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VENTAJAS DE TENER UN REGISTRO CONSTITUTIVO PARA LA TRANSFERENCIA

DE PROPIEDAD

Javier Ancajima Woolcott

I. PROBLEMTICA DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA INMOBILIARIA EN EL


PER
El ordenamiento jurdico peruano, en claro distanciamiento de su raigambre legislativa
romanista1, ha adoptado como sistema de transferencia el mixto, ya que para la

1
Emilio Betti. Op. Cit.: manifiesta que el nacimiento del consenso no responde a una supuesta
evolucin de los institutos de la traditio ficta o el constitutum possessorium, que generaron la
espiritualizacin de la tradicin del Derecho Romano (acogido por legislaciones como la nuestra)
sino a una errada interpretacin de stos y otros institutos como el contractus. As, la
conceptualizacin de este ltimo como consenso (acuerdo) debi conllevar la respectiva distincin
sobre el mismo pero entendido en su concepto original: como fuente generadora de obligaciones,
de manera que se diferenciara entre acuerdo traslativo y acuerdo generador de obligaciones (con
eventual eficacia justificativa del traslado, es decir como titulus adquirendi) sin eficacia traslativa
(alcanzable solo a travs de la ejecucin del modus transferendi). La omisin en elaborar la
distincin, imputable solo a la doctrina romanista, aunada a la esperitualizacin de la tradicin trajo
consigo el desarrollo de la idea segn la cual el ttulo y el modo se unificaban y efectivizaban en un
solo acto: el acuerdo de voluntades.
En referencia al constituto posesorio Betti refiere que de hecho, el constitutum possessorio
aplicado sin limitaciones ha servido tambin de anillo histrico y de puente de pasaje para destruir
el sistema fundado sobre la necesidad de la tradicin y dar lugar al sistema opuesto de la
trasmisin por el mero consentimiento.
Ver. Mssimo Bianca. Op.cit. Desde un ngulo totalmente distinto al exegtico, que es el
fundamento de la crtica al origen del sistema consensual, Bianca desarrolla una suerte de
razonamiento socio-econmico justificativo del consensualismo.
Aquel autor nos refiere que el nacimiento del consenso como medius traslativo no responde solo a
una modificacin interpretativa de las normas del antiguo Derecho Romano sino que es
consecuencia, a la vez, de dos elementos partcipes de todo sistema jurdico: la autonoma de la
voluntad de las partes presente en el negocio jurdico a travs de la cual pueden disponer de los
efectos del negocio y la existencia de un sistema pre jurdico (que denomina social) vinculado
directamente con aquel, a los efectos de validar esa voluntad negocial dispositiva del efecto
mismo.
En referencia a lo primero este autor manifiesta que las partes pueden, a pesar de estar ya
establecido por la norma, disponer del efecto jurdico del negocio a travs del negocio mismo, que
no hace ms que recoger la voluntad de las partes (autonoma privada negocial), esa voluntad va
dirigida a la consecucin del efecto pero no como lo precepta la norma sino como ellos lo quieren
de manera que satisfaga la necesidad que los embarga y de la manera que ellos quieren, claro
est que limitado por la licitud de lo dispuesto. Con respecto a lo segundo, y relacionado
directamente con lo primero, parece decirnos que lo dispuesto respecto al efecto del negocio a
travs del negocio mismo encuentra validez con el reconocimiento en un orden anterior al jurdico
(pre jurdico o social) cuya existencia es reconocida si se rechaza la idea de que la norma penetra
en el ordenamiento estatal slo en cuanto responda a la previsin formal de la ley escrita, es decir
que la aceptacin y uso social, ms que la ley y an en contra de ella, justificaran la existencia de
un determinado sistema.
Con todo ello Bianca ha intentado revalorizar la idea de lo positivo de un sistema de transferencia
consensual que es consecuencia del uso social y no de supuestas malas interpretaciones
normativas; ha tratado de resaltar su conveniencia respecto de la prctica negocial e intentado
rebatir la idea de insuficiencia del acto negocial para conseguir el efecto jurdico real (con la idea
de la autonoma de la voluntad dispositiva de los efectos del negocio). Sin embargo debemos
aadir que a pesar de su factibilidad aplicativa, en determinadas realidades, va en manifiesto
transferencia de bienes inmuebles se adopta el sistema de la unidad del contrato (en el
cual el solo consentimiento perfecciona la transmisin) y para bienes muebles la teora
del ttulo y modo2 (en la cual el primero lo constituye el contrato traslativo y el segundo,
perfectivo del primero, la traditio. Ello podemos verlo manifiesto en el artculo 949 del
Cdigo Civil, el cual precepta que el solo acuerdo de las partes (que ha dado en llamar
obligacin de enajenar) hace propietario del inmueble al acreedor; evidentemente
prescindiendo de cualquier conducta tendiente a transmitir fcticamente el bien (este es el
punto de distanciamiento central respecto a la lnea jurdica romanista)3.
A pesar de que el anlisis del artculo en mencin no es objeto de este trabajo, debemos
hacer referencia a dos yerros tericos presentes en su estructura y que van relacionados
directamente (al punto de considerarse consecuencias) con la suficiencia traslativa
otorgada al consenso.
El primero de esos errores es la creacin de una obligacin de enajenar carente
de antecedente legislativo y que no constituye propiamente una obligacin, pues en ella
no hay ejecucin de prestacin alguna, o peor an, no existe prestacin. Se ha intentado
salvar la existencia de esta ficcin jurdica4 aludiendo a que s existe una obligacin que
nace y muere en un mismo instante y que por lo tanto no requiere de prestacin o
despliegue de alguna conducta transmisiva (ello va en evidente contradiccin con la
teorizacin de la relacin obligatoria).
La falta de un modo (modus adquirendi) constituye el segundo error. La doctrina
peruana ha asumido la teora del ttulo y el modo, segn la cual la transferencia de
dominio supone un ttulo o contrato justificativo de la eventual transferencia y un modo o
conducta tendiente a factibilizar la transferencia del dominio, y por lo tanto, con virtualidad
constitutiva del derecho. Podemos afirmar que el artculo 949 del CC. carece de modo,
pues precepta que el acuerdo sobre la obligacin produce por s solo el efecto traslativo,
es decir, que no requiere despliegue de fuerzas para perfeccionarse. Algunos tratadistas
niegan que exista un distanciamiento con la teora del ttulo y el modo; afirman, por el
contrario, que ambos estn presentes, siendo ttulo el contrato o acuerdo y modo la

contraste con la realidad socio-jurdica y que su supuesto origen consuetudinario no puede


justificar su actual mantenimiento como principio translativo.
2
Artculo 947.- La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la
tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
3
El artculo 949 manifiesta tcitamente la innecesaridad del acto traslativo in factum (tradicin) que
Betti denomina acto bilateral de transferimiento y que deba servir para llevar a cabo la actuacin
de arreglos de intereses idneos para justificar la adquisicin del dominio. Betti,. Emilio. Pg. 12.
4
Conf. Gastn Fernndez. Op. cit. pg.
cesin de derechos5; otros autores sostienen que el contrato cumple el doble rol de ttulo
y modo (obligacin que nace y muere en un mismo instante)6.
Ambos aspectos revelan lo tericamente limitada que es la inclusin del consenso
traslativo en la normativa nacional. Pero las fallas no se limitan al mbito terico sino que
incluyen, tambin, el aspecto prctico (v. gr.: su ejercicio en el trfico inmobiliario reviste
una serie de errores productores de conflictos jurdicos).
Los errores descritos constituyen factor determinante de la devenida
inconveniencia del consenso como elemento mater en la transmisin de las titularidades
sobre inmuebles. Esta inconveniencia sobrevenida es la respuesta a la distorsin que han
sufrido las ventajas del instituto en realidades ajurdicas como la peruana.
El consenso, da capo, conlleva ventajas inherentes innegables para el trfico
inmobiliario.
Establecer que el solo acuerdo de las partes transmite la propiedad de aquello
sobre lo que se est negociando permite que los bienes circulen con mayor rapidez, en
palabras de Gastn Fernndez7 se dice que permite, lo que para l es la principal funcin
a cumplir por un sistema de transmisin de propiedad8, la maximizacin de la riqueza.

5
Al respecto ver Osterling Parodi. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro VI del C.C. Lima,
1985. pg. 293.
6
La tendencia a creer que en el consenso existe un ttulo y un modo es equivocada, al igual que lo
es la idea de que la obligacin se extingue en el momento en que nace, pues la obligacin
entendida en su conceptualizacin histrica no puede prescindir de la conducta fctica (positiva o
negativa) tendiente a cumplir la prestacin objeto de la obligacin, un alegato en contrario es
ridculo.
7
Conf. Fernndez Cruz, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la
propiedad inmueble en el Per Op.cit.: el consenso, como mecanismo de transmisin
inmobiliaria, ante la imposibilidad material de aplicar en un sistema jurdico dado las tres
funciones o finalidades que persigue todo sistema ideal de transmisin de dominio, tiene la virtud
de hacer ms giles las transferencias y, de este modo, maximizar la circulacin de la riqueza.
Pg.175.
8
Gastn Fernndez. Op. cit. manifiesta que son tres las funciones que debe cumplir todo sistema
de transferencia de propiedad:
- La maximizacin de la circulacin de la riqueza inmobiliaria.
- La reduccin de los costos de transaccin, cuando la transferencia de la propiedad
inmueble opere por la va de la cooperacin.
- La reduccin o eliminacin, de ser esto posible, de todo riesgo de adquisicin de un non
domino o de prdida ulterior de eficacia del derecho adquirido, a travs de un sistema
publicitario adecuado de exclusin.

A continuacin manifiesta que de elegir entre todos estos fines, pues es poco probable que un
sistema cumpla todas estas finalidades juntas ms an porque depender de la realidad social a la
cual se ha de aplicar, el legislador debe privilegiar la solucin que favorece la mxima circulacin
de la riqueza, sacrificando de ser necesario la solucin ptima de publicidad. Es de nuestro
parecer todo lo contrario en el sentido que un sistema que contenga un adecuado sistema de
publicidad otorgar seguridad jurdica y a partir de ello la consecucin de todos y cada uno de los
fines antes mencionados.
A semejanza de Gastn, Alfredo Bullard enumera, los que l cree, son los requisitos que debe
cumplir todo sistema de transferencia (entre una y otra clasificacin no existe diferencia absoluta,
solo terminolgica):
Al establecer que con el solo acuerdo la propiedad pasa de uno a otro sujeto se
est permitiendo, propiciando y facilitando que aquello que es transmitido se transmita
rpidamente a otro sujeto y que este lo transmita a otro, generando una sucesin de
transmisiones que dan lugar a su vez a nuevas situaciones de riqueza permitiendo que
los individuos satisfagan sus necesidades con aquellos bienes que resultan escasos (por
ello el requerimiento de transmisin). En segundo lugar, conlleva una reduccin
manifiesta de costos de transaccin; al ser suficiente el voluntas accordare, deja de ser
necesario validarlo a travs de documentacin o tramitacin, lo que en trminos
econmicos significa no gastar, o mejor dicho, no es necesario asumir costos.
Es cierto que el consenso como principio translativo permite que se genere ms
rpido y en mayor cantidad la riqueza inmobiliaria pero que trae ello consigo?; al ser el
acuerdo lo nico que valida la transferencia, dicha riqueza resulta efmera en cuanto no
es totalmente seguro que lo adquirido se haya adquirido definitivamente y por lo tanto
termina siendo un empobrecimiento, pues lo gastado para adquirir el bien se perder. Ello
sucede en los casos de adquisicin de un non domino (un no propietario, un simple
poseedor, un tenedor, un poseedor precario, un servidor de la posesin, un estafador, un
aparente poseedor, o cualquier individuo que pretenda aprovecharse de quien quiere
adquirir)9, o en el caso de que quien s tena facultades para transmitir transmiti a varios
sujetos dando lugar a un concurso de acreedores en el que ninguno sabe a ciencia cierta

-Que la propiedad (posibilidad de excluir) est reconocida objetivamente en el Derecho positivo, de


modo que su diseo le permita internalizar los costos y beneficios externos (externalidades
derivadas del uso y disfrute del bien) de la manera ms efectiva al menor costo posible.
-Que la transmisin de la propiedad transfiera de manera efectiva, de un titular a otro, la posibilidad
de excluir a todos. Esto significa que el derecho que se transmita sea cierto en su existencia y en
su contenido. Solo a partir de que el adquirente reciba la facultad plena de exclusin, puede
cumplir la propiedad su funcin econmica y social.
- Que la transmisin de la propiedad se base en un signo de cognoscibilidad que permita a los
terceros identificar objetivamente a quien goza de la titularidad para excluir. No olvidemos que
todo adquirente antes de tener esa condicin se comporta y siente como un tercero (en efecto lo
es) y por tanto, su decisin debe basarse en determinados criterios ciertos y racionales. Esto
implica certeza en la apariencia del Derecho, a fin de eliminar comportamientos ineficientes
derivados a su vez de la aversin al riesgo que suele caracterizar a los individuos. El signo de
cognoscibilidad tiene que ser pblico, de fcil identificacin, en lo posible inequvoco, que no pueda
dar origen a una publicidad dual (esto es, que no pueda publicitar dos derechos de propiedad
idnticos sobre el mismo bien) y de un relativo bajo coste en relacin con el valor del bien cuya
propiedad publicita. La facultad de exclusin debe derivarse directamente de la consolidacin del
signo de cognoscibilidad, de lo contrario estaremos ante el absurdo de que existan sujetos
excluidos que no estn en la posibilidad de conocer quin y cmo los excluye.
9
De la Puente y Lavalle, mencionado por Max Arias Schreiber Pezet en Exgesis del Cdigo Civil
Peruano de 1984 Tomo III, Lima 2000; dice que segn l es posible que la transmisin completa
de la propiedad se realice mediante un solo acto, que determina que la consumacin de los efectos
traslativos se perfeccione por la sola fuerza del consentimiento, convirtiendo as al comprador
inmediatamente en propietario, aade luego que sin embargo, esta modalidad acarrea
dificultades en la compraventa de cosas no individualizadas, as como en la compraventa de cosa
ajena, en las que la transmisin de la propiedad queda necesariamente aplazada, con lo cual se
rompe la pureza del sistema. Adems, el principio contractual puro menosprecia el cometido de la
posesin como signo exterior de la propiedad.
si la cosa le pertenece a l o a otro; estos supuestos de hecho suelen ser recurrentes en
nuestro medio social, los sujetos estafan a otros sujetos vendindoles lo que no es suyo
por derecho.
Ello es posible en cuanto el consenso al constituir el contenido del contrato se
mantiene dentro de l siendo solo conocido por quienes participaron como cedente y
adquirente y por ello solo oponible ante la contraparte contratante10; en otras palabras
carece de un sistema, que debera serle inherente, de publicidad11 que permita hacer de
conocimiento a la universalidad de terceros, posiblemente interesados todos, de la
verdadera situacin jurdica de la cosa a transmitir. El consenso de por s carece de
virtualidad publicitaria12 siendo imposible que la transferencia adquiera oponibilidad erga
omnes lo cual generar eventualmente la aparicin de numerosos conflictos jurdicos que
no podrn ser racionalizados. En palabras de Alfredo Bullard es un sistema que no
transmite la facultad de excluir a los terceros13 y por ello incoherente con la funcin que
la propiedad debe desarrollar: la exclusin; pues un sistema que no permita aquello ser
un sistema que determinar un mundo sin propiedad (privada); as mismo seala que la
ausencia de carcter publicitario da lugar al efecto negativo de disminucin de valor del
inmueble, el no poder excluir a terceros (oponerles la titularidad del derecho)y con ello la
posibilidad de perder el bien genera la prdida, incluso total, de su valor; en contrario, un
inmueble cuya propiedad sea oponible ante la universalidad de terceros ser ms valioso
y por lo tanto permitir generar mayor riqueza en su trfico. Manuel Muro14 anota que un
verdadero derecho de propiedad no se entiende si no existen signos claros para su
oponibilidad erga omnes.
Nos parece acertado transcribir las palabras de Fernando Cantuarias Salaverry
respecto de la insuficiencia del solo consenso para otorgar la oponibilidad general que
requiere todo derecho real: creemos que es fcil imaginar lo que sucedera si el sistema

10
Bullard, Alfredo. Un mundo sin propiedad (anlisis del sistema de transferencia de la propiedad
inmueble) en Estudios de Anlisis Econmico del Derecho, Ed .ARA. : el contrato es un acto que,
de ordinario, permanece oculto al conocimiento de terceros. Ello quiere decir que carece de la
cualidad de ser un signo de cognoscibilidad y por lo tanto, de alcanzar informacin a los terceros
sobre quien goza de la titularidad para poder excluirlos de la relacin.
11
Si nos abocamos a la idea expuesto por Alfredo Bullard. Op. cit. tendramos que afirmar que el
hecho de que la transmisin no sea oponible ms que ante el cedente causara la disminucin del
valor de la cosa, pues la propiedad ms valiosa imaginable sobre un mismo bien es aquella que
permite excluir a todos los dems. Pg. 80.
12
Ello considerando como totalmente vlida la afirmacin hecha por Pizarro Araguren, Luis en
Un estudio preliminar sobre la modificacin integral del libro de Derechos Reales del Cdigo Civil
de 1984, pg.217, quien nos dice: que el carcter de oponibilidad de una relacin jurdica no es
otorgado por la ley sino por los mecanismos de publicidad, tanto para derechos reales como
personales (); asi tambin Bullard Op. cit. la facultad de exclusin, debe derivarse directamente
de la consolidacin del signo de cognoscibilidad (por ejemplo, de la inscripcin en el registro
correspondiente), de lo contrario estaremos ante el absurdo de que existan sujetos excluidos que
no estn en la posibilidad de conocer quin y cmo los excluye.
13
Bullard. Ob. Cit. pg. 87 y ss.
14
Op.cit. pg. 309.
jurdico reconociera derechos erga omnes nacidos del simple contrato: nadie comprara y
nadie prestara dinero a cambio de una garanta. Y ello por la simple razn de que los
costos de transaccin (lase informacin respecto a la situacin legal de los bienes)
seran tan altos, que desincentivaran este tipo de relaciones jurdicas. Resulta sin
embargo curioso que hoy por hoy muchos juristas consideren, por ejemplo, que el artculo
949 de nuestro Cdigo permite la constitucin de derechos de propiedad erga omnes
sobre bienes inmuebles por el simple consentimiento. Ese tipo de anlisis es inaceptable,
porque niega justamente una de las funciones del derecho moderno, cual es la de reducir
los costos de transaccin para incentivar el libre intercambio de bienes; ello es totalmente
cierto pues ante el desconocimiento de quien es realmente quien posee el dominio el
sujeto adquirente pretender averiguarlo lo que acarrear gastos que, si superan el
beneficio de lo que se ha de obtener como propiedad, lo llevar a no pretender obtenerlo.
Finalmente respecto de este punto podemos afirmar sin temor a errar que el
sistema consensual ni maximiza la circulacin de la riqueza ni otorga seguridad jurdica,
siendo lo primero consecuencia de lo segundo.
Para quienes el sistema consensual constituye la mejor opcin, en cuanto a
sistemas de transferencia, la seguridad jurdica se alcanza mediante el recurso a la
proteccin del tercero adquirente de buena fe (manifiesta en el artculo 1135 y 2014) lo
cual asegura que aquel tercero no va a perder su adquisicin frente a quien afirme tener
un mejor derecho de propiedad. Ello alcanza veracidad solo para determinados supuestos
en los que se cumpla con el requisito de la adquisicin a ttulo oneroso, con buena fe o en
su caso que haya sido a la vez inscrita. No creemos que el recurso a la bone fides sea
suficiente para garantizar seguridad jurdica de la adquisiciones por cuanto en el caso que
el derecho de propiedad haya sido previamente inscrito por otro se ver que preponderar
sobre el de aquel que adquiri de buena fe, adems es parecer nuestro el que la prueba
de la buena fe es realmente complicada, sino imposible, cmo demostrar, en el segundo
de los supuestos, eficientemente que no se conoca que ya haba un derecho inscrito si
se sabe que lo contenido en los registros se presume de conocimiento pblico?, cmo
hacerlo si la otra parte demuestra que su adquisicin era conocida por un vecino (an a
pesar de que no la estuviese poseyendo fcticamente) y que aquel adquirente podra
haberlo averiguado con algo ms que un poco de diligencia?; sumamos a la crtica el
hecho que en los artculos en los cuales est contenido, la relacionan funcionalmente con
la inscripcin del Derecho, no se est dando mayor importancia al hecho de haber
inscrito la titularidad?, estos artculos parecen, por el contrario, validar el recurso al
registro y luego, para legitimarlo, el recurso a la buena fe.
Con respecto a ello Bullard nos dice que la buena fe al momento del contrato no
es suficiente para asegurar la adquisicin. El individuo debe llegar a inscribir su derecho,
y podra ser que un tercero logre esto antes, siendo este ya un riesgo calculable(...) a
ello debemos aadir que incluso el recurso a la buena fe registral resulta poco eficiente,
esta acotacin me parece que va en contra del propsito del trabajo, ya que al hablar de
buena fe registral no solo nos referirnos a aquel que adquiere un derecho de quien en el
registro ya aparezca con facultad para transmitirlo, sino tambin aquel que inscribe,
oponiendo por esta causa su mejor derecho a otros terceros, pues a pesar de haber
adquirido de quien en el registro figura como titular dicha adquisicin se puede perder
ante quien la adquiere por prescripcin15 (prescripcin contra tabulas), claro que hay que
tener en cuenta que esto solo es posible en un sistema de transferencia que considera
facultativo el registro y no en uno constitutivo como se ver en adelante, no perdera ante
un adquiriente por prescripcin, ya que, sera necesario inscribir la modificacin, porque
de lo contrario no habra ms que un expectativa de adquisicin y no una verdadera
adquisicin (como lo menciona ms adelante).
Con relacin a la supuesta disminucin de costos de transaccin hay otro tanto
que decir.
Podemos iniciar manifestando que en nuestra sociedad reina la desconfianza y
con ello la aversin al riesgo16 la cual al parecer de Alfredo Bullard, y ciertamente est en
lo correcto, genera el incremento de los costos de transaccin. Si a ello le aadimos la
existencia de un sistema poco eficiente tendremos que en realidad los costos que
pareceran disminuidos, adquiriendo solo con el consenso, terminaran aumentados. Un
sujeto que no tiene la seguridad sobre el verdadero estado legal de su futura adquisicin
tender a iniciar una suerte de investigacin: identificar la cosa de manera que est
seguro que lo que se le est vendiendo es lo que se le ofreci y lo que realmente quiere,
acceder a la informacin contenida en los registros pblicos (si es que hay algo referente
al bien) de manera que obtenga la identificacin del titular del bien (pues en sociedades
masificadas como la nuestra es prcticamente imposible saber a cabalidad ello); sino es
en los registros, tratar de obtenerla a travs de los vecinos del predio o por otro medio
semejante, a su vez tendr que averiguar si quien, en el caso haya informacin en el
registro, figura como titular mantiene an la posesin del bien (es decir: averiguar si no es
otro el que posee el bien), tambin deber averiguar si quien se dice (o es) titular no ha

15
Respecto al recurso a la buena fe como medio de garantizar la transferencia de la propiedad por
el solo consentimiento ver: Gastn Fernndez. Op. cit. pg. 152-154. Leer Gastn Fernndez Cruz.
La buena fe en la concurrencia sobre los bienes inmuebles. En: Derecho, N 41 Lima, 1987 Pg.
200.
16
Alfredo Bullard. Op. cit. Pg.84 y ss, concepto que alude al hecho de que en base a la
ineficiencia del sistema de transferencia los individuos tiendan a considerar no solo el valor
esperado y lgico del riesgo sino que lo extienden a magnitudes incluso ilgicas. Es decir que se
exagera en cuanto a las posibles problemas a presentarse lo que lleva a los sujetos a castigar los
precios reales de los bienes o lo que es lo mismo: como protegindose de las posibles riesgos
celebrado con anterioridad contratos traslativos con otros individuos; averiguar si el
inmueble est gravado de alguna forma o sostiene alguna carga, resulta de importancia
vital respecto del mantenimiento de la titularidad sobre el derecho, pues ello podra
perjudicar su adquisicin; en fin (...) deber realizar una serie de averiguaciones con el
propsito de saber si el inmueble a adquirir realmente va a poder ser adquirido y si va a
poder mantener esa adquisicin.
Todo ello constituye un aumento multiplicativo de los costos de transaccin dando
lugar a que el consenso por s solo no pueda disminuir dichos costos17 lo cual, por lo
tanto, lo exime (descalifica es el trmino adecuado) de ser en alguna medida un sistema
de transferencia eficiente en realidades como la nuestra.
Lo anteriormente manifestado, con evidente sentido crtico, en relacin con el
sistema de transferencia por el solo consenso, no significa que tengamos intencin de
afirmar, ni tcita ni expresamente, que la traditio constituya el sistema de transferencia
ptimo pues varias de las deficiencias del aquel son directamente aplicables a este.
As tenemos por ejemplo que aunque la tradicin de la cosa sea una forma de
publicitar la transferencia, esta publicidad est limitada a un cierto grupo de terceros que
pueden estar efectivamente en contacto con la cosa y a aquellos que eventualmente
podrn estar en contacto con estos ltimos (los que evidentemente les informarn al
respecto) mas no a la universalidad de terceros, que es lo ideal: esto trae como
consecuencia que tambin se presenten supuestos conflictivos como que la cosa dada no
sea la que en efecto pertenece al trasmitente, que el trasmitente carezca de facultades
para trasmitir, que lo trasmitido est gravado de alguna manera o sostenga cargas, que lo
trasmitido haya sido previamente otorgado a un anterior acreedor que no est, an,
poseyendo la cosa , etctera (...) constituyendo as conflictos de intereses que restarn
confianza al sistema.

disminuyen el valor de la cosa de manera que lo que van a dejar de gastar en su adquisicin
puedan luego utilizarlo para sanear los inconvenientes futuros.
17
Fernando Cantuarias Salaverry. Op. cit. citando a Cose (Premio Nobel de Economa 1991)
manifiesta que en otras palabras, Coase llama la atencin de que celebrar un contrato, cualquiera
que sea, demandar la necesidad de realizar una serie de gastos previos, durante y de forma
posterior. Estos costos pueden conllevar a que aun cuando una transaccin pudiera ser eficiente,
los costos presentes podran evitarla o en todo caso permitir que se genere pero en condiciones
ms onerosas. Pg. 128.
En el mismo sentido y tambin aludiendo a Ronald Coase, Alfredo Bullard Ronald Coase y el
sistema jurdico: a propsito del Premio Nobel de Economa 1991 en APUNTES-Revista de
Ciencias Sociales de la Universidad del Pacfico. N 28. manifiesta que (...) la idea es muy
sencilla: celebrar un contrato cuesta. Si yo quiero comprar una casa debo identificar la casa que
quiero comprar y quin es su propietario. Ello implica invertir una serie de recursos (dinero y
tiempo) en buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que finalmente me
guste. Pero luego tengo que negociar con el probable vendedor (). Si mi deseo por una casa
nueva y el del vendedor de recibir dinero lo justifican, estaremos dispuestos a incurrir en toda esta
serie de costos, que pueden llegar a ser importantes, para perfeccionar la transferencia de la
propiedad de la casa y el pago del precio. Estos costos son los que Coase llam costos de
transaccin.
En cuanto a los costos es manifiesto que un sistema basado en la tradicin
acarrea gastos, pues el trasmitir la cosa de una persona a otra supone que los sujetos
tengan que estar en presencia de la cosa lo cual significa invertir tiempo y dinero, de igual
manera que en el sistema consensual es menester averiguar sobre la verdadera situacin
jurdica del sujeto como la situacin legal de la cosa. Si fuese necesario elegir entre uno u
otro sistema optaramos por este ltimo debido que serian necesarios menos preceptos o
institutos que logren perfeccionarlo a diferencia del sistema consensual en el cual, y como
se ha visto, se requieren numerosos arreglos empezando por modificar la normativa que
lo contiene.

II. CLASIFICACIN DE LOS BIENES.-

Para efecto del presente trabajo es necesario, antes de entrar en la problemtica sobre la
divisin de los bienes, tener una idea general sobre los conceptos bsicos que vamos a
tratar.

Es decir, para poder comprender ms a fondo este trabajo es preciso conocer qu


se entiende por bien, cul es la clasificacin que se maneja en el Cdigo Civil actual y
explicar cul es la clasificacin que nosotros proponemos, adems de mencionar a
grandes rasgos las distintas maneras de clasificar a los bienes en distintas legislaciones
(que para el presente trabajo no tienen ninguna relevancia).

Tambin vamos a definir el sistema registral que tenemos actualmente en el


Cdigo Civil, as como el sistema registral que nosotros proponemos, adems de
mencionar algunas caractersticas de los diferentes sistemas registrales que se aplican en
otros pases.

Los bienes son todas aquellas cosas y derechos que pueden ser objeto de
comercio y prestar alguna utilidad al hombre, y ms comnmente, lo que constituye la
hacienda o caudal de una persona determinada.

Desde un punto de vista jurdico, la ley entiende por bien todo aquello que pueda
ser objeto de apropiacin. Este significado es distinto del econmico, pues en este
sentido, bien es todo aquello que pueda ser til al hombre. Por lo tanto, aquellos bienes
que no puedan ser objeto de apropiacin, aun cuando sean tiles para el hombre, no lo
sern desde el punto de vista jurdico.

Esta clasificacin de bienes muebles e inmuebles viene de la poca romana. En la


antigua Roma, adems de la divisin de bienes en humani iuris y divini iuris, la suma
divisio tradicional en el derecho romano fue la que separa las cosas en las que se
transmiten bajo las solemnidades mancipatio (res mancipi), y las que no estn sometidas
a los rigores de tal solemnidad (res nec mancipi)18. Los romanos se basaban en un
criterio material para hacer la diferenciacin entre muebles e inmuebles, esta era s se
desplazaban o eran desplazados, es decir se mantienen fijos.

El Cdigo Civil no da una definicin sobre los bienes muebles, simplemente se


limita a mencionar qu bienes tienen la calidad de muebles.

Podemos decir que bien mueble es el que mediante una fuerza externa es
movible o transportable de un lado a otro, siempre y cuando el ordenamiento jurdico no le
haya conferido carcter de inmueble por accesin se requiere decir con este ltimo de
que se consideraron as a las partes slidas o fluidas que estn separadas del suelo (las
piedras, tierras, metales, etc.).

Se distinguen tres categoras en la clasificacin de los muebles, segn la doctrina:


en primer lugar tenemos a los muebles por su naturaleza que son aquellos cuerpos que
pueden trasladarse de un lugar a otro, se muevan por s mismos o por efecto de una
fuerza exterior; luego estn los muebles por determinacin de la ley que son aquellos
que se consideran muebles por determinacin de la ley, las obligaciones y los derechos y
acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles por accin personal;
y por ltimo tenemos a los muebles por anticipacin que son todos aquellos bienes que
estn destinados a ser separados de un inmueble, que necesariamente habrn de
adquirir en el futuro categora de muebles, aunque en el presente sean inmuebles.

Al igual que en los muebles el Cdigo tampoco hace una definicin simplemente
los menciona. Podemos decir que el bien inmueble es "El que no puede ser traslado de
un lugar a otro".

En el Derecho moderno los bienes son inmuebles no solo por su naturaleza, sino
tambin por su destino o por el objeto al cual se aplican; esto quiere decir que no se toma
exclusivamente como criterio, la fijeza o imposibilidad de translacin de la cosa de un
lugar a otro, para derivar de ah el carcter inmueble de un bien. Los bienes inmuebles se
distinguen en tres categoras: en primer lugar estn los inmuebles por naturaleza que
son aquellos que por su naturaleza imposibilitan la translacin de un lugar a otro; luego
estn los inmuebles por destino que son muebles por naturaleza que estn
considerados como inmuebles a ttulo de accesorios de un inmueble, al cual estn unidos.
En efecto, conservan su naturaleza mueble; difieren, pues, de los inmuebles, por su
naturaleza, en que su inmovilizacin es meramente jurdica y ficticia, y no material y real;

18
Ros Vsquez, Alberto. Los Derechos Reales, Pg. 70.
por ltimo tenemos a los inmuebles por el objeto al cual se aplican los cuales se
refiere a los derechos reales constituidos sobre inmuebles.

Pero, ademqs esta tan conocida clasificacin de los bienes en muebles e


inmuebles, tenemos tambin otras clasificaciones que a pesar de no ser del todo
relevantes para los fines de este trabajo pasaremos a explicar de forma bastante breve,
pues es importante que conozcamos todas, o la mayora de clasificaciones para que
podamos determinar cul de ellas es la mejor y proporciona mayor utilidad y eficacia.

Tenemos a los bienes corporales e incorporales, siendo los primeros aquellos que
afectan nuestros sentidos y los segundos aquellos que no lo hacen. Bienes generales y
especficos, los primeros son inciertos y no fungibles al momento de obligarse el deudor al
acreedor; mientras tanto los bienes especficos son bienes ciertos y conocidos por los
agentes del acto de obligacin. Bienes fungibles y no fungibles, en el caso de los
primeros, dentro de la misma especie uno equivale a otro en el cumplimiento de la
obligacin, generalmente no tienen individualidad y se transmiten segn peso o medida;
los bienes no fungibles s estn determinados y son identificables. Bienes consumibles y
no consumibles, los primeros son aquellos que se extinguen en el primer uso ya sea este
fsico o civil; los bienes no consumibles no se agotan en un solo acto. Bienes divisibles e
indivisibles, los primeros pueden ser fraccionados sin que se altere fundamentalmente la
importancia del bien, en su sustancia o valor; los bienes indivisibles presentan
caractersticas contrarias. Bienes simples y bienes compuestos, los primeros estn
hechos de una sola pieza; y los compuestos estn formados de varias piezas que
constituyen sus partes integrantes. Bienes principales y accesorios, son principales los
que pueden existir por s mismos; los accesorios son aquellos cuya existencia depende
de otros. Bienes presentes y futuros, los primeros tienen existencia real y efectiva; y los
segundos son los que an no la tienen, pero la lograrn en un futuro. Bienes identificables
y no identificables, los primeros pueden distinguirse fcilmente de los dems, lo que
permite localizarlos; los no identificables se confunden con los de su misma especie.
Despus de leer estas clasificaciones nos damos cuenta de que si queremos
clasificar los bienes por razones fsicas, pues tendremos una cantidad apreciable de
posibles divisiones, las que no necesariamente respondern a las necesidades de una
sociedad determinada.
Por ello, la distincin de los bienes tiene que hacerse sobre la base de criterios
econmicos, tomando en consideracin las funciones que debe desarrollar el derecho en
una sociedad determinada19. Una clasificacin acorde a esto es la planteada por Jorge

19
Cantuarias Salaverry, Fernando. Bienes muebles e inmuebles Vs. Bienes Registrables y no
Registrables. En: Revista del Magster en Derecho Civil, Vol. I 1997.
Avendao Valdez que considera a los bienes registrados y no registrados. Esta
clasificacin comprende bienes tanto corporales como incorporales.
Los bienes registrados son aquellos incorporados a algn registro de carcter
jurdico, como los registros de sociedades annimas, los de propiedad intelectual o
industrial o un registro pblico. Ej. casa, edificio, terreno, barco, buque, avin. Jorge
Avendao Valdez propone esta divisin con la finalidad de que este tipo de bienes se
transmitan a travs del ttulo (contrato) y el modo (inscripcin en el registro respectivo), lo
cual le dara efecto constitutivo al registro, no solo al de propiedad inmueble, sino a todos
los registros20. La inscripcin al adquirir el carcter constitutivo sera el elemento esencial
sin el cual no se creara, modificara o extinguira el derecho real. Bienes no registrados,
los cuales no pertenecen a ningn registro, en la mayora de los casos no son
identificables, como un vaso o una botella de gaseosa; pero en algunas ocasiones son
susceptibles de ser incorporados a un registro existente, como podra ser el caso de un
terreno o una casa que no estn inscritos, pero que podran estarlo, en este ltimo caso
los bienes s son identificables.
Esta propuesta, que ser desarrollada de manera mucho ms amplia dentro de
este trabajo, de llegar a ser una realidad, cambiara no solo el sistema de transferencia de
propiedad, sino tambin el rgimen de garantas vigente en la legislacin actual.

III. SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD.-


Creemos oportuno antes de hablar de las ventajas que el sistema registral constitutivo
(punto esencial de este trabajo), sealar brevemente en que consisten los otros sistemas
del Derecho comparado que son utilizados en diferentes pases, teniendo en cuenta para
ello la realidad social, y por ende, la efectividad que pueden tener para aquellos, ya que si
quisiramos aplicar estos para nuestro pas no tendra (predeciblemente), igual resultado.
Primero hablaremos de lo que fue la transferencia de propiedad en el antiguo
Derecho Romano (brevemente) y luego pasaremos a analizar uno por uno los diferentes
sistemas.
En el Derecho Romano la primitiva transferencia de propiedad se realizaba por
medio de unos actos solemnes y rituales, que por su misma solemnidad y ritualismo eran
suficientes para llegar al conocimiento de toda la comunidad. Esta transferencia segua
una suerte de trmite en la cual el contractus (contrato), estableca el vinculum iuris o
vnculo jurdico, que no es otra cosa que el nacimiento de la obligacin de entregar la
cosa a quien es su nuevo titular (nuevo dueo); obligacin que requera como
tericamente se estableci, de la ejecucin de una prestacin para considerarla cumplida,

20
Avendao Valdez, Jorge. El derecho de propiedad, el sistema registral peruano y la reforma del
Cdigo Civil. En: Folio Real Revista de Derecho Registral y Notara, Ao 1, N 2, pgina 106.
evidentemente que dicha prestacin para los romanos consista ya en la entrega fctica
de la cosa por su antiguo dueo, a quien eventualmente se convertira en el nuevo
propietario. Se realizaba por la ejecucin de la mancipacio21 y la in iure cessio22, la
transferencia para los bienes inmuebles llamados mancipi; y para los muebles llamados
rec mancipi se realizaba la traditio. Pero con el pasar del tiempo cayeron en desuso los
dos primeros modos, y sobre todo por el impulso comercial, la adquisicin de propiedad y
la transicin de los derechos reales se lig con el fenmeno de la posesin y fue el
traspaso posesorio traditio23 lo que determinaba aquella adquisicin y la transmisin.
Por todo ello se poda ver que el solo contrato, acuerdo de voluntades o consenso
interpartes sobrevino en insuficiente para hacer del comprador nuevo propietario y que se
requera de un medio que publicitara la modificacin de la situacin jurdica tanto de
aquel como de quien dejaba de ser propietario y que a la vez se constitua como elemento
perfectivo de la transmisin misma24.
Por esta razn, en el Derecho Romano aparecen dos nuevas lneas: la primera,
por la cual la traditio pasa por un proceso de espiritualizacin (traditio ficta), que la aleja
de toda idea de entrega o desplazamiento posesorio; y la segunda, que es la constituto
posesorio o constitutum possessorium25, que es una simple declaracin de voluntad de
las partes cuando el enajenante del bien convena en quedarse como tenedor del mismo.
En estas nuevas formas las partes eran quienes acordaban que quien dejaba de ser
propietario se constitua en detentador de la cosa, ficticiamente transmitida, en nombre
del adquiriente (lo que algunos han denominado clusula de desposesin).
Sobre las bases que acabamos de describir se fundan los diferentes sistemas de
transmisin que estudia el Derecho comparado, que se fundan primero en la traditio y
luego darn lugar al consenso, incluso a nuevos principios. Entre los sistemas que
perviven en el Derecho comparado se agrupan dos sistemas diferentes: primero, el
sistema de unidad de contrato y el sistema de separacin de contrato.

21
Este era un acto jurdico formal, que exiga el cumplimiento de ciertas solemnidades, como la
presencia de cinco testigos. De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato con efectos reales. En:
Ius et Veritas, ao V, N 9, Lima 1994.
22
Era un modo formal y abstracto, que sustancialmente consista en un proceso fingido de
reivindicacin ante el pretor. De la Puente y Lavalle, Manuel. Op., cit., Pg. 11.
23
Esta traditio se daba en el momento ulterior, despus de concluido el contrato, contratus. Diez
Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, quinta edicin. Editorial Tecnos Madrid, 1995
Pg. 70.
24
En esta poca es donde encontramos el antecedente ms antiguo del registro, curiosamente en
el Derecho Romano, ya que la doctrina jurdica romanista vio que era necesario un medio para
publicitar la transferencia efectuada, ese medio fue la insinuatio o registro que eventualmente
devino en formalidad necesaria para las transferncia inmobiliarias no respecto del adquiriente
primero sino respecto de los adquirientes sucesivos. Betti, Emilio. Crtica al sistema de
transmisin de inmuebles por el mero consentimiento. En: Revista de la facultad de Derecho
Universidad Central de Venezuela, N 32, Imprenta universidad de Caracas, 1965, Pg. 17.
25
Betti, Emilio. Op. Cit., Pg. 10.
En efecto, en los llamados sistemas de unidad de contrato, se repunta suficiente
la voluntad de las partes para producir mutacin jurdico-real. Se plantea que el contrato a
la par de producir efectos obligatorios produce efectos reales. En este sistema la
recognoscibilidad que se tiene es en un plano individual y concreto, lo que importa ms
que la finalidad publicstica es la maximizacin de las riquezas26. El registro aqu cumple
una funcin meramente declarativa frente a terceros. Dentro de este sistema podemos
encontrar al sistema de transmisin de causa nica y al sistema de transmisin de doble
causa27.
a) Sistema transmisivo de - Sistema espiritualista o
causa nica. - Consensualstico

b) Sistema transmisivo de - Sistema Real o de tradicin


doble causa. - Sistema Registral Constitutivo
- No Convalidante o Causal.

El llamado sistema espiritualista (De la Trascripcin o de la Clandestinidad28), es


el caracterstico del Derecho francs29, pero tambin se encuentra en el Derecho
italiano30; el cual se caracteriza por el predominio del ttulo, o sea, basta el slo
consentimiento de las partes del contrato para la adquisicin de derechos reales, para
disponer de los bienes libremente, no siendo necesaria la inscripcin en el registro ni la
tradicin. Este sistema est en contraste con el sistema romano que impona como
necesaria la tradicin para realizar la transmisin. Tiene su fuente en la progresiva
31
espiritualizacin de la tradicin ; esta se da en la Escuela del Derecho natural

26
Fernndez Cruz, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la
propiedad inmueble en el Per. En: Themis, N 30, Lima 1994, Pg. 160
27
Este esquema es tomado de Fernndez Cruz, Gastn. Op., cit., Pg. 161
28
Guevara Manrique, Rubn. Derecho Registral. Tercera edicin. Editorial Huallaga. 1988. Pg.
70.
29
El sistema francs de transmisin de propiedad se encuentra plasmado en el artculo 1138 de
Cdigo de Napolen:
La obligacin de entregar la cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
contratantes.
Ella hace al acreedor propietario y coloca la cosa a su riesgo desde el instante en que haya debido
entregada, aunque no se haya hecho la tradicin, menos que el deudor est en mora de
entregarla, cuyo caso el riesgo de la cosa sigue a cargo de este ltimo.
30
El Cdigo Civil italiano ha recogido este sistema en su artculo 1376:
En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada,
la constitucin o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la
propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por el efecto del consentimiento de las partes
legtimamente manifestado.
31
A lado de la tradicin real, se admitieron formas simblicas de la traditio, incluso la traditio ficta
como: traditio brevi manu, constitu possessorium, etc; de tal modo que se puede decir que la
traditio conservaba su valor, pero en la prctica era la voluntad de las partes lo que determinaba la
transmisin. Diez Picazo, Luis. Op. cit. Pg. 71.
racionalista Grocio y Puffendorf. Este sistema tiene grandes inconvenientes como su
carcter individualista, consensual y falto de publicidad32.
En el sistema transmisivo de causa doble, se encuentra, por en contrario del
anterior sistema, la insuficiencia de la voluntad de las partes del contrato para producir
efectos reales, estos solo se producirn por actos de disposicin, que le darn mayor
recognoscibilidad social adecuada a la constitucin de derechos reales33. En este sistema
se encuentra la teora del ttulo y el modo, por el cual el efecto real es mediato, es decir,
no basta el acto que genera la relacin obligatoria para producir efecto real. El acto que
crea la relacin obligatoria se denomina acto de obligacin, ttulo o causa remota, y el
acto que produce el efecto real es el acto de disposicin, modo o causa prxima. Estos
son dos actos diferentes pero dependientes uno del otro.
Dentro del sistema de acusa doble podemos encontrar el sistema real o de
tradicin, el cual nace de una interpretacin causalistica de la traditio romana34,
basndose en la teora del ttulo y modo (exteriorizacin de la voluntad del individuo).
Aqu se da la yuxtaposicin de dos elementos en un supuesto complejo de formacin
sucesiva:

Contrato antecedente Traspaso posesorio

causa remota o ttulo causa prxima o el modo de adquirir

La conjuncin de ambos elementos determina la transmisin de la propiedad. El


ttulo solo produce la accin personal, mientras que el modo traditio produce la accin
real (reivindicacin, derecho sobre cosas, etc.). En este sistema la inscripcin en el
registro no es obligatoria, quiere decir que es meramente declarativo y no constitutivo; el
modo slo vendra ser la tradicin mas no la inscripcin en el registro.

Este sistema es el aplicado por el Derecho espaol35, para el cual la traditio o


entrega debe tener ciertos requisitos: primero, la preexistencia del dominio o posesin (a

32
Adems tiene grandes incongruencias, ya que a pesar de basarse en el consensualismo,
requera de la transcripcin (lase inscripcin), pues solo a partir de ella el derecho adquirido poda
ser opuesto a terceros; as como que solo a partir de ese momento el adquiriente poda
legtimamente transmitir la cosa o constituir derechos sobre ella. Betti, Emilio. Op. cit. Pg. 17.
33
Fernndez Cruz, Gastn. Op. cit., Pg. 161.
34
() por s sola no sirve para transmitir el dominio, sino va precedida por un negocio jurdico;
que justifica la transmisin venditio aut aliqua iusta causa. Diez Picazo, Luis. Op., cit., Pg. 72.
35
El Cdigo Civil espaol en el artculo 609:
La propiedad y los dems derechos reales se adquieren y transmiten () por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin.
ttulo de dueo) en el tradens; segundo, intencin de las parte de adquirir dominio o
derecho real, debe apoyarse en un ttulo hbil.
Luego tenemos el sistema registral constitutivo no convalidante o causal, el
cual se apoya tambin en la teora del ttulo y el modo, pero difiere de la anterior; en que,
si bien es cierto necesita de un ttulo vlido (acuerdo entre las partes de un contrato) este
no sera suficiente sino que tendra que existir un modo, que ya no sera la traditio sino la
inscripcin en el registro36. En este sistema tal inscripcin no sera meramente declarativa
sino vendra hacer constitutiva (registro constitutivo), pero dicha inscripcin no sera
convalidante, esto quiere decir, que si el contrato deviene en nulo, no produce efectos, la
inscripcin en el registro sera nula37.
En este sistema tiene plena vigencia el principio registral de buena fe, por ende,
las personas confiaran en lo que se encuentra en el registro, haciendo inatacable el
derecho real inscrito, es decir, puede ser opuesto contra terceros, adems este principio
puede ser usado como fuerza probatoria absoluta. Este sistema de transferencia es el
que creemos ms conveniente para la transferencia de propiedad en nuestro pas, por
considerar que brinda mayor seguridad; por ende es un punto principal para el anlisis del
presente trabajo.
Pero como hemos descrito al inicio la doctrina comparada tambin reconoce al
sistema de separacin del contrato, como idneo para la transferencia de derechos
reales. En este sistema plantea la existencia de dos contratos; uno el cual produce efecto
obligatorio, y el segundo contrato que produce efectos reales o tambin llamado contrato
real. Ambos contratos son independientes, el uno del otro. Dentro de este sistema
encontramos el sistema transmisivo de causa abstracta (acuerdo abstracto traslativo),
en el cual la recognoscibilidad social tiene otro contenido y otro alcance, la causa prxima
es independiente de la causa remota. Este sistema surge de la escuela pandectista del
siglo XIX (Savigny), interpreta el requisito de la iusta causa tradionis (fuentes romanas),
en un sentido no causal, sino abstracto.
Segn este sistema la eficacia traslativa de la traditio no requiere; la validez de un
contrato anterior que le sirvi de fundamento; sino una concord voluntad de las partes de

36
()la funcin en el registro era la de hacer eficaz la adquisicin de una persona en relacin con
otros eventuales causahabientes del mismo enajenante.... Betti, Emilio. Op., cit., Pg. 12.
37
Avendao Valdez, Jorge. El derecho registral de Propiedad, el Sistema Registral peruano y la
Reforma del Cdigo Civil. En: Folio real, revista peruana de Derecho Registral y Notarial, ao 1,
N 2, 2000, Pg. 101.
adquirir y de transmitir el dominio38. Este sistema facilita mucho la celeridad y la
seguridad del trfico jurdico39.
Dentro del sistema de causa abstracta est otro subsistema que es el registral
constitutivo convalidante, que ha sido consagrado por el Cdigo Civil alemn en el que
los bienes muebles se transmiten con la entrega de la cosa y un acuerdo abstracto; y los
bienes inmuebles por un acuerdo abstracto unido a la inscripcin en el registro, este es
convalidante. Esto quiere decir que la inscripcin en el registro es constitutiva40, con
fuerza legitimadora y sustantiva absoluta, y que existe una total separacin entre el
contrato causal de efectos obligatorios y de sus efectos reales (transmisin de propiedad)
41
.
La inscripcin se traduce en un ttulo real inatacable, al cual una vez realizado, se
desentiende de la causa obligatoria y no puede ser invalidada por los vicios que en ella
hubieren42.
2.1. Breve excursus de la transferencia de propiedad peruano.-
En el Derecho peruano existe un sistema de transferencia mixto, ya que para bienes
inmuebles se aplica un sistema espiritualista de origen francs; y para bienes muebles la
teora del ttulo y modo. De esta manera, el Cdigo Civil adopta un sistema diferente para
cada tipo de bienes.

38
Transmisin y adquisicin se fundan en un acuerdo abstracto, porque este previo negocio
obligatorio no desempea ningn papel en el fenmeno de la transmisin y adquisicin. Dez
Picazo, Luis. Op., cit. Pg. 72.
39
El efecto constitutivo descansa sobre la idea de que, con motivo y con ocasin de una
transmisin querida por las partes, la ley, para mayor seguridad del comercio (), pone en marcha
un mecanismo de constitucin o fundacin de derechos que surte sus efectos en la medida y
direccin establecidas por la misma ley y prescindiendo relativamente de la voluntad de los
otorgantes del acto, segn la exigencia de que este pueda reconocer en el mundo social (). Betti,
Emilio. Op. cit. Pg. 20.
40
Esto quiere decir que la formalidad de inscripcin es un requisito sine qua non; sino se verifica la
inscripcin el adquiriente del derecho real tiene un simple derecho personal contra el enajenante o
propietario.
41
Participaban en dicho actos tres sujetos: transferente, adquirente y Estado (representado por
funcionarios pblicos y que era indispensable); los dos primeros se presentan ante el registro
(Estado) y solicitan registrar su acuerdo de transmisin (en este momento se diferencian dos actos:
el primero que es el acto obligacional que los ha llevado ante el registro y que es consecuencia de
un acuerdo previo y distinto del acuerdo de transmisin que es el que da lugar al segundo acto, el
acto de disposicin), registrado el acuerdo el adquirente asume la calidad de titular (queda
investido = gewere); a pesar de parecer un sistema perfecto existe a nuestro parecer un yerro, en
el sentido que no solo tendra, este sistema, virtualidad constitutiva sino que a la vez convalidante
lo que significaba que la validez o invalidez del acuerdo referido a la obligacin no surta efecto
alguno sobre la transmisin ya registrada: evidentemente que ello conllevaba la intencin de
asegurar la transmisin pero, y este es solo nuestro parecer, atentaba contra quien siendo titular
(por prescripcin por ejemplo, pero an no declarada judicialmente) no haba decidido transmitir su
propiedad siendo el transmitente un posible un non domino.
42
En este sistema registral convalidante, el adquiriere es el que aparece en el registro como
dueo, adquiere vlidamente, aunque el dato que se encuentre en el registro sea errneo, ya que
el contrato (efecto obligatorio) es independiente de la inscripcin, si uno es nulo, el otro no lo es
necesariamente.
Pero existen algunos autores que piensan que existe una unanimidad con la teora
del ttulo y el modo, esto es que para ambos casos, muebles e inmuebles, se da esta
teora. As de la puente y Lavalle, ve en el artculo 94943 el modo (traditio), en la
transferencia de inmuebles, ya que para l plantea que el artculo 1351, el cual establece
que el contrato slo tiene efectos obligacionales, se vera compensado con el 94944, para
sealar el modo.
De ello desprendemos que en nuestro sistema registral la inscripcin es
declarativa, pero como dice el artculo 2022, para que el derecho real sea opuesto a
terceros debe estar inscrito, de aqu la inseguridad del mero consenso y que el registro
sea declarativo.
Por otro lado, hay que sealar que si bien en nuestro Cdigo la inscripcin es
declarativa, como ya se ha dicho, se encuentra una amplia variedad, pues a lado de esta
existe la hipoteca que es constitutiva, incluso la inscripcin de ciertos bienes muebles
como los automviles, aviones, etc.
Ya en la Comisin Reformadora del Cdigo Civil del 1936, se pretenda adoptar
respecto de bienes inmuebles el registro, y mantener para los inmuebles la traditio. Por
ello consideramos pertinente lo planteado por Avendao que define a nuestro Cdigo
como un sistema mixto, y que el artculo 949 es prueba de ello al planear la regla que la
sola obligacin de enajenar () hace al acreedor propietario, sin mencionar ninguna
formalidad. Este artculo crea cierta inseguridad para el adquiriente ya que puede darse el
caso de que una persona venda un mismo bien a diferentes acreedores. Para ello se
plantea que se tome a la inscripcin en el registro un modo constitutivo y no solo
declarativo.

IV. EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA BASADO EN EL REGISTRO: UNA


ALTERNATIVA MS ADECUADA.-
Analizadas las deficiencias de uno y otro sistema, que no se alejan mucho una de la otra,
debemos afirmar que no cumplen, en esencia, los requisitos necesarios para configurarse
como sistemas aplicables a realidades como la peruana que, por la ausencia de un
sistema de coercin y coaccin verdaderamente eficiente, requiere de lo que se ha
denominado sistema ideal de transferencia que no sera ms que una mejor alternativa.

43
Artculo 949: La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
44
El cual tiene su referente en el artculo 1172 del Cdigo civil de 1936.
Para quienes suscribimos el presente trabajo existe un sistema que cumple los
requisitos (o finalidades) necesarios para configurarse como sistema ms adecuado
(aplicativa y tericamente): el sistema registral constitutivo45.
Es parecer nuestro que un sistema como el que rige en Alemania (Registro
Constitutivo) es ms adecuado en sentido jurdico y econmico; y por lo tanto, de ms
fcil adecuacin a realidades socio - jurdicas como la nuestra46. Veamos porqu:
Teniendo en cuenta que en doctrina registral se presume que todo lo contenido en
los registros es de conocimiento pblico podemos afirmar que este es el instrumento de
publicidad ms perfecto, permite tener certeza completa sobre la verdadera relacin
jurdica entre el titular y la cosa. Ello conlleva a que quien quiere adquirir va saber que
est adquiriendo efectivamente de quien es su dueo, pues al ser de carcter constitutivo
la transferencia solo va a poder ser ejecutada si quien transfiere la cosa figura dentro del
registro como propietario y no otro que se diga propietario sin serlo. As mismo, el
carcter publicitario del registro va a permitir que se constituya el derecho con
oponibilidad erga omne,s es decir, que no solo va a ser oponible ante el transmitente sino
ante cualquier tercero o ante la universalidad de terceros interesados (o posiblemente

45
La idea de este sistema nace de la propuesta dada por Alfredo Solf Muro, ante la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil, para quien es necesario imponer la obligatoriedad de la inscripcin
registral como acto constitutivo de la transferencia del dominio inmobiliario; propuesta que fue
rechazada por la comisin en su afn de mantener inmutables los antecedentes histricos
romanistas.
De la misma manera, y an a pesar de haber criticado primero la idea del establecimiento de un
sistema registral, Len Barandiarn reconoce los beneficios del sistema constitutivo de la
inscripcin, argumentando que no es suficiente el consentimiento para adquirir la propiedad,
habida cuenta de que tratndose de un derecho real con valor absoluto y eficacia erga omnes, es
imprescindible dotar al acto traslativo de un hecho notorio de publicidad, sea la posesin del bien
por el adquirente mediante tradicin o la inscripcin del acto en el Registro, as como revestirlo de
seguridad y garanta, lo cual no puede darse en virtud del rgimen establecido por el artculo 949;
ver. Federico G. Mesinas y Manuel Muro. Ob. Cit. pg. 306.

Existe actualmente, a nivel legislativo, una tendencia a desarrollar aunque sea paralelamente un
sistema registral, ello se evidencia a partir de la emisin de la Ley N27775 la cual crea el Registro
de Predios a cargo de la Superintendencia de los Registros Pblicos y que rene al Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y Seccin Especial de Predios Rurales, esta
unificacin de registros permite a su vez el acceso irrestricto de todos los individuos. De entre los
logros de este nuevo sistema se puede mencionar la facilitacin del ingreso a los registros de la
propiedad con la sola presentacin de documentos y con la presentacin de los predios a partir de
planos geo referenciales; de igual manera esta unificacin a permitido una significativa
ampliacin de la cobertura geogrfica de los registros pues se ha extendido de un nmero de 19
a 58 oficinas registrales de la Sunarp. Es menester, en referencia an mas directa a lo tratado en
este trabajo, hacer mencin del artculo 7 de esta ley en la cual se faculta a la SUNARP para
implementar en el Registro de Predios, en forma progresiva, los mecanismos de simplificacin,
desregulacin y reduccin de costos de actos administrativos, debiendo para ello considerar las
polticas de promocin del acceso de la propiedad al registro y de salvaguarda de la seguridad
jurdica. Para informacin ms especfica y mayor ver el Texto de la Ley 27775 de junio del 2002.
en el Diario Oficial El Peruano.
46
Es necesario hacer salvedad del hecho que el sistema registral alemn contiene virtualidad
convalidante (ver lo anteriormente descrito sobre los sistemas registrales) lo cual no sera aplicable
a nuestro sistema en cuanto podra originar la indefensin del propietario del predio
interesados), lo que en palabras de Bullard significara otorgarle la facultad, a la propiedad
de excluir a todos los terceros y por lo tanto lograr que esta alcance su mayor valor47.
Es vlido al respecto transcribir un ejemplo dado por Luis Pizarro48: Primus le
compra una casa a Secundus. En qu momento el sistema jurdico le otorga a Primus
absoluta seguridad sobre la casa que ha adquirido?, con el contrato?, con la minuta?,
con la escritura pblica?, con la entrega de las llaves?, cuando se muda?, o cuando
inscribe su derecho de propiedad en un registro pblico?... la respuesta es clara, con
excepcin de la inscripcin registral, en todos los dems supuestos Primus puede perder
su propiedad por la presencia de una tercera persona con mejor derecho. Es evidente
que esta acotacin la da en razn de que considera no constitutivo el registro, pero es
vlida tambin para uno constitutivo, pues la seguridad que otorgara solo se diferenciara
en cuanto a la temporalidad.
Federico Mesinas y Manuel Muro nos dicen que en el caso de bienes inmuebles,
la proteccin registral es la que garantiza una posibilidad de exclusin ms perfecta, pues
es la que mejor permite a terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad
para excluir. Es un signo de cognoscibilidad pblico y no clandestino como s lo es un
sistema puro de transferencia consensual - de identificacin()
Tenemos entonces, y sin necesidad de argir ms, que el sistema de transferencia
basado en el principio registral constitutivo otorga un nivel de seguridad jurdica superior
al de otros sistemas, en relacin con su aplicatividad a la realidad de nuestro pas.
Establecida la seguridad jurdica, y en oposicin a Gastn Fernndez, podemos
afirmar que esta va a generar a su vez la maximizacin de la riqueza inmobiliaria.
Si los sujetos ven que es posible contar con un sistema que les permita averiguar,
sin lugar a dudas, quien es el titular del derecho de propiedad sobre el bien inmueble, si
pesa algn gravamen o carga sobre este o si ha sido anteriormente enajenado,
evidentemente van a optar por adquirir, aunque ello les suponga una inversin
relativamente mayor de tiempo (el ir a registrar). Pero si se trata de estar seguro que lo
adquirido ha sido adquirido legtimamente y que aquello va a poder ser mantenido bajo
nuestro poder entonces sacrifiquemos un poco de tiempo que al final de cuentas va a
resultar siendo una inversin adecuada.
A ello hay que sumarle que no solo va a poder ser posible averiguar sobre la
titularidad de quien alega ser propietario, sino que al imponer el carcter constitutivo del
registro toda constitucin, modificacin o extincin de cualquier derecho real sobre la cosa
va a tener que ser tambin registrada y por ello de fcil averiguacin por quien pretende
hacerse de dicha titularidad. Aquel individuo no solo va a saber quin es realmente el

47
la propiedad ms valiosa ser aquella que permita excluir a la generalidad de terceros.
48
Luis Pizarro Aragren. Ob. Cit. pg. 214.
transferente, tambin sabr que la titularidad adquirida es inatacable y preferente ante
cualquier otra en la que haya podido intervenir su contraparte (esto es la buena fe
registral fe de q hablas adelante) si pero ahora la refiero en un sistema registral
constitutivo y no facultativo.
Hasta aqu vemos que este sistema va cumpliendo dos de los requisitos
indispensables de todo sistema de transferencia inmobiliaria: otorgar el mximo de
seguridad jurdica y permitir en la mayor medida la maximizacin de la riqueza
inmobiliaria.
Existe sobre este punto una afirmacin en contra del beneficio de seguridad
jurdica que otorga el registro. Esta nos dice que en realidad la seguridad jurdica que
otorga el registro es solo relativa, no absoluta como lo hemos afirmado, porque a pesar
de que el derecho se haya adquirido y se haya inscrito, dicha adquisicin se puede perder
ante quien ya cumpli el plazo necesario para hacerse propietario por usucapin (lo que
en doctrina se conoce como prescripcin contra tabulas) ello en cuanto est prescrito por
el artculo 952 del Cdigo Civil que la peticin es ttulo suficiente para la inscripcin y para
cancelar el asiento a favor del antiguo propietario, lo cual dejara al nuevo adquirente no
usucapiente en el supuesto de adquisicin de un ahora non domino.
Ello es cierto si se considera la sola virtualidad declarativa y no constitutiva del
registro, pero si nos ceimos a la propuesta de un registro constitutivo tendramos que dar
preponderancia al derecho primeramente registrado en razn de que incluso el adquirente
por usucapin tendra que haber registrado para que se constituya su derecho de
propiedad49. Si se considera que nuestra propuesta al respecto es inidnea, entonces
habra que asumir como correcta una propuesta que acoja la doctrina manifiesta en la Ley
Hipotecaria espaola de la que nos hablan Dez Picazo50 y Antonio Gulln; estos
autores espaoles afirman que en el conflicto entre alguien que adquiera un bien (en
este sistema: con la inscripcin) existiendo un usucapiente que ya ha consumado su
adquisicin (temporalmente) o que la consuma en el ao siguiente a la adquisicin de
aquel, se resuelve sobre la base de lo preceptuado en el artculo 36 el cual nos dice:
que la usucapin consumada o la que se consumar dentro del ao solo prevalece en los
dos casos siguientes:

49
Para dicha conclusin hemos tomado en cuenta lo afirmado por Hctor Lafaille Adquisicin y
prdida del dominio. En : Derecho Civil Tomo III Tratado de los Derechos Reales vol. 1, Compaa
Argentina de Editores Buenos Aires, 1943; pg. 583, cuando dice que cuando se admite el
rgimen de los Registros (ntese que no diferencia entre registros con carcter declarativo o
constitutivo) la usucapin se transforma y pierde en mucha medida, su trascendencia.
50
Luis Dez Picazo y Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, Vol. III, Derecho de cosas y
Derecho inmobiliario registral; Quinta edicin. Edit. TECNOS 1990.
1 si el adquirente conoca o tena medios racionales y motivos suficientes para
conocer, antes de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho estaba poseda de
hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente.
2 siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, segn las normas
anteriores, tal posesin de hecho al tiempo de la adquisicin, el adquirente inscrito la
consienta expresa o tcitamente durante todo el ao siguiente a la adquisicin. El
consentimiento significa ausencia de actos interruptivos pues la Ley Hipotecaria
presupone que despus de la adquisicin conoce la situacin real.
Sea cualquiera de las dos la propuesta que se adecue ms a nuestra concepcin
de registro constitutivo, es de afirmar que deber preponderar el derecho de quien
diligentemente inscribi primero.
Pero an falta un requisito: la disminucin de costos de transaccin.
Anteriormente hemos afirmado que un sistema de transferencia basado en el solo
consenso como elemento suficiente para constituir derechos reales genera un aumento
multiplicativo de los costos de transaccin (traducidos en costos de identificacin y
transferencia) pues no es posible saber con seguridad a quien le pertenece. En sentido
opuesto, creemos poder sustentar concisamente que el sistema registral constitutivo
genera una disminucin de dichos costos51.
El eventual adquirente no va a tener que efectuar todas las investigaciones a las
que se hizo mencin en un acpite anterior, le bastar con, incluso, presentarse a
celebrar la transferencia en el registro pues en ese mismo instante, y en razn de que el
registrador adquiere la carga de verificar la legitimidad de la parte trasferente y del bien,
va a obtener la informacin que requiere y a partir de la cual va a decidir si celebra o no el
negocio.
As mismo, solo va a tener que celebrar un contrato y no dos como sucede en el
sistema consensual en el que habra que contratar con el Estado (a travs de la oficina
registral) para inscribir la propiedad y as asegurar su derecho.

51
Fernando Cantuarias. Ob. cit. pg.128: para reducir estos costos de transaccin, el derecho
reacciona creando o reconociendo mencanismos ajenos al contrato (es evidente que no toma en
cuenta la idea de la constitutividad de derechos a partir del registro pero s en cuanto a la
seguridad y disminucin de costos que genera)que generan informacin rpida, segura y poco
costosa acerca de la situacin legal de los bienes. Estos dos mecanismos son la posesin y el
registro.
Cuando este autor refiere a la posesin lo hace aludiendo a la existencia de bienes muebles cuya
inscripcin, exceptuando algunos casos como el de los vehculos motorizados, joyas, cuadros, etc;
sera absurda por lo que considera, en idea plausible, que en el caso de aquellos debe regir el
sistema de la posesin.
En un acpite prximo se har alusin a la necesidad de una nueva clasificacin de bienes en
registrables y no registrables, y en referencia a los primeros habr algunos que a pesar de ser
registrables no lo sern an por razones que solo son alegables por sus titulares teniendo que regir
en tanto, para ellos, el sistema de la posesin como medio publicitario y como ttulo de propiedad.
Sobre este punto existe una crtica manifestada por autores como Gastn
Fernndez, Len Barandiarn, Max Arias Schereiber entre otros. Se dice que es
innegable el carcter asegurador de un sistema registral, sin embargo existen tres
problemas: el primero referido a la falta de cultura registral de los individuos, el segundo
que alude a lo onerosa que resultara una implementacin de registros a nivel nacional y
el tercero que se refiere a la falta de titulacin, necesaria para el registro, de gran parte
del sector rural. No creemos que dichas afirmaciones sean correctas, sobre todo en
cuanto a la actualidad se trata.
Empecemos por lo ltimo.
Es cierto que existen numerosos predios rsticos, a nivel nacional, que no cuentan
con la respectiva titulacin necesaria para un acceso al registro (ello es consecuencia
manifiesta de la poltica, errada, de distribucin de tierras que se produjo con la Reforma
Agraria52, y por las invasiones y diversos asentamientos humanos que han surgido en el
pas; consecuencia, a su vez, de la crisis econmica y el incremento de la poblacin que
produce hacinamiento derivando en la bsqueda de una parcela de tierra para asumirla
como suya) pero no creemos que esto sea un verdadero obstculo puesto que el
gobierno ha creado entes como COFOPRI; que mediante las Secretaras Tcnicas estn
realizando un proceso de formalizacin de las posesiones informales hasta su inscripcin
de ttulos, (de titulacin de predios) que son accesibles a nivel general y sin mediar para
ello situacin econmica alguna, ya que esta inscripcin es gratuita, siempre que sea la
primera propiedad que se inscriba a nombre de una persona, de lo contrario se tendrn
que pagar un monto que ser proporcional al costo del predio (como es generalmente una
inscripcin), y, tambin se ha creado el PETT (Programa Especial de Titulacin de
Tierras y Catastro Rural) que facilita la inscripcin de los predios informales; lo que en
suma quiere decir que en realidad la falta de titulacin no constituye un problema para
una eventual aplicacin de este sistema. Podemos aadir algo ya dicho: para el caso de
predios an no registrados (de bienes registrables an no registrados, en general), se
mantendra el instituto de la posesin como medius publicitario y de oponibilidad erga
omnes, tal y como funciona para el caso de los bienes muebles, claro que solo por el
periodo en que se produce la respectiva inscripcin.
La falta de cultura registral representa un problema solo para un sistema registral
no constitutivo (como el espaol o el italiano) pues en el sistema con virtualidad
constitutiva las transferencias solo seran dables previa inscripcin del bien a transferir y
posterior inscripcin del bien transmitido; ello significa que a fuerza de necesidad (para
poder ejecutar ventas, gravmenes, o cualquier modificacin de la situacin legal de los

52
Al respecto Conf. Avendao Valds, Jorge. El Registro Predial y la Seguridad Jurdica en los
Predios Rsticos. En : THEMIS Revista de Derecho de la UNMSM. N26, 1993.
bienes y de sus titulares) los individuos van a tener que aprender que no podrn entrar en
la va de circulacin de riqueza inmobiliaria sin antes haberse hecho miembros del club
(sistema) de los titulares de bienes registrados.
Lo ltimo por analizar y rebatir es lo referido a lo onerosa que resultara la
implementacin de registros pblico en el pas. Ello es cierto. Sin embargo dicha
implementacin, hoy, resulta innecesaria. A partir de la Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos del 11 de junio de 2004 y en aplicacin del la Ley N
27775 a entrado en vigencia a nivel nacional la implementacin de formularios registrales
para la inscripcin de los predios en RRPP. Dichos formularios permiten la inscripcin de
los predios a todos los ciudadanos con o sin recursos sin tener que apersonarse a alguna
oficina registral, siendo solo necesaria su legalizacin y trmite por y ante notario pblico
(lo cual evidentemente significar la legitimacin de los actos realizados); para el caso de
no existir notarias en el lugar se han implementado formularios que solo requerirn de
trmite ante juez de paz (que como es conocido estn presente en casi todo las
provincias, distritos y anexos a nivel nacional) es de aadir que estos formularios solo
estn dirigidos a la transmisin de inmuebles cuando estos no superen el valor de 20 UIT,
es decir que la finalidad ha sido facilitar el registro de inmuebles, de sus transferencias, o
de la modificacin de su situacin legal en las zonas ms alejadas y donde, es obvio, los
predios suelen ser de extensiones cortas y por lo tanto de poco valor en relacin al trfico
de bienes en general. Tambin tenemos la Ley N 28294, que crea el Sistema Nacional
Integrado de catastro y su vinculacin con el registro de predios, en el cual se integran, se
unifican, los procesos tcnicos de las diferentes entidades generadoras de catastro en el
pas. Con lo cual, se soluciona la disparidad de informacin que se tenia sobre un mismo
predio incrementando, de esta manera, la seguridad jurdica.
En suma, teniendo en cuenta los distintos fundamentos transcritos, creemos que la
estructuracin de un sistema de registro constitutivo es necesaria para salvaguardar los
derechos de los individuos propietarios y de los que pretenden serlo.
En cuanto a la naturaleza convalidante o no convalidante del registro, creemos
que la segunda es la mejor de la alternativas, por cuanto, y teniendo en cuenta lo dicho
cuando se critic ese aspecto del sistema alemn en un acpite anterior; y sumando a
ello la factilidad con que algunos individuos de nuestra sociedad le sacan la vuelta a la
ley, sanear contratos ilcitos o invlidos es proteger a quienes estn transgrediendo la ley
y permitir el lesionar a quienes confan en su sistema jurdico.
Como ltimo punto de este acpite es necesario hacer hincapi en el hecho de
que un sistema registral para la transferencia de propiedad requiere de una modificacin
de la clasificacin legal de los bienes: pasando de la clasificacin de muebles e inmuebles
a la de registrables y no registrables; clasificacin que adems de permitir la
implementacin, obviamente paulatina, del sistema propuesto, eliminar instituciones
conflictivas presentes en nuestra codificacin civil como se ver a continuacin.
4.1. La prescripcin adquisitiva: un obstculo para el registro
Uno de los principales poderes del registro es otorgar la seguridad en el trfico jurdico de
los bienes sustentados en sus principios, pues aquel que adquiera un bien bajo la
informacin que otorgue el registro tendr la seguridad que ha adquirido correctamente,
siempre que haya cumplido con los requisitos para ser considerado tercero registral, es
decir, siempre que haya adquirido de buena fe y a ttulo oneroso.
Sin embargo, esta seguridad se podra ver amenazada por la prescripcin
adquisitiva ya que a parte de los supuestos que acarrea la nulidad de los asientos de
inscripcin, la prescripcin se ha convertido en el peor enemigo del registro.
La prescripcin es la forma por la cual se adquiere la propiedad por el transcurso
del tiempo, es decir que es suficiente que se acte como propietario pacfica, pblica y
de manera continua para que este adquiera la propiedad, no es necesario que inscriba su
derecho en los registros. De esta manera, as el propietario original tenga inscrito su
derecho y este lo pierde por prescripcin y esta no se inscribe, no hay forma que un futuro
adquiriente tome conocimiento de esto.
En otras palabras al no inscribirse la prescripcin adquisitiva, el nuevo adquiriente
no sabe que esta adquiriendo de alguien que ya no tiene la facultad de enajenarlo, debido
a que no ejerci su derecho por el plazo sealado por ley, que son 10 aos y lo perdi,
pero esta modificacin no va a figurar en los registros. As se ve debilitada la seguridad
que brinda el registro.
Por lo tanto, somos de la opinin que dicha institucin deber ser solamente aplicable a
los bienes que no se encuentran registrados. Es decir no tendra validez la prescripcin
sobre los bienes registrados, salvo que el poseedor inscriba su posesin.
De esta manera, se lograra la total proteccin del registro, pues quien adquiere un
bien por prescripcin, no podra oponer su derecho si es que previamente no lo inscribi.
Por lo tanto, es necesario que la prescripcin no surta efectos frente a un bien registrado
para que el registro pueda brindar la mxima seguridad para cualquier tercero registral.
De esta manera, el registro si brindara una seguridad en toda la dimensin de la
palabra, ya que actualmente se encuentra debilitada por la prescripcin.
Por otro lado, existe muchas personas que piensan que basta con el solo echo de ir a
inscribir su derecho a los registros para verse completamente protegida, sin embargo, en
la actualidad no es cierto ya que adems tenera que verificar si es que no existe un
poseedor del inmueble distinto al propietario, es decir, si es que no hay alguien que haya
adquirido por prescripcin y que este ya se haya vuelto propietario.
Una vez ms nos volvemos a chocar con la figura de la prescripcin, de tal manera
es necesario, como ya dijimos, que esta no se aplique a bienes registrados, para que la
reduccin de los costos de transaccin sean efectivos ya que no sera necesario y a
comprobar si alguien a adquirido por prescripcin, porque lo nico que tendra validez es
lo que figura en el registro.
En otras palabras un comprador diligente tendr que realizar todas las acciones
pertinentes para no verse afectado, lo que implicara un mayor gastos el que ocasionara
que toda la informacin se encuentre en los registros.
La proteccin que se brinda al comprador de buena fe es limitada por cuanto solo
otorga seguridad en los casos de resolucin, rescisin, anulacin del derecho del
legitimado por el registro para transferir la propiedad de un bien registrado, de manera
que el derecho del comprador que desconozca de tales causas estar protegido por el
principio de buena fe registral.
Pero este principio no proteje al adquiriente de buena fe que adquiri (valga la
redundancia) la propiedad de uno que la perdi por prescripcin
En el sistema actual el derecho del prescribente prevalece frente al que adquiri
de buena fe, puesto que este se adquiri con anterioridad.
Por los motivos sealados, la prescripcin hace ineficiente al registro. En
consecuencia, la publicidad y los mecanismos que ofrece el registro se convierte en
inservibles anta la prescripcin.
Nosotros somos de la opinin que la institucin de la prescripcin solo se aplique a
bienes que no se encuentren registrados, y esta opinin va de acuerdo con el mundo
actual en el que se requiere que la actividad econmica sea gil y rpida, y con esto se
dara dinamismo al trfico inmobiliario, siendo necesario el registro para poder obtener en
poco tiempo el estado de los bienes.
Por tal razn, creemos que el registro tiene que ser una institucin sumamente
fuerte, es decir, que la proteccin que brinde sea absoluta, ahorrando de esta manera
tiempo y dinero.
4.2. Propuesta de un clasificacin de bienes en registrados y no registrados
Actualmente, nuestro Cdigo Civil clasifica los bienes en muebles e inmuebles, siendo
esto regulado en los artculos 886 y 885 respectivamente. Pero... de dnde proviene
dicha clasificacin?: en la poca feudal las tierras eran lo ms importante dentro de la
sociedad, pues eran signo de riqueza, jerarqua, importancia,... y la mayor fuente de
ingresos. Es debido a esto, en aquella poca se adopt la clasificacin de bienes muebles
e inmuebles. Es importante resaltar que esta clasificacin no buscaba el intercambio ni la
circulacin de la riqueza, pues lo que se quera era conservar los bienes que tanta
importancia tenan en aquella poca.
Hoy vivimos otra realidad y en los ltimos aos a razn del desarrollo de la
sociedad, la industrializacin y diferentes factores sociales, los bienes muebles que han
cobrado mayor importancia y son trascendentes para la circulacin de la riqueza. Como
vemos, las necesidades sociales nos hacen pensar y nos atreveramos a decir que
incluso nos obligan a cambiar la antigua clasificacin para hacerla ms efectiva y acorde
las necesidades econmicas y sociales. Para entender mejor esta afirmacin,
recordaremos las palabras del profesor Fernando Cantuarias Salaverry53 cuando dice: Es
pues mediante la clasificacin de los bienes registrables y no registrables, basada en
consideraciones econmicas, que el derecho podr responder de manera acertada a las
demandas actuales de nuestra sociedad".
Es ante estas demandas que proponemos la clasificacin de bienes registrados y
no registrados, los primeros sern todos aquellos bienes inscritos en algn registro con
carcter jurdico; los segundos, por el contrario, no se encuentran inscritos. Dentro de los
bienes no registrados existen tambin los bienes registrables y no registrables, siendo los
primeros aquellos que pueden ser incorporados a algn registro con carcter jurdico; por
el contrario, los segundos no cuentan con dicha facultad.
Son mltiples las ventajas que nos traera la clasificacin antes descrita,
principalmente reducira los costos de transaccin generados al momento de identificar al
titular del bien cuando se quiere realizar una compraventa, actualmente quien quiere
adquirir un bien debe realizar toda una investigacin para saber si quien le quiere vender
es o representa al verdadero propietario; de aplicarse la clasificacin que proponemos, el
posible comprador solo acudira al registro y verificara la informacin que le dieron,
tendra plena seguridad de que la informacin del registro es verdadera. Otra ventaja, que
adems es consecuencia de la anteriormente mencionada, es que se lograra un fluido
trfico de bienes en el mercado. Adems la publicidad generada por el registro permitira
la constitucin de titularidades erga omnes. Debemos recordar tambin que la registrarse
un bien se evita los costos generados indirectamente por la posesin54.
Pero... qu criterio debemos seguir para determinar qu bienes son registrables y
cules no? Pues se tendr que recurrir a un criterio econmico y analizar cada caso que
es lo que ms conviene, si registrar el bien y que se publicite por esta va, o basta con la
simple posesin.

53
Cantuarias Salaverry, Fernando. Bienes muebles e inmuebles vs. bienes registrables y no
registrables. En : Revista del magster en Derecho Civil, Vol.I. 1997 Pg.
54
(...)incentivar la constitucin de varias titularidades concurrentes, posibilitar que el titular no
tenga que desprenderse fsicamente de los bienes, y adems, generar informacin precisa
respecto de la titularidad y dems derechos constituidos sobre dichos bienes". Cantuarias
Salaverry Fernando, Ob.cit. Pg.
Las consecuencias55 de la puesta en prctica de esta clasificacin que
proponemos son: para constituir, modificar o extinguir cualquier derecho real sobre un
bien registrado se requerir obligatoriamente de la inscripcin en el registro respectivo,
adquiriendo as el carcter de constitutivo. En cambio, si queremos constituir, modificar o
extinguir cualquier derecho real sobre un bien no registrado, lo lograremos con la simple
tradicin.
Claro que este cambio no puede hacerse de un da para el otro, tomara un
tiempo, una suerte de transicin, pues en la actualidad, menos del 50% de los predios
estn registrados y la mayora de los bienes muebles carecen de un adecuado registro.
En este periodo se deberan dar las normas legales necesarias para que los bienes
registrables, que an no cuenten con la inscripcin en el registro respectivo puedan
utilizar la posesin para dar publicidad a sus transacciones. Se deberan dar tambin
normas que fomenten la inscripcin de bienes en el registro respectivo, respecto a este
punto ya se ha producido un avance con la promulgacin de la Ley N 27755 que crea el
registro de predios a cargo de la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos. Las
normas que se deberan publicar en este periodo de transicin tendran tambin como
objeto facilitar el desarrollo de un sistema registral acorde con las necesidades de la
sociedad en la cual vivimos, a su vez debera incentivarse a los adquirentes de derechos
a inscribirlos en el registro respectivo.
Esta propuesta se basa en el anteproyecto de la Ley modificatoria del Cdigo Civil
de 1984, por lo cual, a continuacin transcribimos los artculos pertinentes del texto antes
mencionado:

ANTEPROYECTO DE LA LEY MODIFICATORIA DEL CDIGO CIVIL DE 1984


Bienes
TTULO I
Clases de bienes
Artculo 885.- Los bienes son corporales o incorporales. Los bienes corporales son
muebles o inmuebles, fungibles o infungibles y consumibles o no
consumibles.
Los bienes muebles son aquellos susceptibles de ser movilizados de un
lugar a otro.

55
Avendao Valdez, Jorge. La clasificacin de los bienes en funcin del registro. En: Revista
Jurdica del Per. Ao XLVII N10. Pag.37.
Los derechos sobre los bienes incorporales se regirn por este cdigo,
sin perjuicio de lo que establezca su propia legislacin.
Artculo 886.- Los bienes muebles son aquellos susceptibles de ser movilizados de un
lugar a otro. Los inmuebles son los predios, incluido sus partes
integrantes y accesorios.
Artculo 887.- Los bienes tambin pueden ser registrados o no registrados. Son
bienes registrados los incorporados a algn registro de carcter
jurdico.
Los bienes no registrados pueden ser registrables o no registrables.
Son registrables los bienes susceptibles de ser incorporados a algn
registro de carcter jurdico.

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