El Derecho Constitucional Entre Metodo Comparado y Ciencia-2149918

EL DERECHO CONSTITUCIONAL ENTRE MTODO
COMPARADO Y CIENCIA DE LA CULTURA

(EL PENSAMIENTO DE PETER HBERLE Y LA
EXIGENCIA DE MODIFICAR EL MTODO DE ESTUDIO
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL)
Angelo Antonio Cervati*

Traducido del italiano por Enrique Guilln Lpez
SUMARIO
1.- El carcter innovador del mtodo y del pensamiento de Peter Hberle.

2.- Prioridad de la Constitucin respecto del Estado.
3.- El mtodo comparado y el Derecho constitucional como ciencia de la cultura o
de las culturas.
4.- La apelacin a los clsicos en el estudio del Derecho constitucional y el anlisis
de los niveles textuales de las constituciones.
5.- El pluralismo, la tolerancia y la exigencia de restablecer una visin crtica del
Derecho constitucional.
1. EL CARCTER INNOVADOR DEL MTODO Y DEL PENSAMIENTO DE

PETER HBERLE
Es mrito de Peter Hberle haber comprendido, antes que otros muchos

juristas contemporneos, la necesidad de poner en tela de juicio ab imis
los mtodos tradicionales de estudio del Derecho constitucional, y de haberlo
hecho basndose en una consideracin realista del nuevo papel de los
juristas en la sociedad contempornea, advirtiendo sobre todo la importan-
* Catedrtico de Derecho Constitucional. Universidad La Sapienza de Roma.
ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 297

ANGELO ANTONIO CERVATI
cia de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales y el proceso de

integracin europea. En su exposicin del nuevo mtodo de estudio del
Derecho constitucional, parte de la consideracin de la disciplina como un
producto de la cultura, de la filosofa, de la sensibilidad propia de una poca
y procede, en consecuencia, al estudio de la misma como corresponde a
una verdadera ciencia de la cultura1 y no como si se tratara de una dis-
ciplina meramente tcnica. Sobre la base de estas consideraciones, referi-
das en primer lugar al mtodo de estudio, pero que tambin inciden
sustancialmente en la concrecin de los temas objeto de la disciplina, iden-
tifica un nuevo modelo de Estado constitucional, muy diferente del Estado
liberal decimonnico y erige sus principios generales. Se trata de un mtodo
y de principios que se sitan, como es evidente, en clara oposicin con la
concepcin que considera al Derecho constitucional como dirigido sobre
todo al estudio de la Stufenbau (de la jerarqua de las fuentes) y a la
reconstruccin de una presunta voluntad normativa del constituyente basada
en el presupuesto de una separacin entre el mbito propio de la Constitu-
cin y el de la sociedad. En su exposicin, Hberle tiene constantemente
presentes los desarrollos actuales de las constituciones liberal-democrticas
(no slo de las europeas), de las que toma en consideracin los niveles
textuales en sentido estricto (esto es, las disposiciones de las diversas
constituciones vigentes) si bien tiende a examinar tales ordenamientos en el
marco de todas las manifestaciones de la cultura, incluidas aquellas que
proceden de la filosofa, de la literatura y del arte.
Segn este autor, los criterios de interpretacin son abiertos en la medida
en que la sociedad es pluralista2 y, en la fase actual de desarrollo de
muchos ordenamientos jurdicos (caracterizada como la sociedad abierta
de intrpretes de la Constitucin), las Constituciones representan el resul-
tado de un proceso plural, que no finaliza con la clausura de las sesiones
de la asamblea constituyente, sino que permanece constantemente abierto
porque en los ordenamientos de nuestro tiempo la interpretacin de la
Constitucin constituye la sociedad abierta y resulta por ella, a su vez,
1
Cfr. P. HBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Berlin 1998, espc. p. 2 ss.,
28 ss., 131 ss. Sobre el pensamiento de P. HBERLE, vase la Introduccin de P. RIDOLA
a la monografa de P. HBERLE, Le libert fondamentali nello Stato costituzionale (ed. P.
RIDOLA).
2
Op. cit., IV, 4.1.2, p. 8. Se puede afirmar que en la sociedad pluralista no existe
numerus clausus de intrpretes de la Constitucin y, segn Hberle, la cuestin de quien
puede participar en la interpretacin de la Constitucin podra caber bajo el lema: de la
sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin a la interpretacin constitucional por y
para la sociedad abierta.
298 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

El Derecho constitucional entre mtodo comparado y ciencia de la cultura ...
siempre constituida3. Es evidente la toma de posicin, implcita en tales

afirmaciones, respecto a la doctrina tradicional que distingue el poder cons-
tituyente de cualquier otro poder estatal y no sorprende que el mismo con-
cepto de Constitucin termine por asumir en la doctrina de Hberle un nuevo
significado, que ya no se identifica en exclusiva con el de un acto estatal
sino, ante todo, con el de un proceso constitutivo de la sociedad abierta,
objeto, a su vez, de un proceso interpretativo abierto y continuo, en el curso
del cual pueden activarse potencialmente todos los rganos del Estado,
todos los poderes pblicos, todos los ciudadanos y los grupos4.
Hberle subraya que, en la sociedad abierta de los intrpretes de la
Constitucin, no es preciso poner demasiado nfasis en la nocin dogmtica
de fuente del derecho5, por referirse sta slo al nivel textual, sino que
se han de considerar sobre todo los restantes elementos que contribuyen a
hacer comprender la lneas de desarrollo del Derecho constitucional con-
temporneo, aportando un significado adecuado a los diversos fenmenos
que concurren en el proceso de formacin de la Constitucin. En el estudio
de tal proceso es fundamental el recurso a los clsicos6, considerndolos
segn los contextos, y la referencia a las mismas concepciones de los
constituyentes y de los intrpretes de la Constitucin7.
3
Id., Loc. ult. cit., donde considera una manifestacin de la concepcin opuesta (la de
la interpretacin cerrada de la Constitucin) la existencia paralela de la casta de los juristas
intrpretes de la Constitucin y la de los participantes formales en el proceso constitucional.
4
Id., Loc. ult. cit.
5
Vase P. HBERLE, op. cit., III, 6. 1 (en el epgrafe 6, El problema de las fuentes del
derecho en el Estado constitucional: un pluralismo de contextos y niveles escritos y no escri-
tos (Ein Pluralismus von geschriebenen und ungeschriebenen vieler Ra ume und Stufen). 6.
1 La problematicidad de la expresin fuente, el mismo concepto de fuente solo con
dificultad puede representar lo que implica la sociedad abierta de los intrpretes de la Cons-
titucin. En mi opinin, el concepto de fuente del derecho puede ser utilizado, caso de que
sea necesario, solo entre comillas, ya que la interpretacin implica una elevada dosis de
creatividad; los conceptos jurdicos a interpretar estn siempre demasiados preados de sig-
nificados y el canon de las fuentes del derecho propio del Estado constitucional en su
formulacin actual es demasiado abierto.
6
P. HBERLE, op. cit., II, 1.2. En la sociedad abierta de los intrpretes de la Consti-
tucin todos nosotros decidimos quien es clsico o quien lo ser. Nosotros somos el criterio
de referencia de lo clsico.
7
Op. cit., III, 6. 1 en el epgrafe La problematicidad de la expresin fuente, en el que
subraya como en el Estado constitucional hay un nmero ilimitado de fuentes del derecho,
cuya enumeracin puede ser slo ejemplificativa; op. cit., III, 6.4 tambin la influencia de los
principios generales del derecho ms all de su eficacia en el Estado constitucional nacional,
(como se comprueba, por ejemplo, en el derecho comunitario), muestra las dificultades de
encerrar el modelo en el concepto de jerarqua.. Id., op. cit., III, 6.5 en el epgrafe El
alejamiento de la doctrina de la jerarqua de las fuentes del estatalismo nacionalista y la

El mtodo de Hberle implica otro modo de concebir el estudio del

Derecho constitucional, distinto del exegtico tradicional, diferente tambin
de la dogmtica estatal liberal (que tanto ha fascinado a generaciones de
constitucionalistas) porque ahonda en la reflexin sobre la historia y la evo-
lucin social, en el estudio de las Constituciones consideradas en su tota-
lidad. Pero hay una, que podramos llamar segunda parte de esta teora
(que tambin incide sobre el perfil del mtodo de estudio), que es la que
ms directamente se atiene a la identificacin de los trminos propios del
Derecho constitucional y a la determinacin de los objetivos que orientan la
investigacin. De hecho, Hberle opera una verdadera opcin metodolgica,
que erigir en brjula de su investigacin sobre la ciencia de la cultura y
que lo acompaa en el examen comparado de las diversas experiencias
constitucionales que emprende. Este punto de referencia es el modelo de
desarrollo del Derecho constitucional del mundo libre. Los contenidos
valorativos propios de este modelo, que es el de la liberal-democracia, son,
en su opinin, los que los estudiosos del Derecho constitucional identifica-
mos como objeto de estudio, sin incurrir excesivamente en el anlisis de
cada uno de los casos individuales, sino manteniendo el discurso en la
profundidad y en el devenir de la historia8.
Al partir de la consideracin de que el Derecho constitucional presenta
una naturaleza no tcnica sino ntimamente cultural, se precisa que se huye
de frases retricas o de las acostumbradas afirmaciones dirigidas a sealar
la importancia de la cultura, del arte o de la historia para el estudio del
derecho. Antes bien, se trata de una autntica eleccin metodolgica en el
estudio de esta disciplina, dirigida a sacudir los esquemas de la doctrina
tradicional del Derecho constitucional. Hberle propone, de hecho, una uti-
lizacin ms significativa de los textos y de su contenido valorativo con el
fin de comprender la dinmica del derecho vivo. Para ello es preciso derribar
las concepciones tradicionales con las que la doctrina se ha acercado tra-
dicionalmente a los textos constitucionales. Los cnones interpretativos no
han de utilizarse como tcnica para recabar la voluntad del poder constitu-
yente sino para hacer emerger las concepciones valorativas y las orientacio-
nes culturales que se afirman en la sociedad contempornea y estn en la
europeizacin de las fuentes del Derecho, donde observa: la eficacia de la categora de

los principios generales del derecho rompe la estatalidad de la fuente del derecho, como
tambin lo hace la referencia ms o menos expresa a principios jurdicos preestatales, prepositivos,
cualquiera que sea la frmula utilizada (ya sea como derechos universales del hombre, como
derechos tout court, o a travs de preceptos que desarrollan derechos fundamentales.
8
Id., op. cit., I, 1,1.

base de todo el Derecho constitucional existente. Para Hberle, la cultura es

la esencia del Derecho constitucional y la Constitucin, en consecuencia,
debera considerarse como expresin del estado de la cultura de un pue-
blo9; as las cosas, es evidente que la Constitucin ya no puede ser iden-
tificada slo como un acto estatal, expresin de la soberana del Estado,
mero continente de proposiciones imperativas formuladas en artculos; las
Constituciones escritas seran entonces niveles textuales de la cultura
constitucional mientras que la autntica Constitucin se identificar con la
Constitucin viva.
En la base de la teora del Estado constitucional se sita la idea de la
Constitucin como un proceso abierto10, constitutivo de la sociedad abier-
ta y constantemente constituida por sta, no slo como un acto normativo
imputable a la voluntad del Estado o de una asamblea constituyente11. Es
evidente que la apertura hacia criterios interpretativos no formalistas, sino
fundados en el estudio de la historia y de la cultura, significa mayor rigor en
los estudios, mayor empeo en las motivaciones de las decisiones, mayor
profundidad en la investigacin y mayor sentido de responsabilidad del ju-
rista, al cual finalmente se le reconoce un papel que va ms all del de
custodio (guardin) de una voluntad poltica totalmente discrecional; al con-
trario, aparece como un mensajero e intrprete de una autntica cultura, no
fundada exclusivamente en la obediencia a la voluntad del soberano, sino
considerada en toda su importancia histrica y cultural.
La Constitucin del Estado constitucional es, segn Hberle, una Cons-
titucin integrada por numerosos elementos, pero la dimensin cultural los
domina a todos, alcanzando incluso a la misma doctrina tradicional sobre los
elementos constitutivos del Estado, desde el momento en el que otros
elementos estructurales del Estado deben ser interpretados desde el punto
de vista de la ciencia de la cultura12. En el marco de la definicin del
9
Vase tambin HBERLE, Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, p.
105 ss.
10
P. HBERLE, Verfassung als ffentlicher Proze. Materialien zu einer Verfassungstheorie
der offenen Gesellschaft, tercera edicin, Berln, 1996 (primera edicin, Berln, 1978).
11
Op. cit., III, 6.3, donde el autor subraya el reconocimiento progresivo de nuevas fuentes
del derecho en los textos constitucionales y enva un elogio a los constituyentes nacionales
que han osado incluir e integrar el catlogo de las posibles fuentes del derecho rompiendo
as la doctrina clsica de la soberana as como la subyacente corriente de pensamiento de
la Stufenbau.
12
Id., op. cit., I. 4.1. Esto aclara probablemente la insistencia de Hberle sobre el ele-
mento normativo del modelo del Estado constitucional, sobre un elemento de deber ser, no
perdido en la trada de la posibilidad, de la necesidad y de la realidad (ivi, II, 2.3. 2). Para

Derecho constitucional como ciencia de la cultura se inserta una polmica

que tiene por objeto el mismo lenguaje de la doctrina alemana del derecho
del Estado que, como es notorio, y desde tiempo inmemorial, suele iden-
tificar el Verfassungsrecht (Derecho constitucional) con el Staatsrecht
(Derecho del Estado)13
Hberle, dando constantemente prueba de su aprecio por todas las
culturas del planeta, incluso por aquellas de los pases geogrficamente
ms remotos, expresa su preferencia por la cultura poltica liberal-democr-
tica, aquella que se funda sobre una convencida vinculacin a los presu-
puestos valorativos y culturales de la filosofa poltica occidental, sobre
todo alemana y tambin en parte norteamericana, as como por los clsicos
que han profundizado en los valores de esta cultura14. Esta opcin es muy
importante para comprender el pensamiento del autor que seguimos e ilu-
minar los contenidos del modelo de Estado constitucional que somete a
todos los juristas contemporneos como proyecto de futuro15 para el mun-
do entero. Se tratara de un modelo en el que concurriran un elemento
normativo, en el sentido de un deber ser16 que impone antes que nada el
Hberle, se trata de diferentes formas del pensamiento jurdico que no deben ser practicadas
independientemente de la norma jurdica (loc.ult.cit.) (sera una ilusin suponer que una
buena poltica constitucional pueda ser una resultante de factores carentes de un imput nor-
mativo que determine el buen resultado). Cfr. tambin la afirmacin de que las valoraciones
estn siempre en juego, tambin en el anlisis emprico de la realidad no normativa, y la
renuncia amplia a extraer apresurados vinculos normativos de lo posible... tiene la funcin de
liberar la fuerza productiva e innovadora del pensamiento posibilista.; es del todo evidente
que el normativismo hberliano no tiene nada que ver con la Stufenbau, con la que pole-
miza constantemente.
13
Una polmica ya planteada desde este punto de vista por H. RIDDER, aunque desde
un planteamiento diferente del de P. HBERLE. RIDDER acenta la crtica sobre el curso real
de la historia constitucional y social de Alemania y sus desarrollos doctrinales. RIDDER hace
sobre todo evidentes la diversidad de perspectivas histrico-culturales del Staatsrecht res-
pecto del Derecho constitucional de otros estados y especialmente Gran Bretaa. Cfr. H.
RIDDER, Verfassungsrecht oder Staatsrecht? Die Realverfasssunge(en) des deutschen
Nationalstaats auf dem Prfstand der Demokratie, Bltter fr deutsche und internationale
Politik 1988 fasc. 6; vase tambin, H. RIDDER, Come e perch Weimar manc la democrazia,
traduccin de S. ROSSI, en prensa.
14
Cfr. Stato costituzionale, I, 1. 2. El Estado constitucional de raigambre europea y
atlntica se caracteriza por el reconocimiento del principio de dignidad humana, etc. A sus
Constituciones les aguarda una validez mayor en cuanto que esa dignidad est en la base de
su estabilidad y de su permanencia; op. cit., II, 1. 1.e ss.; II, 1.3 El laboratorio en el que se
gesta el modelo de Estado constitucional siempre se expande ms en el espacioTiempo y
espacio trabajan sobre el modelo Estado constitucional como proyecto de desarrollo.
15
Op. cit. II, 3.1.
16
Op. cit. II, 2.3.2 el elemento normativo, el deber ser, no perdido en la trada de la
posibilidad, de la necesidad y de la realidad. Efectivamente, la normatividad a la que el Autor

mantenimiento de alguna de las conquistas de la cultura jurdica y poltica

occidental, un elemento realista, que obliga considerar las condiciones ob-
jetivas que limitan la accin de los protagonistas del Derecho constitucional,
y un tercer elemento, el ms innovador, representado por lo que Hberle
llama el pensamiento de la posibilidad (Mglichkeitsdenken).
Este ltimo elemento, el de un pensamiento constantemente abierto
hacia alternativas, me parece el ms significativo para comprender en su
conjunto la concepcin de Hberle de la Constitucin como proceso abierto
hacia nuevos desarrollos. Se trata de un elemento que remite a la misma
concepcin de una cultura jurdica que asume el pluralismo como principio
fundamental del ordenamiento constitucional17, y ayuda a comprender la
normatividad del Estado constitucional, sobre la que Hberle insiste en
particular, pero desde un punto de vista bien ajeno a lo preceptivo propio de
la concepcin iuspositivista y, en particular, a la propugnada por la Stufenbau,
tratndose, antes bien, de un proceso dialctico de continua transformacin
del Derecho constitucional, que permite a la normalidad convertirse en
normatividad, y a la norma concluir en normalidad18.
El pensamiento de Hberle est inspirado por una visin optimista del
desarrollo constitucional, por una concepcin que tiende a recomponer en
un cuadro armonioso e ideal todas las tendencias conflictuales presentes en
la experiencia histrica contempornea, conducindolo hacia un nico gran
hace referencia es dialctica e histrica, como afirma ms adelante al hablar del Estado
constitucional, op. cit., III, 426 en la realidad del Estado constitucional, la normatividad debe
devenir normalidad. El Estado constitucional desea guiar y formar la realidad segn el con-
tenido de sus textos, que a su vez se orientan por ella (la realidad).
17
La apertura hacia las alternativas (Stato costituzionale, II, 2,2,1) constituye uno de los
puntos centrales de la reflexin hberliana sobre los desarrollos de la experiencia jurdica en
el Estado constitucional, que abre la puerta a la comparacin entre ordenamientos jurdicos,
dejando hueco al mtodo comparativo incluso en el interior del mismo ordenamiento consti-
tucional, ya que el pensamiento posibilista es esencialmente realista, concreto, ligado a la
circunstancia (la circunstancia representa, para HBERLE, una categora heurstica, estra-
tgica, comparativa, (ivi, II, 2.2.). El que es inevitable es el momento valorativo (las valora-
ciones estn siempre en accin) que se vincula con la eleccin del modelo de Estado cons-
titucional, pluralista, federalista y fundado sobre el reconocimiento de los Grundrechte,
sobre la separacin de poderes y sobre otros mltiples principios constitucionales, lo que en
definitiva hace del Estado constitucional tanto un modelo como un proyecto de futuro.
18
Cfr. op. cit., II, 2.3.1 e II, 2.3.2. Para una concepcin diferente de los conceptos
histricos del Derecho y de las relaciones con las mutaciones de las concepciones ticas,
vase A. GIULIANI, Il modello di legislatore ragionevole (riflessioni sulla filosofia italiana della
legislazione), en M. BASCIU, Legislazione. Profili storici e politici, Giuffr, Milano, 1999, p. 14
ss., que estima la relacin entre legislacin y jurisdiccin como garanta del nivel de racio-
nalidad y de moralidad de una poca.

modelo de Constitucin, la del Estado constitucional contemporneo. Se

trata de un modelo fundado sobre el respeto de los Grundrechte, reglas
de oro del constitucionalismo, y sobre la estructura federal de los Estados,
adems de sobre el mantenimiento de los principios de la democracia libe-
ral, el respeto de las minoras, la separacin de poderes y, en ltima instan-
cia, sobre un concepto del hombre que jams debera perderse de vista en
la reflexin de los juristas. El augurio de Hberle de una expansin progre-
siva del modelo de Estado constitucional se basa en la profunda convic-
cin de que en tal modelo se realiza una idea ms abierta y pluralista de la
cultura constitucional, inspirada por un reconocimiento de la dignidad huma-
na, mientras que, por otra parte, tal modelo constitucional podra estar en
disposicin de asegurar, en razn de su naturaleza abierta y dinmica, la
afirmacin de nuevas comunidades de los pueblos19.
La concepcin de Hberle del Derecho constitucional tiene el mrito de
ofrecer una lectura de la experiencia constitucional contempornea no for-
malista y particularmente atenta a los contenidos valorativos de los desarro-
llos ms actuales del Derecho constitucional, abriendo amplios espacios a
una reflexin sobre la cultura y sobre la historia constitucional no condicio-
nada por la adhesin apriorstica a premisas sistemticas rigurosamente
incontrovertibles. Las categoras de Hberle merecen atenta consideracin
tambin por la apertura hacia el futuro que su modelo de Estado consti-
tucional erige y por propiciar una toma de conciencia de los valores fun-
damentales de la cultura del occidente geogrfico, pero, sobre todo, por-
que, a travs de un atento anlisis de tal modelo de Estado, abre interrogantes
que se topan con las coordenadas habituales de anlisis de los sistemas del
Derecho constitucional, separndose, as, de la literatura jurdica comn, a
menudo demasiado lejana de los aspectos valorativos de la experiencia
constitucional en nombre de un malentendido rigor cientfico. As se salva,
dicho en otras palabras, de las arenas movedizas de investigacin y la
docencia habitual del Derecho constitucional en la que su objeto es pura-
mente descriptivo, en la que su nica exigencia consiste en apuntar defini-
ciones de conceptos abstractos, que se apoyan entre s. Antes bien, lo que
hace es indicar algunos grandes temas a tener presentes en el debate sobre
19
Vase en particular sobre este aspecto, P. HBERLE, Europisches Verfassungsrecht,
Baden-Baden, 2001/2002, p.52 ss., 64 ss., 220 ss; Id., Das Grundgesetz zwischen
Verfassungsrecht und Verfassungspolitik, Baden-Baden 1996, 401 ss. En su trabajo sobre el
Estado constitucional, como en otras obras, el autor insiste en que a travs de este modelo
la humanidad habra asumido tal riqueza de contenidos que no tendra sentido su abandono,
sino en cualquier caso su proteccin y perfeccionamiento (ivi, I, 1.1).

el Derecho constitucional contemporneo, temas que pueden asumir una

multiplicidad de significados, en relacin a la cultura y a la sensibilidad a la
que se ha hecho referencia, pero cuyas posibilidades de desarrollo no se
agotan en la identificacin de un precepto ni en la elaboracin de un nico
sistema de conceptos.
Si se toma el camino de la historicidad de las concepciones que animan
el pensamiento jurdico y poltico y si se profundiza en las races culturales
y sociales de las transformaciones actuales del Derecho constitucional eu-
ropeo, difcilmente se podr continuar estudiando la experiencia jurdica como
si fuera ajena a los respectivos contextos histricos, filosficos o axiolgicos.
La teora de Hberle invita a prestar una mayor atencin a los contenidos
valorativos de los esquemas dogmticos del Derecho constitucional de cada
ordenamiento jurdico; lleva a los juristas a sentirse ms responsables de las
propias valoraciones, de las propias referencias culturales y a tomar distan-
cia de toda construccin que se pretenda guiar por elementos dogmticos
ajenos a la dialctica cultural del propio tiempo.
2. PRIORIDAD DE LA CONSTITUCIN RESPECTO DEL ESTADO
El primer objetivo de la teora de Hberle consiste en fundar el Estado

constitucional sobre la primaca de la Constitucin, precisando que sta se
concibe como fundamento de la res publica, como base de todo el orde-
namiento jurdico y no slo como un acto normativo imputable exclusiva-
mente al Estado20. Esta perspectiva de Hberle, que tiende a subvertir la
tradicional primaca del Estado sobre la Constitucin para proponer el retor-
no a la idea clsica, ciceroniana, de Constitucin, representa un punto cen-
tral de su reflexin sobre el Derecho constitucional y autoriza a dar un paso
decisivo hacia una visin ms abierta, menos esquemtica, ms histrica en
definitiva, del pensamiento constitucionalista y de los desarrollos de la teora
del Estado. Esta propuesta sirve de base para examinar las experiencias
reales del Derecho constitucional, para profundizar en el estudio de los
diferentes ordenamientos existentes (utilizando el mtodo comparado), y,
sobre todo, para alumbrar los componentes valorativos que rigen los desa-
rrollos del Derecho constitucional contemporneo. Hberle parte de un exa-
men crtico de la doctrina tradicional de los elementos del Estado (sobera-
20
Conviene recordar que P. HBERLE, op.cit., I, 3.4, insiste en la afirmacin de que la
Constitucin debe pensarse antes que el Estado, con la importancia que esto tiene y debe
tener.

na, pueblo, territorio) para pasar posteriormente a una pars construens,

sistemtica, que es la que puede encontrar mayores dificultades de acogida
entre los juristas provenientes de reas culturales que no sean la alemana
o forjados en experiencias jurdicas ajenas a las europeas.
Al afirmar la primaca de la Constitucin sobre el Estado, Hberle some-
te a discusin la relacin entre Constitucin y ordenamiento jurdico, entre
el Derecho constitucional y el resto de disciplinas jurdicas21, decantndose
hacia una idea de Constitucin como proceso abierto, en continuo devenir
(en continua evolucin) y cuyas nicas y necesarias referencias no son ni
el Estado ni un solo sistema de fuentes del derecho rgidamente ordenado
en todos sus elementos. Si la Constitucin no se identifica con un acto
estatal, sino que consiste en un conjunto de principios que se enriquecen
permanentemente con la aportacin del resto de las disciplinas y experien-
cias jurdicas, ya no tiene sentido la mera operacin deductiva consistente
en derivar desde la cspide normativa los principios (ya que stos tienden
a presentarse, cada vez en mayor medida, como el resultado de procesos
dialcticos abiertos y dinmicos) y as entra, por consiguiente, en crisis una
cierta concepcin mecnica (automtica) del poder constituyente. El xito
de la idea de Constitucin que caracteriza la experiencia histrica de nues-
tro tiempo distingue al Estado constitucional del modelo tradicional de Estado
de Derecho, desde el momento que se torna difcil continuar afirmando que
la misin de asegurar la vigencia de los principios constitucionales afecta
slo al legislador en lugar de a todos los protagonistas de la vida constitu-
cional. Es evidente que tal concepcin tiene ante s el horizonte de un
acentuado desarrollo en sentido pluralista de la comunidad de los Estados
que no renuncia en absoluto a subrayar la importancia del papel del Estado
en el aseguramiento de los principios constitucionales22. Hberle afirma, en
este sentido: la comunidad poltica del Estado constitucional consiste y vive
de multiplicidad de esferas distinguibles entre s, cada una de las cuales
tiene su propia esencia y sin las cuales no puede existir pluralismo23.
21
Op. cit., ivi, 18. 1 con el ttulo mximas de la justicia en el Estado constitucional, en
donde auspicia una reunin de la filosofa del derecho con la filosofa de la Constitucin, no
porque la Constitucin sea la esencia de la sabidura, sino porque las Constituciones de los
Estados constitucionales son, en coherencia con el principio de la supremaca de la Consti-
tucin, la base para todas las disciplinas jurdicas particulares, sin que stas deban renunciar
a sus propias caractersticas.
22
Stato costituzionale, III, 4.2.6. Segn Hberle en el Estado constitucional hay un
nmero ilimitado de fuentes del Derecho (op. cit., III, 6.1) y el rol de la ley no puede continuar
siendo el de la primera formulacin del principio del Estado de Derecho, de modo que la
alternativa de considerar solo la ley o slo la sentencia entre las fuentes del derecho se
resuelve las ms de las veces en una solucin que implica a ambas (op. cit , III, 6.1).
23
Op. cit. I, 3. 1.

Una consecuencia necesaria que se deriva tambin de la prioridad de

la Constitucin respecto del Estado, a la cual ya hemos hecho alusin,
estriba en la exigencia de revisar crticamente toda la doctrina del Staatsrecht,
incluida la teora de los elementos del Estado, tal y como se concibi por la
doctrina liberal del siglo XIX, que se funda en el presupuesto terico de la
prioridad del Estado respecto de la Constitucin y respecto del Derecho. En
el Estado constitucional, tal y como es concebido por Hberle, se aprecia
una idea de Constitucin que representa un elemento estructuralmente prio-
ritario respecto del mismo Estado, tambin desde el punto de vista lgico y
sistemtico y que, no se olvide, encuentra su fundamento en la cultura. Por
consiguiente, los elementos tradicionales del Estado (soberana, pueblo,
territorio) son considerados en el marco histrico y cultural de una experien-
cia constitucional que ya no identifica su fuente/origen en el Estado, sino
que depende a su vez de la cultura y del derecho vivo, segn un modelo
ideal en el cual se desvanecen totalmente las concepciones voluntaristas
del ordenamiento jurdico. Ya no pueden considerarse cada uno de los ele-
mentos tradicionales del Estado como un factum brutum, existentes por
naturaleza (una realidad ontolgica), sino que, por el contrario, deben con-
cebirse como un valor de la Constitucin, un acopio de la cultura, el resul-
tado de un proceso dinmico en el que nada debe darse por descontado
porque las situaciones reales son imprevisibles y dependen siempre de ele-
mentos variables (por ms que estn ciertamente condicionados por los
desarrollos de la cultura, de la racionalidad y de la sensibilidad social)24.
La afirmacin de la prioridad de la Constitucin respecto del Estado
permite a Hberle afrontar, incorporando parte de los esquemas dogmticos
propios de la Stufenbau, el problema de la relevancia de los textos del
Estado constitucional, (de aquellos que denomina niveles textuales), de
una forma completamente nueva respecto a la propia del positivismo exegtico
tradicional, porque la cultura se convierte ahora en el factor esencial para
comprender todas las experiencias constitucionales. Incluso cuando nuestro
autor se refiere a los preceptos concretos contenidos en los textos consti-
tucionales es siempre fundamental la conciencia de la importancia de la
cultura para el Derecho constitucional; esta conciencia le impide considerar
a los enunciados textuales contenidos en la Constitucin como la nica y
verdadera fuente del derecho, como pretenda la doctrina de la Stufenbau.
Por el contrario, le lleva a abrir la puerta a una concepcin menos rgida,
24
Op. cit., I, 4.1 los tres elementos del Estado y el cuarto (la cultura), en donde observa
en particular que el territorio del Estado es un pas que la cultura hace nico, un espacio
cultural, no un factum brutum.

ms flexible y dialctica del Derecho constitucional. En otras palabras, tam-

bin en el anlisis de los niveles textuales, Hberle contina manteniendo
una actitud metodolgica que se corresponde con la prevalencia de un modelo
de sociedad abierta de intrpretes constitucionales, en la cual ninguno
tiene el monopolio de la verdad dogmtica, sino que, por el contrario, todas
las opiniones, todas las corrientes jurdicas (incluidas las de la minora)
adquieren significado jurdico, en cuanto expresin de un fundamento cultu-
ral. En esta perspectiva se incardina la polmica de nuestro autor a favor de
la publicacin de las opiniones disidentes de los jueces constitucionales, a
las cuales reconoce gran valor jurdico, con la puntualizacin de que es
importante que de estas opiniones se d cuenta a la opinin pblica de la
misma forma prevista para la motivacin de las sentencias de los Tribunales
Constitucionales, aquellas que tienen el apoyo de la opinin de la mayora.
La afirmacin de que no existe una nica fuente del Derecho constitu-
cional y del derecho en general se convierte en fundamental para la com-
prensin del derecho europeo, ya que, como recuerda Hberle, a partir de
una sentencia clebre del Tribunal Constitucional alemn de Karlsruhe (BVGe,
75, 243 ss.), los tratados de la Comunidad deben ser comprendidos tam-
bin a la luz de la tradicin y de la cultura jurdica europea comn. En mi
opinin, seala Hberle no sin irona,el concepto de fuente del derecho
puede ser utilizado, si es que es acaso necesario, slo entre comillas, y
aade que a la utilizacin del concepto de fuente del derecho se opone
sobre todo la consideracin de que los conceptos jurdicos a interpretar
estn siempre demasiado preados de significado25.
Otra afirmacin importante para comprender el pensamiento de Hberle
es la que se refiere a la apertura hacia la alternativa, a la que ya hemos
hecho referencia, pero que asume un significado esencial en el modelo de
Estado constitucional pluralista porque presupone un modo diferente de pensar
la lgica jurdica y la teora de la argumentacin. El pensamiento posibilista
(Mglichkeitsdenken) se basa en la apertura hacia la alternativa, lo que se
opone a la lgica de un deber ser absoluto; antes bien, se funda ante todo
en la duda, en la posibilidad de pensar en funcin de alternativas, en
25
P. HBERLE, op. cit., III, 6.1, con el ttulo la problemtica de la expresin fuente.
Recordamos como E. BETTI, al subrayar el origen heterogneo de los significados atribuidos
por el legislador y por los juristas en general, examina el fenmeno de la duplex interpretatio,
y el de la interpretatio multiplex, prescindiendo correctamente de averiguar la voluntad del
legislador (E. BETTI, Teoria generale dellinterpretazione, edizione corregida y ampliada de G.
CRIFO, vol. II, Miln 1990, p. 936; Id., Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoria
generale e dogmatica), segunda edicin revisada y ampliada por G. CRIFO, Miln 1971, p. 32
e p. 76).

funcin de caminos tericos que no admiten ser tratados de forma absoluta:

pensar en la posibilidad es pensar a partir de preguntas, es la investiga-
cin sobre la posibilidad de lo otro, hacindose constantemente la pregun-
ta: qu otra solucin poda adoptarse en lugar de sta?26. La considera-
cin de la alternativa, mantiene Hberle, debe ser real, y de ello deriva la
exigencia de que en el Estado constitucional se establezca como fundamen-
tal y necesaria la organizacin de procedimientos hbiles para proponer
alternativas, que tales procedimientos alcancen a todas las actividades de
los sujetos protagonistas de la vida constitucional y que, para mantener
realmente activa la apertura hacia la alternativa, sea indispensable que los
ordenamientos democrticos sepan o puedan someterse continuamente a
crtica27.
Conviene repetir que la idea de Hberle de un proceso constitucional
abierto que incumbe a toda la colectividad y se funda sobre la cultura,
presupone la de una Constitucin que ya no se presenta como una orden
heternoma, proveniente de un rgano poltico, o como un acto normativo
imputable al soberano, sino como una realidad viva que trasciende al Esta-
do, y en continuo devenir. En este marco, ms que el estudio de los con-
cretos preceptos normativos, lo que puede interesar a los estudiosos del
Derecho constitucional son, sobre todo, los procesos comunicativos que se
desarrollan en la esfera pblica y que encuentran races en nuestra cultura
comn, y, en primer lugar, las reglas, escritas o no escritas, que establecen
tales procesos. Se trata de hacer valer la exigencia de un estudio no voluntarista
del Derecho constitucional, que tenga en cuenta la nueva concepcin del
pblico y de la esfera pblica; que examine los problemas de la esfera
pblica en toda su extensin, en el marco de conjunto de la res publica,
considerando tanto la triada republicana: privado, pblico, estatal, como la
exigencia de no perder de vista una dimensin interna orientada hacia los
valores28.
Es en esta investigacin sobre el fundamento de los principios constitu-
cionales, en el seno de una concepcin pluralista de todo el ordenamiento
jurdico, donde emerge con toda claridad la idea de una Constitucin que no
26
Op. cit., II, 2.2. en el epgrafe El pensamiento posibilista (el pensamiento pluralista en
alternativas) en particular.
27
Id. op.cit., 2, 2.1 con el ttulo Punto de la situacin.
28
Id., op. cit., I, 3.3. Los conceptos de pblico y de esfera pblica indican, en el espacio,
un campo determinado de la res publica: el espacio intermedio entre la esfera estatal y la
privada; y aade, se trata de la salus publica, del paralelogramo de fuerza de una comu-
nidad poltica, en la cual las fuerzas polticas se traban, combaten entre s y logran en
consenso en la esfera pblica del Parlamento.

solo vive de actos normativos, sino tambin de su reconocimiento por parte

de la colectividad, cuyos principios se crean y se modifican a travs de un
proceso abierto, fundado sobre la garanta de la existencia real de una
esfera pblica que asegure el funcionamiento de las instituciones en el
respeto de algunas exigencias fundamentales para la sociedad contempor-
nea. La idea de una Constitucin que incumbe a toda la colectividad y no
solo al Estado, no puede dejar de provocar consecuencias profundas en el
progreso del estudio del Derecho constitucional, orientando a los estudiosos
hacia una mayor atencin a los procesos de reconocimiento de los princi-
pios del Derecho constitucional, para cuya identificacin no es tan produc-
tivo insistir sobre el origen estatal del derecho, como sobre el fundamento
valorativo de los principios mismos del derecho en el marco histrico de un
determinado contexto social.
3. EL MTODO COMPARADO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO

CIENCIA DE LA CULTURA O DE LAS CULTURAS
La idea de la Constitucin como una realidad compleja, como proceso

abierto que se desarrolla a mltiples niveles y garantiza la participacin de
un nmero cada vez mayor de personas, unida a la conviccin de que
ningn orden constitucional (por ms que se presente de forma monoltica),
como sistema de dogmas jurdicos y de orientaciones valorativas, puede ser
considerado hoy como una estructura enteramente cerrada respecto al ex-
terior, aconsejan a los estudiosos del Derecho constitucional la apertura de
un debate sobre el mtodo de estudio de la disciplina. As pues, si se est
de acuerdo sobre la procedencia de superar el planteamiento propuesto por
el mtodo que se identifica con un nico sistema de conceptos jurdicos al
que se le otorga en exclusiva patente cientfica, (por cifrarse en una lgica
abstracta rigurosa y no abierta a las alternativas29) puede aparecer con
toda su utilidad el estudio comparado de las diferentes experiencias jurdi-
cas contemporneas. Hberle, con sus continuas referencias a la cultura de
nuestro tiempo, pone de manifiesto como la solidez dogmtica del pensa-
miento jurdico dominante, preso en un riguroso monismo, se sostiene es-
pecialmente sobre la insensibilidad a los cambios culturales y sociales del
mundo contemporneo.
29
Segn el modo de pensar posibilista propuesto por Hberle, el jurista debera orien-
tarse a pensar por alternativas y en alternativas op. cit., II, 2.2, El pensamiento posibilista
(el pensar en alternativas).

Hberle toma nota de la presencia de ordenamientos jurdicos no homo-

gneos entre s; coloca en el centro de su reflexin un conjunto de valores,
sobre cuya importancia puede no coincidirse enteramente, pero sobre los
cuales es fundamental que la discusin se mantenga abierta, ya que slo
as puede surgir la alternativa, solo as puede desarrollarse otra orientacin
del Derecho constitucional y se evita la imposicin definitiva de un solo
modelo. Nuestro autor desplaza igualmente su investigacin hacia la cons-
truccin de un nuevo Derecho constitucional supranacional, que estime la
perspectiva sistemtica que deriva de la consideracin de las experiencias
jurdicas de las democracias liberales occidentales y de las reflexiones so-
bre los valores que han caracterizado hasta el presente su modelo de plu-
ralismo.
Pensndolo bien, la adopcin del mtodo comparado en el estudio del
Derecho constitucional es mucho ms importante que la construccin de un
nico sistema cerrado de conceptos jurdicos que busque hacer evidente un
ncleo ideal esencial de valores absolutamente intangibles, ya que solo a
travs de la comparacin y el anlisis histrico de los diversos valores
constitucionales se alcanza una conciencia de su esencialidad, depurada
de la elegancia de las construcciones del pensamiento jurdico, para cons-
tituir un estudio realista y no dogmtico del Derecho constitucional. Sera til
discutir largo y tendido sobre los diversos mtodos de la comparacin jur-
dica, sobre las razones que se hacen valer para mantener un mtodo his-
trico o sistemtico o descriptivo en el estudio comparado del Derecho
constitucional contemporneo. Lo que en cualquier caso es fundamental es
que el debate se produzca sin esquemas ideolgicos cerrados, que lleven
a generalizar arbitrariamente algunas construcciones de un pensamiento
jurdico y poltico, apoyndose sobre artificiosas bases dogmticas que no
se fundan sobre la comparacin sino sobre la lgica interna de un slo
sistema o grupo de sistemas jurdicos. Conviene desconfiar de los mtodos
comparativos que se escudan en la ciencia para rechazar rotundamente las
conclusiones del realismo jurdico pero que no alcanzan a iluminar las razo-
nes por las que prevalece un determinado modelo constitucional. El antdoto
de Hberle, que consiste en poner en el centro de la teora constitucional el
estudio de las diversas culturas nacionales, podra resultar tanto ms eficaz
cuanto ms se acerque a la radical historizacin de las experiencias jurdi-
cas y se aleje del mito de la construccin de un nico y gran modelo
institucional. La utilidad de este proceder derivara de su rechazo de una
nica dogmtica jurdica, sea universal o nacional. Comparar las experien-
cias jurdicas es tambin una manera de pensar sobre el derecho que se
caracteriza por mantenerse abierto a las alternativas, que no considera la

ciencia jurdica como un conjunto compacto de cuestiones a propsito de la

voluntad del legislador de un solo pas.
Hberle prima, al menos en una primera fase de su anlisis terico, la
comparacin entre los textos normativos como ndice de un proceso ms
profundo de difusin de la cultura constitucional y de algunos modelos
institucionales. As se reconoce explcitamente que la mera comparacin de
los textos no resulta suficiente y se considera indispensable que se proceda
sucesivamente hacia una fase ulterior de comparacin constitucional sustan-
cial30. Pero una vez reconocido, en el estudio del Derecho constitucional, un
papel central a la comparacin entre los ordenamientos jurdicos, se entra
de lleno en la comparacin entre los valores de las diferentes culturas, entre
varios modelos concretos de desarrollo de las instituciones, con lo que re-
sulta difcil volver a afirmar la idea de una nica cultura del Derecho cons-
titucional, trabada en torno a un solo sistema de principios fundamentales,
ya no abierto a nuevas posibilidades de desarrollo. Y es tambin por esto
que la lectura de Hberle est aconsejada a los que proponen una utiliza-
cin parcial de la comparacin entre ordenamientos jurdicos, a los que
cotejan tan solo secciones de instituciones pertenecientes a diversos
ordenamientos jurdicos (con el riesgo de olvidar los caracteres ms gene-
rales del modelo de cultura jurdica al que se ha hecho referencia constan-
temente)
La traduccin de la expresin alemana das Verfassungsrecht als
Kulturwissenchaft como el Derecho constitucional como ciencia de la cul-
tura, en singular, podra propiciar una lectura del pensamiento de Hberle
como propuesta de generalizacin del modelo cultural liberal-democrtico,
ms que como una invitacin a profundizar en la diversidad y en la riqueza
de los diversos modelos constitucionales existentes en las experiencias ju-
rdicas contemporneas. Si as fuera, se terminaran convirtiendo en dog-
mas los rasgos actuales del Derecho constitucional, articulados en un nico
sistema que correspondera a una sola fase de desarrollo de los ordenamientos
contemporneos, con la consecuencia de que el objetivo del estudio de esta
disciplina terminara siendo el de la puesta a punto de un nuevo bagaje de
conceptos universales, y se perdera progresivamente todo inters por el
sentido de las distinciones existentes entre los diferentes ordenamientos
constitucionales y de las razones valorativas que no son reconducibles a
una nica y comn matriz ideolgica. Pero sta no es la opcin, porque,
como seala Hberle, hay que insistir sobre una idea abierta de cultura en
30
Op. cit., III, 1.1.

el estudio de las realidades institucionales, subrayando la importancia de las

orientaciones de tipo realista, posibilista, sealando la relevancia de la re-
ferencia a la circunstancia y a la comparacin31. Nuestro autor aprecia par-
ticularmente, la riqueza de las formas de los textos constitucionales, la
multiplicidad de las posibles constituciones, su complejidad, incluso lin-
gstica y su multiplicidad de funciones32 e insiste en explicar su propio
mtodo de estudio, ya que no se pueden ignorar los riesgos de una lectura
dogmtica de su pensamiento. Se trata ante todo de recoger la invitacin a
reflexionar sobre la diversidad de los ordenamientos jurdicos y sobre el
significado de las concretas experiencias jurdicas, confrontndolas entre s;
de profundizar en los diversos contextos culturales a los que hay que hacer
obligada referencia ante las mutaciones que sufren las instituciones (tanto
en el espacio como en el tiempo), reaccionando as al desafo de los que
proponen un nico modelo universal de Constitucin.
A menudo, a travs del uso del mtodo comparativo, se propone encon-
trar tradiciones constitucionales comunes a varios ordenamientos. Esta in-
vestigacin requiere una importante capacidad, conocimiento directo de varias
culturas jurdicas y un rigor mucho ms profundo que el profesado por los
veneradores de la jerarqua de la norma jurdica (ya que hay que estar ms
atento a la sustancia de los valores en juego que a la apariencia de los
aspectos prevalentemente formales). En este sentido, no son pocos los
elementos que pueden extraerse de la reflexin de Hberle sobre la com-
paracin jurdica y en especial en materia de nacimiento y transformacin de
los principios constitucionales. Basta leer unas pocas pginas de nuestro
autor para comprender que la identificacin de las lneas comunes a varias
experiencias jurdicas es una operacin intelectual que lo es todo menos
fcil: requiere cultura, profunda sensibilidad y disciplina del propio pensa-
miento. La expresin derecho comparado no puede designar, por otra parte,
una disciplina jurdica positiva, porque no sera ni siquiera imaginable un
ordenamiento jurdico que resolviese sus propios problemas por referencia
a una inexistente llave universal de interpretacin de todo el derecho vigente
en los diferentes pases del mundo. Es, ante todo, un modo de concebir el
derecho como experiencia real basado en la consideracin de sus posibles
alternativas, en la atencin ms incisiva a la historicidad de toda construc-
cin del pensamiento jurdico.
No se trata de establecer nebulosas afinidades ideolgicas entre
ordenamientos constitucionales, sino de utilizar el mtodo comparado para
31
Op. cit., II, 2.2.1.
32
Op. cit., III, 2.1. Riqueza de formas y de niveles de los textos constitucionales.

alumbrar el significado valorativo de los diversos modelos institucionales, sin

pretender anular la diversidad entre las culturas de los diferentes pases del
mundo. Parece fundamental que se vuelva a una comparacin valorativa
entre institutos, instrumentos conceptuales, modelos de solucin de contro-
versias jurdicas, restableciendo la exigencia de proceder rigurosamente en
el estudio comparado de los diferentes ordenamientos jurdicos, con el fin de
profundizar en el significado de la diversidad y de las orientaciones valorativas.
As, podra ser til una relectura de las contribuciones de la doctrina jurdica
italiana menos reciente sobre la cuestin de la comparacin entre
ordenamientos jurdicos y sobre la utilizacin del mtodo valorativo; se podra
descubrir que muchos autores, que en el pasado han apuntado desarrollos
tericos no coincidentes con los mantenidos por la doctrina dominante, pueden
ser ahora tomados en consideracin incluso por la diversidad de sus plan-
teamientos y ser an de ayuda para reflexionar sobre la variedad de la
experiencia jurdica. Una referencia a los autores que han aconsejado a
menudo una mayor atencin al derecho comparado y a las concepciones
valorativas que inspiran los diferentes ordenamientos jurdicos puede ser
provechosa para quien estime que el cotejo entre el derecho de ordenamientos
diferentes no puede limitarse a una pura bsqueda de certezas formales
fundadas sobre la correspondencia con nuestros esquemas dogmticos y
organizativos, sino que el Derecho constitucional de nuestro tiempo, como
afirma Hberle, tiene ante todo la necesidad de mantener abiertas las ex-
pectativas de esperanza, de tolerancia y de responsabilidad33. La definicin
de Hberle de Constitucin como espejo de la herencia cultural de un
pueblo y fundamento de sus esperanzas puede representar un ptimo
punto de partida para quien pretenda reflexionar sobre la utilizacin de mtodos
33
Represe especialmente en los escritos de G. GORLA, Diritto comparato, en Diritto
comparato e diritto comune europeo, Miln 1981, p. 69 ss.; Il ricorso alla legge del luogo vicino
nellambito del diritto comune europeo, ivi, p. 619; I tribunali supremi degli Stati preunitari quali
fattori delunificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione tra stati, ivi, p. 543 ss.;
R. ORESTANO, Introduzione al diritto romano, Bolonia 1987, p. 384 ss.; E. BETTI, Teoria
generale dellinterpretazione, edicin corregida y ampliada de G. CRIFO, vol. I e II, Miln 1990,
passim y p. 855. No se trata de asumir ab extra datos de la naturaleza, sino de apreciar las
exigencias de la vida social: y lo que es cierto es que cada sociedad en su momento histrico
conoce qu es lo que verdaderamente la conmueve; Id., Interpretazione della legge e degli
atti giuridici (teoria generale e dogmatica), segunda edicin revisada y ampliada de G: CRIFO,
Miln, 1971, p. 185 ss.; I principi della scienza nuova di G.B. Vico e la teoria dellinterpretazione
storica, en Diritto, Metodo, Ermeneutica, Scritti scelti editado por G. CRIFO Roma, 1991, p.
459 ss.; G. CAPOGRASSI, Il problema della scienza del diritto, in Opere, vol. II, Miln, 1959,
p. 380 ss.; A. GIULIANI, Ricerche in tema di esperienze giuridica, Miln, 1957, passim, por
reducir las citas a algunos autores muy importantes.

comparativos en el estudio del Derecho constitucional, ya que se renuncia

a toda pretensin de imponer una nica y verdadera doctrina cientfica del
Derecho constitucional. Hberle, en particular, subraya como la amplitud de
las dimensiones de los derechos fundamentales no depende tanto de los
enunciados textuales contenidos en las declaraciones cuanto de su suce-
sivo, futuro desarrollo, indicando los caminos de ampliacin de la tutela de
los mismos en una doble vertiente, la de la va de la comparacin en el
interior de su propio ordenamiento, y la de la comparacin que recoge la
variedad de los ejemplos de los restantes estados constitucionales34.
La exigencia de tener en cuenta mtodos de estudio ms abiertos y
fundados en el recurso a la comparacin entre ordenamientos jurdicos se
desarrolla sobre planos diferentes de los de tipo lgico-deductivos, ya que
la misma idea de la comparacin excluye la simplificacin y la eliminacin
de la diversidad, como excluye la utilizacin de esquemas universales o
mtodos formalistas en el estudio del Derecho. Ningn dogma jurdico pue-
de ser asumido como absoluto e incontrovertible y los mtodos fundados
sobre la comparacin se caracterizan por la exigencia de concrecin que
necesariamente los inspiran; para comparar no se puede hacer una exclu-
siva referencia al ordenamiento desde el cual se compara, al propio sistema
de conceptos y de figuras retricas, sino que hay que moverse en torno a
la idea de la diversidad de opiniones jurdicas, de situaciones reales y de
cualquier otro elemento que se confronte.
Un ltimo punto que merece consideracin es la valoracin que Hberle
expresa con gran valor y conviccin, en referencia a lo que llama el largo
desfile triunfal de los derechos del hombre y del ciudadano35, o como se
explica ms adelante, la abundante variedad de contenidos de los derechos
fundamentales36. El tema de los derechos fundamentales es, en efecto, el
ms conflictivo si lo comparamos con otros sectores del Derecho constitu-
cional y, como se puede deducir de la constante apelacin de Hberle al
uso sabio y sensible que el Tribunal de Kalsruhe hace de sus instrumentos
interpretativos y argumentativos, la comparacin de la variedad de las exi-
gencias humanas reales (y no solo en la sealada utilizacin de la tcnica
34
Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10 (Pluralidad dogmtica y tcnica jurdica).
35
Op. cit., I, 1. 3 donde afirma que la experiencia del Estado constitucional demostrara
que a travs de la idea de derechos del hombre y del ciudadano se deriva una opcin por el
hombre como punto de partida ideal del derecho y del Estado (angesichts des weltweiten
Siegeszugs der Menschen- und Brgerrechtsidee bzw des Verfassungsstaates liegt es nahe,
den Menschen als ideellen Ausgangspunkt von Recht und Staat, Verfassungsrecht und Vlkerrecht
zu whlen).
36
Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10.

de equilibrio entre valores constitucionales) se presta a la impresin de que

cuando se habla de derechos fundamentales la comparacin, como catego-
ra heurstica, es ms que nunca acuciante. Se precisa la mxima atencin
para valorar la diversidad de cada una de las situaciones, sin dejarse influir
por modelos en ocasiones demasiado lejanos en la determinacin del objeto
a tutelar; precisamente por esto los juristas que se ocupan de los derechos
deberan ser adiestrados en la reflexin sobre la diversidad de las situacio-
nes objetivas. Desconfiar del dogmatismo significa tambin tener presente la
diversidad fctica real y habituarse considerar al mximo la naturaleza de
las cuestiones, de las situaciones de hecho, de forma que queden abiertas
las posibilidades de justicia, de concrecin de las situaciones que requieren
tutela, y de una visin ms ecunime de las controversias, procediendo de
manera no lastrada exclusivamente por visiones abstractas o ideolgicas.
La insistencia de Hberle sobre la consideracin de las relaciones humanas,
sobre los contextos y sobre la dignidad humana parecen elementos que no
se deben infravalorar en la aplicacin del mtodo comparativo al tema de los
derechos fundamentales, sobre todo en relacin con una posible interven-
cin de Tribunales supranacionales37. El tema de los derechos fundamenta-
les es el centro de atencin en todos los Estados constitucionales, no solo
desde el punto de vista histrico o filosfico, sino tambin desde la ptica
de la concrecin de los casos que requieren tutela judicial. La identificacin
de los derechos constituye una actividad cognoscitiva que descansa en los
jueces nacionales, y seran muy tiles estudios comparados no slo sobre
los modelos argumentativos y sobre las categoras conceptuales utilizadas
por la jurisprudencia, sino tambin sobre las diversas culturas jurdicas y
antropolgicas implicadas en cada uno de los modelos de tutela de los
derechos fundamentales.
4. LA APELACIN A LOS CLSICOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL Y EL ANLISIS DE LOS NIVELES TEXTUALES DE
LAS CONSTITUCIONES
Es particularmente significativa la insistencia de Hberle sobre los con-

ceptos de ratio y emotio en el marco del desarrollo del Derecho cons-
titucional, desde las afirmaciones iniciales segn las cuales el tema del
37
Cfr. Id., Poder constituyente, 7. 1. La dignidad del hombre como premisa antropolgico-
cultural del Estado constitucional: la democracia como consecuencia organizativa. 7.1.4 la
dignidad del hombre en la transformacin de la cultura; 7.1.3 la dignidad del hombre en su
relacin con los dems y las generaciones venideras; 7.2. El vnculo entre dignidad del
hombre y democracia.

Estado constitucional toca al mismo tiempo ratio y emotio e implica el

principio de esperanza (ivi,I, 1.2), hasta las afirmaciones contenidas en la
parte III,4, 2.2., segn las cuales el elemento racional se refiere a los pre-
supuestos tericos, filosficos que inspiran las concepciones del Estado
constitucional. En concreto observa que la parte relativa a la emotio ha
sido descuidada hasta ahora por la teora de la constitucin, y en todo caso
no ha sido objeto de puntual elaboracin a travs de un anlisis comparado
de los textos clsicos y modernos38. Para Hberle, la ciencia del Derecho
constitucional no puede aspirar a una absoluta autonoma con respecto al
resto de las manifestaciones culturales y sectores disciplinares y tiene que
cuidarse de no mantener separados sus propios caminos tericos de los del
pensamiento filosfico y de la cultura de su tiempo. Hberle es bien cons-
ciente de que no toda la experiencia jurdica es cultura, que tambin forman
parte de la misma momentos de autoridad, voluntad y ejercicio del poder,
pero su batalla es la de la vuelta al estudio de los clsicos, batalla funda-
mental para reducir al mximo los espacios del formalismo y el positivismo
jurdico.
Quien estudia el Derecho constitucional, disciplina que erige los princi-
pios del orden jurdico, debe frecuentar el estudio de los clsicos del pen-
samiento poltico y tambin los textos de los clsicos de la literatura y de la
filosofa, en los que es posible hallar claves esenciales para interpretar las
experiencias humanas e incluso las grandes transformaciones que hay tras
las instituciones y las relaciones sociales (y sobre todo, tras los mismos
principios del Derecho constitucional). La lectura de los clsicos permite
descubrir muchos factores que ponen en marcha las dinmicas de los rde-
nes institucionales y da sentido a la interpretacin de los fenmenos reales
en clave de continuidad con el pasado a la vez que ayuda a entender el
sentido de los cambios constitucionales. Una lectura atenta de los clsicos
conduce hacia una profunda comprensin de los aspectos de los contextos
sociales, ticos y culturales, en los que se desarrollan los procesos consti-
tutivos de los rdenes jurdicos; leer a los clsicos no es slo una operacin
guiada por el sentido de la belleza (desde una pretendida ajenidad de la
cultura a los conflictos reales que recorren las sociedades humanas). La
atencin a la inteligencia de las emociones puede representar un momento
esencial en la reflexin del jurista de modo que la lectura de los clsicos
puede ser ciertamente ms esclarecedora que la de los actos parlamenta-
rios o la de las declaraciones gubernamentales; pero uno de los problemas
38
Id., Op.cit , III; 4.2., en el epgrafe ratio y emotio.

que quedan abiertos es el de la eleccin de los clsicos, puesto que hacer

referencia a Kafka, a Lessing, o a Brecht, a Goethe o a Rousseau no es
exactamente lo mismo. Hberle nos sugiere que los textos de los clsicos
hacen de las Constituciones una herencia cultural una posesin que vive,
pero ellos abren sobre todo amplios espacios de libertad, plantean nuevos
puntos de vista. Nos dice que en la sociedad abierta de los intrpretes de
la constitucin todos nosotros decidimos en ltima instancia quien es clsico
y quin lo ser, y esta observacin sintetiza bien la importancia de la
eleccin de las opciones de pensamiento, de las visiones del mundo a las
que cada uno de nosotros suele mirar cuando asume determinados valores
como puntos de referencia en la misma actividad de jurista. Mayor perple-
jidad suscita la afirmacin hberliana segn la cual la relacin entre los
textos constitucionales y los de los clsicos se puede aclarar en los trmi-
nos de un contexto escrito, y con la ayuda de los mtodos intepretativos
ordinarios, los conocimientos previos, etc. porque pudiera inducir a concebir
la relacin entre texto legislativo y contexto literario y filosfico como dotado
de una normatividad de tipo inmanente, en el que la cultura condiciona la
sistemtica jurdica y la dogmtica interpretativa. Si bien tales conclusiones
resultaran muy lejanas del pensamiento hberliano, no son completamente
inverosmiles desde el punto de vista objetivo: slo si se ha sido adecuada-
mente vacunado se puede evitar verlas reflejadas en el planteamiento de
Hberle de que los textos de los clsicos representaran un nuevo tipo de
normatividad, una legittime-bedrenzte-Geltungsweise-normativer Art. Hay
que considerar que estas expresiones tienen para los juristas un denso
significado, en un contexto todava marcado por la filosofa kantiana y en
una cultura, la de los juristas, muy cautelosa en el empleo de expresiones
como norma o efectividad. No se puede olvidar que la funcin de los clsi-
cos en relacin con la actividad del jurista no es iluminar la interpretacin de
las leyes, sino la de abrir nuevos horizontes, nuevas perspectivas interpretativas
caracterizadas por una importante libertad valorativa, que permita, a quien
proceda a su lectura, una mayor independencia de juicio en la valoracin e
interpretacin de las situaciones objeto de previsin legislativa o de anterio-
res decisiones jurisprudenciales39. Hberle afirma que cada constitucin
39
Cfr. P. HABERLE, op. cit., II, 1.2, donde afirma que los textos de los clsicos en la vida
de las Constituciones - Klassikertexte im Verfassungsleben - no influyen casualmente en
el proceso de formacin y de interpretacin de las constituciones de los Estados constitucio-
nales; ostentan legtimamente una forma de validez normativa limitada. Los textos de los
clsicos son textos constitucionales en sentido amplio Cada Constitucin del modelo Estado
constitucional tiene sus clsicos irrenunciables; y, especialmente, en la sociedad abierta de los
intrpretes constitucionales somos nosotros los que decidimos en ltima instancia quien es un
clsico y quien lo ser. Nosotros somos el parmetro de lo clsico.

tiene sus clsicos irrenunciables que integran aquel contexto constitucional

al que cada jurista suele hacer referencia y aade que al contexto cons-
titucional pertenecen personas e instituciones (tras de las que naturalmente
siempre hay personas).
Particularmente elocuentes para expresar la concepcin hberliana de
la Constitucin como proceso abierto40 son las consideraciones sobre la
escritura de los textos constitucionales contemporneos y el empleo que l
propone de los niveles textuales de las constituciones, de los prembulos
y de las clusulas abiertas de las constituciones, incluso en la conviccin de
que tales niveles no son taxativos, porque el proceso de formacin de una
constitucin no puede agotarse en las comisiones de una asamblea o en las
habitaciones de los consejeros de un soberano. Hberle mantiene a carta
cabal que tiene que aconsejarse a todo constituyente no regular explcita-
mente todos los aspectos particulares del funcionamiento del Estado de
derecho, para dejar espacios a desarrollos futuros, ya porque el proceso
abierto de continua formacin de la constitucin no se actualiza slo por la
ley ordinaria o la revisin de la constitucin, ya, y sobre todo, porque el
elenco de los temas de las constituciones estatales es abierto41. Los nive-
les textuales se presentan, por tanto, no como fuentes del Derecho consti-
tucional, sino slo como puntos de apoyo a los que referirse en el curso de
un proceso que implica sobre todo la racionalidad y la sensibilidad de una
poca, y para cuya comprensin el principal punto de referencia es la cul-
tura y la opinin pblica. Es fundamental, desde este punto de vista, la
relativizacin de la interpretacin jurdica que debera, para Hberle, asumirse
atentamente por quienes siguen considerando el Derecho constitucional como
una doctrina de la interpretacin de los preceptos constitucionales; a stos,
Hberle les lanza su conviccin de que el crculo de los que participan en
la interpretacin de la constitucin se extiende y, sobre todo, que cambia
la idea del carcter vinculante de la constitucin, desde el momento en que,
en el Estado constitucional, la esfera pblica pluralista adquiere fuerza
normativa42. La concepcin inmanente de la normatividad constitucional es
an ms evidente en las siguientes palabras: La sociedad es realmente
abierta y libre cuando todos, terica y prcticamente aportan (o pueden
aportar) su propia contribucin a la interpretacin constitucional43. Las di-
40
Cfr. P. HBERLE, Die Verfassung als offener Prozess, ed 1996, especialmente, p. 121
ss.
41
Op. cit., I, 1. 2, letra d)
42
Poder constituyente, op. cit. 4.4.1
43
Id., Loc. ult. cit.

ficultades derivan ante todo del hecho de que a menudo enunciaciones

cargadas de un fuerte sentido valorativo y cultural terminan por prestarse a
operaciones exegticas discutibles que pueden ser utilizadas para apoyar
construcciones del Derecho constitucional favorecedoras de concepciones
autoritarias y antiliberales. El remedio no estriba en rechazar del mundo del
derecho todas las clusulas constitucionales abiertas, ricas en contenido
metafrico, o, en expresin de Hberle, las que hagan referencia a la filo-
sofa de los conceptos, sino en mantener abierto el debate en la opinin
pblica y entre todos los juristas, no slo entre los especialistas de cada una
de las disciplinas. Hberle considera positivamente las disposiciones cons-
titucionales que contienen referencias a la cultura, a las tradiciones nacio-
nales o al futuro de un pueblo, as como las enunciaciones solemnes de los
prembulos de las constituciones44, las apelaciones al espritu de la cons-
titucin o a las tradiciones culturales o al futuro desarrollo de un pueblo
o una nacin45, en cuanto manifestacin consciente por parte del constitu-
yente de que los principios constitucionales no se agotan en las formulaciones
verbales, sino que encuentran sus races en la cultura social.
Hberle resalta, como ya se ha sealado, el carcter histrico de la
relacin entre cultura y normatividad, orientando su mtodo de estudio del
Derecho constitucional hacia lo que l denomina un positivismo ilumina-
do, una orientacin que intenta conciliar el entusiasmo por el modelo del
Estado constitucional, en su formulacin occidental, con una idea abierta
de su evolucin. As elabora un concepto de normatividad diferente del
propio del positivismo tradicional, sustancialmente inmanente, en el que las
relaciones con la normalidad son muy estrechas46. El mismo Hberle sinte-
tiza de modo particularmente brillante su mtodo cuando explica como pre-
44
Op. cit., III, 2.1.2, la cultura de los prembulos est viviendo hoy un nuevo amanecer,
especialmente en lo que se refiere a la cumplida inclusin de fines del Estado; vase
tambin op. cit., III, 3.1. en donde a la afirmacin perentoria los prembulos son Derecho
constitucional plenamente vigente, le siguen consideraciones ms matizadas que distinguen
un nivel de interpretacin que considera las dimensiones culturales profundas de las refe-
ridas a complejos normativos ms formales.
45
Op. cit., III, 2.1.2.2. p. 6., donde HBERLE analiza detalladamente la que l denomina
la pluralidad dogmtica y tcnico-jurdica de los niveles textuales, aportando una serie de
ejemplos, que podran ser objeto de interpretaciones diferentes entre s y suponer el punto de
partida de una reflexin sobre la teora de la interpretacin.
46
Op. cit, II, 2.3.1 y II, 2.3.2. HBERLE habla de deber ser y de pensamiento normativo,
pero es evidente que el sentido que adquieren estas expresiones en su teora tiene bien poco
que ver con las doctrinas positivistas. As afirma, por ejemplo, que no existen realidad,
posibilidad o necesidad que no puedan ser valoradas o que lo sean incondicionadamente. Las
valoraciones siempre estn presentes.

tende reelaborar desde el punto de vista de la ciencia de la cultura los

niveles textuales del Derecho constitucional, llevando a cabo una opera-
cin de salida y regreso sobre los textos constitucionales que han estado
vigentes en el pasado y lo estn en el presente.
Su utilizacin de los niveles textuales del conocimiento jurdico repre-
senta un nuevo mtodo de investigacin sobre el Derecho constitucional,
que tiene una indudable importancia, porque permite redescubrir las matri-
ces histrico-culturales de los enunciados contenidos en cada uno de los
textos constitucionales y en las Declaraciones de derechos, abriendo nue-
vos caminos a la investigacin que no se detengan exclusivamente en la
gnesis de los textos que recogen los derechos fundamentales47. Es total-
mente evidente que la redaccin de las Constituciones siempre acusa la
influencia de los grandes (si no de todos, s de algunos) modelos constitu-
cionales, y que el examen de los textos, de su estructura, as como de la
formulacin de sus concretos preceptos es cualquier cosa menos irrelevante
desde el punto de vista de la historia constitucional as como tambin desde
el punto de vista de la historia de las ideas polticas, pero una vez seguido
el camino de la comparacin entre culturas diferentes se abren espacios de
reflexin mucho ms amplios de lo que se pueda imaginar desde la pura
lgica formal. El examen de los textos confirma la imitacin de algunos
clebres textos constitucionales por parte de legisladores posteriores y Hberle
subraya que los textos acogidos o reelaborados en otros pases llegan a
expresar, en trminos conceptuales, contenidos que en otro lugar han sido
desarrollados por la praxis, por la ciencia y por la doctrina, sugiriendo
profundizar las investigaciones por l iniciadas, en relacin, y particularmen-
te, sobre los textos de la tradicin alemana y la Declaracin francesa de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano.
La importancia que asume la comparacin jurdica en la doctrina cons-
titucional de Haberle va mucho ms all de la propuesta de aadir un quinto
canon hermenutico a la enumeracin savigniana de los mtodos de la
interpretacin jurdica48, si, a su vez, se estima que la construccin de los
conceptos del Derecho constitucional se conforma, en su opinin, por un
proceso siempre abierto de continua formacin de las experiencias cons-
47
Op. cit., III, 2.1.2 Una panormica sobre la pluralidad de los ejemplos, donde man-
tiene que la referencia a los contextos culturales no disminuye la importancia de los textos.
As afirma: Esta referencia no supone una relativizacin de los textos, porque se remite a su
fundacin El microcosmos de las concretas referencias textuales es un macrocosmos com-
plejo de todo el contexto constitucional.
48
Poder constituyente (teora general), op. cit. 5, p. 12 ss.

titucionales. Esta importancia deriva de la posibilidad de establecer princi-

pios comunes, destinados a conducir los desarrollos del Derecho constitu-
cional futuro, (en los que Hberle incluye no solo a los textos constituciona-
les y legislativos ms significativos sino tambin a fuentes no estrictamente
jurdicas), aspirando en ambos casos a reconstruir las lneas esenciales de
las culturas constitucionales de nuestro tiempo. La teora hberliana del
Estado constitucional tiende a profundizar en el sentido de institutos, pro-
cedimientos y formulacin de los textos normativos desde la perspectiva de
una ciencia de la cultura (Kulturwissenschaft), que constituye la perspec-
tiva de un estudio cientfico del Derecho constitucional vigente con el obje-
tivo de reconstruccin del modelo de Estado constitucional hoy predominan-
te. El mtodo que Hberle propone no asume nunca como exclusivo punto
de referencia a la norma formulada en un texto, sino que siempre la consi-
dera como manifestacin de la cultura de una poca de modo que define
el modelo del Estado constitucional como una suma parcial de filosofas
polticas, de textos clsicos, de procesos revolucionarios y evolutivos49.
El Estado constitucional y el derecho en l vigente no son nunca separables,
en su opinin, de otras expresiones de la cultura; arrostran las seales
concretas de experiencias y heridas de muchas generaciones50, que re-
presentan los puntos de emergencia de aquellos valores que son el resul-
tado de un proceso dialctico continuo, creativo del ordenamiento constitu-
cional.
Hberle es bien consciente de que el hombre no vive slo de cultura,
si bien vive esencialmente proyectado hacia la cultura y sobre la base de
la cultura de las generaciones anteriores y contemporneas... La cultura
es, o bien crea, la posibilidad y la realidad de un sentido dentro de la historia
concebida como abierta51. Su reflexin, sin embargo, sobre la centralidad
de la cultura es muy importante para iniciar una investigacin abierta en
el estudio del Derecho constitucional contemporneo, que ya no se nutre
slo de mximas jurisprudenciales permanentemente nuevas, y que requie-
re de los juristas el mayor esfuerzo para asumir la dialctica del pensamien-
to jurdico, la comparacin y la crtica de las instituciones y del lenguaje de
los legisladores, de todos los juristas, en suma.
49
HBERLE, Estado constitucional, II) Desarrollo histrico, I, 1, 1, p. 1.
50
HBERLE, Estado constitucional, II) Desarrollo histrico 1.1, p. 1.
51
Op. cit., IV, 14.4.

5. EL PLURALIMO, LA TOLERANCIA Y LA EXIGENCIA DE RESTABLECER

UNA VISIN CRTICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
En conclusin, y tambin para resumir cunto se ha observado hasta

ahora, me parece til volver a sealar la importancia de la bsqueda hberliana
de los principios comunes a gran parte de los rdenes contemporneos,
subrayando que una bsqueda de este tipo no es ajena a la consideracin
profunda de las diversidades culturales que caracterizan las variadas expe-
riencias constitucionales. La lectura de Hberle nos estimula a la reflexin
sobre los criterios valorativos que rigen los cambios del Derecho constitucio-
nal y que no descansan solo sobre las intenciones de los constituyentes,
sino, y especialmente, en las dinmicas histricas y los cambios de la sen-
sibilidad social. Se trata de procesos que vienen de lejos, que son abiertos
todava y que merecen atencin por parte de los juristas que no se limitan
a una concepcin voluntarista del derecho, dirigida a reducir toda la comple-
jidad de lo existente en pocos esquemas elementales de deber ser, total-
mente autorreferenciales. En la visin hberliana, el Derecho constitucional
tiende a liberarse del poder constituyente y de cada episodio de formalismo
normativista y los textos de las constituciones son asumidos en su profunda
dimensin histrica y como partes del Derecho constitucional vivien-
te, no como creadores de las mismas experiencias reales. No es plausible
que a la propuesta de Hberle de estudiar ms a fondo el Derecho consti-
tucional haciendo referencia a sus contextos culturales, se conteste afirman-
do que los cambios de la cultura no pueden interesar a los juristas, porque
hacen alusin a elementos extraos a la lgica jurdica; hara falta, si acaso,
dar un paso ulterior que permita no quedar atrapados en la cultura predo-
minante, yendo ms all de las dictados de la opinin pblica y, si es el
caso, tambin de la opinio doctorum, profundizando tambin en el estudio
del discurso jurdico desde un punto de vista crtico, proponindose descu-
brir los factores que actan sobre los mismos cambios de la cultura y la
conciencia social. Lo que debera estar claro es que no se puede -como
hacen algunos de los crticos del pensamiento valorativo- seguir afirmando
que el Derecho constitucional refleja las dinmicas de la historia, reconocer
que sobre l operan factores externos a la lgica normativa, y continuar
prometiendo una exgesis de los textos constitucionales, como si, desde el
punto de vista jurdico, siempre hubiera una nica solucin posible, una sola
lectura de los textos a menudo inspirados, de modo acrtico, en esquemas
dogmticos provenientes de siglos pasados.
Para asumir el sentido del proceso por el que toma forma el Derecho
constitucional, hace falta ciertamente un estudio cada vez ms atento de la

realidad, menos condicionado por la adhesin a abstractas concepciones

ideolgicas, ilustradas o romnticas, y sobre todo hace falta recelar de las
construcciones que responden a la lgica de un nico sistema dogmtico,
sin conexin con los contextos histricos, econmicos y culturales. El punto
ms significativo de la enseanza hberliana con referencia al Derecho
constitucional me parece sobre todo aquel de considerar esta disciplina
como ms abierta que otras al pensar por posibilidad, al pensar por
interrogantes52, no slo porque de esta forma los textos constitucionales
podrn proveer normas para la esperanza, dejar espacios a la tolerancia,
a las alternativas y al pluralismo, sino, sobre todo, porque, si se sigue el
planteamiento sugerido por Hberle, es indispensable revisar los esquemas
de la argumentacin jurdica de tipo voluntarista para argumentar de modo
que no se pierdan de vista los elementos valorativos.
Es fcil expresar un disenso radical con un autor que presenta una
reflexin terica profundamente innovadora con respecto de la tradicin del
siglo pasado, observando que sus enseanzas no responden al sistema de
conceptos, ni al mtodo acogido por la doctrina predominante, o limitarse a
una crtica de sus aspectos ms superficiales, sin tan siquiera buscar enten-
der el sentido de las consideraciones hberlianas y su crtica al modo toda-
va hoy predominante de estudiar la dogmtica jurdica. Hay, en cambio,
mucho que aprender de una lectura atenta de la obra de P. Hberle, para
acostumbrarse a reflexionar cada vez ms intensamente sobre las contra-
dicciones presentes en las experiencias reales del Derecho constitucional y
sobre los riesgos que corren los rdenes jurdicos contemporneos. Hace
falta sobre todo que los jvenes juristas se habiten a leer textos de derecho
que expresan concepciones valorativas abiertas a las alternativas, plantean-
do soluciones sobre las que no necesariamente se ha de estar de acuerdo,
contrariamente a lo que requiere la enseanza institucional de las disciplinas
jurdicas.
La lectura de Hberle nos aporta sugerencias de gran profundidad, como
la atencin al lenguaje jurdico, a los mitos, a las figuras retricas, hasta a
las metforas ms corrientes en el Derecho constitucional contemporneo,
pero es sobre todo la atencin a las relaciones entre cultura y derecho, la
crtica de la lgica jurdica tradicional, cerrada a la realidad externa, a las
relaciones humanas, la referencia constante al principio de tolerancia, a los
de esperanza y de responsabilidad, los que abren perspectivas de gran
relieve para los juristas. Muchas de las consideraciones de Hberle revelan
sistemticamente un carcter desconstructivo respecto del modo tradicional
52
Op. cit., I, 1.2 sub c); as como II,2.2.1.

de concebir los principios del Derecho constitucional y proveen una base

para superar el que, a otros juristas no normativistas, pareci el ncleo
esencial del Derecho constitucional presente y futuro y para considerar
histricamente y de forma constante las construcciones jurdicas, con el
objeto de extraer su sentido.
Iniciar una nueva reflexin que se basa ciertamente en el carcter his-
trico del Derecho constitucional, que, incluso dejndose conducir por la
esperanza, la tolerancia y el principio de responsabilidad, estime la dialc-
tica valorativa que sustenta todas las construcciones del pensamiento jur-
dico, puede ser la va para establecer las bases de una bsqueda sobre la
gnesis e interpretacin de los valores constitucionales, sin caer en lo inma-
nente, ni en la excesiva rigidez dogmtica de los principios comunes a
varias experiencias jurdicas. El mtodo de estudio del Derecho constitucio-
nal propuesto por Hberle, atento no slo a los niveles textuales del Dere-
cho constitucional, sino tambin a los desarrollos del pensamiento filosfico,
de la cultura y del arte, abre perspectivas crticas de gran inters para el
estudio de los fenmenos institucionales, de la cultura jurdica y de las
mismas corrientes jurisprudenciales y legislativas de nuestro tiempo. Todo
esto lleva hacia una visin crtica del Derecho constitucional y abre a los
estudiosos perspectivas de investigacin sobre los mecanismos del derecho
existente que van tambin ms all del concepto de hombre de la
Grundgesetz y de las diversas tentativas de la doctrina jurdica y la juris-
prudencia alemana o americana de definir los derechos humanos como
presupuestos tericos de las instituciones vigentes. Las referencias a la
cultura contempornea y a los contextos humanos y sociales, sugeridas por
el autor, permiten no considerar la experiencia de los Estados contempor-
neos como un laboratorio en el que examinar y comparar orientaciones
valorativas, analizando los componentes culturales, ticos, polticos y reli-
giosos, sin renunciar por ello a la exigencia de mantener abierta una visin
crtica del futuro. La misma referencia a la utilizacin del mtodo compara-
tivo en el estudio del Derecho constitucional abre la puerta a una compara-
cin entre ordenamientos no anclada en presupuestos de orden ideal, sino
a considerar las experiencias reales de muchos pases (su grado de desa-
rrollo social, econmico e institucional).
Los estudios de Derecho constitucional tienen necesidad de lecturas
nuevas y la enseanza hberliana debe ser considerada no como un nuevo
tipo de adoctrinamiento autoritario, pero que se basa en una filosofa de los
conceptos53 parcialmente nueva, sino como un estmulo para poner en tela
53
Poder constituyente, op. cit., 8.

de juicio los procesos de cambio del Derecho constitucional contemporneo,

para examinar ms profundamente la cultura constitucional hoy predominan-
te, poniendo en marcha una serie de debates y propuestas de reflexin
sobre los cambios de la conciencia social y sobre las dinmicas que erigen
los valores constitucionales. La constitucin del Estado constitucional de la
que se ocupa Hberle se basa en el mantenimiento de los equilibrios inter-
nacionales que estn en la base de los rdenes institucionales de cada uno
de los Estados, y tambin en una construccin terica que tiende a redefinir
los principios y las categoras fundamentales del derecho pblico, conside-
rando algunos valores constitucionales como esenciales para la existencia
de los rdenes estatales contemporneos. Interrogndonos sobre las razo-
nes del prevalecer de un cierto tipo de cultura constitucional, pero tambin
sobre el sentido de la diversidad de las culturas jurdicas y constitucionales
de los pases del mundo, nos orientamos necesariamente hacia una dial-
ctica ms abierta de las opiniones, hacia una comparacin entre las diver-
sas doctrinas de nuestro tiempo, en la conviccin de que ellas constituyen
un enriquecimiento de la dialctica entre culturas, ideologas y doctrinas
constitucionales, tambin cuando en ellas reaparecen expresiones y lneas
argumentativas que pueden recordar aquel idealismo romntico tantas ve-
ces atacado por la crtica marxista.

El Derecho Constitucional Entre Metodo Comparado y Ciencia-2149918

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

El Derecho Constitucional Entre Metodo Comparado y Ciencia-2149918

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

EL DERECHO CONSTITUCIONAL ENTRE MTODO

COMPARADO Y CIENCIA DE LA CULTURA

Angelo Antonio Cervati*

1.- El carcter innovador del mtodo y del pensamiento de Peter Hberle.

1. EL CARCTER INNOVADOR DEL MTODO Y DEL PENSAMIENTO DE

Es mrito de Peter Hberle haber comprendido, antes que otros muchos

* Catedrtico de Derecho Constitucional. Universidad La Sapienza de Roma.

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 297

cia de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales y el proceso de

298 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

siempre constituida3. Es evidente la toma de posicin, implcita en tales

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 299

El mtodo de Hberle implica otro modo de concebir el estudio del

europeizacin de las fuentes del Derecho, donde observa: la eficacia de la categora de

300 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

base de todo el Derecho constitucional existente. Para Hberle, la cultura es

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 301

Derecho constitucional como ciencia de la cultura se inserta una polmica

302 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

mantenimiento de alguna de las conquistas de la cultura jurdica y poltica

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 303

modelo de Constitucin, la del Estado constitucional contemporneo. Se

304 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

el Derecho constitucional contemporneo, temas que pueden asumir una

2. PRIORIDAD DE LA CONSTITUCIN RESPECTO DEL ESTADO

El primer objetivo de la teora de Hberle consiste en fundar el Estado

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 305

na, pueblo, territorio) para pasar posteriormente a una pars construens,

306 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

Una consecuencia necesaria que se deriva tambin de la prioridad de

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 307

ms flexible y dialctica del Derecho constitucional. En otras palabras, tam-

308 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

funcin de caminos tericos que no admiten ser tratados de forma absoluta:

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 309

solo vive de actos normativos, sino tambin de su reconocimiento por parte

3. EL MTODO COMPARADO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO

La idea de la Constitucin como una realidad compleja, como proceso

310 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

Hberle toma nota de la presencia de ordenamientos jurdicos no homo-

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 311

ciencia jurdica como un conjunto compacto de cuestiones a propsito de la

312 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

el estudio de las realidades institucionales, subrayando la importancia de las

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 313

alumbrar el significado valorativo de los diversos modelos institucionales, sin

314 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

comparativos en el estudio del Derecho constitucional, ya que se renuncia

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 315

de equilibrio entre valores constitucionales) se presta a la impresin de que

4. LA APELACIN A LOS CLSICOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHO

Es particularmente significativa la insistencia de Hberle sobre los con-

316 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

Estado constitucional toca al mismo tiempo ratio y emotio e implica el

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 317

que quedan abiertos es el de la eleccin de los clsicos, puesto que hacer

318 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

tiene sus clsicos irrenunciables que integran aquel contexto constitucional

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 319

ficultades derivan ante todo del hecho de que a menudo enunciaciones

320 ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

tende reelaborar desde el punto de vista de la ciencia de la cultura los

ReDCE, n 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 321

titucionales. Esta importancia deriva de la posibilidad de establecer princi-