo estaba defendiendo el texto presentado. Realiza
Los dos universitarios empezamos a hacer delan- su labor de manera excelente.
te de los dems un listado de profesores a los que Se producen aportaciones de escasa entidad en
podramos invitar porque pensbamos que estaran muy diferentes lugares. Hay tres, sin embargo, de
en nuestra lnea. Recuerdo claramente que en esos ms alcance y que recuerdo con precisin. La pri-
momentos se produjo entre los jueces una actitud mera es impulsada por varios participantes, desta-
de expectacin, a ver a quines incluamos, la cual cando Carbonell y Jos Manuel Valle Muiz, y va en
fue seguida de satisfaccin y, tambin, de cierta in- la lnea de reforzar la idea de lo incongruente que es
credulidad al ver algunos nombres. Prez Mario, proteger la salud de los consumidores adultos en
cuando escribimos el nombre de Enrique Gim- contra de su voluntad. La segunda es de Carmena,
bernat, nos dice, escptico, que le gustar ver si so- que crtica enrgicamente que el documento no diga
mos capaces de lIevarlo a la reunin de Mlaga. La con claridad que los adultos deben tener la posibili-
lista, desde luego, gust mucho y a Carbonell y a m dad de acceder a la posesin de drogas a travs de
nos pareca perfectamente factible. Estaba claro un trfico legal; era, sin duda, una laguna importan-
que haban subestimado nuestra capacidad de con- te y, tras alguna discusin, la aceptamos. La tercera
vocatoria en la universidad. Los jueces no hicieron viene de Carlos Gonzlez Zorrilla, quien, desde su
lista, pero parecan seguros de contar con un grupo experiencia en el tratamiento y asistencia, propone,
significativo de Jueces para la Democracia. En esa apoyado por Bustos, que digamos que la poltica re-
reunin de Madrid se me encarga que elabore el presiva adoptada lastra notablemente las polticas
texto que ha de ser objeto de discusin en Mlaga. asistenciales.
Nos vamos a comer por all cerca algunos de los Antes del almuerzo est casi todo el documento
presentes. Luego Juan Carlos y yo nos tomamos ya listo. Durante la tarde lo concluimos, y en un des-
algo en una cafetera de la Castellana, y comenta- canso pasamos Carbonell y yo el texto definitivo al
mos, animados, las buenas perspectivas. Para no- ordenador, con la ayuda de Patricia Laurenzo.
sotros el apoyo de un colectivo de jueces era muy Tras su aceptacin por todos los presentes, se
importante. plantea someterlo a la firma de los profesores y jue-
La convocatoria para reunirnos en Mlaga el da 2 ces que no haban podido asistir, y se decide seguir
de diciembre de 1989 tiene eco. Algunos, los me- trabajando sobre el tema. Se razona que esto no es
nos, empiezan a llegar el da anterior por la tarde. ms que un Manifiesto, y que hay que desarrollarlo
Me acerco al final de la tarde al hotel Mlaga hasta que constituya un propuesta susceptible de
Palacio, para saludar a quienes ya estaban all. ser puesta en prctica en nuestro ordenamiento jur-
Acudo con un documento que he llamado Mani- dico. Se crean tres grupos de trabajo, que deberan
fiesto, y se lo entrego a Cndido Conde-Pumpido presentar sus resultados en una prxima reunin. El

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primero ha de ocuparse de la regulacin administra- debera acomodarse el ordenamiento jurdico a
tiva y penal en general, el segundo debe concretar nuestra alternativa. Han surgido bastantes ideas,
la regulacin afectante a los menores, y el tercero pero no hay un borrador derivado de los documen-
se ha de plantear cmo confrontar la delincuencia tos presentados. Se crea una Comisin que debera
organizada de drogas. Se apuntan diversas perso- elaborar el documento definitivo para la siguiente
nas a uno u otro de los grupos de trabajo: Juan reunin. En ella estamos Muoz Conde, Conde-
Terradillos, Conde-Pumpido y Luis Gracia Martn Pumpido, Sez Valcrcel y yo mismo.
quedan a cargo de cada uno de ellos. Se busca un Se empieza a sentir la necesidad de que el colec-
nuevo lugar para reunirse; Mercedes Garca Arn, tivo adquiera cierta permanencia. Debido a las nu-
con mucho entusiasmo y, al menos en ese momen- merosas adhesiones, se piensa que debemos dis-
to, poco fundamento, se compromete a que la prxi- poner de una Declaracin programtica o algo
ma reunin sea en Barcelona. parecido, que mantenga nuestro perfil ideolgico.
La Universidad de Mlaga apoya los esfuerzos Como Sevilla se ha ofrecido para organizar la prxi-
realizados, hasta el punto de que, al poco tiempo, ma reunin, se encarga a Mapelli y Muoz Conde
nos edita un dptico conteniendo el Manifiesto con que preparen algo para esa ocasin.
un diseo y una presentacin muy acertados. La Al igual que se hizo en Mlaga, buscamos una
seccin de Mlaga del IAIC pag los desplazamien- cierta repercusin meditica, que se consigue en
tos a todos los asistentes y, en su caso, el hotel. cierta medida.
En las prximas semanas se producen adhesio- La elaboracin de lo que iba a ser nuestra primera
nes muy numerosas, en especial de los universita- Propuesta alternativa de regulacin jurdica de un
rios. Llega un momento en que ms de la mitad de tema poltico-criminal problemtico adquiere un im-
los catedrticos de derecho penal espaoles son fir- pulso decisivo debido a una circunstancia ajena a
mantes de l. Desentona un escrito recibido de nosotros, la aprobacin de la Ley del medicamento
Roberto Bergalli, en el que critica el enfoque adop- 25/90 de 20 de diciembre. Ella nos va a dar ocasin
tado en el documento, por excesivamente jurdico y para renunciar a una trabajosa elaboracin de toda
poco atento a aproximaciones ms sociolgicas, y la regulacin administrativa que queramos propo-
nos ilustra sobre cmo deberamos haberlo redacta- ner, y en la que hubiera sido difcil evitar lagunas.
do. Publica adems su crtica carta en una revista. Podemos ahora integrar nuestras propuestas en
La segunda reunin se celebra en la primavera de una norma exhaustiva sobre una materia, los medi-
1990 en el palacete que la Universidad autnoma camentos, que era justamente el punto de contacto
de Barcelona tiene en la parte alta de Barcelona, en adecuado para un abordaje normalizado del trfico
Pedralbes. Garca Arn ha conseguido de su y consumo de drogas en nuestra sociedad.
Departamento universitario financiacin para nues- Tras comunicar al resto de la Comisin las posibi-
tro viaje y estancia, aunque ni ella misma parece lidades que nos ofrece el nuevo texto legal, elaboro
crerselo del todo. a partir de l el primer borrador de la Propuesta, en
La asistencia es de nuevo alta, algo inferior a la el que incluyo tambin las reformas que se deberan
de Mlaga, con una ms limitada representacin de hacer, al margen de la ley administrativa, en el cdi-
jueces, algo que se va a convertir en costumbre. go penal. En este ltimo aspecto, me limito, con
Informo de las numerosas adhesiones recibidas al todo, a los que deberan ser los nuevos delitos de
Manifiesto, as como del escrito de Bergalli, del que drogas y al correspondiente de receptacin. La reu-
nos limitamos a tomar nota. nin que tiene lugar en Madrid es especialmente in-
Los documentos presentados estn poco elabora- tensa, pues todos los asistentes vemos que esta-
dos. En realidad no hay nada sobre el tercer tema, mos en condiciones de elaborar un documento muy
relativo a las estrategias frente a las organizaciones perfilado y convincente. Los presentes, Muoz
de narcotraficantes. Se discute de modo especial Conde, Conde-Pumpido, Carmen a, Sez, y yo mis-
cmo afrontar el tema de los menores, a partir de un mo entramos a fondo en el borrador, con aportacio-
texto aportado por los jueces, con discusiones espe- nes relevantes por parte de todos. El documento
cialmente vivas. Tambin se trata sobre el modelo adems se completa con otros aspectos. Respecto
general a adoptar, y se percibe que tiene que transi- a los relativos a cmputo de prisin preventiva, exi-
tar ms por vas administrativas que penales; el do- mente de dependencia y reformas en la LECrim, se
cumento presentado al respecto por el grupo de encomienda a Conde-Pumpido, por falta de tiempo
Terradillos es el ms trabajado y contiene ideas y para discutirlo, que me haga llegar redacciones con-
aportaciones interesantes. cretas para incorporar al resto del documento que
En un intermedio se dirige a nosotros, en italiano, debo preparar con todo lo acordado. El documento
el criminlogo holands Peter Cohen, miembro de la listo para discutirse en Sevilla se enva a todos los
L1A, que acaba de publicar un libro sobre el consu- participantes en el colectivo, de modo que puedan
mo de herona en Amsterdam y al que Carmena y hacer llegar enmiendas. Entre las recibidas desta-
yo conocimos en esa organizacin. Nos anima en can las de Gonzlez Zorrilla y Bustos sobre el ar-
nuestros esfuerzos por ofrecer alternativas concre- tculo relativo a la suspensin de la ejecucin de la
tas, como se est haciendo en otros lugares de pena.
Europa. Mientras tanto Mapelli haba cumplido el encargo
Tras las discusiones queda claro que hay que reu- de elaborar una Declaracin programtica del
nirse otra vez para aprobar una Propuesta de regu- Grupo, que me hace llegar. Me parece demasiado
lacin jurdica que recoja de manera concreta cmo terica y abstracta, y, basndome desde luego en

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ella, le hago una contrapropuesta que le parece se va a trasladar con facilidad a los debates.
bien, aunque se queja con sorna de los notables Preside Javier Boix Reig, quien tiene serios proble-
cambios producidos. mas para encauzar las discusiones. Se produce un
La reunin de Sevilla tiene lugar el 9 de febrero de fuerte y cada vez ms tenso intercambio de opinio-
1991, y tiene un gran xito de convocatoria. La gen- nes entre parte de la ponencia, en especial
te viene muy satisfecha por el documento que tene- Carbonell y Valle, con Gimbernat. La cuestin radica
mos entre manos, aunque durante la reunin la gran en especial en si la vida sigue siendo, en mayor o
cantidad de temas implicados y de intervenciones menor medida, un objeto digno de proteccin cuan-
solicitadas amenaza con desbordarnos. Una buena do se le protege en contra de la voluntad de su titu-
direccin de los debates por parte de Mapelli y Sez lar, lo que sostiene Gimbernat junto a otros.
evita ese riesgo. Tambin hay intervenciones de miembros de la po-
An tenemos tiempo esa maana de aprobar la nencia, como Zugalda, que parecen mantener posi-
Declaracin programtica. Respecto a ella hay bas- ciones ms restrictivas que las recogidas en el bo-
tantes intervenciones, que producen modificaciones rrador de Manifiesto. Hay algunos momentos en los
de importancia, sobre todo en los puntos segundo y que parece que no va a poder alcanzarse un acuer-
quinto. Tras su aprobacin nos consideramos cons- do. El texto se aprueba al final de la maana, aun a
tituidos como Grupo de estudios de poltica criminal, costa de despojarle de una parte significativa de su
y dejamos para prximas reuniones la decisin de contenido.
cmo estructurarnos orgnicamente. Se entrega el texto a los medios de comunicacin.
Se discute igualmente cul debiera ser el prximo El fotgrafo de El Pas hace una instantnea que
tema de discusin, y a propuesta del sector univer- aparecer en ms de una ocasin para dar cuenta
sitario se decide que sea La disponibilidad de la pro- de nuestras actividades, donde se encuentran sus-
pia vida y la eutanasia. Hay adems una propuesta tancialmente los miembros de la ponencia.
de Carbonell para que la siguiente reunin, donde Por la tarde se ha de hablar de cuestiones orgni-
debera aprobarse un Manifiesto al respecto, se cas, relativas a la progresiva consolidacin del
haga en Valencia. Quedan encargados de preparar- Grupo, pero antes almorzamos en la Facultad de
lo Carbonell, Mapelli, Bernardo del Rosal, Valle Derecho de Valencia sin que la tensin entre los uni-
Muiz, Jos Manuel Zugalda, y alguien ms que no versitarios haya aflojado. Estamos en un momento
recuerdo. delicado, pues el Grupo slo puede sobrevivir si es
En la mayor parte de la reunin ha estado presen- capaz de funcionar al margen de las luchas de es-
te el rector de la Universidad de Sevilla, Javier cuela acadmicas, y la sesin precedente es un
Prez Royo, quien, tras saludarnos, ha seguido muy mal presagio. Durante el almuerzo me siento,
atentamente los debates. Nuestro documento se con sorpresa de algunos de los miembros del Grupo
hace llegar a los medios de comunicacin, de lo que personalmente ms cercanos a m, con Gimbernat,
se ocupa en especial Jos Antonio Alonso Surez. a quien le propongo que sea l precisamente quien
El periodista Jos Mara Carrascal, en su telediario organice la siguiente reunin del Grupo en la
de esa misma noche, tras explicar algo de nuestros Universidad Complutense. Gimbernat acepta el en-
puntos de vista, concluye diciendo con resignacin vite. Al final de la comida les comento la propuesta a
"oo. y stos son los catedrticos que tenemos". GarcaArn, Carbonell, Boix .... y algunos ms, quie-
La acogida de la Propuesta alternativa sobre dro- nes me consideran un ingenuo. Les logro convencer
gas fue excepcional, en primer lugar, entre los co- de que me den un margen de confianza.
lectivos en los que nos integrbamos, con un gran La sesin de la tarde es uno de los momentos de
nmero de adhesiones posteriores, y en segundo discusin ms intensos en la historia del Grupo res-
lugar, en el debate pblico, no slo por su presencia pecto a cul deba ser nuestra configuracin. Se
en los medios sino por su publicacin y presenta- vuelve a suscitar la conveniencia o no de incluir a
cin en revistas cientficas y polticas en general, profesores de Penal sin categora de Titulares,
habindose convertido desde entonces, y as se ha conscientes como somos de que se est creando
reconocido reiteradamente, en una de las alternati- cierto malestar al respecto; sin embargo, sigue pre-
vas ms convincentes a escala mundial. dominando la idea de que nos vemos como un gru-
po de presin y que, como tal, tenemos que tener un
perfil profesional ntido y de cierto nivel, para apro-
3. LA CONSOLlDACION DEL GRUPO vechar la autoridad que de ello deriva. Se descarta
la incorporacin de abogados, en este caso por los
El borrador del Manifiesto sobre Disponibilidad de serios riesgos de prdida de contornos del Grupo.
la propia vida se redacta por Carbonell y Valle, que Pero la discusin se centra en si hemos de consti-
lo someten luego a la consideracin del resto de la tuirnos como una asociacin. Yo haba acudido con
Comisin. un proyecto de Estatutos, hecho sobre el modelo de
La cuarta reunin, la de Valencia, se celebra en una Asociacin hispano-italiana que estaba desa-
noviembre de 1991 y tiene un muy apreciable nivel rrollando Fermn Morales Prats, pero no se llega a
de asistencia, con incorporacin de nuevos miem- discutir: Hay un sector importante, encabezado en
bros. La sesin se celebra, sin embargo, en un mo- este caso por Mapelli, que insiste en que la institu-
mento acadmicamente malo: Se acaba de producir cionalizacin del Grupo desencadenara afanes de
la ruptura dentro de la escuela de Cobo del Rosal, y protagonismo y luchas de poder, que podemos se-
hay tensin entre ciertos miembros del Grupo, que guir funcionando de la manera inorgnica que hasta

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ahora llevbamos, y que por el momento no faltan tienen un centro de diseo grfico, y me hacen va-
universidades en condiciones de organizar prxi- rias propuestas para la coleccin; tras consultar con
mas reuniones, que es lo ms importante de cara al otros miembros, escogemos la que se ha ido repi-
futuro. Aunque otros no compartimos ese punto de tiendo en toda la serie. Tras un reparto generoso de
vista, la mayora parece que se inclina en ese senti- ejemplares entre los coeditores y su distribucin en-
do, as que se aparca el tema. tre los miembros del Grupo y penalistas en general,
La tormentosa sesin de la maana de aquella pensamos que lo ms acertado es dejar la distribu-
reunin tendr su corolario en dos Cartas al director cin en manos de profesionales, y llegamos a un
de El Pas, precisando la informacin suministrada acuerdo econmico con Tirant lo Blanch. Los nme-
por ese diario, y con interpretaciones contrapuestas, ros de la distribucin confirman las expectativas.
una de Gimbernat y otra de Carbonell. A la sexta reunin, que va a tener lugar en
La quinta reunin fue organizada en Madrid en la Alicante en febrero de 1993, le van a preceder dos
Facultad de Derecho de la Complutense el 26 de ju- actividades importantes. En primer lugar, aprove-
nio de 1992, con notable asistencia de miembros chando las Navidades de 1992, nos reunimos en la
del Grupo y nuevas incorporaciones. La preside casa de Morales en Barcelona, Carbonell, Valle, el
Gimbernat, y contamos con propuestas de tres de anfitrin y yo mismo. All los cuatro discutimos a fon-
las cuatro comisiones creadas en Valencia. Tras di- do una Propuesta alternativa de disponibilidad de la
ferentes alternativas en los debates, que se centran propia vida que, a partir de los textos aprobados en
inicialmente en una propuesta alternativa presenta- Madrid, yo haba venido trabajando esos meses.
da por Antonio Cuerda Riezu a la comisin tercera, Acordamos defenderla en la reunin de la Comisin,
relativa a los supuestos fcticos eutansicos a con- previa a la reunin de Alicante, que se iba a celebrar
siderar, se opta por concentrar toda la discusin so- en Madrid. A la vuelta de vacaciones se la hago lle-
bre el texto presentado por la comisin cuarta, que, gar a del Rosal, que tambin hace aportaciones. En
al hilo de las diversas situaciones fcticas, propone segundo lugar, celebramos esa reunin de la
las correspondientes decisiones jurdicas a tomar, y Comisin en una sala de los Juzgados de Plaza
que haba sido elaborada por m mismo con aporta- Castilla. A ella acuden Gimbernat, Cuerda, Del
ciones a posteriori de otros miembros del Grupo Rosal, Sez, Valle, y alguno ms que no recuerdo.
como Mara Luisa Maqueda Abreu o Morales. La discusin del documento presentado se torna un
A tales efectos Gimbernat me invita a subir a la poco tensa a partir de cierto momento: Por un lado,
mesa para defender desde all nuestra propuesta. los que lo avalamos lo vemos ya muy cerrado y con
Las intervenciones son ricas y profundas, pues hay pocas posibilidades de modificacin, Gimbernat y
muchos temas a tratar. Se discute vivamente, con Cuerda, sin embargo, insisten en modificaciones im-
numerosas intervenciones, tanto de universitarios portantes, encaminadas a suavizar el reconocimien-
como de jueces, pero sin las tensiones de la ltima to de la disponibilidad de la propia vida en ciertos
reunin. Voy tomando nota de las observaciones pasajes. Sez, Pestana y los restantes jueces pre-
que se van haciendo al texto en discusin, resultan- sentes se ponen de nuestro lado. De una manera
do evidente al final de la sesin que ya hemos to- corts, en un momento determinado, aunque creo
mado muchas decisiones significativas y que hay un que no coincidente, tanto Gimbernat como Cuerda
material rico para trabajar de cara a la elaboracin dicen que tienen que ausentarse.
de la Propuesta alternativa. Gimbernat va a dejar de asistir a las reuniones del
Se acuerda que la prxima reunin sea en Grupo desde ese momento. A mi pregunta, un tiem-
Alicante, organizada por Del Rosal, y se crea una po ms tarde, de a qu se deba tal cosa me seala
ponencia que deber reunirse antes para perfilar la que no comparta el punto de vista que estbamos
Propuesta alternativa, en la que estn, entre otros, adoptando en ese documento. Lo cierto es que ya
Gimbernat, Cuerda, Carbonell, Del Rosal, Sez y yo no se reincorpora ni en ese ni en los restantes te-
mismo. mas que ir tratando el Grupo en el futuro. Como di-
Durante este ao 1992 se toma la decisin de rector del Anuario de derecho penal siempre ha pu-
crear una serie de publicaciones con los documen- blicado puntualmente todos los documentos que le
tos que vamos aprobando. El origen se encuentra hemos enviado.
en la gran acogida que est teniendo nuestra La reunin de Alicante es muy concurrida.
Propuesta alternativa de drogas, que nos la solicitan Aparecen adems otras personas, a las que podra-
de muy diferentes lugares. Hablando un da con mos denominar "curiosos", pues no desean, dicen
Carmena, me anima a que busquemos una forma que por el momento, adherirse al Grupo pero s
de editarla en espaol y en ingls. La versin ingle- quieren presenciar nuestras discusiones. Es el caso
sa se deja apartada, pero busco financiacin para la de Toms Vives Antn.
espaola entre los integrantes del Grupo, consi- Las discusiones son especialmente vivas, con nu-
guindose de las Secciones de Cdiz, Mlaga y merosas intervenciones de universitarios y jueces.
Sevilla del IAIC, del Instituto de Criminologa de Si en la reunin de la Comisin en Madrid el proble-
Santiago y de Jueces para la Democracia. Pen- ma era que algunos consideraban que se iba dema-
samos que el correcto entendimiento de nuestros siado lejos, ahora dentro de los que han impulsado
documentos exige igualmente incorporar anexos, el documento final otros, singularmente Carbonell,
generalmente de normas jurdicas vigentes, que se desvinculan de la ponencia en algunos aspectos,
permitan la comparacin con nuestras propuestas. pues piensan que nos estamos quedando cortos. A
Ciertos funcionarios de la Universidad de Mlaga l le apoyan un grupo significativo de participantes,

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destacando entre los intervinientes en ese sentido cin prestada se ve algo empaada por el hecho de
Maqueda y Laurenzo. Se empiezan a producir vota- que, siendo la primera vez que, sin previo aviso, se
ciones muy ajustadas sobre temas relevantes, casi procede a una identificacin pblica de los autores
siempre ganadas por la ponencia; en algn caso de un borrador nuestro, el de la Propuesta alternati-
Carbonell reprocha amablemente en pblico a Valle va, esa identificacin es incorrecta; se intercambian
que no vote con l. quejas entre algunos miembros del Grupo.
La proximidad de los apoyos a una y otra postura En los meses siguientes se confirma la disponibili-
nos obliga a crear sobre la marcha un mecanismo dad de la Universidad Carlos 111.La ponencia est
de reduccin de tensiones, que se va a consolidar a constituida por Sez, Garca Arn, Lamarca y
partir de entonces y que va a suponer, adems, un Nicols Garca Rivas, cuando menos. La asistencia
enriquecimiento de contenidos de los documentos. a esta sptima reunin, que tiene lugar en Getate el
Consiste en que si hay pocos votos de diferencia el 5 de noviembre de 1993, es de nuevo nutrida, conti-
documento resultante debe recoger como opinin nuando la incorporacin de nuevos miembros. Aun
minoritaria la postura perdedora. As se hace en cuando no es miembro del Grupo, ni manifiesta vo-
este caso en varios lugares, destacando las opinio- luntad de integrarse en l, Jos Manuel Gmez
nes minoritarias relativas a no dar a la induccin al Bentez, catedrtico anfitrin de la reunin, preside
suicidio un tratamiento distinto y ms punitivo que al junto con Garca Arn y Sez la sesin e interviene
resto de los supuestos de participacin, y a la no ne- activamente en ella.
cesidad de que la eutanasia activa justificada preci- Las discusiones se centran especialmente en el
se ser realizada por un mdico o bajo su direccin. segundo prrafo del Manifiesto, que pretende com-
Como se ir viendo en el futuro, la decisin de reco- patibilizar la libertad ideolgica con la validez gene-
ger las opiniones minoritarias apoyadas en votacio- ral del ordenamiento jurdico, en la procedencia de
nes muy ajustadas va a ser un mecanismo especial- criminalizar o no la insumisin y en qu medida, en
mente fructfero. la conveniencia de avalar o no las interpretaciones
A propuesta de Sez y otros jueces se acuerda forzadas realizadas por la jurisprudencia para mini-
tambin introducir una mencin a la Ley de contrato mizar tal criminalizacin, y en la crtica a la actitud
de seguro. oportunista del gobierno socialista de conceder reg-
La reunin termina, en todo caso, con gran satis- menes abiertos a los insumisos condenados sin mo-
faccin por parte de todos, pues se ha conseguido dificar la legislacin, evitando as entrar en el pro-
elaborar una Propuesta alternativa minuciosa, ambi- blema de fondo. Sobre la objecin de conciencia en
ciosa y que no desmerece de la obtenida en rela- aborto y eutanasia hay una base de acuerdo muy
cin con las drogas. amplia.
A propuesta del colectivo del Grupo constituido Se aprecia claramente que los jueces del colecti-
por jueces (Sez, Pestana, Alonso ...), muy preocu- vo mantienen posturas ms radicales que la mayo-
pado en esos momentos por los problemas que ra de los universitarios en temas de objecin de
plantea la insumisin, se acuerda que el nuevo conciencia militar -Sez, Pestana, Manuel Morn
tema de estudio sea el de la regulacin del derecho Gonzlez, Ramiro Ventura Faci ...-, si bien son se-
a la objecin de conciencia, si bien en sentido am- cundados por algunos universitarios, entre otros,
plio, no limitado a los problemas ligados al servicio por Landrove. Se desencadena igualmente un de-
militar, lo que nos permitir tocar tambin un asunto bate, iniciado por Gracia, sobre la correccin tcnica
que ha sido aparcado en el tema anteriormente tra- de las interpretaciones que est haciendo la juris-
tado, la objecin de conciencia mdica. Se queda prudencia de determinados conceptos dogmticos
pendiente de fijar la sede de la prxima reunin, si con la finalidad de atenuar los efectos de la punicin
bien Carmen Lamarca Prez anuncia que va a in- de la objecin de conciencia. Aunque entre los uni-
tentar que sea en la Universidad Carlos 111de versitarios se piensa que cabe hacer objeciones tc-
Madrid. nicas serias a esa lnea jurisprudencial, predomina,
Desde Mlaga se pone rpidamente manos a la con intervencin destacada de Muoz Conde, una
obra para publicar el Manifiesto y la Propuesta, in- cierta comprensin ante el trasfondo poltico-crimi-
tentando regularizar la publicacin de nuestros docu- nal existente, lo que queda reflejado expresamente
mentos. Acordamos informalmente que a partir de en el Manifiesto a peticin de los jueces.
ahora los organizadores de las tres reuniones debe- La crtica a la concesin oportunista de regmenes
rn afrontar asimismo el costo de la edicin de los abiertos a los insumisos, en lugar de proceder a mo-
textos. De todos modos, Jueces para la Democracia, dificaciones legislativas, aunque plantea debate, no
haya participado o no en la organizacin de alguna crea grandes diferencias de opinin. Sin embargo,
reunin, va a participar durante bastante tiempo en una vez que se informe del Manifiesto por El Pas en
la financiacin de todas las publicaciones con un im- su edicin del da siguiente, Gmez Bentez siente
porte equivalente a la tercera parte. Asimismo, los la necesidad de enviar una Carta al director en la
documentos acabados de aprobar se envan a que explicita que l no comparte esa crtica.
revistas nacionales y extranjeras. La prestigiosa La octava reunin tiene lugar en Albacete el 23 de
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft septiembre de 1994, auspiciada por la Universidad
nos publica en alemn un informe muy detenido, de Castilla-La Mancha tras el ofrecimiento realizado
que traduce y comenta gran parte del Manifiesto y la por Garca Rivas en la sesin precedente. Presenta
Propuesta alternativa, obra de Silvina Bacigalupo y una asistencia moderada, si bien con ms jueces de
Helmut Groppengiesser; la satisfaccin por la aten- los acostumbrados. Iremos comprobando con el

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tiempo que un cierto descenso de asistencia suele rra. La opinin minoritaria discrepaba de que slo
producirse si las ciudades no tienen comunicacio- estuviramos dispuestos a reconocer el ejercicio del
nes fciles con el resto de la pennsula. En todo derecho a la objecin de conciencia en tales casos
caso, superamos las veinticinco personas. El rector, a las personas que no hubieran sido llamadas a filas
Arroyo Zapatero, colega de Derecho penal, nos da con anterioridad, y de que se introdujeran dos deli-
la bienvenida en la Facultad de Derecho, y asiste tos, uno para quienes en caso de movilizacin por
brevemente al comienzo de las discusiones. causa de guerra rehusaren cumplir sus obligaciones
A esta reunin acude la subcomisin encargada militares sin causa legal y otro para el objetor de
de la objecin de conciencia relativa a la interrup- conciencia que, en el mismo caso, rehusare sin cau-
cin del embarazo y a la eutanasia con un texto muy sa legal cumplir la prestacin social sustitutoria.
elaborado, obra de Garca Arn y Jos Mara Al final de la reunin nos habamos pronunciado
Tamarit Su malla. Se decide empezar las delibera- sobre todos los temas, pero carecamos de un do-
ciones con ese documento. La discusin no registra cumento concreto donde quedaran plasmadas el
discrepancias importantes de fondo, aunque los de- conjunto de decisiones tomadas. El borrador inicial
bates son detenidos. Se logra, por primera vez en de la subcomisin haba sido muy reformado, du-
nuestra experiencia de trabajo, que ya en esta se- rante los debates se haban identificado disposicio-
gunda reunin podamos dejar aprobada en su ver- nes legales secundarias en las que tambin haba
sin definitiva esta parte del documento final. que hacer propuestas de reforma, y lo intenso de los
Es de destacar que la inclusin de la objecin de debates haba impedido a todos el sosiego preciso
conciencia del personal sanitario en temas de dispo- para ir simultneamente preparando el documento
nibilidad de propia vida nos permite cerrar plena- final.
mente todos nuestros pronunciamientos sobre este Garca Rivas y yo mismo quedamos encargados
asunto, complementando la Propuesta alternativa de redactar esta parte de la Propuesta alternativa
sobre disponibilidad de la propia vida aprobada en sobre objecin de conciencia, teniendo en cuenta
la anterior serie de reuniones. todo lo acordado. Sin embargo, su elaboracin,
La subcomisin relativa a la objecin de concien- como se ver en las semanas siguientes, result
cia militar entrega asimismo un texto, sobre el que ms compleja de lo esperado. Siguen apareciendo
se realiza una discusin general, pero sin tomar de- nuevas disposiciones, hay algunas incongruen-
cisiones relevantes por falta de tiempo. Se acuerda cias ... Ello hace que nos tengamos que intercambiar
utilizar el documento, que ya se reparte a los asis- un buen nmero de documentos hasta que final-
tentes, como la base del texto final sobre este as- mente se llegue al texto final, que logra luego la
pecto de la objecin de conciencia a discutir en la aprobacin del conjunto de la subcomisin.
prxima reunin. Jueces para la Democracia asume
su organizacin, que habr de tener lugar en
Madrid, en los Juzgados de Plaza Castilla. 4. EL DEVENIR NORMALIZADO DEL GRUPO
Una anticipacin de lo que sera esta sesin se
empez a vislumbrar unas semanas antes, cuando Para la celebracin en San Sebastin el 29 y 30
los organizadores nos hicieron llegar una propuesta, de marzo de 1996 de la dcima reunin han de pa-
autocalificada de "documento alternativo a la ponen- sar, por primera y nica vez en la historia del funcio-
cia de la comisin", de un sector de la subcomisin namiento del Grupo, ms de doce meses. No hay,
de objecin de conciencia al servicio militar que no sin embargo, causa relacionada con una crisis o
comparta aspectos importantes del borrador, ini- una falta de impulso. Es un mero problema de ca-
cialmente de toda la subcomisin, ya repartido en lendario. El Grupo por esas fechas est plenamente
Albacete. Las discrepancias procedan de los jue- consolidado, con incorporaciones continuas, aun-
ces integrantes de la subcomisin, Alonso, que ya no con la frecuencia de la primera poca.
Pestana , quienes discrepaban de Garca Rivas, Entre los penalistas activos en las universidades su
Lamarca que constituan el otro sector de la sub- existencia y actividad es, naturalmente, objeto de
comisin. comentarios: Junto a la temprana crtica de que no
La novena reunin, organizada por Jueces para la incorporamos a ayudantes u otros universitarios sin
Democracia en el lugar previsto de Madrid el 27 de categora mnima de profesor titular, se aade en
enero de 1995, fue muy intensa y, en ocasiones, los ltimos tiempos la de algunos prominentes cate-
algo bronca, dado lo ajustado de las votaciones que drticos que critican el que no hayamos derivado
se produjeron en ciertos momentos. La postura ori- hacia una asociacin de todos los profesores de de-
ginal de la subcomisin, defendida en primer plano recho penal, a semejanza de lo que ocurre en otras
por Garca Rivas, termin sacando adelante con es- disciplinas. Nuestra respuesta, cuando tenemos
fuerzo y algunas cesiones la prctica totalidad de ocasin de manifestarla, es que esa nunca ha sido
sus propuestas. La postura que qued como minori- nuestra intencin; no pretendemos acoger a cuales-
taria estuvo apoyada por la mayor parte de los jue- quiera penalistas entre nosotros sino slo a aquellos
ces y un buen nmero de universitarios como que se identifican con nuestra Declaracin progra-
Maqueda, Laurenzo ... entre otros. mtica y que, por tanto, comparten un determinado
El punto principal de discrepancia de la opinin enfoque poltico-criminal. Por esas fechas tenemos
cualificada minoritaria, como qued registrado en el noticia de que algunos jvenes, aunque ya cualifica-
documento final, se centr en las decisiones legales dos, penalistas universitarios, ms coherentes, es-
a tomar en casos de movilizacin por causa de gue- tn intentando constituir un grupo que se rena pe-

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ridicamente para discutir temas estrictamente dog- A la undcima reunin, celebrada el 21 de febrero
mticos o, al menos, jurdico-penales; entre los im- de 1997, se acude con un documento muy trabaja-
pulsores se encuentran Silva Snchez, De Vicente do de discriminacin, que permite discusiones pro-
Remesal, Daz-Garca Conlledo, Sanz Morn ... fundas sobre diversos temas. Se plantean votacio-
Por otro lado, y en lo que se refiere al colectivo de nes muy reidas en algunas propuestas, entre las
jueces, aunque la participacin en las reuniones es que destaca la que tiene que ver con la crtica que
siempre reducida, nunca superior a una decena, su se realiza al artculo 510.1 del cdigo penal, donde
adhesin a los documentos elaborados, una vez he- la ponencia ve derrotadas su propuesta por escaso
chos circular, es siempre amplia, equivalente o inclu- margen, lo que le permite redactar una propuesta
so superior en nmero a la de universitarios. La labor minoritaria. Tambin el artculo relativo a la discrimi-
coordinadora de Jos Rivas Esteban desde los ser- nacin de trabajadores trae consigo una viva discu-
vicios administrativos de la asociacin de Jueces sin.
para la Democracia resulta, a estos efectos, determi- Hay tiempo para pasar al documento de extranje-
nante. De todos modos, la adhesin de jueces aje- ra, pero pronto se ve que viene muy poco trabaja-
nos a Jueces para la Democracia es prcticamente do, a pesar de que la subcomisin, a la que se in-
inexistente. Algunos universitarios insistimos una y corpora Jos Luis de la Cuesta Arzamendi, haba
otra vez, sin xito, en que procuren hacer ms plural tenido una reunin previa en Madrid. Se producen
la procedencia de su colectivo. Tampoco consegui- disculpas conectadas a lo complejo de la regulacin
mos que la muy escasa presencia de fiscales -Flix a abordar. Pronto se ve que no se puede avanzar
Pantoja es prcticamente el nico que viene firman- mucho con esos materiales, y se deja la discusin
do todos los documentos-, se incremente. de la segunda parte de la Propuesta de discrimina-
El tema cuyo tratamiento se va a iniciar en San cin y extranjera, esto es, la extranjera, para la si-
Sebastin, decidido en la reunin anterior, es doble guiente reunin.
aunque muy relacionado, el tratamiento de la discri- Sez anuncia al final de la reunin que, mientras
minacin en el cdigo penal, y la regulacin de la sea consejero del Consejo General del Poder Judi-
extranjera. El borrador de discriminacin lo elabora cial, cargo para el que haba sido recientemente
Laurenzo, con ayuda de Adela Asa Batarrita, mien- nombrado, va a dejar de asistir a las reuniones y de
tras que el de extranjera lo prepara Sez, con ayu- realizar las labores de dinamizacin entre los jueces
da de otros jueces. que vena desempeando.
La reunin, organizada por la nutrida representa- La reunin de Salamanca, que es la duodcima y
cin universitaria del Grupo en la Universidad del tiene lugar los das 31 de octubre y 1 de noviembre
Pas Vasco, es numerosa en universitarios y en jue- de 1997, es especialmente intensa, ya que cierta-
ces, stos provenientes sobre todo de la zona. El mente el documento de extranjera que se presenta
Manifiesto, extenso y denso, es muy discutido en to- es complejo y, ahora s, muy elaborado, con pro-
dos sus aspectos: Se presta especial atencin allo- puestas muy detalladas, en las que tambin haban
gro del difcil equilibrio entre el respeto de las dife- participado Clara Penn Alegre y Gonzalo Escobar
rencias culturales y el de los valores esenciales de Marulanda. La mayor parte de la discusin se reali-
la convivencia democrtica de nuestras sociedades. za en el Colegio mayor Fonseca la tarde de un vier-
Adquiere consistencia el debate relativo a si se es- nes, con importantes intervenciones de los jueces,
taba haciendo un empleo excesivo del derecho pe- buenos conocedores de la prctica judicial y policial
nal en la persecucin de los comportamientos discri- en extranjera. Al da siguiente quedaba an abun-
minatorios entre los ciudadanos. Y se atiende al dante trabajo, que se lleva a cabo en la Universidad
grado en que los poderes pblicos proceden discri- vieja.
minatoriamente contra los extranjeros mediante la A la conclusin de los trabajos Jos Ramn
regulacin del rgimen de extranjera y el ordena- Serrano Piedecasas plantea reintroducir en la parte
miento penal. No faltan referencias a un colectivo ig- relativa a la discriminacin, ya concluida en la reu-
norado, el de los gitanos. nin de Mlaga, una nueva propuesta para que se
Se establecen dos comisiones, una sobre los ti- incluyera en el delito de genocidio una mencin ex-
pos penales que protegen contra la discriminacin, presa a grupos polticos, con el fin de cerrar el paso
con Laurenzo, Asa, Maqueda y Terradillos, y otra en el futuro a interpretaciones restrictivas, que pu-
sobre la regulacin de la extranjera, con Sez, Dez dieran privar de apoyo legal a actuaciones semejan-
Ripolls, Elena Larrauri Pijoan y Lamarca. tes a las que en ese momento se estaban realizan-
La sede de Mlaga no estaba inicialmente previs- do para perseguir a Pinochet. Se aprueba.
ta, pero a lo largo de los meses que siguen a la reu- En esta reunin del Grupo se toma la importante
nin de San Sebastin se va percibiendo que decisin orgnica de crear una Comisin coordina-
Granada no va a estar en condiciones de organizar- dora. El motivo inmediato es la voluntad del colecti-
la, como se haba comprometido, por falta de presu- vo de proceder a sacar comunicados breves ante
puesto. Cuando se aproxima la fecha y se confirma temas poltico-criminales de actualidad. La discu-
por Zugalda, Decano a la sazn de Granada, que sin viene ya de lejos, y se haba tocado de pasada
no va a poder ser, Mlaga, con la financiacin del en muy diversas reuniones. Frente a la opinin de
Instituto de Criminologa, se ofrece a cubrir el hue- un conjunto de miembros del Grupo, partidarios de
co. Eso da lugar a que por primera vez una universi- tener una presencia ms activa en los medios y una
dad repita en la organizacin de una reunin del pronta capacidad de reaccin ante asuntos polmi-
Grupo. cas, otro sector haba defendido siempre que no po-

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damos quedar atrapados por la actualidad inmedia- la poltica criminal sobre drogas, y entre cuyos fir-
ta, y que nuestro modo de trabajar deba de seguir mantes de todo el mundo figuran unos cuantos
siendo ms reposado y fundamentado. El ejemplo miembros del Grupo, cuyos nombres fueron facilita-
de las asociaciones judiciales opinando sobre todo dos en representacin del Grupo en su conjunto.
lo que se les pregunta por los periodistas, sin poder La asistencia es nutrida, con incorporacin al
disponer de un mnimo perodo de reflexin, se ve grupo de un significativo nmero de profesores.
por todos, incluidos los jueces, como un modelo a Acude asimismo Francisco Bueno Ars, miembro
evitar. El compromiso se alcanza finalmente en del Grupo y en esos momentos secretario general
Salamanca mediante la creacin de esa Comisin tcnico del Ministerio de Justicia, encargado a la
coordinadora, para la que son nombrados Dez sazn de coordinar la elaboracin del Anteproyecto
Ripolls, Garca Arn y Pestana, y a la que se le en- de ley del menor, y que manifiesta su inters en
carga la misin de sacar comunicados por escrito estar presente en los debates, aunque abstenin-
de breve extensin, siempre que sean asumidos por dose de intervenir, lo que no cumple del todo pues
unanimidad de sus miembros, cuando crean que al- nos informar sobre los trabajos ministeriales en
gn asunto poltico-criminal lo requiere. curso. Los debates se centran de manera singu-
Durante la reunin de Salamanca se produce en lar en los principios que deben inspirar el paso de
el receso del sbado por la maana un encuentro un enfoque tutelar del menor a otro penal pero
que va a tener trascendencia acadmica y profesio- que asegure el respeto de sus garantas indivi-
nal para los penalistas: Los directores de Institutos duales. Se discuten asimismo los lmites de edad
de criminologa y de Cursos de especializacin en en los que deber aplicarse la legislacin penal
criminologa de toda Espaa, junto con las dos aso- juvenil, con interesantes debates sobre los lmites
ciaciones de titulados en criminologa, se haban mnimos y sobre la conveniencia de extender su
reunido en tres ocasiones para aprobar finalmente aplicacin a los semiadultos. El desarrollo de vas
una propuesta, con plan de estudios incluido, de t- de integracin social de los menores delincuentes,
tulo oficial de licenciado de segundo ciclo en crimi- sustitutivas o complementarias de las sanciones,
nologa. La propuesta, presentada en el Ministerio consume tambin una buena parte del tiempo. Se
de Educacin como se haba acordado, haba sido enfatiza la necesidad de aprobar de una vez una
arrumbada a instancias del director del Instituto de legislacin penal juvenil y de proveer de los medios
criminologa de Madrid, Cobo del Rosal. Una vez econmicos para su desarrollo.
que se tuvo conocimiento de la paralizacin del pro- Se crean tres comisiones, una sobre responsabili-
cedimiento en el Ministerio, el cual se haba com- dad y sanciones -Gonzlez Zorrilla, Pilar Luna
prometido a ser el impulsor del procedimiento de Jimnez de Parga y Jos Cid Molin-, otra sobre
aprobacin en el Consejo de Universidades, un gru- ejecucin de medidas o sanciones -De la Cuesta,
po de directores de Instituto decidieron acogerse a Esther Gimnez-Salinas, Larrauri-, y otra sobre el
otra de las vas legales existentes para activar el procedimiento -Ventura, Pascual Fabi Mir y
proceso, la presentacin de la propuesta por un n- Pestana.
mero mnimo de rectores. A tales efectos Terradillos La participacin en la decimocuarta reunin del
y Dez Ripolls tienen en ese receso una conversa- Grupo, que tiene lugar en El Escorial (Madrid) el 23
cin con el rector de Salamanca, Ignacio Berdugo, y 24 de abril de 1999, es esplndida, una de las ms
que se haba acercado el sbado a la sesin del numerosas, con incorporaciones relevantes. La or-
Grupo para saludamos, a quien le explican la situa- ganiza Jueces para la Democracia.
cin manifestando l su disposicin a promover esa Por lo dems, desde la ltima reunin se han pro-
va con el apoyo de Arroyo, rector de Castilla-La ducido novedades significativas en relacin con el
Mancha y algunos otros rectores. En efecto, as se tema objeto de nuestros debates. En noviembre de
lleva a cabo, una vez que se le hace llegar a 1998 se publica en el Boletn del Congreso el
Berdugo la propuesta presentada al Ministerio. El fi- Proyecto de ley orgnica reguladora de la responsa-
nal de ese proceso ser la aprobacin en 2001 del bilidad penal de los menores, y en el momento de
Ttulo oficial de licenciado en Criminologa por el nuestra sesin plenaria se encuentra en plazo de
Consejo de Universidades y la posterior publicacin enmiendas. En consecuencia la Comisin coordina-
de las Directrices del Ttulo por el Ministerio en julio dora ha pedido a las diferentes comisiones que las
de 2003. propuestas se hagan en relacin con el texto some-
La Universidad de Valencia va a ser la segunda de tido a discusin parlamentaria, cosa que hacen.
las universidades espaolas que repite en la organi- La mayor parte del tiempo de debate se va en la
zacin de una reunin del Grupo, al organizar la de- discusin de las propuestas presentadas por la co-
cimotercera reunin el 26 de septiembre de 1998. misin que se ocupa de la responsabilidad y sancio-
Se cuenta con una propuesta de Manifiesto muy nes, que defiende con contundencia Cid, prestndo-
elaborada, que ha sido redactada por Gonzlez se especial atencin al catlogo de medidas
Zorrilla, y a la que han aportado propuestas otros propuestas, a la configuracin del internamiento y a
compaeros, especialmente de Catalua. El da las diversas previsiones de suspensin del expe-
previo, a medida que vamos llegando a la residen- diente o del fallo. Tambin se discute intensamente
cia universitaria donde pernoctaremos y tendremos la configuracin del rgimen de los semiadultos.
al da siguiente la sesin, se comenta la pgina Nuestras propuestas en estos temas quedan prcti-
completa que el New York Times ha publicado con camente cerradas. Luego pasamos a la comisin de
un manifiesto a favor de una radical modificacin de ejecucin, cuyas propuestas se ven ms deprisa y

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quedan pendientes de una reconsideracin en la cin judicial o del ministerio pblico. La discusin es
prxima reunin a partir de un documento que de- muy apasionada, y a algn colega hay que pedirle
biera estar ms elaborado. que modere la frecuencia y ardor de sus interven-
Al final de las sesiones la comisin de procedi- ciones; slo la paciencia y habilidad de Garca
miento plantea algunas cuestiones centrales para Rivas dirigiendo los debates consigue llevar a buen
ella. Entre ellas, la de quin haya de ser el instructor trmino la discusin. Finalmente, la ponencia consi-
del expediente, el fiscal o el juez, teniendo en cuen- gue convencer a la mayora de los asistentes de su
ta que el proyecto de ley haba optado ya por el mi- opcin favorable a la instruccin judicial. Sin embar-
nisterio fiscal. En este tema se abre un debate muy go, el documento presentado sigue presentando
vivo, con los jueces claramente a favor de la segun- muchas carencias, pues la decisin adoptada supo-
da alternativa y los profesores oscilando entre am- ne revisar un sinnmero de preceptos del proyecto
bas; no se toman decisiones por el momento. S se gubernamental. Se encomienda a los ponentes que,
adoptan ya algunas otras decisiones sobre temas de acuerdo a las decisiones bsicas adoptadas, ha-
procesales, entre las que destaca la que rechaza la gan una propuesta completa de todo el procedi-
propuesta de la ponencia de introducir la accin par- miento.
ticular y la accin popular, objeto de un apasionado Este ltimo acuerdo va a traer, no obstante, nume-
debate. rosas complicaciones posteriores. Ventura presen-
En un momento de las sesiones aparecen miem- tar al cabo de algn tiempo un documento porme-
bros del Secretariado de Jueces para la Democra- norizado y bien fundamentado, pero demasiado
cia, que nos piden que nos incorporemos como largo y poco ajustado a la estructura habitual de
Grupo a la iniciativa que se est gestando para ha- nuestros materiales y a la configuracin de nuestra
cer una propuesta de reforma de la justicia auspicia- propuesta como un proyecto alternativo. Eso har
da por colectivos jurdicos muy diversos. As lo hare- necesario un prolongado intercambio de materiales
mos, quedando encargada ms adelante Lamarca con la sede de la coordinacin en Mlaga, hasta
de asistir a tales reuniones. que finalmente, con el esfuerzo de unos y otros, se
La reunin de Toledo, la decimoquinta, organiza- consigue dar lugar al texto definitivo. De nuevo,
da los das 15 y 16 de octubre de 1999 por la como sucedi con el tema de La objecin de con-
Universidad de Castilla-La Mancha, cuenta con una ciencia, la aprobacin por el pleno de materiales
excelente acogida del rector y colega penalista, Luis an no suficientemente definidos origina un trabajo
Arroyo Zapatero, quien, tras el almuerzo de recep- adicional por parte de la coordinacin del Grupo,
cin, nos saluda al inicio de las sesiones felicitndo- poco deseable. La profunda reformulacin que lle-
nos por la actividad y documentos que han ido de- vamos a cabo del procedimiento previsto en la ley
sarrollndose dentro del Grupo. Un buen nmero de justifica de todos modos la laboriosidad de la tarea
agrupados tarda en llegar, con lo que las sesiones que hubo de realizarse.
se inician con lentitud. A las sesiones asisten como observadores algu-
Se comienza con la comisin de ejecucin de me- nos representantes polticos de la Junta de Castilla-
didas, que defiende de la Cuesta, y que plantea un La Mancha con competencias sobre menores, inte-
documento en el que se puede avanzar rpidamen- resados en conocer nuestros trabajos, hasta el
te; se resuelven la mayora de los temas sin gran- punto de haber prestado ayuda financiera para la
des discusiones, aunque quedan pendientes algu- celebracin de la reunin.
nas cosas, como la elaboracin de un catlogo Al final de la maana Pestana ruega ser sustituido
taxativo de faltas graves y muy graves. como miembro de la Comisin coordinadora, dado
Los problemas surgen cuando comenzamos con que ha asumido otras responsabilidades al margen
la comisin de procedimiento, cuyas propuestas del Grupo. Se nombra a Alonso coordinador, junto
defienden Fabi y Ventura. Llegan con un docu- con Garca Arn y Dez Ripolls, que se mantienen
mento de principios, que resulta poco operativo en sus funciones.
dado que nuestras propuestas van referidas al Se discute igualmente el nuevo tema a tratar, se
articulado del proyecto gubernamental. Las difi- ponen varios encima de la mesa. Finalmente obtie-
cultades para acomodarse a tal formato de los ne el apoyo mayoritario el relativo a la justicia penal
miembros de la ponencia son comprensibles, pues internacional, dado el inters del Grupo en participar
ellos defienden una instruccin por parte del juez, en la dinmica que se est creando tras la aproba-
lo que supone poner patas arriba la estructura del cin en julio de 1998 del Estatuto de la Corte Penal
proyecto gubernamental. Tras diversos intentos Internacional, y los acontecimientos relativos al in-
se constata que no se puede avanzar a partir del tento de procesamiento de Pinochet y otros sujetos
documento presentado, y se toma el hasta enton- semejantes.
ces inslito acuerdo de que los dos ponentes pre-
sentes se vayan a un despacho con ordenador a
configurar toda su propuesta. Disciplinadamente 5. LA CONFIGURACION DEL GRUPO
aceptan la decisin y abandonan las sesiones para COMO ASOCIACION
enclaustrarse algunas horas del atardecer y la
noche a hacer sus deberes; el resto del Grupo La decimosexta reunin, y primera sobre el tema
concluye al poco rato la sesin de la tarde. de Justicia penal internacional, tiene lugar el 18 y 19
A la maana siguiente los ponentes plantean fron- de mayo de 2000 en el Colegio de Abogados de
talmente la cuestin de si optamos por una instruc- Barcelona, que financia el encuentro gracias a los

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buenos oficios de Joan Josep Queralt Jimnez. Es se haban formulado en otras ocasiones: Que-
la primera ocasin que una reunin del Grupo no es ramos mantener nuestro carcter de grupo de pre-
organizada por una universidad ni por Jueces para sin con un cierto nivel de cualificacin profesional,
la Democracia. que diera ms seriedad a nuestras propuestas, y la
El Manifiesto ha sido elaborado por Garca Arn, aceptacin del colectivo de abogados en general
Laurenzo y Alonso y, al margen del rechazo de algu- presentaba riesgos equivalentes a los que nos ha-
nas reflexiones demasiado generales contenidas en ba llevado a rechazar la incorporacin de profeso-
su inicio, goza de una aceptacin mayoritaria, pro- res universitarios de niveles inferiores al de titular;
cedindose slo a modificaciones de detalle. En al- por lo dems, no haba criterios claros de discrimi-
gn momento se tiene la impresin de que, a salvo nacin entre el colectivo de abogados. El debate es
los ponentes y algunos pocos miembros, la mayor especialmente inoportuno en las condiciones en
parte del Grupo an no se ha metido a fondo en el que se realiza, en un encuentro financiado por el
tema ni conoce con soltura el Estatuto de Roma. Colegio de abogados de Barcelona, con su Decano
Se crean tres comisiones, una deber hacer una asistiendo a la discusin sobre este tema, y con al-
valoracin general del Estatuto de Roma, y est gunos miembros del Grupo incorporados hace rela-
constituida por Terradillos, Norberto de la Mata tivamente poco insistiendo en reconsiderar nuestra
Barranco y Dez Ripolls, otra se ha de ocupar de postura. El debate sobre este tema se cierra, de to-
hacer propuestas concretas de adaptacin del cdi- dos modos, reafirmndonos en nuestra postura tra-
go penal espaol a las exigencias establecidas en el dicional. Las conocidas habilidades asamblearias
artculo 28 del Estatuto, y la integran Laurenzo, de Garca Arn tienen ocasin de manifestarse de
Alonso y Garca Arn, y una ltima ha de ocuparse nuevo.
de cmo introducir en el cdigo penal ciertas previ- Concluida la discusin de los Estatutos, acorda-
siones del Estatuto ligadas al castigo de determina- mos constituimos en asociacin los miembros pre-
das conductas omisivas, y se dedican a ello espe- sentes y se me encomienda que lleve a cabo todo el
cialmente Jos Manuel Paredes Castan y proceso burocrtico. Se realizan tambin unos pri-
Esteban Prez Alonso. meros sondeos para calibrar qu cinco personas
Un acontecimiento especialmente significativo podran ser las ms adecuadas para constituir la
se produce en esta reunin de Barcelona: Casi Junta directiva, pero al percibir que hay algunos pro-
desde el principio de la existencia del Grupo se blemas, se pospone la decisin para el momento re-
haba discutido en diversas ocasiones sobre la glamentario oportuno, la primera Asamblea general
conveniencia de constituimos como asociacin extraordinaria del Grupo de estudios de poltica cri-
legal. Exista un ncleo de miembros que discre- minal. Esta habra de tener lugar, una vez inscrita la
paron de manera reiterada de la oportunidad de tal asociacin en el correspondiente registro, en la pr-
decisin, e introdujeron la duda en el resto de xima reunin del Grupo.
agrupados. La espontaneidad del Grupo, se deca, El procedimiento formal de inscripcin de la aso-
quedara mermada en cuanto hubiera rganos ciacin plantea algunos obstculos. Se devuelve ofi-
directivos, y se desencadenaran intereses, legti- cialmente la documentacin por no ir acompaadas
mos por lo dems, para ocuparlos, que se con- las firmas de los socios fundadores, 24, de una serie
trapondran a la persistente actitud del Grupo de de datos personales. Al final del verano se ha de ha-
evitar protagonismos personales. Por otra parte, cer circular desde Mlaga el acta original de consti-
casi nunca hubo problemas para encontrar finan- tucin de una ciudad a otra, hasta que finalmente se
ciacin a las sucesivas reuniones, por lo que tam- resuelven los problemas en relacin con todos los
poco pareca necesaria una estructura financiera socios fundadores menos uno, y se remite todo de
estable. Sin embargo, la buena experiencia obte- nuevo al rgano administrativo competente. La ins-
nida con la Comisin coordinadora, que haba veni- cripcin legal de la asociacin se logra finalmente
do funcionando desde la reunin de Salamanca de con anterioridad a la siguiente reunin programada
1997, pareca haber ido disipando los recelos tra- en Jerez.
dicionales. En Toledo ya se haba comentado favo- La decimosptima reunin en Jerez (Cdiz), los
rablemente la necesidad de dar ese paso. En con- das 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, co-
secuencia, la Comisin coordinadora trae a esta mienza con una Asamblea general extraordinaria de
sesin una propuesta de constitucin como aso- los socios fundadores del Grupo de estudios de po-
ciacin legal, y un proyecto de Estatutos que, ltica criminal, que proceden en primer lugar a elegir
redactados en Mlaga a partir de un modelo ya los rganos de la asociacin. Se elige como codi-
manejado en los comienzos del Grupo, circula pri- rectores a Alonso, Dez Ripolls y Garca Arn,
mero entre los coordinadores y luego entre los como tesorero a Tamarit y como secretario a De la
asistentes a la reunin. Buena parte de la segun- Mata, constituyendo todos ellos la Junta directiva. A
da sesin de la reunin de Barcelona se dedica a continuacin se procede por los socios fundadores
la discusin de tal proyecto de Estatutos y a su a dar su conformidad para la incorporacin a la aso-
aprobacin. ciacin de un nmero elevado de habituales inte-
Entre los temas polmicos surge uno recurrente, grantes del Grupo que han formalizado su solicitud
planteado en este caso por Queralt, y es la posible de pertenencia a la nueva asociacin legal. En las
incorporacin de abogados a la futura asociacin. siguientes sesiones del Grupo se siguen tramitando
Los argumentos que la mayora del Grupo expone las nuevas solicitudes de incorporacin, tanto de
en contra de tal posibilidad ya eran conocidos, pues miembros antiguos del grupo como de nuevos

29
miembros. Tras dos reuniones ms el nmero de in- fleja con nitidez que su tenor literal se aleja slo en
tegrantes superar ya el centenar. aspectos muy secundarios de la propuesta por no-
Luego se inicia la discusin sobre los documentos sotros formulada.
presentados por las diversas comisiones sobre justi-
cia penal internacional. Las dos ponencias, segunda
y tercera, presentadas por las comisiones encarga- 6. EPILOGO PROVISIONAL
das de atender a las exigencias del Estatuto de
Roma de trasladar al ordenamiento interno ciertas Con los acontecimientos precedentes concluyen
tipificaciones presentan textos muy elaborados, que los primeros once aos de funcionamiento del
permiten una discusin detenida. Al Grupo se le ve Grupo de estudios de poltica criminal, que a partir
ya mucho ms centrado en el tema. Se aprueban de ese momento comienza su existencia regular
con modificaciones de diversa entidad sus propues- como asociacin legal.
tas de modificacin del cdigo penal, cdigo penal Su actividad se va a potenciar notablemente con
militar y ley orgnica del poder judicial. su nueva estructura. El nmero de miembros del
La discusin sobre la ponencia relativa a la valo- Grupo y de asistentes a las reuniones plenarias va a
racin general del Estatuto de Roma se estima crecer hasta cifras que obligan a replantearse la es-
conveniente posponerla hasta la siguiente reu- tructura habitual de los debates.
nin, a celebrar en Bilbao, pues ni los ponentes ni A la reunin de Jerez van a seguir, hasta el momen-
el conjunto de asistentes tienen suficientemente to de redaccin de estas pginas, otras en Bilbao, La
claro cul deba ser su estructura. Se est de acuer- Corua, Barcelona, Zaragoza, Madrid (Universidad
do en que no tiene sentido proceder a formular pro- Carlos 111),Madrid (Universidad Complutense), Tole-
puestas detenidas de reforma de un Estatuto cuya do y Mlaga. Se concluir el tema de Justicia penal
modificacin no est en el horizonte, pero no se internacional, as como los siguientes sobre La pro-
acaba de ver el nivel de anlisis y crtica en el teccin penal de los menores de edad y el muy ambi-
que deberamos movernos. cioso sobre El sistema de penas y su ejecucin, el
En cualquier caso, antes de que acontezca la reu- primero en el que se han necesitado cuatro reunio-
nin de Bilbao, los materiales aprobados sobre re- nes plenarias para acabarlo.
forma de nuestro ordenamiento interno son solicita- En la Junta directiva se sustituy a Jos Antonio
dos por diferentes miembros de la comisin que en Alonso, tras su toma de posesin como consejero
el Ministerio de Justicia est elaborando un antepro- del Consejo General del Poder judicial, por Ramn
yecto de reforma legal sobre estos temas; los solici- Sez, y se procedi a su renovacin reglamentaria
tantes son o han sido miembros del Grupo. Se les en 2003, pasando a constituirla Juan Carlos
hacen llegar. Ms adelante los materiales sern Carbonell, Josep Mara Tamarit y Ramn Sez
tambin demandados por diversos partidos polti- como codirectores, Carmen Lamarca como tesorera
cos. La redaccin que pasan a tener estos precep- y Octavio Garca Prez como secretario.
tos del cdigo penal tras su reforma, que no tendr Pero todo eso es otra historia, que no se pretende
lugar hasta la LO 15/2003 de 25 de noviembre, re- narrar ahora.

30
El nombramiento de los magistrados
del Tribunal Supremo
A propsito de la reciente reforma del artculo 127 LOPJ
M Luz MARTINEZ ALARCON

1. INTRODUCCION dos a evitar la arbitrariedad del rgano de gobierno


del Poder Judicial en el ejercicio de sus competen-
La aprobacin de la Constitucin Espaola de cias de ndole gubernativa.
1978 trajo consigo la creacin de un rgano de go- Pues bien, la supresin del margen de discreciona-
bierno del Poder Judicial ad hoc, desconocido hasta lidad del que pudiera disponer el Consejo General
entonces en el ordenamiento jurdico espaol. Se del Poder Judicial para tomar muchas de sus deci-
trata del Consejo General del Poder Judicial, el cual, siones constituye, en mi opinin, un mecanismo fun-
siguiendo los modelos de derecho comparado de damental para garantizar el respeto del principio de
nuestro entorno, especialmente el italiano, ha per- independencia judicial interna. As parece que tam-
mitido desapoderar al Poder Ejecutivo de importan- bin lo ha entendido el legislador orgnico espaol,
tes competencias en materia de justicia de las que el cual, con el objeto de eliminar posibles injerencias
haba sido titular hasta ese momento y que frecuen- sobre dicho principio, ha optado por atribuir naturale-
temente haba utilizado de forma fraudulenta ha- za reglada a los procedimientos a travs de los cua-
ciendo inviable una actuacin de la magistratura les se articula la mayora de las decisiones del
conforme al principio de independencia judicial. En Consejo. Concretamente, y por regla general, los sis-
concreto, el rgano de gobierno del Poder Judicial temas de acceso y promocin o ascenso en la carre-
que articula nuestra norma normarum, que se confi- ra judicial espaola se deciden a travs de los
gura como la garanta institucional por excelencia procedimientos reglados -que presentan sus
del principio de independencia de jueces y magistra- peculiaridades en cada caso particular y tampoco se
dos recogido en el artculo 117.1 de la Constitucin encuentran exentos de problemas3- que articula la
Espaola, ha asumido las competencias relativas al Ley Orgnica del Poder Judicial. Ahora bien, dicha
estatuto jurdico de jueces y magistrados, incluyen- regla general se excepciona con relacin a una cues-
do, por supuesto, la materia relativa a sus sistemas tin especialmente relevante; se trata del nombra-
de acceso y promocin. miento de los altos cargos del Poder Judicial, entre
Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional, al los que destaca -por su status dentro del sistema
afirmar que "la independencia judicial (...) debe ser judicial espaol y por la importancia de las funciones
respetada tanto en el interior de la organizacin judi- que desempean- el nombramiento de los magis-
cial (art. 12 de la LOPJ) como por 'todos' (art. 13 de trados del Tribunal Supremo. En este supuesto, la
la misma Ley)"l, ha puesto de manifiesto que las in- Ley Orgnica del Poder Judicial atribuye al Consejo
jerencias en este principio no proceden slo de los un amplio margen de discrecionalidad para cubrir las
intereses privados o de los intereses del resto de vacantes, una cuestin sta especialmente contro-
poderes del Estado, pensando, fundamentalmente, vertida tal y como se ha puesto de manifiesto a raz
en el Poder Ejecutivo (independencia judicial exter- de los ltimos acontecimientos acaecidos al respec-
na), sino que, del mismo modo, corrobora que las to en Espaa en el ao dos mil cuatro, donde el pul-
lesiones que puede sufrir este principio bien pueden so poltico ha venido marcado por la existencia de
proceder de actuaciones de otros jueces y magistra- una iniciativa encaminada a reformar el Poder
dos o de los propios rganos de gobierno del Poder Judicial para, segn la justificacin aportada, solu-
Judicial, incluido el Consejo General del Poder cionar los problemas que con relacin a los principios
Judicial (independencia judicial interna). Es decir, la de independencia judicial y de mrito y capacidad
independencia personal del juez o magistrado tam- planteaba el procedimiento discrecional que haba
bin puede peligrar en el interior de la estructura or- desarrollado la Ley Orgnica del Poder Judicial para
ganizativa de la que forma parte, y, desde este pun- nombrar a sus altos cargos.
to de vista, es preciso advertir que el Consejo En concreto, el meollo de la reforma, inducida por
General no ha sucedido al Ministerio de Justicia el Partido Socialista Obrero Espaol, en un primer
para sustituir el arbitrio y la discrecionalidad del momento a travs del planteamiento de una
Gobierno por otra forma arbitraria de actuar2 y que,
por ello, resulta preciso prever mecanismos destina-
que en los dems casos"; De Qtto, l., Estudios sobre el Poder
Judicial, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica,
1 STC 108/1986, de 29 de julio, FJ 6. Centro de Publicaciones, Madrid, 1989, pg. 62.
2 Al respecto vase Burn Barba, L.A., "El Consejo General del 3 Sobre esta cuestin vase Jimnez Asensio, R., "El acceso a
Poder Judicial y la independencia de la Funcin Jurisdiccional", la judicatura en Espaa: evolucin histrica, situacin actual y
Jornadas de Estudio sobre el Consejo General del Poder Judicial, propuestas de cambio", El acceso a la funcin judicial. Estudio
CGPJ, Madrid, 1983, pg. 168. "( ...) si se priva al ejecutivo de po- comparado, CGPJ, Madrid, 2001, pgs. 115-249; Martnez
deres sobre la Justicia para conferirlos a un rgano autnomo es Alarcn, M L., "La seleccin en la carrera judicial en Espaa",
para garantizar la independencia, no porque la intromisin en Parlamento y Constitucin. Anuario de las Cortes de Castil/a-La
sta resulte ms tolerable cuando procede de los propios jueces Mancha, nm. 7, 2003, pgs. 141-168.

31
Proposicin no de Ley con el aval de su Grupo bilidades presentes en el Consejo tambin entre di-
Parlamentario en el Congres04, y, posteriormente, a chos altos cargos.
travs de su Gobierno por medio de un Proyecto de En cualquier caso, la aprobacin de la reforma ha
Ley5, ha consistido, como todos sabemos, en la sus- venido precedida por un ambiente de crispacin po-
titucin del qurum de la mayora simple que preci- ltica, que deviene inaguantable a raz de la bochor-
saba el Pleno del rgano de gobierno del Poder nosa situacin acaecida en el Congreso el da vein-
Judicial para efectuar las propuestas de dichos ticinco de noviembre de dos mil cuatro, cuando el
nombramientos por una mayora reforzada de los primer intento de modificacin de la Ley Orgnica
tres quintos (13 votos sobre 21) de ese mismo del Poder Judicial se frustr del modo ms absurdo
Pleno. Esta iniciativa poltica, por otra parte, ha pre- y ridculo posible durante su votacin6 El Proyecto,
tendido poner trmino a una situacin en la que la que se tramitaba en lectura nica y sin pasar, por
mayora conservadora del rgano de gobierno del tanto, por la ponencia y la comisin correspondien-
Poder Judicial, constituido en el ao dos mil uno con te, slo consigui 169 votos favorables cuando pre-
un Gobierno del Partido Popular, decidi imponer su cisaba de la mayora absoluta para su aprobacin
criterio tras las elecciones del catorce de marzo de como Ley Orgnica, esto es, de 176 votos favora-
dos mil cuatro que dieron la victoria, de forma ines- bles de la Cmara. Pues bien, este resultado no fue
perada, al Partido Socialista Obrero Espaol, presu- consecuencia de la falta de apoyos para su aproba-
miblemente, con el objetivo de compensar el poder cin, sino de la ausencia en el momento de la vota-
perdido por el Partido Popular en el Ejecutivo a tra- cin de la norma de treinta y cuatro diputados de los
vs del propio Poder Judicial. Y es que, en efecto, a siete grupos parlamentarios que apoyaban esta re-
partir de este momento, todas las vacantes pendien- forma (todos menos el Grupo Parlamentario
tes se cubrieron aplicando el hoy derogado qurum Popular), entre los que destacaba, paradjicamen-
de la mayora simple apartndose, por consiguiente, te, la ausencia de dieciocho diputados socialistas,
del pacto implcito existente al respecto en virtud del Tras este bochornoso espectculo se desat la po-
cual los nombramientos discrecionales en los altos lmica cuando el Gobierno socialista propuso repe-
cargos del Poder Judicial deban efectuarse confor- tir la votacin en el Congreso, propuesta sta que el
me a un criterio ms o menos proporcional dirigido a Grupo Parlamentario Popular y el propio presidente
garantizar la representacin de las diferentes sensi- del Congreso rechazaron. Finalmente, el Consejo
de Ministros que se convoc con carcter extraordi-
nario el da veintinueve de noviembre de dos mil
cuatro decidi de nuevo el envo del Proyecto de
4 Los Grupos Parlamentarios Socialista, de Esquerra
Republicana y de Izquierda Unida Verde-Iniciativa per Catalunya Ley al Congreso? La aprobacin de este segundo
Verds, presentaron en el mes de septiembre de 2004 una Proyecto -idntico al primero- se ha producido,
Proposicin no de Ley relativa a la realizacin de actuaciones en-
caminadas a la mejora de la Administracin de Justicia igualmente, por el procedimiento de urgencia y lec-
(Proposicin no de Ley 162/000138), que se aprob finalmente el tura nica con el objeto de cumplir con una serie de
21 de septiembre de 2004, para orientar la actuacin poltica del plazos que han permitido la entrada en vigor de la
Gobierno espaol instndole a adoptar la frmula del consenso
para proceder al nombramiento de los magistrados del Tribunal reforma en enero de dos mil cinco, aplicndose as
Supremo y de los presidentes de los Tribunales Superiores de el nuevo qurum para cubrir las vacantes pendien-
Justicia, sustituyendo as el sistema de mayoras que hasta en- tes de nueve magistrados del Tribunal Supremo y
tonces haba venido utilizando el Consejo General del Poder
Judicial en esta materia. Al respecto vase: BOCG. Congreso de del presidente del Tribunal Superior de Justicia de
los Diputados, serie O, nm. 65, de 19 de septiembre de 2004; Castilla y Len.
BOCG. Congreso de los Diputados, serie O, nm. 75, de 28 de
septiembre de 2004; OS. Congreso de los Diputados, Pleno y
En concreto, esta precipitacin por aprobar la re-
Diputacin Permanente, nm. 31, de 21 de septiembre de 2004; y forma una vez frustrado el primer intento, ha permi-
BOCG. Congreso de los Diputados, serie O, nm. 45, de 28 de tido arrojar dudas, no slo sobre su constitucionali-
septiembre de 2004.
5 El Gobierno, respondiendo a dicha Proposicin no de Ley, dad material o de fondo -en la que voy a centrar mi
elabor el Anteproyecto de reforma de la LOPJ de 22 de septiem- trabajo- sino, igualmente, sobre su constitucionali-
bre de 2004 en el que prevea, entre otras cosas, la modificacin dad formal, relativa al procedimiento finalmente se-
de dicha norma en lo relativo al qurum necesario para decidir los
nombramientos discrecionales en el seno del Poder Judicial. guido para su aprobacin. En este sentido, el Grupo
Dicho Anteproyecto estableca una mayora de tres quintos del
Pleno del CGPJ para realizar la propuesta de nombramiento de
los presidentes de Sala y magistrados del Tribunal Supremo, pre-
sidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y el magistrado 6 El primer acuerdo de tramitacin de la norma por este proce-
de la Sala segunda de lo penal o contencioso-administrativo del dimiento se recoge en el BOCG. Congreso de los Diputados, se-
Tribunal Supremo, competente para conocer de la autorizacin rie A, nm. 12-3, de 8 de noviembre de 2004. Para consultar el
de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia que afecten Proyecto de Ley vase BOCG. Congreso de los Diputados, serie
a los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 18.2 y A, nm. 12-1, de 22 de octubre de 2004. Para consultar las en-
18.3 de la Constitucin Espaola, as como del magistrado de di- miendas presentadas al Proyecto de Ley -cuyo plazo de pre-
chas Salas del Tribunal que lo sustituya en caso de vacancia, sentacin fue objeto de ampliacin- vase BOCG. Congreso de
ausencia o imposibilidad. La mayora conservadora del Pleno del los Diputados, serie A, nm. 12-4, de 22 de noviembre de 2004.
CGPJ aprob un informe, que previamente haba sido elaborado 7 El segundo acuerdo de tramitacin de la norma por el proce-
y aprobado por la mayora conservadora de su Comisin de dimiento de urgencia y en lectura nica se recoge en BOCG.
Estudios e Informes, en sentido contrario a la reforma, si bien es Congreso de los Diputados. Serie A, nm. 17-1. de 1 de diciem-
cierto que la minora progresista del Consejo ratific un voto par- bre de 2004 y en BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A,
ticular frente a dicho informe que elaboraron dos de los miembros nm. 17-2, de 3 de diciembre de 2004. Para consultar las en-
de la Comisin de Estudios e Informes del rgano de gobierno del miendas presentadas a este segundo Proyecto de Ley vase
Poder Judicial. Dicho informe, a falta todava de su publicacin en BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A, nm. 17-3. de 4 de
el correspondiente Libro de Estudios, Informes y Dictmenes que diciembre de 2004. Este Proyecto result aprobado en el
editar el rgano de gobierno del Poder Judicial en el ao dos mil Congreso el da 9 de diciembre de 2004 (por los 194 votos a favor
cinco, se encuentra disponible en la pgina web http://www.po- de todos los grupos frente a 137 votos del Grupo Parlamentario
derjudicial.es/CGPJ/. Popular).

32
Parlamentario Popular ha anunciado su intencin de 11. EL NOMBRAMIENTO DE LOS
recurrir esta modificacin de la Ley Orgnica del MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
Poder Judicial por razones de fondo y forma ante el
Tribunal Constitucional, un procedimiento ste ordi- 1. El nombramiento de los magistrados del
nario de control de la actividad del legislador por Tribunal Supremo atendiendo a la naturaleza
parte del intrprete supremo de la Constitucin que de la funcin jurisdiccional
no plantea problemas y que, llegado el caso, incluso
podra contribuir a reforzar la legitimidad de la modi- 1.1. La naturaleza de la funcin jurisdiccional
ficacin efectuada en la Ley Orgnica del Poder
Judicial. S que resulta preocupante, sin embargo, el La funcin jurisdiccional que desarrollan jueces y
ambiente de crispacin poltica vivido en el ltimo magistrados presenta una incuestionable naturale-
trimestre del ao dos mil cuatro con ocasin de di- za mixta ya que, si bien por una parte dicha funcin
cha reforma y que, en mi opinin, ha contribuido, consiste en una actividad de carcter eminentemen-
una vez ms y desgraciadamente, a proyectar en la te tcnico, en tanto en cuanto las actividades proba-
opinin pblica una imagen de una justicia politiza- toria y aplicativa del Derecho que realiza el opera-
da que contribuye a disminuir su auctoritas, y, en de- dor jurdico aparecen predeterminadas por la
finitiva, la confianza de la ciudadana en la misma; aplicacin del criterio de la racionalidad y por el pro-
ambiente de crispacin que, por otra parte, parece pio ordenamiento jurdico, no lo es absolutamente,
que se va a mantener habida cuenta del anuncio del como se pone de manifiesto con la asuncin del
portavoz popular Ignacio Astarloa sobre la intencin principio de la libre valoracin de la prueba y la su-
de su Grupo -el Parlamentario Popular- de impe- peracin de la tesis decimonnica sobre la aplica-
dir cualquier renovacin en la cspide de la estructu- cin mecanicista del Derecho que se sustentaba en
ra judicial que se pudiera plantear con la aplicacin la premisa sobre la existencia de un ordenamiento
del nuevo qurum -que si se dilatara en el tiempo jurdico cerrado, completo y coherente, en el que no
hara incluso inviable la renovacin del Consejo resultaba posible vislumbrar la existencia de lagu-
General del Poder Judicial en noviembre de dos mil nas ni antinomias. En la actualidad, por consiguien-
seis- lo que, en definitiva, podra provocar uno de te, es preciso reconocer la naturaleza normativa en
los efectos perniciosos que se han achacado a la la actuacin del operador jurdico, sencillamente,
nueva mayora reforzada introducida en tanto en porque dicha actuacin no aparece predeterminada
cuanto podra conducir a la paralizacin del funcio- en todos sus extremos. El principio de la libre valo-
namiento del rgano de gobierno del Poder Judicial. racin de la prueba y la consagracin de la tesis de
Pero, de cualquier forma, e independientemente la discrecionalidad judicial implican, en definitiva, la
de que pueda ponerse en cuestin -no sin razn- existencia de un cierto margen de libertad en el juz-
que haya sido exclusivamente la buena voluntad de gador para concretar la solucin de un caso concre-
los protagonistas en el proceso la que ha motivado la to, lo cual le va a permitir, finalmente, reflejar en la
propuesta de la reforma del qurum para decidir, sentencia su propia sensibilidad al respecto 10.
entre otras cosas, sobre los nombramientos discre- En concreto, esta naturaleza mixta del acto proba-
cionales de los magistrados del Tribunal Supremo, lo torio de los hechos y aplicativo del Derecho debe
cierto es que dicha reforma admite una reflexin de condicionar, a mi juicio, la eleccin sobre el sistema
fondo autnoma -al margen de las cuestiones de destinado a cubrir las vacantes que se producen en
forma y de los criterios de oportunidad poltica que la cspide del sistema judicial. Si, por un lado, sus
sin lugar a dudas motivaron su propuesta8- acerca actividades consisten en un acto de naturaleza emi-
de su viabilidad para garantizar, tal y como se ha afir- nentemente tcnica, parece razonable exigir que los
mado, por un parte, el principio de mrito y capaci- titulares de los rganos que las desarrollan se elijan
dad, y, por otra parte, el principio de independencia entre tcnicos11, y, todava ms, y habida cuenta las
judicial y para requerir, si la conclusin es que puede
producir efectos positivos, o, al menos, que puede
el consenso, el dilogo. (...) Esto es ms democrtico, esto es,
producir ms beneficios que perjuicios, que se man- llevar la pluralidad constitucional y social tambin al mbito de los
tenga en el tiempo con independencia de la compo- jueces. (...) Seor Michavila, escuche bien porque esto quedar
reflejado en el "Diario de Sesiones": no es verdad que ahora
sicin particular del Consejo en cada mandat09 aprobemos esto para en el ao 2006, con nuestra mayora, vol-
verlo a modificar para copar los rganos judiciales. No; el Partido
Socialista, el Grupo Parlamentario Socialista y el Gobierno, por-
8 La diputada del Grupo Parlamentario Vasco, en el debate de que el ministro lo ha dicho, se comprometen a mantener esto en
la Proposicin no de Ley, seal que su Grupo consideraba que el 2006 y en el futuro, para que nadie pueda manipular como ac-
dichas modificaciones "no son por razones de modelo democrti- tualmente se est manipulando"; DS. Congreso de los Diputados,
co, no son por razones de concepto, sino por razones de estrate- Pleno y Diputacin Permanente, nm. 31, de 21 de septiembre
gia de oportunidad poltica, que son perfectamente legtimas pero de 2004.
que nada tienen que ver con lo anterior (...)", como lo probaba, 10 Por ello es preciso, tal y como se ha sealado, incidir sobre
para ellos, el hecho de que no se hubiera incidido en el tema de los instrumentos de justificacin de las decisiones judiciales,
la descentralizacin de la justicia. Vase el DS. Congreso de los para, por una parte, proporcionar al operador jurdico una legiti-
Diputados, Pleno y Diputacin Permanente, nm. 31, de 21 de macin democrtica que por conducto representativo no posee,
septiembre de 2004. y, por otra, garantizar una previsibilidad suficiente en la aplicacin
9 Sobre la intencin de mantener la modificacin finalmente del Derecho que permita realizar el principio fundamental de la
frustrada en el futuro, vanse las afirmaciones del Grupo seguridad jurdica, irrenunciable en cualquier Estado de Derecho.
Parlamentario Socialista con ocasin de la discusin de la 11 Sobre el acceso a la judicatura a travs de criterios tcnicos
Proposicin no de Ley: "Nosotros pretendemos impedir ahora y vase Guastini, R., "11 giudice e la legge. Questioni di interpreta-
en e/ futuro, mediante la constitucin o imposicin de un qurum, zione dell'art. 101 Cos!. ", Studi in onore di Manlio Mazziotti di
esa prctica [se refiere a la imposicin del criterio de la mayora ee/so /, CEDAM, Padova 1995, pgs. 834-835. La investidura ac-
para decidir sobre los nombramientos discrecionales] e imponer tual de los jueces es una excepcin en el sistema democrtico en

33
importantes funciones que tiene encomendadas el enmiendas que en su da presentaron los Grupos
Tribunal Supremo, entre los mejores tcnicos, lo Parlamentarios Popular y de Convergencia i Uni
cual debe conducir de forma inexcusable a utilizar durante la tramitacin parlamentaria de los dos
unos procedimientos de seleccin de los mismos Proyectos de Ley en el Congreso14, no resulta posi-
conformes al principio de mrito y capacidad. Ahora ble vislumbrar una relacin de adecuacin entre la
bien, y como ya hemos sealado, el reconocimiento medida aprobada, el qurum de los tres quintos del
de la decisin judicial discrecional, frente a los siste- Pleno para las propuestas discrecionales de nom-
mas de la decisin judicial libre y los sistemas de la bramiento, y la finalidad pretendida, consistente en
decisin judicial vinculada12, que va a permitir que la aplicacin de los criterios de mrito y capacidad a
cualquier operador jurdico refleje sus propias sensi- los candidatos para proponer su nombramiento.
bilidades con respecto a los problemas jurdicos Ms an, mientras se estuvo aplicando el sistema
concretos que deba resolver, justifica, a mi juicio, las -ms o menos proporcional- para efectuar las
demandas de aquellos que solicitan que en los altos propuestas de estos nombramientos, al margen de
puestos del Poder Judicial, desde donde se orientan la mayora simple ya derogada que estableca la
las decisiones de otros jueces y magistrados "infe- Ley Orgnica del Poder Judicial, no se produjo un
riores" a travs del sistema de recursos establecido, debate serio en el rgano de gobierno del Poder
se encuentren representadas las distintas sensibili- Judicial para consensuar al candidato con los mejo-
dades presentes en la judicatura, a su vez reflejo de res mritos, sino que, antes bien, se desarroll un
las distintas sensibilidades presentes en el Consejo sistema de distribucin de puestos atendiendo ex-
y en la sociedad, lo que, en definitiva, implica reco- clusivamente a la cuota que se ostentara en el
nocer que el criterio de mrito y capacidad, si bien Consejo y ajeno, por tanto, a la aplicacin de los
fundamental, no resulta suficiente para componer principios de mrito y capacidad15
de forma adecuada un Tribunal Supremo, simple- Sin embargo, parece incuestionable, atendiendo a
mente, porque dicho criterio no resulta apropiado la naturaleza eminentemente tcnica de la funcin
para garantizar la presencia de las distintas sensibi- jurisdiccional que desarrollan los operadores jurdi-
lidades a las que he hecho referencia. En este m- cos, que no se puede eludir el papel fundamental
bito, por consiguiente, el principio de igualdad que que debe jugar el principio de mrito y capacidad
preserva un sistema de promocin regido exclusiva- para efectuar las propuestas de nombramiento de,
mente por los principios de mrito y capacidad, entre otros, los magistrados del Tribunal Supremo.
debe ceder en algn punto en aras de conseguir Ahora bien, de momento y al margen de la reforma
una composicin plural en el rgano supremo de la recientemente producida en la Ley Orgnica del
jurisdiccin ordinaria. Poder Judicial, lo cierto es que se mantiene el nota-
ble margen de libertad con el que siempre ha conta-

1 .2. El nombramiento de los magistrados del


Tribunal Supremo conforme a los criterios cin de la reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial, si bien
de mrito y capacidad y el qurum es cierto que, por otra parte, la minora progresista del Consejo
reforzado ha considerado superfluo un segundo informe por tratarse, como
es el caso, de dos Proyectos de Ley idnticos.
14 La propuesta ms concreta y meditada en este punto ha sido
La Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica de la de Convergencia i Uni, que propuso una nueva redaccin a la
reforma del artculo 127 de la Ley Orgnica del reforma del artculo 127 LOPJ en virtud de la cual el Consejo
General del Poder Judicial debera, para efectuar las propuestas
Poder Judicial, la justifica, entre otras razones, por- de nombramiento por mayoria de tres quintos previstas en el
que a su travs se podr garantizar la llegada de los apartado primero del precepto, establecer previamente los crite-
rios y baremos objetivos para la valoracin de los mritos y capa-
ms capaces al Supremo. Sin embargo, en mi opi- cidades en la provisin de las plazas a cubrir. Dichas propuestas
nin y coincidiendo en este punto con el informe que de nombramiento deberan aparecer, en todo caso, motivadas en
aprob la mayora conservadora del Pleno del funcin del grado de cumplimiento de los criterios y de los bare-
mas que se hubieran fijado previamente. Junto a ello, Conver-
Consejo General del Poder Judicial con relacin al gencia i Uni peda que se requiriera de manera preceptiva, para
Anteproyecto de Ley correspondiente13, y con las la provisin de las plazas vacantes en el Tribunal Supremo, un in-
forme no vinculante sobre los candidatos por parte de la Sala de
Gobierno del mismo, e, igualmente, pero para la provisin de las
plazas de presidente del Tribunal Superior de Justicia de una
el que prevalece, como es natural, el mtodo representativo. Pero Comunidad Autnoma, un informe no vinculante de la respectiva
es una excepcin justificada porque el juez es la salvaguarda del Sala de Gobierno; en la tramitacin del primer Proyecto de Ley
saber jurdico, eminentemente tcnico y, por ello, es natural y vase el BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, nm. 12-4,
oportuno que los jueces se elijan entre tcnicos y no sean dele- de 22 de noviembre de 2004; y en la tramitacin del segundo
gados representantes de designacin poltica; De Ruggiero, L., Proyecto de Ley vase BOCG. Congreso de los Diputados, serie
"La legitimazzione del potere del giudice oggi in Italia", Questione A, nm. 17-3, de 4 de diciembre de 2004.
Giustizia, nm. 1, 1988, pg. 197. '5 En el debate de la Proposicin no de Ley, por ejemplo, la di-
12 Al respecto vase Wrblewski, J., "Theoretical and ideolo~i- putada del Grupo Parlamentario Vasco afirm que incluso desde
cal problems of judicial independence", Los jueces en una socie- instancias progresistas se habia cuestionado que el nuevo qu-
dad democrtica, coord. Juan Il;larta Salaverra, Instituto Vasco rum favoreciera el nombramiento discrecional de estos cargos
de Administracin Pblica, Oatl, 1987, pg. 32. atendiendo a los principios de mrito y capacidad, pues, proba-
'3 Me estoy refiriendo al Anteproyecto que precedi la aproba- blemente, para ponerse de acuerdo, se podra concluir con el
cin del primer Proyecto de Ley de reforma de la Ley Orgnica nombramiento "de juristas mediocres, menos polmicas, menos
del Poder Judicial que present el Gobierno al respecto. El se- significados y que quiz supusiese una bajada en el escaln de
gundo Proyecto de Ley no fue sometido a informe del CGPJ, y, en los mritos de quienes puedan componer o llegar a desempei'lar
este sentido, el Grupo Parlamentario Popular y la mayora del puestos tanto en el Tribunal Supremo como en los Tribunales
propio rgano de gobierno del Poder Judicial, consideran que Superiores de Justicia". Al respecto vase el OS. Congreso de los
ste puede ser uno ms de los vicios formales de constitucionali- Diputados, Pleno y Diputacin Permanente, nm. 31, de 21 de
dad que aquejan al procedimiento que ha conducido a la aproba- septiembre de 2004.

34
do el Consejo para efectuar las propuestas de nom- cillamente, porque dichas razones no responden a
bramiento en este importante escalafn16 Y aun- la necesaria cualificacin jurdico-tcnica de los
que, evidentemente, resulta necesario reconocer puestos vacantes que deben cubrirse.
cierto margen de libertad en la actuacin del rgano Desde este punto de vista, se ha sealado que
de gobierno del Poder Judicial para permitirle as aunque la discrecionalidad tcnica para proveer de-
componer un Tribunal Supremo plural en atencin a terminadas plazas implica que los criterios de valo-
las diferentes sensibilidades de los candidatos, re- racin no estn predeterminados de forma reglada,
flejo a su vez de las propias sensibilidades presen- sino que el rgano en el que reside la competencia
tes en el Consejo y la sociedad, lo cierto es que, por discrecional tiene un margen de libertad para deter-
otra parte, deben imponerse finalmente ciertos me- minar qu criterios de valoracin van a ser tenidos
canismos que permitan que los principios de mrito en cuenta para atribuir el cargo y de qu modo van
y capacidad constituyan (frente a lo que hasta ahora a ser valorados19, ello no impide que estos criterios
ha sido una actuacin discrecional presidida bsica- respondan a las especificidades tcnicas de la fun-
mente por la eleccin de los candidatos en funcin cin que se debe desarrollar, que, adems, deben
de cuotas en el Consejo y no en funcin de sus m- aparecer detallados con suficiente grado de preci-
ritos) la gua bsica de actuacin del rgano de go- sin y publicitados, por ejemplo, en la propia convo-
bierno del Poder Judicial en el ejercicio de dicha catoria de plazas o, incluso mejor y para evitar la
atribucin. configuracin ex post tacto de las caractersticas
El Tribunal Supremo, como todos sabemos, es el tcnicas de la plaza en atencin a amiguismos par-
intrprete supremo de la legalidad ordinaria y esta ticulares o afinidades polticas, al inicio del ao judi-
funcin exige un alto grado de profesionalidad y de ciaI20. Incluso se ha planteado la posibilidad de que
tcnica jurdica en sus integrantes que creemos se hicieran pblicos al inicio del mandato del corres-
debe acreditarse estableciendo un procedimiento pondiente Consejo, y, yendo todava ms all, los
de control de los mritos de los candidatos para ve- hay que apuntan a una necesaria predeterminacin
rificar que, efectivamente, resultan los ms aptos normativa de dichos criterios a travs de la propia
para desempear las importantes funciones que el Ley Orgnica del Poder Judicial y del desarrollo re-
Tribunal Supremo les tiene reservadas. Desde este glamentario que pudiera realizar el Consejo General
punto de vista, las tesis mayoritarias de la doctrina del Poder Judicial al respect021
actual en Espaa, si bien no cuestionan la presen- En cualquier caso, la limitacin del margen de dis-
cia de cierta discrecionalidad del Consejo para deci- crecionalidad del que dispone el Consejo General del
dir en esta materia, plantean, sin embargo, la nece- Poder Judicial para nombrar a estos cargos a travs
sidad de sujetar sus propuestas discrecionales de del establecimiento de criterios previos y generales
nombramiento a unos criterios y a un sistema de va- de evaluacin de los candidatos adecuados a las
loracin que responda realmente a la cualificacin caractersticas propias de la funcin que se debe
jurdico-tcnica de los puestos vacantes que estn desarrollar es todava una cuestin pendiente que
llamados a ser ocupados. Esto es, y de la misma parece que ningn Gobierno tiene inters por abor-
manera que sucede con ocasin de los nombra- dar cuando, realmente, una decisin en este sentido
mientos discrecionales que existen en el seno de la parece absolutamente necesaria -habida cuenta la
Administracin Pblica, es preciso que el rgano de aplicacin realizada hasta el momento de la enorme
gobierno del Poder Judicial aplique el criterio de la discrecionalidad existente al respecto- para garan-
tecnicidad -mrito y capacidad- para efectuar las tizar la existencia de una justicia ms independiente
propuestas de los nombramientos de la carrera judi- y tcnica y consolidar as, si no recuperar, una legiti-
cial, en especial, cuando se trata de magistrados del midad perdida en el mbito de la magistratura, capaz
Tribunal Suprem017. No es posible que los nombra- de preservar su auctoritas22 y de mantener la con-
mientos para desempear una funcin, como he- fianza del justiciable en la Administracin de Justicia.
mos sealado, de naturaleza eminentemente tcni-
ca, se cimenten bsicamente sobre razones de
confianza18, puro amiguismo o afinidad poltica, sen-
19lbdem, pg. 413.
20 En parecidos trminos De Marino, R., "Funcin jurisdiccional
e independencia judicial", Terceras Jornadas de Derecho Judicial,
16 De una lectura de los preceptos que regulan esta materia en vol. 11, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Centro
la Ley Orgnica del Poder Judicial (art. 342 y ss.), se puede con- de Publicaciones, Madrid, 1987. La transparencia y publicidad de
cluir que la antiguedad no es un criterio de promocin sino un re- los criterios tcnicos en los que se va a basar la designacin de
quisito para ser promovido. Una vez verificado ste, nos encon- los aspirantes no se produce en el modelo actual.
tramos con una fuerte dosis de discrecionalidad por parte del 21 En este sentido se pronunci el informe de la Comisin de
rgano de gobierno del Poder Judicial para efectuar las propues- Estudios e Informes al que nos venimos refiriendo en este traba-
tas de nombramiento. jo. En concreto, su texto seala que la deficiencia en la cualifica-
17 Sobre esta cuestin vase Bacigalupo Saggese, M., "En tor- cin tcnica de los sujetos que acceden al Tribunal Supremo slo
no a la motivacin de los actos discrecionales emanados de los se puede corregir "regulando con mayor densidad normativa los
rganos colegiados: Debe el Consejo General del Poder criterios de seleccin que determinen la idoneidad para el acceso
Judicial motivar los nombramientos judiciales de carcter discre- al Tribunal Supremo"; informe de la Comisin de Estudios e
cional?", Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 107, Informes del CGPJ; ob. cit., pg. 29.
julio-septiembre 2000, pgs. 414-415. 22 La cual se traduce en aquella "superioridad moral, prestigio o
18 A pesar de lo establecido en el FJ 4 de la STS de 30 de no- dignidad social de la Magistratura, que debe concurrir en el rga-
viembre de 1999. Un comentario crtico sobre la misma, que com- no jurisdiccional a fin de que sus decisiones se impongan no tan-
partimos, vase en Bacigalupo Saggese, M., "En torno a la moti- to por la mera existencia de un proceso de ejecucin que las res-
vacin de los actos discrecionales emanados de los rQanos palda, cuando por la propia autoridad o prestigio del sujeto de
colegiados: Debe el Consejo General del Poder Judicial. .. ?", ob. que emanan"; Gimeno Sendra, V., "El control de los jueces por la
cit., pgs. 407-420. sociedad", Revista del Poder Judicial, nm. 48, pg. 40.

35
Por otra parte. establecer un sistema de acredita- ir encaminada a garantizar la presencia de las dis-
cin y valoracin de los mritos para decidir sobre el tintas sensibilidades de la judicatura en el rgano
nombramiento para el puesto atendiendo a la cuali- supremo de la jurisdiccin ordinaria. que son a su
ficacin de los candidatos, implica reconocer que la vez reflejo de las distintas sensibilidades existentes
actividad del Consejo General del Poder Judicial, en en el Consejo y en la sociedad25. Como vemos, la
este punto, es susceptible de fiscalizacin, y, por discrecionalidad en el nombramiento de los magis-
tanto, de control jurisdiccional ordinario. Y en tanto trados del Tribunal Supremo impondra as ciertos l-
en cuanto la motivacin hace efectivo el control. mites en la aplicacin del principio de mrito y capa-
ser necesario aportar los argumentos, materiales y cidad, ya que superado el baremo establecido al
formales. en virtud de los cuales se ha optado por efecto, sera necesario proceder al nombramiento
uno de los candidatos aspirantes al cargo discrecio- de los candidatos buscando garantizar el pluralismo
nal23. El principio de transparencia que debe presidir en la cspide del sistema judicial.
la actuacin administrativa y la necesidad de facilitar En este sentido, el refuerzo del qurum preciso
el control del acto administrativo y la verificacin de por parte del Pleno del rgano de gobierno del
su adecuacin al fin perseguido obliga a motivar, al Poder Judicial para proponer el nombramiento de
menos, siempre que se trate de actos con proyec- los magistrados del Tribunal Supremo resulta, en mi
cin externa o en los que resulten afectados dere- opinin. y a pesar de lo que afirm el informe del
chos e intereses del ciudadano. Esta tesis resulta Consejo General del Poder Judicial al que ya hemos
aplicable a los actos de nombramiento discrecional hecho referencia en varias ocasiones y que exclua
del Consejo General del Poder Judicial, de naturale- de forma absoluta la aplicacin de un qurum refor-
za administrativa. si bien, incomprensiblemente, la zado en su vertiente intraorgnica26, un instrumento
Ley Orgnica 19/2003, de 23 de noviembre. de mo- mucho ms adecuado para garantizar una mayor
dificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio. pluralidad de sensibilidades en la cspide judicial
del Poder Judicial, ha suprimido el apartado 5 que que el derogado qurum de la mayora simple.
aadi la Ley Orgnica 16/1994, tambin de refor- Cuando el pacto implcito en virtud del cual el
ma de la Ley Orgnica del Poder Judicial del ao Consejo General del Poder Judicial deba formular
1985, por el que se estableca que "Los acuerdos de las propuestas de nombramiento de los magistrados
los rganos del Consejo sern siempre motivados".

les trasladable a los judiciales, aunque sea con determinados


matices cuando del Tribunal Supremo se trate, por la inevitable
1.3. La pluralidad en el nombramiento capacidad de arbitrio que respecto a ste se ha de reconocer al
de los magistrados del Tribunal Supremo Consejo General del Poder Judicial para elegir e individualizar
entre aquellos varios solicitantes que hayan superado los bare-
y el qurum reforzado mas establecidos de acuerdo con los criterios de mrito y capaci-
dad. Es decir, entendemos que sobre criterios objetivados que
Las soluciones, unas ms extremas que otras condicionan el acceso al Tribunal Supremo es imprescindible un
cierto margen de prudente discrecionalidad dirigida estrictamente
como se ha podido comprobar, dirigidas a limitar el a la optimizacin de la decisin en el nombramiento. Con inde-
margen de discrecionalidad del rgano de gobierno pendencia de ese arbitrio final del Consejo los criterios de mrito
del Poder Judicial en el nombramiento de los magis- y capacidad deben ser respetados exigiendo la fijacin de crite-
rios previos de seleccin, tanto ms si se toma en consideracin
trados del Tribunal Supremo. pretenden establecer la vertiente subjetiva del derecho de los candidatos a acceder en
un sistema de acreditacin de mritos explcito que condiciones de igualdad (...)"; Informe de la Comisin de
Estudios e Informes del CGPJ; ob. cit., pg. 28.
garantice la llegada de buenos tcnicos a este rga- 25 Por otra parte, el tema de la discrecionalidad cuando se tra-
no. Superados determinados baremos establecidos ta de otros altos cargos del Poder Judicial como por ejemplo los
de acuerdo con el criterio de mrito y capacidad. presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia que realizan
funciones de naturaleza gubernativa, debe ser afrontado de for-
ser preciso mantener cierta discrecionalidad del ma bien diversa y. en estos casos, no vemos el inconveniente en
Consejo General del Poder Judicial para decidir al aplicar un procedimiento en el que las propuestas de nombra-
respecto con el objeto de optimizar el nombramien- miento de estos cargos se rigieran por un sistema de naturaleza
reglada. En este sentido. y en concreto en el mbito de la magis-
t024, una discrecionalidad sta que, a mi juicio, debe tratura italiana. el profesor Pizzoruso ha sugerido, para eliminar
los inconvenientes que dimanan de la existencia de una carrera
judicial, que slo se distinga a los componentes de la Corte de
23 Esto es, se deben aportar los argumentos sobre la compe- Casacin, por la particular relevancia constitucional que tienen, y
tencia para adoptar la medida y la observancia del procedimiento que se supriman los nombramientos discrecionales de los pues-
debido y tambin los criterios en los que se fund la decisin; tos directivos, que deben configurarse siempre con carcter tem-
Bacigalupo Saggese, M., "En torno a la motivacin de los actos poral y cuyas funciones deberan ser atribuidas, bien mediante
discrecionales emanados de los rganos colegiados. Debe el eleccin por parte de todos los magistrados del rgano interesa-
Consejo General del Poder Judicial. ..?", ob. cit., pgs. 417-420. do, bien mediante un sistema de formacin de listas; Pizzoruso,
La discrecionalidad tcnica "no slo no exime sino que es preci- A., L'organizzazione della giustizia in Italia. La magistratura nel
samente la que exige la motivacin del acto adoptado en su vir- sistema politico e istituzionale, ed. Piccola Biblioteca Einaudi,
tud"; ibidem, pg. 418. "Salvo quizs en el supuesto de actos fa- Torino, 1990, pg. 42.
vorables, reglados, y que no limiten intereses de terceros, 26 "La mayora cualificada de 3/5 adquiere entonces su sentido
prcticamente, todos los actos deben ser motivados"; Fernndez ltimo como cautela o mecanismo en la relacin inteorgnica del
Montalvo R., "Funciones consultiva, informativa, y resolutiva del Consejo con otros poderes y rganos del Estado o en su propia
Consejo General del Poder Judicial", El gobierno de la justicia. El integracin; este fundamento cualificador de las decisiones se di-
Consejo General del Poder Judicial, Universidad de Valla- sipa, por el contrario, por manifiesta ausencia de peso especfico,
dolid, 1996, pg. 139. A favor de la motivacin de cualquier nom- en el mbito intraorgnico, cuando se trata del ejercicio de las
bramiento discrecional en la carrera judicial se muestra tambin atribuciones que el ordenamiento confiere al Consejo en su cali-
Martnez Muoz, F., "Tema para el debate: el Consejo General dad de rgano de gobierno del Poder Judicial sobre materias co-
del Poder Judicial", Anuario de Derecho Constitucional y rrespondientes al estatuto jurdico de los jueces. mbito donde el
Parlamentario, nm. 4,1992, pg. 130. sistema de mayora simple ha sido entendido como ms apropia-
24 "En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido do para la expresin de su voluntad"; informe de la Comisin de
doctrina del derecho de acceso a los cargos pblicos funcionaria- Estudios e Informes del CGPJ; ob. cit., pgs. 20-21.

36
del Tribunal Supremo de una forma proporcional jetivo"29, con el consiguiente peligro que puede deri-
quiebra, el sistema de mayora simple pone de ma- var de ello para la vigencia efectiva de la garanta
nifiesto sus evidentes deficiencias, esto es, su inca- funcional de la independencia judicial, especialmen-
pacidad para provocar una composicin plural del te cuando se trata de sistemas de promocin de na-
rgano intrprete supremo de la legalidad ordinaria. turaleza discrecional como el que afecta a los ma-
Desde este punto de vista, el qurum reforzado que gistrados del Tribunal Supremo. Concretamente, la
introduce la reforma, con independencia de que se historia de la Administracin de Justicia espaola
adopten medidas que garanticen la mejor capacidad constituye un ejemplo en el que se evidencia con
y mrito de los que llegan a estos puestos, permite, claridad meridiana cmo la articulacin de un siste-
en mayor medida que el qurum de la mayora sim- ma de ascensos de naturaleza discrecional para la
ple, componer un Tribunal Supremo atendiendo a promocin de los altos cargos del Poder Judicial ha
las diferentes sensibilidades sociales pues, como ya permitido que sucesivos Gobiernos realizaran un
hemos sealado, el ordenamiento jurdico no es un control indirecto sobre la judicatura impidindole,
ordenamiento cerrado, y, por consiguiente, es preci- por esta va, constituirse como un autntico poder
so introducir distintas sensibilidades en la cspide independiente capaz de garantizar la limitacin jur-
judicial que puedan funcionar como contrapeso en dica del poder poltic030.
el momento de su aplicacin. La importancia de di- El problema, una vez que el Consejo General del
cha finalidad justifica, en mi opinin, la adopcin del Poder Judicial ha asumido estas competencias,
nuevo sistema, an a pesar de las deficiencias que tradicionalmente en manos del Poder Ejecutivo,
se pueden presentar en el momento de su aplica- se traslada al mbito interno de la propia organi-
cin y que probablemente se presentarn habida zacin judicial. Y es, precisamente, el enorme mar-
cuenta las manifestaciones realizadas al respecto gen de libertad con el que ha contado y cuenta el
por el Grupo Parlamentario Popular el da nueve de Consejo tras su creacin por la Constitucin
diciembre de dos mil cuatro en el Congres027, como Espaola de 1978 para decidir sobre el ascenso
sera, por ejemplo, la relativa al bloqueo que podra a la categora de magistrado del Tribunal Supremo,
producirse en un concreto momento en el funciona- el que plantea actualmente en el ordenamiento
miento del rgano de gobierno del Poder Judicial28. jurdico espaol, con toda su agudeza, el proble-
ma de la promocin como amenaza a la indepen-
dencia de jueces y magistrados31, mxime si tene-
2. El nombramiento de los magistrados del mos en cuenta que dicho margen de
Tribunal Supremo atendiendo al principio discrecionalidad en la voluntad de los rganos que
de independencia judicial antes y ahora han decidido al respecto, no se ha
conducido, habitualmente, con arreglo a criterios
En la judicatura espaola, "el juez no es un profe- tcnicos, sino, antes bien, con arreglo a unas pau-
sional experimentado y prestigioso del Derecho tas basadas exclusivamente en intereses de la
que, como culminacin de su carrera, es llamado al poltica de partidos que, en primer lugar, han podi-
ejercicio de la jurisdiccin, sino un licenciado en do incidir de forma negativa en la cualificacin jur-
Derecho -normalmente sin experiencia previa y dico-tcnica de los que finalmente han llegado a
cuya personalidad global resulta desconocida- que estos puestos, y, en segundo lugar, ha condicio-
aspira a ascender dentro de un cuerpo de funciona- nado la independencia de unos jueces y magis-
rios y que, por tanto, es sensible a cuanto pueda su- trados que sienten cmo su actuacin jurisdiccio-
poner un obstculo para la consecucin de este ob-

29 Dez-Picazo, L.M., "Notas de derecho comparado sobre la


independencia judicial", Revista Espaola de Derecho
27 En concreto, el portavoz popular, don Ignacio Astarloa, sea- Constitucional, nm. 34, enero-abril 1992, pg. 50. Publicado
l que "ninguna renovacin -escuchen seoras- del Consejo tambin en La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en ho-
contar con la voluntad del Grupo Popular hasta tanto no se vuel- menaje al profesor J. Gonzlez Prez, 1,Madrid 1993. En el mis-
va a asegurar que la voluntad mayoritaria del cuerpo electoral mo sentido vase De Otto, l., Estudios sobre el Poder ..., ob. cit.,
compuesta por jueces y magistrados es respetada en forma efec- pg. 126.
tiva, sin interferencias de ingeniera del poder poltico, como las 30 Una perspectiva histrica de la independencia judicial en el
que ahora se quieren aprobar por la mayora de esta Cmara". sistema de ascensos en Espaa vase en Martnez Alarcn,
28 El informe de la Comisin de Estudios e Informes del CGPJ ML., La independencia judicial, CEPC, Madrid 2004, pgs. 242-
ha puesto de manifiesto que el nuevo qurum reforzado puede di- 246. Al respecto vase, i~ualmente, Lanero Tabas, M., Una mili-
ficultar la formacin de la voluntad del rgano de gobierno del cia de la Justicia. La pollticajudicial del franquismo (1936-1945),
Poder Judicial favoreciendo la formacin de minoras de bloqueo; CEC, Madrid, 1996, pg. 166. La autora alude a la lamentable si-
informe de la Comisin de Estudios e Informes del CGPJ; ob. cit., tuacin del principio de independencia judicial durante el rgimen
pgs. 21-22. En el mismo sentido, con ocasin del debate de la franquista debido, entre otras cosas, a la relacin de confianza
Proposicin no de Ley, la diputada del Grupo Parlamentario que se estableci entre el Poder Ejecutivo y los altos cargos de la
Vasco puso de manifiesto que podra suceder que, a travs del judicatura.
nuevo qurum reforzado, se pospusiesen sine die determinados 31 Con relacin al principio de independencia judicial, estamos
nombramientos; DS. Congreso de los Diputados, Pleno y de acuerdo con Arnaldo Alcubilla cuando seala que "no es ex-
Diputacin Permanente, nm. 31, de 21 de septiembre de 2004. clusivamente en torno a la eleccin donde debe centrarse la dis-
Como he afirmado, considero que la utilizacin del qurum refor- cusin sobre el rgano de gobierno sino alrededor del modelo or-
zado puede plantear en un determinado momento el problema ganizativo elegido y particularmente en la determinacin de
mencionado en estas lneas, si bien es cierto que, a diferencia de elementos de objetivacin del ejercicio de sus atribuciones, de
lo que sostiene la mayora conservadora del Consejo, la decisin modo muy sealado en lo que concierne a los nombramientos
sobre el nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo para cargos discrecionales", en "Una visin dinmica del Poder
no me parece, en absoluto, una decisin de una repercusin so- Judicial", Administracin Pblica y Constitucin. Reflexiones so-
cial menor, por las cuestiones a las que ya he hecho referencia, lo bre el XX Aniversario de la Constitucin espaola de 1978,
que, en definitiva, justifica la ltima reforma introducida al respec- coord. E. Alvarez Conde, INAP, 1998, pg. 724. El subrayado es
to en la Ley Orgnica del Poder Judicial. nuestro.

37
nal es valorada a travs de planteamientos muy criterio para la promocin significa sin duda recurrir
alejados de los principios de estricta profesionali- a un baremo absolutamente objetivo, plenamente
dad. igualador y ajeno a toda discrecionalidad. Pero pre-
Ahora bien, la loable intencin de corregir este de- cisamente por eso, por tratarse de un criterio imper-
fecto del funcionamiento de nuestro sistema jurdico sonal ante el que todos son iguales, se elimina todo
podra conducimos, por ejemplo, a predicar la bon- incentivo"34. Desde este punto de vista, no podemos
dad del criterio de la antig.iedad en el ascenso a prescindir de un sistema de control sobre la profe-
esta categora, argumentando que la naturaleza ex- sionalidad que nos aleje de una justicia de baja cali-
clusivamente reglada del mismo, que sencillamente dad, ineficiente y confiada a sujetos desmotivados y
suprime cualquier margen de libertad del rgano de dedicados a otras ocupaciones35.
gobierno del Poder Judicial al respecto, constituye Se ha sealado, en cualquier caso, que las con-
una garanta absoluta del principio de independen- secuencias negativas de un sistema de ascenso
cia judicial. Esta idea no resulta, en cualquier caso, quasi automtico en la carrera judicial (minora-
novedosa. Al respecto es preciso recordar el debate cin de la capacidad y empeo en la profesin y
que se produjo en Italia en la dcada de los sesenta consiguiente minoracin en la calidad de las deci-
del siglo veinte acerca de la modificacin del siste- siones) podra atenuarse a travs de una respon-
ma de ascensos para tener en cuenta la antig.iedad sabilidad civil y disciplinaria ms decididas36. Sin
como criterio exclusivo de promocin del juez o ma- embargo, coincidimos con Ferri cuando seala
gistrado. Pero esta tesis, conforme a la cual se pos- que incidir en el instituto de la responsabilidad de
tulara el ascenso a la categora de magistrado del la magistratura no es el mejor medio para garan-
Tribunal Supremo exclusivamente en funcin del cri- tizar los derechos del ciudadano frente a los abu-
terio de la antig.iedad, desconoce un modelo de sos de jueces y magistrados, ya que el mecanis-
operador jurdico que, adems de ser independien- mo de responsabilidad opera ex post tacto, esto es,
te, tambin debe estar tcnicamente preparado en una vez producido el perjuicio, y, desde este punto
virtud del conocimiento adquirido y de su capacidad de vista, resulta ms conveniente incidir en la bs-
para ordenar el vasto material que el prolfico legis- queda de mecanismos que prevengan el perjui-
lador le ofrece cotidianamente32. Aunque la inamovi- ci037, previendo, concretamente, una limitacin de
lidad judicial y la progresin de jueces y magistra- la discrecionalidad que actualmente rige el siste-
dos en la funcin por antig.iedad resuelve de raz el ma de ascensos a la categora de magistrado del
problema relativo a la independencia judicial, por- Tribunal Supremo en atencin a los principios de
que ya no tienen nada que esperar ni que temer mrito y capacidad, introduciendo un sistema en
dentro de la organizacin judicial, no garantiza la virtud del cual se establezcan explcitamente, de
cualificacin necesaria de los mismos para el forma precisa y transparente, unos criterios de
desempeo de determinados puestos de la carrera promocin adecuados a la cualificacin tcnica
judicial, y, en definitiva, no favorece la calidad tcni- que requiere el puesto vacante y unos procedi-
ca de la justicia33. "Hacer de la antig.iedad el nico mientos de medicin de los mismos, tambin pre-
cisos y pblicos, que van a permitir, a travs de la
limitacin y posible control de la actividad del rga-
32 Pera, G., "L'independenza "interna" dei giudici", Ma{istrati o
no competente en este sentido (el Consejo General
funzionari?, a cura di Giuseppe Maranini, ed. di Comunita, Miln, del Poder Judicial), poner freno a actuaciones con-
1962, pl;ls. 95-96. Es ms, los mecanismos de reclutamiento trarias al principio de independencia judicial. Es
que premian la profesionalidad refuerzan, siquiera sea de forma
indirecta, la independencia judicial. "Una buena preparacin pro- decir, el recurso al criterio del mrito y capacidad
fesional tiende a producir una fuerte identificacin con el papel no slo aparece justificado por la naturaleza emi-
que se desempea y se convierte as en parte de la identidad so- nentemente tcnica de la actividad que desarrollan
cial y autoestima de los jueces, actuando como antdoto eficaz
contra influencias propias de carcter externo", Guarnieri, C., "El los operadores jurdicos, sino tambin por la nece-
acceso a la magistratura: problemas tcnicos y anlisis compara- sidad de preservar la independencia de jueces y
do", El acceso a la funcin judicial. Estudio comparado, coord. por
Rafael Jimnez Asensio, CGPJ, Madrid 2002, pg. 26. magistrados en el ejercicio de su funcin jurisdic-
33 "Liberado de los condicionamientos de la carrera, el joven cional.
magistrado vencedor por concurso ve asegurada, actualmente, De cualquier modo, y todava a falta, como
una progresin en grado y un tratamiento econmico seguro y
tranquilo. Pero esta mayor tranquilidad, si bien al servicio de una hemos visto, de previsiones expresas que contri-
serenidad en el juicio del juez, se arriesga a atenuar la capacidad buyan realmente a limitar, a travs de los princi-
y el empeo profesional. La falta de cualquier sistema de selec- pios de mrito y capacidad, los nombramientos
cin que privilegie el mrito en trminos de capacidad o conoci-
miento tcnico-normativo puede ser motivo de 'dejadez' tanto en discrecionales de los magistrados del Tribunal
la preparacin como en la actualizacin profesional de los magis- Supremo que realiza el Consejo, la pregunta sera
trados", y, de esta forma, la va para deteriorar la calidad de las
decisiones judiciales; Trocker, N., "La responsabilita del giudice", si, efectivamente y tal y como sugiere la Exposicin
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 11, 1982, de Motivos de la norma que ha reformado el ar-
pg. 1290. Se ha sealado tambin que, en Italia, la ausencia de
vnculo entre prestacin de servicios judiciales y beneficios en la
carrera, junto a la posibilidad de obtener el ascenso como un ser-
vicio efectivo en las funciones judiciales muy limitado, ha provo- 34 De 0110, l., Estudios sobre el Poder ... , ob. cit., pg. 124.
cado la bsqueda de gratificaciones externas minando la imagen 35 Silvestri, G., Giustizia e giudici nel sistema costituzionale,
de independencia que deben mantener jueces y fiscales: Di G. Giappichelli editore, Torino, 1997, pg. 163.
Federico, G., "Gli incarichi extragiudiziari dei magistrati: una gra- 36 Trocker, N., "La responsabilita del ....., ob. cit., pgs. 1288-
ve minaccia per I'independenza ed imparcialita del ;iudice, una 1291.
grave violazione del principio della divisione dei poten", La attivita 37 Ferri, G.B., "Responsabilita del giudice e garanzie del cilladi-
extragiudiziarie dei magistrati ordinari, CEDAM, Padua, 1981, no", 11Quadrimestre: Rivista di Diritto Privado, 1985, pgs. 360-
pgs. LVI-LlX. 361.

38
tculo 127 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el qurum de la mayora simple de su Pleno esta-
el qurum de tres quintos para proceder a la desig- ba provocando, a diferencia de lo que sostuvo en
nacin de dichos magistrados resulta eficaz para su da la mayora conservadora del rgano de
reforzar la posicin institucional e independencia gobierno del Poder Judicial, un grave desequilibrio
del Poder Judicial en la composicin de los altos cargos del Poder
Con relacin a esta cuestin, el informe que la Judicial que, en mi opinin, puede corregir el nuevo
Comisin de Estudios e Informes del Consejo qurum reforzado si es que, en efecto, el Partido
General del Poder Judicial elabor con respecto al Popular no cumpliera finalmente con su amenaza
Anteproyecto de Ley que en su da present el de paralizar el funcionamiento del rgano del
Ministerio de Justicia en cumplimiento de lo esta- gobierno del Poder Judicial. Pero, con ser sta la
blecido en el artculo 108.e) LOPJ ante el rgano finalidad fundamental que justifica la existencia
de gobierno del Poder Judicial, y que finalmente del nuevo qurum, no es la nica. Junto a esto, me
fue aprobado por la mayora conservadora de su parece que la formulacin de las propuestas de
Pleno, expres su preocupacin al constatar que nombramiento de estos puestos judiciales por una
se pretenda justificar dicha reforma apelando de mayora de al menos tres quintos de los miembros
forma equvoca, a su juicio, al principio de inde- del Pleno del Consejo produce tambin efectos
pendencia judicial, sugirindose que estaba -o favorables en el grado de independencia de aque-
haba estado- en peligro por la aplicacin del sis- llos magistrados con expectativa de promocionar
tema de mayoras que hasta entonces se haba al Tribunal Supremo que ahora saben que su
aplicado, lo cual, incluso, podra interpretarse como ascenso no depende exclusivamente de la volun-
una deslegitimacin sobrevenida de las designa- tad de la mayora simple que previsiblemente
ciones efectuadas conforme al sistema hasta puede conseguir un nico colectivo -con una sen-
entonces vigente38 y del propio Consejo General sibilidad determinada- en el Pleno del Consejo.
del Poder Judicial, institucin garante del principio
de la independencia al que, en opinin de esta
mayora conservadora del rgano de gobierno del 111. CONCLUSIONES
Poder Judicial, se presentaba como su principal
enemigo en tanto en cuanto se presuma un uso La limitacin de las facultades discrecionales del
desviado en el ejercicio de sus funciones39. Consejo General del Poder Judicial con relacin a
Adems, el informe aada que el nuevo qurum la propuesta de nombramiento de los magistrados
que pretenda imponerse no resultaba necesario del Tribunal Supremo constituye, en mi opinin, un
porque no exista ningn desequilibrio que fuera elemento determinante para garantizar la inde-
preciso corregir, afirmando posteriormente, y para- pendencia judicial de aquellos que legtimamente
djicamente si tenemos en cuenta que este mismo aspiran a ocupar dichos cargos.
informe se refiere la falta de objetividad en la desig- Pues bien, excluida la aplicacin exclusiva del cri-
nacin de los candidatos por la ausencia de apli- terio reglado de la antiguedad para decidir sobre
cacin de los criterios de mrito y capacidad en sus la promocin como magistrado del Tribunal
propuestas de nombramiento, que el procedimiento Supremo, la solucin consistira en limitar la dis-
de toma de decisin que se haba venido utilizan- crecionalidad que actualmente rige el sistema de
do -protagonizado por el sistema de designacin ascensos en dicho escalafn en Espaa a travs
de los aspirantes al cargo por la mayora simple del de la aplicacin de los criterios de mrito y capa-
Pleno- apareca arropado por las debidas garan- cidad, esto es, a travs de la fijacin precisa y
tas de transparencia y objetividad40. transparente de unos criterios de promocin ade-
Ahora bien, como todos sabemos, la mayora cuados a la cualificacin tcnica precisa para el
conservadora del rgano de gobierno del Poder desempeo del puesto vacante y de sus corres-
Judicial, aplicando el qurum de la mayora sim- pondientes procedimientos de medicin, si bien,
ple ya derogado de la Ley Orgnica del Poder superados determinados baremos establecidos de
Judicial para formular las propuestas de nombra- acuerdo con los principios de mrito y capacidad,
miento de los magistrados del Tribunal Supremo, ser necesario mantener cierta discrecionalidad
obvi el pacto implcito existente entre las diver- en el Consejo para que ste pueda garantizar una
sas posiciones representadas en el Consejo en composicin plural en la cspide del sistema judi-
virtud del cual dichas propuestas de nombramiento cial. Por otra parte, el recurso a los principios de
deberan efectuarse conforme a un criterio ms o mrito y capacidad no slo incide positivamente por
menos proporcional dirigido fundamentalmente a lo que a la independencia judicial hace referencia,
garantizar la presencia de las distintas sensibili- sino que, adems, son unos principios de aplica-
dades de la judicatura, manifestacin a su vez de cin inexcusable una vez que se pone de mani-
las distintas sensibilidades presentes en la socie- fiesto la naturaleza eminentemente tcnica que la
dad, en la cspide del Poder Judicial. Pues bien, funcin jurisdiccional que desarrollan los opera-
las propuestas de nombramiento discrecional por dores jurdicos.
El nuevo qurum reforzado que ha introducido la
reciente reforma a la Ley Orgnica del Poder
3B Informe de la Comisin de Estudios e Informes del CGPJ, ob. Judicial para, entre otras cosas, decidir sobre las
cit., pg. 7.
39 Ib(dem, pg. 23.
propuestas de nombramiento de los magistrados
40 Ib(dem, pgs. 25-26. del Tribunal Supremo, no es un instrumento apro-

39
piado para mejorar la capacidad y el mrito de los ficacin de su existencia, consistir -salvo que,
candidatos finalmente propuestos. S que, sin em- como amenaza el Partido Popular, se produzca el
bargo, puede contribuir a mejorar el grado de inde- bloqueo en el funcionamiento del Consejo- en ga-
pendencia de aquellos magistrados con expectativa rantizar una composicin ms plural en el rgano in-
de promocionar al Tribunal Supremo. En cualquier trprete supremo de la legalidad ordinaria que aqu-
caso, la mayor virtualidad de dicho qurum, y aqu lla que se consegua con la aplicacin del ya
es donde radica realmente su importancia y la justi- derogado qurum de la mayora simple.

40
ESTUDIOS

La reforma de la prisin provisional


(Leyes Orgnicas 13 y 15 de 2003)
y la doctrina del Tribunal Constitucional (11)
Alberto JORGE BARREIRO

IV. CLASES DE PRISION PROVISIONAL la precedente, en la que se dejaba una va abier-


ta para la posibilidad de incumplir ese plazo (el
1. Comunicada derogado art. 506: "por regla general") y se con-
cretaba la excepcin del distanciamiento del lugar
Es el supuesto normal y ha de regirse, por tanto, en que deban realizarse las comprobaciones delic-
por los principios y normas generales. Deber, tivas (el derogado art. 507).
pues, aplicarse la prisin provisional en la forma Sin embargo, el legislador establece en el mismo
que menos perjudique al preso en su persona, apartado del precepto la posibilidad de una pr-
reputacin y patrimonio (art. 520.1 LECr.). rroga por otros cinco das para los casos en que
En estos casos el preso preventivo tendr dere- la prisin se acuerde en procesos por alguno de
cho a la comunicacin oral (rgimen de visitas), por los delitos a que se refiere el artculo 384 bis u
correspondencia (escrita y recepcin de paque- otros delitos cometidos concertadamente y de
tes) y telefnica (arts. 523 y 524 de LECr.) de forma organizada por dos o ms personas.
acuerdo con la legislacin penitenciaria (art. 51 La prrroga no se limita por tanto a los delitos
de la Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, presuntamente cometidos por personas integra-
y arts. 41 a 51 del Real Decreto 190/1996, de 9 de das o relacionadas con bandas armadas o indivi-
febrero, por el que se aprueba el Reglamento duos terroristas o rebeldes, sino que se extiende
Penitenciario) . a delitos cometidos concertada mente y de forma
organizada por dos o ms personas (art. 509.2
LECr.).
2. Incomunicada Para aplicar el concepto de delincuencia organiza-
da habr de acudirse a las pautas jurisprudenciales
Tiene como fin garantizar el resultado de la inves- que hemos reseado supra al comentar el artculo
tigacin, impidiendo las confabulaciones del impu- 503.2 LECr.
tado con terceras personas y la ocultacin y des- A diferencia de la regulacin anterior, en la que
truccin de pruebas. Aparece regulada a partir de se permita acordar para los supuestos comunes
la Ley Orgnica 13/2003 (a su vez reformada por una segunda incomunicacin de tres das despus
Orgnica 15/2003, de 25-XI), en los artculos 509 de haber cesado la primera, ahora, y despus de
y 510 LECr., que han sustituido a los anteriores la ltima reforma por Ley Orgnica 15/2003, de 25
artculos 506 a 511. de noviembre, esa segunda incomunicacin slo
El legislador comienza especificando los fines que se admite para los supuestos de los delitos a que
pueden legitimar la prisin incomunicada: evitar que se refiere el artculo 384 bis u otros cometidos
se sustraigan a la accin de la justicia personas concertadamente y de forma organizada por dos
supuestamente implicadas en los hechos investiga- o ms personas. Pues as ha de interpretarse la
dos, que stas puedan actuar contra bienes jurdi- expresin "en estos mismos casos" transcrita nada
cos de la vctima, que se oculten, alteren o destru- ms referirse a aquellos en que se admite la pr-
yan pruebas relacionadas con su comisin, o que se rroga (art. 509.2 LECr.).
cometan nuevos hechos delictivos (art. 509.1 El texto legal hace despus una mencin espe-
LECr.). cial, como a modo de recordatorio, de las exigen-
El plazo mximo de incomunicacin ser, como cias de fundamentacin especfica cuando se
con anterioridad a la reforma, el de cinco das. Si acuerdan prisiones incomunicadas, imponiendo la
bien se advierte, por exigencias del principio de obligacin de expresar los motivos por los que se ha
proporcionalidad, que la incomunicacin slo dura- adoptado la incomunicacin o su prrroga (art.
r el tiempo estrictamente necesario para practi- 509.3 LECr.).
car con urgencia diligencias tendentes a evitar los En cuanto al rgimen de incomunicacin, se parte
peligros a que se refiere el apartado anterior (art. del principio de que el imputado incomunicado
509.2 LECr.). Por lo dems, la nueva norma con- pueda asistir a todas las diligencias previstas en la
tiene una redaccin ms taxativa y garantista que ley, y tambin se le permite contar con los efectos

41
que se proporcione, siempre que no se desvirten ni do para ello las gravosas, por inhumanas, conse-
se frustren los fines de la incomunicacin (art. 510.1 cuencias que genera y los resultados positivos que
Y 2 LECr.). realmente alcanza cuando los familiares compare-
En lo que concierne a las comunicaciones la regla cen ante las autoridades a indagar sobre una posi-
general de permisividad se invierte, pero se admite ble detencin.
no obstante la posibilidad de las comunicaciones Ante el conflicto de intereses, y con el fin de
que autoricen expresamente el juez o tribunal (art. compatibilizarlos, quiz la solucin ms idnea
510 LECr.). sea la intermedia de no comunicar de inmediato la
La ltima reforma del precepto ha aadido un detencin del imputado a sus allegados, pero s
apartado con el fin de otorgarle al incomunicado informarles desde luego sobre la detencin una vez
el derecho a ser reconocido por un segundo mdi- que, ante su desaparicin, comparecen ante las
co forense, pero que ha de ser designado por el autoridades para informarse de una posible deten-
juez o tribunal competente para conocer de la cin.
causa (art. 510.4 LECr.). Quiz debi legislarse Tambin se le impone al preso incomunicado la
ms generosamente en este extremo y permitir asistencia de un abogado de oficio, excluyendo as
que la defensa propusiera un segundo mdico con el de libre eleccin (art. 527.a). Esta exclusin fue
el fin de tutelar en mayor medida los derechos del considerada constitucional por el supremo intrpre-
imputado, al mismo tiempo que se proporcionara te de la norma mxima en su sentencia 196/1987,
una mayor trasparencia a la actuacin policial, evi- de 11-XII.
tando posibles denuncias y suspicacias contra la
intervencin profesional de los agentes policiales.
El artculo 527 b) LECr., que contina en vigor, 3. Prisin atenuada
limita las comunicaciones con terceros, incluso
con familiares, a los que no se les comunicar el Se introdujo de forma expresa en la LECr. en el
hecho de la prisin ni el lugar de custodia en que ao 1980 (art. 505, prrafo segundo): "cuando por
se halle en cada momento. En un trabajo anterior razn de enfermedad del inculpado el interna-
sobre la medida cautelar, ya pusimos de mani- miento entrae grave peligro para su salud". Sin
fiesto que tal limitacin resulta evidentemente exce- embargo, su insercin en nuestro ordenamiento
siva y desproporcionada, por la inhumanidad que se remonta a la Ley de 10 de septiembre de 1931 ,
conlleva el desconocimiento del paradero de una que dispuso incorporar a la L.E.Cr. los artculos 472
persona para sus familiares ms directos, ocasio- y 473 del Cdigo de Justicia Militar de 1890, en los
nndeles una inquietud y desazn que no parecen que se regulaba la prisin atenuada en el mbito
legitimarse con los fines de la prisin incomuni- castrense. Esos preceptos no fueron nunca for-
cada. Pues una cosa es la incomunicacin del malmente incorporados a la Ley Procesal Penal,
preso preventivo con su familia, y otra muy distin- situacin que se mantuvo as hasta la precitada
ta el que sus familiares desconozcan el hecho reforma de 22-IV-1980.
mismo de la privacin de libertad y su paradero. Se suscitaba con anterioridad a la actual refor-
De ah que se haya puesto en cuestin la compa- ma la duda de si la Ley de 1931 continuaba vigen-
tibilidad de esa norma con el artculo 8.1 del te, con lo cual la prisin provisional atenuada no
Convenio Europeo y con la doctrina sentada al slo se mantendra para los casos de enferme-
respecto por la Comisin Europea, segn seal dad sino tambin para todos los restantes en que
en su da Asencio Mellado. el juez lo considerara oportuno. Y adems la forma
Magro Servet cuestiona tal apreciacin y conside- de cumplimiento sera la dispuesta en el artculo
ra adecuada y proporcionada la medida en tanto en 473 del CJM: arresto en el domicilio, con la posi-
cuanto la comunicacin podra frustrar el resultado bilidad excepcional de salir durante el da, bajo
de la investigacin, al propiciar la confabulacin del vigilancia, a realizar labores profesionales.
imputado con terceras personas y la ocultacin y la El nuevo texto legal regula la prisin atenuada en
destruccin de pruebas. el artculo 508 de LECr. sin asignarle nombre espe-
Sin embargo, lo cierto es que la prctica nos cfico alguno, ni el de prisin atenuada ni el de pri-
dice que, una vez que es detenido el imputado y sin domiciliar. En una primera fase, la Ley
deja de comparecer en sus lugares habituales, las Orgnica 13/2003 utiliz en el texto articulado la
terceras personas que pertenecen a la red delic- expresin "arresto domiciliario", y en la propia expo-
tiva son las primeras en cerciorarse y en dar la alar- sicin de motivos se hace referencia a la "prisin
ma y adoptar las medidas pertinentes ante la even- atenuada", pero en la redaccin definitiva del artcu-
tualidad de una detencin sorpresiva, circunstancia lo 508 LECr. por Ley Orgnica 15/2003 se ha modi-
que pone en cuestin la eficacia de la medida. Se ficado en algunos extremos sustanciales el precep-
mantienen en cambio en muchos casos en la igno- to, y ya no se le asigna denominacin concreta
rancia sus familiares, a los que no es fcil res- alguna a esta modalidad de prisin, si bien se sigue
ponderles en el curso del ejercicio de la funcin considerando como una subespecie de la prisin
jurisdiccional que se ignora si su familiar directo provisional.
est detenido o se halla desaparecido o en igno- Gutirrez de Cabiedes ha cuestionado que este-
rado paradero. mos realmente ante una modalidad de prisin provi-
Dudamos, pues, de que la medida sea la ms id- sional, y considera que se trata ms bien de una
nea y proporcionada al fin que persigue, ponderan- medida cautelar alternativa a la prisin provisional,

42
dada su menor gravosidad al no cumplimentarse en sin preventiva en un centro de desintoxicacin o
centro penitenciario, siendo ms correcta a su deshabituacin. El nuevo artculo 508.2 dice as:
entender la denominacin de "libertad atenuada" "En los casos en que el imputado se hallare someti-
que la de "prisin atenuada". do a tratamiento de desintoxicacin o deshabitua-
El Tribunal Constitucional, en un supuesto com- cin a sustancias estupefacientes y el ingreso en
prendido dentro de la jurisdiccin militar, ha con- prisin pudiera frustrar el resultado de dicho trata-
siderado que el tiempo que el imputado ha per- miento, la medida de prisin provisional podr ser
manecido en prisin atenuada debe ser computado sustituida por el ingreso en un centro oficial o de una
a la hora de determinar el plazo mximo de dura- organizacin legalmente reconocida para continua-
cin de la prisin provisional. Para llegar a esta cin del tratamiento, siempre que los hechos objeto
conclusin, el Tribunal sent la premisa de que la del procedimiento sean anteriores a su inicio. En
prisin atenuada regulada en los artculos 225 y este caso el imputado no podr salir del centro sin la
siguientes de LOPM no es una situacin de mera autorizacin del juez o tribunal que hubiera acorda-
restriccin de libertad sino de autntica privacin do la medida."
de libertad (STC 56/1997). y si ello es as para la El nuevo precepto exige como requisito para
prisin atenuada regulada en el mbito de la juris- sustituir el ingreso en un centro penitenciario por
diccin militar, que tiene un rgimen mucho ms el internamiento en un centro de tratamiento de
flexible y bonancible que el de la jurisdiccin ordi- toxicmanos que los hechos objeto del proceso
naria sobre la misma materia, no parece fcil argu- sean anteriores al inicio de la causa, exigencia
mentar en el marco de la jurisdiccin ordinaria la que parece imponerse con el fin de evitar actitu-
asimilacin de la prisin atenuada a una mera res- des o comportamientos fraudulentos del encau-
triccin de libertad de naturaleza distinta a la pri- sado, que podra proyectar el ingreso en el centro
sin provisional. con anterioridad a la comisin del delito, a modo
En cuanto a la actual regulacin, el nuevo texto de licencia para no entrar en prisin de forma pre-
legal dispone en el artculo 508.1 que "el Juez o ventiva, y conseguir incluso el beneficio del cm-
Tribunal podr acordar que la medida de prisin pro- puto de ese internamiento a los efectos de cum-
visional del imputado se verifique en su domicilio, plimiento de pena.
con las medidas de vigilancia que resulten necesa- No obstante, se trata de una pretensin dellegis-
rias, cuando por razn de enfermedad el interna- lador de relativa eficacia, pues siempre cabra que
miento entrae grave peligro para la salud. El Juez el imputado ingresara en un centro de tratamiento
o Tribunal podr autorizar que el imputado salga de con posterioridad a la comisin del delito o de una
su domicilio durante las horas necesarias para el serie de delitos, y con anterioridad a la detencin,
tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigi- como forma de autoprotegerse en el instante de ser
lancia precisa." detenido, operando as el centro de desintoxicacin
Como se observa, la norma se muestra notable- como una especie de refugio para el periodo poste-
mente restrictiva, tanto en lo que atae a los rior a la comisin del delito.
supuestos en que cabe aplicar la prisin provisional De otra parte, la inexistencia de centros oficiales
atenuada -slo para el caso de enfermedad de tratamiento con garantas de custodia hace muy
grave-, como en lo que concierne a las posibles difcil la operatividad de la medida. Y en cuanto a los
salidas de su domicilio -nicamente por razones centros privados concertados, al margen de que no
de tratamiento de la enfermedad-o aseguran la custodia del interno, con lo cual la medi-
Contrasta esta regulacin restrictiva con la de la da cautelar pierde todo sentido, tampoco ofrecen
actual Ley Orgnica 2/1989, de 13 de abril, Procesal garantas de objetividad e independencia en la
Militar, en la que se contemplan con mucho mayor constatacin del internamiento, implicando en la
amplitud los supuestos en que procede la prisin prctica una especie de privatizacin del sistema
atenuada, y tambin se aplica una mayor flexibilidad penitenciario (segn se observa en el actual rgi-
en su rgimen de ejecucin (ver arts. 225 a 227). men de cumplimiento de penas) que deja en manos
Gutirrez de Cabiedes postula un rgimen de apli- de los particulares y de los intereses privados de los
cacin ms abierto e incluso la adopcin de una centros (condicionados en muchos casos por los
medida alternativa como la de la localizacin perma- familiares de los presos) el cumplimiento de las
nente, admitida como nueva pena de carcter leve penas y de las medidas cautelares.
en los artculos 33 y 35 en la ltima reforma del C.
Penal. Estimamos, no obstante, que tanto la locali-
zacin permanente como incluso la actual prisin V. DURACION DE LA PRISION PROVISIONAL
atenuada, en el caso de que se instrumentara sin
una vigilancia policial del domicilio, difcilmente 1. Los plazos mximos y el plazo razonable
cumplimentara la funcin cautelar de evitar la fuga
del imputado. Por lo que para acordar una medida La LECr., desarrollando el artculo 17.4 de la CE,
de esa ndole ms vale acudir a la mera libertad pro- sealaba, despus de la reforma por Ley Orgnica
visional con la obligacin apud acta de comparecen- 10/1984, de 26 de diciembre, los siguientes plazos
cias ms o menos espaciadas en el juzgado de ins- mximos para la prisin provisional: tres meses,
truccin. cuando se trataba de causa por delito al que corres-
La Ley Orgnica 15/2003 ha establecido como ponda la pena de arresto mayor; un ao, cuando la
novedad la posibilidad del cumplimiento de la pri- pena fuera de prisin menor; y dos aos cuando la

43
pena era superior. Esos dos ltimos plazos podan bien ha de reconocerse el matiz positivo de que la
ser prorrogados hasta dos y cuatro aos, respecti- prrroga de la prisin cuando se trate de delitos
vamente, cuando la causa no pudiera juzgarse en menos graves ha sido reducida de un ao a seis
aquellos periodos de tiempo y hubiera riesgo de que meses.
el inculpado se sustrajera a la accin de la justicia Entendemos, sin embargo, tal como expusimos
(art. 504, prrafo cuarto). en un trabajo precedente sobre la materia, que la
Sin embargo, al haberse modificado las penas prisin provisional nunca podr rebasar el lmite de
antedichas en el nuevo Cdigo Penal de 1995, se la mitad de la pena que se pudiera imponer hipotti-
hizo necesaria una adecuacin normativa de las camente en sentencia. Y ello porque si el artculo
penas antiguas a las nuevas; de tal forma que, 504.2, ltimo prrafo LECr., establece como tope de
segn la disposicin transitoria undcima del nuevo la prisin provisional cuando haya recado sentencia
texto legal, los plazos mximos se aplicaban a las en la primera instancia el de la mitad de la pena
siguientes penas: tres meses, cuando se trataba de impuesta, lo coherente es no admitir un tiempo de
pena de arresto de siete a quince fines de semana; prisin preventiva superior a ste cuando ni siquiera
un ao, cuando la pena era de seis meses a tres ha recado sentencia condenatoria. Adems resulta-
aos de prisin; y dos aos, cuando la pena fuera ra injustificable, atendiendo a una interpretacin
superior a los tres aos. teleolgica de la norma, que se permitiera mantener
Se apreciaban, no obstante, ciertos desajustes e a un imputado en rgimen de prisin provisional
incongruencias entre las nuevas penas del C. Penal ms all de la mitad de la pena imponible, pues en
y los plazos mximos de la prisin provisional regu- tales condiciones habra cumplido ya el tiempo sufi-
lados en la LECr., desajustes que en gran medida ciente para una posible concesin del tercer grado
eran debidos al cambio del sistema punitivo y a la penitenciario, sin olvidar, en igual sentido, que se
falta de concrecin sobre la materia de la disposi- tratara de un cumplimiento punitivo mucho ms
cin transitoria del Cdigo Penal de 1995. Aparte de gravoso realmente que el del rgimen penitenciario
ello, la diversidad en la duracin de las penas en el ordinario.
nuevo Cdigo, y especialmente la superposicin de Los plazos anteriormente referidos se reducen
penas privativas de libertad entre los periodos infe- notablemente cuando el fin de la prisin provisional
riores y superiores a tres aos en un importante es el previsto en el artculo 503.1.3 b) LECr.: evitar
nmero de tipos delictivos, originaba dificultades la ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes
muy difciles de solventar, segn expuso en su de prueba relevantes para el enjuiciamiento. En
momento Moreno Catena. estos casos el periodo mximo de prisin provisio-
La reforma de la prisin provisional por LL 00 nal es de seis meses, y adems no cabe prrroga
13/2003 Y 15/2003 ha regulado de nuevo la dura- alguna. Ms an: el legislador impone un deber
cin mxima de la prisin provisional en el artculo especial de motivacin especfica de la prisin pro-
504 LECr., para lo cual ha fijado como criterios nor- visional cuando se levantare la incomunicacin o el
mativos la gravedad de la pena imponible y los obje- secreto de la causa antes de esos seis meses, y
tivos o fines que pretende alcanzar la prisin provi- pese a ello prosiguiera el imputado en situacin de
sional, a diferencia de la normativa anterior, que se prisin preventiva (art. 504.3 LECr.).
centraba en la cuantificacin de la pena privativa de Se considera por tanto que la manipulacin de las
libertad. fuentes de prueba slo suele tener lugar en una pri-
Cuando la prisin provisional tenga por objeto mera fase de la instruccin, durante la cual el juez y
neutralizar el riesgo de fuga o evitar la comisin de la polica han de adoptar medidas urgentes para la
nuevos delitos, ya sea contra bienes jurdicos de la recogida del material incriminatorio relevante. A par-
vctima o contra personas ajenas al proceso, la tir de ese periodo inicial ya no estara justificada una
duracin de la prisin provisional no podr exceder medida tan gravosa como la prisin cautelar, de ah
de un ao si el delito tuviera sealada pena privativa que se reduzca el plazo mximo de la prisin y que
de libertad igual o inferior a tres aos. Pero si la no quepan prrrogas.
pena privativa de libertad fuera superior a los tres De otra parte, si bien en principio la prisin pro-
aos cabra extender el periodo de prisin provisio- visional no puede rebasar los plazos mximos
nal hasta los dos aos (art. 504.2 LECr.) . asignados por el legislador, ello no quiere decir
No obstante, cuando concurrieren circunstancias que, una vez agotados, no quepa acudir extraor-
que hicieren prever que la causa no podr ser juz- dinariamente a la aplicacin de la medida caute-
gada en aquellos plazos, el juez o tribunal podr, en lar. Pues as lo prev y acoge el artculo 504.4
los trminos previstos en el artculo 505, acordar LECr., cuando dispone que "la concesin de la
mediante auto una sola prrroga de hasta dos aos, libertad por el transcurso de los plazos mximos
si el delito tuviera sealada pena privativa de liber- para la prisin provisional no impedir que sta se
tad superior a tres aos, o de hasta seis meses si el acuerde en el caso de que el imputado, sin moti-
delito tuviera sealada pena igual o inferior a los vo legtimo, dejare de comparecer a cualquier lla-
tres aos (art. 504.2 LECr.). mamiento del juez o tribunal."
Los plazos anteriores se consideran excesivos, Sin embargo, esa facultad jurisdiccional ha de
puesto que cuando las penas que se acaban impo- ejercitarse de forma exquisitamente moderada, es
niendo estn dentro de la banda inferior del marco decir, para la prctica de diligencias imprescindibles
punitivo se podran alcanzar periodos de prisin pre- y para la celebracin de la vista oral del juicio, y
ventiva superiores a la mitad de la pena definitiva. Si siempre que el encausado se haya mostrado de

44
forma ostensible contrario a comparecer cuando sin provisional ha de hacerse ponderando la pena
fuere citado. imponible con arreglo al marco legal concreto (STC
En otro orden de cosas, conviene remarcar que 9/1994). Es decir, han de tenerse en cuenta el grado
la existencia de los plazos mximos de prisin ejecucin del delito, el nivel de participacin del
provisional no quiere decir en modo alguno que imputado y las circunstancias modificativas de la
deban agotarse, sino todo lo contrario. As lo responsabilidad que han de operar en sentencia con
recuerda el legislador, dando entrada una vez ms arreglo a criterios legales.
al principio de proporcionalidad, cuando dispone en El artculo 504.5 LECr. dispone que "se exclui-
el artculo 504.1 LECr. que "la prisin provisional r, sin embargo, de aquel cmputo el tiempo en
durar el tiempo imprescindible para alcanzar cual- que la causa sufriere dilaciones no imputables a
quiera de los fines previstos en el artculo anterior la Administracin de Justicia". Esta norma ha sido
y en tanto subsistan los motivos que justificaron su interpretada por el Tribunal Constitucional con cri-
adopcin." terios hermenuticos restrictivos (in dubio pro liber-
No debe, por consiguiente, confundirse el plazo tate) . De modo que no se podr suspender el
mximo de la prisin provisional con el plazo razo- cmputo del plazo de la prisin provisional en per-
nable, que no tiene por qu coincidir con aqul, juicio del imputado debido a las conductas o com-
segn tiene declarado el Tribunal Constitucional. En portamientos dilatorios de terceras personas, ya
efecto, el supremo intrprete de la Constitucin ha que se trata de un elemento incierto, pues aqul
asumido, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo no puede controlar tales comportamientos ni pue-
de Derechos Humanos (SSTEDH 27 de junio de den serie imputados como propios (SSTC 98/2002
1968, caso Neumeister v. Austria; 27 de junio de y 121/2003).
1968, caso Wemhoff v. Alemania; 10 de noviembre Segn el Tribunal Constitucional, la superacin de
de 1969, caso StogmOller v. Austria; 2 de octubre de los plazos mximos iniciales y de prrroga estable-
1984, caso Skoogstrom v. Suecia; 25 de octubre de cidos en el artculo 504 LECr. supone una limitacin
1989, caso Bezicheri v. Italia; 26 de junio de 1991, desproporcionada del derecho a la libertad y, en
caso Letellier v. Francia; 23 de septiembre de 1998, consecuencia, su vulneracin (SSTC 98/1998,
caso I.A. v. Francia; 31 de julio de 2000, caso Jecius 142/1998, 19/1999, 147/2000, 305/2000, 28/2001,
v. Lituania; 16 de diciembre de 2000, caso Vaccaro 98/2002 Y 22/2004). Y tambin ha hecho especial
v. Italia; 22 de febrero de 2001, caso Szeloch v. hincapi en que la prrroga o la ampliacin del
Polonia), el requisito de que la prisin provisional plazo inicial de la prisin provisional requiere una
est sometida a un "plazo razonable", un concepto decisin judicial especfica que motive tan excepcio-
que ha de ser integrado en cada caso concreto, nal decisin con base en algunos supuestos que
atendiendo, por un lado, a la duracin efectiva de la legalmente habilitan para ello y ha de adoptarse
prisin provisional y, por otro, a la naturaleza y com- antes de que el plazo inicial haya expirado, pues la
plejidad de la causa, la actividad desplegada por el lesin en que consiste el incumplimiento del plazo
rgano judicial y al comportamiento del recurrente, no se subsana por el intempestivo acuerdo de pr-
"de tal suerte que la necesidad de prolongar la pri- rroga adoptado una vez superado ste (SSTC
sin, a los efectos de asegurar la presencia del 56/1997, 142/1998, 305/2000, 98/2002, 121/2003,
imputado en el juicio oral no obedezca ni a una con- 22/2004, 120/2004 Y 155/2004).
ducta meramente inactiva del Juez de Instruccin, ni No es compatible con el texto constitucional la
sea provocada por una actividad obstruccionista de tesis de que el dictado de una sentencia condenato-
la defensa, a travs del planteamiento de recursos ria lleve consigo implcitamente la prolongacin del
improcedentes o de incidentes dilatorios, dirigidos plazo mximo de la prisin provisional hasta ellmi-
exclusivamente a obtener el agotamiento de los pla- te de la mitad de la condena impuesta, sino que se
zos de la prisin provisional" (SSTC 8/1990, requiere una decisin especfica sobre tal opcin
206/1991 Y 41/1996,66/1997,305/2000 Y 98/2002). examinando los fines concretos de la prisin provi-
sional y las circunstancias concretas del imputado
(SSTC 98/1998, 142/1998, 231/2000, 272/2000,
2. El cmputo de los plazos mximos 98/2002, 144/2002, 121/2003, 22/2004, 120/2004 Y
155/2004).
Para el cmputo de los plazos mximos se tendr Al no poder depender la previsin del plazo mxi-
en cuenta como dies a quo el da en que el imputa- mo de la prisin provisional de elementos inciertos
do hubiere sido detenido o sometido a prisin provi- que generen inseguridad jurdica y que desborden
sional en la misma causa (art. 504.5 LECr.). El el plazo razonable, no es posible determinarlo
Tribunal Constitucional haba dejado abierta la posi- teniendo en cuenta cada uno de los delitos imputa-
bilidad de computar como dos periodos distintos el dos en una misma causa, mediante la suma del
de prisin y el de detencin, argumentando para ello periodo mximo de cada uno de los tipos penales,
que la detencin y la prisin provisional son dos ya que se infringira la razonabilidad del plazo
situaciones legales distintas, tanto en lo que respec- (SSTC 127/1984, 28/1985, 98/2002 Y 81/2004); Y
ta a su finalidad como a sus consecuencias (STC tampoco cabe descontar del tiempo de prisin provi-
37/1996). Pero la escisin del cmputo no ha sido sional sufrido como consecuencia de un proceso el
acogida por la reforma del legislador. periodo de cumplimiento de condena de una pena
Por lo dems, el Tribunal Constitucional ha esta- de prisin impuesta en otra causa (STC 19/1999).
blecido que el cmputo del plazo mximo de la pri- Por ltimo, el Tribunal Constitucional ha denegado

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la posibilidad de prolongar la pnslon provisional tutela, propio del mbito del artculo 24.1, sino prio-
hasta la mitad de la pena impuesta cuando la sen- ritariamente un problema de lesin del derecho a la
tencia slo est deliberada pero no ha sido todava libertad, por su privacin sin la concurrencia de un
dictada, pues el prrafo quinto del artculo 504 de presupuesto habilitante para la misma (SSTC
LECr. no parte de una valoracin apriorstica de la 128/1995, 62/1996, 28/2001, 144/2002, 82/2003 Y
pena que puede imponerse al imputado, sino de la 22/2004).
pena efectivamente impuesta, que requiere una Segn la doctrina del Tribunal Constitucional, la
sentencia (SSTC 241/1994 Y 158/1996). motivacin exigible a supuestos de resoluciones
judiciales que afectan de algn modo -aunque no
pueda conceptual mente admitirse que vulneren- el
3. Garantfas para el control de los plazos derecho fundamental a la libertad debe ser particu-
mximos larmente rigurosa. En la medida en que est en
juego el valor superior de la libertad, el derecho a la
La Ley Orgnica 15/2003 ha aadido un nuevo tutela judicial efectiva sin indefensin no slo exige
apartado al artculo 504 en el que dispone lo resoluciones judiciales motivadas, sino motivacio-
siguiente: "Cuando la medida de prisin provisional nes concordantes con los supuestos en los que la
acordada exceda de las dos terceras partes de su Constitucin permite la afectacin de ese valor
duracin mxima, el juez o tribunal que conozca de superior (STC 88/1998).
la causa y el Ministerio Fiscal comunicarn respecti- Tales exigencias han sido enfatizadas con la nueva
vamente esta circunstancia al presidente de la sala doctrina de la motivacin reforzada, en virtud de la
de gobierno y al fiscal-jefe del tribunal correspon- cual el Tribunal Constitucional afirma que deben
diente, con la finalidad de que se adopten las medi- tenerse en cuenta los varios supuestos en que este
das precisas para imprimir a las actuaciones la Tribunal ha venido exigiendo un especfico, y refor-
mayor celeridad. A estos efectos, la tramitacin del zado, deber de motivar las resoluciones judiciales,
procedimiento gozar de preferencia respecto de en tanto que exigencia directamente derivada de la
todos los dems." Constitucin. Tal cosa ocurre cuando se ven afecta-
Snchez Melgar considera que la medida significa dos otros derechos fundamentales; cuando se trata
el encendido de una especie de alarma con el fin de de desvirtuar la presuncin de inocencia, en especial
que se remuevan todos los obstculos que impidan a la luz de las pruebas indiciarias; cuando se atae
la pronta celebracin del juicio oral. Y Gutirrez de de alguna manera a la libertad como valor superior
Cabiedes habla de un mecanismo de alerta estable- del ordenamiento jurdico; o, en fin, cuando el Juez
cido con el fin de compaginar el plazo mximo de la se aparta de sus precedentes (STC 116/1998).
prisin provisional con los fines de la medida caute- Para que la motivacin se considere suficiente y
lar. En cualquier caso, al final lo determinante ser razonable es preciso que la misma sea el resultado
siempre que no falle el encargado de accionar la de la ponderacin de los intereses en juego (la
alarma o el sistema de encendido, que es donde libertad de la persona cuya inocencia se presume,
suele bloquearse toda la maquinaria. por un lado; la realizacin de la Administracin de
Como segunda garanta para el control de las pri- justicia penal y la evitacin de hechos delictivos,
siones provisionales, La Ley Orgnica 15/2003 plas- por otro) y que esa ponderacin no sea arbitraria,
ma una disposicin adicional segunda de la LECr., en el sentido de que resulte acorde con las pau-
con el siguiente contenido: "Las medidas cautelares tas del normal razonamiento lgico y especial-
de prisin provisional, su duracin mxima y su mente con los fines que justifican la prisin provi-
cesacin, as como las dems medidas cautelares sional (SSTC 128/1995,47/2000 Y 61/2001). Entre
adoptadas en el curso de los procedimientos pena- los criterios que el Tribunal Constitucional ha con-
les, se anotarn en un registro central, de mbito siderado relevantes para el enjuiciamiento de la
nacional, que existir en el Ministerio de Justicia". Y suficiencia y razonabilidad de la motivacin se
en su segundo prrafo ordena dictar las disposicio- encuentran, en primer lugar, las caractersticas y
nes reglamentarias relativas a la puesta en funcio- la gravedad del delito imputado y de la pena con
namiento del referido registro. que se amenaza; y, en segundo lugar, las cir-
No queda muy claro, no obstante, el mbito com- cunstancias concretas y las personales del impu-
petencial que abarca el nuevo registro, dada la tado (STC 61/2001).
amplitud e indeterminacin con que se refiere la Por lo dems, debe subrayarse que el supremo
norma a las medidas cautelares en general. intrprete de la Constitucin exige, en el momento
de resolver sobre la situacin personal del imputa-
do, la ponderacin de las circunstancias particulares
VI. PROCEDIMIENTO de los hechos y las personales de su presunto autor,
rechazando las motivaciones genricas, vagas y
1. Auto motivado estereotipadas, inaceptables si se parte del valor
fundamental y del rigor exigible para la motivacin
En lo que respecta al tema concreto de la motiva- de las medidas que la restrinjan. Y ello hasta el
cin de la prisin provisional, el Tribunal Cons- punto de que la omisin del anlisis de las circuns-
titucional advierte que la falta de una motivacin tancias del caso concreto determina la estimacin
suficiente y razonable de la decisin de prisin pro- del recurso de amparo y la nulidad de los autos
visional no supondr slo un problema de falta de impugnados (vanse en tal sentido las SSTC

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29/2001, 61/2001, 94/2001, 8/2002, 23/2002, Pues bien, con el fin de solventar todo este cmu-
138/2002, 142/2002 Y 22/2004). lo de cuestiones y conflictos de intereses, el nuevo
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre las artculo 506.2 dispone lo siguiente: "Si la causa
exigencias en la motivacin la ha plasmado ellegis- hubiere sido declarada secreta, en el auto de prisin
lador en el artculo 506.1 LECr.: "Las resoluciones se expresarn los particulares del mismo que, para
que se dicten sobre la situacin personal del impu- preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omi-
tado adoptarn la forma de auto. El auto que acuer- tidos de la copia que haya de notificarse. En ningn
de la prisin provisional o disponga su prolongacin caso se omitir en la notificacin de una sucinta
expresar los motivos por los que la medida se con- descripcin del hecho imputado y de cul o cules
sidera necesaria y proporcionada respecto a los de los fines previstos en el artculo 503 se pretende
fines que justifican su adopcin". conseguir con la prisin. Cuando se alce el secreto
Por lo tanto, se impone la exigencia procesal de del sumario, se notificar de inmediato el auto nte-
acordar la medida cautelar en forma de auto. Con gro al imputado."
todo, no han de seguirse criterios excesivamente El legislador ha resuelto el dilema que se le plan-
formalistas cuando se pretenda anular una resolu- teaba ordenando que en estos casos se dicten dos
cin por razones de la forma en que ha sido adopta- resoluciones. Una ntegra en la que se motivar in
da, y ha de acudirse ms bien al criterio sustantivo extenso la medida cautelar y en la que adems se
de la existencia o no de motivacin. Pues el Tribunal especificarn los particulares que no han de ser
Constitucional, en sentencia 41/1996, aunque anul notificados provisionalmente al imputado; y otra en
la denegacin de la libertad provisional acordada la que se recogern los extremos notificables del
mediante providencia, ello se debi a la inmotiva- auto, que siempre han de comprender una sucinta
cin de la resolucin judicial, y no a que no hubiera relacin de los hechos y los fines que persigue la
adoptado la forma de auto. medida preventiva.
El legislador hace una especial referencia a la Por ltimo, la nueva norma, en la lnea marcada
transcripcin en el auto de los motivos que justifi- por las nuevas corrientes de poltica criminal ten-
quen que la medida adoptada es proporcionada en dentes a la proteccin de las vctimas, impone (art.
el caso concreto. Proporcionalidad que impone 506.3 LECr.) que "los autos relativos a la situacin
tanto un sentido amplio, desde la dimensin de la personal del imputado se pondrn en conocimiento
necesidad de la prisin preventiva por no concurrir de los directamente ofendidos y perjudicados por el
otras opciones menos gravosas para el imputado, delito cuya seguridad pudiera verse afectada por la
como desde la perspectiva del principio de propor- resolucin" .
cionalidad en sentido estricto, es decir, de que en el
caso concreto el sacrificio de los derechos funda-
mentales a que aboca la medida (privacin de liber- 2. Tramitacin
tad, presuncin de inocencia y derecho de defensa)
queda justificado por los fines que debe cumplimen-
A) El principio acusatorio y
tar la prisin provisional en el proceso.
el de contradiccin
En el apartado 2 del artculo 506 se resuelve
ahora la problemtica que suscitaban en la regula-
cin anterior los procedimientos penales declarados La disposicin adicional segunda de la Ley
secretos. El hecho de que en los procesos de noto- Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del
ria relevancia y de una compleja instruccin se Jurado, reformada por Ley Orgnica 8/1995, de 22
decrete lo que se denomina el secreto interno del de noviembre, incorpor el artculo 504 bis 2 a la
sumario -el externo rige siempre- implica que las LEer. y modific el artculo 539 del mismo texto
partes personadas, con la excepcin del Ministerio legal, implantando una nueva tramitacin para acor-
Fiscal, no puedan conocer las actuaciones. dar la prisin provisional.
La situacin procesal as creada -segn expusi- La novedad que aport tal modificacin se cifr,
mos en su da en un trabajo sobre la materia- daba esencialmente, en convocar para una audiencia
lugar a una limitacin evidente del derecho de judicial al detenido, nada ms ser puesto a disposi-
defensa del imputado, que vea as mermadas sus cin del juez, citndose tambin al Ministerio Fiscal
posibilidades de contradecir e impugnar su prisin y a las dems partes personadas. En esta audiencia
provisional. Este cercenamiento, que haba sido podan hacer las alegaciones que estimaran perti-
adverado por el propio Tribunal Constitucional cuan- nentes con respecto a la prisin y a la libertad provi-
do se cumplimentaban los fines de la prisin provi- sional del imputado, as como proponer para su
sional (STC 273/1993, que a su vez se remite a las prctica los medios de prueba realizables en un
SSTC 128/1993, 129/1993 Y 152/1993), haca tiempo que no poda rebasar las 72 horas.
imprescindible compatibilizar en la medida de lo Ejecutado este trmite, el juez decidira sobre la pri-
posible las necesidades de la investigacin sumarial sin o la libertad provisional del imputado. Pero -y
con el derecho de defensa del imputado. De modo aqu est la mayor innovacin de ese texto- el juez
que -decamos- en la motivacin del auto de pri- o tribunal no poda decretar la prisin provisional si
sin se recogieran los indicios incriminatorios esen- ninguna de las partes lo instaba.
ciales, aunque sin una exposicin fctica exhaustiva La exposicin de motivos de la Ley fundamentaba
que desactivara los efectos de la declaracin del la reforma en el principio acusatorio, y agregaba
secreto del sumario. que, de esta forma, "la limitacin de la iniciativa judi-

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cial se equilibraba con la instauracin de los benefi- de oficio la prisin provisional del imputado, si se
cios del contradictorio". hallare en libertad, cuando a juicio del juez o tribunal
El legislador asumi, por tanto, la limitacin de las concurrieren los presupuestos del artculo 503.
facultades del juez de instruccin y lo justific en vir- Pero, eso s, debe convocarse para las 72 horas
tud de la acentuacin o potenciacin del principio siguientes la prctica de la comparecencia en la que
acusatorio. No obstante, y sin que quepa cuestionar deber legitimarse la situacin con arreglo a los
el lado positivo desde la perspectiva de las garant- principios acusatorio y de contradiccin.
as del justiciable, el nuevo sistema, como ya expusi- En la redaccin derogada del artculo 539 de
mos en su momento, a pesar de que tiene ya un LECr. se admita tambin esa posibilidad pero slo
precedente en la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de para cuando concurriere riesgo de fuga. Ahora en
junio, que modificaba el procedimiento de los cambio la facultad se extiende tambin a los restan-
Juzgados de Menores, generaba tambin algunas tes fines de la prisin provisional que se prevn en
consecuencias no siempre favorables para el buen el artculo 503 de la Ley Procesal Penal.
hacer en la investigacin judicial, al ocasionar di s- Por lo dems, cabra asimismo acordar de oficio la
torsiones que erosionaban las mejoras implantadas libertad provisional con fianza sin que lo hubieran
en el mbito de la imparcialidad del acuerdo de la solicitado las acusaciones, pero slo en los casos
prisin provisional. en que el imputado se hallare en prisin provisional
La reforma de la prisin provisional por LL 00 13 sin fianza, pues en tales supuestos la decisin, aun-
Y 15/2003 ha dado una nueva redaccin a esa que en abstracto limite el derecho a la libertad, favo-
materia. Se sustituye el artculo 504 bis.2 LECr. por rece al reo en el caso concreto al hacer menos gra-
el artculo 505, y se modifica tambin lo dispuesto vosa su situacin personal.
en el artculo 539 de LECr. Segn Marchena Gmez, se precisa instancia de
En lo que respecta a las exigencias del principio parte tambin para acordar la llamada prisin ate-
acusatorio y del de contradiccin para poder acor- nuada (art. 508.1 LECr.) y el internamiento sustituti-
dar la prisin provisional, el nuevo artculo 505 apor- vo en centro de desintoxicacin (art. 508.2 LECr.),
ta mayor claridad en la previsin de los supuestos puesto que se trata de privaciones de libertad que
en que se requiere instancia de parte acusadora sustituyen en el modo de ejecucin a la prisin pro-
para privar cautelarmente de libertad a los imputa- visional. En cambio no se requiere instancia de
dos. Y as, tanto de ese precepto como de los ar- parte para acordar las comparecencias apud acta,
tculo 539 y 529 LECr. se colige que la peticin de la retencin del pasaporte ni otras medidas cautela-
parte slo ser imperativa para poder acordar la pri- res restrictivas de libertad (medidas de alejamiento
sin provisional sin fianza o la libertad provisional y prohibiciones de residir en determinados lugares).
con fianza. Ello es, en efecto, lo que parece desprenderse de
En la regulacin anterior, al disponer el prrafo una interpretacin sistemtica de la regulacin de
segundo del artculo 539 de la LECr. que para acor- las medidas cautelares restrictivas de libertad, a
dar la prisin o la libertad provisional de quien estu- tenor del dato significativo de que no se prevea
viere en libertad o agravar las condiciones de la especfica mente por el legislador la solicitud de
libertad provisional ya acordada se requera la soli- parte en los casos expuestos supra. Tanto en lo que
citud del Ministerio Fiscal o de alguna parte acusa- atae a las medidas restrictivas comprendidas den-
dora, se generaba la duda de si tambin las liberta- tro del marco normativo especfico de la prisin pro-
des provisionales sin fianza pero con la obligacin visional, como en el mbito de las medidas cautela-
apud acta de comparecer ante el juzgado hacan res relativas a la violencia domstica.
precisa la solicitud de las acusaciones. Pues bien, A este respecto, el artculo 544 bis LECr. no exige
ahora, con la nueva normativa, es claro que la soli- la solicitud de las acusaciones para que el juez
citud de parte slo se precisa para la prisin provi- acuerde la prohibicin de residir en un determinado
sional y para la libertad provisional con fianza, pero lugar ni tampoco para prohibir que el imputado
no para aquellas que no se acuerden bajo fianza. acuda o se aproxime a zonas vinculadas a la pre-
As se constata en la nueva redaccin del prrafo sunta vctima.
tercero del artculo 539 de la LECr. (que ha de No obstante, el ltimo prrafo de ese precepto ha
ponerse en relacin con el arto 505): "Para acordar generado dudas sobre la posibilidad de acordar de
la prisin o libertad provisional con fianza de quien oficio las medidas cautelares meramente restricti-
estuviere en libertad o agravar las condiciones de la vas de libertad, ya que en la norma se impone una
libertad provisional ya acordada sustituyndola por comparecencia previa para poder reconvertir en pri-
la de prisin o libertad provisional con fianza, se sin provisional una de las medidas meramente res-
requerir solicitud del Ministerio Fiscal o de alguna trictivas, pero aadiendo en el precepto -y ello es
parte acusadora, resolvindose previa celebracin lo que ha suscitado incertidumbre-- que la compa-
de la comparecencia a que se refiere el arto 505." recencia tambin ser necesaria para adoptar "otra
Segn el legislador, en principio, slo se precisar medida cautelar que implique una mayor limitacin
pues la instancia de parte para acordar la prisin de su libertad personal'.
provisional y la libertad provisional con fianza. Ahora A pesar de los interrogantes que introduce esa
bien, ello no quiere decir que no quepa dictar de expresin, tanto Marchena Gmez como Delgado
plano auto de prisin provisional sin instancia de Martn parecen sostener que las medidas restricti-
parte. Tal posibilidad queda abierta en el ltimo vas de libertad podrn ser acordadas de oficio. A
prrafo del artculo 539 LECr., que permite acordar favor de esa opcin puede aducirse que, al margen

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de que en ningn apartado especfico de la ley se muy de acuerdo con la situacin de libertad del
requiere especficamente para ellas instancia de imputado le bastara con fijar una fianza de una
parte, lo cierto es que la imposicin de una vista pre- cuanta elevada para que de tacto se impusiera la
via slo habra de entenderse como una exigencia situacin de prisin provisional.
propia de la prisin provisional o de la libertad provi- La solucin a adoptar parece que ha de ser similar
sional bajo fianza, que ha de asimilarse a la anterior. a la que acaba de exponerse en cuanto al modelo
Por lo dems, el hecho de que se celebre una vista de cumplimiento de la prisin provisional. Ahora
oral con la aplicacin del principio contradictorio y bien, en el caso de que la fianza exigida por el juez
del derecho de defensa del imputado no quiere resultara notablemente superior a la que las acusa-
decir que, una vez escuchadas las partes acusado- ciones consideran procedente, podramos estar
ras, y aunque ninguna de stas solicitare la adop- ante una vulneracin fraudulenta del principio acu-
cin de la medida, el juez no pueda adoptar medi- satorio. Para evitar problemas de esa naturaleza, y
das meramente restrictivas de la libertad del con el fin de respetar al mximo el principio acusa-
encausado para proteger a las vctimas. Quedaran torio implantado por el legislador y el derecho de
exceptuadas, insistimos, las distintas modalidades defensa del imputado, lo razonable es que el juez
de prisin provisional y la libertad bajo fianza. les plantee a las partes en la vista oral la inadecua-
La normativa legal tambin deja abierto otro inte- cin de la cuanta de la fianza para que rectificaran
rrogante: el relativo a si cabe acordar por el juez la su peticin. Pero en el caso de que no asumieran
prisin provisional a ejecutar en centro penitenciario las sugerencias del juez, no parece congruente con
cuando las acusaciones slo instan la prisin domi- el principio acusatorio que ste incremente de forma
ciliar o el internamiento en un centro de desintoxica- sustancial la cuanta de la fianza solicitada por las
cin. Si sopesamos la mayor gravosidad de la pri- acusaciones, pues ello podra equivaler a la imposi-
mera alternativa con respecto a estas dos ltimas, cin de una prisin provisional de oficio, obviando
parece que la respuesta debiera ser negativa, al as fraudulentamente la aplicacin del referido prin-
menos desde una perspectiva purista del principio cipio.
acusatorio o de instancia de parte. Sin embargo, si
ponderamos que la decisin sustancial ha de ser la
que recaiga sobre si se aplica o no la prisin provi- B) Cuestiones que suscita la comparecencia
sional, pasando el rgimen de ejecucin de la medi- como trmite previo a dictar la prisin
da cautelar a un segundo plano, la decisin final provisional
sobre este ltimo extremo quedara en manos del
juez. La celebracin de la comparecencia implantada
Aplicando analgicamente la argumentacin en el artculo 504 bis 2 a) LECr. por la disposicin
seguida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal adicional segunda de la Ley Orgnica 5/1995, de 22
Supremo sobre las peticiones de pena, todo indica de mayo, del Tribunal del Jurado, reformada por Ley
que el juez tendra facultades para decidir sobre la Orgnica 8/1995, de 22 de noviembre, suscit dife-
forma en que se aplicara la medida cautelar, una rentes cuestiones de ndole prctica, muchas de las
vez que sta es instada. Porque si no se vulnera el cuales han sido tratadas en la Circular 2/1995, de
principio acusatorio por el hecho de que el juez con- 22 de noviembre, de la Fiscala General del Estado.
dene al acusado con una pena mayor a la solicitada, Los problemas, segn se ha podido ver en los
una vez que sta es sometida a debate y motivada aos posteriores a la publicacin de esa ley, surgan
en la sentencia (SSTC 17/1988, 43/1997, 59/2000, fundamentalmente cuando el detenido era puesto a
122/2000,20/2003 Y 136/2003; Y SSTS 17-IX-1992, disposicin de un juez distinto al que deba de cono-
11-VI-1994 Y 22-IV-1999), parece que la misma cer de la causa. Y fundamentalmente si el procedi-
tesis habra de seguirse para decidir la severidad miento ya estaba iniciado, pues entonces ese juez
del rgimen de cumplimentacin de la prisin provi- no era el asignado por la ley para acordar la prisin
sional. provisional ni tena tampoco a su disposicin las
Una cuestin muy similar a la anterior, centrada actuaciones para poder decidir con fundamento
tambin en la aplicacin del principio acusatorio, es sobre la medida cautelar.
la relativa a la determinacin de la cuanta y de la En esos casos, aunque lo ms razonable era que
naturaleza de la fianza. En principio, y siempre que fuera el juez competente para conocer de la causa
las acusaciones soliciten la libertad provisional bajo el que resolviera sobre la libertad o la prisin provi-
fianza o la prisin provisional eludible mediante fian- sional, sin embargo, al no tener a su presencia al
za sin especificar la cuanta y naturaleza de sta, detenido y no contar tampoco con la posibilidad de
ser el juez el que las determine. un traslado inmediato cuando se hallaba en territorio
Ahora bien, los problemas surgen cuando el fiscal alejado de su jurisdiccin, era evidente que no
o las restantes acusaciones postulan una fianza poda escucharle personalmente en la comparecen-
concreta o cuando no la determinan en su peticin cia previa. Ante esta situacin se optaba por alguna
pero consideran que la fijada por el juez es exce- de estas opciones: primera, celebrar la compare-
siva. cencia ante el juez no competente para conocer de
Ante situaciones de esa ndole, el dejar en manos la causa a cuya presencia fue llevado el detenido,
del juez la determinacin de la cuanta y naturaleza que tena el inconveniente de que el instructor des-
de la fianza puede derivar en la desvirtuacin del conoca las diligencias en trmite con base a las
principio acusatorio. Pues si el juez no estuviera cuales haba sido detenido; segunda, que se cele-

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caba recurso de apelacin ante la Audiencia trmino de cinco das. En el supuesto de que el
Provincial, con slo efecto devolutivo, previa inter- recurso de apelacin se interpusiere subsidiaria-
posicin imperativa del recurso de reforma (art. 504 mente con el de reforma y ste fuere parcial o total-
bis 2, ltimo prrafo, y arto 222 de la LECr.). mente desestimado, se dar un trmite para alega-
En el procedimiento abreviado no caba en cam- ciones al recurrente por cinco das, antes del
bio interponer recurso de apelacin, pues el proce- traslado a las restantes partes personadas (art.
dente era el de queja (art. 787 LECr., derogado por 766.4 LECr.).
reforma Ley 38/2002), con la obligacin de interpo- Como singularidad propia del recurso de apela-
ner previamente el recurso de reforma. Sin embar- cin cuando tiene por objeto la impugnacin de la
go, un sector minoritario mantena la tesis de la prisin provisional, seala el apartado 5 del artculo
interponibilidad del recurso de apelacin, con lo 766 LECr. que podr el apelante solicitar la celebra-
cual, finalmente, se acababan admitiendo por los tri- cin de vista oral, que acordar la Audiencia respec-
bunales las dos clases de recurso (el de queja y el tiva. Sin embargo, este carcter imperativo de la
de apelacin). Ello unido a las deficiencias que pre- vista oral solicitada por la parte desaparece cuando
sentaba el recurso de queja en su tramitacin y en se trate de impugnar otros pronunciamientos sobre
cuanto a las garantas del derecho de defensa y de medidas cautelares diferentes a la prisin provisio-
contradiccin de las distintas partes procesales, nal. La vista deber celebrarse dentro de los diez
acababa generando un sistema de impugnacin en das siguientes a la recepcin de la causa en la
la materia algo catico y desconcertante. Audiencia.
La Ley Orgnica 13/2003 ha reordenado todo el El cmputo del plazo mximo de los 30 das que
tema de recursos en el artculo 507 LECr. mediante establece el artculo 507.1 LECr. para la resolucin
la generalizacin del recurso de apelacin previsto de los recursos de apelacin entendemos que ha de
en el artculo 766 LECr., segn redaccin de Ley computarse a partir de la interposicin del recurso,
38/2002. Con lo cual se ha conseguido, tal como pues de hacerlo desde la llegada del testimonio a la
seala Garca Prez, la simplificacin, unificacin y Audiencia la celeridad no sera tal, por cuanto a ese
clarificacin del rgimen de recursos en el mbito periodo habra de sumarse el del trmite ante el juz-
de la justicia cautelar personal del proceso penal, gado y la remisin al tribunal, con lo cual el plazo
adquiriendo as una mayor certeza y seguridad. final acabara aproximndose a los dos meses.
El nuevo artculo 507 dispone que "contra los Por lo dems, ese plazo mximo de los 30 das
autos que decreten, prorroguen o denieguen la pri- evidencia las dificultades de adecuar la regulacin
sin provisional o acuerden la libertad del imputado del artculo 766 al procedimiento de juicios rpidos,
podr ejercitarse el recurso de apelacin en los tr- a pesar de la expresa remisin del legislador (art.
minos previstos en el artculo 766, que gozar de 798.3 LECr.), pues carece de sentido la asignacin
tramitacin preferente. El recurso contra el auto de de tal plazo para unos juicios que estn previstos
prisin deber resolverse en un plazo mximo de 30 que se celebren en los quince das siguientes al
das." auto de prisin (art. 800.3 LECr.). En estos casos lo
Se implanta as el rgimen de impugnacin del ms probable, dada la extensin de los plazos, es
procedimiento abreviado para los recursos contra que la revisin de la prisin provisional se dilucide
los autos relativos a la situacin personal de los en la Audiencia al mismo tiempo que la sentencia
imputados en todos los procedimientos (comn u condenatoria (en caso de que fuera absolutoria el
ordinario, del tribunal del jurado y enjuiciamiento imputado ya estara en libertad), pudindose dar la
rpido). situacin curiosa pero kafkiana de que al mismo
Por consiguiente, y a tenor de lo dispuesto en el tiempo que una Sala de la Audiencia ratifica la pri-
artculo 766 LECr., contra los autos de prisin podr sin provisional otra revoca la sentencia y absuelve
interponerse el recurso de reforma y el de apela- al acusado.
cin, que no tendrn carcter suspensivo. El recur- El nuevo texto legal contempla especficamente la
so de apelacin podr interponerse subsidiariamen- cuestin relativa a los recursos contra el auto de pri-
te con el de reforma o por separado, pero sin que sin provisional en los procedimientos que han sido
sea imperativa la interposicin del de reforma para declarados secretos. La constitucionalidad de la tra-
presentar el de apelacin, exigencia que s impone mitacin de los recursos de apelacin contra los
para los restantes supuestos diferentes a la prisin autos de prisin provisional en esos procedimientos
provisional el procedimiento ordinario (art. 222 haba quedado en cuestin despus de la sentencia
LECr.). del TEDH de 30-111-1989("caso Lamy"), al conside-
Los plazos sern el de cinco das para la interpo- rar el Tribunal vulnerado el artculo 5.4 del Convenio
sicin del recurso de apelacin computados desde por no haberse dado al demandante la posibilidad
la ltima notificacin del auto recurrido o, en su de impugnar adecuadamente los motivos de la pri-
caso, del que resuelve el recurso de reforma (ste sin provisional. Esa imposibilidad provena de que
habr de interponerse en tres das y ser resuelto en el demandante no haba tenido a su disposicin las
otros dos: arto 222 LECr.), con un periodo comn de actuaciones declaradas secretas.
otros cinco das para que las dems partes perso- Sobre este particular, el artculo 507.2 precepta
nadas aleguen por escrito lo que estimen pertinente. que "cuando en virtud de lo dispuesto en el apartado
Finalizado este plazo se remitirn los correspon- 2 del artculo anterior no se hubiere notificado nte-
dientes testimonios a la Sala en un periodo de dos gramente el auto de prisin al imputado, ste tam-
das, debiendo resolver el recurso el tribunal en un bin podr recurrir el auto ntegro cuando sea notifi-

52
cado, de conformidad con lo dispuesto en el aparta- BIBLlOGRAFIA
do anterior."
Andrs Ibez, Perfecto, "Presuncin de inocencia y prisin sin
A tenor de esta nueva norma, no slo cabe el condena", Cuadernos de Derecho Judicial, Detencin y Prisin
recurso de apelacin contra el auto que primero Provisional, edita CGPJ, Madrid, 1996.
Asencio Mellado, Jos Mara, La prisin provisional, Edil. Cvitas,
decreta la prisin provisional y que se notifica slo Madrid, 1987.
en extracto, sino que cabe tambin despus contra Barallat Lpez, Juan, "Funcin cautelar y funcin preventiva de la
el auto ntegro, una vez que se notifica en su redac- prisin provisional", Rgimen juridico de la prisin provisional,
varios autores, Edil. Sepn, Madrid, 2004.
cin completa al imputado cuando se levanta el Banacloche Palao, La libertad personal y sus limitaciones, Edil.,
secreto del sumario. McGraw-Hill, Madrid, 1996.
La decisin legislativa resulta razonable. Sin Delgado Martn, Joaqun, "La posicin de la vctima ante la pri-
sin provisional", Rgimen jurdico de la prisin provisional,
embargo, carece de una especial relevancia y ope- varios autores, Edil. Sepn, Madrid, 2004.
ratividad. En primer lugar, porque el imputado puede Fernndez Entralgo, Jess, "Detencin y prisin provisional",
Jornadas sobre privaciones de libertad y derechos humanos,
solicitar -y de hecho la solicita en la prctica- su organizadas por "Jueces para la Democracia", Edil. Hacer,
libertad provisional cuantas veces considere perti- Barcelona 1986.
nente e interponer ante la negativa el correspon- Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
traduccin: Andrs Ibez, Ruiz Miguel, Bayn Mohino,
diente recurso de apelacin. Y en segundo lugar, Terradillos Basoco y Cantarero Brands, Edil. Trotta, Madrid,
porque el secreto sumarial se suele dilatar en exce- 1995,
so en los procedimientos en que se acuerda, lo que Garca Prez, Juan Jacinto, "Los recursos en materia de prisin
provisional", Rgimen jurdico de la prisin provisional, varios
significa que cuando se notifica ntegramente el autores, Edil. Sepn, Madrid, 2004.
auto de prisin ya aporta pocas novedades para Gimeno Sendra, Vicente, "La necesaria reforma de la prisin pro-
visional", La Ley, n 5411, 5-XI-2001.
potenciar el recurso de apelacin de la defensa. Gutirrez de Cabiedes, Pablo, La prisin provisional, Edil.
La reforma legal ha mantenido la particularidad de Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004.
los recursos contra el auto de prisin de que pueda Heinz Mattes, La prisin preventiva en Espaa, Edil. Servicio de
Publicaciones del CEU, Madrid, 1975.
impugnarlo el propio imputado, quien puede pedir Jorge Barreiro, Alberto, "La prisin Provisional en la Ley de
incluso de palabra que se deje sin efecto (art. 501 de Enjuiciamiento Criminal", Cuadernos de Derecho Judicial,
LECr.). Estamos por tanto, al no requerirse la asis- Detencin y Prisin Provisional, edita CGPJ, Madrid, 1996.
Lascuran Snchez, Juan Antonio, "Fines legtimos de la prisin
tencia de letrado para formular esta pretensin, ante provisional", Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional
un ejercicio singular del derecho de autodefensa. (RATC), n 12, 2000.
Maia Costa, Eduardo, "Prisin Preventiva: medida cautelar o
Tras la interposicin de los recursos ordinarios pena anticipada", Revista do Ministrio Pblico, n 96,2003.
contra el auto de prisin, cabra el remedio extraor- Magro Servet, Vicente, "Rgimen jurdico penitenciario de la pri-
dinario del recurso de amparo, que, dado su carc- sin", Rgimen jurdico de la prisin provisional, varios auto-
res, Edil. Sepn, Madrid, 2004.
ter subsidiario, slo podr interponerse una vez Marchena Gmez, Manuel, "Prisin provisional y principio acusa-
agotada la tramitacin de aqullos (STC 148/2003). torio", Rgimen juridico de la prisin provisional, varios auto-
El Tribunal Constitucional ha establecido como res, Edil. Sepn, Madrid, 2004.
Mndez Estrella, Alvaro, "La reforma y la 'contrarreforma' de la
lnea divisoria para entrar a conocer de la deman- prisin provisional", La Ley, n 5998, 16-IV-2004.
da de amparo la distincin entre el control interno, Moreno Catena, Vctor, Derecho Procesal Penal, Edil. Colex,
Madrid, 1996.
atribuible a la jurisdiccin ordinaria: si concurren o Odone Sanguin, Prisin provisional y derechos fundamentales",
no las circunstancias que permiten la adopcin o Edil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
el mantenimiento de la medida; y el control exter- Snchez Melgar, Julin, "Lmites temporales de la prisin provi-
sional", Rgimen jurdico de la prisin provisional, varios auto-
no, competencia de la jurisdiccin constitucional: res, Edil. Sepn, Madrid, 2004.
que la resolucin sea fundada, razonada, com- Urbano Castrillo, Eduardo, "Presupuestos y fines de la prisin
pleta y acorde con los fines de la institucin. No provisional", Rgimen jurdico de la prisin provisional, varios
autores, Edil. Sepn, Madrid, 2004.
obstante, esos lmites no son claros, pues dentro
del concepto de "fines de la institucin" cabe alber-
gar muchos parmetros de diverso alcance (exa-
mnense al respecto comparativamente las SSTC
128/1995 y 14/1996).

53
Racionalidad de las leyes penales
y Estado constitucional
(A propsito del libro de J. L. Diez Ripolls,
'La racionalidad de las leyes penales')
Gema MARCILLA CaRDaBA

INTRODUCCION 1. LA CRISIS DE LA LEY

La racionalidad de las leyes ha sido un asunto tra- La ley, desde su consolidacin como fuente del
dicionalmente excluido del objeto de reflexin de Derecho por excelencia en el Estado liberal, ha ido
tericos y dogmticos del Derecho. Es cierto que en perdiendo las notas que durante largo tiempo permi-
los ltimos aos se han desarrollado planteamien- tieron caracterizarla como una categora jurdica ra-
tos de "ciencia de la legislacin", aunque la mayora cional y capaz de introducir racionalidad en la disci-
evidencian cierta timidez, por cuanto el tema de re- plina de las relaciones sociales, econmicas, etc. La
ferencia suele ser la calidad formal de las leyes, so- legislacin ha dejado de ser nica, general y abs-
bre la base de que aquellos enfoques que se tracta, sencilla y concisa. Incluso ha perdido su pro-
ocupen de las decisiones o de los contenidos legis- pia posicin protagonista en la configuracin del or-
lativos, aparte de mostrar una intolerable falta de denamiento jurdico. Muchos son los factores que
respeto hacia el principio democrtico y la divisin contribuyen a este desgaste del Derecho legal.
de poderes, truncan la neutralidad y objetividad que Represe, por ejemplo, en el incremento desmedido
caracteriza a la ciencia jurdica. Sin embargo, el de leyes como consecuencia del Estado social o
Estado constitucional abre una puerta a la reflexin asistencial3, as como en la progresiva prdida de la
sobre la legislacin, y no slo sobre los requisitos estatalidad del Derecho, tendencia sta que parece
formales y procedimentales de sta, sino tambin imparable si se confirman las propuestas de avance
sobre los propios contenidos de las polticas legisla- en la construccin poltica europea. La desmembra-
tivas. La teora de la legislacin aparece as avalada cin del poder soberano del Estado es igualmente
por una Constitucin que tiende un puente entre la visible en la distribucin de competencias entre ste
reflexin externa o crtica sobre el Derecho y la in- y las comunidades autnomas, y ltimamente el po-
terna o relativa a la validez del mismo: el legislador der legislativo estatal se debilita an ms como con-
no es radicalmente libre para adoptar sus decisio- secuencia de la influencia creciente de los grupos o
nes, sino que stas han de gozar de un cierto grado agentes sociales, sobre todo la de aqullos que
de racionalidad, o si se quiere, necesitan respetar despliegan su actividad financiera o comercial a es-
un imperativo de proporcionalidad, en el sentido de cala global, fomentando su autonoma normativa e
que la Constitucin, sin predeterminar soluciones impulsando la deslegalizacin o desregulacin de
normativas, impone el deber de alcanzar un cierto amplias reas jurdicas. La ley, en suma, ha experi-
equilibrio entre los beneficios a obtener persiguien- mentado el deterioro de muchas de las notas que
do ciertos fines y las lesiones o sacrificios que la permitieron, en la poca de la codificacin, dar
persecucin de tales fines implica, incluso si estas cuenta de ella como una norma dotada de alta per-
decisiones legislativas tienen por objeto garantizar feccin tcnica y como la manifestacin del poder
la vigencia de los presupuestos de la convivencia soberano del Estado o Nacin. Pero entre los moti-
social frente a los ataques o lesiones ms intolera- vos de crisis de la ley merece una atencin especial
bles. El libro del profesor Jos Luis Dez Ripolls, La un factor especficamente jurdico: el paso del
racionalidad de las leyes penales/, constituye un s- Estado legal al Estado constitucional de Derecho,
lido ejemplo de este nuevo enfoque que pone de re- donde la ley queda supeditada a los imperativos de
lieve tanto los prejuicios que estn detrs de la falta una Constitucin rgida y jurisdiccional mente garan-
de atencin a la racionalidad legislativa, como la ur- tizada, que contiene preceptos de carcter formal y
gente necesidad de establecer criterios de racionali- procedimental pero tambin sustantivo o material4
dad legislativa en un contexto de crisis de la ley2. Muchos autores coinciden en que este cambio de
paradigma jurdico ha originado un nuevo equilibrio
entre los poderes legislativo y judicial, en beneficio

1 J. L. Dez Ripolls, La racionalidad de las leyes penales.


Prctica y teoria, Madrid, Trotta, 2003. Vid. del mismo autor 3 En el mbito penal, el "activismo normativo" se vincula, ms
"Presupuestos de un modelo racional de legislacin penal", Doxa, que al Estado social, a "la sociedad del riesgo, ansiosa por pre-
24 (2001), pgs. 485 y ss. venir peligros vinculados a actividades sociotecnolgicas ambi-
2 Vid. F. Laporta, "Teora y realidad de la legislacin", en La valentes en su bondad", J. L. Dez Ripolls, La racionalidad de
Proliferacin legislativa: un desafio para el Estado de Derecho, las leyes penales, cit., pgs. 68-69. Establecer nuevos objetos de
A. Menndez Menndez (ed.), Bosch, Madrid, 2004. Este trabajo tutela colectivos se traduce en una legislacin imprecisa, con
de F. Laporta forma parte de un libro colectivo en el que destaca- abundantes tipos de peligro y en ocasiones en el abuso de la ley
dos especialistas de las distintas ramas del Derecho reflexionan penal en blanco, ibd., pg. 72.
precisamente sobre la propuesta de procedimientos y tcnicas 4 Vid. G. Zagrebelsky, El Derecho dctil (1992), trad. de
para la mejora de la legislacin. M. Gascn, Eplogo de G. Peces-Barba, Trotta, Madrid,1995.

54
de ste ltimo. En el nuevo modelo de organizacin inters por la racionalidad legislativa. Tal inters me-
del poder estatal, la jurisdiccin constitucional enjui- rece algn comentario en el sentido de que la crea-
cia, con ms o menos deferencia, leyes aprobadas cin de las leyes represent un captulo central para
por parlamentos democrticos, pudiendo anularlas, los filsofos y juristas ilustrados?, pero ha estado ex-
o realiza interpretaciones conformes a las normas cluido del objeto de la ciencia del Derecho durante
constitucionales, corriendo en ocasiones el riesgo prcticamente dos siglos, desde el comienzo del po-
de suplantar la voluntad legislativa5. Asimismo, la ju- sitivismo jurdico.
risdiccin ordinaria puede plantear la cuestin de in- Por lo que respecta a la doctrina del Derecho
constitucionalidad, o, lo que es ms sutil, escamo- penal, el "confinamiento" a los procesos de interpre-
tear la voluntad legislativa, amparndose en su tacin y aplicacin del Derecho resulta patente en la
obligacin de realizar interpretaciones de la ley separacin de von Liszt entre dogmtica y poltica
acordes a los preceptos constitucionales, que en criminal: La primera tiene como lmite el Derecho
muchos casos son semnticamente indeterminados positivo y pretende tener trascendencia prctico-jur-
y tendencialmente contradictorios. La prctica de la dica exclusivamente en el plano de la interpretacin-
ponderacin judicial de principios es la prueba feha- aplicacin del Derecho, no en el de la legislacin. La
ciente del nuevo (y no exento de problemas) equili- segunda permite sugerir reformas o elevar crticas al
brio de poderes que supone el constitucionalismo: el legislador, pero carece de estatus cientfic08.
juez constitucional, pero tambin el ordinario, ven- Ahora bien, superado el primer positivismo, nadie
dra a estar constitucionalmente obligado a "ponde- pone en cuestin el carcter ficticio de esa idea de
rar" los principios enfrentados, y a resolver la coli- jurista neutral, de modo que seguir circunscribiendo
sin razonando hasta qu punto resulta conforme la ciencia jurdica a los aspectos interpretativo-apli-
con la Constitucin sacrificar un principio para satis- cativos del Derecho evidencia ms un prejuicio o
facer el opuesto. Cmo se resuelva este juicio de simplemente la inercia de los estudios jurdicos que
ponderacin depender de las circunstancias del obstculos conceptuales o metodolgicos verdade-
caso concreto, de cmo interprete el juez los conte- ramente slidos. Desde esta perspectiva, tiene sen-
nidos de los principios en juego y de las razones tido demandar la apertura de los juristas a los pro-
que puedan esgrimirse en favor de la primaca de blemas de la racionalidad legislativa.
uno u otro principio en conflicto. Con todo, el entusiasmo por la racionalidad de las
Curiosamente, en este contexto de crisis las leyes leyes no ser muy grande entre quienes partan de
penales permanecen relativamente fieles al Estado un concepto de racionalidad jurdica estrecho, liga-
de Derecho liberal primigenio. Como destaca J. L. do a la coherencia o consistencia del sistema jurdi-
Dez Ripolls el cdigo penal sigue siendo la refe- co. Este es el caso, como resalta Dez Ripolls, de
rencia normativa ms importante, la legislacin eu- Luhmann, para quien la jurisdiccin ocupa el centro
ropea respeta las competencias nacionales en ma- del sistema jurdico y la legislacin, la periferia.
teria penal y el Parlamento mantiene el Desde esta ptica, el mantenimiento de la consis-
protagonismo en la elaboracin de leyes penales. tencia es una tarea de la jurisdiccin, porque la le-
Lo cierto es, sin embargo, que la fuerza normativa gislacin pretende transformar la poltica en
constitucional no deja indemne ni siquiera al Derecho, y no asegurar la consistencia del sistema
Derecho penal, pues, como escribe el profesor ma- jurdico, como lo pone de manifiesto la calculada
lagueo, los principios constitucionales, y singular- ambiguedad de las leyes a fin de permitir que los tri-
mente el de proporcionalidad, han sido usados por bunales lleguen a soluciones adecuadas a los casos
el Tribunal Constitucional para cuestionar la validez concretos. Sin embargo, esta forma de entender las
de leyes penales. Asimismo, la justicia ordinaria fre- relaciones entre legislacin y jurisdiccin puede ob-
cuentemente sentencia sin estricta vinculacin a la jetarse, ya que tambin en la legislacin estn tam-
ley, escudndose en la obligacin de salvaguardar bin presentes los ideales de coherencia o consis-
principios de naturaleza garantista6. Sobre ello vol- tencia, y de hecho "la obtencin de un ordenamiento
veremos ms adelante. jurdico libre de contradicciones es siempre una
meta de todo proceder legislativo", como lo ponen
de manifiesto la jerarqua de fuentes, las remisiones
2. LA APERTURA DE TEORICOS y o la derogacin9 Adems, buena parte de los estu-
DOGMATICOS DEL DERECHO A LA CIENCIA
DE LA LEGISLACION
cuya profundidad y refinamiento le han dado una influencia tal
que no resulta exagerado afirmar que la mayora de las modifica-
Probablemente, el desgaste del Derecho legal ex- ciones legislativas relativas a los criterios de exigencia de res-
ponsabilidad penal han sido aplicadas previamente, por lo dems
plica en buena medida las renovadas muestras de con escaso apoyo legal, en la jurisdiccin", J. L. Dez Ripolls, La
racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 73.
7 Vid. V. Zapatero, "De la jurisprudencia a la legislacin", Doxa
15-16 (1994) Y "El club de los nomfilos", Cuadernos de Derecho
5 Vid. un exhaustivo anlisis de los diversos tipos de pronun- Pblico, nm. 3, 1998.
ciamientos en los que el Tribunal Constitucional traspasa su fun- B En este sentido, indica J. L. Dez Ripolls que el positivismo
cin terica de legislador negativo en M. Gascn, "Los lmites de jurdico sent las bases de una aproximacin al Derecho penal
la justicia constitucional: el Tribunal Constitucional entre jurisdic- caracterizada por plantear exigencias de racionalidad exclusiva-
cin y legislacin", en Constitucin: problemas filosficos, mente en el mbito de la aplicacin del Derecho: no se cuestiona
F. Laporta (ed.), Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, la premisa mayor, la irracionalidad del legislador, sino que se
Madrid, 2003, pgs. 174-181. contrarresta mediante la racionalidad del aplicador del Derecho,
6 De hecho, "la jurisdiccin penal dispone de una teora de la La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 101.
argumentacin, nucleada en torno a la teora jurdica del delito, 9 lbd., pg. 79.

55
dios sobre la calidad de las leyes pretenden aseso- constitucionales en los casos concretos14; en segun-
rar tcnicamente al legislador sobre la claridad del do lugar, el planteamiento que ensalza la racionali-
lenguaje normativo, la estructura de los textos legis- dad en la jurisdiccin en detrimento de la legislacin
lativos, y la mejora de la sistematicidad del ordena- "minusvalora uno de los fundamentos de todo
miento. Estado de Derecho, su estructuracin en torno a la
Pero, por otra parte, en opinin de Luhmann, la le- ley como expresin de la voluntad general democr-
gislacin no puede ser racional por otra razn: el le- ticamente expresada"15. Por las razones que se aca-
gislador elige fines y se plantea los efectos o conse- ban de enunciar, satisfacen ms al autor del libro
cuencias de las normas que disea, siendo estas que comentamos planteamientos sobre la legisla-
cuestiones altamente imprevisibles. Pero no se ve cin como el de Habermas. Como es sabido,
por qu razn es impensable tratar en el captulo de Habermas hace reposar la legitimidad de las nor-
la racionalidad jurdica la cuestin de los fines y de mas jurdicas en la racionalidad del proceso legisla-
las consecuencias de la legislacin. Y no slo por- tivo en virtud del cual son creadas, y la racionalidad
que tambin la jurisdiccin recurre en ocasiones a del proceso o discurso de creacin de las leyes es-
argumentos de tipo consecuencialista10, sino tam- triba en el respeto de las exigencias comunicaciona-
bin porque, como subraya M. Atienza, el sistema lesl6. Los discursos aplicadores no pueden sustituir
jurdico puede ser visto, aparte de cmo un conjunto a los creadores del Derecho, que son los encarga-
ordenado de normas, como un medio para la obten- dos de fundamentar las normas; ms an, en el dis-
cin de fines; es decir, puede ser visto desde la curso de aplicacin no se pueden desconocer las
perspectiva cientfico social, desde la que cabe afir- razones por las que el legislador ha legitimado sus
mar que "una leyes irracional si y en la medida en decisiones.
que no produce efectos o produce efectos no pre- Desde un plano ya ms concreto, Dez Ripolls
vistos y que no pueden tampoco considerarse como suscribe la idea de racionalidad legislativa que ha
deseados o deseables" 11. planteado M. Atienza, en el sentido de que un cierto
Hay otros autores que, sin descartar radicalmente grado de racionalidad legislativa constituye "un pre-
una aproximacin racional a la creacin del supuesto necesario para hablar de racionalidad en
Derecho, resaltan que el Estado constitucional, por la aplicacin del Derecho", de modo que la argu-
sus caractersticas, sita al juez y a su razonamien- mentacin jurdica debera abordar no slo los pro-
to en el centro de la vida jurdica en detrimento de la cesos interpretativo-aplicativos, sino tambin los de
ley, que queda subordinada a los principios constitu- creacin de las leyes17. La racionalidad legislativa
cionales, siendo controlada tal subordinacin en puede constituir, por consiguiente, la lnea de salida
sede judicial. Este es el caso, estima Dez Ripolls, de nuevas estrategias para la reflexin jurdica en
de L. Priet012 y tambin de L. Ferrajoli. Este ltimo general, y para la reflexin jurdico penal en particu-
confiesa abiertamente tener ms confianza en la ra- lar, que, como destaca Dez Ripolls, "se ha visto
cionalidad de jueces y tribunales que en la dellegis- atrapada en una estrategia equivocada: no hay que
lador, pues, a su juicio, la crisis de la leyes en gran asumir el arbitrio irracional del legislador e intentar
medida reflejo de la crisis del Parlamento y de la po- atemperarlo mediante principios limitadores en el
Itica13. Y Dez Ripolls teme que el protagonismo de momento de la aplicacin del derecho, sino que hay
intrpretes y aplicadores del Derecho en el Estado que someter al legislador desde el inicio de su acti-
Constitucional, que resaltan Prieto o Ferrajoli, no vidad a criterios racionales de legislacin, previendo
constituya simplemente una descripcin, sino un los medios jurdico-polticos para ello"18.
modelo, en cuyo caso la idea presenta ms de un
inconveniente: en primer lugar, la legislacin tiene
mayor fuerza transformadora que la jurisdiccin, 3. LA ESTRUCTURA DE LA RACIONALIDAD
aun cuando est en manos de esta ltima la capaci- LEGISLATIVA
dad de ofrecer soluciones conformes a los principios
Uno de los captulos centrales de las aproximacio-
nes a la legislacin es el anlisis de la nocin de ra-
cionalidad legislativa. As sucede en el libro que nos
10 Ibid., pg. 79.
11 M. Atienza, Contribucin a una teoria de la legislacin, ocupa, que rechaza formulaciones reducidas de la
Civitas, Madrid. 1997. pg. 38. racionalidad legislativa penai19, suscribiendo en este
12 L. Prieto. Ley, principios. derechos. Dykinson. Madrid. 1998.
13 J. L. Diez Ripolls, La racionalidad de las leyes penales. cit..
pgs. 88-89 y nota 63 de pg. 89. Con todo. Ferrajoli reconoce la
gran dimensin transformadora propia de la legislacin, infinita- 14 J. L. Dez Ripolls. La racionalidad de las leyes penales. cit..
mente mayor que la de la jurisdiccin. y es consciente asimismo pg.80.
de que sin un mnimo apoyo o cobertura legal la jurisdiccin se ve 15 Ibd . pg. 80.

imposibilitada a la hora de cumplir la funcin garantista que le 16 J. A. Garca Amado sostiene una tesis semejante en "Razn
encomienda la Constitucin. Por ello, frente a procesos que pare- prctica y teora de la legislacin". Derechos y libertades. Revista
cen imparables como la desregulacin y deslegalizacin. Ferrajoli del Instituto Bartolom de las Casas. 9 (2000)
aboga por "un relanzamiento del papel de la ley. sostenido por una 17 M. Atienza, Contribucin a una teoria de la legislacin. cit ..
renovada y actualizada ciencia de la legislacin". que restaure o pg.99.
instaure una legalidad garantista. slidamente anclada en la tute- 18 J. L. Diez Ripolls. La racionalidad de las leyes penales. cit.,
la de los derechos fundamentales. y ello a pesar de la inevitable pg. 103
imperfeccin de que adolece cualquier Estado de Derecho. 19 Ibd., pg. 89. Los estudios sobre la racionalidad legislativa
L. Ferrajoli. Derecho y razn. Teoria del garantismo penal (1989). suelen adoptar diversos enfoques o aproximaciones. En particu-
trad. de P. Andrs Ibez. A. Ruiz Miguel. J. C. Bayn Mohino, J. lar. podra distinguirse entre los minimalistas, que centran su
Terradillos Basoco. R. Cantarero Bandrs. Prlogo de N. Bobbio. atencin en las cualidades de la ley como instrumento de comu-
Trona. Madrid. 2il ed .. 1997. pgs. 918-920. nicacin y como norma destinada a integrarse en un sistema juri-

56
sentido la tesis de Manuel Atienza de que es preciso sobre la justificacin de la reacclon del Derecho
partir de una nocin de la racionalidad legislativa frente a la conducta criminalmente responsable23.
amplia y compleja, porque, en palabras del profesor En suma, desde esta perspectiva "una ley padecer
malagueo, "los contenidos ticos y estratgicos del de irracionalidad tica si no se ajusta en su conteni-
debate poltico no se pueden eludir en fases ms do a los criterios o principios ticos incuestionados
tcnicas del proceder legislativo, en las que influyen del sector jurdico en el que nos movamos" y "tam-
de manera decisiva; pretensiones de neutralidad bin carecer de ella si renuncia al criterio democr-
tcnica ocultan una realidad operacional y concep- tico como principio ltimo de resolucin de las con-
tual en la que se produce una constante aportacin troversias"24.
de contenidos procedentes de niveles de racionali- Desde luego, la racionalidad de las leyes penales
dad ms plurales que los sealados; su desconside- no concluye con su legitimidad o valor tico, sino
racin o el intento de establecer una solucin de que es preciso identificar otros niveles de racionali-
continuidad entre unos niveles u otros da una visin dad legislativa. En particular, puede destacarse la
incompleta y por ello inexacta de lo que es un pro- importancia de la racionalidad teleolgica, que ver-
cedimiento legislativo racional"20. sa, a juicio del autor, sobre la propia eleccin de los
El nivel fundamental de la racionalidad de las le- fines a perseguir. Una ley penal es racional en este
yes penales es el tico, que se identifica con "el nivel si es fruto de un acuerdo adoptado en el marco
sistema de creencias, cultural e histricamente con- de un empleo discursivo del criterio democrtic025.
dicionado, que sustenta a una determinada colecti- Asimismo, las leyes penales deben ser racionales
vidad, y en el que se ha de enmarcar necesaria- desde el punto de vista de su eficacia o racionalidad
mente el proceder legislativo". Por eso, el nivel tico pragmtica, de su sistematicidad o racionalidad jur-
no est integrado por contenidos concretos, sino por dico formal y su claridad lingustica. Ciertamente, en
las condiciones de la racionalidad discursiva o, di- ocasiones lograr un tipo de racionalidad puede sig-
cho en terminologa de J. Habermas, por "los princi- nificar sacrificios en otro u otros niveles de racionali-
pios reguladores del comportamiento que, en cuan- dad. En estos casos, los niveles superiores priman
to compartidos de forma generalizada, no estn sobre los inferiores, aunque la racionalidad legislati-
normalmente sometidos al principio del discurso va requiere lograr un equilibrio entre los distintos
sino que modulan todo actuar comunicativo"21. Este niveles y, en ltimo trmino, habra que acudir al cri-
mismo nivel tico, que permite legitimar las leyes terio democrtico para alcanzar el deseado equili-
penales en las convicciones culturales de la colecti- brio entre los distintos niveles de racionalidad impli-
vidad, se halla a su vez doblemente integrado por cados26.
los principios estructurales de primer nivel y por el Por lo dems, la racionalidad legislativa requiere
criterio democrtico. Los primeros se identifican con el desarrollo de un modelo "dinmico" de legislacin
los criterios ticos indiscutibles y no negociables, penal, que describa y plantee crticas al funciona-
mientras que el criterio democrtico, que apela a las miento del proceder legislativo, "creando as las ba-
convicciones sociales mayoritarias, modula si es ses para el efectivo asentamiento de las diversas
preciso la toma de decisiones en casos controverti- racionalidades en la prctica legislativa"27. La din-
dos; es decir, respetados los principios estructura- mica legislativa se estructura as en tres fases o eta-
les, la regla de las mayoras representa el criterio pas principales: la prelegislativa, la legislativa y la
ms legtimo para decidir cuestiones concretas su- poslegislativa.
jetas a controversia en sociedades pluralistas22. En todas las fases que integran la legislacin es-
Los principios estructurales integrantes de la ra-
cionalidad tica reproducen los aspectos fundamen-
tales de la legitimacin de las leyes penales, y son 23 Ibd., pgs. 92-93. El captulo IV del libro que comentamos
de tres clases: en primer lugar, los que Dez Ripolls desarrolla por extenso estos principios integrantes de la raciona-
denomina principios de proteccin, sobre las pautas lidad tica, al tiempo que son usados como expediente de critica
de planteamientos tradicionales de la fundamentacin del
que delimitan los contenidos sobre los que debe re- Derecho penal, basados exclusivamente en la eficacia de las pe-
caer la tutela del Derecho penal; los principios de la nas o en la no demasiado ntida dicotoma entre validez-utilidad.
24 lbid., pg. 96. La eleccin del criterio democrtico resulta del
responsabilidad, sobre los requisitos que deben
rechazo, a lo largo del captulo V, de otros criterios de toma de
concurrir para exigir responsabilidad criminal, as decisiones, como los que remiten a entidades ideales, o a la so-
como para verificarla; y los principios de la sancin, lucin de los expertos, o a la ltima palabra de jueces y tribunales
amparados en la interpretacin del texto constitucional.
25 Ibd., pg. 96. Slo aparentemente J. L. Diez Ripolls suscri-
be el esquema de racionalidad legislativa de M. Atienza, pues,
aparte de otras divergencias, rechaza el significado de racionali-
dico complejo; aquellos otros, tambin minimalistas pero un poco dad teleolgica que propone ste. Tal rechazo es planteado al
ms ambiciosos, que se abren a la racionalidad pragmtica y te- hilo de la critica hacia ciertas doctrinas penales que, a juicio de
leo lgica, es decir, a los problemas de la eficacia y efectividad de Dez Ripolls, empobrecen el problema de los fundamentos del
la ley; y, por ltimo, los maximalistas, que tampoco rehsan inte- Derecho penal, circunscribindolo a la eficacia de las penas. De
rrogarse sobre los fines del legislador y sobre su adecuacin a un modo que, la racionalidad teleolgica no se ocupa de la eleccin
modelo de legitimidad, vid. G. Marcilla Crdoba, La ciencia de la de los medios para la obtencin de unos fines dados, sino de la
legislacin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, determinacin de los objetos de tutela; esto es, de la propia se-
Madrid (en prensa). leccin de los contenidos del Derecho, La racionalidad de las le-
20 J. L. Diez Ripolls, La racionalidad de las leyes penales, cit., yes penales, cit., pg. 120 (nota 34).
pg. 89. En un sentido semejante, vid. G. Marcilla Crdoba, La 26 Ibid., pg. 97.

ciencia de la legislacin, cit., cap. VIII. 27 Ibd., pg. 98. Vid. del mismo autor el trabajo "Un modelo di-

21 L. Diez Ripolls, La racionalidad de las leyes penales, cit., nmico de legislacin penal", en La ciencia del derecho penal
pg. 92. ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Cerezo Mir, J. L.
22 lbd., pg. 93 Dez Ripolls (ed.), Tecnos, Madrid, 2002.

57
tn presentes los distintos niveles de racionalidad, cin especial29. Los derechos fundamentales, razn
aunque la importancia de stos vare en funcin de ltima de las instituciones, no sirven para configurar
la fase legislativa de que se trate. La imbricacin en- o legitimar decisiones poltico-criminales, sino que
tre los niveles de racionalidad y las fases del proce- cumplen solamente una funcin negativa o de des-
dimiento legislativo conduce a la conclusin de que legitimacin de los poderes pblicos en relacin con
"la racionalidad legislativa no es, ni mucho menos, extralimitaciones en el uso del ius puniendi estatapo.
un asunto de juristas, tcnicos o legisladores, sino La segunda idea clave que J. L. Dez Ripolls
que se desenvuelve en mbitos sociales muy diver- ofrece al hilo de la discusin sobre la racionalidad
sos". De hecho, y al contrario de lo que se pudiera legislativa es, tal y como ya se ha sealado anterior-
sospechar, en la propia fase prelegislativa ya pue- mente, que la fuente de los principios jurdico-pena-
den desempear un importante papel casi todos los les bsicos ha de ser en primer trmino el sistema
niveles de racionalidad, mucho antes de la interven- de creencias compartidas en la sociedad a propsi-
cin formal de burcratas y tcnicos en el proceso to de qu proteger, qu cualidades deben reunir las
legislativ028. personas responsables y qu caractersticas debe
tener el sistema de sanciones. Pero, habida cuenta
que surgirn controversias en el descenso a cues-
4. LA RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR tiones ms concretas, el nivel de la racionalidad ti-
PENAL: PRINCIPIO DEMOCRTICO VERSUS ca necesita de algn otro criterio para resolver tales
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD controversias, y a su juicio tal criterio ha de ser uno
(PONDERACIN) de la misma naturaleza que el que ha permitido el
consenso en torno al sistema de creencias, es decir,
La racionalidad de las leyes penales representa el criterio democrtico, que se sustancia en la deci-
una decidida apuesta por nuevas estrategias de re- sin por mayora.
flexin jurdico-penal, apuntaladas sobre una reno- Pues bien, la primera idea resaltada -esto es, la
vada ciencia de la legislacin, que analice los diver- que prima planteamientos de configuracin legtima
sos niveles en que se estructura la racionalidad de los contenidos del Derecho penal frente a la que
legislativa penal y que comprenda y evale crtica- postula lmites a la intervencin legislativa de carc-
mente su funcionamiento en las distintas fases de la ter punitivo- dejara abierto un interrogante para la
prctica o dinmica legislativa. Pero el libro que nos teora de la legislacin: si una teora de tipo garantis-
ocupa encierra adems una toma de postura sobre ta, que tome como punto de partida de la racionali-
la fundamentacin del sistema punitivo y un alegato dad tica del Derecho penal los lmites al ius punien-
a favor de la democracia participativa y deliberativa, di estatal, impide o resulta menos adecuada para
como modelo preeminente para adoptar decisiones desarrollar planteamientos de ciencia de la legisla-
pblicas en el Estado Constitucional de Derecho. cin, por la razn de que este tipo de planteamientos
As, comenzando por la cuestin de los principios garantistas se encaminan exclusivamente a contro-
o fundamentos del sistema punitivo, J. L. Dez lar o limitar judicialmente la actuacin legislativa, en
Ripolls defiende que el centro de la reflexin se ha- lugar de indicar pautas racionales de actuacin.
lla en cmo configurar la intervencin penal de Sobre este interrogante volveremos ms adelante.
modo legtimo, y no en cmo frenar la intervencin En cuanto a la segunda tesis -la que postula el
penal. Abordar los presupuestos del Derecho penal principio democrtico como criterio ms legtimo
desde la ptica de la configuracin de una interven- para decidir contenidos de poltica criminal en su-
cin penal legtima, en lugar de abordarla desde la puestos controvertidos- merece la pena traer a co-
fijacin de los lmites del ius puniendi estatal, resul- lacin tesis alternativas a los efectos de perfilar la
ta, a juicio de Dez Ripolls, la ms apropiada para idea de racionalidad legislativa. Y tal vez la ptica
una teora de la legislacin que pretenda orientar ra- ms oportuna o pertinente sea la constitucional por
cionalmente la labor del poder legislativo, y no slo varias razones. En primer lugar, porque la
controlar o limitar su actuacin judicialmente. Este Constitucin viene a reflejar ese sistema de creen-
punto de partida de la reflexin jurdica penal se fun- cias compartido en una sociedad31 Y en segundo
damenta en que es precisamente la tutela de los lugar, porque, siendo cierto que la reflexin sobre
presupuestos bsicos de la convivencia la que justi-
fica recurrir a la pena, el ms severo de los medios
29 En palabras de L. Prieto, "la filosofa penal garantista preten-
de control social. Se trata, pues, de un planteamien-
de constituir de modo expreso el desarrollo ms sofisticado y
to que contrasta abiertamente con el de la teora pe- puesto al dia de una gran parte de las propuestas ilustradas ...
nal garantista, cuyo centro de gravedad est ocupa- Su punto de partida es inequivocamente liberal: las penas repre-
do por los lmites a los que debe sujetarse el sentan un mal que la sociedad impone a alguno de sus indivi-
duos limitando sus derechos mediante la fuerza e incorporan por
legislador penal, lo cual parte de una visin genui- ello un irreductible fondo de ilegitimidad. De ah que el recurso al
namente liberal de la intervencin coactiva del Derecho penal no pueda concebirse como una herramienta ms
al servicio de la consecucin de los intereses pblicos, sino como
Estado, que concibe la pena como un mal, como un un sacrificio sobre el que pesa una carga de justificacin especial
ilcito moral que necesita por eso mismo de justifica- que se resume en los principios de necesidad y lesividad", "La li-
mitacin constitucional del legislador penal", en Justicia constitu-
cional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pgs.
261 y ss. pgs. 270-271. Vid. L. Ferrajoli, Derecho y razn, cit.,
pg. 466.
30 L. Ferrajoli, Derecho y razn, cit., pg. 471.
28 J. L. Diez Ripolls, La racionalidad de las leyes penales, cit., 31 J. L. Dez Ripolls, La racionalidad de las leyes penales, cit.,
pg. 99. pg. 180.

58
los fundamentos del Derecho penal es de tipo pre- concrete excesivamente el contenido de sus pre-
eminentemente tico o filosfico, puede considerar- ceptos, o que se trate de una Constitucin absoluta-
se que la Constitucin tiende un puente entre este mente rgida, es difcil que la fuerza normativa de la
punto de vista externo o de crtica al Derecho positi- Constitucin llegue al punto de "congelar el consen-
vo y el punto de vista interno sobre la validez del so", permaneciendo inflexible a las modificaciones
mismo. En otras palabras, tiene razn Dez Ripolls valorativas que como es lgico se producen con el
cuando sostiene que el anlisis de la racionalidad paso de los aos en la sociedad35.
tica de las leyes se ha de llevar a cabo desde el te- De modo que, si en el momento de adoptar deci-
rreno de la reflexin crtica o externa al Derecho sin siones de poltica criminal controvertidas tan poco
necesidad de buscar apoyo en los textos jurdico- auxilio brindan los principios sustantivos de la
positivos32, pero no es menos cierto que una de las Constitucin, como el sistema de creencias compar-
caractersticas del constitucionalismo actual es que tido, en qu medida puede entonces ser fructfera
puede ser visto como la positivacin de principios la perspectiva constitucional para sostener una tesis
sobre los derechos y la justicia, que forman parte de diversa a la de quienes, como es el caso de Dez
toda una tradicin de pensamiento sobre los lmites Ripolls, proponen afianzar la racionalidad tica de
del Estado y la defensa de la dignidad e igualdad de las leyes penales reforzando la democracia partici-
los hombres. De ah que la Constitucin permita pativa y deliberativa? Pues bien, autores como
que, lo que en el paradigma legalista form parte de L. Prieto Sanchs encuentran una respuesta satis-
la reflexin crtica o sobre la legitimacin externa del factoria en un imperativo constitucional, que es de
Derecho, hoy pueda ser incorporado a la reflexin tipo formal o procedimental: la obligacin de ponde-
sobre la validez o sobre la legitimacin interna del rar36.Se tratara de recurrir al principio de proporcio-
Derech033. nalidad, como instrumento de justificacin de deci-
De todas formas es cierto que, cuando se trata de siones en las que se encuentran implicados
decidir un asunto controvertido, tan poca ayuda derechos fundamentales.
presta el sistema de creencias socialmente compar- Como es sabido, el trmino "ponderacin" hace
tido como los abstractos e indeterminados precep- referencia al gnero de razonamiento que suele em-
tos constitucionales, porque la Constitucin ni esta- plearse para resolver conflictos entre principios, ge-
blece un catlogo de bienes jurdicos dignos de la neralmente constitucionales. Los principios ofrecen
enrgica proteccin del Derecho penal, ni contiene razones contradictorias, sin que el intrprete pueda
los principios sobre la responsabilidad y sobre el sis- "prescindir de la consideracin de ninguna de ellas,
tema de penas. Salvo que se parta de una nocin pues son razones constitucionales, ni tampoco afir-
de Constitucin como norma cerrada que predeter- mar que alguna o algunas han de ceder siempre en
mina todas las decisiones polticas, la norma funda- presencia de su opuesta, pues ello implicara esta-
mental no ofrece soluciones categricas sobre los l- blecer una relacin de regla y excepcin que no
mites y mucho menos sobre los objetivos de la est en la Constitucin ... Ponderar es buscar la me-
accin punitiva estatal. De manera que, incluso en jor decisin ... cuando en la argumentacin concu-
el marco de una Constitucin dotada de un denso rren razones justificatorias conflictivas y del mismo
contenido material y de una poderosa garanta judi- valor"37. La ponderacin tiene, pues, por objeto esta-
cial, el legislador conserva un importante margen de blecer entre los principios relevantes prima facie
apreciacin o discrecionalidad. Incluso a un autor una relacin de preferencia condicionada por las
como R. Alexy, firme partidario de los controles judi- circunstancias del caso concreto. Desde esta pers-
ciales a travs de la argumentacin jurdica, le re- pectiva, la ponderacin, ms que un mtodo de apli-
sulta razonable esta defensa de los mbitos discre- cacin del Derecho opuesto a la subsuncin, consti-
cionales de la actuacin legislativa. As, el profesor tuye un paso conceptual mente previo y necesario
de la Universidad de Kiel, en el "Eplogo" a su Teora para sta, pues realmente la ponderacin se dirige
de los derechos fundamenta/es, resalta que ellegis- a obtener una regla cuyo supuesto de hecho est
lador dispone tanto de un margen de accin estruc- formado por las circunstancias del caso, y la conse-
tural, relativo a todo aquello que la Constitucin ni cuencia jurdica, por la consecuencia jurdica del
prohbe ni impone, como de un margen de accin principio preferente38.
epistmico, derivado de la dificultad de reconocer
qu es lo que la Constitucin prohbe o impone34.
35 La crtica de J. L. Dez Ripolls al carcter contramayoritario
Por lo dems, a menos que el texto constitucional del control de decisiones democrticas en virtud de textos consti-
de referencia sea una "Constitucin de detalle", que tucionales que reflejan el consenso de la sociedad en un determi-
nado momento histrico es desarrollada en La racionalidad de
las leyes penales, cit., pg. 180.
36 En palabras de L. Prieto, la Constitucin "no nos proporciona
32 Ibd., pg. 135. un catlogo cerrado de bienes jurdico-penales, ni tampoco impo-
33 En palabras de L. Prieto, "la virtud principal de la teora cons- ne en relacin con ninguno de ellos un mandato concreto de cri-
titucional del bien jurdico es que permite y estimula la transfor- minalizacin. La cuestin entonces consiste en determinar si, al
macin del discurso tico y poltico externo en un discurso jurdi- menos, de la Constitucin se deduce un deber de ponderacin ... ;
co interno, dado que la consecuencia inmediata de toda un deber cuya infraccin por parte del legislador habra de dar lu-
constitucionalizacin es el surgimiento de una obligacin de res- gar, lgicamente, a una sancin por parte del Tribunal
peto por parte de todos los poderes pblicos y, en especial aqu, Constitucional", L. Prieto, "La limitacin constitucional del legisla-
por parte del legislador", "La limitacin constitucional del legisla- dor penal", cit., p 286.
dar penal", cit., pg. 286. 37 L. Prieto, "Constitucin y democracia", en Justicia constitu-
34 R. Alexy, "Eplogo a la Teora de los derechos fundamenta- cional y derechos fundamentales, cit., 2003, pg. 189
les", trad. de C. Bernal Pulido, Revista Espaola de Derecho 38 J. J. Moreso,"Conflitti tra princ1pi costituzionali", Diritto&ques-
Constitucional, nm. 66 (2002), pgs. 21 Y ss. tini pubbliche, 2, agosto 2002, pgs. 19-34.

59
Qu duda cabe que la discrepancia en torno al cri- Sin embargo, para quienes piensan que de la
terio para dirimir controversias en sede de legisla- Constitucin al menos s se deduce la carga de ar-
cin penal, y que aqu se ha articulado en torno a la gumentar o justificar decisiones que afectan o limi-
tensin entre el recurso al principio democrtico y la tan derechos fundamentales, como es el caso de
bsqueda de soporte en el principio de proporciona- las normas penales43, la concrecin de los conteni-
lidad, no hace ms que reproducir uno de los dile- dos del Derecho penal corresponde al legislador,
mas del Estado constitucional: la separacin de po- pero justificando su decisin mediante la pondera-
deres, la soberana del parlamento y la regla de las cin de los derechos en juego. En otras palabras,
mayoras se pondran en entredicho como conse- una teora externa, ilustrada o liberal del bien jurdi-
cuencia de una interpretacin abiertamente valorati- co (y de las decisiones fundamentales en materia
va, prospectiva y de oportunidad como la que est penal) desemboca hoy en el juicio de ponderacin44.
implicada en el juicio de ponderacin39. Y por lo que Esto ltimo indica que tal vez, y como se ha suge-
se refiere al mbito penal, muchos temen, como es rido antes, no hay por qu pensar que la pondera-
el caso de Dez Ripolls, que el principio de propor- cin es un instrumento exclusivamente til para el
cionalidad sea "un nuevo fetiche conceptual, omni- juez, sino que probablemente de l sea posible ob-
comprensivo y encargado de sustituir o de poner en tener pautas de legislacin racional, al menos en el
segundo plano al del bien jurdico"40. Otros autores, marco del Estado constitucional. Ms concretamen-
como L. Prieto, consideran en cambio que gracias a te: si una de las condiciones de validez de la leyes
la ponderacin, "el debate acerca de cules haban superar un test de constitucionalidad, y en los "ca-
de ser los objetos materiales merecedores de tutela sos difciles" tal test se realiza en sede de jurisdic-
penal, ... tiende a presentarse ahora como un deba- cin mediante el mtodo de la ponderacin de prin-
te menos objetivista que gira alrededor de un es- cipios constitucionales, tiene sentido proponer como
fuerzo de argumentacin racional; tiende a presen- criterio de racionalidad legislativa que el propio le-
tarse concretamente como un requerimiento a gislador realice por adelantado un test similar45.
participar en la empresa de justificacin (y crtica) La ponderacin, como mtodo de resolucin de
que pesa sobre toda decisin del poder que limite la conflictos entre principios, puede reconstruirse a
libertad de los individuos"41. partir de la caracterizacin de Alexy de los principios
As las cosas, los ms reticentes a los controles como "mandatos de optimizacin"46 y se resuelve en
de racionalidad legislativa de tipo externo a las pro- cuatro pasos fundamentales: primero, que exista un
pias instituciones democrticas responden al dilema fin constitucionalmente legtimo en el que se justifi-
planteado con orientaciones de racionalidad legisla- que la postergacin de uno de los principios en jue-
tiva dirigidas a la perfeccin del actual sistema de go; en segundo lugar, que dicha postergacin repre-
formacin de la voluntad colectiva. As, en opinin sente una medida idnea o adecuada para
de J. L. Dez Ripolls, el procedimiento legislativo satisfacer cierto principio constitucional; en tercer lu-
debera enriquecerse exigiendo un mayor contacto
entre las instituciones que tienen encomendada la
formacin de la voluntad poltica y los ciudadanos.
Es decir, habra que reformar las normas de proce- ciertas importantes proyecciones en el control de las leyes, en lo
relativo a la potestad punitiva opera sobre la base de una tesis la-
dimiento legislativo pretendiendo dar mayor presen- tente: "no hay ninguna duda sobre la pertinencia de la proporcio-
cia a las asociaciones y colectivos sociales y a la nalidad en la interpretacin y aplicacin de los derechos funda-
opinin pblica. Asimismo, sera interesante contar mentales, pero debe reducirse al mximo o sencillamente
excluirse en el enjuiciamiento de la ley", L. Prieto, "La limitacin
con la opinin de tcnicos o expertos cientfico so- constitucional del legislador penal", cit., pg. 288. Vid. J. Jimnez
ciales que asesoraran a los poderes pblicos y que Campo, Derechos fundamentales y garantas, Trotta, Madrid,
mostraran a la sociedad las contradicciones en que 1999, pgs. 77 y 80.
43 Estas inciden no slo en la libertad personal, sino tambin
incurren sosteniendo determinadas decisiones. Por en otros derechos fundamentales Como escribe L. Prieto, "la co-
tanto, el libro de Dez Ripolls es un alegato a favor nexin entre Derecho penal y derechos fundamentales es doble:
en virtud de la pena, que limita la libertad personal; y en virtud de
de la democracia participativa y deliberativa, y en la conducta tipificada, que limita o circunscribe la esfera dellegf-
contra del elitismo y del judicialism042, aunque tam- timo ejercicio de los derechos", L. Prieto, "La limitacin constitu-
bin en contra del populismo. cional del legislador penal", cit., pg. 295.
44 Ibd., pg. 272 Y pg. 295.

45 Que la racionalidad de las leyes exigible en el Estado


Constitucional guarda estrecha relacin con la exigencia de
constitucionalidad de las mismas viene a ser reconocido por J. L.
39 Es as como L. Prieto describe los temores de quienes se Dez Ripolls cuando sostiene que "slo la instrumentacin de un
muestran ms comprometidos con las virtudes de la democracia: adecuado control de la racionalidad le~islativa permitir el ase-
"Revisar -prosigue el autor- las decisiones del legislador acer- guramiento de sta frente a las tendenCias siempre presentes de
ca de qu bienes jurdicos merecen tutela penal y de cmo y con irracionalismo voluntarista. A tales efectos se ha de asumir que el
qu alcance la merecen supondra algo as como yugular la de- punto de referencia de ese control es un conjunto normativo cua-
mocracia poltica en el altar de un cuerpo elitista como son los lificado, la constitucin y el bloque de constitucionalidad, y el r-
jueces", L. Prieto, "La limitacin constitucional del legislador pe- gano de control jurisdiccional, el tribunal constitucional", J. L.
nal", cit., pg. 288 Dez Ripolls, La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 81.
40 J. L. Dez Ripolls, La racionalidad de las leyes penales, cit., 46 R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales (1986), trad.
pg. 131. de E. Garzn Valds, Centro de Estudios Polticos y Cons-
41 L. Prieto, "La limitacin constitucional del legislador penal", titucionales, Madrid, 2~ reimpr, 2001, pg. 86. No entramos aqu
cit., pg. 298. en la polmica acerca de si todos los principios son mandatos de
42 Con todo, al margen de los problemas tericos, en la prctica optimizacin o si slo merecen ese tratamiento las directrices,
nuestro Tribunal constitucional se ha mantenido notablemente Vid. M. Atienza y J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teora
deferente con el principio democrtico en lo que respecta al con- de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pg. 11. Vid.
trol en abstracto de leyes penales. En este sentido, indica tambin J. J. Moreso, "El encaje de las piezas del Derecho" (pri-
L. Prieto que el principio de proporcionalidad, si bien ha tenido mera parte), Isonoma, 14 (2001), pg. 252.

60
gar, que la afectacin del principio sea necesaria, En segundo lugar, es posible hallar una semejan-
esto es, que no exista una medida alternativa igual- za entre la exigencia que plantea la ponderacin de
mente idnea para alcanzar el fin, pero inofensiva o justificar tanto que la afectacin de un principio se
menos gravosa con respecto al principio afectado; y fundamenta en la obtencin de un fin legtimo, como
por ltimo, que la postergacin del principio o princi- que dicha afectacin es razonable o proporcionada,
pios en conflicto pueda considerarse como una me- de un lado, y el nivel tico de racionalidad legislati-
dida proporcionada en sentido estricto, es decir, que va, basado en la justificacin de los fines u objetivos
tras un balance de costes y beneficios pueda esti- legislativos, de otro lado. En ambos casos se trata
marse razonable conceder prioridad a uno de los de hacer explcito el principio o valor en el que se
principios en detrimento o perjuicio del otro u apoya una medida legislativa y de dar razones en
otros47. La regla constitutiva sera esta: "cuanto ma- favor de la prioridad de dicho principio o valor sobre
yor sea el grado de la no satisfaccin o de la afecta- otro u otros signos de consideracin.
cin de un principio, tanto mayor tiene que ser la im- Sealar los paralelismos entre los criterios de la
portancia de la satisfaccin del otro"48. Advirtase ponderacin judicial y las exigencias de racionalidad
que los criterios de idoneidad y necesidad reflejan legislativa puede resultar interesante, en suma, por-
las posibilidades reales de cumplir el principio, que la argumentacin legislativa debera poder con-
mientras que el criterio de la proporcionalidad en templarse desde el mismo esquema que despus
sentido estricto hace referencia a las posibilidades los jueces y tribunales emplearn para verificar la
jurdicas de satisfacerlo; ms exactamente, a la con- constitucionalidad de la ley, con el principal objetivo
currencia de otras razones justificatorias de sentido de hacer ms consciente al legislador de las debili-
contrario, por ejemplo de otros principios o dere- dades de la ley en un eventual juicio de constitucio-
chos49. nalidad.
Partiendo de esta idea de ponderacin judicial es Pues bien, ahora ya estamos en condiciones de
posible encontrar ciertas coincidencias entre los cri- responder al interrogante planteado al comienzo de
terios que usa (o debera usar) el juez para compro- este punto, a saber: si una teora penal de corte ga-
bar la validez de la ley y los criterios que maneja (o rantista, es decir, dirigida a mostrar las fronteras de
debera manejar) el legislador para garantizar la ca- las facultades punitivas estatales y que, como he-
lidad de su producto. En particular, tales coinciden- mos visto, se traduca en el principio de proporcio-
cias se ponen de manifiesto contemplando la racio- nalidad o ponderacin, es un enfoque que permite
nalidad legislativa como una estructura en cinco abordar el Derecho penal nicamente desde el lado
niveles: el lingustico (inteligibilidad), lgico-formal de la jurisdiccin o si, por el contrario, permite tam-
(coherencia), pragmtico (eficacia), teleolgico (ap- bin obtener pautas en positivo de legislacin racio-
titud para alcanzar objetivos), y tico (carcter justi- nal. La respuesta me parece que es afirmativa, al
ficado de los fines legislativos)50. menos en el sentido de que los criterios de la pon-
As, en primer lugar puede advertirse un paralelis- deracin no slo permiten el control judicial de las
mo entre los criterios de idoneidad y necesidad del decisiones legislativas, sino tambin la fiscalizacin
juicio de ponderacin, de un lado, y los niveles de por parte del legislador de la racionalidad de sus
racionalidad legislativa que tienen que ver con su propias decisiones. Muy simplemente, en la medida
racionalidad teleolgica, de otro lad051. En efecto, en que una decisin legislativa cumpla las condicio-
tanto en el juicio de idoneidad como en el de necesi- nes exigidas para resultar vlida, podr tanto decla-
dad aparece implicado un juicio a propsito de la ra- rarse vlida en un eventual control de constituciona-
cionalidad teleolgica de la ley: el precepto que por lidad, como postularse como una decisin racional
alguna razn no es idneo o adecuado para realizar en sede de legislacin.
su fin, presenta un dficit de efectividad; y el que no Por lo dems, extrapolar los criterios de la ponde-
es necesario porque existen alternativas idneas racin judicial a la teora de la legislacin a los efec-
pero inofensivas o menos gravosas, lesiona lo que tos de establecer pautas de racionalidad en la toma
podramos denominar una segunda dimensin de la de decisiones jurdico-penales puede suscitar la si-
efectividad, por cuanto comporta un sacrificio gratui- guiente objecin: pudiera parecer que esta tesis
to de algn fin constitucional valioso. Con lo cual un propone lograr que los legisladores argumenten
elemento a tener en cuenta en el juicio de pondera- como jueces, algo as como "judicial izar" la argu-
cin encarna al mismo tiempo una condicin de ra- mentacin legislativa. En realidad, este no es el pro-
cionalidad de la ley. psito de la propuesta, sino un riesgo de la misma,
porque efectivamente un modelo de argumentacin
legislativa centrada exclusivamente en el problema
47 R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit.,
pgs. 111 y ss; L. Prieto, "El juicio de ponderacin", en Justca
de su constitucionalidad, adems de alejarse de la
constitucional y derechos fundamentales, cit., pgs. 199-203 prctica real de la legislacin, sera inconsistente
48 R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., con los fines de la institucin legislativa. El legisla-
pg. 161
49 Ibid., pgs. 90 y ss.
dor presenta una aspiracin similar a la del juez,
50 Esta es la estructura de la racionalidad legislativa en niveles pero slo en la medida en que necesita que la ley
que propone M. Atienza, Contribucn a una teora de la legsla- sea compatible con la Constitucin. Ahora bien, esto
cin, cit., pgs. 28-39.
51 Aqu estoy haciendo referencia no slo a la racionalidad te- ltimo no agota su idea de ley racional, que, entre
leolgica en sentido estricto, sino al resto de niveles relacionados otras cosas, incluye realizar una buena seleccin de
con la calidad instrumental de la ley, esto es, con su calidad
lingustica, carcter sistemtico y eficacia o aptitud para ser cum-
objetivos, disear medidas adecuadas para alcan-
plida. zarlos, llegar a acuerdos con otras fuerzas polticas

61
y lograr la aceptacin de los ciudadanos, conven- los poderes pblicos. Pero en el fondo exigir ms al
cindoles de que realmente la ley representa el legislador equivale tambin a dignificar sus decisio-
"bien comn" o los intereses de todos. nes53, permitiendo por ejemplo que las razones del
En consecuencia, proponer los criterios de la legislador puedan ser tenidas en cuenta durante el
ponderacin judicial como esquema de razona- examen de constitucionalidad de la ley. Por ello, fo-
miento legislativo no excluye en lnea de principio mentar la argumentacin en sede legislativa tiene la
otro tipo de anlisis sobre la racionalidad legislati- ventaja de estimular el debate entre legislador y
va, como la descripcin de la prctica legislativa juez, en el sentido de que cuantos ms argumentos
real, la propuesta de mejora de la legislacin aten- ofrezca el primero en apoyo de una ley (en los de-
diendo a la mejora del procedimiento legislativo, y bates parlamentarios, en los medios de comunica-
el estudio de tcnicas al servicio del legislador que cin, en el prembulo, etc.) mayor resistencia en-
desee mejorar la calidad formal e instrumental de la contrar el juez constitucional a la hora de declarar
ley (inteligibilidad, consistencia, eficacia, efectivi- su invalidez.
dad, eficiencia, etc.). Asimismo, la obtencin de cri- Suscribo, en fin, la idea del profesor Dez Ripolls
terios de racionalidad legislativa a partir del juicio de que en el Estado constitucional la racionalidad le-
de ponderacin no parece que tenga que excluir la gislativa es tarea de todos los poderes pblicos, y
obtencin de criterios de racionalidad a partir de especialmente del poder legislativo y judicial, pues
otros modelos de argumentacin. Comparto por como dice el autor, la relacin entre jurisdiccin y le-
ello la idea recientemente defendida por Atienza de gislacin no es una de suma cero, de modo que todo
que la argumentacin legislativa tal vez debera lo que se otorgue a la jurisdiccin va en detrimento
buscar herramientas conceptuales en otros mode- de la legislacin y viceversa, sino que lo que una
los argumentativos distintos a la teora del discurso constitucin normativa "plantea es una elevacin del
o del razonamiento prctico, como el de la retrica nivel de racionalidad tanto legislativa como jurisdic-
y el de la dialctica52. cional, para satisfacer as las pretensiones teleolgi-
Por lo dems, lejos de lo que a primera vista pu- cas, ticas y morales de la norma fundamental", por
diera parecer, buscar pautas de argumentacin en lo que "una ciencia de la legislacin ... no tiene por
sede legislativa no tiene como objetivo exclusivo es- qu elegir entre convertirse en auxiliar de la jurisdic-
trechar el campo de decisin del legislador. Qu cin constitucional, o del legislador ... A ambos debe
duda cabe que exigir una "legitimidad de ejercicio" procurar ser til profundizando en las singularidades
al legislador, que la tiene ya "de origen", refuerza la de la racionalidad legislativa y aportando instrumen-
cultura jurdica tendente a establecer lmites a todos tos para su mejora a todos los niveles"54.

52 M. Atienza, "Argumentacin y legislacin", en La prolifera- controles racionales en el proceso legislador: "s de sobra ~scri-
cin legislativa: un desafo para el Estado de Derecho, cit. be- que su~erir que se de un control de constitucionalidad del pro-
53 Un autor como J. Waldron. en absoluto partidario del judicialis- ceso legislativo es extremadamente arriesgado. Pero no me parece
mo, propone profundizar en los modelos de discurso legislativo a fin imposible pensar en un "control de calidad" que estableciera algn
de recuperar la dignidad de la legislacin, J. Waldron. The Dignity of tipo de tamiz para los productos legislativos extremadamente defi-
L9(lislation, Cambridge Universty Press, 1999, pg. 7 Y ss. cientes en trminos de elaboracin". "El deterioro de las leyes",
Asimismo, F. Laporta sostiene que una posible va de solucin a la Claves de Razn Prctica, 142 (2004), pg. 30.
preocupante deqradaci6n de las leyes es evitar el puro decisionis- 54 J. L. Diez Ripolls, La racionalidad de las leyes penales, cit.,
mo de las mayonas, la improvisacin y la ocurrencia, y aumentar los pg. 80 Y pgs. 85-86

62
TEORIA/PRACTICA DE LA JURISDICCION

Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial


Michele TARUFFO

1. CIENCIA Y PROCESO. de eventos. Por decirlo as, y retomando una cono-


ASPECTOS GENERALES cida distincin de Windelbald, las ciencias naturales
tienen carcter nomottico. Por el contrario, el pro-
En un cierto sentido puede decirse que la ciencia ceso se refiere a conjuntos limitados de enunciados
y el proceso tiene un objetivo comn: la investiga- relativos a circunstancias de hecho particulares, se-
cin de la verdad. La investigacin cientfica est de leccionadas y determinadas con base en criterios ju-
por s orientada hacia la bsqueda de la verdad, rdicos, es decir, con referencia a las normas aplica-
aunque otro problema es definir qu se entiende por bles a un caso particular. Por tanto, tiene,
verdad cientfica y cules son los mtodos emplea- anlogamente a algunas ciencias histricas, carc-
dos para conseguirla. Tambin el proceso judicial ter idiogrfico. Adems, el proceso opera en tiem-
est orientado hacia la bsqueda de la verdad, al pos relativamente restringidos, con recursos limita-
menos si se adopta una concepcin legal-racional dos, y est orientado a producir una decisin
de la justicia -como la propuesta por Jerzy tendencialmente definitiva (que se convierte en tal a
Wroblesky seguida por otros tericos de la decisin travs del mecanismo de la cosa juzgada) sobre el
judicial- segn la cual una reconstruccin verdica especfico objeto de la controversia.
de los hechos de la causa es una condicin necesa- A pesar de estas diferencias, la atencin cada vez
ria de la justicia y de la legalidad de la decisin. Si ms intensa que desde hace tiempo se ha dedicado
se atiende a la averiguacin de los hechos, el pro- al problema general de las relaciones entre ciencia
ceso puede tambin ser concebido como un mtodo y derecho se ha referido frecuentemente a las rela-
para el descubrimiento de la verdad: un mtodo a ciones entre ciencia y proceso, es decir, reformulan-
veces muy complicado y con frecuencia inadecuado do el problema en otros trminos, al uso que de la
para el objetivo, pero sin embargo un procedimiento ciencia se puede hacer en el proceso. Y as ha veni-
orientado hacia el logro de la verdad. Naturalmente, do emergiendo, con evidencia cada vez mayor, el
sucede con frecuencia, por las razones ms diver- problema de las "pruebas cientficas", o sea del po-
sas, que el objetivo no se alcanza. Esto demuestra sible empleo de la ciencia como instrumento para la
solamente lo inadecuado de un particular procedi- averiguacin de la verdad sobre los hechos que de-
miento judicial o del modo en que se ha desarrolla- ben ser analizados en el contexto procesal. Esta co-
do, pero no demuestra que el proceso no pueda o nexin estrecha entre ciencia y proceso tiene varias
no deba ser concebido como un mtodo para re- razones fcilmente comprensibles. En realidad
construir la verdad de los hechos. Esta concepcin siempre ha sucedido que los jueces han utilizado
del proceso puede ser impugnada, y de hecho exis- nociones cientficas para establecer o interpretar cir-
ten varias orientaciones tericas segn las cuales el cunstancias de hecho para las que parecan inade-
proceso judicial no podra estar orientado hacia la cuadas las nociones de la experiencia o del sentido
bsqueda de la verdad sobre los hechos, o incluso comn. Desde hace varios siglos, pero con una
no debera ser entendido como un mtodo para la enorme aceleracin en el siglo XX, la extensin de
reconstruccin verdica de los mismos. Sin embargo la ciencia en campos del saber que en el pasado
estos puntos de vista son por muchas razones in- eran dejados al sentido comn ha provocado un re-
fundados: el contexto procesal, de hecho, requiere levante movimiento de las fronteras que separan la
que se busque la verdad de los hechos como condi- ciencia de la cultura media no-cientfica: sucede
cin de correccin, validez y aceptabilidad de la de- cada vez con mayor frecuencia, de hecho, que cir-
cisin que constituye el resultado final del proceso. cunstancias relevantes para las decisiones judicia-
Entre ciencia y proceso existen diferencias rele- les pueden ser averiguadas y valoradas con instru-
vantes, que deben ser tomadas en consideracin si mentos cientficos, y por tanto se reduce
se quiere comprender de qu manera la ciencia proporcionalmente el rea en la que el juicio sobre
puede ser utilizada en el contexto del proceso. La los hechos puede ser formulado solamente sobre
ciencia opera a travs de varios trnsitos, en tiem- bases cognoscitivas no cientficas. El empleo de
pos largos, tericamente con recursos ilimitados, y pruebas cientficas se hace en consecuencia cada
conoce variaciones, evoluciones y revoluciones. vez ms frecuente en el proceso civil y en el proce-
Adems, al menos segn el modelo ms tradicional, so penal. Por otra parte, la penetracin capilar de la
la ciencia est orientada hacia el descubrimiento, la ciencia y de la tecnologa en la vida cotidiana, desde
confirmacin o la falseabilidad, de enunciados o le- la medicina hasta la informtica, hace ms frecuen-
yes generales, que se refieren a clases o categoras tes que en el pasado las controversias que tienen

63
origen en hechos directamente conectados con el bin numerosas ciencias que se pueden definir
uso de la ciencia, y que por tanto requieren de m- como 50ft, "humanas" o "sociales" para distinguirlas
todos de averiguacin que no pueden ser ms que de las ciencias "duras" o "no-humanas", como la psi-
ser cientficos. cologa, la psiquiatra, la economa, la sociologa y
Es necesario tambin considerar que en muchas tambin la historia, la esttica, la crtica literaria, la
reas de la cultura moderna la ciencia est envuelta ciencia de las religiones y la etnologa (y otras que
en una suerte de aura mitolgica, y representa el se pueden agregar). En estos casos un aspecto re-
smbolo del conocimiento cierto y de la verdad obje- levante del problema es que se trata de reas del
tiva en torno a cualquier tipo de acontecimiento. saber relativas a hechos humanos y sociales que
Simboliza tambin cosas que se supone que estn tradicionalmente, y por siglos, han formado parte
ms all del nivel normal de conocimiento de las simplemente del sentido comn y no eran conside-
personas "normales", como los abogados y los jue- radas como "cientficas"; ahora, por el contrario,
ces. En consecuencia, la ciencia es concebida por estas reas del saber se afirman como "ciencias" y
muchos como algo extrao, ajeno y extico, que sin pretenden una dignidad y una atendibilidad no infe-
embargo es indispensable para aportar respuestas riores a las de las ciencias "duras". El otro aspecto,
verdicas a quien, como los jueces y los jurados, ms especfico pero no menos relevante en este
debe decidir sobre los hechos de una controversia. tema, es que son particularmente numerosas las si-
Como casi siempre sucede, sin embargo, la realidad tuaciones procesales en las cuales una u otra de es-
est bien lejos del mito, como lo saben bien los epis- tas reas del saber son necesarias, o al menos ti-
temlogos que se interrogan sobre el estatuto cien- les, para una averiguacin correcta de los hechos
tfico de muchos campos del saber y sobre la aten- de la causa. Basta pensar en controversias relativas
dibilidad de muchos conocimientos considerados a menores de edad en el mbito de la familia o en la
"cientficos". Por lo que se refiere especficamente a determinacin de la capacidad de entender o de
la ciencia que puede ser utilizada en el contexto del querer del imputado en el proceso penal, para tener
proceso, a las perplejidades de orden general de los algunos de los muchsimos ejemplos de casos en
epistemlogos se pueden agregar otras, dado que los que una ciencia social -la psicologa- es rele-
con frecuencia no se dispone de conocimientos vante para la averiguacin, la interpretacin y la va-
cientficos relevantes para la decisin sobre los he- loracin de los hechos de la causa. Otros numero-
chos de la causa, no se est suficientemente cierto sos ejemplos pueden referirse a la determinacin y
de la atendibilidad de estos conocimientos, o surgen valoracin de hechos econmicos, como el valor de
dudas sobre las modalidades con que estos conoci- una prestacin contractual o el importe de un dao
mientos son adquiridos en el proceso o son valora- sobre una cosa o hacia una persona. En esta pers-
dos por quien adopta la decisin final. pectiva el problema principal recae sobre el juez, al
menos en los sistemas --como los del civillaw- en
los que corresponde justamente al juzgador tomar la
1 .1. Qu ciencia decisin relativa a si es necesario adquirir nociones
cientficas a travs de las modalidades procesales
Entre estas perplejidades, resulta muy notoria la previstas por la ley, o bien si el juez mismo entiende
que se refiere a "qu ciencia" es utilizable en el pro- que es capaz de averiguar y valorar los hechos sin
ceso como instrumento para la averiguacin de los recurrir al auxilio de un experto. De esta suerte de
hechos. Este problema tiene al menos dos aspectos "autocrtica cultural" del juez derivan muchas con-
particularmente relevantes. El primero se refiere a la secuencias relevantes, tanto sobre la marcha del
tipologa de las ciencias que se entienden como uti- proceso (que puede incluir o no el recurso a la con-
lizables; el segundo se refiere a la calidad de la sulta tcnica), como sobre la naturaleza de la deci-
ciencia que se utiliza. sin final, que podr estar fundada sobre datos
Respecto al primer aspecto, debe observarse que cientficamente apreciables, o por el contrario sobre
normalmente no surgen problemas sobre la utiliza- el conocimiento modesto que el juez pueda tener, a
cin de las llamadas ciencias "duras" como la qumi- partir del sentido comn y de la cultura media, de
ca, la biologa, la ingeniera, las matemticas, y sus las nociones necesarias para decidir. Las cosas
respectivas articulaciones como la farmacologa, la son distintas, desde el punto de vista procesal, en
gentica, la ciencia de los materiales y otras por el los ordenamientos de common law, donde son prin-
estilo. Ms bien sucede normalmente que cuando el cipalmente las partes las que deciden si se sirven
juez se encuentra frente a circunstancias que pue- de la ayuda de expertos, y estos expertos son trata-
den ser establecidas, interpretadas o valoradas so- dos para todos los efectos como si fueran "testimo-
lamente recurriendo a nociones que pertenecen a nios de parte".
estos mbitos del saber -es decir, que son "cientfi- En todo caso, la tendencia prevalente parece ser
cas" en el sentido ms obvio y ms tradicional del todava en el sentido de infravalorar la aportacin
trmino- renuncia a utilizar su propia "ciencia pri- que las ciencias sociales pueden ofrecer para la co-
vada", que casi siempre no incluye una preparacin rrecta averiguacin de los hechos en el proceso: a
cientfica adecuada, y se sirve de expertos y consul- veces se recurre a expertos en las reas de la psi-
tores para adquirir las nociones tcnico-cientficas cologa y del psicoanlisis, de la economa y de las
que le sirven para emitir la decisin. El discurso no otras ciencias sociales, pero esto no sucede con
puede sin embargo detenerse aqu, dado que en la mucha frecuencia, y desde luego no en todos los
cultura actual el mbito de las ciencias incluye tam- casos en los que sera necesario y oportuno.

64
Muchos jueces estn todava ligados a la concep- da la prueba; b) de la determinacin del porcentaje
cin tradicional segn la cual solamente cuando en- de error relativo a la tcnica empleada; c) de la exis-
tra en juego una ciencia "dura" se vuelve indispen- tencia de un control ejercido por otros expertos a
sable la ayuda de un experto, mientras que las travs de la peer review; d) de la existencia de un
ciencias sociales perteneceran a la cultura media, y consenso general de la comunidad cientfica de re-
por tanto entraran en el normal bagaje de conoci- ferencia. Se requiere adems que la prueba cientfi-
mientos del juez. Es claro que esta concepcin es ca sea directamente relevante (fit) respecto a los
infundada, y se vuelve menos aceptable cada vez hechos que deben ser determinados en el caso con-
que nuevas reas del saber adquieren el estatuto creto. La decisin del caso Daubert ha suscitado
de ciencias; sin embargo, la cultura media de los muchas discusiones, tanto en la doctrina como en la
jueces no evoluciona con la misma rapidez y en la jurisprudencia sucesiva, que no es el caso examinar
misma direccin en que evoluciona el conocimiento aqu de modo detallado. Lo que importa subrayar es
cientfico, lo que explica la permanencia -en la cul- que esa decisin es un importante punto de surgi-
tura jurdica- de la concepcin tradicional y restric- miento del problema de la calidad de la ciencia que
tiva de la ciencia. Es evidente que tambin estn su- se utiliza en el proceso: los jueces no pueden limi-
jetos a evolucin los paradigmas tradicionales de la tarse a recibir pasivamente cualquier cosa que se
ciencia, dado que las ciencias humanas adoptan presente en el juicio como "cientfica", y deben asu-
mtodos, sistemas de anlisis y de control y grados mir el problema de verificar la validez y la atendibili-
de atendibilidad de los conocimientos que no sola- dad de las informaciones que pretenden tener digni-
mente son distintos de los de las ciencias "no-huma- dad cientfica, y que estn destinadas a constituir la
nas", sino que tambin son profundamente diferen- base de la decisin sobre los hechos. Los estn da-
tes entre ellos. Por decirlo as, el viejo mito simplista y res de cientificidad definidos en Daubert pueden
unitario de la ciencia debe ser adaptado a estas nue- tambin ser compartidos o ser entendidos como
vas realidades que -si bien de forma lenta y fatigo- muy restrictivos o muy genricos: pero queda pre-
sa- ya estn encontrando la ruta de los tribunales. sente el problema constituido por la necesidad de
El segundo aspecto problemtico que se refiere al que los jueces verifiquen con el mximo cuidado la
empleo de conocimientos cientficos en el proceso calidad de la ciencia que adoptan.
tiene que ver con la distincin entre ciencia "buena"
y ciencia "mala" o junk science. La historia y la prc-
tica del uso probatorio de la ciencia en el proceso 1 .2. Qu verdad procesal
estn llenas de ejemplos en los que la pretendida
ciencia adquirida en el juicio no es atendible, no tie- Un problema ulterior se refiere a la verdad de los
ne fundamento y credibilidad, y por tanto -en sus- hechos, en el proceso y en las ciencias. En el pro-
tancia- no es "buena ciencia". Se trata de casos en ceso el problema de la verdad presenta al menos
los que las informaciones cientficas no son correc- dos aspectos relevantes, que son: si el proceso
tas, son incompletas, no verificadas, no comparti- puede o debe estar orientado hacia la investigacin
das, o bien han sido manipuladas, referidas err- de la verdad, y, en caso afirmativo, de qu tipo de
neamente, o bien -incluso- no son propiamente verdad se trata.
relevantes respecto a los hechos especficos del El primero de estos aspectos se toma en conside-
caso concreto. Por otra parte, existen varias pseu- racin porque en el panorama filosfico y filosfico-
do-ciencias, es decir, reas en las que se pretende jurdico actual existen varias orientaciones segn
que existan conocimientos generados sobre bases las cuales el problema de la averiguacin de la ver-
cientficas, pero en las que estas bases no existen: dad es considerado como un sin sentido. Desde
se puede pensar, por ejemplo, en la grafologa, en Rorty hasta las dems filosofas posmodernas, pero
las distintas mquinas o sueros de la verdad, y en tambin en el mbito de varios filones irracionalistas
todo lo que se parece tambin a la "ciencia" de las ms tradicionales, son muchas las teoras filosfi-
huellas digitales, como por ejemplo la astrologa o cas que llevan a excluir la posibilidad de un conoci-
-en Italia- la lectura del fondo del caf o -en miento verdico de la realidad. Tambin varias teor-
Inglaterra- la lectura de las hojas de t. as idealistas o "coherentistas" de la verdad terminan
El hecho de que este problema ha tomado gran sugiriendo que el conocimiento no tiene que ver con
relevancia est demostrado no solamente por la ac- la realidad de los eventos concretos, de manera que
tualmente rica y amplia literatura que en varios pa- no se puede hablar de hechos empricos, sino sola-
ses se refiere al tema de las pruebas cientficas, mente de entidades lingusticas y de sus relaciones
sino tambin por la circunstancia de que los tribuna- en el mbito de contextos "narrativos". Teoras na-
les se ocupan hoy en da con una cierta frecuencia rrativistas han sido tambin propuestas con refe-
de problemas referidos a la cientificidad de las no- rencia al proceso judicial, con la consecuencia de
ciones que en el proceso se utilizan como prueba de excluir que pueda estar orientado hacia la deter-
los hechos. El caso ms famoso en este sentido es minacin de la verdad de los hechos.
la decisin de la Corte Suprema de los Estados Desde una perspectiva distinta, las teoras segn
Unidos, emitida en 1993 en el caso Daubert, en la las cuales el proceso no sera ms que un mtodo
cual el juez Blackmun indic los requisitos de cienti- para la resolucin de las controversias pueden indu-
ficidad de las nociones que pueden ser utilizadas cir a entender que la verdad de los hechos no es un
como prueba. Se trata: a) de la controlabilidad y fal- objetivo del proceso, e incluso que puede ser con-
seabilidad de la teora cientfica sobre la que se fun- traproducente si impone el descubrimiento de he-

65
chos que las partes no quieren revelar o si requiere procesal. En otros trminos, y como se ver mejor
un gasto de tiempo y de dinero que se podra evitar: enseguida, el problema de la verdad procesal
despus de todo, una decisin puede ser eficaz, en puede ser correctamente reformulado en trminos
el sentido de poner fin a la controversia, incluso si de grados de confirmacin probabilista que las
no est fundada en la determinacin verdica de los pruebas pueden ofrecer a los enunciados sobre los
hechos de la causa. Estas teoras son criticables hechos.
desde varios puntos de vista, y por tanto no consti- Desde la vertiente de la ciencia vale la pena su-
tuyen un punto vlido de referencia. Por el contrario, brayar sintticamente que no existe, y quiz no ha
es posible sostener que el proceso est desde lue- existido nunca, una concepcin clara, homognea,
go orientado a la resolucin de las controversias, unitaria y absoluta, de la "verdad cientfica". Por un
pero los principios de legalidad y de justicia que ri- lado, de hecho, sucede casi siempre que leyes y
gen en los ordenamientos procesales evoluciona- enunciados cientficos son formulados en trminos
dos exigen que las controversias se resuelvan con de probabilidad en vez de en trminos absolutos.
decisiones "justas". Una condicin necesaria para la Adems, desde hace tiempo la epistemologa ha
justicia de la decisin es que se averigue la verdad aclarado que la ciencia no alcanza nunca resultados
de los hechos, ya que ninguna decisin puede con- en verdad definitivos, y las enunciaciones cientficas
siderarse justa si aplica normas a hechos que no estn sujetas siempre a cambios, evoluciones o
son verdaderos o que han sido determinados de for- -popperiamente- a falsificaciones. Por otro lado,
ma errnea. Argumentando de esta manera, en el la pluralidad de las ciencias genera que en cada una
mbito de la concepcin legal-racional de la justicia se estudien y analicen eventos y condiciones diver-
a la que se ha hecho referencia al principio, se pue- sos, que se empleen metodologas distintas de in-
de concluir que el proceso debe estar orientado ha- vestigacin y de demostracin, y que en consecuen-
cia la consecucin de una decisin verdica, o sea cia se entiendan apropiados o aceptables -segn
correspondiente en la mayor medida posible con la el contexto en el que se encuentran- varios niveles
realidad de los hechos. En un sentido, entonces, el de confirmacin de las conclusiones que se formu-
proceso puede ser concebido como un procedi- lan en los distintos sectores del conocimiento.
miento epistmico, en el que se recogen y se utili- Tambin los criterios de control de la atendibilidad
zan conocimientos con el objetivo de reconstruir la de estas conclusiones son distintos, de forma que
verdad de determinadas situaciones de hecho. se puede decir que existen diversas concepciones
Desde este punto de vista no existen, contrariamen- de la verdad cientfica. Esta variedad se vuelve inclu-
te a lo que se suele creer, diferencias relevantes en- so mayor si-como ya se ha dicho- junto a las tra-
tre el proceso civil y el penal: tambin en el proceso dicionales ciencias "duras" se toman en considera-
civil, de hecho, la decisin es justa solamente si cin las ciencias humanas o sociales. En muchas
est fundada en una determinacin correcta y ver- de estas ciencias, como por ejemplo en la psiquia-
dica de los hechos de la causa. tra, la economa o la sociologa, los "hechos" son
Por lo que hace al segundo aspecto del proble- concebidos y definidos de manera completamente
ma de la verdad procesal, se puede subrayar sin- distinta de como pueden ser concebidos o definidos
tticamente que en el proceso no se trata de esta- los "hechos" de los que se ocupa un fsico o un qu-
blecer verdades absolutas de ningn tipo, sino mico.
slo verdades relativas. Mientras que por un lado Finalmente, debe tambin considerarse que en
la definicin tarskiana del concepto de verdad vale contextos diversos pueden ser diferentes los nive-
tambin en el contexto del proceso, por otro lado les de confirmacin de las informaciones ofrecidas
hay que destacar que la verdad procesal es esen- por una ciencia. Por ejemplo, frecuencias esta-
cialmente relativa porque la decisin del juez en dsticas poco elevadas, como las que a menudo
torno a los hechos no puede fundarse ms que en resultan de los estudios epidemiolgicos, pueden
las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: ser suficientes para establecer conexiones sim-
las pruebas, de hecho, son los nicos instrumen- ples entre eventos, o para establecer una relacin
tos de los que el juez puede servirse para "cono- de "causalidad general" entre eventos en funcin
cer", y por tanto para reconstruir de modo verdi- de la cual, por ejemplo, se puede determinar que
co los hechos de la causa. A propsito vale tambin la exposicin a un material daino es capaz de pro-
la afirmacin segn la cual en el proceso se puede vocar un aumento en la frecuencia de una deter-
considerar verdadero solamente lo que ha sido minada enfermedad dentro de una poblacin de
probado, y en la medida en que las pruebas dis- referencia. Si el contexto en el que nos encontra-
ponibles ofrecen un apreciable soporte cognosci- mos es el de quien debe planificar el funciona-
tivo a las enunciaciones de hechos. La circuns- miento de una industria o de un hospital, o de
tancia de que no se hable de verdades absolutas, quien debe realizar tareas de prevencin respec-
y que la verdad procesal sea "relativa a las prue- to a esa enfermedad, entonces estadsticas carac-
bas", no pudiendo fundarse ms que en ellas, indu- terizadas por frecuencias bajas sobre la conexin
ce a formular el problema de la decisin sobre los entre eventos pueden ser suficientes para justifi-
hechos no en trminos de certeza sino en trmi- car algn tipo de decisiones. Puede sin embargo
nos de probabilidad. Esto sugiere una cuestin suceder que este nivel de informacin cientfica no
ulterior, ya que el concepto de probabilidad no es sea suficiente para justificar las conclusiones que
unvoco, y por tanto habra que establecer "qu deben ser formuladas en un proceso relativo a cir-
probabilidades" entran en juego en el contexto cunstancias particulares y especficas.

66
2. LA VALORACION DE LAS PRUEBAS cuales el proceso no est ni debera estar orientado
CIENTIFICAS hacia la investigacin de la verdad.
Es evidente que si se siguieran estas tendencias
Un aspecto importante del problema referido al el problema del uso de la ciencia como instrumento
uso de la ciencia en el proceso es que la ciencia para la averiguacin de la verdad judicial sobre los
normalmente representa una fuente de conocimien- hechos ni siquiera surgira, y no habra que conti-
to y de valoracin de los hechos de la causa: por nuar con el discurso. La ciencia, de hecho, no sera
esta razn se suele hablar comnmente de prueba sino un ingrediente ms dentro de los mecanismos
cientfica o de scientific evidence. Desde esta pers- subjetivos a travs de los cuales el juez ntima e in-
pectiva surgen diversos problemas, como el de las conscientemente elabora su persuasin sobre los
modalidades con las que la ciencia es adquirida en hechos. En el mejor de los casos la ciencia podra
el proceso a travs de la colaboracin de expertos, ser utilizada retricamente, es decir, como instru-
que requieren un anlisis articulado tambin de ca- mento para influenciar al juez aprovechando el mito
rcter comparado: este anlisis sera muy intere- de la certeza y de la verdad que est conectado con
sante pero no se puede desarrollar en este momen- las concepciones tradicionales, groseras y acrticas,
to. El problema que se debe enfrentar se refiere por de la ciencia.
el contrario a la valoracin de las pruebas cientficas Por el contrario, como se dijo al principio, la con-
por parte del juez, y a las condiciones bajo las cua- cepcin que parece por muchas razones preferible
les, sobre la base de esas pruebas, puede concluir es la que entiende al proceso como un mtodo para
en el sentido de considerar como "verdadero" un he- el descubrimiento de la verdad posible en torno a
cho de la causa. Es necesario, sin embargo, desta- los hechos de la causa. Correlativamente, la prueba
car que no existen reglas especficas atinentes a la no resulta ser un mero instrumento retrico sino un
valoracin de las pruebas cientficas; ms bien, por instrumento epistmico, o sea el medio con el que
lo que aqu interesa, las pruebas cientficas no son en el proceso se adquieren las informaciones nece-
distintas de las dems pruebas, y pueden tambin sarias para la determinacin de la verdad de los he-
combinarse con las pruebas "ordinarias" -es decir, chos. En consecuencia, tambin de la ciencia se
no cientficas- para aportar la confirmacin de la hace un uso epistmico, en el sentido de que las
vericidad de un enunciado de hecho. pruebas cientficas estn dirigidas a aportar al juez
Enfrentando el tema de la valoracin de las prue- elementos de conocimiento de los hechos que se
bas, cientficas y no cientficas, la premisa de la que sustraen a la ciencia comn de que dispone. Por lo
hay que partir es que -salvo limitadas excepciones que se refiere a la valoracin de las pruebas, la
todava presentes en algunos ordenamientos proce- adopcin de la perspectiva racionalista que aqu se
sales- el sistema de la prueba legal que ha existido sigue no implica la negacin de la libertad y de la
por siglos en los ordenamientos de Europa conti- discrecionalidad en la valoracin del juez, que re-
nental se ha desplomado desde hace tiempo, a fina- presenta el ncleo del principio de la libre convic-
les del siglo XVIII, y ha sido sustituido por el princi- cin, pero implica que el juez efecte sus valoracio-
pio de la libre conviccin del juez. Segn este nes segn una discrecionalidad guiada por las
principio, el juez tiene el poder de valorar discrecio- reglas de la ciencia, de la lgica y de la argumenta-
nalmente las pruebas, de establecer su credibilidad cin racional. Por decirlo as, el principio de la libre
y de derivar de ellas conclusiones en torno a la ver- conviccin ha liberado al juez de las reglas de la
dad o la falsedad de los enunciados relativos a los prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las re-
hechos controvertidos de la causa. Mientras que, gias de la razn. Por lo dems, en la mayor parte de
sin embargo, es claro el significado negativo del los sistemas procesales modernos el juez est obli-
principio de la libre conviccin, o sea la eliminacin gado a justificar racionalmente sus propias valora-
de las reglas de la prueba legal, no es para nada ciones, y elabora argumentos lgicamente vlidos
claro cul sea su significado positivo. No faltan, de para sostener su decisin en hechos.
hecho, versiones de este principio segn las cuales El paso sucesivo a travs de la perspectiva racio-
se hara depender la decisin sobre los hechos de nalista consiste en enfrentar la cuestin de si exis-
la intime conviction del juez, es decir de un conven- ten o no criterios a los que el juez debera atender al
cimiento interior, subjetivo, personal e impenetrable, valorar discrecional mente las pruebas de que dispo-
del juez en torno al valor de la prueba y a la verdad ne, y para establecer cundo ha sido o no ha sido
de los hechos. En conexin con teoras irracionalis- conseguida la prueba de un determinado hecho.
tas de la decisin judicial, y tambin con filosofas Criterios de este tipo en realidad existen, y estn in-
de varias formas antirracionalistas, se tiende a inter- dicados como reglas a las que el juez debera ate-
pretar el convencimiento discrecional del juez como nerse al formular su valoracin final sobre los he-
un poder absoluto para establecer arbitrariamente, y chos de la causa. El problema es, sin embargo,
de modo incognoscible e incontrolable, una "certeza complejo porque la tendencia que actualmente pre-
moral" sobre los hechos. A estas tendencias le son valece es la que lleva a formular criterios distintos
naturalmente coherentes varias concepciones de en el proceso civil y en el proceso penal: en el pro-
las pruebas judiciales segn las cuales no seran ceso civil el criterio es el de la probabilidad preva-
ms que instrumentos retricas de los que los abo- lente, o sea de lo ms probable que no o de la pre-
gados se sirven para influenciar la formacin del ponderance of evidence. En el proceso penal, por el
convencimiento del juez; son tambin coherentes contrario, el criterio tpico es el de la prueba ms all
con estas tendencias las concepciones segn las de toda duda razonable o proof beyond any reaso-

67
nable doubt. Estos criterios son notablemente distin- de esquemas racionales de razonamiento y no con
tos, y por tanto es oportuno analizarlos separada- el uso de la persuasin "ntima" del propio juez.
mente. Por lo que se refiere a la tercera premisa: se pue-
de hablar de verdad en el proceso slo en un senti-
do relativo y contextualizando el juicio relacionado
2.1. La probabilidad prevalente con las pruebas adquiridas, segn el principio que
establece que puede considerarse verdadero sola-
En ocasiones el estndar prevalente emerge en mente aquello que ha sido probado, siempre y
el nivel normativo: es el caso, por ejemplo, de la cuando -y en la medida en la que- las pruebas
Rule 401 de las Federal Rules of Evidence estadou- confirmen la hiptesis que el juez asume como ver-
nidenses que establece, definiendo la relevancia de dadera.
las pruebas, que una prueba es relevante si tiene La cuarta premisa exige que asumamos una pers-
"... any tendency to make the existente of any pectiva metodolgica precisa en torno al concepto
fact.. ..more probabile or less probable". En muchos de probabilidad, aun cuando no implica -per s-
ordenamientos la regla de "ms probable que no" no la adopcin de una teora particular entre las diver-
se encuentra prevista en ninguna regla particular, sas teoras de la probabilidad. Sin embargo, implica
pero se afirma como criterio racional para la elec- que no se hable genricamente de probabilidad
cin de las decisiones sobre hechos de la causa. En para indicar indistintamente todas las situaciones en
otros trminos, se configura como la forma privile- las que no es posible hablar de certeza o de verdad
giada para dar un contenido positivo al principio del absolutas, y que se adopte -como ya lo saban
libre convencimiento del juez, guiando y racionali- Bacon y Pascal y como es evidente para cualquier
zando la discrecionalidad del juez en la valoracin concepcin no nai've de la probabilidad- una defini-
de las pruebas, eliminando toda implicacin irracio- cin de probabilidad como concepto "de grado" que
nal de esta valoracin y vinculando al juez con la permita identificar probabilidades "bajas", "medias"
carga de criterios intersubjetivamente controlables. o "elevadas" dependiendo de las diferentes situacio-
El estndar de la probabilidad prevalente se funda nes y de qu tanto los enunciados pueden ser aten-
en algunas premisas principales: a) que se conciba didos a partir de la informacin disponible.
la decisin del juez sobre los hechos como el resul- El estndar de la probabilidad prevalente nos otor-
tado final de elecciones en torno a varias hiptesis ga el criterio de decisin racional para la eleccin
posibles relativas a la reconstruccin de cada hecho del juez fundada en estas premisas, en la medida
de la causa; b) que estas elecciones se conciban en la que nos ayuda a determinar cual es la deci-
como si fueran guiadas por criterios de racionalidad; sin, de entre las alternativas posibles, que es racio-
c) que se considere racional la eleccin que toma nal. Este puede articularse en algunas reglas ms
como "verdadera" la hiptesis sobre hechos que re- especficas.
sulta mejor fundada y justificada por las pruebas En trminos generales el criterio de la probabili-
respecto a cualquier otra hiptesis; d) que se utilice, dad prevalente implica que entre las diversas hip-
como clave de lectura del problema de la valoracin tesis posibles en torno a un mismo hecho deba
de las pruebas, no un concepto genrico de proba- preferirse aquella que cuenta con un grado rela-
bilidad como mera no-certeza, sino un concepto es- tivamente ms elevado de probabilidad. As, por
pecfico de probabilidad como grado de confirma- ejemplo, si existen tres hiptesis sobre un mismo
cin de la veracidad de un enunciado sobre la base e
hecho A, B Y con grados de probabilidad respec-
de los elementos de confirmacin disponibles. tivamente del 40%, del 55% y del 75%, se impone
Por lo que hace a la primera premisa: el problema la eleccin a favor de la hiptesis e que cuenta con
del juicio de hecho puede y debe formularse como un grado de probabilidad del 75%, por la obvia ra-
el problema de la eleccin de una hiptesis entre di- zn de que sera irracional elegir como "verdadera"
ferentes alternativas posibles. En otros trminos, lo una hiptesis que ha recibido un grado relativa-
que el juez debe hacer es resolver la incerteza que mente menor de confirmacin. En el caso en el que
ab initio caracteriza los enunciados en torno a los solamente exista una hiptesis relacionada con un
hechos singulares de la causa: cada enunciado hi- hecho, el criterio de la probabilidad prevalente se
pottico puede ser verdadero o falso y, por si fuera especifica en la regla comnmente conocida como
poco, el propio hecho puede enunciarse de diferen- "ms probable que no". Esta regla se basa en la
tes maneras, porque -como dice Susan Haak- de premisa que nos dice que cada enunciado relativo
cada hecho pueden darse una infinidad de descrip- a un hecho puede considerarse como verdadero o
ciones verdaderas (y por lo tanto tambin de des- como falso dependiendo de las pruebas respecti-
cripciones falsas). Las pruebas sirven al juez como vas y que esas calificaciones son complementa-
elementos de conocimiento en funcin de los cuales rias: por ejemplo, si la hiptesis relativa a la verdad
determina cul entre las diferentes hiptesis posi- del enunciado recibe la confirmacin probatoria del
bles relativas a cada caso debe elegirse como ver- 75%, ello implica que la hiptesis negativa corres-
dadera y, por lo tanto, como base racional para la pondiente tiene una probabilidad del 25%; la hip-
decisin final que resuelve la incerteza entre verdad tesis positiva sobre el hecho es, por lo tanto, "ms
y falsedad de cada enunciado de hecho. probable que no" y es atendible. Si, en cambio, las
Por lo que hace a la segunda premisa: se trata de pruebas disponibles sobre la verdad de un enun-
aplicar a cada eleccin particular del juez la orienta- ciado solamente alcanzan un nivel del 30%, enton-
cin antes sealada que embona con la utilizacin ces la hiptesis "ms probable que no" es la nega-

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tiva, o sea la falsedad del enunciado en cuestin y, ms, es posible demostrar que estas versiones del
en este caso, el juez no podr fundar su decisin razonamiento probatorio son infundadas, porque
en dicha hiptesis negativa porque sera irracional no corresponden a las condiciones reales en las
considerar atendible la hiptesis positiva que resul- que el juez valora las pruebas o que solamente
t "menos probable" que la negativa. sirven en los raros casos en los que la ciencia
A este respecto es oportuno aclarar cmo opera aporta frecuencias estadsticas que permiten infe-
el criterio de la probabilidad prevalente si considera- rencias significativas sobre los hechos de un caso
mos una situacin diferente. Por ejemplo, si el enun- particular. En cambio, refirindonos a la probabili-
ciado A tiene un grado de confirmacin del 40%, yel dad como grado de confirmacin lgica que un
enunciado B cuenta con un grado de confirmacin enunciado recibe de las pruebas disponibles, es
del 30%, la regla de la probabilidad prevalente indi- posible adoptar una concepcin "baconiana" de la
cara como racional la eleccin del enunciado A por- probabilidad que resulta de las inferencias que el
que es ms probable que el enunciado B. Sin em- juez formula a partir de las informaciones que las
bargo, esto no es as porque la regla del "ms pruebas le aportan para establecer conclusiones
probable que no" nos dice que es ms probable sobre la veracidad de los enunciados en torno a los
(60%) que el enunciado A sea falso y no verdadero; hechos. En sustancia, entonces, es lcito utilizar
mientras que el enunciado B es falso con una pro- indicaciones numricas, pero siempre y cuando
babilidad del 70%. Ninguna de las dos hiptesis quede claro que son formas para expresar diferen-
cuenta con una probabilidad prevalente. tes grados de confirmacin probatoria, pero no impli-
Surge de esta manera un criterio que proviene de can alguna cuantificacin numrica de estos grados
la correcta interpretacin de la regla de la probabili- y, sobre todo, que no pueden ser objeto de clculo
dad prevalente, que puede definirse como el estn- segn las reglas de la probabilidad cuantitativa.
dar del grado mnimo necesario de confirmacin
probatoria necesaria para que un enunciado pueda
ser considerado "verdadero". Este estndar indica 2.2. Racionalidad de la probabilidad prevalente
que es racional asumir como fundamento de la deci-
sin sobre un hecho aquella hiptesis que obtiene El estndar de las probabilidades prevalentes
de las pruebas un grado de confirmacin positiva puede considerarse una definicin funcional del
prevalente, no slo sobre la hiptesis simtrica con- concepto de "verdad judicial" referida al proceso ci-
traria, sino tambin sobre todas las otras hiptesis vil. Si, como se ha sostenido, la verdad procesal de
que hayan recibido un grado de confirmacin positi- un enunciado de hecho est determinada por las
va superior al 50%. Naturalmente, la hiptesis con pruebas que lo confirman (puede considerarse
probabilidad positiva prevalente es preferible a to- como "verdadero" lo que est probado); y si est
das las hiptesis en las que prevalece la probabili- probado el enunciado fundado en un grado preva-
dad negativa. En otros trminos, el juez puede asu- lente de probabilidad lgica; entonces puede consi-
mir como "verdadera", por estar confirmada por las derarse verdadero el enunciado que es ms proba-
pruebas, una hiptesis sobre un hecho cuando el ble sobre la base de los elementos de prueba
grado de confirmacin positiva sea superior al grado disponibles.
de probabilidad de la hiptesis negativa correlativa. Esta definicin es aplicable en todos los casos en
Si con el tiempo surgen otras hiptesis con un grado los que nos referimos a la confirmacin de la verdad
de confirmacin positiva, entonces ser racional es- o a la prueba de los hechos en el mbito de la justi-
coger aquella que tenga el grado de confirmacin cia civil. Por ejemplo, si se considera que el libre
relativamente mayor. convencimiento del juez se orienta hacia la investi-
A este respecto es til hacer una precisin. gacin de la verdad sobre los hechos, el criterio del
Cuando se elaboran ejemplos sobre las diferentes "ms probable que no", con todas sus implicacio-
situaciones posibles es factible utilizar cifras por- nes, es la regla que el juez deber seguir cuando
centuales, aunque en muchos casos tambin se tome sus decisiones en el marco de la discrecionali-
utilizan nmeros decimales1 Esto se debe a razo- dad que ese principio le confiere.
nes de claridad expositiva, porque -quiz en Adems, el estndar de la probabilidad prevalente
honor a un sndrome que nos dice que slo exis- no solamente es un criterio de racionalidad de la va-
te lo que podemos contar- nos parece ms fcil loracin judicial de las pruebas. Tambin es el obje-
comparar nmeros que colores2 o sonidos. Pero to de una eleccin de policy que es compartida por
esto no implica una adhesin a las diversas teo- la mayor parte de los ordenamientos procesales ci-
ras de la probabilidad cuantitativa o estadstica viles. De hecho, por un lado, como hemos visto, du-
que suelen utilizarse para dar una versin formali- rante siglos una policydiferente haba llevado a pre-
zable o "calculable" de la valoracin probatoria. Es ferir el sistema de la prueba legal sobre el sistema
de la libre conviccin y siempre es posible elegir las
reglas de la prueba legal (de hecho las reglas de
1 Si, como sucede con frecuencia, se considera que la probabi- este tipo no faltan en ciertos ordenamientos, como
lidad se refiere a grados intermedios entre y 1, entonces se ex-
presa con nmeros decimales como 0,40, 0,55, 0,75, Y as suce-
el italiano). Por otro lado, es posible que el legisla-
sivamente. dor establezca ciertos estndares legales diferentes
2 Por ejemplo, se podra utilizar un criterio "azul prevalente" o al de la probabilidad prevalente. En algunos casos,
uno del "azul que no" adoptando la gama de colores desde el
casi blanco hasta el azul intenso que utiliz Gaud en el pozo de
por ejemplo, la ley contempla que una semiplena
luz de la Casa Batllo de Barcelona. probatio (es decir, una hiptesis de hecho con un

69
grado de confirmacin inferior al "mnimo necesario" Desde esta perspectiva puede surgir una tensin,
que indicamos anteriormente), sea suficiente para sino es que una verdadera y propia contradiccin,
justificar algunas decisiones particulares del juez, entre diversos aspectos del estndar de decisin
como por ejemplo, las decisiones que originan me- sobre los hechos. Por un lado, el estndar de la pro-
didas cautelares. En otros casos, en cambio, el le- babilidad prevalente es racional no solamente por-
gislador puede considerar oportuno adoptar estn- que es ms razonable elegir como "verdadera" la
dares que contemplan grados de confirmacin hiptesis ms probable en lugar de la hiptesis
probatoria ms elevados que el que ofrece la proba- menos probable, sino tambin porque, ubicando en
bilidad prevalente. Como veremos, esto sucede en el 50% el nivel de probabilidad que debe superarse
el proceso penal. En el proceso civil puede suceder para probar un hecho, existe la tendencia a producir
que se exijan grados de probabilidad particularmen- una distribucin causal de los errores en un nmero
te elevados, como sucede por ejemplo, segn una elevado de decisiones, sin que los errores se con-
interpretacin ampliamente difundida, a propsito centren sistemticamente en perjuicio o a favor de
del 286 de la Zivilprozessordnung alemana, cuan- una parte en lugar de la otra. Por otro lado, un estn-
do se exige que la hiptesis sobre el hecho deba dar tan poco elevado -aunque sea en s mismo
confirmarse con un "alto grado" de probabilidad. racional- admite que exista una proporcin de
La eleccin de adoptar el criterio de la probabilidad casos relativamente elevada en los que la probabili-
prevalente sigue pareciendo racional desde otro dad de que un hecho que sirve de fundamento para
punto de vista. Es bien sabido que en el proceso civil una decisin no sea verdadero es inferior a la proba-
las partes tienen tanto el derecho a la prueba, en bilidad de que s sea verdadero, aunque siga siendo
cuanto manifestacin esencial de las garantas de la significativa. Si, como hemos visto, con base en las
accin y de la defensa en juicio, como la carga de la pruebas, una hiptesis de hecho adquiere un grado
prueba, que nos dice que el que afirma la existencia de probabilidad del 75%, ello constituye una razn
de un hecho debe demostrarlo mediante pruebas, si vlida para asumir esta hiptesis como confirmada;
no quiere perder. Se trata en realidad de las dos sin embargo, sigue existiendo una probabilidad de
caras de una misma moneda, en la medida en que el error del 25%. El problema es particularmente evi-
derecho a la prueba implica que las partes tengan dente si se considera el caso lmite en el que la pro-
efectivamente la posibilidad de satisfacer la carga de babilidad positiva es del 51 %, mientras que la nega-
la prueba, o sea de allegarse de todas las pruebas tiva (la probabilidad de error) es del 49%. En este
disponibles para demostrar la verdad del hecho que caso el problema se expresa como la cantidad de
cada una de ellas tiene la carga de probar. Pues bien: errores que estamos dispuestos a tolerar en un
si nos encontramos ante un ordenamiento en el que determinado sistema, ante la exigencia contraria
valen las reglas del derecho a la prueba y de la carga -afirmada anteriormente- de no elevar excesiva-
de la prueba, y tiene vigor el principio de libre con- mente los estndares de prueba de los hechos para
vencimiento del juez, el estndar de la probabilidad no hacer demasiado difcil o imposible la tutela de los
lgica prevalente no solamente aparece como el cri- derechos. Sin embargo, no podemos excluir a priori
terio ms racional, sino tambin como el criterio ms la eventualidad de que tambin en el proceso civil se
justo en trminos de eleccin de policy. Por un lado, exijan, como en la experiencia alemana, estndares
de hecho, este criterio da contenido al derecho a la de prueba ms elevados que la probabilidad preva-
prueba, porque indica que las partes tienen el dere- lente.
cho de allegarse de todos los medios de prueba per- Para desdramatizar el problema podemos consi-
mitidos por la ley para otorgarle un grado de probabi- derar que, aun cuando se utilicen nmeros para
lidad prevalente a los enunciados de hecho en base expresar los diferentes grados de prueba, el estn-
a los cuales fundamentan sus pretensiones. Por otro dar de la prueba prevalente sigue siendo un concep-
lado, implica que la carga de la prueba se satisface to altamente indeterminado y, por lo mismo, debe
cuando la parte que debe demostrar un hecho deter- aplicarse con prudencia y elasticidad, siguiendo los
minado logra demostrar que el enunciado relativo mtodos de la fuzzy logic en lugar de cuantificacio-
recibe de las pruebas un alto grado de probabilidad nes analticas precisas, que seran altamente arbitra-
prevalente por lo que puede considerarse jurdica- rias. En este sentido, es posible afirmar que el juez
mente "verdadero". En sustancia, se necesita que la realizar una aplicacin correcta de este estndar
parte que tiene la carga relativa demuestre la verdad solamente cuando sea verdaderamente cierto que la
de los hechos que ha argumentado como fundamen- probabilidad de un enunciado es prevalente sobre la
to de su derecho y, por lo mismo, que pruebe que sus probabilidad de su falsedad o sea que, tambin en la
enunciados se encuentran debidamente fundados hiptesis peor, el estndar ser seguramente supe-
siguiendo la regla del "ms probable que no". rado. Esto nos puede llevar a excluir que subsista el
Adems esta regla permite que las partes demues- requisito de la probabilidad prevalente cuando la pro-
tren lo fundado de sus alegatos segn criterios racio- babilidad de la hiptesis se ubica dentro de un range
nales pero sin que esta demostracin sea excesiva- que incluye el 50% y se coloca "alrededor" de dicho
mente difcil. Si se adoptaran estndares de prueba valor (como sera, por ejemplo, una probabilidad indi-
demasiado elevados (que hicieran demasiado difcil, vidualizada en un intervalo entre el 40% y el 60%),
o casi imposible, la demostracin probatoria de los porque ello implicara la eventualidad de un grado de
hechos que las partes alegan como fundamento de probabilidad inferior al mnimo necesario. Por ello es
sus derechos) la garanta de la tutela en juicio de los necesario que tambin el umbral mnimo del range
derechos sera sustancial mente negada. de probabilidad de la hiptesis se coloque claramen-

70
te por encima del 50%. As las cosas una situacin sidad de utilizar este estndar provenga de la pre-
verdaderamente clara slo se tiene con valores de suncin de no culpabilidad del imputado, que existe
probabilidad que oscilan entre el 55-60% y valores en muchos ordenamientos (por ejemplo en Italia
superiores, con grado medio del range de alrededor est contemplada en el artculo 27, prrafo 2 de la
del 70%. Constitucin). Para superar esta presuncin, como
para superar todas las presunciones, no es necesa-
rio un grado particularmente elevado de prueba "en
3. LA PRUEBA MAS ALLA DE CUALQUIER contrario" (probar la culpabilidad del imputado): de
DUDA RAZONABLE hecho, en ausencia de diversos criterios formulados
por normas (o que pueden recabarse de normas)
Como ya se ha sealado, el estndar de prueba sera posible superar la presuncin con una prueba
que es tpico del proceso penal (y que no se adopta ordinaria de culpabilidad, o sea con la probabilidad
en ningn tipo de proceso civil) es el de la prueba prevalente del enunciado correspondiente. Por otro
ms all de toda duda razonable. Este tiene su ori- lado, la formulacin, tambin en el nivel constitucio-
gen en la historia del proceso penal ingls y poste- nal, de la presuncin de no culpabilidad se explica
riormente se reafirma repetidamente hasta conver- por razones histrico polticas: por la reaccin a re-
tirse en la regla fundamental del proceso penal gmenes totalitarios en los que corresponda al im-
estadounidense (aunque tambin existen fuertes putado aportar la prueba de su inocencia, y no por
tendencias hacia la aplicacin de este mismo crite- razones lgicas o sistmicas. Naturalmente esto
rio en otros ordenamientos como, por ejemplo, en slo significa que el estndar de la prueba ms all
Italia). de toda duda razonable no es una consecuencia l-
A pesar de la existencia de una amplsima literatu- gico-jurdica necesaria para la presuncin de no cul-
ra sobre el mismo, que no podemos estudiar analti- pabilidad, pero no demuestra que la adopcin de di-
camente por razones de espacio, se trata de un es- cho estndar sea injustificada. Por el contrario: es la
tndar que adoptado por razones absolutamente adopcin del estndar lo que le da una fuerza par-
vlidas, pero que es muy difcil -sino es que impo- ticular y un valor a la presuncin de no culpabilidad,
sible- definir analticamente. en la medida en la que el criterio de la prueba ms
La razn fundamental por la que un sistema penal all de toda duda razonable implica que es particu-
debera adoptar el estn dar de la prueba ms all larmente difcil vencer la presuncin y condenar al
de toda duda razonable es esencialmente de natu- imputado.
raleza tica o tica-poltica: se trata de lograr que el Aunque parece que no existen dudas sobre la
juez penal pueda condenar al imputado solamente existencia de razones de principio vlidas para
cuando haya alcanzado (al menos en tendencia) la adoptar el estndar de la prueba ms all de toda
"certeza" de su culpabilidad; mientras que el imputa- duda razonable, surgen dificultades relevantes
do deber quedar absuelto todas las veces en las cuando tratamos de definir analticamente su signifi-
que existan dudas razonables, a pesar de las prue- cado. De hecho, por un lado, todas las formulacio-
bas en su contra, de que sea inocente. El estndar nes que han sido propuestas para definir con preci-
probatorio en cuestin es por lo mismo particular- sin cundo una duda sobre la culpabilidad del
mente elevado -y es mucho ms elevado que el de imputado es "razonable" o "no razonable" se resuel-
la probabilidad prevalente- porque en el proceso ven en tautologas o crculos viciosos, que en oca-
penal entran en juego las garantas a favor de los siones rayan en lo ridculo o en la insensatez. Por
acusados, que no tienen un equivalente en el caso otro lado, son dignos de consideracin los intentos
del proceso civil. Se trata, por lo tanto, de la eleccin para cuantificar en cifras porcentuales el grado de
de una policy lo que explica la adopcin del criterio prueba que correspondera al estndar en cuestin,
de la prueba razonable: la policyes la de limitar las o el grado que tocara a la duda razonable. Estas
condenas penales nicamente a los casos en los cuantificaciones se han formulado de manera
que el juez haya establecido con certeza o casi-cer- impropia, partiendo de determinaciones de error to-
teza (o sea sin que exista, con base en las pruebas, lerable: as, por ejemplo, algunos (Blackstone, en
ninguna probabilidad razonable de duda), que el im- primer lugar y Fortescue, posteriormente) han sos-
putado es culpable. Sin embargo, la justificacin ti- tenido que es preferible que 20 culpables sean ab-
ca fundamental de la adopcin de un estndar de sueltos antes de que un inocente sea condenado y,
prueba as elevado no excluye que tambin cuente con base en esta afirmacin, muy difundida, se ha
con justificaciones jurdicas: de hecho, incluso ms concluido que la prueba ms all de la duda razona-
all de los ordenamientos de common law, es posi- ble debera superar un grado de confirmacin del
ble conectar este estndar de prueba con principios 95%, con la consecuencia de que la duda, para ser
fundamentales del proceso penal moderno que se razonable, debera superar una probabilidad del
refieren a las garantas procesales del imputado y al 5%. Pero esta manera de argumentar parece del
deber de racionalidad de la decisin, y de su justifi- todo incongruente. Existen varias versiones del
cacin, que corresponde al juez penal. margen tolerable de error, cada una de las cuales
En cambio, son menos relevantes, o no convin- nos llevara a cuantificar el estndar de manera dife-
centes, otras justificaciones que frecuentemente se rente: Voltaire, por ejemplo, sostena que era mejor
adoptan para sostener la adopcin del estndar de absolver a dos culpables que condenar a un inocen-
prueba ms all de toda duda razonable. As, por te (de modo que, para l, el estndar de prueba se
ejemplo, no parece que la demostracin de la nece- colocara alrededor de los 2/3), mientras que Mos!

71
Maimonide pensaba que sera mejor absolver a mil como sea, debemos minimizar la frecuencia de las
culpables que condenar a un inocente (y, por lo mis- condenas (cualquiera que sea la razn por la que se
mo, en este caso, el margen de duda tolerable sera lleva a cabo esta eleccin), sin importar si las abso-
slo de 1/1.000). Por otro lado, parece poco sensa- luciones corresponden a sujetos inocentes o culpa-
to razonar en trminos de margen de error en situa- bles, el estn dar de la prueba ms all de toda duda
ciones en las que el error no es verificable por la evi- razonable se convierte en el instrumento ms razo-
dente razn de que no es posible saber si fue nable para alcanzar este resultado.
condenado un inocente o si fue absuelto un culpa-
ble, ni se puede saber cuntos inocentes han sido
condenados o cuntos culpables han sido absueltos 4. ESTANDARES DE PRUEBA
por cada 100 o 1.000 sentencias de condena o de Y CONOCIMIENTO CIENTIFICO
absolucin. La nica cosa vlida en esta clase de
argumentos es su Leitmotiv fundamental, o sea la Los estndares de prueba que se consideran
opcin moral que se inclina por sistemas penales en adecuados en los diferentes tipos de proceso cons-
los que se reduzca al mnimo la eventualidad de que tituyen el contexto en el que se coloca el esfuerzo
se condene a un inocente, aun a costa de incremen- probatorio de los conocimientos cientficos. En lnea
tar sustancial mente el nmero de los casos en los general, estos conocimientos sirven como elemento
que se absuelvan imputados culpables. para confirmar los enunciados sobre los hechos en
No siendo posible, al menos por lo que parece, funcin de su validez cientfica, y del grado de aten-
aportar una definicin analtica precisa de qu cosa dibilidad que les corresponde en el mbito cientfico
es una "duda razonable" o una "prueba ms all de del que provienen. As, como se ha dicho anterior-
cualquier duda razonable", las nicas conclusiones mente, es necesario distinguir cuidadosamente cul
racionales parecen ser: abandonarla para sustituirla es el tipo de ciencia del que se trata, cul es el esta-
con otros criterios equivalentes, como el de la "cer- tuto epistemolgico de los conocimientos que sumi-
teza", de la "casi certeza" o de la alta o altsima pro- nistra, cul es su grado de atendibilidad, y cul es el
babilidad (como ha sucedido en algunos ordena- grado de confirmacin que pueden aportar al enun-
mientos de common law); o, ms oportunamente, ciado de hecho sobre el que se despliega la deci-
reconocer que se trata de un concepto indetermina- sin del juez. Esta diversidad de niveles de atendibi-
do, que expresa un principio general que debe ser lidad de los conocimientos cientficos que se
caracterizado por el juez en cada caso particular. En realizan, con fines probatorios. durante el proceso
otros trminos, no es con la lgica del clculo de implica una consecuencia importante: que solamen-
probabilidad estadstica con la que podemos conse- te en casos particulares -con toda probabilidad no
guir una determinacin precisa del criterio, y no es muy frecuentes- la prueba cientfica es capaz, por
con dicha lgica con la que podemos decidir en los s sola, de atribuirle a un enunciado de hecho un
casos individuales y concretos si las pruebas permi- grado de probabilidad capaz de satisfacer el estn-
ten o no permiten superar el lmite mnimo exigido dar de prueba que tiene vigor en esa clase de pro-
para emitir una sentencia de condena. Ms bien, ceso. En consecuencia, debemos admitir que la
parece ms razonable recurrir, tambin en estos ca- prueba cientfica puede acompaarse o integrarse
sos, a la fuzzy logic, que permite formular argumen- con otras pruebas, con pruebas "ordinarias", que
taciones racionales en torno a conceptos vagos pueden contribuir a fundar conclusiones vlidas so-
como el concepto de "duda razonable". En ello no bre el hecho que debe probarse. As, por ejemplo,
hay nada de extrao o de sorprendente: el derecho, es muy posible que una prueba del ADN sea el ni-
y tambin el derecho penal, es riqusimo en concep- co elemento de prueba para decidir sobre la identifi-
tos vagos o indeterminados que no pierden por ello cacin de un sujeto, dado que esta prueba -cuan-
su valor de garanta o la posibilidad de su aplicacin do se realiza con todas las condiciones necesarias y
concreta por parte de los jueces al decidir (como, su resultado se interpreta correctamente- alcanza
por ejemplo, tambin sucede con las normas consti- valores de probabilidad del orden del 98-99%. Por el
tucionales y con las clusulas generales). contrario, con frecuencia se utilizan como pruebas
En sustancia, sigue siendo verdadero que la datos epidemiolgicos que se expresan con fre-
adopcin del criterio de la prueba ms all de toda cuencias estadsticas muy bajas, del orden del 1 o
duda razonable corresponde a una exigencia polti- 2%: ciertamente, por s solos, estos datos no son
ca y moral fundamental, por la cual una sentencia suficientes para demostrar un nexo de causalidad
de condena debera ser emitida nicamente cuando especfica entre un hecho ilcito y el dao provocado
exista una certeza prctica de la culpabilidad del im- a un sujeto y es bastante dudoso que puedan dotar
putado, aun cuando esta exigencia no pueda tradu- a la prueba de un nexo de causalidad general (en
cirse en determinaciones analticas del grado de casos en los que un nexo de esta naturaleza es ob-
prueba que corresponde, en cada caso, a este nivel jeto de prueba). De esta forma, resulta evidente
de certeza. que, si se quiere alcanzar el estn dar de prueba que
Naturalmente la adopcin del criterio en cuestin debemos satisfacer para demostrar el nexo causal
hace particularmente difcil, en los casos concretos, entre el hecho ilcito y el dao causado y para afir-
probar la culpabilidad suficiente que justifique la mar que el enunciado correspondiente pueda consi-
condena del imputado. A su vez, este aspecto se derarse como "verdadero", estos datos deben inte-
vincula con elecciones fundamentales de policy de grarse con pruebas de otro gnero. En sustancia,
la justicia penal: si partimos de la premisa de que, las pruebas cientficas son muy tiles, pero rara-

72
mente resultan decisivas y suficientes para determi- imposible a priori, pero establece un lmite muy sli-
nar la decisin sobre los hechos. do para la utilizacin de la mayor parte de las prue-
Bajo otra perspectiva, resulta relevante la diferen- bas cientficas en el mbito del proceso penal.
cia entre los estndares de prueba que acabamos Adems, una prueba cientfica que no cuenta con
de discutir. De hecho, parece evidente que en el un grado elevado de probabilidad puede ser muy til
contexto del proceso civil, en donde el estndar es en el proceso penal, cuando es favorable a la hip-
el de la probabilidad prevalente, es relativamente tesis de la inocencia del imputado. Una prueba de
ms fcil satisfacer este estndar con pruebas cien- este tipo, de hecho, podra ser suficiente para con-
tficas aunque no cuenten con un nivel de atendibili- firmar la existencia de la duda razonable que, aun
dad tan elevado como el de la prueba del ADN; tam- ante una probabilidad prevalente de culpabilidad,
bin ser relativamente ms fcil integrar pruebas impide imponer una condena al imputado. En el pro-
cientficas caracterizadas por grados no elevados ceso civil, en cambio, una prueba de esta naturale-
de probabilidad con pruebas ordinarias que permi- za que fuera favorable para el demandado, con ten-
tan, sumndose a las pruebas cientficas, alcanzar dencia a confirmar la falsedad del hecho sostenido
el grado de prueba mnimo necesario del hecho que por el actor, podra no ser suficiente para impedir la
se debe demostrar. Si, en cambio, nos encontramos derrota del primero si la hiptesis positiva, relativa a
en el terreno del proceso penal, en el que debemos la veracidad del hecho argOido por el actor, resulta
satisfacer el estn dar de la prueba ms all de toda igualmente la "ms probable que no".
duda razonable, debemos resignarnos ante el he- Estas consideraciones nos conducen a observar
cho de que slo en unos pocos casos la prueba que el recurso a la ciencia puede ser til tanto en el
cientfica aporta informaciones con un grado de pro- mbito del proceso civil como en el mbito del pro-
babilidad suficientemente alto como para lograr la ceso penal, pero ciertamente no constituye el reme-
certeza o la casi-certeza del hecho. Esto puede su- dio para todos los problemas, e incluso provoca una
ceder, por las razones ya sealadas, cuando dispo- serie de cuestiones y de dificultades que debemos
nemos de una prueba del ADN que se efectu co- considerar con atencin. Como se ha visto, existen
rrectamente, pero sucede pocas veces en el caso muchos elementos de variacin, y tambin de incer-
de otras pruebas cientficas. Por lo general el estn- tidumbre, que tienen una tendencia a entrecruzarse
dar de la prueba ms all de toda duda razonable ya sumarse en la realidad concreta del proceso: por
solamente puede superarse cuando la conexin en- un lado la variedad de los estndares a los que se
tre un hecho (causa) y otro hecho (efecto), est "re- recurre para orientar y controlar la discrecionalidad
cubierta" por una ley de naturaleza deductiva o, al de juez; por el otro, la presencia de diferentes cien-
menos, casi-deductiva, cuya aplicacin permita cias que aportan informaciones que tienen diferen-
otorgar un carcter de certeza o de casi-certeza al tes grados de atendibilidad y de utilidad probatoria.
enunciado que se refiere a dicha conexin. Ms all Sin embargo, la presencia de estas dificultades no
de las pocas hiptesis en las que el caso particular constituye una buena razn ni para abandonar los
entra en un modelo noma lgico-deductivo especfi- estndares de prueba con la finalidad de retornar a
co, es muy probable que las pruebas cientficas, in- la intime conviction irracional del juez individual, ni
cluso si se encuentran -cuando esto es posible- para renunciar al uso de la ciencia en el proceso to-
integradas por otras pruebas, puedan aportar ele- das las veces que sea posible utilizar datos cientfi-
mentos para superar el estndar en cuestin. Si, cos vlidos. Ms bien, dichas dificultades nos llevan
como se ha sealado, tenemos que tratar con datos a la conclusin de que necesitamos modelos con-
epidemiolgicos que aportan una frecuencia baja de ceptuales y lgicos particularmente sofisticados,
las conexiones entre hechos, ser prcticamente que deben ser desarrollados por juristas y epistem-
imposible otorgarle a la prueba un nexo de causali- lagos, para enfrentar de manera adecuada el pro-
dad especfica, pero tambin ser extremadamente blema de la decisin sobre los hechos y el problema
difcil otorgar a la prueba un nexo de causalidad ge- del uso correcto de la ciencia en los diferentes con-
neral: de hecho, es difcil hacer una hiptesis en el textos procesales.
sentido de que un descarte que va del 1-2% hasta
un estndar que alcanza el 95% pueda colmarse re- (Traduccin de Miguel CARBONELL
curriendo a otros elementos probatorios. Esto no es y Pedro SALAZAR)

73
'Freedom of proof'? El cuestionable debilitamiento
de la regla de exclusin de la prueba ilcita
Marina GASCON ABELLAN

1. LA PRUEBA Y SU INSTITUCIONALlZACION: de los hechos que se desarrolla en sede judicial tie-


LA PRESENCIA DE OBJETIVOS NO ne mucho que ver con el del historiador o el del de-
EPISTEMOLOGICOS EN LA REGULACION tective, no es exactamente igual. Frente a estos y
DE LA PRUEBA otros tipos de conocimiento emprico que -con los
necesarios matices- pueden ser calificados como
El trmino "prueba", en el contexto jurdico, identi- "libres" de trabas institucionales, la prueba judicial
fica los trmites o actividades que se orientan a se caracteriza justamente por su carcter institucio-
acreditar o a determinar (en definitiva, a probar) la nalizado o jurdico, lo cual se traduce no slo en que
existencia o inexistencia de hechos relevantes para se enmarca en (y sirve para) el contexto jurdico,
adoptar la decisin. Precisamente por eso, frente a singularmente el proceso, sino tambin (y sobre
la concepcin retrica o argumentativa de la prueba, todo) en que por lo comn est regulada jurdica-
que concibe a sta como una actividad encaminada mente. Dicho ms simplemente, la prueba judicial
a "convencer" al juez de la ocurrencia de los he- no es una actividad libre y sin sujecin a reglas, sino
chos, desde una perspectiva racional la concepcin que se desarrolla en un marco institucionalizado de
ms adecuada (y no por casualidad la ms extendi- normas procesales que inevitablemente condicio-
da y acorde con las intuiciones de los hablantes) es nan la obtencin del conocimiento.
la cognoscitivista, segn la cual la prueba se ende- Las reglas jurdicas que gobiernan el fenmeno
reza a conocer o acreditar la verdad de (los enun- probatorio son de muy diversos tipos. Por citar slo
ciados sobre) los hechos litigiosos o controvertidos. algunos: hay normas que excluyen o restringen la
Que la prueba jurdica sea una actividad cognos- admisin de ciertas pruebas en el proceso, impi-
citiva significa que se ha de servir de los mismos es- diendo a las partes utilizar todas las pruebas rele-
quemas y reglas racionales que valen para cual- vantes de que dispongan; o normas que regulan el
quier otro tipo de actividad que se desarrolle al modo de formacin y control de las pruebas, exclu-
margen del derecho y que tenga tambin como ob- yendo o restringiendo as la posibilidad de usar
jetivo la averiguacin de hechos. Esta es la razn pruebas formadas a travs de procedimientos dis-
por la que comnmente se resalta la analoga entre tintos; o normas de prueba legal, que an existen en
la actividad del "juez de los hechos" y la del detecti- distintos grados en los sistemas de civillaw, que re-
ve y el historiador: los tres -se dice- se enfrentan gulan el valor que ha de darse a una prueba en la
al mismo problema, conocer la existencia de hechos decisin, excluyendo o limitando as la valoracin
que muchas veces ya no se pueden observar ni re- discrecional del juez para determinar los hechos.
producir, y en la tarea de averiguarlos se habrn de Este catlogo de reglas jurdicas sobre la prueba,
conducir por las mismas reglas'. Cules sean estas aunque escueto, muestra ya un rasgo distintivo de
reglas ya no es, por tanto, una cuestin interna al las mismas, y es que, pese a su diversidad, estas
derecho, sino que se sita ms all del mismo, en la reglas desempean una funcin eminentemente
esfera de la racionalidad emprica. Por eso -y restrictiva: limitan o restringen el mbito de las re-
siempre desde esta racionalidad comn a otros sec- gias que rigen en contextos de investigacin no jur-
tores de la experiencia- la actividad probatoria ha- dicos, por ejemplo en la vida cotidiana u otros cam-
bra de regirse por principios como el de la "apertu- pos de la experiencia, y ello aun cuando estas
ra" del catlogo de medios de prueba, el carcter restricciones no siempre aparezcan expresa o direc-
ilimitado del tempus en que han de ser probados los tamente formuladas. La particularidad de la prueba
hechos, la posibilidad de revisar ilimitadamente las judicial frente a otro tipo de averiguacin de hechos
tesis fcticas si surgieran nuevas pruebas o infor- reside pues en que, en virtud de las normas jurdi-
maciones, y en particular por el denominado "princi- cas que la regulan, hay informaciones o datos que
pio de inclusin", en virtud del cual todo lo que tiene seran pruebas en otros contextos de investigacin
utilidad probatoria debe ser admitido como prueba. pero que no lo son en el proceso.
Las afirmaciones anteriores, sin embargo, deben De todos modos, en el plano de la regulacin jur-
ser matizadas, pues si es cierto que el conocimiento dica de la prueba cabe distinguir al menos dos
orientaciones o concepciones2: una "cerrada" y otra
"abierta". La primera, prevalente en los sistemas de
1 El parangn, en cualquier caso, es excesivamente simplifica- civillaw aunque no exclusiva de ellos, presenta una
dor, pues slo desde una visin simplista de las cosas puede de-
cirse que la tarea del historiador se resume en reproducir hechos
marcada tendencia a regular todo el fenmeno de
del pasado individuales e irrepetibles. Con frecuencia, la tarea las pruebas y a excluir del mismo aquellos aspectos
historiogrfica se centra, ms que en la reconstruccin de hechos que se siten fuera (o ms all) de la regulacin. Es
individuales, en su comprensin y explicacin. Y adems, aun
cuando se oriente a reconstruir hechos del pasado, muchas ve-
ces lo hace con el objetivo mucho ms amplio de resaltar tenden-
cias o "leyes" que den cuenta de las grandes transformaciones y 2 Sigo aqu a M. Taruffo, La prueba de los hechos, trad. De J.
cambios econmicos, polticos y sociales. Ferrer, Madrid, Trolla, 2002, pgs. 341 ss.

74
decir, el sentido de la regulacin es principalmente su finalidad prctica y no teortica. De otro, una se-
determinar (incluir) lo que puede ser considerado rie de valores que podramos llamar ideolgicos, por
como prueba y, paralelamente, excluir lo que no cuanto no son consustanciales a la idea de accin
puede. La prueba jurdica se concibe entonces judicial como actividad encaminada a poner fin a un
como un fenmeno independiente y al margen de conflicto, sino que forman ms bien parte de una
cualquier otro sector de la experiencia. Esta concep- cierta ideologa jurdicaS.
cin, de tono marcadamente formalista, es pues re- Que el proceso tiene una finalidad prctica signifi-
fractaria (o se "cierra") al uso de los modelos episte- ca que tiene como objetivo primario la resolucin de
molgicos y reglas racionales provenientes de otros un conflicto: el conocimiento del pasado no es el ob-
sectores de la experiencia. jeto inmediato de la indagacin del juez, sino tan
La segunda concepcin (la "abierta"), prevalente slo un paso previo a la decisin que debe adoptar.
en los sistemas de common law aunque no exclusi- Por eso, para resolver el conflicto, el juez est obli-
va de ellos, presenta por el contrario una marcada gado inexcusablemente a llegar a una certeza ofi-
tendencia a reducir al mximo (y al lmite excluir) la cial, y de ah deriva una exigencia: la bsqueda de
regulacin jurdica de las pruebas. La regla general la verdad sobre esos hechos no puede alargarse in-
es aqu la freedom of proof, y por eso el sentido de definidamente; tienen que existir expedientes insti-
la regulacin es tan slo el establecimiento de re- tucionales que permitan fijar la verdad cuando sta
gias de exclusin cuando existan razones para ello. no resulte fcilmente descubrible; y tiene que llegar
La prueba se nutre de (o se "abre" a) los modelos un momento en que la verdad procesal mente decla-
epistemolgicos y reglas racionales de otros secto- rada se acepte como verdad ltima. Claro est que
res de la experiencia3. esta verdad ltima no ser infalible, pero ser final,
Las dos concepciones mencionadas no slo re- en el sentido de que pondr fin al conflicto autoriza-
presentan modelos extremos sino adems irrealiza- damente. Las reglas de limitacin temporal y algu-
bles, de modo que los concretos sistemas jurdicos nas presunciones (la de "cosa juzgada" y las que se
se mueven entre ambas orientaciones, a las que se enderezan a proveer una respuesta judicial en caso
adscriben en mayor o menor medida. Y es que si de incertidumbre) son ejemplos de estas reglas, que
parece imposible pensar en un sistema jurdico don- desde luego no contribuyen a (o directamente mer-
de todos los aspectos del fenmeno probatorio es- man la posibilidad de) que la verdad entre en el pro-
tn completamente regulados por el derecho, tam- ces06
poco parece fcil pensar en un sistema jurdico que Por otro lado, los ordenamientos jurdicos tienen
encarne de manera absoluta el sistema de la free- que preservar tambin determinados valores ideol-
dom of proof, un sistema donde la prueba est com- gicos. Se trata ms exactamente de valores extra-
pletamente desregulada, entregada por entero a las procesales que se consideran relevantes (el inters
reglas epistemolgicas o a los patrones de la racio- pblico, la privacidad de ciertas relaciones, la digni-
nalidad emprica. En el contexto jurdico en el que la dad humana, los derechos y libertades fundamenta-
prueba se desenvuelve (y al que sirve), alguna re- les) y justamente para preservarlos se instituyen en
gulacin, aunque sea mnima, parece necesaria; y el proceso algunas reglas. La mayora de ellas son
ello porque existen ciertos valores e intereses a los limitaciones o prohibiciones probatorias, es decir,
que el derecho debe brindar proteccin, y el sentido reglas que impiden o limitan el uso de ciertas fuen-
de las regulacin de la prueba es justamente pre- tes y/o medios de prueba y/o suprimen o limitan la
servarlos, aun a costa, si fuera preciso, de menguar eficacia de la informacin aportada por ellas. Reglas
o incluso anular las posibilidades de averiguacin por tanto que, enderezndose primariamente a la
de la verdad en el proceso. tutela de los comentados valores, los hacen preva-
En efecto, aunque algunas de las reglas jurdicas
que gobiernan la prueba tienen como objetivo propi-
ciar la averiguacin de la verdad, y en este sentido
5 He argumentado sobre este rasgo en M. Gascn Abelln, Los
pueden denominarse garantas epistemolgicas4, hechos en el derecho. Bases arf!umentales de la prueba, Madrid,
muchas otras (la mayora) se enderezan directa- Marcial Pons, 2 ed., 2004, capitulo 111.
mente a garantizar otros valores, lo que eventual- 6 Esto parece claro en las reglas de limitacin temporal, cuya
razn de ser reside en la necesidad de resolver el conflicto en un
mente puede mermar la consecucin de aquel obje- plazo no irrazonable de tiempo. Pero es evidente que, al limitar el
tivo. Estos valores pueden ser de dos tipos. De un tiempo en que debe ser pronunciada una decisin, estas reglas
lado, un valor que podramos llamar prctico, por en nada contribuyen a alcanzar la certeza sobre los hechos que
han dado origen al conflicto, sobre todo en los casos en que las
cuanto expresa un rasgo bsico del proceso judicial: diferentes tesis fcticas enfrentadas aparecen igualmente plausi-
bles.
y otro tanto cabe decir de las presunciones legales. Las pre-
sunciones iuris tantum son normas que, para garantizar una deci-
3 El referente fundamental de esta concepcin hay que buscar- sin probatoria, instauran una "regla de juicio o de decisin" que
lo en Bentham. Vid. sobre el particular W. Twining, Theories of indica al juez cul debe ser el contenido de su sentencia cuando
Evidence: Bentham and Wigmore, London, Weidenfeld and no tenga pruebas suficientes para formar su conviccin sobre los
Nicolson, 1985. hechos litigiosos, lo que significa que la conclusin de la presun-
4 Constituyen ejemplos de las mismas algunas limitaciones cin no puede ser tratada como una descripcin de la realidad.
probatorias que, fundadas en el inters cognoscitivo del proceso, Las presunciones iuris et de iure, por su parte, son tambin nor-
rechazan o minusvaloran pruebas con bajo valor gnoseolgico: mas que, en presencia de determinadas circunstancias, estable-
por ejemplo, el escrito annimo o el testimonio de referencia; cen el particular efecto jurdico de dar por verdaderos ciertos he-
aunque el caso ms claro tal vez sea la prohibicin de la tortura, chos y no transigen con ninguna excepcin no prevista. Por eso
pues, aunque se enderece directamente a garantizar la vida y en este tipo de presunciones, con mayor razn que en las iuris
dignidad humanas, qu duda cabe que contribuye tambin a evi- tantum, pueden adquirir valor de verdad aserciones que son em-
tar la posible obtencin de una verdad "torcida". pricamente falsas.

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lecer frente a las exigencias procesales de averi- constitucionalismo liberal. Vale la pena comentar su
guacin de la verdad? Constituyen ejemplos de es- fundamento, alcance y excepciones, porque en los
tas reglas la prohibicin, bajo "secreto de Estado", ltimos aos, y a raz de lo que algunos han deno-
de usar como pruebas ciertos documentos que po- minado proceso de "norteamericanizacin" de esta
dran afectar a la seguridad del Estado; o las reglas regla de exclusin8, consistente en la progresiva ar-
que excluyen o dispensan del deber de declarar por ticulacin de excepciones a la misma, se aprecia en
razones de parentesco; o para proteger el secreto este mbito un repliegue (acaso jurdicamente injus-
de las relaciones abogado/cliente, o el de los minis- tificado) hacia el sistema de la freedom of proof.
tros del culto, o el de los funcionarios pblicos; o la Pero con ello se debilita de manera espectacular la
regla que establece la prohibicin de admitir y valo- garanta de los derechos que la regla de exclusin
rar la prueba ilcitamente obtenida. incorpora.
La vinculacin de las reglas sobre la prueba a la
proteccin de valores jurdicos merece dos observa-
ciones. 2. LA REGLA DE EXCLUSION DE LA PRUEBA
La primera es que la garanta de valores jurdicos ILlCITA
importantes no es slo el sentido de las reglas jur-
dicas sobre la prueba, sino que constituye tambin 2.1. Definicin
su razn justificatoria. Es obvio, en efecto, que las
normas jurdicas que regulan la prueba, al limitar o Es prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin
restringir la esfera de las reglas de racionalidad em- de garantas constitucionales (como la inviolabilidad
prica, pueden menguar o incluso anular las posibili- del domicilio o el secreto de las comunicaciones:
dades de averiguacin de la verdad, y en esta medi- por ejemplo, el acta de entrada y registro practicada
da slo estarn justificadas cuando vengan exigidas sin consentimiento del titular o resolucin judicial, o
por la necesidad de preservar o garantizar valores o la trascripcin de unas escuchas telefnicas practi-
intereses que, en el contexto jurdico, se consideran cadas de la misma manera); o lesionando derechos
dignos de proteccin. Por el contrario, si las reglas constitucionales (como el derecho a la defensa: as,
sobre la prueba no sirven a ningn valor, o si el va- la declaracin del imputado sin haber sido informa-
lor al que sirven no tiene entidad suficiente, enton- do de sus derechos); o a travs de medios que la
ces, en la medida en que s interfieren en el esque- Constitucin prohbe (por ejemplo, la confesin
ma de racionalidad emprica propio de la freedom of arrancada mediante tortura, que vulnera el derecho
proof, su justificacin ser dbil o nula. a la integridad fsica, o una coaccin para obtener
La segunda observacin -vinculada a la ante- declaraciones sobre "ideologa, religin o creen-
rior- es que si una norma sobre la prueba est jus- cias", proscrita por el derecho a la libertad ideolgi-
tificada (porque la restriccin que introduce en el ca y de conciencia). En definitiva, y por simplificar,
sistema de prueba libre es necesaria para proteger es ilcita la prueba obtenida en violacin de dere-
algn valor importante en el contexto jurdico), en- chos fundamentales. Estamos hablando pues de un
tonces cualquier debilitamiento en la realizacin de tipo de prueba inconstitucionaJ9, y los derechos
la regla es, desde el punto de vista jurdico (no, des- constitucionales que ms veces suelen provocar ili-
de luego, desde la perspectiva de la racionalidad citud probatoria son el derecho a la integridad fsica
emprica), censurable. y moral (y la consiguiente prohibicin de tortura y
Que las normas restrictivas que regulan la prueba tratos inhumanos y degradantes), el derecho del de-
se orienten a (y se justifiquen en) la preservacin de tenido a ser informado de sus derechos, a no decla-
valores jurdicos que se consideran importantes rar y a la asistencia letrada, la inviolabilidad del do-
pone de relieve que la regulacin del fenmeno pro- micilio y el secreto de las comunicaciones. Por lo
batorio est muy vinculada a la cultura jurdica del dems, aunque la licitud probatoria tiene lugar nor-
sistema de que se trate, y por consiguiente pone de malmente en la fase preliminar o de investigacin,
relieve su contingencia y relatividad. Es obvio, pues, puede producirse tambin en el juicio oral; as suce-
que la intensidad y el alcance de la regulacin pue- de cuando el testigo no es advertido de que tiene
de variar de sistema en sistema. Sin embargo, pre- derecho a no declarar por razones de parentesco 10.
cisamente por ese fundamento o vnculo axiolgico La exclusin de la prueba lcita supone la imposi-
de las reglas sobre la prueba, cabe observar que los bilidad de admitirla y valorarla; o sea, su inutilizabili-
ordenamientos que se inspiran en una misma cultu- dad en el proceso, o si se quiere, su nulidad. Pero la
ra jurdica, y que por consiguiente auspician y pro- prueba ilcita es slo un supuesto particular de prue-
mueven los mismos valores, tienden a reproducir li-
mitaciones y restricciones probatorias semejantes. 8 M. Miranda Estrampes, "La regla de exclusin de la prueba
Esto es lo que sucede particularmente con la regla ilcita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitacin". en
de exclusin de la prueba ilcita, que est presente Jueces para la Democracia. 47. 2003. pg. 54.
9 De hecho. prove incostituzionali es el trmino acuado por la
en todos los sistemas jurdicos que se insertan en el Corte Costituzionale italiana desde la sentencia 34/1973 para re-
ferirse a este tipo de pruebas. La denominacin. de todos modos,
no es uniforme, y no es infrecuente que se haga referencia a la
7 Existen casos -escribe J. Rawls- en los que admitimos prueba ilcita con las expresiones prueba ilegal, prueba ilegitima-
como deber el no decidir atendiendo a la verdad. aun cuando mente obtenida, prueba constitucionalmente ilicita. prueba prohi-
fuera fcilmente accesible. precisamente para respetar un dere- bida y otras similares.
cho. o para promover bienes o valores elevados, o para ambas 10 Cfr. J.A. Oiaz Cabiale y R. Martin Morales. "La teoria de la
cosas a la vez. (El liberalismo poltico, trad. de A. Oomnech, conexin de antijuridicidad", en Jueces para la Democracia, 43
Barcelona, Crtica, 1996. pgs. 253-254). (2002). pg. 42.

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ba nula, porque nula puede ser tambin la prueba nula. Y es que si se negara el efecto reflejo la ga-
obtenida vulnerando otras reglas legales de forma- ranta de los derechos constitucionales quedara
cin y adquisicin de la prueba. En todo caso es evi- muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la
dente que esta importante regla de exclusin mer- prueba indirectamente obtenida se estara dando
ma las posibilidades de averiguacin de la verdad cobertura (e incluso incitando) a la lesin de los de-
en el proceso. De hecho, la exclusin de prueba il- rechos. El reconocimiento del efecto reflejo no obe-
cita es reflejo de una ideologa jurdica comprometi- dece, pues, a ninguna concesin "supergarantis-
da con los derechos fundamentales y en virtud de la ta"13,sino que es tan slo una consecuencia ms de
cual -como suele decirse- "la verdad no puede la especial posicin que los derechos fundamenta-
ser obtenida a cualquier precio", en particular al pre- les ocupan en el ordenamiento y de la consiguiente
cio de vulnerar derechos. necesidad de garantizar contundente mente su efi-
cacia'4.
Por ltimo conviene llamar la atencin sobre el he-
2.2. Alcance de la regla de exclusin: el efecto cho de que, aunque quizs sea en el proceso penal
reflejo o la prueba ilcita indirecta donde ms importancia adquiere la garanta de los
derechos, la regla de exclusin de la prueba ilcita
Es evidente que la regla comentada supone la ex- no se circunscribe (o no tiene por qu) a ese con-
clusin de las pruebas directamente obtenidas a creto proceso, sino que alcanza a todos: abarca
partir del acto que lesiona derechos fundamentales: pues el proceso penal, pero tambin el civil, ellabo-
excluye la declaracin de los policas que practican ral y el contencioso-administrativo. Y ello porque si
un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio, el sentido de la regla es garantizar los derechos (por
o la trascripcin de unas conversaciones telefnicas encima incluso de la averiguacin de la verdad), esa
interceptadas lesionando el derecho al secreto de necesidad de garanta se impone en todo caso, con
las comunicaciones. Pero tiene adems un efecto independencia del tipo de proceso al que se preten-
reflejo: tambin son ilcitas las pruebas indirecta- dan incorporar (o se incorporen) las pruebas ilcita-
mente obtenidas a partir de la lesin de un derecho mente obtenidas15.
fundamental. Se trata, ms exactamente, de las En suma, la regla de exclusin de la prueba ilcita
pruebas lcitamente practicadas a partir de las infor- constituye una autntica garanta de los derechos
maciones obtenidas mediante una prueba ilcita, lo fundamentales que alcanza a todos los procesos, y
que se denomina prueba lcita indirecta o derivada. mediante la cual no slo se excluyen las pruebas
Constituyen ejemplos de estas pruebas la trascrip- que derivan directamente de la lesin de un derecho
cin de unas conversaciones telefnicas intercepta- sino tambin aquellas otras que derivan indirecta-
das (cumpliendo con todos los requisitos) a raz de mente de la misma.
la informacin obtenida en un registro que lesiona la
inviolabilidad del domicilio; o la declaracin del poli-
ca que aprehendi un alijo de droga cuya existen-
cia conoci a raz de la lesin del secreto de las co-
municaciones; o la prueba lcitamente practicada a
raz de la informacin obtenida mediante tortura de 13 Como "generosidad garantista" califica. en cambio. el reco-
un detenido. nocimiento del efecto reflejo M.1. Velayos. "Los lmites a la inves-
En realidad, este efecto reflejo o efecto domin11 tigacin penal: teora general de la limitabilidad de los derechos
fundamentales en el proceso penal. La prueba prohibida".
de la prueba ilcita (o lo que es lo mismo, el recono- lustel.com.
cimiento de la prueba lcita indirecta o derivada) no 14 En la doctrina espaola sostienen esta tesis. entre otros,
J.M. Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba preconstituida,
es sino una manifestacin de lo que la doctrina nor- Madrid. Trivium. 1989. N. Gonzlez Cullar, Proporcionalidad y
teamericana ha llamado la teora de los frutos del derechos fundamentales. Madrid. 1990 y J.A. Daz Cabiale y R.
rbol envenenado (the fruit of the poisonous tree Martn Morales, La garanta constitucional de la inadmisin de la
prueba ilcitamente obtenida, Madrid, Civitas. 2001.
doctrine), que expresa la nulidad de todo aquello La eficacia refleja de la prueba ilcita ha sido reconocida expre-
que trae causa de un acto nulo y que hay que llevar samente por las jurisprudencias del Tribunal Supremo y del
hasta sus ltimas consecuencias: es nula toda prue- Tribunal Constitucional, as como por la mayora de la doctrina. Y
ello porque -como afirma el Tribunal Supremo- "slo de este
ba obtenida directa o indirectamente con violacin modo se asegura que la prueba ilcita inicial no surta efecto algu-
de los derechos y libertades fundamentales12. As, si no en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios proba-
torios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira (...) una
a travs de unas escuchas telefnicas que intercep- incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales
taron una conversacin sin que existiera auto- que. indirectamente. surtiran efecto. Los frutos del rbol envene-
rizacin judicial para ello se obtiene informacin que nado deben estar. y estn. jurdicamente contaminados" (STS.
Sala segunda, de 4 julio 1997. FJ 2). Adems, la extensin de la
estimula una diligencia de entrada y registro domici- regla de exclusin a las pruebas indirectas queda tambin clara
liario en la que se encuentran ciertas pruebas, esas en su plasmacin legal. el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del
pruebas, segn esta posicin, tambin deben consi- Poder Judicial: "no surtirn efecto las pruebas obtenidas. directa
o indirectamente, violentando los derechos o libertades funda-
derarse nulas, pues traen causa de una prueba mentales".
15 El derecho espaol refleja tambin este extenso alcance de
la regla de exclusin. que tras su reconocimiento legal en la Ley
Orgnica del Poder Judicial, en 1985, se ha ido incorporando su-
11 Efecto domin es el trmino empleado en algunas ocasiones cesivamente a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 790.2). a la
por la Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol. Por ejemplo. Ley de Procedimiento Laboral (art. 90.1) Y a la Ley de
en sentencia de esta Sala del 6 de octubre de 1999. Enjuiciamiento Civil (arts. 283.3, 287 Y 433.1). De hecho, la inicial
12 Esta tesis fue establecida por primera vez en Wong Sun v. "construccin" jurisprudencial de la regla en la STC 114/1984
UnitedStates.371 US471 (1963). tuvo lugar en el marco de un proceso laboral por despido.

77
2.3. Fundamento jurdico de la regla ilcita supondra una infraccin del derecho a un pro-
de exclusin ceso con todas las garantas y a la igualdad entre
las partes en el juicio. As lo sealaba ya la STC
La prohibicin de prueba lcita no requiere regula- 114/1984, de 29 de noviembre, que reconoca por
cin legislativa expresa, sino que deriva directamen- primera vez esta regla de exclusin en nuestro or-
te de la Constitucin por la posicin preferente de denamiento, pero ese fundamento ha sido reiterado
los derechos fundamentales en el ordenamiento y en otros pronunciamientos posteriores20. En suma,
su condicin de inviolables. Dicho de otro modo, la la regla de exclusin se configura en el derecho es-
regla de exclusin de la prueba ilcita deriva de la paol como una garanta constitucional de naturale-
Constitucin porque el objeto de sta es la protec- za procesal residenciada en el derecho a un proce-
cin del pueblo contra actuaciones arbitrarias como so con todas las garantas.
las que tienen lugar cuando la polica viola dere-
chosl6. Pero existen al menos dos modos de articu-
lar este fundamento constitucional de la regla que b) La tesis del efecto preventivo o disuasorio
pueden acarrear consecuencias distintas para su de la exclusin
fortaleza.
Pero puede sostenerse tambin que la regla de
exclusin de la prueba lcita no tiene su fundamen-
a) El derecho a un proceso con todas to constitucional en un concreto derecho, ni viene
las garantias implcita y directamente exigida por la Constitucin
como la nica salvaguarda efectiva de los derechos
Puede sostenerse, por un lado, que la regla de ex- constitucionales, sino que su fundamento reside en
clusin de la prueba ilcita est directamente alojada la necesidad de producir un efecto preventivo o di-
en el derecho constitucional al proceso debido (el suasorio sobre las conductas que lesionan dere-
due process of law). Lo que se sostiene, con ms chos. Esto es lo que sucede en Estados Unidos.
precisin, es que dicha regla es la expresin de una En la jurisprudencia norteamericana, en efecto, la
garanta implcita en el sistema de los derechos fun- justificacin cannica de esta exclusionary rule,
damentales, pues la posicin preferente que ocupan desde mediados de los aos 70 del pasado siglo y
en el ordenamiento exige rechazar toda prueba ob- hasta la fecha, no reside en un supuesto derecho
tenida con lesin de los mismos, y que esa garanta constitucional subjetivo de la parte agraviada, sino
se plasma en el derecho al debido proceso. O en en la necesidad de disuadir de la violacin de los
otros trminos, la regla de exclusin es la plasma- derechos (deterrent effec~; y por ser ms precisos,
cin del modelo constitucional de proceso que ga- en la necesidad de disuadir de futuras lesiones de
rantiza el derecho al debido proceso: no puede en- derechos constitucionales por parte de los poderes
tenderse garantizado el debido proceso si se admite pblicos y singularmente de la polica. En palabras
la prueba lograda a travs del menoscabo de dere- ya clsicas en la jurisprudencia del Tribunal
chos e intereses a los que la Constitucin otorga un Supremo norteamericano, "la regla est calculada
valor preferente, pues ello implicara la ignorancia para evitar, no para reparar. Su propsito es disua-
de las garantas propias del proceso17. dir -imponer el respeto de la garanta constitucio-
La idea de que la admisin de prueba ilcita impli- nal de la nica manera efectivamente disponible-
ca contradiccin con el derecho a un proceso justo mediante la remocin del incentivo para ignorarla"21.
ha sido afirmada por el TEDH1B. Y ms o menos
esta es tambin la tesis sostenida "en principio"19 en
20 "Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la in-
el derecho espaol, donde el Tribunal Constitucional
terdiccin procesal de la prueba lcitamente adquirida, hay que
ha establecido que la regla de exclusin comentada reconocer que deriva de la posicin preferente de los derechos
no se halla explcitamente proclamada por ningn fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de
precepto constitucional, ni tiene lugar en virtud del inviolables (art. 10.1 CE) la imposibilidad de admitir en el pro-
ceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o
derecho originariamente afectado, sino que expresa una libertad fundamental" (STC 114/1984, FJ 4).
una garanta objetiva e implcita en el sistema de los "La recepcin procesal [de las pruebas obtenidas con violacin
de derechos fundamentales] implica la ignorancia de las garan-
derechos fundamentales cuya posicin preferente e tas propias al proceso (art. 24.2 de la Constitucin) implicando
inviolabilidad exige que los actos que los vulneren tambin una inaceptable confirmacin institucional de la des-
carezcan de eficacia probatoria en el proceso; y igualdad entre las partes en el juicio, desigualdad que se ha pro-
curado antijurdicamente en su provecho quien ha recabado
ms concretamente, que la admisin de la prueba instrumentos probatorios en desprecio de los derechos funda-
mentales de otro" (STC 114/1984, FJ 5).
"De las garantas procesales establecidas en el artculo 24 CE
16 Esta es la argumentacin que se daba en Weeks v. United resulta una prohibicin absoluta de valoracin de las pruebas ob-
States, [232 US 383 (1914)], que pasa por ser el pronunciamien- tenidas mediando lesin de un derecho fundamental" (STC
to del Tribunal Supremo de Estados Unidos que da origen a la re- 86/1995, FJ 2).
gia de exclusin. Son numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional que
17 Vid. J.A. Daz Cabiale y R. Martn Morales, La garanta cons- reiteran este fundamento jurdico de la regla de exclusin de
titucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida, cit., prueba ilcita. Vid., ms recientemente, SSTC 81/1998, FJ 2,
pgs. 27 ss. 50/2000, FJ 4, 69/2001, FJ 26, 28/2002, FJ 4 Y 22/2003, FJ 10.
18 Caso Schenk contra Suiza, sentencia de 12 de julio de 1988, 21 Elkins v. United States, 364 USo 206 (1960), pg. 206. Vid.
fundamento de derecho 1, A). tambin Mapp v. Ohio, 367 US 643 (1961), o Linkletter v. Walker,
19 "En principio" porque, como despus se dir, en los ltimos 381 USo 618 (1965), pg. 613. En estos pronunciamientos, la ne-
aios se ha venido produciendo un debilitamiento de la regla que cesidad de disuadir conductas impropias futuras se iba convir-
corre paralelo a su progresiva reubicacin en los derechos fun- tiendo ya en la justificacin principal de la regla de exclusin,
damentales originariamente lesionados. aunque este fundamento no se consolidara hasta ms tarde.

78
Al resaltar que la justificacin de la regla de exclu- zarse (como cuando la polica acta de buena fe) la
sin es la produccin de un efecto disuasorio no se justificacin de la exclusin se debilita y aporta razo-
pretende desde luego afirmar que esta regla no ten- nes a favor de la admisin de la prueba en el proce-
ga ningn anclaje constitucional: lo tiene, por ejem- so. Por eso, la tesis del deterrent effect permite sos-
plo, en la decimocuarta enmienda, que consagra el tener en determinados casos que el acto ilcito ya
derecho al proceso debido. Lo nico que quiere de- recibe una sancin, por lo que no es necesario un
cirse es que no existe en Norteamrica ningn dere- efecto disuasorio adicional y la prueba debe admitir-
cho fundamental que aloje (o exija) la regla de ex- se. O permite sostener que hay dos bienes en con-
clusin, sino que sta es tan slo un instrumento flicto (el inters pblico en la obtencin de la verdad
procesal de creacin jurisprudencial diseado para procesal y el inters en el reconocimiento de plena
garantizar los derechos fundamentales a travs de eficacia a los derechos constitucionales) y que hay
su efecto disuasorio. As de claramente se expone que ponderar en cada caso para dar acogida prefe-
en la sentencia dictada en United States v. rente a uno u otro. De hecho, en relacin con la
Calandra, en 197422, que frente a la etapa prece- prueba practicada a partir de la informacin obteni-
dente, donde esta exclusionary rule haba sido cali- da mediante una prueba ilcita, o en relacin con la
ficada a veces como una norma de fundamento prueba obtenida mientras se buscaba otra cosa, la
constitucional directo exigida implcitamente por la tesis del deterrent ha permitido a la jurisprudencia
BiII of Rights por ser la nica salvaguarda efectiva norteamericana sostener su admisibilidad en mo-
de los derechos de los ciudadanos frente al abuso mentos de grave aumento de la criminalidad.
del poder de la polica23, produce ahora una des- Lamentablemente, la formulacin de excepciones
constitucionalizacin de la regla de exclusin al afir- a la regla de exclusin (y el consiguiente debilita-
mar sin ambages que sta es un simple instrumento miento en la proteccin de los derechos) no es algo
disuasorio creado por la juriprudencia y que, por exclusivo de la jurisprudencia norteamericana y de
tanto, en cualquier momento podra ser sustituido su pregonada tesis del efecto disuasorio. Un fen-
por otro remedio, bien por obra del legislador, bien meno muy similar ha tenido lugar en la doctrina
por iniciativa de decisiones judiciales posteriores. E constitucional espaola a raz de la construccin, a
igual de claramente se expone esta doctrina en la partir de la inaugural STC 81/1998, de la artificiossi-
sentencia dictada en United States v. Janis, en ma doctrina de la conexin de antijuridicidad.
1976, donde se insiste en que el principal propsito,
si no el nico, de la exclusin de las pruebas ilcitas
es evitar futuras conductas policiales ilcitas24 c) La tesis espaola de la conexin
Ahora bien, el deterrent effect como elemento de de antijuridicidad
justificacin de la regla de exclusin es un arma de
doble filo, pues permite tambin formular excepcio- La conexin de antijuridicidad es una construccin
nes a la misma: si se quiere, si no hay deterrent ef- terica del Tribunal Constitucional espaol mediante
fect no hay exclusionary rule25. la cual se pretende explicar cundo deben ser ex-
En efecto, si el fundamento de la exclusin de la cluidas del proceso y cundo no las pruebas obteni-
prueba ilcita es disuadir de la violacin de derechos das a raz de la lesin de un derecho fundamental.
fundamentales, entonces slo estar justificada la Esta tesis parte pues del presupuesto de que no
exclusin cuando sea necesario perseguir el efecto toda prueba obtenida a partir de la lesin de un de-
disuasorio y cuando pueda producirse ste. recho ha de ser considerada ilcita y por tanto ex-
Cuando, por el contrario, no parezca muy necesario cluida. Lo ser slo en determinadas circunstancias,
perseguir el efecto disuasorio (como cuando el de- y de estas circunstancias da cuenta justamente la
recho violado goce de una slida proteccin) o doctrina de la "conexin de antijuridicidad".
cuando sencillamente la disuasin no pueda alcan- En realidad, con la tesis de la conexin de antijuri-
dicidad lo que pretende el Tribunal Constitucional (y
la doctrina que lo secunda) es justificar excepciones
a la regla de exclusin de las pruebas ilcitas; lo cual
22414 US 338 (1974). -aunque obviamente no se verbal ice- obedece
23 En esta etapa, en efecto, el Tribunal Supremo haba sosteni-
do que la regla de exclusin no es una simple medida procesal entre otras cosas a la existencia de una "presin so-
establecida jurisprudencialmente, sino que emana directamente cial" en ese sentido. Una presin que se manifiesta
de (las enmiendas cuarta, quinta o sexta de) la Constitucin, por especialmente cuando arraiga la sensacin de
ser el nico medio efectivo para prevenir conductas ilegales, re-
chazando otros instrumentos alternativos como la accin civil por aumento de la criminalidad o de inseguridad ciuda-
daos, la accin penal contra los policas involucrados o el con- dana en general, pues en estos momentos aflora
trol disciplinario administrativo ejercido por el propio cuerpo de
polica. As en Mapp v. Ohio, 367 US 643 (1961).
inevitablemente la tensin entre el inters en perse-
24428 US 433 (1976). Un estudio detenido del desarrollo de guir y castigar el delito y el inters en garantizar los
esta exclusionary rule en Estados Unidos puede verse en derechos, en grave detrimento de este ltimo. De
L. Salas Calero, "Aspectos materiales y procesales del principio
acusatorio: problemas probatorios, prueba ilcita y procesos pe- todos modos, la doctrina de la conexin de antijuri-
nales socialmente relevantes. La exclusin de pruebas ilcita- dicidad, en principio, se proyecta slo sobre el de-
mente obtenidas en el derecho procesal de los Estados Unidos", nominado efecto reflejo de la regla de exclusin de
Revista del Poder Judicial, nm. 66 (2002), 11; asimismo,
C. Fidalgo Gallardo, Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule la prueba ilcita. Ello significa que por el momento el
estadounidense al artculo 11.1 LOPJ, Madrid, CEPC, 2003. Tribunal Constitucional slo se plantea la posibilidad
25 De esta concisa -pero contundente- manera sintetizan
esta idea J.A. Daz Cabiale y R. Martn Morales, "La teora de la
de formular excepciones a la regla en el mbito las
conexin de antijuridicidad", cit., pg. 42. denominadas pruebas ilcitas indirectas, pues llevar

79
esta tesis tambin al mbito de las pruebas ilcitas cin de aquella; pero tambin hemos de considerar,
directas equivaldra pura y simplemente a la anula- desde una perspectiva que pudiramos denominar
cin de la regla de exclusin, y con ello a la despro- externa, las necesidades esenciales de tutela que la
teccin de los derechos fundamentales en uno de realidad y efectividad del derecho (oo.) exige".
los campos (el de la prueba) ms proclives a su vul- Adems -aade- "estas dos perspectivas son
neracin. Aun as, y teniendo en cuenta la slida complementarias, pues slo si la prueba refleja re-
justificacin de la regla de exclusin, vinculada a la sulta jurdicamente ajena a la vulneracin del dere-
proteccin de derechos fundamentales, formular ex- cho y la prohibicin de valorarla no viene exigida por
cepciones a la misma no resulta sencillo, y de ah las necesidades esenciales de tutela del mismo, ca-
los "juegos de artificio" que el Tribunal se ve obliga- br entender que su efectiva apreciacin es consti-
do a realizar para construir su tesis26. tucionalmente legtima, al no incidir negativamente
La tesis de la conexin de antijuridicidad se articu- sobre ninguno de los aspectos que configuran el
la por primera vez en la STC 81/1998 Y se resume contenido del derecho fundamental sustantivo"27.
en el siguiente planteamiento. Cuando se ha lesio- La tesis de la conexin de antijuridicidad condicio-
nado un derecho fundamental y como consecuencia na por tanto la admisin de las pruebas ilcitas indi-
se han obtenido pruebas, stas no son inadmisibles rectas, aparte de a la independencia jurdica entre la
en todo caso, sino slo cuando exista, adems de la lesin del derecho y la prueba derivada, a la inexis-
relacin de causalidad, una conexin de antijuridici- tencia de necesidades importantes de tutela del de-
dad entre la lesin y las pruebas. Es decir, la cone- recho lesionado; o sea, suponiendo la independen-
xin de antijuridicidad es lo que justifica la aplica- cia jurdica, hay que examinar la concreta lesin del
cin de la regla de exclusin. Cuando, por el derecho fundamental para ver si la excepcional ad-
contrario, no haya conexin de antijuridicidad entre misin de la prueba ilcita no afectar demasiado a
la lesin del derecho y la prueba, sta podr ser in- su contenido esencial y a su necesidad de tutela. La
corporada al proceso. Es decir, la ausencia de cone- tesis, en este segundo aspecto, formula pues la ex-
xin de antijuridicidad es lo que justifica no aplicar (o clusin en unos trminos "preventivos" que recuer-
excepcionar) la regla de exclusin. dan mucho la doctrina norteamericana del deterrent
Pues bien, en virtud de esta doctrina, no existe co- effect. Si se quiere, una vez afirmada la indepen-
nexin de antijuridicidad (y por tanto cabe utilizar la dencia jurdica entre la lesin del derecho y la prue-
prueba en el proceso) slo si concurren dos circuns- ba, la exclusin queda condicionada a las necesida-
tancias que el Tribunal Constitucional denomina, des de disuasin, pero con ello el Tribunal, que
respectivamente, perspectiva interna y perspectiva inicialmente haba configurado la regla de exclusin
externa. En primer lugar (perspectiva interna) es ne- como una garanta constitucional de naturaleza pro-
cesario que la prueba refleja o derivada o indirecta cesal, ha reformulado su fundamento, acercndose
sea jurdicamente ajena a (o independiente de) la a los pronunciamientos tpicos de la jurisprudencia
vulneracin del derecho, lo que tendr lugar cuando norteamericana28. De hecho, un ao despus de la
el conocimiento obtenido mediante la lesin origina- construccin de esta doctrina, la STC 49/1999
ria del derecho no resulte indispensable y determi- muestra ya claramente este viraje en la fundamen-
nante para la prctica de la segunda prueba; o sea, tacin de la regla de exclusin, pues afirma que "en
cuando la prueba derivada hubiera podido obtener- definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos
se normalmente por medios independientes de la le- fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar
sin del derecho. La apreciacin del dato de la "in- eficacia probatoria a determinados resultados cuan-
dependencia" exige tomar en cuenta circunstancias do los medios empleados para obtenerlos resultan
como la ndole y las caractersticas de la vulnera- constitucionalmente ilegtimos"29. Ahora bien, obsr-
cin originaria del derecho, as como su resultado. vese que la apreciacin de las "esenciales necesi-
En segundo lugar (perspectiva externa) se requiere dades de tutela del derecho", en ausencia de las
que no sea muy necesaria una contundente protec- cuales estara justificada la admisin de la prueba
cin del derecho fundamental afectado por la ilici- ilcita derivada cuando pueda suponerse que entre
tud. La apreciacin de este dato habr de ser hecha sta y la lesin del derecho exista independencia ju-
considerando la entidad objetiva de la vulneracin rdica, remite en realidad a un juicio de ponderacin
del derecho cometida, as como la existencia o no entre el inters pblico en la averiguacin de la ver-
de intencionalidad o negligencia grave en dicha vul- dad en el proceso (que se conecta adems en mu-
neracin. chos casos al inters en reinstaurar la seguridad
En palabras del Tribunal Constitucional: "para tra- ciudadana) y el inters en reconocer y garantizar la
tar de determinar si esa conexin de antijuridicidad plena eficacia de los derechos. Y este juicio de pon-
existe o no, hemos de analizar, en primer trmino la
ndole y caractersticas de la vulneracin del dere-
cho (.oo) materializadas en la prueba originaria, as 27 STC 81/1998, FJ 4, Y reiterada en SSTC 49/1999 y
161/1999, FJ 4. Cursiva aadida.
como su resultado, con el fin de determinar si, des- 28 Cfr. sobre el particular B. Rodriguez Ruiz, "El coste de los
de un punto de vista interno, su inconstitucionalidad derechos fundamentales", Teoria y realidad constitucional,
se transmite o no a la prueba obtenida por deriva- nm. 3 (1999), pg. 332, Y M. Miranda Estrampes, "La regla de
exclusin de la prueba ilcita, cit., pg. 60.
29 STC 49/1999, FJ 12. Cursiva aadida. En esta ocasin, en
concreto, el Tribunal Constitucional descarta la eficacia refleja de
una lesin al derecho al secreto de las comunicaciones por en-
26 Asi lo constatan tambin J.A. Diaz Cabiale y R. Martn tender que no haba importantes necesidades de disuasion para
Morales, "La teoria de la conexin de antijuridicidad", cit., pg. 41. la tutela efectiva del derecho.

80
deracin, precisamente por su acusado carcter tenida ilcitamente puede no viciar a la restante
discrecional, termina dejando en manos del juzga- prueba obrante en la causa, porque es posible que
dor la concreta garanta de los derechos. Por lo de- no exista conexin causal entre aqulla y sta; y la
ms, represe en que segn esta doctrina -no im- excepcin de la fuente independiente consiste justa-
porta reiterarlo- la apreciacin de la independencia mente en afirmar esa desconexin causal.
jurdica depende de circunstancias como la ndole y Segn Nix v. Williams, el fundamento de la doctri-
las caractersticas de la vulneracin originaria del na de la fuente independiente radica en que "el inte-
derecho as como de su resultado, lo cual remite rs de la sociedad en la disuasin de conductas po-
tambin a un juicio de notable discrecionalidad. liciales ilcitas y el inters pblico en que los jurados
En suma, la regla de exclusin, de ser inicialmen- reciban todas las pruebas de un crimen se ponde-
te una garanta constitucional de naturaleza proce- ran adecuadamente si se pone a la Polica en la
sal residenciable en el artculo 24.2 de la misma posicin, no en una posicin peor, que en la
Constitucin (derecho a un proceso con todas las que hubiera estado si no se hubiese producido la
garantas y presuncin de inocencia), acaba, por conducta impropia (oo.) Cuando las pruebas cuya ad-
obra de la doctrina de la conexin de antijuridicidad, misibilidad se ataca provienen de una fuente inde-
convertida en un simple instrumento al servicio de la pendiente, la exclusin de tales pruebas pondra a
garanta y eficacia de los derechos fundamentales la polica en una posicin peor que en la que hubie-
originariamente lesionados, y por consiguiente muy se estado en ausencia de error o violacin"31.
dependiente de la necesidad y posibilidad de disua- La doctrina de la fuente independiente, en rigor,
dir de la violacin de los mismos30. no se presenta como una verdadera excepcin a la
regla de exclusin, pues lo que plantea es que no
hay conexin causal entre el acto ilcito y la prueba
3. LAS EXCEPCIONES A LA REGLA que se cuestiona, y que por tanto ese caso no entra
DE EXCLUSION en el mbito de aplicacin de la regla de exclusin:
es decir, all donde funciona esta doctrina lo que se
La doctrina del deterrent ettect, -o, en el caso sostiene es que la prueba no procede de un rbol
espaol, la doctrina de la conexin de antijuridici- envenenado sino de un rbol perfectamente sano.
dad- ha permitido construir jurisprudencial y/o El problema, sin embargo, es que muchas veces se
doctrinal mente algunas excepciones a la regla de aplica (o corre el riesgo de aplicarse) la doctrina de
exclusin. Algunas de estas excepciones afectan la fuente independiente all donde s existe conexin
a la prueba derivada: es el caso de la fuente inde- causal entre el acto ilcito y la prueba cuestionada,
pendiente, el hallazgo independiente y el hallazgo pues puede resultar relativamente sencillo calificar
inevitable. Otra, en cambio, afecta a la prueba como independiente la prueba que realmente no tie-
directa: es el caso de la buena fe. En la medida en ne ese carcter. En estos casos habr funcionado
que la regla de exclusin de la prueba ilcita es una como una verdadera excepcin. As sucede, por
garanta de salvaguarda efectiva de los derechos ejemplo, en el siguiente (y no infrecuente) supuesto.
fundamentales, cualquier intento de articular excep- La polica registra una vivienda sin orden judicial,
ciones a la misma constituye una agresin al sis- observa que hay droga, se va y obtiene una orden
tema de proteccin de los derechos. Por eso mere- de registro basada -se alega- en informacin aje-
ce la pena recordar estas excepciones y considerar na al registro ilegal. En el segundo registro descu-
su fortaleza o debilidad. bre la droga vista originalmente. El Tribunal conside-
ra que la prueba (el hallazgo de la droga) fue
producto del segundo registro realizado mediante
a) La excepcin de la fuente independiente orden judicial basada en pruebas independientes
del primer registro ilegal32
La excepcin de la fuente independiente (inde- Muy conectada a esta excepcin, al punto de que
pendent source doctrine) procede de la jurispruden- puede considerarse una variante de la misma, est
cia norteamericana y establece que cuando adems la del nexo causal atenuado.
de la prueba ilcita derivada de una violacin de de- La excepcin del nexo causal atenuado (attenua-
rechos anterior (singularmente una violacin por ted connection principIe o purget taint) procede tam-
parte de la polica) existen otras pruebas que no bin de la jurisprudencia norteamericana, y se cifra
traen causa de la primera sino que derivan en reali- en considerar que en determinadas circunstancias
dad de una fuente independiente en la que la actua- el nexo causal entre el acto ilcito y la prueba deri-
cin policial haya estado sujeta a todos los requisi- vada cuya admisin se cuestiona est tan debilita-
tos legales, no proceder aplicar la truit ot the do que puede considerarse inexistente. As sucede
poisonous tree; es decir, no proceder excluirlas. Lo -segn esta doctrina- cuando ha transcurrido mu-
que se sostiene, en definitiva, es que la prueba ob- cho tiempo entre el inicial acto ilcito y la prueba de-
rivada, o cuando la cadena causal entre el inicial
acto ilcito y la prueba derivada est compuesta de
30 Por eso, en opinin de J.A. Daz y R. Martn, la teora de la
conexin de antijuridicidad representa "el imposible empeo de
extirpar la garanta del artculo 24.2 CE para reubicarla dentro del 31467 US 431 (1984), pg. 443.
contenido de cada uno de los derechos fundamentales sustantivos, 32As ha funcionado, por ejemplo, en Segura v. United States,
artculos 15, 17, 18 CE ...". y todo para intentar buscarle excepcio- 468 US 796 (1984) Y en Murray v. United States, 487, US 533
nes. ("La teora de la conexin de antijuridicidad" cit. pg. 42). (1988).

81
un gran nmero de eslabones; pero tambin en el La excepcin de la confesin voluntaria, como en
caso de la denominada confesin voluntaria, que general toda excepcin que se reconduzca a la idea
constituye el supuesto ms caracterstico de la doc- del nexo causal atenuado, es, sin embargo, una
trina del nexo causal atenuado. construccin criticable y desde luego duramente cri-
La confesin voluntaria a la que hace referencia ticada.
esta excepcin es la realizada sobre la base de los La debilidad de la argumentacin se advierte
elementos encontrados mediante la lesin de un de- con facilidad. En primer lugar, porque parece evi-
recho. Tomemos el siguiente caso. En un registro in- dente que si el confesante hubiera sabido que lo
constitucionaP3 en el domicilio de X se halla una obtenido con violacin de derechos no tendra nin-
cierta cantidad de droga. El acta de entrada y regis- gn valor en el proceso seguramente no habra
tro constatando este hecho (que se encontr droga confesado; por tanto, la supuesta "voluntariedad"
en el domicilio de X) es nula, por lo que no puede in- de la confesin debe ser puesta en cuarentena.
corporarse al proceso como prueba, pero ms tarde Pero es que, adems, incluso al razonar del modo
X confiesa que la droga es suya y -ahora s- esa en que se hace (en el ejemplo que hemos pues-
confesin se considera vlida y se incorpora al pro- to, al sostener que la confesin no es el resulta-
ceso. En lnea de principio la confesin no debera do del registro practicado) se incurre inevitable-
considerarse vlida, pues hay un nexo causal entre mente en contradiccin. Ello es as porque, por una
el registro inconstitucional y la confesin, de manera parte, se sostiene que el registro es nulo, y en
que en ausencia de aqul no se hubiera producido consecuencia no produce efectos probatorios de
sta: de no haberse registrado la vivienda no se ha- ninguna clase; pero, por otra parte, al concluir que
bra hallado la droga; de no haberse hallado la dro- la confesin del inculpado basta para admitir la
ga no se le habra detenido ni se le habra tomado tenencia de la droga, se le est dando validez al
declaracin; si no se le hubiera tomado declaracin registro. Y esto ltimo por varias razones. Primero
nunca habra reconocido la tenencia de la droga. porque, en su declaracin, al acusado se le est
Pero lo que se argumenta -y esta es la trama de la preguntando por una pieza de conviccin que slo
excepcin- es que el nexo causal entre el registro podra existir (jurdicamente) gracias al registro,
y la confesin est jurdicamente muy debilitado o luego se le est dando validez35. Segundo porque
incluso roto por el hecho de que X ha confesado ro- slo con la declaracin autoinculpatoria del acu-
deado de todas las garantas (en presencia de su sado (es decir, en ausencia de cualquier otro ele-
abogado y habiendo sido advertido de sus dere- mento probatorio, y particularmente en ausencia de
chos), y por tanto que lo ha hecho "libre y volunta- las piezas de conviccin derivadas del registro)
riamente" y no como fruto de coercin o compulsin es casi seguro que no se podra dictar sentencia
alguna; es decir, ha confesado cuando poda no ha- condenatoria, luego parece que se estn toman-
berlo hecho, lo que en cierto modo independiza la do en consideracin las piezas de conviccin deri-
confesin del acto lesivo del derecho. En suma, lo vadas del registr036.
que se sostiene es que la confesin tiene un ele-
mento de voluntariedad que la independiza jurdica-
mente de la lesin del derecho fundamental, por lo
que no est justificado excluirla del proces034.

33 Inconstitucional porque se ha realizado sin observar los re-


quisitos exigidos por la Constitucin para la proteccin de la in-
violabilidad del domicilio, por ejemplo sin autorizacin judicial ni
consentimiento de su titular. 35 En efecto, de no darle validez al registro (como debera ser,
J.4 Esta excepcin se aplic ya en 1963 en el caso Wong Sun v. de acuerdo con la ilicitud de la prueba) "no se entiende con base
United States (371 US.471 (1963). En este caso el acusado fue a qu fuente de informacin podra ni siquiera formularse por la
arrestado ilegalmente, llevado a la comisara, donde prest de- acusacin al imputado pregunta alguna acerca de algo jurdica-
claracin, y posteriormente fue puesto en libertad. Pero poco mente inexistente" P. Andrs lbez, "La funcin de las garantas
despus volvi a comisara por propia iniciativa y, tras ser infor- en la actividad probatoria", en AA.VV., La restriccin de los dere-
mado de sus derechos, confes ser culpable de los hechos in- chos fundamentales de la persona en el proceso penal,
vestiados. La Corte Suprema Federal consider que, pese a Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1993, pg. 240.
existir una relacin causal entre el inicial registro ilegal y la con- Se reitera esta misma crtica en STS de 17 de enero de 2003, de
fesin posterior, la voluntariedad de la confesin y el hecho de la que tambin fue ponente P. Andrs Ibez.
que el acusado fuera advertido de sus derechos debilitaba (o 36 Justamente con el afn de sortear la contradiccin que su-
rompa) esa cadena causal. Tomo la informacin de C. Fidalgo pone admitir al proceso unos hechos (los resultantes de la lesin
Gallardo, Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadouni- del derecho y sobre los que despus se formulan las preguntas
dense al artculo 11.1 LOPJ, cit., pgs. 440 ss. de la declaracin) que jurdicamente no existen (porque el regis-
En la jurisprudencia constitucional espaola, la excepcin de tro es nulo de pleno derecho), el Tribunal Constitucional espaol
la confesin voluntaria haba aparecido ya en la STC 86/1995, ha tenido que recurrir al rocambolesco expediente de distinguir
que atribua a esta prueba la condicin de "prueba jurdicamente entre el plano jurdico (que comporta la exclusin del proceso de
independiente", pero ser despus, al calor de la doctrina de la las piezas de conviccin halladas: la droga, en nuestro ejemplo)
conexin de antijuridicidad, cuando cobre renovados bros. y el plano fctico (consistente en afirmar que el hecho de haber-
Aprecian esta excepcin, por ejemplo, las SSTC 161/1999, se encontrado droga en el registro no puede borrarse del mundo
239/1999 Y 8/2000, que recuerdan que la confesin voluntaria -ni del proceso). Con sus propias palabras: ha tenido que admi-
del acusado sobre los hechos que se le imputan "permite, desde tir que "lo hallado en un registro verificado con vulneracin del
una perspectiva interna, dar por rota jurdicamente cualquier co- derecho a la inviolabilidad del domicilio no ha de tenerse por ine-
nexin causal con el inicial acto ilcito. Y a su vez, desde una xistente en la realidad y puede ser incorporado de forma legtima
perspectiva externa, esta separacin entre el acto ilcito y la vo- al proceso por otros medios de prueba" (SSTC 161/1999, FJ 2 Y
luntaria declaracin (...) atena, hasta su desaparicin, las nece- 149/2001, FJ 6). No parece necesario aadir ningn comentario
sidades de tutela del derecho fundamental material que justifica- ms al respecto. Cfr. estas y otras duras crticas en J.A. Daz y
ran su exclusin probatoria" (STC 161/1999, FJ 4). La excepcin R. Martn, "La teora de la conexin de antijuridicidad", cit., pg.
es la misma que se vena aplicando antes de 1998, pero ahora 46. Y M. Miranda Estrampes, "La regla de exclusin de la prueba
se reformula al hilo de la conexin de antijuridicidad. ilcita", cit., pgs. 57 Y 58 Y pgs. 61 ss.

82
b) Las excepciones del descubrimiento violacin del derecho se habran descubierto inevi-
independiente y del descubrimiento tablemente por otras vas lcitas. Normalmente lo
inevitable que se sostiene (y en eso consisten esas "otras
vas") es que la polica tena en marcha una investi-
Muy prximas a (o incluso inspiradas en) la ex- gacin paralela que habra conducido indefectible-
cepcin de la fuente independiente se hallan las ex- mente al descubrimiento de esos hechos42.
cepciones del descubrimiento independiente y del La excepcin del descubrimiento probablemente
descubrimiento inevitable. La excepcin del descu- independiente se ha hecho merecedora de crticas,
brimiento independiente o del descubrimiento pro- pues es difcil determinar en cada uno de los casos
bablemente independiente es construida inicialmen- examinados qu papel jugaron en la prctica de la
te por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y prueba derivada los datos e informaciones obteni-
sostiene que cuando la prueba cuestionada se ha das a partir de la lesin del derecho y qu papel ju-
obtenido de dos fuentes, de las cuales una est vi- garon las observaciones derivadas del seguimiento
ciada y la otra no, no se aplicar la doctrina de los policial que se vena desarrollando. Por eso "resulta
frutos del rbol envenenad037, Esta excepcin, reco- aventurado atribuir al dato obtenido con la interven-
nocida tambin por la jurisprudencia constitucional cin [Iesiva del derecho] un papel meramente acce-
espaola al calor -de nuevo- de la jurisprudencia sorio"43. Y an cabe formular crticas ms contun-
constitucional estadounidense38, hace referencia dentes a la excepcin del descubrimiento inevitable,
por tanto a aquellos supuestos en que se considera pues se basa en un juicio meramente conjetural o
que la lesin del derecho no ha sido la nica causa hipottico, es decir, en lo que pudo haber pasado y
de la obtencin de la prueba que se cuestiona, pues no pas, por lo que resulta difcilmente admisible
"existen lneas de investigacin en marcha no vicia- desde la perspectiva del derecho a la presuncin de
das de inconstitucionalidad a las que cabe, razona- inocencia, que exige ser desvirtuada con datos ple-
blemente, atribuir la responsabilidad del hallazgo de namente acreditados y obtenidos de forma lcita44.
la prueba. La prueba controvertida se admite, pues,
porque hay motivos para creer que (oo.) suprimida
mentalmente la violacin del derecho fundamental, c) La excepcin de la buena fe
la prueba hubiese sido obtenida razonablemente de
la misma forma"39. En terminologa del Tribunal Con todo, las excepciones comentadas, que afec-
Constitucional espaol, la excepcin se basa en tan a la prueba indirecta o derivada, no constituyen
considerar que los datos probatorios obtenidos a ni el nico ni el ms grave peligro para la regla de
partir de la lesin al derecho fundamental son "neu- exclusin y, por consiguiente, para la proteccin de
tros" (sic), en el sentido de que no han sido ni indis- los derechos constitucionales que constituye su ob-
pensables ni determinantes para la prctica de la jetivo. El mayor peligro lo representa el riesgo de
prueba derivada; o, lo que es lo mismo, que esa contagio (o de extensin) a la prueba directamente
prueba se hubiera obtenido igualmente sin la vulne- obtenida a partir de la lesin de un derecho; o sea,
racin del derech040. la posibilidad de que tambin se terminen formulan-
Por su parte, la excepcin del descubrimiento ine- do excepciones a la exclusin de las pruebas direc-
vitable (inevitable discovery exception) es tambin tas. Y obsrvese que si ese paso se diera significa-
creacin de la jurisprudencia norteamericana y fue ra el propio cuestionamiento de la regla.
asumida por primera vez por el Tribunal Supremo Este gran paso hacia la destruccin de la regla de
de los Estados Unidos en el caso Nix v. Willams41 exclusin -que puede resumirse en que "no es ab-
Esta excepcin, a la que se denomina a veces la solutamente inexorable la exigencia de que en cual-
doctrina de la fuente independiente hipottica (hi- quier supuesto y al margen de cualquier otra consi-
pothetical independent so urce doctrine), se cifra en deracin sea excluida la prueba ilegtima mente
argumentar que las pruebas resultantes de la lesin obtenida"45- ya se ha dado con el reconocimiento
del derecho (por ejemplo, la informacin contenida de la excepcin de buena fe de los agentes de la po-
en la cinta magnetofnica que se ha obtenido lesio- lica.
nando el derecho a la privacidad de las comunica- Esta excepcin (la good faith exception) fue crea-
ciones), que slo por eso deberan ser excluidas del
proceso, pueden ser incorporadas al mismo porque
aunque no se hubieran descubierto a travs de la
42 Sobre esta excepcin, cfr. C. Fidalgo Gallardo, Las pruebas
ilegales ..., cit., pg. 443 Y L. Salas Calero, "Aspectos materiales y
procesales" .... cit.
37 Esta es. por ejemplo. la doctrina de Siverthone Lumber ea. 43 M. Miranda Estrampes. "La regla de exclusin de la prueba
v. United States, 251 US 385 (1920). Tambin en United States v. ilcita". cit.. pg. 64.
Markling 7 F3rd 1309 (7 Circo 1993). 44 Ibdem, pg. 59. Tambin resaltan el carcter meramente hi-
38 La primera aplicacin de esta excepcin tuvo lugar en la pottico del juicio que debe realizar el rgano jurisdiccional J.A.
STC 81/1998. que arma la doctrina de la conexin de antijuridici- Daz Cabiale y R. Martn, "La teora de la conexin de antijuridici-
dad, pero despus ha tenido continuidad en otros pronuncia- dad". cit., pg. 47 Y La garanta constitucional .... cit. pg. 88. Esta
mientos. por ejemplo. en las SSTC 171/1999 Y 238/1999. y otras crticas en L. Salas Calero. "Aspectos materiales y proce-
39 L. Glvez Muoz, La ineficacia de la prueba obtenida con sales del principio acusatorio ...". cit.
violacin de derechos fundamentales, Cuadernos Aranzadi del 45 Tomo la afirmacin del voto particular de P. Cruz Villaln
Tribunal Constitucional. nm. 10 (2003), pg. 186. -entonces presidente del Tribunal Constitucional espaol- a la
40 STC 81/1998. FJ 5. STC 49/1999, que ya anunciaba claramente la disposicin del
41 467 US 431 (1984). La excepcin fue asumida tambin por Tribunal a no aplicar inexorablemente la regla de exclusin ni si-
el Tribunal Supremo espaol ya antes de la creacin de la tesis quiera en los supuestos de pruebas directamente obtenidas en la
de la conexin de antijuridicidad. lesin del derecho.

83
da por la jurisprudencia norteamericana en 1984 en 4. CONCLUSION: EL REPLIEGUE HACIA
la sentencia que resuelve el caso United States v. LA FREEDOM OF PROOF
Leon. En ella se afirma que no procede aplicar la ex-
eJusionary ruJe cuando la polica haya obtenido Parece pues que incluso en los sistemas de civil
pruebas en un registro efectuado de buena fe con law, ms formalistas y ms proclives en principio a
una autorizacin invlida (por contener un vicio la reglamentacin de la prueba, se est culminando
oculto) pero aparentemente correcta; es decir, cuan- un proceso de repliegue ms que cuestionable ha-
do haya actuado en la creencia de que la orden judi- cia el sistema de la freedom of proot, un proceso
cial que autoriza el registro era vlida. Esta doctrina que est muy vinculado al reconocimiento del dete-
se completar en 1987 con la sentencia lllinois v. rrent effeet como justificacin de la regla de exclu-
Krull, que extiende la excepcin de buena fe de sin y que se traduce en la paulatina introduccin de
Leon a los supuestos en que la polica ha realizado limitaciones a su mbito de aplicacin4B. Bien es
el registro apoyndose en una ley posteriormente verdad que ese repliegue no es slo ni fundamental-
declarada inconstitucional, yen 1995 con la Arizona mente consecuencia "tcnica" de la asuncin del
v. Evans, que extiende la excepcin a los supuestos efecto disuasorio como fundamento de la regla de
en que la polica ha actuado sobre la base de erro- exclusin, sino que ms bien obedece a la convic-
res cometidos por el personal de apoyo del poder ju- cin de que la rgida aplicacin de la regla tendra
dicial. La justificacin de la excepcin de buena fe un impacto nocivo sobre la confianza de los indivi-
es que en estos casos -segn el Tribunal duos en el funcionamiento del poder judicial, que
Supremo- la aplicacin de la regla de exclusin no sobre todo en el proceso penal veran cmo perso-
tendra ninguna eficacia disuasoria, pues, debido a nas aparentemente culpables son exoneradas con
la apariencia correcta de la autorizacin, el agente base en lo que ellos consideran detalles tcnicos de
actu en todo momento convencido de la correccin escasa importancia49, y en todo caso a concepcio-
de su proceder46. Cualquier polica, en el futuro, ac- nes ms profundas de filosofa poltica para las que
tuara de la misma forma. los derechos fundamentales no representan el ba-
En Espaa, la excepcin de buena fe policial ha samento infranqueable del Estado y del Derecho.
sido introducida por la reciente STC 22/2003, a pro- Prueba de ello es que, entre los defensores de este
psito de un caso donde se cuestiona la licitud de la debilitamiento de la regla de exclusin, hay quienes
informacin contenida en el acta de entrada y regis- se muestran crticos incluso con la tesis del efecto
tro que la polica realiz en el domicilio de un deteni- disuasorio, por considerar que es demasiado con-
do sin que mediara su consentimiento ni autoriza- descendiente con los derechos fundamentales fren-
cin judicial, sino slo el consentimiento de la te a la necesidad de sancionar el delito propia del
esposa, a la sazn denunciante. El Tribunal Cons- Estado; quienes consideran que disuadir de la le-
titucional aduce que "segn el estado de la interpre- sin de los derechos inadmitiendo la prueba ilcita
tacin del ordenamiento en el momento de practicar es "premiar" al afectado por esa violacin, pues
la entrada y registro", el consentimiento de la espo- para evitar actuaciones de este tipo se podra, si
sa apareca "como habilitacin suficiente para lIe- acaso, sancionar al polica que viola el derecho fun-
vario a cabo conforme a la Constitucin". Es decir, damental pero en ningn caso considerar inexisten-
que no existi dolo o culpa (o mala fe) en dicho re- te lo que existe; en definitiva, hay quienes conside-
gistro, pues los agentes policiales que lo practicaron ran que los derechos fundamentales no son algo
actuaban en la creencia de estar obrando lcitamen- intocable o tab, y que "han de respetarse los de
te. Por ello --concluye- "la necesidad de tutela por cada persona [pero] cuando es merecedora de ello,
medio de la exclusin de la prueba en este caso no en situaciones normales, de actuaciones respetuo-
slo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sas con los derechos fundamentales de los de-
sino que podra decirse que no existe en absoluto". ms"50.
En suma --continua el Tribunal- "en casos como el Obviamente estas tesis no niegan la importancia
presente, en que el origen de la vulneracin se halla de los derechos fundamentales como elemento bsi-
en la insuficiente definicin de la interpretacin del
Ordenamiento, en que se acta por los rganos in- 48 En Espaa este proceso es sumamente eficaz. La doctrina
vestigadores en la creencia slidamente fundada de de la conexin de antljuridicidad, a travs de las excepciones de
estar respetando la Constitucin (...) la exclusin de la confesin voluntaria y el descubrimiento probablemente inde-
pendiente, ha acabado en la prctica con las pruebas ilcitas indi-
la prueba [en este caso, el hallazgo de una pistola] rectas: desde su elaboracin, slo en contadsimas ocasiones ha
se revela como un remedio impertinente y excesivo reconocido el Tribunal Constitucional la eficacia refleja de la
que, por lo tanto, es preciso rechazar"47. prueba ilcita. Pero lo ms grave es que a travs de la excepcin
de la buena fe policial puede terminar tambin con las pruebas
ilcitas directas; o sea, con la regla de exclusin misma.
49 Todo parece indicar, sin embargo, que ese "temor" refleja
una injustificada alarma. En Estados Unidos, por ejemplo, se ha
estimado que aproximadamente unas 10.000 personas acusa-
das por delitos graves y 55.000 por delitos menos graves han lo-
grado excluir una prueba fundamental de su proceso; pero en la
prctica, sin embargo, la exclusin afecta al resultado del caso
4S United States v. Lean, 468 USo 897 (1984), lIIinois v. Krull, en pocas ocasiones, D. Dripps, "The Case for the Contingent
480 USo 340 (1987) Y Arizona v. Evans, 514 US 1 (1995). Un an- Exclusionary Rule", 38 American Criminal Law Review 1, 2001,
lisis de esta excepcin en L. Salas, "Aspectos materiales y pro- nota 50. Tomo la informacin de L. Salas, "Aspectos materiales y
cesales ...", cit; y C. Fidalgo Gallardo, Las pruebas ilegales: de la procesales del principio acusatorio ....., cit., nota 13.
exclusionary rule ..., cit., pgs. 444 ss. 50 N. Mart Snchez, "La llamada "prueba ilcita y sus conse-
47 STC 22/2003, FJ 102 cuencias procesales", Actualidad Penal. nm. 7 (1998), pg. 60.

84
co del orden poltico, pero al resaltar la necesidad de vano, desde estas posiciones se ensalza (o al menos
ponderar los derechos con las demandas sociales de es bien vista) la "marcada evolucin del proteccionis-
justicia y seguridad mitigan (y al extremo, anulan) su mo a ultranza del individuo hacia la legitimacin de
trascendencia. Es verdad que esta posicin (y el con- las peticiones sociales", y desde luego se reconoce
siguiente repliegue hacia el sistema de libertad de que la regla de exclusin "recibir una interpretacin
prueba que supone) viene de algn modo respalda- ms o menos extensiva, dependiendo del momento
da por el propio contexto constitucional, pues -se histrico en el que se analice, el cual vendr determi-
sostiene- no existe un sistema de prioridades abso- nado por el nivel de criminalidad detectable"52. Con
lutas entre los distintos bienes y derechos constitu- ello, es evidente, se logra dar primaca al inters
cionales, por lo que los eventuales conflictos entre pblico en la represin de la criminalidad y en el man-
los mismos habrn de ser resueltos mediante un jui- tenimiento de la paz social sobre el reconocimiento
cio de ponderacin a la luz de las circunstancias rea- de plena eficacia de los derechos. Pero esto est en
les de los casos. Pero tambin es verdad que el perfecta contradiccin con un modelo procesal-cons-
recurso a la ponderacin, al dejar ciertas anchuras a titucional comprometido no slo con la averiguacin
la discrecionalidad en la decisin, propicia una "huida de la verdad, sino tambin (y de modo condicionan-
hacia delante" en la que los derechos, con demasia- te) con la defensa de los derechos; un modelo en vir-
da frecuencia, corren el riesgo de quedarse en el tud del cual-ya se dijo- "la verdad no puede per-
camino cediendo el paso a otros valores51. No en seguirse a cualquier precio".

51 De todos modos, en el proceso penal, pocas dudas caben


sobre la admisibilidad de la prueba ilcita que favorece a la defen-
sa; y ello porque el valor de la libertad y el principio de inocencia
deben prevalecer sobre la intimidad, el secreto de las comunica-
ciones, la inviolabilidad del domicilio, etc. 52 M.I. Velayos, "Los lmites a la investigacin penal. ..", cit.

85
INTERNACIONAL

La 'Enciclopedia del Diritto'


y el desarrollo del Derecho italiano
Walter ANTILLON

Estoy actualmente en posesin de un DVD que lar, si no haba logrado destruir la memoria histrica
contiene los cincuenta y cuatro grandes volmenes y la unidad de lengua y tradicin de los italianos, sin
de la Enciclopedia del Diritto publicada por el editor embargo mantena una abigarrada pluralidad de le-
Giuffr, de Miln, Italia. Habr quien prefiera tener gislaciones y gobiernos, y, en lo que aqu nos intere-
los cincuenta y cuatro tomos desplegados en un es- sa, estorbaba, entre muchas otras cosas, el proceso
tante de su biblioteca, y gozar de su placentero con- de desarrollo y consolidacin de una cultura jurdica
tacto fsico (no ser yo, biblifilo irredimible, quien le nacional.
niegue razn para ello); pero nadie puede discutir Pero si la efmera unificacin napolenica de Italia
razonablemente las ventajas de la presentacin en se haba disuelto en Waterloo, el ao del Congreso
un solo disco de una tan vasta. de Viena (1815) seala tambin la reanudacin de
Conoc la Enciclopedia en 1963, durante mis coti- los esfuerzos de los patriotas italianos por abatir los
dianas visitas a la biblioteca del Instituto de Derecho poderosos obstculos (Austria, el Papa, los borbo-
Procesal Civil de la Universidad de Roma. En aquel nes de Npoles, etc.) que les impedan alcanzar la
momento slo haban salido once volmenes, que unidad nacional: sus luchas y sacrificios durante los
abarcaban las voces correspondientes a las letras cuarenta y cinco aos restantes (desde el primer
A, B Y C; pero desde entonces segu atentamente 'Risorgimento' con Mazzini, Cattaneo, Manin, Pepe,
su gradual crecimiento y la consult asiduamente. el Rey Carlo Alberto y su Estatuto constitucional,
Confieso ser (junto con mi coterrneo el profesor hasta Garibaldi, Cavour y Vittorio Emanuele 11) fue-
Eduardo Ortiz, que fue otro de sus enamorados) ron la base de una conciencia nacional que se mani-
uno de los responsables de que en Costa Rica con- fest vigorosamente en el florecimiento de los estu-
temos en las universidades con cinco o seis colec- dios histricos (Balbo, Vieusseux, Colleta, Caponi),
ciones de la obra. la filosofa y las ciencias sociales (Melchiorre Gioia,
Ahora bien, la lectura de sta y otras colecciones Rosmini, Cattaneo, Romagnosi), la literatura (Berchet,
semejantes me llev muchas veces a meditar acer- Manzoni, Leopardi, Pellico, Giusti, D'Azeglio, Prati) la
ca de la cultura jurdica del pueblo que las haba le- msica (Rossini, Donizetti, Bellini, Verdi), etc.
vantado, pieza a pieza, como modernas catedrales En cuanto a los juristas italianos, su da lleg en
gticas. De modo que hoy, cuando han pasado ms febrero de 1861, con la ley que declara a Vittorio
de cuarenta aos de aquel primer encuentro, quiero Emanuele 11 rey de una Italia por fin unida. Porque a
dejar mi testimonio acerca de aquella cultura y de partir de ese momento se acometen las colosales
este monumento que gallardamente la representa. tareas a realizar en materia de unificacin legislati-
va, organizacin de la administracin pblica y de la
justicia, as como en los campos cientfico y acad-
1. EL 'RISORGIMENTO' V LA UNIDAD mico: es preciso reorganizar las viejas facultades,
DE ITALIA adaptar los saberes preunitarios a las necesidades
de la nueva sociedad civil y del nuevo Estado; crear
Aunque en el pasado hubiera sido, como efectiva- una nueva cultura jurdica.
mente lo fue, el faro de la cultura occidental, propa-
gadora y guardiana del legado greco-Iatino, ncleo
originario de la grandiosa epopeya del Rena- 2. LA CIENCIA JURIDICA ITALIANA
cimiento, en lo que atae al campo pOltico tenemos EN EL SIGLO XIX
que, precisamente en razn de su importancia cultu-
ral, econmica y estratgica, Italia fue escenario de Una de las cosas que desde hace muchos aos
las luchas entre el Papado y el Imperio; y posterior- han llamado mi atencin de la moderna cultura jur-
mente de las contiendas dinsticas de las casas rei- dica italiana, es la presencia (temprana en la histo-
nantes de Espaa, Austria y Francia que ocuparon ria de su unidad como Estado) de una abundante
simultnea o alternativamente su territorio durante produccin de obras colectivas de gran aliento, ya
siglos. sea peridicos y revistas especializadas, o tratados
De tal modo nos encontramos que, al inicio del si- o comentarios generales referentes a una sola ma-
glo XIX, despus de la fugaz unidad propiciada por teria (Derecho Civil, Comercial, Pblico, etc.), o bien
Napolen, Italia est de nuevo dividida en diversos obras de carcter enciclopdico. Y creo que la cultu-
reinos y seoros. Y esa divisin varias veces secu- ra y la particular disposicin de la comunidad jurdi-

87
ea que hicieron posible la culminacin de tales Guelfi y tantos otros, quienes acometieron esta in-
obras, son algunas de las condiciones que han per- gente labor.
mitido a la clase jurdica italiana alcanzar ese alto Pero fue, sobre todos los dems, otro romanista: el
desarrollo del pensamiento del que se siente justa- prodigioso Vittorio Scialoja ('iI maestro di coloro che
mente orgullosa. sanno) quien, desde la ctedra, la magistratura, el
Al iniciarse el siglo XIX resonarn sin duda en los foro, la funcin pblica y la palestra poltica, supo
ateneos italianos los ecos de la gloriosa tradicin de estimular en sus numerossimos alumnos y en toda
los glosadores y los comentadores. En el Derecho la comunidad jurdica la vocacin de estudio, la disci-
Penal aquella tradicin genuinamente italiana se vio plina y el rigor del pensamiento. De Vittorio Scialoja
renovada en dicho siglo a partir de y gracias a las ha dicho el profesor Francesco Ferrara senior (Un
precursoras contribuciones de los pensadores ilus- secolo di vita del Diritto CMle, en Scritti giuridici;
trados: de los Verri y Beccaria a Filangeri y Mario Giuffr, Miln, 1944; Tomo 111, pgs. 279 y 280):
Pagano; de Romagnosi, Pellegrino Rossi y Giovanni "... maestro insigne, jurista finsimo, agudo, ele-
Carmignani, hasta desembocar en la Escuela gante, se puede decir que ha seoreado todo el
Clsica de Francesco Carrara y Enrico Pessina, y campo jurdico, desplegando su actividad con mo-
en la Escuela Positiva de Lombroso, Ferri y nografas, cursos de lecciones, discursos, proyectos
Garfalo. de ley, propuestas, comentarios de sentencias, re-
No ocurre lo mismo con el Derecho Civil en ese flejando todo ello un espritu crtico y una concep-
perodo preunitario, donde la pesada influencia ejer- cin original. .. Pero Scialoja ha sido, sobre todo, un
cida sobre los autores de entonces (Francesco maestro que, con sus consejos, su autoridad y su
Ricci, Borsari, Saverio Bianchi, etc.) por los modelos experiencia jurdica ha educado toda una genera-
legislativos, la jurisprudencia y la doctrina franceses cin de juristas ... "
no alienta la produccin de obras significativas de Porque, en efecto, en l encontraron inspiracin y
un pensamiento propio. Tiene que llegar el ltimo orientacin estudiosos de todas las disciplinas,
tercio del siglo, con la unidad del reino y sus codifi- como Pietro Bonfante, Emilio Albertario, Silvio
caciones nacionales (Pisanelli para el Cdigo Civil, Perozzi y Salvatore Riccobono (Derecho Romano),
Zanardelli-Lucchini en lo penal, etc.), para que apa- Vittorio Emanuele Orlando, Donato Donati y Santi
rezcan juristas de la talla de Giorgio Giorgi, Tartufari, Romano (Derecho Pblico), Cesare Vivante, Leone
Mirabelli y Pacifici-Mazzoni; los cuales, sin embar- Bolaffio y Angelo Sraffa (Derecho Comercial),
go, combinando positivismo jurdico con exgesis, Lodovico Mortara, Giuseppe Chiovenda y Alfredo
no consiguen alcanzar una visin sistemtica de su Rocco (Derecho Procesal), Vincenzo Manzini y
objeto, para ofrecer obras de una densidad terica Arturo Rocco (Derecho Penal), Biagio Bruggi,
comparable a la mejor produccin extranjera (de Vittorio Polacco, Emanuele Gianturco, Alfredo
Francia aun, pero, sobre todo, de Austria y Ascoli, Nicola y Leonardo Coviello (Derecho Civil),
Alemania). Giovanni Bovio, Petrone, Vanni, (Filosofa del
La indagacin crtica, la agudeza del anlisis y la Derecho) y tantos, tantos otros.
visin sistemtica de los principios eran logros de la Se trataba, en aquel momento, de lograr profundi-
Escuela Pandectista alemana que se desarroll con zar en el vasto campo de la literatura jurdica alema-
creciente fuerza durante los siglos XVIII y XIX, te- na del siglo XIX. Y esas generaciones de juristas ita-
niendo como punto constante de referencia el lianos que llenan con su trabajo los dos ltimos
Derecho Romano Justinianeo y sus reelaboraciones decenios de dicho siglo y el primer decenio del si-
tardomedievales; y esa fue la seal que siguieron glo XX cumplieron asimismo otra de las condiciones
principalmente los romanistas italianos para llevar a para la difusin de aquella ciencia jurdica: la colosal
cabo, entre 1860 y 1890, el trabajo de asimilacin tarea de traducir a su idioma las obras ms signifi-
de los postulados tericos y metodolgicos pandec- cativas de la produccin cientfica tudesca:
tistas y la profundizacin en las races romanas que Filippo Serafni tradujo con sus discpulos el
requera la escuela que se estaba formando; todo Tratado de Pandectas de Ludwig Arndts;
ello sin dejar de acudir a la satisfaccin de los re- Contardo Ferrini, Carlo Manenti, Biagio Bruggi,
querimientos de aquella consolidacin legislativa e Pietro Bonfante y otros traducen, bajo la direccin
institucional del nuevo Estado Italiano iniciada a par- de Serafni y Cogliolo, el extenssimo Comentario a
tir de 1861. las Pandectas de Federico von GIOck;
Fueron precisamente el romanista Filippo Serafni El propio Vittorio Scialoja traduce el famoso
y sus discpulos alrededor de la revista Archivio Sistema de Derecho Romano Actual de Federico
Giuridico (fundada por Serafni en 1868); los publi- Carlos Savigny; cuyo Derecho de obligaciones es
cistas Carlo Ferraris, Ruggero Bonghi, Boselli, tambin vertido al italiano por Giovanni Pacchioni;
Salvioli, Ricca-Salemo y otros alrededor del Anuario Carlo Fadda y Paolo Emilio Bensa traducen el
delle Scienze Giuridiche, Sociali e Politiche, funda- Tratado de Derecho de Pandectas de Bernhard
do en 1880; los historiadores del Derecho Windscheid;
Francesco Schupfer y Guido Fusinato con la bene- Luigi Bellavite traduce El espritu del Derecho
mrita Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, fun- Romano de Rudolf Ihering;
dada en 1893; y, en fin, los profesores Pietro Ludovico Barassi tradujo el Manual de Derecho
Cogliolo, Guido Padelletti, Contardo Ferrini, Carlo Civil francs de K. S. Zachariae y K. Crome; y
Fadda, Lucci, Forlani, De Crescenzio, Bellavite, Alfredo Ascoli y Federico Cammeo hicieron la ver-
Polignani, Giacomo Venezian, Francesco Filomusi- sin italiana de las Teoras fundamentales de las

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obligaciones en el derecho francs y de la parte ge- yos y libros de Arturo Rocco, Vannini, Longhi,
neral del Sistema del Derecho Civil alemn del mis- Massari, Civoli, Conti y el Tratado de Derecho Penal
mo Crome; de Vincenzo Manzini (1 edicin, 1908).
Francesco Bernardino Cicala traduce el Tratado En el campo civil, ya dentro de la nueva orientacin
de Pandectas de Heinrich Dernburg. sistemtica, se inicia en esos aos la publicacin de
Tambin son traducidas en esa poca, por cuenta la obra colectiva denominada Diritto Civile italiano
de la 'Biblioteca dell'Economista', las obras de dirigida primero por Pasquale Fiore y sucesivamente
Schaeffle, Lexis, Scheerer y otros sobre comercio, por Biagio Bruggi, la cual rene ms de veinte mono-
economa y derecho mercantil; entre las que cabe grafas casi siempre de gran calidad cientfica (como
destacar el Manual de Derecho Comercial y la la de Ferrara sobre las personas jurdicas; la de
Historia Universal del Derecho Comercial de Levin Bruggi sobre la propiedad, la de Ferrini y Pulvirenti
Goldschmidt, traducidos stos por Pouchain y sobre servidumbres; la de Venezian sobre usufructo,
Scialoja (Antonio). etc.). Tambin aparecen en ese breve arco de tiempo
Se trata en todos los casos de impecables versio- sendos tratados de Derecho Civil de Gianpietro
nes con anotaciones de derecho italiano debidas a Chironi y Francesco Ferrara, y una multitud de
los traductores, en las cuales se confronta crtica- manuales institucionales debidos a Emanuele
mente cada concepto con la doctrina y la jurispru- Gianturco, Biagio Bruggi, Stolfi, Ascoli, Dusi,
dencia vernculas; y al respecto quiero mencionar Simoncelli, Scuto, Longo, Roberto de Ruggiero, etc.
las ejemplares 'notas' de Fadda y Bensa al 'Tratado Siguiendo, a su vez, las huellas de un sector ma-
de Derecho de Pandectas' de Windscheid que cons- yoritario de la publicstica alemana, tambin de raz
tituyen, en s mismas, una obra maestra. pandectista (Gerber, Laband, Jellinek) el maestro
y por ltimo podemos mencionar que, tambin Vittorio Emanuele Orlando y su escuela (dentro de
dentro del propsito de contribuir al cumplimiento de la cual militaron Santi Romano, Oreste Ranelletti,
aquel objetivo de consolidacin de una doctrina pa- Donato Donati, Federico Cammeo, Cino Vitta, etc.),
tria, para orientar mejor a los operadores del siste- abandonando el camino interdisciplinario esbozado
ma normativo, y como una muestra ms de aquel por Manna, Messedaglia y otros, optaron por un
impetuoso desarrollo del pensamiento jurdico que planteamiento estrictamente dogmtico-jurdico
venimos ilustrando, en 1884 nace el Digesto para el estudio del Derecho Pblico, tomando dis-
Italiano, obra enciclopdica bajo la direccin del tancia tanto respecto de la Ciencia de la Ad-
constitucionalista Giuseppe Saredo, el penalista ministracin como de la Ciencia y la Filosofa
Luigi Lucchini y el internacionalista Pasquale Fiore, Poltica, y de las Ciencias Sociales en general.
con la participacin de muchos entre los ms impor- En su prolusin al curso de 1903 en la
tantes juristas de la poca. Universidad de Genova, en la que abord el tema
Dicha obra, de enormes proporciones, va a cono- de La accin en el sistema de los derechos,
cer una segunda edicin en 1937 (en la que, a la Giuseppe Chiovenda, en decidida oposicin a
vez que se renueva su contenido, se reduce drsti- Lodovico Mortara (ltimo defensor en Italia de la es-
camente su tamao) con el nombre de Nuovo cuela francesa), adopta expresamente los paradig-
Digesto Italiano bajo la direccin del profesor mas y categoras de la ciencia alemana del Derecho
Mariano D'Amelio y el magistrado Antonio Azara; y Procesal Civil, situndose en una posicin muy cer-
una tercera edicin veinte aos despus, con el cana a la del profesor Adolf Wach. Ya partir de ese
nombre de Novssimo Digesto Italiano, bajo la direc- momento la escuela procesal italiana se adensar
cin de los magistrados Antonio Azara y Ernesto bajo su gua con las contribuciones de Alfredo
Eula. Rocco, Vincenzo Manzini, Castellari, Menestrina,
Como resultado de todos esos esfuerzos tenemos Antonio Segni, Edoardo Massari, Carnelutti, Zan-
que en los ltimos aos del siglo XIX y hasta el co- zucchi, Calamandrei, Redenti y tantos otros.
mienzo de la Primera Guerra Mundial, la produccin Un panorama semejante puede verse en el cam-
italiana de obras de doctrina y de anlisis de juris- po del Derecho Comercial. Despus de las obras de
prudencia es portentosa: los maestros Ercole Vidari, Marghieri y Borsari, pu-
En ese perodo, el campo penal nos ofrece la lti- blicadas con referencia al Cdigo Zanardelli de
ma produccin de la Escuela Clsica: adems de 1865, surgen las figuras de los grandes comentaris-
las muchas ediciones del programma di diritto crimi- tas del Cdigo de Comercio de 1882, entre las que
nale de Carrara (la 6 es de 1886), estn los destacan David Supino, Cesare Vivante, Leone
Elementi y la Enciclopedia del Diritto Penale de Bolaffio y Angelo Sraffa. Supino (junto a su maestro
Pessina, en la que colaboran importantes penalis- Serafni) crear la revista 11diritto commerciale en
tas; el Trattato di diritto penale de Rossi, la Crtica y 1883; y Sraffa fundar veinte aos despus la
los Trattati de Ellero; el comentario al Cdice Penale Rivista di diritto commerciale, la cual, dirigida por l
de Crivellari, las obras institucionales de Bucellati, y por Vivante, se convertir en 1910 en la Rivista di
Stoppato y Brusa; y tenemos tambin el grueso de diritto commrciale e del diritto generale delle obbli-
la produccin doctrinal de los positivistas Ferri, gazioni, desde donde el propio Vivante polemizar
Fioretti, Grispigni, Florian, Colajanni, De Sanctis, infatigablemente a favor de la unificacin del dere-
Pende y otros; los trabajos de la llamada 'Terza cho civil y mercantil de las obligaciones y los con-
Scuola' (Lucchini, Alimena, Carnevale, Impallomeni tratos.
y otros); y por ltimo, las obras que inician la co- Tambin a partir de la vigencia del Cdigo de
rriente 'tcnico-jurdica', representada por los ensa- Comercio de 1882 se iniciar la publicacin de dos

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series de volmenes monogrficos de gran aliento: siones fundamentales en la renovacin de la legisla-
una bajo la direccin de Angelo Sraffa con estudios cin y la prctica judicial y forense. Los juristas ita-
de Bonelli, Navarrini, Franchi y el propio Sraffa, cuyo lianos de comienzos del 800, atrapados en la ex-
nombre es Commento al Codice di Commercio; y la gesis francesa, para liberarse de sta necesitaban
otra, titulada Codice di Commercio Commentato, una salida terico-metodolgica clara y convincen-
bajo la direccin de Vivante y Bolaffio (a los que se te, yeso fue lo que la doctrina pandectista les pro-
une despus Alfredo Rocco) cuyos autores fueron porcion.
los mismos directores, ms una escuadra de mer- b) Las malas consecuencias fueron el excesivo
cantilistas entre los que destacan Marghieri, Supino, conceptualismo (reprochado tambin a los propios
Tartufari, Bruschettini, De Gregorio, Asquini, Cuzzeri, pandectistas) que arrastr a la doctrina italiana a: i)
Cicu, Prospero Ascoli, etc. una especie de hipertrofia de la teora general, en
desmedro del tratamiento minucioso de los temas
particulares; ii) la tendencia a encerrarse en un
3. EL PAPEL DE LOS ESTUDIOSOS mundo de abstracciones, sin la necesaria impres-
DEL DERECHO ROMANO cindible atencin a los datos de la realidad, y la con-
siguiente 'pureza' y 'apoliticismo' de la ciencia jurdi-
Hay que retener un dato que, a mi entender, tiene ca; iii) la tendencia a sobrevalorar el papel de la
un hondo significado para los estudios jurdicos en norma legal abstracta en la construccin de los con-
Latinoamrica y es que son los romanistas italianos ceptos jurdicos, prescindiendo de toda considera-
los que abren la marcha de la renovacin cientfica: cin relativa a su historicidad; iv) el carcter autorre-
Filippo Serafn es el iniciador, y Vittorio Scialoja es el ferencial de las concepciones acerca del Estado y
autor principal; pero junto a ellos y detrs de ellos se del derecho.
encuentra una nutrida escuadra de romanistas que Pero pronto la doctrina italiana empezar a reac-
van a construir el puente entre la doctrina pandectis- cionar contra aquella pesada influencia, y buscar
ta de los alemanes y la doctrina italiana. sus propios caminos.
y esto obedeca a un designio preciso: porque
tambin la doctrina pandectista alemana, donde los
estudiosos itlicos buscaron y encontraron inspira- 4. EL PERIODO ENTRE LAS DOS GUERRAS
cin y gua, fue una disciplina que, por definicin, MUNDIALES
tuvo como objeto de estudio el Derecho Romano, tal
como lo declara uno de sus principales expositores: Terminada la primera guerra mundial, ante la cri-
Bernhard Windscheid, cuando define el Derecho de sis y los retos econmicos y polticos que los nue-
Pandectas como "... el derecho privado comn ale- vos tiempos planteaban, los juristas italianos se
mn de origen romano das gemeine deutsche ponen a la tarea de renovar su legislacin decimo-
Privatrecht rmischen Ursprungs" ... " (Tratado de nnica. Para esos efectos en las dcadas de los
Derecho de Pandectas; reimpresin de la edicin de 20 y los 30 surgen varias comisiones legislativas
Frankfurt de 1906 por Scientia Verlag, Aalen, 1984; (la ms conocida, aquella per il Dopoguerra aso-
Tomo 1, pg. 1). Y romanistas fueron, precisamente, ciada al nombre de su presidente Vittorio Scialoja).
los precursores del renacimiento cientfico alemn, Comisiones en las que intervienen figuras seeras
como Federico von GIOck, Gustavo Hugo o Antonio de la ciencia jurdica italiana como Chiovenda,
Thibaut, como lo fueron despus los fundadores Mortara, D'Amelio, Alfredo Rocco, etc.; y en cuyo
Savigny y Puchta, Arndts, Bekker y Windscheid; seno se forjan sendos proyectos de cdigos para
como lo fueron, en fin, Otto Gierke, Rudolf Ihering, las distintas materias: los proyectos de Enrico Ferri
Rudolf Sohm, Ludwig Enneccerus, etc. y Arturo Rocco para la penal, siendo base el lti-
De manera que, as como los pandectistas alema- mo del Cdigo Penal de 1930; el proyecto de
nes prepararon y presidieron el nacimiento de la Vincenzo Manzini para la procesal penal, que ser
moderna doctrina jurdica de esa nacin, no slo en el Cdigo de Procedimientos Penales en el mismo
lo que atae al Derecho Civil, sino a todas las ramas ao; los proyectos de Chiovenda, de Carnelutti y
del Derecho (provienen del pandectismo, por ejem- de Solmi para el proceso civil, que culminan en el
plo, el mercantilista Arnold Heise, el penalista Karl proyecto Grandi, el cual, con la colaboracin de
Binding as como los constitucionalistas Karl Calamandrei, Redenti y el propio Carnelutti, se
Friedrich Gerber y Paul Laband, los internacionalis- convertir en el Cdigo de Procedimientos Civiles
tas Hefter y Holzendorff, y tantos otros), as tambin de 1940; los proyectos de Vivante y D'Amelio para
los romanistas italianos, a partir del estudio de la el Cdigo comercial, cuyo esfuerzo, continuado
obra y, sobre todo, de la metodologa de los pandec- en el proyecto general de Asquini para la codifi-
tistas alemanes, que adoptaron rigurosamente, ini- cacin del derecho privado, desembocar en la
ciaron la renovacin de su propia doctrina jurdica, refundicin de las materias civil, comercial, indus-
tal como atrs qued ilustrado. trial, laboral, agraria, etc., en el Cdigo Civil de
Esto tuvo, a mi parecer, en aquel primer momento, 1942; el proyecto de Antonio Scialoja que llegar
consecuencias buenas y malas: a ser el Cdigo de la Navegacin de 1942, etc.
a) Las buenas estriban en la facilitacin aportada Esta gigantesca renovacin del sistema norma-
por la teora y el mtodo pandectistas para la cons- tivo italiano es el resultado de una doctrina jurdi-
truccin, emprendida por los italianos, de la doctrina ca que, dentro de la visin pandectista an domi-
de las diferentes ramas del derecho, con repercu- nante, ha alcanzado su punto ms alto. Los aos

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que van de 1930 a 1945 marcan el tiempo de la econmica y, junto con otros pases, participa en la
vejez de los grandes maestros forjadores del cam- fundacin (Roma, 1957-1962) de la que hoyes la
bio: Vittorio Scialoja, Ferri, Orlando, Nicola Coviello, Unin Europea. En ese tiempo, aunque, repito, no
Brandileone, Ranelletti, Chiovenda, Bruggi, Sa- se produjera un cambio masivo de la legislacin, se
landra, Mortara, Santi Romano, Del Vecchio, sinti la necesidad de trabajos profundos y de largo
Anzilotti, Vivante, Diena, Sraffa, Filomusi Guelfi, aliento que determinaran los diversos grados de
Donati, Gianturco, Florian, De Francisci, Crossa, compatibilidad entre los principios de la nueva
Udina, Ascoli, Francesco Ferrara sr., Bonfante, Constitucin y todos aquellos cdigos que cronol-
Manzini, Solari, etc. Pero tambin est all la gene- gicamente la precedieron; y que sobre esa nueva
racin de juristas que llega a su plena madurez en plataforma, de creciente predominio constitucional
esos aos, y que cumple un papel decisivo en dentro del sistema normativo, pusieran las bases
dicha renovacin: Capograssi, Betti, Vannini, De para la recepcin de la nueva disciplina relacionada
Ruggiero, Carnelutti, Riccobono, Barassi, Zanobini, con el crecimiento del proceso de la Comunidad
Redenti, Calamandrei, Messineo, Miele, Maggiore, Europea, en sus diferentes etapas.
Filippo Vassalli, Bettiol, Fedozzi, Segni, Arangio Se abre as un perodo en que la produccin jur-
Ruiz, Esposito, Achille Donato Giannini, Giuseppe dica de los italianos se coloca entre las primeras de
Messina, Aurelio Candian, Antolisei, Cesarini Europa, en calidad y cantidad.
Sforza, Mossa, Grispigni, etc. A los grandes tratados colectivos de Derecho Civil
y aunque dicha codificacin se produjo en el pe- dirigidos respectivamente por D'Amelio y Finzi y por
rodo en el que se afianzaba el rgimen fascista en Filippo Vassalli, que acompaaron al Cdigo Civil de
el plano poltico, sin embargo, como lo han recono- 1942, se agregarn el Trattato di diritto civile e com-
cido muchos estudiosos insospechables, como merciale dirigido por Cicu y Messineo; el gigantesco
Calamandrei, la impronta fascista en los nuevos c- Commentario al Codice Civile dirigido por Antonio
digos aparece en gran medida limitada o neutraliza- Scialoja y Giuseppe Branca; el Manuale di diritto G-
da por la presencia de la cultura liberal de los pro- vile e commerciale de Francesco Messineo; el
yectistas; sobre todo si se la compara con lo que Sistema de Domenico Barbero; y las obras de
ocurra en esa misma poca en Alemania, bajo el Aliara, Pugliatti, Maroi, Funaioli, Cariota Ferrara,
rgimen nacional socialista (Crf. por todos, Ingo Stolfi, Pietro Rescigno, Santoro-Passarelli, Rubino,
MOller: La justicia de Hitler. Los tribunales del Tercer Falzea, Trimarchi, Nicola, Giorgianni, Scognamiglio,
Reich; Harvard U. Press; Cambridge, 1991). Y es Torrente, Schlesinger, Rodota, etc.
por esa razn que la cada del fascismo en Italia no En Derecho Penal y Procesal Penal, a los tratados
provoc la inmediata y masiva derogacin de aque- de Manzini se agregan los tratados, monografas y
llos Cdigos, sino nicamente la eliminacin de al- manuales institucionales de Leone, Altavilla, Delitala,
gunos sectores, comparativamente exiguos, del arti- Bettiol, Ranieri, Antolisei, Pannain, Santoro, Pisapia,
culado vigente. Giuliano Vassalli, Nuvolone, Pagliaro, Conso,
Bricola, Mantovani, Baratta, Fiandaca, Marinucci,
Gallo, Sgubbi, Grosso, Padovani, Cordero, Museo,
5. LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX etc.
En Derecho Procesal Civil se publican sendos
Lo cierto es que aquella obra legislativa concen- Comentarios de Satta, D'Onoffrio y Andrioli, y multi-
trada entre 1930 y 1942 fue, en su estrato profundo, tud de Tratados, manuales institucionales y mono-
el producto de la doctrina jurdica italiana estatalista grafas de Zanzucchi, Hugo Rocco, Liebman, Allorio,
y autoritaria, pero de matriz liberal, a la que nos he- Jaeger, Micheli, Furno, Cappelletti, Garbagnati,
mos referido en pginas anteriores de este ensayo, Carnacini, Fazzalari, Denti, Verde, Proto Pisani,
surgida y desarrollada desde fines del siglo XIX; de Costantino, Nicola Picardi, Taruffo, etc.
manera que cuando en 1948 el viejo Estatuto En Derecho Comercial recordemos los nombres de
Albertino es sustituido por la Constitucin de la Ascarelli, Greco, Ferrara jr., Auletta, Valeri, Antigono
Repblica, portadora de una serie de innovaciones Donati, Casanova, Franceschelli, De Gregorio,
democrticas, no tiene lugar ningn cataclismo le- Graziani, Manara, Bigiavi, Ferri, Pavone La Rosa,
gislativo, sino un perodo de transicin, durante el Minervini, etc.
cual las fuerzas conservadoras del nuevo escenario En Derecho Pblico interno tendremos a
poltico retardan por varios aos la actualizacin de Balladore Pallieri, Alessi, Virga, Mortati, Pergolesi,
los dos principales rganos innovadores creados en Abbamonte, Massimo Severo Giannini, Paladin,
dicha Constitucin (la Corte Constitucional y el Biscaretti di Ruffla, Cereti, Bachelet, Crisafulli, Silvio
Consejo Superior de la Magistratura); y posterior- Lessona, Guarino, Paolo Barile, Nigro, Galleotti, La
mente, cuando dichos rganos empiezan a operar, Pergola, Amato, Sabino Cassese, Pizzorusso,
un proceso de paulatina acomodacin a los princi- Rescigno, Gianni Ferrara, D'Albergo, etc.
pios constitucionales de parte de la legislacin ordi- En Derecho Internacional estn en este perodo
naria, bajo el mandato de la flamante Corte las obras de Giuseppe Barile, Perassi, Conforti,
Constitucional; proceso en el que participa polmi- Giuliano, Sperduti, Ago, Quadri, Monaco, Morelli,
camente la clase jurdica desde el parlamento y el Ziccardi, Gaetano Arangio Ruiz, Capotorti, D'Amato,
gobierno, el foro, la magistratura y la escuela. Scovazzi, Picone, Edoardo Vitta, Villani, Lamberti,
En los aos siguientes a la terminacin de la gue- Antonio Cassese, Marchisio, etc.
rra, Italia emprende el camino de la reconstruccin En la Filosofa del Derecho posterior a Del Vecchio,

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Capograssi, Cicala y Cesarini Sforza estn los nom- treinta y cinco aos despus de que aparecieran
bres de Passerin D'Entreves, Cammarata, Battaglia, aquellos tres primeros. Y tantas cosas haban cam-
Pasini, Bobbio, Palazzolo, Calogero, Piovani, biado en el mundo durante ese tiempo: pronto, en
Frosini, Paresce, Caiani, Opocher, Corradini, los aos 60, haban desaparecido Capograssi,
Cerroni, Barcellona, Scarpelli, Bagolini, Mercadante, Calasso, Ascarelli y el editor Giuftre; en los 70 tam-
Cotturri, Ferrajoli, Resta, etc. bin faltaran Achille Donato Giannini, Salvatore
y podra continuar enumerando decenas de otros Satta y Carlo Esposito; pero otros maestros toma-
tratadistas que se ocuparon del Derecho del ban el relevo: Gian Antonio Micheli se encargara
Trabajo, del Derecho histrico (romano e interme- del Derecho Tributario; Costantino Mortati, Vezio
dio), del Derecho Financiero y Tributario, de la Crisafulli, Livio Paladn, y despus Leopoldo Elia y
Sociologa del Derecho, de la Criminologa, del Sabino Cassese, junto a Mssimo Severo Giannini
Derecho Agrario, del Derecho Urbanstico, del continuaran coordinando el Derecho Pblico;
Derecho de las Comunicaciones, del Derecho del Virgilio Andrioli y Elio Fazzalari el Derecho Procesal
Ambiente, etc., pero me parece que con lo anterior Civil; Giuseppe Ferri y Dante Gaeta el Derecho
podemos damos una idea del grado de desarrollo Comercial y de la Navegacin; Giovanni Conso el
alcanzado por el pensamiento jurdico a partir de la Derecho Procesal Penal; Andrea Torrente (prematu-
dcada de los cincuenta. ramente desaparecido) y Angelo Falzea reemplaza-
ran a Pugliatti y Nicolo en el Derecho Civil; Mario
Talamanca asumira la seccin de Derecho romano;
6. NACE LA ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO y Paolo Grossi sucedera a Calasso en el Derecho
intermedio; mientras que Francesco Mercadante su-
Es precisamente en esa dcada de los 50 cuando cedera a Opocher en la Filosofa del derecho; Piero
se pone en marcha el proyecto de crear una obra Gismondi y Sergio Laricia reemplazaran a D'Avack
colectiva de grandes proporciones, concebida por el en Derecho cannico y eclesistico; y Augusto
catedrtico de historia del Derecho medieval profe- Fantozzi y Andrea Fedele se haran cargo del
sor Francesco Calasso, de la Universidad de Roma, Derecho tributario, sucediendo a su maestro Gian
y el editor Doctor Antonino Giuftre, quienes fueron Antonio Micheli.
pronto secundados por un grupo de prestigiosos Dije al principio que se trataba de una obra de
acadmicos. grandes proporciones, y creo que podemos decir
A las primeras conversaciones sostenidas entre que la Enciclopedia lo es en muchos aspectos:
Calasso y Giuftre en 1953, sigui la constitucin del i) por su mole, dado que se trata de cincuenta y
directorio cientfico de la obra en 1955, formado por cuatro tomos con un promedio de ms de mil pgi-
el propio profesor Calasso como coordinador gene- nas por tomo, hasta sumar sesenta mil pginas a
ral, el filsofo Giuseppe Capograssi (reemplazado, doble columna: si no me equivoco, se trata de la
ante su prematuro fallecimiento, por el profesor obra jurdica ms vasta que se haya escrito nunca;
Enrico Opocher); el comercialista Tullio Ascarelli; los ii) por su calidad, puesto que en ella colaboraron
civilistas Rosario Nicol, Francesco Santoro mil setecientos quince especialistas, de los que es-
Passarelli y Salvatore Pugliatti; el procesalista taban ms de cien entre los catedrticos, jueces y
Salvatore Satta; el constitucionalista Carlo Esposito; abogados ms importantes de Italia;
el tributarista Achille Donato Giannini y el adminis- iii) por el esfuerzo colectivo en el plano cientfico,
trativista Mssimo Severo Giannini; los penalistas sostenido a travs de tres generaciones de juristas
Giacomo Delitala y Giuliano Vassalli; el canonista que, como atletas olmpicos, despus de escribir los
Pietro Agostino D'Avack y el internacionalista ensayos y monografas de su incumbencia, van pa-
Gaetano Morelli; todos ellos catedrticos y directo- sando el testigo a los que les siguen hasta la finali-
res de instituto en la Universidad de Roma, salvo zacin de la obra comn;
Pugliatti (que siempre perteneci a Messina) y Satta iv) por el esfuerzo de organizacin y coordinacin
(que entonces estaba en Genova, aunque pronto cientfica, tambin mantenido a travs de generacio-
pasara tambin l a Roma). nes, puesto que fue necesario sostener, en lo aca-
El fruto del trabajo de este grupo de acadmicos, dmico, la direccin de las diferentes secciones, la
y de los numerosos tratadistas que se asociaron redaccin y la coordinacin general, y
gradualmente a la obra, permiti que en 1958 apa- v) por el esfuerzo editorial, administrativo y finan-
recieran en forma simultnea los tres primeros vol- ciero, Iidereado primero por el fundador Antonino
menes de la 'Enciclopedia del diritto', que abarcaron Giuftr, y despus por sus herederos.
desde la voz 'Abbandono' hasta la voz 'attentato'; en Claro que la Enciclopedia no pretendi ser, ni fue
1959 aparecieron los volmenes cuarto y quinto y ideolgicamente unitaria. En el arco de tiempo que
as, sacando casi siempre dos volmenes al ao, al dur su produccin, podemos observar que la coor-
terminar 1964 haban sido publicados trece volme- dinacin de las diversas secciones de la obra pre-
nes; al terminar 1986 ya la obra contaba con treinta senta continuidades y rupturas ideolgicas: de
y cinco; y entre 1987 y 1993 aparecieron los once modo que, mientras la presencia de Micheli signific
restantes, con lo que se completaba (con la voz un cambio radical respecto de la concepcin de
'zucchero': azcar) el elenco de las voces seleccio- Achille Donato Giannini en el Derecho Tributario;
nadas por los coordinadores. Andrioli y Fazzalari marcaban ostensibles distancias
De esa manera la Enciclopedia haba alcanzado con respecto a Salvatore Satta en el Derecho proce-
sus cuarenta y seis volmenes bsicos en 1993: sal civil; y Mssimo Severo Giannini haca lo propio

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con respecto a Esposito y Crisafulli en el Derecho trato conexo', 'contrato consigo mismo', 'contrato
pblico; por el contrario, creemos que la presencia derivado (subcontrato)', 'contrato innominado', 'con-
de Fedele y Fantozzi signific la continuacin de la trato irregular (de hecho) o con efecto irregular',
lnea de Micheli en el Derecho tributario; y la de 'contrato en relacin con un tercero', 'contrato nor-
Sabina Cassese la continuidad del particular enfo- mativo', 'contrato-tipo', 'contrato por cuenta del ver-
que de su maestro Giannini en el Derecho dadero interesado', 'contrato plurilateral', 'contrato
Administrativo, etc. Pero lo que s fue un objetivo de asociativo', 'contrato preliminar', 'contrato prepara-
la obra, plenamente logrado, fue la gran calidad de torio' y 'contrato de coordinacin'.
los trabajos que la integran. 2) La voz 'Compraventa (Derecho romano)', escri-
Ahora bien, como el tiempo transcurrido haba ta por el Profesor Mario Talamanca, director del
trado cambios e innovaciones tambin en el siste- Instituto de Derecho romano de la Universidad 'La
ma normativo, as como nuevas concepciones e in- Sapienza' (Roma 1),y autor de excelentes manuales
terpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia, de- institucionales y monografas en la materia (como
bidos en gran medida al desarrollo de los principios sus trabajos sobre las obligaciones o sobre el pro-
constitucionales: era preciso emprender la difcil y ceso romano), constituye otro ejemplo de tratamien-
delicada tarea de actualizar la Enciclopedia, para to sistemtico exhaustivo del contrato de referencia,
seguir ofreciendo al lector un pensamiento repre- a travs de veintinueve captulos que empiezan con
sentativo de las problemticas vigentes. De modo una introduccin general sobre el origen de los con-
que a partir de 1997 y hasta el 2002, y bajo la direc- tratos consensuales en Roma, y termina explicando
cin del profesor Angelo Falzea y la codireccin del el rgimen de la compraventa en el perodo justinia-
profesor Vittorio Sgroi, han visto la luz otros seis to- neo, a travs de un desarrollo gradual y prolijo, en el
mos de aggiornamento, cada uno de ellos ordenado que las explicaciones adicionales y la referencia a la
de laAa la Z. bibliografa y las fuentes romanas se exponen en
En suma, la Enciclopedia del Diritto, con sus cin- mil setecientas cuarenta y nueve notas al pie.
cuenta y cuatro tomos y sus ms de sesenta mil p- En esta monografa, mientras nos ilustramos en
ginas de texto y notas, con sus cuatro mil setenta y relacin con la lgica de los juristas romanos en el
seis 'voces', suscritas por mil setecientos quince es- desenvolvimiento de las reglas y las instituciones de
pecialistas, es a la vez un monumento a la doctrina la compraventa, podemos apreciar tambin el pro-
jurdica de los italianos y un testimonio elocuente de greso de la investigacin y el mayor grado de clari-
su capacidad de renovacin. Al punto de que me re- dad y precisin conceptual de romanistas actuales
sulta muy difcil imaginar un tema jurdico, antiguo o como el profesor Talamanca, con respecto a mono-
moderno, general o particular, que no est cubierto grafas que fueron modelos en su tiempo, como las
en la obra, y cuyo tratamiento no responda a los en- de Arangio Ruiz, Watson o Philip Meylan.
foques y anlisis ms rigurosos y actuales, incluyen- 3) La voz 'Accin (historia del problema)' escrita
do una referencia a sus fuentes normativas y a la por el Profesor Riccardo Orestano, de la
ms completa bibliografa sobre la materia. Las vo- Universidad 'La Sapienza' (Roma 1), representa, en
ces estn representadas en sendos ensayos, los mi criterio (ms an que el trabajo anterior de
cuales, en muchsimos casos, asumen las dimen- Alessandro Pekelis sobre el tema) una brillante for-
siones y el carcter de exhaustivas monografas ma de liquidar el pseudo-problema secular de la 'na-
que, si fueran publicadas en un formato convencio- turaleza jurdica' de la accin procesal, utilizando
nal, seran libros de entre trescientas y seiscientas para ello los instrumentos epistemolgicos e histo-
pginas. riolgicos ms eficaces en la desmitificacin del
y quiero entonces terminar estos comentarios in- pandectismo y en el desmantelamiento de sus gran-
vocando, a ttulo de ejemplos, algunas entre las mu- des categoras tericas. Desde una posicin en la
chas voces de la Enciclopedia que podramos esco- que se revaloriza el pensamiento procesal de
ger: Salvatore Satta (encarnizadamente combatido en-
1) La voz 'Contrato' (en general), escrita por el tonces, inmerecidamente olvidado hoy), Orestano
profesor Francesco Messineo, de la Universidad de termina su admirable ensayo con una lista de pro-
Miln, refleja la erudicin, la madurez, la agudeza puestas que reflejan sus originales concepciones e
de pensamiento y el poder de sntesis de su autor, invitan a repensar 'da capo' la doctrina tradicional,
sin duda uno de los grandes privatistas del siglo XX, para luego poner las bases de una ciencia jurdica
a quien debemos aquella temprana 'Doctrina gene- integrada y en perspectiva democrtica.
ral del contrato' (dos volmenes) y aquel magnfico 4) La voz 'Eficacia Jurdica' escrita por el Profesor
'Manual de Derecho Civil y Comercial' (ocho vol- Angelo Falzea, de la Universidad de Messina, repre-
menes), ambos publicados en espaol por Ejea de senta en mi criterio una cumbre del pensamiento
Buenos Aires, y tantas otras obras. europeo continental correspondiente a la primera
En esta 'voz' Messineo aborda sistemticamente mitad del siglo XX y an de los aos 60 y 70 de di-
los grandes temas de la teora contractual general cho siglo y, a la vez, una muestra de la madurez y el
en una visin perfeccionada de sus propias concep- rigor cientfico de la Escuela de Messina, de la que
ciones anteriores, incluyendo una nueva presenta- fueron maestros Salvatore Pugliatti y el propio
cin de su clasificacin de los contratos desde el Falzea, y que tanto ha contribuido en el desarrollo
punto de vista de su funcin econmica, que es ori- del pensamiento italiano sobre el Derecho.
ginal y altamente esclarecedora. Pero adems trata, La voz recoge y sintetiza magistralmente los fru-
en sendas voces complementarias, los temas 'con- tos ms refinados de la filosofa, de la teora y de la

93
dogmtica jurdicas de Alemania, Francia e Italia, y Me parece que la posicin de Galgano es, en
los adereza con los resultados del pensamiento lgi- este caso, un buen ejemplo, en el campo del dere-
co mundial, para proponemos un tratamiento siste- cho privado, de esa recuperacin de la autonoma
mtico de los temas de la eficacia y la relevancia ju- cientfica de la doctrina italiana, cuyo precursor
rdicas que, por su valor terico y didctico, no tiene me parece que fue Messineo, y cuyos represen-
paralelo, hasta donde yo conozco, en la doctrina ju- tantes (con grandes distancias entre ellos) son
rdica existente. Pietro Rescigno, Mirabelli, Natoli, Falzea, Busnelli,
5) La voz 'Derecho procesal civil' (Derecho moder- Irti, Rodota, etc.
no) escrita por el Profesor Nicola Picardi, de la 7) La voz 'Estado', escrita por el profesor Maurizio
Universidad 'La Sapienza' (Roma 1),es un recorrido Fioravanti, catedrtico de Derecho Constitucional
altamente aleccionador por la historia del proceso y de la Universidad de Florencia, constituye un docu-
del pensamiento procesal desde el Renacimiento mento imprescindible en un momento como el que
hasta los umbrales del siglo XX, bajo la perspectiva vivimos, en que desde muchas partes se cuestiona
de una contraposicin recurrente entre las formas el papel del Estado en la era de la globalizacin, y
asimtricas y las formas isomrficas del proceso ci- se anuncia su fin.
vil, que vemos alternarse al correr de los siglos. Al Despus de examinar crticamente los plantea-
proceso gil y sencillo de las efmeras repblicas mientos ms importantes de la doctrina de los lti-
italianas de los siglos XII y XIII se va a contraponer mos cien aos (Gierke, Jellinek, Max Weber,
el 'proceso comn', lento y recargado, heredero de Hintze, Orlando, Kelsen, Brunner y otros), el pro-
la extraordinaria cognitio romana, y patrocinado fesor Fioravanti propone reexaminar la tesis tra-
desde las opuestas direcciones del Imperio y de la dicional del papel preponderante de las revolu-
Iglesia; y an la reaccin de sta representada en la ciones francesa y estadounidense en el origen del
Clementina Sepe se ver al cabo anulada por la cul- Estado moderno, y resalta la importancia del papel
tura gremial de los jueces y los abogados, que slo de los jueces, en cierto modo imperceptible, pero
ceder al empuje renovador (pero tambin acapara- determinante, en el desarrollo poltico de Gran
dor) del Estado moderno. Bretaa y de los propios Estados Unidos, bajo un
Este ensayo del profesor Picardi, que recoge mu- paradigma llamado 'Estado-equilibrio'. En el cual
cho de lo ms valioso de su pensamiento, est es- se apoya tambin el politlogo ingls Michael
crito en la perspectiva liberal en que se han inspira- Oakeshott -citado por Fioravanti- para sostener
do sus numerosos trabajos de rescate de la cultura su tesis de una contraposicin entre 'asociacin de
procesal civil y de la cultura jurdica en general, em- empresa' (universitas) y 'condicin civil' (societas)
prendidos junto con el Profesor Alessandro Giuliani, como dos tendencias de la conducta humana que
ya desaparecido. concurren y se suceden para determinar la pre-
6) La voz 'negocio jurdico (doctrinas genera- valencia (nunca definitiva) de una situacin de
les)' del profesor Francesco Galgano, de la autoritarismo o de liberalidad democrtica en la
Universidad de Bologna, aborda un tema de enor- vida del Estado.
me inters, tanto desde el punto de vista del Finalmente nos invita el estudioso florentino a re-
Derecho privado y de la Teora general del tomar el anlisis del Estado moderno (que le parece
Derecho, como en la perspectiva epistemolgica. imprescindible, porque no se puede eludir el estudio
Porque, en efecto, al expresar fundadas reservas "... de la especificidad histrica de una dimensin
acerca de la utilizacin de la categora del nego- moderna de lo poltico ... " como es, precisamente, el
cio jurdico en la dogmtica jurdica italiana en los Estado de hoy), pero recomienda que lo hagamos a
campos civil y comercial, pone de relieve la dis- la luz de (a) la relacin 'poltica-economa', de (b) el
tancia, que el jurista debe observar, entre las cons- problema de los 'valores polticos' y de (c) la cues-
trucciones lgico-deductivas que arrancan a par- tin del 'Estado de Derecho'.
tir de principios abstractos (y que, si son correctas,
podran inspirar al legislador) y la conceptualiza-
cin de los datos de un sistema jurdico-positivo BIBLlOGRAFIA BASICA
concreto. Y de esta manera el autor denuncia la
ingenuidad de la doctrina italiana de fines del 800 Pietro Barcellona: Diritto privato e processo economico; Jovene,
Npoles, 1977.
al querer trasladar mecnicamente al derecho Norberto Bobbio: Saggi sulla scienza politica in Italia; Laterza,
patrio las categoras construidas por los pandec- Bari,1977
tistas alemanes, tal como en efecto lo hicieron, Norberto Bobbio: Profilo ideologico del Novecento italiano;
Einaudi, Turn, 1986.
en relacin con la figura del negocio jurdico, el pro- Sabino Cassese: Cultura e politica del diritto amministrativo: 11
pio Vittorio Scialoja y, detrs de l, Francesco Mulino, Bolonia, 1971.
Enzo Cheli:'Costituzione e sviluppo delle istituzioni in Italia; 11
Ferrara sr., Nicola Coviello, y muchos otros; y Mulino, Bolonia, 1978.
luego la generacin de Aurelio Candian, Emilio Benedel10 Croce: Storia d'ltalia dal1871 al 1915; Laterza, Bari,
Betti, Cariota Ferrara, Stolfi, Scognamiglio, etc., a 1970.
Angelo Falzea: Efficacia giuridica en la Enciclopedia del Diril1o,
pesar de que, en el nterin, el legislador italiano Giuffr, Miln, 1965; Tomo XIV, pgs. 432 y ss.
haba rehusado positivizar dicha figura, y, conti- Luigi Ferrajoli: Scienze giuridiche en Corrado Stajano (ed): La
nuando la lnea seguida por los franceses (pero cultura italiana del Novecento; Laterza, Bari, 1998: pg. 559
Y ss.
tambin la tradicin romanstica), haba regulado Luigi Ferrajoli: La sovranita nel mondo moderno. Nascita e crisi
minuciosamente 'el contrato' y otros actos jurdicos, dello Statu nazionale; Anabasi, Miln, 1995.
Francesco Ferrara: Un secolo di vita del diritto civile (1839-1939);
sin ninguna referencia a la entelequia del negocio. en 'Scril1i giuridici': Giuffr, Miln, 1954: Tomo 111, pg. 273 Y ss.

94
Maurizio Fioravanti: Stato (storia) en Enciclopedia cil., 1990, Cesare Mozzarelli-Stefano Nespor: Giuristi e scienze sociali
Tomo XLIII, pgs. 708 y ss. nel/'Italia Iiberale; Marsilio, Venecia, 1981.
Maurizio Fioravanti: Los derechos fundamentales. Apuntes de Vittorio Emanuele Orlando: Principii di diritto costituzionale;
historia de las Constituciones; Trotta, Madrid, 1996. Barbra, Florencia, 1909.
Francesco Galgano: Le istituzioni del/'economia capitalistica; Nicola Picardi: Processo civile (diritto moderno) en la
Zanichelli, Bolonia, 1974. Enciclopedia cil., 1987, Tomo XXXVI, pg. 101 Y ss.
Francesco Galgano: Negozio giuridico (dottrine generali) en Giuliano Procacci: Storia degli italiani; Laterza, Bari, 1969
Enciclopedia cil., 1977, Tomo XXVII, pgs. 932 y ss. Stefano Rodota: 11terribile diritto; 11 Mulino, Bolonia, 1981.
Francesco Galgano: 11diritto privato tra codice e Costituzione; Raffaele Romanelli (ed.): Storia dello Stato italiano dall'Unita ad
Zanichelli, Bolonia, 1980. oggi; Donzelli, Roma, 1995.
Paolo Grossi: Diritto medievale e moderno en Enciclopedia cil.; Luigi Salvatorelli: Sommario della storia d'ltalia; Einaudi, Turn,
Aggiornamento, 2002; Tomo VI, pgs. 1160 y ss. 1950.
E. J. Hobsbawm: Las revoluciones burguesas; Guadarrama, Giuseppe Salvioli: Storia del diritto italiano; Utet, Turn, 1921.
Madrid, 1963. Aldo Schiavone (ed.): Stato e cultura giuridica in Italia dall'Unita
Natalino Irti: Norme e fatti. Saggi di teoria generale del diritto; alla Repubblica; Laterza, Roma-Bari, 1990
Giuffr, Miln, 1984. Gioele Solari: Filosofa del derecho privado; Depalma, Buenos
D. Mack Smith: 11Risorgimento italiano; Laterza, Bari, 1976. Aires, 1946.
Aldo Mazzacane: Pandettistica en Enciclopedia cil., 1981, Tomo Giovanni Tarello: L'opera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo
XXI, pgs. 592 y ss. dello stato Iiberale, en Materiali per una storia della cultura giu-
Francesco Messineo: Contratto (dottrine generali) en la ridica; 11 Mulino, 1975; Volumen V.
Enciclopedia cil., 1962, Tomos X y XI. Giovanni Tarello: Storia della cultura giuridica moderna:
Indro Montanelli: Storia d'ltalia (Vol. XXVI-XXIX) Rizzoli, Miln, Assolutismo e codificazione del diritto; 11 Mulino, Bolonia, 1976.
1976. Franz Wieacker: Historia del derecho privado de la Edad
Costantino Mortati: Costituzione dello Stato, en la Enclopedia cil., Moderna; Aguilar, Madrid, 1957.
1962, Tomo XI, pg. 139 Y ss.
Lorenzo Mossa: Historia del derecho mercantil en los siglos XIX y
XX; Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.

95
La sociedad annima europea
Enrique SANJUAN y MUOZ

INTRODUCCION Al proyecto de 1970 le sigue otra de 1975 y una


ms de 1989 (con informe favorable del Parla-
El 8 de octubre de 2004 entr en vigor el mento Europeo y el Comit Econmico y Social).
Reglamento CE 2157/2001 del Consejo, de 8 de oc- Esta ltima se estructura sobre la base de un
tubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de Reglamento que regule el estatuto de la Sociedad
la Sociedad Annima Europea'. Dicho Reglamento Europea y una Directiva, ms flexible por lo tanto,
se une indiscutiblemente a la Directiva 2001/86 del que complete dicho estatuto en cuanto a la parti-
Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se cipacin de los trabajadores. De esta iniciativa
completa el Estatuto de la Sociedad Annima surgir el texto aprobado en fecha de 20 de diciem-
Europea en lo que respecta a la implicacin de los bre de 2000, no sin una larga discusin y dilacin
trabajadores2, de tal forma que sus disposiciones en el tiempo que llev a la modificacin de algu-
constituyen un complemento indisociable al nos de los preceptos de dichos textos y a una
Reglamento y deben aplicarse concomitantemente3. posterior discusin por la Comisin de Asuntos
Consecuencia de dicha entrada en vigor y de la na- Jurdicos y del Mercado Interior que, aunque apro-
turaleza del propio Reglamento y de la Directiva, el bada por el Parlamento Europeo en fecha de 4 de
Consejo de Ministros de 22 de octubre de 2004 reci- septiembre de 2001, no fue tomada en cuenta por
be el informe del Ministerio de Justicia sobre el el Consejo quien le dio su aprobacin definitiva en
Anteproyecto de Ley sobre Sociedades Annimas 8 de octubre de 2001.
europeas domiciliadas en Espaa que pretende la
modificacin del Texto de Sociedades Annimas y la
adaptacin de dicha Directiva que debi hacerse UNA VISION GENERAL
igualmente en la misma fecha de entrada en vigor
del Reglamento. La normativa que estamos estudiando permite la
El nuevo texto de Sociedad Annima Europea creacin y la gestin de sociedades de dimensin
(SE) se enmarca dentro de las pretensiones comu- europea evitando los obstculos y disparidad en la
nitarias recogidas en el Libro Blanco de la Comisin normativa de cada Estado miembro. El rgimen ju-
sobre la conclusin del mercado interior, aprobado rdico de la misma permite la constitucin a partir
por el Consejo Europeo de Miln en junio de 1985 y de diferentes sociedades de Estados miembros
de la declaracin de intenciones del Consejo de que se fusionen o creen una sociedad holding, e
Bruselas de 1987 y dentro de la armonizacin e in- incluso la posibilidad de crear filiales comunes.
tegracin econmica de los Estados miembros del Igualmente se permite la transformacin sin pasar
que son ejemplos las Directivas societarias que des- por disolucin, de sociedades estatales.
de 1968 se han venido dictando en la materia4 No Su capital social no podr ser inferior a 120.000
incluye, sin embargo, el derecho referido a propie- euros y estar dividido en acciones, debiendo tener
dad intelectual, derecho concursal y derecho de la su domicilio social dentro de un Estado miembro.
competencia por lo que igualmente su estatuto de- El rgimen aplicable parte de la igualdad de trato
ber completarse con la normativa comunitaria y es- (art. 10) respecto de las sociedades annimas de
tatal propias. los diferentes Estados miembros y debern ins-
El origen de la actual SE se encuentra en la pro- cribirse en dicho Estado sin perjuicio de la publi-
puesta de Reglamento de la Comisin de 1970 in- cacin en el Diario Oficial de las Comunidades
troducida dentro del Memorndum de Colonia de Europeas (art. 14).
ese mismo ao pero segn Garca Riestra6 sus an- En su estructura se distingue la Junta General de
tecedentes se remontan al profesor Sanders y con- accionistas y bien un rgano de control y un rga-
cretamente en su discurso en el Instituto Superior no de direccin (sistema dual) o bien un rgano de
de Ciencias Econmicas de Rtterdam en 1959. administracin (sistema monista) permitiendo optar
en funcin de los Estatutos.
En Espaa el rgimen aplicable respecto de
creacin de sociedades europeas por fusin slo
1 DOCE 294/2001. de 10 de noviembre. se contempla para la sociedad annima, mien-
2 DOCE 294/2001. de 10 de noviembre. tras que para la creacin del holding es posible
3 Vid Considerando 20 del Reglamento. a travs de la sociedad annima y la de res-
4 Primera Directiva nmero 68/151/CE sobre publicidad. vali-
dez de acuerdos y nulidad de sociedades. Segunda Directiva n- ponsabilidad limitada. Los sistemas de creacin
mero 77/91/CE; Tercera Directiva nmero 78/855/CEE; Cuarta de SE son el holding, la fusin, la filial y la trans-
Directiva nmero 78f660/CEE; Sexta Directiva 82/891/CEE;
Sptima Directiva nmero 83/349/CEE; Octava Directiva nmero
formacin.
84/253/CEE; Duodcima Directiva nmero 89/667/CEE. El informe de Anteproyecto presentado al
5 Vid Considerando 20 del Reglamento. Consejo de Ministros recoge tanto el sistema
6 Manuel Garcia Riestra. La Sociedad Annima Europea.
Nmero 4-2002. Instituto de Estudios Europeos. Documentos de monista (tradicional en Espaa) como el sistema
Trabajo. dual (innovacin en nuestro derecho) y parte de la

96
distincin normativa en materia laboral y societa- sociedad annima que tuviera el domicilio social en
ria manteniendo la divisin al respecto de los cita- el Estado miembro en el que est registrada la SE
dos ministerios pero colaborando estrechamente (art. 5).
entre ellos. El Sistema se estructura esencialmente b) Cuando el presente Reglamento lo autorice ex-
a partir de la modificacin del TR de Sociedades presamente, por las disposiciones de los estatutos
Annimas 1564/1989. de la SE.
c) Respecto de las materias no reguladas por el
presente Reglamento o, si se trata de materias re-
DISPOSICIONES GENERALES. guladas slo en parte, respecto de los aspectos no
LA SOCIETAS EUROPAEA cubiertos por el presente Reglamento:
i) por las disposiciones legales que adopten los
Los artculos 1 a 14 del Reglamento SE recogen Estados miembros en aplicacin de medidas comu-
el apartado referido a "disposiciones generales" de nitarias que se refieran especficamente a las SE;
dicha Sociedad y parte de lo afirmado en el conside- ii) por las disposiciones legales de los Estados
rando nmero 13 de ser el rgimen que mejor se miembros que fuesen de aplicacin a una sociedad
adapta, tanto desde el punto de vista financiero annima constituida con arreglo a la legislacin del
como del de su gestin, a las necesidades de las Estado miembro en el que la SE tenga su domicilio
empresas que lleven a cabo sus actividades a esca- social;
la europea. iii) por las disposiciones de los estatutos, en las
Se trata de una sociedad tpicamente capitalista mismas condiciones que rigen para las sociedades
con su capital dividido en acciones y con el lmite de annimas constituidas con arreglo a la legislacin
responsabilidad de cada accionista respecto del capi- del Estado miembro en el que la SE tenga su domi-
tal que haya suscrito. Tiene personalidad jurdica pro- cilio social.
pia y su rgimen y estatuto vendr determinado por: 2. Las disposiciones legales que adopten los

1 La aplicacin del Reglamento Comunitario. Estados miembros especficamente para las SE de-
2 La normativa estatal en cuanto aquello no re- bern ser conformes con las Directivas aplicables a
gulado o que se remita el propio reglamento. las sociedades annimas a que se refiere el anexo 1.
3 Las particularidades que en virtud del Re- 3. Si el carcter de la actividad que desarrolle una
glamento Comunitario pueden los Estados determi- SE estuviere regulado por disposiciones especficas
nar en algunos aspectos. de leyes nacionales, dichas leyes sern plenamente
El artculo 10 RSE viene a recoger el tratamiento aplicables a la SE.
igualitario, sin perjuicio de las disposiciones del pro- Se fija como capital mnimo suscrito el de
pio Reglamento, en cuanto a Sociedades Europeas 120.000 euros y por lo tanto en una cuanta impor-
y Sociedades Estatales. tante muy superior a los 60.000 euros de Espaa
El sistema de registro se determina en el artcu- pero incluso superior a los pases del entorno euro-
lo 12 y para ello configura como un registro confor- peo. Como excepcin al sistema se prev (art.
me a la legislacin del Estado miembro en que ten- 4.3) que la legislacin del Estado del domicilio
ga su domicilio social? pero que al mismo tiempo se social fije, para determinadas actividades, un capi-
conjuga, a nivel informativo, con la obligacin (ex tal suscrito superior, a cuyos efectos este ser el
arto 14) de su publicacin en el Diario Oficial de las lmite aplicable. Esto puede producir un efecto
Comunidades Europeas. Si el registro se produce "delaware" que es precisamente el que se pre-
en un Estado por traslado del domicilio social de tende evitar con la armonizacin en la materia. La
otro Estado miembro ser necesario presentar un existencia de menor obligacin o de menor capi-
certificado del cumplimiento de las obligaciones de- tal a efectos de su constitucin puede llevamos a
rivadas del artculo 8 expedido por el notario o auto- que las sociedades pretendan la aplicacin de
ridad competente. dicho rgimen, ms flexible, de unos Estados res-
En lneas generales el rgimen legal aplicable pecto de otros.
obedece a los siguientes (art. 9): La denominacin social deber incorporar las si-
a) Por lo dispuesto en el Reglamento; salvo lo glas "SE" aunque se respetan aquellas sociedades
dispuesto en el mismo, la constitucin de una SE se que ya lo tuvieran, siempre que estuvieren registra-
regir por la legislacin aplicable a las sociedades das, antes de la fecha de entrada en vigor del
annimas del Estado en que la SE fije su domicilio Reglamento.
social (art. 15). Es importante atender tambin al rgimen de
El mantenimiento y modificaciones, acciones, obli- domicilio social que se recoge en los artculos 7 y
gaciones y dems ttulos asimilables, estarn regu- 8 del Reglamento. El primero porque establece la
lados por las disposiciones que se aplicaran a una obligacin de que dicho domicilio social est en el
mismo Estado miembro que la administracin cen-
tral de la SE. Incluso la normativa Estatal puede obli-
gar a que no slo se refiera al Estado sino que el
7 Vid artculo 3 de la Primera Directiva 68/151 ICEE del Consejo
domicilio coincida en lugar con el de la administra-
de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equi- cin central. Esta obligacin puede ser interesante
valentes, las garantas exigidas en los Estados miembros y las si definitivamente se recoge en los diferentes
sociedades definidas en el segundo prrafo del artculo 58 del
Tratado de la Unin Europea, para proteger los intereses de los Estados por la certeza en la localizacin de dichas
socios y de terceros. sociedades respecto de cualquier efecto que su

97
actividad pueda generar y por el inters no slo do los trmites exigidos por el RSA y por la citada
societario sino de la Unin Europea en general que Directiva y derecho interno de cada Estado.
dichas entidades suscitan de hecho. La oposicin a dicha fusin por la autoridad desig-
nada conllevar la posibilidad de oposicin por va
judicial cuya competencia vendr atribuida a los
CONSTITUCION Juzgados de lo Mercantil de conformidad al
artculo 86 ter. 2.1 Q de la LOPJ.
La constitucin de la Sociedad Annima Europea El control de la legalidad de la fusin obedece por
obedece a diferentes sistemas: tanto a un sistema de control interno de cada una de
a) Fusin. las autoridades del Estado de la sociedad que se fu-
b) Holding. siona y un control de las autoridades del Estado do-
c) Filial Comn. micilio de la sociedad europea.
d) Transformacin. Existe una posibilidad de procedimiento abreviado
e) Filial de Sociedad Annima Europea. de fusin por absorcin para los supuestos de so-
ciedades que tengan acciones y dems ttulos que
confieran derecho de voto en la junta general de
A) Fusin otra sociedad y cuando la sociedad posea el 90% o
ms, pero no la totalidad de las acciones o ttulos
La constitucin por fusin no se predica de todas que confieran derecho de voto en la junta general
las sociedades de los Estados miembros sino que de otra sociedad en los que se limitan los trmites
est limitada a lo previsto en el artculo 2.1 del RSE: de publicidad y control (art. 31).
1. En primer lugar que estn constituidas con
arreglo al ordenamiento jurdico de un Estado miem-
bro. B) Creacin de una Sociedad Europea Holding
2. Que con arreglo al ordenamiento jurdico del
Estado miembro de constitucin tenga su domicilio La Sociedad Europea Holding est limitada para
social y su administracin central en la Comunidad. los supuestos del Anexo 11 del Reglamento y por
3. Siempre que al menos dos de las que se fusio- tanto a las sociedades estatales sealadas por el
nen (pueden ser ms) estn sujetas al ordenamien- Estado miembro, que en el caso de Espaa se ex-
to jurdico de Estados miembros diferentes. tiende a Sociedad Annima y Sociedad de respon-
4. Que sean de las sealadas en el Anexo I del sabilidad limitada. En Italia, por citar un ejemplo, se
Reglamento: Para Espaa esta posibilidad est limi- extiende a la societa per azioni y a la societa a res-
tada a la Sociedad Annima espaola; en Francia ponsabilita limitada.
ser igualmente slo la socit anonymne; en Reino Son requisitos para la constitucin:
Unido es posible para las "public companies limited 1. Que se trate de sociedades constituidas con arre-
by shares" y para las "public companies limited by glo al ordenamiento jurdico de un Estado miembro.
guarantee having a share capital"; En Alemania, por 2. Que tengan su domicilio social y administra-
citar otro ejemplo, ser exclusivamente para la "die cin central en la Comunidad.
Aktiengesellschaft" . 3. Que estn sujetas al ordenamiento jurdico de
La constitucin por fusin deber hacerse en cual- distintos Estados miembros o tengan una filial suje-
quiera de las formas que permite la Tercera ta al ordenamiento jurdico de otro Estado miembro
Directiva 78/855/CEE , si bien en las materias no re- o una sucursal en otro Estado miembro desde, por
guladas en el Reglamento deber atenderse a las lo menos, dos aos antes.
disposiciones de los Estados miembros en adapta- En estos supuestos las sociedades que constitu-
cin de dicha directiva. En cualquier caso el rgi- yen la sociedad annima europea siguen mante-
men ser: niendo su personalidad jurdica independiente de la
a) Bien con arreglo al procedimiento de fusin por sociedad annima europea, aunque trasmiten sus
absorcin de conformidad con el apartado 1 del ar- acciones a la nueva sociedad europea.
tculo 3 de la Tercera Directiva 78/855/CEE del Es importante sealar que los Estados miembros
Consejo, de 9 de octubre de 1978, basada en la podrn establecer medidas, en sus respectivos or-
letra g) del apartado 3 del artculo 54 del Tratado denamientos, que protejan a los accionistas minori-
y relativa a las fusiones de las sociedades anni- tarios que se opongan a la operacin, acreedores y
mas. de los trabajadores.
b) Bien con arreglo al procedimiento de fusin por El problema que puede plantear la constitucin
constitucin de una nueva sociedad, de conformi- mediante este sistema es el funcionamiento inter-
dad con el apartado 1 del artculo 4 de la menciona- no de estos grupos (agrupaciones econmicas)
da Directiva. que no est regulado en la norma y que por tanto
El resultado de dicha constitucin ser una habr de realizarse conforme al derecho interno del
Sociedad Annima Europea. Los trmites previos a Estado miembro en donde tenga su domicilio social
la fusin debern acreditarse mediante una certifi- la Sociedad Europea Holding.8
cacin emitida por la autoridad designada por cada
Estado (notario, registrador, etc.) y el Estado podr
8 En el mismo sentido se pronuncian Schulz Andreas, "The
condicionar la fusin a la obtencin de dicho certifi- European Company Statute-the German view", Intertax, Volumen
cado que lo que hace es sealar que se han cumpli- 29 nmero 10, Kluwer Internacional, 2001, pg. 335; y Manuel

98
C) La Sociedad Europea Filial ESTRUCTURA

Esta constitucin es mucho ms amplia respecto Ya hemos avanzado que el RSE adopta un posi-
de las sociedades de los Estados miembros que pue- ble doble rgimen en la estructura y rganos de
den constituirla. Se ampara en el artculo 48 del la Sociedad Annima. El sistema monista unifica
Tratado de la Unin Europea y se ampla por tanto a los rganos de direccin y control (a salvo de la
sociedades civiles y mercantiles, de derecho pblico Junta General) y el sistema dualista pretende la
o privado y cooperativas. Los requisitos que deben separacin de dichas funciones inspiradas en el
cumplir son: sistema Germnico de la "die Aktiengesellschaft".
1. Estar sujetas al ordenamiento jurdico de dis- Si bien en principio parece mejor, por ser de
tintos Estados miembros al menos dos de ellas o menor coste, un sistema monista, lo cierto es
2. que tengan una filial sujeta al ordenamiento ju- que el sistema dualista (que tambin ha adopta-
rdico de otro Estado miembro o una sucursal en do Francia permitiendo cualquiera de los dos reg-
otro Estado miembro, desde, por lo menos, dos menes) garantiza mejor el funcionamiento de
aos antes. dichas sociedades partiendo de que la Sociedad
Es el derecho interno del Estado miembro el que Annima Europea se configura como una macro-
determinar y regular la participacin de dichas so- empresa cuyos intereses van ms all de los pro-
ciedades en la SE Filial. pios de la sociedad y de los socios y afectan o
pueden afectar a los acreedores, a terceros e
incluso a la propia sociedad del mbito territorial
D) Transformacin en Sociedad Annima en donde opere.
Europea La estructura de la SE distingue:
a) Una Junta General de accionistas.
Una sociedad annima podr transformarse en b) Un rgano de control y un rgano de direccin
Sociedad Annima Europea siempre que haya sido (sistema dual), o bien un rgano de administracin
constituida con arreglo al ordenamiento jurdico de (sistema monista) segn la opcin que se haya
un Estado miembro y tenga domicilio social y admi- adoptado en los estatutos.
nistracin central en la Comunidad. Adems se re- Esta remisin a estatutos de la sociedad lleva en
quiere que haya tenido una filial sujeta al ordena- la prctica a la adaptacin de los diferentes siste-
miento jurdico de otro Estado miembro durante, al mas de los Estados Miembros a la doble posibilidad
menos, dos aos. de estructura de control y administracin y en ese
Se trata de una transformacin y por tanto no pro- sentido se pronuncia el informe al anteproyecto del
duce ni la creacin ni la disolucin de una nueva ministro de Justicia al que hemos hecho referencia
persona jurdica, manteniendo la que tena, sin per- al principio de nuestra exposicin.
juicio del registro correspondiente. Tampoco podr
trasladarse, en el momento de su constitucin, el
domicilio de dicha sociedad que seguir siendo el A) Sistema dual
mismo. Es posible, no obstante, un traslado poste-
rior cumpliendo los requisitos del artculo 8 del El rgano de direccin estar formado por los
Reglamento. miembros que designe el rgano de control pudien-
Los estados miembros podrn condicionar dicha do la legislacin del Estado miembro identificar
transformacin a una votacin favorable, por mayo- uno o varios miembros como responsables con-
ra cualificada o unanimidad, celebrada en el rgano forme a los estatutos de la sociedad. Es incom-
de la sociedad que debe transformarse en el que patible ejercer la funcin de rgano de control y de
est organizada la participacin de los trabajadores. direccin. El nmero mximo y mnimo de miem-
bros parte de la legislacin estatal y de lo fijado en
los estatutos.
E) Constitucin de una filial Sociedad Europea Este rgano es el encargado de la gestin de la
por una Sociedad Annima Europea SE.
El rgano de control tiene como esenciales fun-
Conforme al artculo 3.2 del Reglamento, cada ciones la del nombramiento de los miembros del
Sociedad Europea puede constituir una o ms filia- rgano de direccin y del control de la gestin
les en forma de SE y si el Estado en donde se cons- encomendada a dicho rgano, sin que pueda por
tituye impide que se constituya con un solo miembro s mismo ejercer funciones de gestin.
no se aplicarn dichas disposiciones.9 Corresponde a la Junta General el nombramiento
de los miembros del rgano de control10.El nme-
ro de miembros se determina en la misma forma
que el rgano de direccin. Este elige entre sus
miembros un presidente salvo que la mitad de sus
miembros hayan sido designados por los trabaja-
Garca Riestra. "la Sociedad Annima Europea" Documentos de
Trabajo del Instituto de Estudios Europeos. nmero 4 de 2002.
9 Vid en este sentido la Duodcima Directiva 891667/CEE, en
materia de sociedades. relativa a las sociedades de responsabili- 10 La formacin de los primeros miembros del rgano de control
dad limitada de socio nico. en caso de constitucin de SE se har en los estatutos.

99
dores, en cuyo caso lo designar la junta de accio- DISOLUCION, L1QUIDACION, INSOLVENCIA
nistas. y SUSPENSION DE PAGOS

El rgimen aplicable ser la legislacin, con algu-


B) Sistema monista nas matizaciones, del Estado miembro en donde
tenga su domicilio la SE. El rgimen de transfor-
Es el tradicionalmente conocido en Espaa y par- macin en sociedad annima sujeta al ordena-
te de su nombramiento por la Junta General o en los miento del Estado miembro de su domicilio social
Estatutos para el caso de la primera designacin. El es el nico que se regula, manteniendo su perso-
nombramiento de presidente se hace en la misma nalidad jurdica. No recoge el Reglamento la posi-
forma prevista que para el rgano de control del sis- bilidad de transformacin en otra sociedad de otro
tema dualista. Estado miembro.
Tanto en este como en los otros rganos del siste-
ma dualista el perodo de nombramiento no podr
exceder de seis aos y ser conforme a lo previsto REGIMEN FISCAL
en los estatutos que podrn limitar a un nmero me-
nor de aos dicho mandato. El considerando nmero 20 del Reglamento esta-
Para el rgimen de acuerdos de cualquiera de los blece que "el Derecho Fiscal, el Derecho de la
rganos se atender a lo que seala el Reglamento Competencia, el Derecho de propiedad intelec-
(cuando establezca particularidades como en el tual, y el Derecho concursal, sern aplicables las
caso de constitucin de filiales), a los estatutos (en disposiciones del Derecho de los Estados miem-
caso de que as lo recojan) y a las normas pre- bros y del Derecho Comunitario". Tambin lo ser
vistas en el artculo 50 de dicho Reglamento. en los mbitos no cubiertos por el Reglamento.
La responsabilidad de los diferentes miembros de Fiscalmente seran aplicables las siguientes:
todos los rganos se fija en el artculo 51 del 1. La Directiva 90/434/CEE relativa al rgimen fis-
Reglamento partiendo de las disposiciones del cal comn aplicable a las fusiones de sociedades de
Estado miembro donde est domiciliada la SE apli- Estados miembros diferentes.
cables a las sociedades annimas. En Espaa el co- 2. La Directiva 90/435/CEE relativa a evitar la do-
nocimiento corresponde a los Juzgados mercantiles. ble imposicin en caso de distribucin de beneficios
entre la matriz y sus filiales situadas en los dems
Estados miembros.
C) La Junta General de Accionistas 3. La Convencin de Arbitraje 90/436/CEE para
eliminar la doble imposicin en caso de correccin
Est formada por todos los accionistas y podr ser de beneficios de empresas asociadas.
convocada en todo momento por el rgano de direc- 4. La Propuesta de Directiva (una vez aprobada)
cin, el rgano de administracin, el rgano de con- 98/C 123/07, de 6 de marzo de 1998 a efectos de
trol, o cualquier otro rgano o autoridad competente, evitar la imposicin de intereses y cnones pagados
con arreglo a la legislacin nacional aplicable a las entre sociedades de un mismo grupo.
sociedades annimas del Estado miembro del domi- 5. La normativa fiscal del Estado miembro en
cilio de la SE. donde tenga su domicilio.
Corresponde a la Junta General:
A) Las competencias atribuidas por el Regla-
mento. LA SOCIEDAD Y LOS TRABAJADORES
B) Las competencias atribuidas por la legislacin
del Estado miembro en que tenga su domicilio so- Ya hemos avanzado ms arriba que el Re-
cial en aplicacin de la Directiva 2001/86/CE. glamento del Estatuto de la Sociedad Europea se
C) Aquellos asuntos que ella misma se confiera completa necesariamente con la Directiva 2001/86
competencias conforme a la legislacin del Estado de implicacin de los trabajadores en la Sociedad
miembro de su domicilio y sus estatutos. Europea. El informe del ministro de Justicia sobre
la reforma de la ley de sociedades annimas para
incorporar determinadas normas en funcin del
CUENTAS ANUALES Y CUENTAS Reglamento europeo se realiza de forma conjun-
CONSOLIDADAS ta con el Ministerio de Trabajo, debido a la sepa-
racin de cuestiones relativas al Estatuto de la SE
El rgimen de cuentas anuales se rige por la legis- y las referidas a informacin y consulta de los tra-
lacin del Estado miembro en donde tenga su domi- bajadores. Dicha adaptacin debi hacerse como
cilio si bien atendiendo a las particularidades de las mucho a fecha de 8 de octubre de 2004.
Directivas comunitarias, sobre todo respecto de en- Los mecanismos de referencia de la directiva
tidades de crdito, financieras y de seguros.11 se refieren a informacin, consulta, participacin
de los trabajadores en la Sociedad Annima

11 Vid en este sentido las Directivas 2000/12/CE, de 20 de mar-


zo de 2000, relativa al acceso a la actividad de entidades de cr- bre de 1991, relativa a las cuentas anuales y a las cuentas con-
dito y a su ejercicio y 91/674/CEE del Consejo de 19 de diciem- solidadas de las empresas de seguros.

100
Europea y cualquier otro mecanismo mediante el C) Particiipacin
cual los representantes de los trabajadores pue-
den influir en las decisiones que se adopten en La participacin en los rganos de control y de di-
la empresa. reccin o de administracin se realiza distinguiendo
La citada Directiva pretende (considerando 3) ga- dos supuestos:
rantizar que el establecimiento de la Sociedad a) Si la SE se constituye por transformacin se
Europea no suponga la desaparicin ni la reduccin seguirn aplicando las mismas normas de participa-
de las prcticas existentes de implicacin de los tra- cin que en los Estados miembros.
bajadores en las empresas y la armonizacin de la b) En los dems casos los trabajadores tendrn
dispar normativa existente en la mayora de los derecho a elegir, designar, recomendar u oponer-
Estados miembros. se a la designacin de un nmero de miembros del
El artculo 1 del RSE se refiere a esta implicacin rgano de administracin o de control de la SE
de los trabajadores en su apartado cuarto remitin- igual a la mayor de las proporciones vigentes en
dose a la citada Directiva. las sociedades participantes de que se trate antes
de la inscripcin de la SE. Hemos de tener en
cuenta que estas disposiciones de referencia se
A) Representacin aplicarn:
a. En el caso de SE holding o SE filial cuando la
participacin orgnica societaria antes de la inscrip-
Como rgano de representacin de los trabaja-
cin afecte al menos al 50% de los trabajadores. En
dores se crea un rgano compuesto por los pro-
su defecto ser decidida por el procedimiento pre-
pios trabajadores de la SE y de sus filiales y esta- visto entre la comisin negociadora y los rganos
blecimientos elegidos o designados por y entre
competentes.
los representantes de los trabajadores o, en su b. Si la SE se constituye por fusin y antes de la
defecto, por el conjunto de los trabajadores. Dicha inscripcin se aplicaban una o ms formas de parti-
eleccin se har conforme a la normativa de los cipacin en alguna de las sociedades participantes
Estados miembros. En su seno podr haber un que afectase al menos al 25% se aplicarn los ndi-
comit restringido a un mximo de tres miembros ces de referencia. En otro caso se har igualmente
cuando la dimensin se justifique. El sistema de a travs de la comisin negociadora.
eleccin de este rgano ser en proporcin al Esto significa que sern miembros de pleno dere-
nmero de trabajadores empleados en cada cho del rgano de administracin incluido el dere-
Estado miembro por las sociedades participantes cho de voto, estableciendo el sistema de cogestin
y las filiales y establecimientos afectados, a razn como en el alemn, no pudindose inscribir en el
en cada Estado miembro de un puesto por cada Registro Mercantil (en los trminos del informe del
10% o fraccin del total de trabajadores emplea- ministro de Justicia al Anteproyecto) si no consta el
dos por dichas sociedades, filiales y estableci-
acuerdo de implicacin.
mientos. La participacin de los trabajadores se realiza-
r a partir de una Comisin Negociadora formada
conforme establece la Directiva que junto a los
B) Informacin y consulta rganos competentes de las sociedades partici-
pantes fijar el sistema de implicacin y este rgi-
men ser aplicable incluso en los supuestos de una
El rgano de representacin participa en la SE
empresa de dimensin comunitaria o de control
respecto de cuestiones que afecten a sta, sus filia-
de un grupo de empresas de dimensin comuni-
les o establecimientos. Tiene derecho a ser informa-
taria por lo que dejarn de ser aplicables las
do y consultado y a reunirse, al menos, una vez al
Directivas 94/45/CE y 97/74 que regulan el Comit
ao con el rgano competente de la SE en referen-
de Empresa Europeo
cia a la evolucin y perspectivas de las actividades
de la SE.
En referencia a medidas que afecten a los intere-
ses de los trabajadores el propio rgano de repre-
sentacin o su comit podrn solicitar reuniones con A MODO DE CONCLUSION
el rgano de administracin o direccin.
Los gastos de funcionamiento del rgano de re-
presentacin corrern a cargo de la SE dotndolo~ A partir del Reglamento de la Sociedad Annima
de recursos financieros y materiales para cumplir Europea y de la Directiva de implicacin ~e los tra-
adecuadamente su cometido, hacindose cargo de bajadores se pone en marcha un nuevo sistema de
los gastos de organizacin de las reuniones y de in- actuacin mercantil armonizador en el seno de la
terpretacin, as como de los gastos de alojamiento Unin Europea que pretende esencialmente la rees-
y viaje de los miembros del rgano de representa- tructuracin de las Sociedades con amplias posibili-
cin y del comit restringido. Incluso se harn cargo dades de actuacin transnacional teniendo por cier-
de los expertos que decidieran nombrar dicho rga- to un rgimen aplicable que garantizar la seguridad
no aunque los Estados podrn limitar su nmero a jurdica de las operaciones comerciales. Podemos
uno. destacar dos aspectos claves de la reforma:

101
1g Por un lado el "drapeau europen" o abandera- bien estudiados por los expertos, que pueden gene-
miento europeo de estas sociedades para su nter- rarse a partir de la ubicacin de la SE en uno u otros
mediacin en el trfico comercial sin el necesario pases del mbito comunitario.
obstculo de las diferentes normativas de los En cualquier caso todos los autores12 coinciden en
Estados miembros. el xito que supone la presente normativa precisa-
2g En segundo lugar y como aspecto potencial- mente por el primero de los efectos que hemos des-
mente negativo, la posibilidad de "forum shoppng" o tacado, pero que necesitarn, a lo largo del tiempo
efecto "de/aware" que puede generarse a partir de mejor y ms completa adaptacin y armonizacin,
la remisin a las diferentes normativas estatales en hasta conseguir una regulacin plenamente comuni-
numerosos aspectos y los beneficios, seguramente taria.

12 Vanse los estudios de: Francisco Garcimartfn Alfrez: "El


Reglamento de la Sociedad Europea: Una primera lectura"
Gaceta Jurdica de la UE y de la Competencia. nmero 217 ene-
ro/frebrero de 2002, pginas 7 y siguientes; y "El futuro del
Derecho de Sociedades en Europa: a propsito del Estatuto de la
Sociedad Annima Europea". Diario La Ley, nmero 5645, de 22
de enero de 2002.

102
APUNTES*

Apocalipsis, no dad, de Carl Schmitt, con su distincin entre "garan-


tas institucionales" y "garantas de las institucio-
La decisin de la actual mayora parlamentaria de nes".
regular el matrimonio entre personas del mismo En consecuencia, no es que la actual mayora
sexo es ciertamente polmica. Es normal que lo poltica se enfrente simplemente con una norma
sea, y ya, incluso, slo en el plano jurdico, puesto legal convencional, siempre susceptible de reforma,
que introduce en l una innovacin de calado, sobre sino que su pretensin es la casi diablica de torcer
todo simblico. Pero no hay que engaarse. Lo con- "la naturaleza de las cosas", que goza de la expre-
flictual del asunto tiene directamente que ver, ms sin ms genuina en la institucin matrimonial hete-
all del derecho, con la circunstancia de que el obje- rosexual universalmente heredada.
to de la nueva regulacin es, no slo entre nosotros, La "naturaleza de las cosas" es un viejo lugar con-
desde antiguo, materia confesional. Es decir, un ceptual de peregrinacin de los buscadores de
territorio del ordenamiento estatal abusivamente inmutabilidades. Y fue, en su momento, machaco-
colonizado por una confesin religiosa que ha man- namente invocada en defensa de instituciones
tenido durante siglos la ocupacin excluyente de un como la esclavitud y la propiedad privada o la segre-
espacio central de la vida de relacin, imponiendo gacin racial. A pesar de que, como ha escrito
sus reglas a creyentes y no creyentes, sirvindose Bulygin, "palabras como 'propiedad', 'posesin' o
para ello de la longa manu del poder -en ese caso, 'matrimonio' tienen significado tan slo dentro de un
bien poco- civil. contexto legal determinado( ...). Preguntarse por
Esta dimensin del problema se hace patente en algo as como la esencia de la propiedad o del
el peculiar informe espontneo elaborado por el matrimonio sencillamente no tiene sentido".
Consejo General del Poder Judicial. Tanto por su Pues, lo cierto es que, segn recuerda Garzn
planteamiento, como por el carcter verdaderamen- Valds, si "se dice, por ejemplo, reside en la natura-
te militante -militar, casi- de la entrada en esce- leza del matrimonio que los cnyuges estn obliga-
na. Desde Marqus de la Ensenada es algo que se dos a llevar vida en comn, lo que se quiere decir, o
atribuye a la necesidad de defender el propio mbi- mejor an, lo nico que se dice es que la institucin
to de competencias en una cuestin que afecta a M est constituida por una norma X que impone a
derechos fundamentales, y de romper una lanza por los sujetos S1 y S2 una cierta conducta C. Estas
ellos. Pero el argumento es bien poco creble, pues instituciones son modelos de conducta que tienen
no han faltado ni faltan las ocasiones en que el sentido slo dentro de un determinado sistema nor-
Consejo debi/pudo implicarse, y con el mismo arro- mativo".
jo, en verdaderas causas de este tipo, y no lo hizo. Por eso, cuando en discursos como el del
Y, adems, como se ver, en la actitud de fondo del Consejo se llama en causa a la naturaleza o a algu-
paper a examen no brilla, precisamente, una orien- nos datos naturales, con la pretensin de derivar de
tacin ideal con referencia a valores slidamente stos la existencia de deberes normativos incuestio-
constitucionales. nables, lo que hay es un uso manipulador del dis-
Para el autor del dictamen, la clave del matrimonio curso, que encierra una suerte de trampa lgica.
est en la heterosexualidad: "es heterosexual o no Pues de afirmaciones asertivas en es, puestas
es". Se trata de un rasgo definidor de progenie "bio- como premisas, no se pueden deducir consecuen-
lgica, fsica o anatmica", que es el que determina cias normativas de deber ser que no estaban conte-
la "diversidad y complementariedad de sexos". Por nidas en aqullas.
tanto, con un fundamento objetivo, frente a la "ten- Si el Consejo, en vez beber en fuentes jurdico-
dencia sexual" en que se cifra la homosexualidad, dogmticas que, es obvio, tienen como punto de
de raz marcadamente subjetiva, en cambio, y que, partida un cierto ordenamiento, hubiera acudido a
adems, conduce a la formacin de parejas "estri- otras de carcter histrico o antropolgico (de
les, incapaces de reproducirse" y, segn la estads- Morgan a Durkheim y Mauss, de Bloch a Lvi-
tica, de efmera duracin. Strauss y Evans-Pritchard), se habra encontrado
Por si presupuesto natural de tanta raigambre no con algo bien distinto. Por ejemplo, que como se ha
bastase, el informe acoge un amplio elenco de defi- escrito, la institucin a examen "ya no es la 'clula
niciones debidas a juristas que, de manera inequ- de base de la sociedad', una manifestacin de las
voca, piensan la unin matrimonial como formada leyes eternas del Declogo [sino] un fenmeno
por un hombre y una mujer. Y, para que nada falte, esencialmente histrico, variable a travs de las
incorpora el punto de vista, ciertamente de autori- pocas y las regiones". Que, adems, registra
encarnaciones tan poco edificantes como el bur-
gus matrimonio "de conveniencia". Heterosexual y
Esta seccin est a cargo de P. Andrs Ibez, J. Fernndez monogmico, desde luego, pero concertado por los
Entralgo y A. Jorge Barreiro. padres, con la vista puesta en un nico fin: conser-

103
var, aumentar, en lo posible, y transmitir el patrimo- si se toma lo de "natural" en el sentido del dicciona-
nio. Forma de convivencia que cubre un largo perio- rio. En cuanto modo de ser -de ser persona, por
do de la historia de las mejores familias y en la que, cierto- del que uno se descubre partcipe, al igual
en feliz expresin de Fourier, "dos prostituciones que otros amanecen a la sugestin del sexo opues-
valen por una virtud". Se trata, en fin, de ese orden to. Y, todo, sin haber hecho intencionalmente nada
natural, bendecido durante siglos por las leyes de la al respecto, en un juego en el que pulsiones natura-
Iglesia y del Estado, en el que el adulterio femenino les, factores psicolgicos y referencias culturales,
tena -comprensiblemente dentro de esa lgica en intensa interaccin, se reparten el escenario.
fundada en la propiedad, su verdadera esencia- Vistas as las cosas, lo que hay es que un grupo
muy distinta significacin jurdica (e incluso mora~ social de sujetos que vive su sexualidad de un modo
que el masculino, y en el que se negaba el pan y la diferente y que goza de plenitud de derechos, recla-
sal a los hijos ilegtimos. ma tambin el de acceder al matrimonio. Para com-
En la misma lnea, resulta de lo ms ilustrativo partir bajo esa forma jurdica afectos y bienes.
seguir a Bloch en la descripcin de las vicisitudes de Es verdad que esa clase de uniones carece de
la familia, durante la emergencia, desarrollo y des- aptitud para la reproduccin. Pero se trata de una
composicin del feudalismo y en su dinmica de peculiaridad que tampoco es ajena a las parejas
elocuente tensin dialctica con la naciente institu- heterosexuales. En efecto, en stas puede jugar,
cin estatal, en un ilustrativo reparto de funciones, por decisin libre de los contrayentes, y, a partir de
que dura siglos. Y vale la pena entrar en contacto un momento, de muchos aos de duracin, por un
con el Lvi-Satrauss de Les structures lmentaires imperativo biolgico.
de la parent, para saber que el matrimonio no es Entonces, habra que preguntar: qu pasa en
ms que un elemento del rgimen de prestaciones tales casos? Pues lo normal: que habr afecto, pro-
que caracterizan las relaciones sociales de la edad yecto de vida en comn, y seguramente, sociedad
arcaica. De donde resulta que los intercambios de gananciales, sea cual fuere el perfil de la pareja.
matrimoniales tienen una, ms que natural, bien Convendr el lector que, del mismo modo que la
socialmente determinada insercin en un complejo legalizacin del divorcio no depar ninguna conse-
de intercambios ms amplio. En el que, ya en socie- cuencia negativa para las uniones conyugales con
dades evolucionadas, connotadas por la circulacin vocacin de estabilidad; de la legalizacin de los
monetaria y la economa mercantil, juegan un papel matrimonios homosexuales no tiene por qu seguir-
relevante el tab del incesto y las reglas de la exo- se ningn efecto negativo para los integrados por
gamia. Y esto, como dice el autor, "no ciertamente sujetos heterosexuales.
porque el matrimonio consanguneo se vea amena- Para quin ser, pues, el problema? Lo apunta
zado por un peligro biolgico, sino porque del matri- muy bien Carl Schmitt, significativamente trado a
monio exogmico resulta un beneficio social". colacin por el Consejo, al invocar en el informe la
Es verdad que en este contexto socio-histrico el "garantas institucionales" y la "garantas de las ins-
matrimonio -como para dar la razn al Consejo- tituciones". Y es que la cuestin es, en realidad, de
ser siempre heterosexual y, por tanto, el problem- dogmtica. De dogmtica jurdica, aun con reminis-
tico gnero de relaciones que ahora nos ocupa es cencias que, claramente, no lo son. (Qu cansan-
totalmente ajeno al referente de las anteriores con- cio! En estos asuntos, se vaya por donde se vaya, al
sideraciones. Pero es cierto tambin que slo se fin, siempre hay que topar con un dogma).
debe a que la homosexualidad, el pecado nefando, Si, como se ha visto, la opcin de legalidad que se
no tena ms horizonte que la mazmorra y la hogue- perfila no comporta perjuicio para los sujetos hetero-
ra, en este mundo, y el infierno, en el otro. Estaba, sexuales, ya casados o que opten por casarse, ni en
pues, condenada a la ms absoluta clandestinidad. su estabilidad ni en sus expectativas: a quin
Desterrada no slo de la calle y de la sociedad en podra perjudicar? Pues, bien claro, a la esencia
general, sino tambin, y, es natural consecuencia, prescriptiva de la institucin, en tanto que conjunto
del discurso y de la reflexin. Como ha seguido, casi de normas, que tambin tienen su corazoncito ... de
hasta la fecha. papel. El perjudicado sera el matrimonio en s,
Vistas las cosas con esta perspectiva, la heterose- como forma jurdica socialmente predispuesta,
xualidad, que, ciertamente tiene un componente hasta la fecha, para las uniones heterosexuales.
natural y juega el papel que juega en la reproduc- Se seala asimismo como vctima a la Cons-
cin y pervivencia de la especie, ha recibido un tra- titucin, porque -se dice- el artculo 32,2 est
tamiento jurdico siempre cargado de intensas pensado slo para las uniones de un hombre y una
determinaciones sociales y econmicas. Con el mujer. Y, no cabe duda, del mismo modo que el
reverso del aludido maltrato de la homosexualidad, legislador histrico no pudo pensar una clase de
por causas que no tienen directamente que ver con parejas socialmente inexistentes y condenadas a la
la naturaleza, sino con el (ab)uso social de sta invisibilidad, el constituyente de 1978 tampoco lo
como argumento de exclusin, en marcos (sub)cul- hizo. Es natural. De similar clase de naturaleza, por
turales de clara matriz religiosa y de una intoleran- cierto, que el matrimonio entre personas de distinto
cia que ha llegado hasta la ferocidad. sexo.
No es el lugar para repartir patentes de naturali- Pero si del incierto y desprestigiado paradigma
dad y menos an de naturalidad de la buena. Pero interpretativo de la voluntas legislatoris se va al ms
no creo que pueda decirse que la homosexualidad autorizado y fiable de la voluntas legis, resultar que
sea menos menos natural que la heterosexualidad, la frmula "El hombre y la mujer tienen derecho a ...",

104
puesta en relacin con el artculo 14 tambin de la oficio en esa direccin, la contemplacin del espec-
Constitucin, reclama una lectura del siguiente tculo tendra que producir consecuencias devasta-
tenor: "Tanto el hombre como la mujer tienen dere- doras en el estado de nimo y en el pulso moral.
cho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdi- Pero, para los conocedores, es lo que hay. Y lo
ca". Donde, primero, "el hombre" y "la mujer" son que hay es un comercio oscuro de influencias, regi-
aqu todos los hombres y todas las mujeres. Y, do por un lamentable concepto de la funcin juris-
segundo, la igualdad jurdica debe regir no slo en diccional. Porque si el objetivo realmente persegui-
el curso de la relacin ya constituida, sino tambin do fuera seleccionar perfiles profesionales de
en el momento de optar por, con quin y cmo for- calidad, el tiempo transcurrido habra bastado para
marla; y, obviamente, para todos los hombres y recolocar a todos los componentes de la carrera,
todas las mujeres, en idnticos iguales trminos. hipotticamente situados en rgimen de concurso.
No pocos preceptos del vigente texto fundamental El espectculo es lamentable, yeso que slo se
y de otros textos fundamentales vigentes han sido contempla desde lejos, pues si la pelcula tuviera
objeto de lecturas constitucionales mucho menos tambin sonido! Lo cierto es que, en negativo, claro,
respetuosas que stas con la semntica de la en la escena no falta nada de lo que con ms cuida-
norma. do tendra que evitar un juez en su prctica profe-
El disputado proyecto podr ser, como cualquier sional. Esto es, parcialidades interesadas y dilacio-
otro, objeto de juicios de oportunidad.Y desde posi- nes indebidas.
ciones ms razonables cabra objetar, como se Vale que el Consejo lo haga. Pero, si brillase en l
objeta, que hay una cuestin, seguramente, mere- un punto de sentido de la responsabilidad, ya se
cedora de una reflexin particularmente cuidadosa: habra dirigido a sus administrados dicindoles:
la que plantea la adopcin por parejas matrimonia- "Soprtennos con resignacin. Pero, por favor, no
les del mismo sexo, en lo relativo a la formacin de nos imiten". Qu menos!
la identidad sexual del nio. Mas lo cierto es que se
trata de un asunto que podra tener su tratamiento
especfico, que no tiene por qu interferir en el que Reverendo Padre
tema de estas reflexiones.
En cualquier caso, ese y otros problemas que Editorial ZYX, en su coleccin Biblioteca de
pudieran suscitarse tendran que ser abordados en Promocin del Pueblo, public, en 1966, el libro titu-
un marco de racionalidad, dando a la naturaleza lo lado Sociologa para la convivencia. Lo integraban
que es de la naturaleza y reconociendo a la socie- trabajos de Gonzlez Haba, Pire, Lucas Verd,
dad -aqu legtimamente representada por el grupo Prez Gutirrez, Fernndez Oubia, Rico Lara,
social de los no heterosexuales y por la mayora Herrero de las Cuevas, Movilla lvarez, Ubalde
poltica que les presta voz- el papel y la capacidad Merino y Zorrilla Ruiz.
de configuracin de marcos jurdicos que le corres- El hecho tuvo consecuencias disciplinarias para
ponde con la misma legitimidad. los jueces Rico Lara, Fernndez Oubia y Zorrilla
Las prescripciones normativas tienen un relevante Ruiz. Y muy graves para Claudio Movilla, fiscal, que
cometido social. Tan relevante que, est demostra- fue sancionado con traslado forzoso. Por haber
do, ningn grupo humano podra vivir sin ellas. Pero colaborado en una obra "de tendencias liberales".
no deben ser degradadas a la condicin de fetiches, Uno de los autores, el dominico, fundador de la
de idola, que se conviertan en obstculo para la organizacin Le coeur ouvert sur le monde y Premio
satisfaccin de las necesidades de las personas de Nbel de la Paz, Padre Dominique Pire, se dirigi al
carne y hueso, a las que tienen que servir. El entonces ministro de Justicia, Antonio Mara de
Consejo debera saberlo: son como "el sbado". Oriol y Urquijo, expresndole su preocupacin por
Unicamente gozan de sentido si estn hechas "para estos hechos, con esta carta:
el hombre".
"Monsieur le Ministre,
J'ai I'honeur d'accuser rception de votre lettre du
Dilaciones indebidas ... 'en casa del herrero' 20 mars et vous remerci d'avoir rpondu a ma let-
tre de fa<;on circonstancie.
Cuando se public en el BOE la convocatoria del Me permettez-vou cependant de vous dire qu'elle
concurso para cubrir las presidencias de la Sala 1 Y m'a de<;u.
2 del Tribunal supremo y varias plazas de magistra- 1. Vous faites tat de I'absolue indpendance du
do en aqulla, era el 16 de noviembre de 2004. En pouvoir judiciaire en Espagne et de I'absence de
el momento de cerrar la edicin de este nmero han toute intervention de votre Dpartement dans les
transcurrido casi cuatro meses durante los que de la procdures poursiuivies contre trois membres du
chimenea del palacio de Marqus de la Ensenada Ministere Public et un Juge et ajoutez que pour
no ha hecho otra cosa que salir espeso humo negro garantir cette indpendance, les juges, magistrats et
de fatales efectos en el degradado ecosistema cul- procureurs ne peuvent se meler de questions qui ne
tural de nuestro vigente sistema de justicia. sont pas de leur comptence.
Sabiendo lo que all se guisa y cmo se hace, no Quelles sont ces questions et dans quelle mesure
tiene nada que sorprender. Pero slo porque ahora a
les intereses ont-ils failli la reserve qui s'impose
ya no sorprende nada. Pues en una sensibilidad aux member du pouvoir judiciaire ? Vous ne me
menos endurecida que la de los que miramos por dones aucune prcisions sur ce point pourtant

105
essentiel. Dois-je en conclure que juges et members ejecutivo en los asuntos del judicial -hacerla sera
du Parquet ne jouissent pas en Espagne de la liber- delito- se prohibe a los jueces, magistrados y fisca-
t d'expression l laquelle doit avoir droit tout cito- les que se mezclen en asuntos que no son de su
yen? Plus j'y rflchis, moins je trouve dans la bro- incumbencia.
chure critique des passages qui applique est Estas previsiones estn vigentes en nuestro pas
dicte per une loi de 1870 -dont je n'ai pu vi- desde el ao 1870 y desde entonces vienen cum-
demment ici vrifier la teneur- augmente mes plindose. Una garanta ms de la independencia
inquitudes : apres tout en 1870 le respecto des de la Justicia en nuestro pas es que el poder disci-
Droits de /'Homme auquel /'Espagne vient une nou- plinario sobre sus funcionarios reside en la propia
velle fois de selennellement s'engager en votant le Administracin de Justicia y no en los rganos del
Pacte des Droits de /'Homme adopt para Gobierno, hasta el punto de que el Ministerio de
/'Assemble des Nations-Unies le 21 dcembre der- Justicia no slo no ha intervenido en absoluto en
nier tait-il rellement assur ? ningn expediente disciplinario referido a los seo-
2. Vous ne me donnez galement aucune prci- res Rico Lara, Fernndez Oubia y Zorrilla Ruiz,
sion sur la maniere dont ces santions ont t prises. sino que ni siquiera ha tenido conocimiento alguno
Les intresss ont-i1s t appels a s'expliquer ? de la sancin que los propios rganos de la Justicia
Ont-ils t assists d'un conseil ? Votre D- les hayan podido imponer.
partement avait-il un droit de contrle ? A-t-il Otro tanto ha sucedido en el caso del miembro del
approuv les sanctions prises ? Ministerio Fiscal, seor Movilla. Los rganos propios
Vous comprendez que devant tant d'incertitudes del Cuerpo, la Inspeccin Fiscal, le ha impuesto una
votre lettre ne puisse me rassurer. sancin y de ella ha tenido conocimiento este
Je prends bonne note de la remarque que vous Ministerio en razn a que el interesado ha entablado
faites, au paragraphe 5 de votre lettre, l propos des recurso contra la decisin, pero sin que para nada
prisons en Espagne. Je citerai dsormais votre lettre haya intervenido en el expediente que se le sigui ni
et /'art. 77 du reglement des prisons. J'cris par le en la imposicin de la sancin.
meme courrier au Journal Le Monde. As, pues, Rvdo. Padre, la realidad es:
Je note galement le passage de votre lettre dans
1. Ningn rgano del Gobierno ha adoptado
lequel vous vous dites favorable l un respect abso- decisin sancionadora alguna respecto de los seo-
lu pour les autres et avec la vrit dans les faits. res que menciona en su carta.
J'attends avec intret votre application de ces princi- 2. La nica intervencin del gobierno en este
pes au cas de M. Movilla. asunto, ha consistido en no desautorizar al Consejo
Puisque vous avez eu la courtoisie d'adresser Fiscal en el caso del Sr. Movilla.
copie de votre lettre l la Ligue BeIge pour la 3. Los propios rganos de la Administracin de
Dfense des Droits de /'Homme, je lui communique Justicia en uso de sus facultades disciplinarias inter-
galement copie de la prsente. nas han velado por su independencia y han aplica-
Veuillez croire, Monsier le Ministre, l /'assurance do unas sanciones que en ningn caso pueden con-
de mon dvouement. siderarse atentatorias para los derechos de la
P. Dominique Pire" persona; estaban preestablecidas en una Ley desde
1870 y han sido impuestas con audiencia de los
interesados y por los rganos competentes.
He aqu la respuesta del ministro de Justicia: 4. La sancin se ha limitado a un simple recorda-
torio de sus obligaciones especficas como Jueces,
"El Ministro de Justicia Madrid, 20 de marzo de 1967 excepto en el caso del Sr. Movilla en que se le tras-
lada de destino. Debe tenerse en cuenta que el tras-
Rvdo. Padre Dominique Pire lado de destino de un miembro de la Carrera Fiscal
Premio Nobel de la Paz es posible en todo momento, sin necesidad de for-
Huy (Blgica) mar expediente y basado nicamente en necesida-
des del servicio y ello porque el Ministerio Fiscal se
Reverendo Padre: organiza en base a criterios de unidad y jerarqua.
Al contestar su carta del pasado da 16, me apre- Aclarado suficientemente este aspecto de su carta,
suro a asegurarle que la he ledo personalmente; permtame tambin que haga referencia a aquella
como tambin personalmente he ledo con todo parte de su leccin a la que se refiere en la carta
detenimiento su leccin titulada "Apostolado religio- como "pasaje desagradable", para m. Ud. cita como
so y respeto de las conciencias" cuyo envo agra- ejemplo de intolerancia, "el caso de la Espaa de
dezco. Franco, donde acaece que algunos detenidos sean
Los seores Rico Lara, Fernndez Oubia y incomunicados porque rehusan asistir a la Misa de
Zorrilla Ruiz, a que se refiere su carta son miembros los Domingos". Aun cuando nos diga que toma tal
de la Judicatura; el Sr. Movilla, lo es del Ministerio noticia del diario "Le Monde", lo cierto es que Ud. la
Fiscal. Ambos Cuerpos son los ms importantes de acepta sin comprobar su veracidad la pone como
los que estn al servicio de la Administracin de ejemplo, formulando as una falsa acusacin. El
Justicia. Uno de los principios sobre los que se asien- vigente Reglamento de los Servicios de Prisiones
ta la Administracin de Justicia en Espaa es el de su (art. 77) dice que los reclusos "que no asistan a la
total y absoluta independencia. Para garantizarla, de Misa se recogern en la dependencia que se desig-
la misma manera que se prohibe la ingerencia del ne para escuchar una lectura moral el tiempo que

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dure". Cree realmente que de este precepto puede fiscal. En ese marco impresentable, pero de avasa-
derivarse el ejemplo de intolerancia que pone, o por lIadora presencia, que es el plea bargaining. (Que,
el contrario, no cree ms bien que es clara la libertad por cierto -atencin!- tanto gusta ahora en
del recluso para asistir o no a Misa? Europa).
Crea Reverendo Padre que nos gusta el dilogo Con todo, hay imputados por delitos conminados
pero un dilogo como el que Ud. predica, con "abso- con la pena capital que no se conforman y deciden
luto respeto a los dems", y a la verdad de los afrontar el albur del juicio. Y menudean las imposi-
hechos. En esa lnea nos tiene enteramente a su ciones de aqulla, que, regularmente, ponen en
disposicin. marcha el oprobioso carrusel del "corredor de la
Como quiera que Ud. ha puesto en comunicacin muerte", de las angustiosas vigilias en espera de
de la Liga Belga para la Defensa de los Derechos esa llamada del gobernador que no llega ...
del Hombre esto que Ud. llama "violaciones de los De tanto en tanto, se tiene conocimiento de que el
derechos de la persona humana" y el Presidente de ajusticiado era inocente. Pero, ya se sabe: qu
dicha Liga se ha dirigido a m, con esta misma fecha accin por benfica que sea dejar de tener "daos
le doy traslado de esta carta. colaterales"?
Encomendndonos a sus oraciones le saluda. Pues bien, en su ltimo discurso al pas, el presi-
Antonio Mara de Oriol y Urquijo" dente reelegido -esta vez parece que sin trampa,
lo que todava es mucho peor- ha hecho una pro-
Sin comentarios. O, mejor, uno slo: edificante. mesa, que habr pasado desapercibida para mucha
gente, pero de una importancia capital, en cuanto
atae a la pena de esta clase.
Pena de muerte 'made in USA' Lo prometido es crear un fondo generoso con el
que financiar defensas de calidad a los acusados
Como es bien sabido, las diversas manifestacio- sobre quienes pese la peticin de aqulla. Por una
nes de la cultura estadounidense tienen una consis- razn bien simple: la situacin regular en estos
tente presencia en la escena mundial. EEUU es un casos ha sido siempre de real indefensin. Tan
gran pas cuyo enorme potencial le permite difundir escandalosamente real como para que Bush, verda-
por doquier y a gran escala todo lo que produce. Lo dero adicto compulsivo al "Viva la muerte!", haya
bueno y lo malo. De lo peor de lo segundo forma tenido que hacerse eco del problema.
parte una indecente subcultura penal que tiene su La actitud del presidente es muy de valorar, pues
eje central en la pena de muerte. En efecto, sta evidencia la disposicin a asumir la frustracin que
ejerce el papel de factor de cierre del sistema, ya va a producirle una eventual cada del nmero de
que, como amenaza que pende sobre los autores ejecuciones. Claro que -aun cuando no sea lo
de los ms graves delitos, y por la conocida incerti- mismo- siempre podr obtener una jugosa com-
dumbre que preside su aplicacin por el jurado, es pensacin de esa ndole en Irak. Sobre todo si
un potente estmulo para llegar a acuerdos con el siguen cayendo periodistas. Algo es algo.

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