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C a p t u l o XXIII: M u t u o

145. Concepto, requisitos y r g i m e n

I. La definicin legal

Segn el art. 2240: "Habr mutuo o emprstito de consu-


mo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de co-
sas que esta ltima est autorizada a consumir, devolviendo
en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad".
Examinemos, paso a paso, la letra del texto.

1. "Habr mutuo o emprstito de consumo..."


El texto propone dos nombres.
A. El nombre clsico es "mutuo", de la voz latina mutuum.
Las Instituciones de Gayo y las de Justiniano explican
que se llama mutuum, porque lo mo se hace tuyo (ex meo
tuum). Pero no han faltado romanistas que calificaran esa
etimologa de artificiosa, y argumentando con que el radical
es visiblemente el mismo que el del verbo muto1, concluye-
ran que de ese radical surge la aproximacin entre el mutuo
y la permuta. 2
No nos detendramos en esto de la etimologa, donde los
modernos, ante una lengua muerta, se sienten autorizados a
enmendar a los antiguos que la hablaban, si no fuera que en
ello subyace otro tema de mayor importancia desde el punto
de vista jurdico: la aproximacin entre el mutuo y la per-
muta. Una aproximacin de esa ndole aparece en la teora
del cambio (infra, aqu, II, 2, B).

1
Segn el Nuevo diccionario latino-espaol etimolgico por Miguel-Morante,
mutuum deriva de mutuus y ste, de muto, del que deriva, tambin, permuto.
' Accarias, Precis, nm. 585, nota 2.
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B. Nuestro Cdigo, como designacin equivalente a la de


mutuo, da la de "emprstito de consumo", o, para decirlo en
trminos ms usuales, la de "prstamo de consumo".
a) La palabra "prstamo", tomada aisladamente, inclina a
la formacin de un gnero que se diversifica en dos especies:
el de uso (comodato) y el de consumo (mutuo).
Quien se oriente a la formacin de tal gnero, tropezar
fatalmente con otro contrato: el de locacin de cosas, pues
concebido el comodato como prstamo gratuito de uso, solo
hay que dar un paso para conceptualizar a la locacin de
uso de cosas, como prstamo oneroso de uso. 3 Formando ese
gnero, es posible explicar racionalmente las dos clases de
mutuo, aproximando el mutuo gratuito al comodato y el mu-
tuo oneroso a la locacin. 4 Por una aproximacin de esa n-
dole transita la teora del goce (infra, aqu, II, 2, A).
Se tendr, as, el siguiente cuadro:

I gratuito: comodato
de cosas -\
i oneroso:locacin

prstamo i
mutuo gratuito
de capital
V mutuo oneroso

b) La palabra "consumo" es equvoca. Aun ms: cabe decir


que es doblemente equvoca.
En primer lugar es equvoca respecto al objeto de la datio.
La designacin "prstamo de consumo", consagrada por la

3
Comp.: Segn Simonettto {Los contratos de crdito, nm. 39, pg. 95, nota 91),
Schninger concluye "que las partes entienden realizar un prstamo incluso cuan-
do dan en comodato o arrendamiento una cosa concreta". El mismo Simonetto (op.
cit., nm. 88, pg. 197) recuerda que Kohler ensea que el mutuo gratuito es como-
dato de capitales (Kapitalleihe), y el oneroso, locacin de capitales (Kapitalsmiethe).
4
Mourlon, Rptitions, n9 962, sugiere que as como se habla de un cuasiusu-
fructo, pueda hablarse de una cuasilocacin.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 211

tradicin jurdica, no debe llevar al equvoco de suponer que


solo las cosas consumibles son susceptibles de mutuo. Vere-
mos que no es de la esencia del mutuo el que verse sobre co-
sas consumibles. Cualquier cosa y, en teora, incluso un in-
mueble (hiptesis, en la prctica, de gabinete), puede ser
objeto de mutuo {infra, aqu VII). "Consumo", aqu, debe en-
tenderse en un sentido amplsimo, equivalente al de "abu-
so". "Consumo", aqu, involucra cualquier acto de propieta-
rio: el mutuario adquiere la calidad de propietario y puede
disponer de la cosa en cualquier forma, ya sea consumindo-
la materialmente, ya confundindola con otra, ya enajenn-
dola, etc. Brevemente: "prstamo de consumo" significa:
prstamo de disposicin.
En segundo lugar, es equvoca respecto al destino de lo
prestado. Hoy, hay la tendencia a distinguir entre el mutuo
de consumo y el mutuo de produccin, con lo cual, y en el se-
gundo, jugando con la anfibologa de las palabras, tendra-
mos un prstamo de consumo que no es de consumo, sino de
produccin. 0

2. "...cuando una parte entregue a la otra..."


En nuestro sistema el mutuo es un contrato real. La da-
cin implica una tradicin traslativa de propiedad, sin que
sea necesario un acuerdo traditivo adicional distinto del
acuerdo del ttulo. Si no hay dacin de la cosa sobre que ver-
sa, no hay mutuo.
a) La tradicin puede hacerse en distintas formas (arts.
2377 y sigts.) y habr contrato de mutuo incluso si se acu-
de a una de las tradiciones sin entrega material (supra,
5,VI,1). En este sentido, no hay que tomar al pie de la le-
tra la palabra "entrega" de los arts. 2240 y 2242 y corres-
ponde atenerse a la amplitud de la doctrina de los arts.
1141/2.

" Sobre esta terminologa, y la repulsa canonista a los intereses que apuntara
al mutuo de consumo: Simonetto, Los contratos de crdito, nm.l, nota 9. Vase
tambin dicho autor (op. cit., nm. 19) para un examen de la teora de Schumpeter
que asigna al fenmeno del mutuo naturaleza distinta segn se trate del prstamo
de consumo o del de produccin.
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Puede darse, por lo tanto un mutuo brevi manu, en el que


no falte la datio constitutiva del mutuo, sino que tal datio se
haga por tradicin abreviada.
Supongamos, por ejemplo, que Primus es poseedor de una
cosa que debe a Secundus a ttulo de venta, o que Primus es
tenedor de una cosa de Secundus a ttulo de depsito regular,
y que ambos convienen en que, en adelante, sea debida a t-
tulo de mutuo y advertiremos que se dan las circunstancias
que autorizan a una tradicin abreviada, ya que sera un ro-
deo intil el exigir que Primus entregue la cosa a Secundus,
en cumplimiento de su obligacin de vendedor, o de su obli-
gacin de restituir como depositario regular, para que Se-
cundus, acto seguido, realice la datio constitutiva del mutuo.
b) Si no hay tradicin no hay mutuo.
Una simple promesa de entregar por parte de quien toma
la posicin de mutuante, no basta. Eso no es mutuo, sino
promesa de mutuo.
Pero puede construirse u n a relacin de mutuo sobre la
base de una obligacin preexistente de entregar a cargo
de quien asume la posicin de mutuario, y que no se en-
cuentra, de hecho, en la posesin lato sensu de la co-
sa. Porque supongamos que Primus se oblig a entregar mil
kilos de trigo a Secundus, y no tiene, en su poder, ni un
gramo de trigo, pero convienen en que en adelante lo deba
a ttulo de mutuo. En tales circunstancias, un contrato de
mutuo no es posible, porque no es posible ni siquiera una
tradicin abreviada, pero es posible construir u n a relacin
de mutuo por cambio de causa de la obligacin existente,
finalidad que queda satisfecha por una novacin objetiva
que incida sobre la causa (art. 812). 6

3 "...una cantidad de cosas..."


Cantidad, aqu:
a) No significa la clase de cosas que consisten en "canti-
dad". En el lenguaje del Cdigo se distingue entre "cantidad"

6
Comp. Simonetto, Los contratos de crdito, nm. 152, quien ve directamente
en la hiptesis, un contrato de mutuo.
1 4 5 . M u t u o . Concepto, r e q u i s i t o s y r g i m e n 213

y "cantidades", y de la confrontacin del art. 2254 con el art.


2253 resulta claro que el mutuo puede versar sobre cosas
que no sean "cantidades". 7
b) Cantidad tampoco significa pluralidad. Si algunos tex-
tos emplean el plural (arts. 2240, 2250, 2254) otros utilizan
el singular (arts. 2241/2, 2245, 2247, 2251).
El mutuo puede versar sobre una individualidad de cosa
infungible. Un caballo puede ser dado en mutuo, con tal que
se lo trate como cosa incierta para la restitucin, pactndose
la restitucin por substitucin.
Y, para ser completamente claros, anticipando desarrollos
ulteriores, diremos que nada impide, jurdicamente, que el
mutuo verse sobre inmuebles (infra, aqu, VII).
c) En nuestra opinin, y en una interpretacin sistemti-
ca del Cdigo (pues los textos no se leen aislados), "canti-
dad" alude, aqu, a una medicin de valor. "Cantidad de co-
sas" significa, elpticamente, "cantidad del valor de cosas".
Tal lo que se ver cuando analicemos la finalidad y fun-
cin del mutuo.

4. "...que esta ltima est autorizada a consumir..."


Ya hemos sealado lo equvoco de la denominacin "em-
prstito de consumo" para referirse al mutuo {supra, aqu,
sub 1, b). Aqu, nos encontramos con similar equivocidad.
La autorizacin para el consumo existe cuando las partes
han convenido la restitucin por substitucin (el tantundem)
aunque la cosa no sea consumible; no existe si pactaron la
restitucin por devolucin (el idem). Si no se explicitaron so-
bre el tipo de restitucin, debe entenderse que hay mutuo si
la cosa es consumible (material o derivadamente).

' En nuestro Derechos reales. 10,VII, 2, hemos distinguido entre la cantidad


externa y la interna. La cantidad externa se predica del nmero de individuos, y
en este sentido, en la mencin de cualquier cosa va incluida la referencia a la can-
tidad, se mencione el objeto como cosa cierta o como cosa incierta (puedo contratar
respecto a este caballo o a estos dos caballos, o a un caballo, o a dos caballos, etc.).
De cantidad interna solo son suceptibles las cosas que consisten en cantidad, pues
cada individuo se distingue de otro individuo por la cantidad. Con la acepcin de
cantidad "interna" se emplea el vocablo "cantidades" para referirse a cosas forma-
das por una pluralidad de unidades (arroz, trigo, vino, telas).
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5. "...devolvindole en el tiempo convenido, ..."


La devolucin es "en el tiempo convenido". La finalidad
econmica del mutuo supone un aplazamiento de la restitu-
cin para dar oportunidad a la disposicin.
Es de la esencia del mutuo que interceda un tiempo entre
la entrega y la restitucin. Sobre ello, pone su acento la teo-
ra del plazo (infra, aqu, II, 2, C).

6. "...igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad".


Lo que devuelve el mutuario, es el capital, vertido en co-
sas. Por eso el mutuario no est obligado a restituir la mis-
ma cosa; restituye por substitucin. 8
a) Normalmente, el mutuario restituir por substitucin
entregando cosas distintas de las originariamerjte recibidas,
pero de la misma especie y calidad. Si fueran de especie dis-
tinta, no se tratara de restitucin y habra que descartar el
mutuo y la operacin encuadrara en la estructura econmi-
ca de la compraventa o de la permuta. 9
b) Pero no hay que descartar la posibilidad de que el mu-
tuario restituya exactamente las individualidades recibidas
(v.g. porque no las consumi y las conserva), siempre que
esas mismas individualidades mantengan todava las carac-
tersticas que explcita o implcitamente fueron tenidas en
vista al describir el gnero. 1 0
Es una posibilidad abierta al mutuario. No es una obliga-
cin, y en ello radica la distincin con el comodato.

Empleamos, aqu, la terminologa que hemos fijado en nuestro Derechos rea-


les, 10,VI. 3. Distinguimos entre una restitucin por "devolucin" (el dem) y una
por substitucin (el tantundem). El uso amplio del vocablo "restitucin" es el del
Cdigo, pues lo emplea tanto para el comodato (arts. 2257, 2260, 2268, 2271,
2274/7, 2279/81, 2284/5) como para el mutuo (2251/4). En cuanto al verbo "devol-
ver", tiene, tambin, en el Cdigo, un uso amplio, aplicable tanto a la restitucin
del tantundem (para el mutuo: arts. 2240 y 2250) como a la del idem (as. para la
locacin: art. 1615), pero nosotros preferimos reservarlo para la del idem. (Comp.:
Simonetto, op. cit., nm. 8).
9
Borda, Contratos, nm. 2080.
Hay cosas que consideradas in individuo, con el transcurso del tiempo mejo-
ran y, a la inversa, las hay que empeoran. Mientras lo que se pretende dar a ttulo
de restitucin sea mejor, nulla quaestio, pero si es peor, restituyendo el idem, no se
cumplir con la obligacin de devolver el capital medido en cosas.
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Obligado el mutuario a restituir el tantundem, si restitu-


ye el idem no ser por su calidad de idem sino porque entra
en el concepto genrico de tantundem.

II. Estructura y finalidad del mutuo

En los desarrollos que preceden hemos anunciado la exis-


tencia de tres grandes teoras. 1 1 Se formaron para explicar
la funcin del inters en el mutuo oneroso. Antes de exami-
narlas, conviene que dirijamos la atencin a la estructura
del mutuo.

1. La estructura del mutuo


Resulta de la unin de dos fenmenos.
A. Hay un fenmeno de devolucin del capital reflejado en
cosas, que se cumple por substitucin. El mutuante entrega
algo y el mutuario se obliga a restituir el tantundem.
Pero si el mutuo se redujera solo a ese fenmeno, sera
inexplicable, cosa de locos o, a lo sumo, juego de nios, un
intil actuar para obtener (pues se lo concepta como tan-
tundem) lo mismo que ya se tena.
B. Hay un fenmeno de aplazamiento que explica ese
cambio, y da sensatez a la operacin.
Una dilacin en la restitucin es de la esencia del mutuo.
El mutuante concede el goce de un capital durante el tiempo
convenido, lo que conlleva una obligacin de no hacer: no re-
clamar la restitucin durante el tiempo convenido.
A esa concesin del goce corresponde la obligacin de pa-
gar intereses en el mutuo oneroso. En el mutuo gratuito, ca-
rece de contrapartida.

2. Finalidad
Esa combinacin de fenmenos satisface u n a finalidad
econmica: pone un capital a disposicin del mutuario. El

11
Para todas estas teoras: Simonetto, Los contratos de crdito, de cuya valiosa
informacin haremos frecuente empleo.
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mutuario goza de un capital, y porque goza del capital se ex-


plica jurdicamente 12 que deba pagar intereses si as se
convino. Los intereses son al goce del capital en el mutuo
oneroso, lo que el alquiler es al goce de la cosa en la loca-
cin.
A. Al afirmarlo, adherimos a la llamada "teora del goce"
o Nutzungstheorie . 1 3
Contra ella se ha observado que falta un bien que pueda
ser objeto de goce continuado, ya que el capital no podra ser
conceptualizado tal, al ser una pura idealizacin que alude a
un valor o a una masa de valores, inseparable de las cosas
que son las que realmente se gozan, y que en el mutuo, al
resultar consumidas, no son susceptibles de un goce conti-
nuado que permita establecer un paralelismo entre el mu-
tuo oneroso y la locacin de cosas. 1 4
A ello no replicaremos que, segn nuestra opinin, el mu-
tuo puede recaer tambin sobre cosas inconsumibles y sus-
ceptibles de un uso prolongado, porque partimos de la base
de que cualquiera que sea la cosa que se da en mutuo, el go-
ce recae siempre sobre el valor. Diremos simplemente que el
ataque a la Nutzungstheorie se dirige partiendo de determi-
nadas premisas econmicas y filosficas que cualquiera

12
Decimos "jurdicamente'' porque no entramos, aqu, al tema de la justifica-
cin moral, que fuera abordado por los canonistas en conocidos estudios.
1,1
Esta teora ha sido objeto de diversas formulaciones. Entre ellas, conviene
recordar la de Saumaise, para quien el mutuante (segn la informacin que ex-
traemos de Pothier, Du prt de consomptiott, nm. 8) conserva "el dominium", o la
propiedad de la suma o cantidad que ha prestado, no en verdad de los cuerpos e in-
dividuos de los que la suma o cantidad est compuesta, sino de la suma o cantidad
considerada "indeterminat et abstrahendo corporibus"; rebatiendo a Saumaise,
Pothier lo juzga como un "autor muy erudito, y gran literato, pero no un juriscon-
sulto". Pont {Du prt, nms. 150 y 222) recuerda esa acida observacin, aplaude
a Pothier, pero concluye justificando el inters en el goce del capital, hasta el
punto de afirmar que el mutuo oneroso es, en el fondo, una locacin de capital, lo
que en nuestra opinin es otra forma de decir lo que presumimos que Saumai-
se quiso decir. Queda con ello expresado que en el debate entre el "literato" Sau-
maise y el clebre jurista Pothier, nos quedamos con el primero, no porque admita-
mos que haya en sentido jurdico un "dominium" sobre el capital, sino porque
pensamos que hay una titularidad econmica sobre el capital, conceptualizado co-
mo una masa de valores en sentido econmico.
14
Simonetto, Los contratos de crdito, nms. 4 a 9.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y r g i m e n 217

sea su acierto o error son propias de especialistas y no


responden a las comunes concepciones populares que son
las que recoge el Legislador, el que, por lo dems, no vacila
en manejarse con "idealizaciones". 15
B. Contra la Nutzungstheorie se alz, en su hora, la teora
del cambio o del lucro. Segn ella, el inters en el mutuo
oneroso no se explica por el goce de una inexistente entidad
ideal que permanezca en el tiempo (el capital, el valor) sino
por una diferencia cualitativa entre lo dado en mutuo y lo
restituido, derivada de su distanciamiento temporal, pues
un bien en el futuro tiene un valor distinto al de un bien en
el presente. Con tal teora, el inters quedara explicado por
la diferencia de valor entre las dos masas de bienes.
Contra ello se ha dicho que no quedara explicada la ra-
zn que impulsa al mutuante, pues "es evidente que no es el
hecho de obtener bienes efectivos lo que mueve al mutuante

lo
Sobre esto: I. Simonetto tloc. cit.i, reconoce que "segn la sensibilidad econ-
mica popular", "siendo idnticas las cosas dadas y las restituidas, se pueda casi
afirmar que aqullas no pierden su individualidad", recuerda el concepto romano
del aes alientan, y refirindose expresamente a la expresin "goce de capital", ad-
mite que la terminologa "ha penetrado de tal modo en el lenguaje corriente, que
diversos negocios de crdito se denominan comnmente depsito de capitales, prs-
tamo de capitales, prenda de capitales, etc.". Le parece fcil desembarazarse de lo
del aes alienum, observando que "las aes alienum no son...alienum porque pertene-
cen en propiedad a su actual detentador, el cual no puede ser constreido a pagar
una contraprestacin por el goce de una cosa propia", aparte de que el disfrute
"realizado a travs de un acto nico de enajenacin o de consumo, no puede ser un
goce duradero, un fenmeno destinado a prolongarse en el tiempo, como podra ser
el uso de'una casa o de una mquina". A ello, replicamos: a) no somos latinistas,
pero nos parece que en la crtica de Simonetto a los romanos, hay una falla, pues
stos no emplearon el vocablo "res" sino la palabra "aes", alusiva al dinero, comn
denominador de los valores; b) queda en pie, sin destruirse, lo de la "sensibilidad
econmica popular", a cuyo aliento, (por errada que luego la demuestren la cien-
cia econmica, o las reflexiones filosficas,) se forman las instituciones que vienen
del pasado; c) los valores no deben confundirse con las cosas que tienen tal valor, ni
el goce de ellos identificarse con el de las cosas. Su valor queda mezclado con el de
todas las dems cosas, por lo que el consumo o enajenacin de las recibidas no tie-
ne porqu identificarse con el consumo o enajenacin de ese valor; d) el hecho de
que la terminologa propia de la Nutzungstheorie haya penetrado en la prctica, es
revelador de que responde a las necesidades de la prctica. II. Sobre lo que deci-
mos en el texto respecto a que el derecho se maneja con idealizaciones, bstenos
con citar el concepto de "objeto incorporal" del art. 1444, a travs del cual entra co-
mo cesible un patrimonio (en la cesin de herencia).
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a contratar, sino que se resigna a recibirlos en el futuro, y


ello lo hace con la finalidad de obtener los intereses". 1 6 Pero
esta crtica nos parece exagerada, y demasiado imbuida a
nuestro juicio de la preocupacin dirigida al prstamo
oneroso de dinero. Pinsese en el mutuo de cosas que no
sean dinero, y no ser difcil imaginar casos en que no haya
una resignacin sino una satisfaccin del mutuante en reci-
bir en el futuro, porque si hoy me sobra semilla, puedo tener
inters, en lugar de venderla, en darla en mutuo, para reci-
bir, en el futuro, semilla fresca para una nueva siembra.
Parcenos s, que eso de que un bien en el futuro valga
distinto que un bien en el presente, si bien ofrece la posibili-
dad de que valga ms, no descarta la de que valga menos,
porque el valor de los bienes se rige por la ley de la oferta y
de la demanda, y as como es imaginable abundancia hoy y
escasez maana, tambin es imaginable el fenmeno inver-
so. 17 Y como tambin puede acontecer que valga exactamen-
te lo mismo, medido en moneda constante, lo de "valores
distintos" no pasa de ser una peticin de principio.
C. La teora del plazo concepta que las dos teoras prece-
dentes solo contienen una parte de la verdad, y que, en con-
secuencia, ambas son errneas debiendo encontrarse la res-
puesta correcta en una posicin intermedia entre ambas.
Tal como ha sido expuesta por Simonetto, verifica un inte-
resante anlisis de la estructura del mutuo, al precisar la
existencia de dos fenmenos: la substitucin y el aplaza-
miento.
Para la teora del plazo, en el mutuo oneroso existen "cua-
tro prestaciones simtricamente contrapuestas: la entrega
que tiene la otra correspondiente en la restitucin, y el plazo

^ Simonetto, op. cit., nm. 11.


' Bajo esta ptica, se nos ocurre observar que incluso un mutuo gratuito puede
resultar un interesante negocio para el mutuante. Si. v.g. doy en mutuo comesti-
bles que no son susceptibles de conservacin, o no lo son sino con erogaciones, ha-
cindolo en poca de abundancia, para ser restituidos en poca de escasez (previsi-
bles porque la Naturaleza marca el paso de las estaciones, y no es lo mismo el
verano que el invierno), por gratuito que sea el mutuo estoy recibiendo una ventaja
econmica. Y as, si doy en mutuo lo que hoy vale $1 por unidad, a restituirse
cuando se prev que valdr $1,50, obtengo como diferencia $0,50.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 219

que la tiene en los intereses". El plazo constituye una "si-


tuacin durable de ventaja". 18
Parcenos que esta concepcin deja abierto el interrogan-
te de precisar en qu consiste la situacin de ventaja. Si se
nos contestara que el sacrificio del m u t u a n t e consiste en
privarse temporariamente del uso de un capital, y la venta-
ja del mutuario en gozar de ese capital, tendramos directa-
mente la Nutzungstheorie, pero si se nos habla vagamente
de una situacin de ventaja, tendremos una explicacin jur-
dica incompleta, ya que las ventajas no pueden consistir en
s mismas, sino en alguna utilidad que se extraiga por quien
la disfruta.
Reconocemos s, que hay tanto un fenmeno de substitu-
cin, como uno de aplazamiento. Pero reconocerlo no signifi-
ca adherir a la teora del plazo, pues ese anlisis estructural
no es incompatible ni con la teora del goce ni con la del
cambio.

III. Caracteres

El mutuo es:

1. Real
El art. 1142 lo enumera entre los contratos reales. El art.
2242 insiste en esa caracterizacin: "El mutuo es un contra-
to real, que solo se perfecciona con la entrega de la cosa".
Pero una relacin de mutuo puede surgir sin que haya
contrato de mutuo (supra, aqu, I, 2, b).

2. No formal
Tiene tal carcter en las hiptesis normales.
Sobre esto: infra, VIII, 1.

3. Unilateral
El mutuo es siempre un contrato creditoriamente unila-
teral.

Simonetto, op. cit., nms. 26 y 74.


220 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

A. Consideramos insostenible la pretensin de afirmar la


bilateralidad crediticia.
Borda, 1 9 aunque considera que la discusin es "ociosa",
ensea que en pura lgica es ms razonable decir que el mu-
tuo es un contrato bilateral "porque supone para el presta-
mista la obligacin de entregar la cosa y para el mutuario la
de restituirla", sin que el hecho de que la obligacin de en-
tregar del prestamista quede cumplida al celebrar el contra-
to signifique que no estuviera obligado a hacerlo, del mismo
modo que "la compraventa manual es tpicamente bilateral
no obstante que todas las obligaciones queden cumplidas en
el instante mismo de celebrar el contrato".
Por nuestra parte:
a) No aceptamos esta asimilacin con la venta manual. En
la venta manual se emplea una forma de exteriorizacin de
la voluntad que implica el cumplimiento contextual de lo que
pudo haber sido una obligacin preexistente; en el mutuo no
pudo haber habido una obligacin precedente de entregar,
porque nuestro Cdigo no admite una conclusin consensual.
b) Aun suponiendo una conclusin consensual, y admi-
tiendo esas dos obligaciones, la configuracin que rechaza-
mos debiera llevar a calificar al mutuo gratuito, de contrato
bilateral (y por ende: oneroso), pues tambin en l aparece-
ran ambas atribuciones en sentido contrario. Nosotros pen-
samos que, suponiendo esas dos obligaciones, faltara en
ellas el vnculo de reciprocidad, porque el mutuante no en-
trega para que se restituya, sino por una razn distinta. Y,
as, para la locacin de cosas no decimos que es bilateral
porque el locador se obliga a entregar la cosa y el locatario a
restituirla, sino porque ste se obliga a pagar el alquiler.
B. Siendo el mutuo, siempre, un contrato creditoriamente
unilateral, cabe distinguir entre el mutuo gratuito y el onero-
so. El oneroso sigue siendo creditoriamente unilateral, puesto
que el nico obligado (atento a su configuracin de contrato
real) es el mutuario (a restituir y a pagar intereses) pero es bi-
lateralmente atributivo, tema del que pasamos a ocuparnos.

9
Borda, Contratos, nm. 2081.
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4. Gratuito u oneroso
Segn el art. 2243: "El mutuo puede ser gratuito u one-
roso".
A. Esto debe ser entendido en el sentido de que el mutuo
es un contrato naturalmente gratuito y accidentalmente one-
roso, pues, como precisa el art. 2248: "No habiendo conven-
cin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y
el mutuante solo podr exigir los intereses moratorios, o las
prdidas e intereses de la mora".
B. El mutuo oneroso lleva implcito el pacto comisorio,
instituto ste que nuestro Cdigo no limita a los contratos
bilaterales, pues lo regula a propsito de los contratos con
prestaciones recprocas (supra, 36, II, 2). 2 0

5. El tema de lo conmutativo y de lo aleatorio


Conmutativo y aleatorio son especificaciones de lo oneroso.
A. Un mutuo gratuito por hiptesis nunca puede ser
aleatorio, aunque s es posible que sea condicional, porque
cuando la incertidumbre afecte la obligacin de restituir, el
contrato ntegro estar en juego, condicionando simultnea-
mente la atribucin hecha. Si Primus presta $100.000 a Se-
cundus subordinndose la obligacin de restituir a que se

ai
Wayar. Contratos, 115. n1-' 6, intenta demostrar que el pacto comisorio se apli-
ca tambin al mutuo gratuito, en el que tambin detecta atribuciones recprocas, co-
mo las detecta en el comodato, en su 124.5. Parte de la base de que hay atribucio-
nes de ambas partes, pues tanto la atribucin que verifica el mutuante como la
restitucin que debe el mutuario son atribuciones, y sostiene que el mutuo gratuito,
si en lugar de haber sido estructurado como real hubiera sido configurado como con-
sensa! sera un contrato bilateral. Nosotros estamos dispuestos a admitir que si el
mutuo gratuito hubiera sido configurado como consensual seran detectables las
obligaciones de entregar y de restituir, por lo que. estructurado como real, no cabe
negar que hay dos atribuciones. Pero este jurista, demostrando que hay dos atribu-
ciones y que las mismas pudieron haber sido verificadas a travs de dos obligacio-
nes, no ha producido a nuestro entender la demostracin de la reciprocidad. Co-
mo lo sealramos (supra, 5, II) para que un contrato sea bilateral no basta con
que ambas partes estn obligadas, sino que es necesario que las respectivas obliga-
ciones sean recprocas, explicndose mutuamente la una por la otra. Obsrvese que
afirmar una bilateralidad del mutuo gratuito (.configurado como consensual). de-
sembocara en la onerosidad, con lo cual tendramos un contrato oneroso de mutuo
gratuito... Por lo dems, vase lo que, supra, 122, III, 2, dijimos de la pretensin de
configurar al comodato como contrato bilateral, y lo que ms adelante diremos sobre
la reconciliatio mutui y sobre el contrato oneroso de renta vitalicia.
222 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

produzca el acontecimiento incierto X, tendremos un mutuo


condicional, pues de que se cumpla o fracase la condicin re-
sultar que Secundus deba restituir (y entonces habr mu-
tuo) o que no deba restituir (y habr donacin).
B. El mutuo oneroso puede ser:
a) Condicional, lo mismo que el mutuo gratuito, cuando la
incertidumbre afecte la obligacin de restituir.
b) Conmutativo o aleatorio, siendo naturalmente lo pri-
mero y accidentalmente lo segundo. Ser aleatorio cuando
se subordine la prestacin de intereses a una incertidumbre
(segn los casos, condicin o plazo incierto) de la cual depen-
da o la existencia de los mismos, o su entidad, o el tiempo
durante el cual sean debidos.

6. Con efecto real


Los contratos reales pueden ser con efectos personales o
con efectos reales (supra, 5, IX). Comodato y mutuo son
contratos reales, pero mientras el primero es con efectos
personales, el segundo es con efectos reales, ya que el mu-
tuario adquiere la propiedad de la cosa y por eso "para l pe-
rece de cualquier manera que se pierda": art. 2245.

IV. Comparacin con otros contratos

Sobre esto:

1. Mutuo gratuito y comodato


Se ha dicho que la diferencia entre uno y otro contrato de-
pende de la naturaleza de la cosa: "en el mutuo la cosa es
necesariamente consumible o fungible; en el comodato debe
ser no consumible y no fungible", y de all se ha deducido
que "en el mutuo, hay transferencia de la propiedad de la
cosa; en el comodato no". 2 1
Discrepamos. La diferencia entre uno y otro contrato de-
pende de la forma como se menciona la cosa para la restitu-
cin: en el comodato como cosa cierta, y en el mutuo como co-

Borda, Contratos, ntn. 2083.


145. M u t u o . Concepto, r e q u i s i t o s y r g i m e n 223

sa incierta. Slo en el caso de no haber una mencin deduci-


ble de los trminos empleados, surge la implcita que deriva
de la naturaleza de la cosa. De la clase de restitucin pacta-
da depender que haya mutuo o comodato, pues as como
puede haber comodato para cosas consumibles materialmen-
te (si el uso concedido no es el normal que conduce al consu-
mo) y fungibles (si se las identifica de tal modo que sea con-
trolable la restitucin del idem) as, tambin, puede haber
mutuo de lo materialmente inconsumible e infungible.
Coincidimos, s, en que en el mutuo (a diferencia del co-
modato) la datio apunta a una transferencia de propiedad.

2. Mutuo oneroso y locacin de cosas


Reptese aqu la doctrina que pretende encontrar la dife-
rencia en la naturaleza de las cosas objeto de uno y otro con-
trato, afirmndose que "las cosas fungibles o consumibles no
pueden ser dadas en locacin". 22
En su lugar hemos demostrado que las cosas fungibles,
las consumibles, pueden ser dadas en locacin (supra, 99,
II, 4). La correcta doctrina es esta: el criterio para distinguir
entre mutuo oneroso y locacin de cosas es el mismo que pa-
ra distinguir entre mutuo gratuito y comodato.
3. Mutuo gratuito y depsito irregular
Remitimos a lo dicho en 133,V, 2.
4. Mutuo y compraventa
La conveniencia de distinguir ambos contratos ha sido
propuesta a propsito de dos situaciones:
A. Contrato de mohatra:
Bajo este nombre se conocen diversas combinaciones jur-
dicas ideadas para burlar la prohibicin medieval del prsta-
mo a inters; el nombre proviene del Derecho musulmn. 2 3
Los autores, al examinar el mecanismo de esas combinacio-
nes, acuden a diversas explicaciones, las que a menudo reve-

22
Borda, Contratos, nm. 2084.
23
Simonetto, Los contratos de crdito, de cuyo captulo V extraemos la mayor
parte de la informacin. Comp.: Estvez Brasa, Derecho civil musulmn, nm. 208,
a propsito de la mukhatara.
224 145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n

lan que estn hablando de fenmenos distintos, englobados


todos bajo el comodn del nombre de "mohatra".
He aqu algunas combinaciones:
a) Mandato (o comisin) y mutuo.
Primus autoriza a Secundus a vender una cosa y a que-
darse con el precio de ella a ttulo de mutuo. Se ha dicho que
la autorizacin es irrevocable, dada la causa que la motiva,
estando el autorizante obligado a entregar la cosa y el auto-
rizado obligado a recibirla y a vender, pero simultneamen-
te se h a aclarado que el mutuo solo queda perfeccionado
cuando el autorizado recibe el precio de la venta. 2 4
Juzgada la combinacin desde el punto de vista de nues-
tro sistema, advertimos que hay un mandato (o comisin)
dirigido a dos actos: a vender la cosa, y a celebrar un mutuo
brevi manu por autocontratacin. Es posible llegar a un mu-
tuo por esa va, pues nada obsta a que la obtencin del obje-
to del mutuo futuro se haga a travs de un mandato, ni na-
da tampoco a que se autorice al mandatario a prestarse a s
mismo (supra, 137, I, 5). Pero no creemos que tales autori-
zaciones sean irrevocables, pues ello conspirara contra la
debilidad de la promesa de mutuo {infra, aqu, IX).
b) Venta y mutuo.
Primus vende una cosa a Primus por un precio y se pacta
simultneamente que ese precio sea debido a ttulo de mutuo.
Hay aqu, directamente, la acumulacin de dos negocios:
venta y novacin objetiva.
Pero no cabe confundir esa hiptesis con la venta a crdi-
to, en la que se pacta un plazo para el pago del precio. Si el
precio no fuera pagado, sera debido por las acciones de la
compraventa, y el hecho dara lugar, en su caso, al pacto co-
misorio que afectara la compraventa misma. En cambio, si
hubiera habido un simultneo mutuo, el incumplimiento de
la obligacin de restituir slo dara lugar a las acciones del
mutuo, sin afectar la compraventa. 2 5

^ Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 139, II, 2.


0
Estimamos que ni siquiera Ja resolucin dei mutuo oneroso (por falta de pago
de los intereses) dara lugar a u n a afectacin indirecta de la compraventa que lo
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 225

c) Dos ventas sucesivas.


Se acude a u n a venta a crdito por un precio, con inme-
diata nueva venta en sentido contrario, al contado, y a un
precio menor. Por ejemplo, Primus vende una cosa a Secun-
dus por $100.000 a pagarse a un ao de plazo, y Secundus
inmediatamente se la vende a Primus por $90.000 que ste
p a g a al contado. Como r e s u l t a d o , S e c u n d u s t e n d r los
$90.000 q u e recibi de P r i m u s y d e b e r al ao p a g a r
$100.000. En ese caso, la diferencia entre ambos precios re-
presenta el inters.
Pensamos que aqu si desde el principio se previeron
ambas ventas hay una simulacin, y el negocio es directa-
mente mutuo. Pero constituira u n a exageracin ver siem-
pre un mutuo, pues las dos ventas pueden ser reales, sin si-
m u l a c i n a l g u n a , lo q u e a c o n t e c e si, al t i e m p o de la
primera, no se previo la segunda, y sta se verifica como uno
de los tantos negocios de la vida.
B. Pacto de retroventa:
Primus vende a Secundus, con la clusula de poder "recu-
perar la cosa entregada al comprador, restituyendo a ste el
precio recibido, con exceso o disminucin" (art. 1366).
No hay aqu dos negocios, sino un nico negocio de venta,
sujeto a condicin resolutoria {supra, 57, III, 2).
Si Primus, para recuperar la cosa, debe restituir el pre-
cio con exceso, eso satisface las finalidades econmicas de
un mutuo con garanta. El precio que se restituye es el ca-
pital prestado, el exceso representa el inters, y la propie-
dad transferida (en los hechos: de mayor valor que el pre-
cio m s el exceso) funciona como g a r a n t a . Como en los
hechos, la cosa es de mayor valor que el precio ms el exce-
so, si P r i m u s se e n c u e n t r a en tales dificultades que no
puede restituirlos, Secundus se queda con la cosa, con lo
que la diferencia a su favor es todava mayor, prestndose
la operacin a finalidades usurarias. En razn de ello, nues-

precedi. El vendedor del caso, al dar en mutua brevi mana la suma debida por
precio, se dio por recibido de l.
-" Esta es la operacin que Pothier {Vente, nm. 38> denomina "mohatra".
226 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

tro Cdigo manifiesta desconfianza hacia el pacto {supra,


57, III, 5).
La desconfianza se justifica incluso en el caso de que la
restitucin del precio fuera pactada sin exceso alguno, o aun
con disminucin, partiendo del ya apuntado hecho de que la
cosa puede valer ms, y teniendo en cuenta el rgimen de
los frutos (art. 557).

5. Mutuo y sociedad
Este es un tema que merece mayor atencin de la que
suele dispensrsele.
A. Supongamos que Primus entrega a la sociedad $100.000.
Puede haber all tanto un aporte en sociedad como un mu-
tuo. Y la dificultad de distinguir surge cuando por esos
$100.000 Primus tiene derecho a una parte de los beneficios,
lo que puede ser explicable tanto por un vnculo societario
como por un mutuo ya que el inters lucrativo de ste puede
consistir en una parte de los beneficios {infra, aqu, X, 2, A).
Se ha dicho que todo depende de que se haya convenido
que el tradens tenga o no derecho a la restitucin a pesar de
los malos negocios que hayan llevado a prdidas y enseado
que si pese a ello puede reclamarla, hay prstamo y no so-
ciedad, pues de la esencia de sta es que los socios partici-
pen en las prdidas. 2 7
Para nuestro sistema, la cuestin no es tan sencilla. Por
un lado, no deja el negocio de ser calificable como societario
porque se haya convenido que al tradens del ejemplo se le
asegure la restitucin, pues la consecuencia adscripta no es
una calificacin distinta sino la sancin de nulidad, que al-
gunos ensean que es slo de la clusula y otros de todo el
contrato: art. 1653, inc. 4 (infra, 150, I, 2). Por el otro, hay
que tener presente que los aportes que se hacen a una socie-
dad pueden asumir diferentes caractersticas, aproximndo-
se a una permuta, a una locacin de cosas, e incluso a un
mutuo, hiptesis que se presenta cuando se da en uso y goce
un capital (infra, 157, III, 1).

Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du prt de consommation, n- 693.


145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 227

En nuestra opinin, lo decisivo ser que del contrato surja


o no una intervencin en el gobierno de la sociedad. Si al
tradens se le acuerda derecho a participar del gobierno, la
calificacin que corresponde es la de sociedad, 28 reserva he-
cha del tema de la nulidad.
B. Entre las combinaciones que se idearon para eludir la
prohibicin del prstamo a inters (cuando ella exista en el
Derecho Positivo), figura la de los "tres contratos". Por ejem-
plo: a) por un primer contrato, se constituye una sociedad
con una duracin de cuatro aos, entre un comerciante que
aporta un fondo de comercio de un valor de $300.000, y Pe-
dro que aporta $100.000; b) por un segundo contrato, el co-
merciante garante a Pedro la restitucin de los $100.000 al
expirar el trmino previsto de duracin de la sociedad, reci-
biendo como contraprestacin la cesin que Pedro le verifica
de una parte de su derecho a las ganancias; c) y por un ter-
cer contrato, Pedro cede al comerciante su cuota societaria
por el precio de $100.000 que sern pagados al expirar el
trmino previsto de duracin de la sociedad, ms un cierto
tanto por ciento de la suma adeudada, por cada ao concedi-
do para su pago.
Considerados aisladamente, ninguno de esos tres contra-
tos es mutuo, pero, como bien lo recuerda Pothier, la combi-
nacin de los tres (pensados ab initio como una unidad), im-
plica una simulacin, y el negocio real es mutuo, pues Pedro
nunca tuvo intencin de formar una sociedad con el comer-
ciante. 2 9

6. Mutuo y permuta
Si Primus, por permuta manual, entrega a Secundus una
cosa, a cambio de otra que ste le entregar en el futuro,
tendremos un negocio que tendr puntos de contacto con el
mutuo. En esa permuta hay un cambio de bienes entre los
cuales intercede el tiempo, y por una propiedad actual se es-
pera una propiedad futura; en el mutuo, acontece otro tanto.

Cabanellas de las Cuevas, Introduccin al Derecho Societario, pg. 284.


Pothier, Traite du contrat de socit, nm. 22.
228 145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n

Habr mutuo cuando la cosa a recibirse en el futuro sea


de la misma especie que la entregada actualmente, y per-
muta si es de distinta especie, aunque no excluye la existen-
cia de mutuo el que se convenga que el mutuario tenga la
facultad de liberarse con otra prestacin. 30
En la permuta manual se da algo para conseguir otra co-
sa, explicndose en una finalidad de cambio; si la entrega de
otra cosa se difiere en el tiempo es por una clusula acciden-
tal que no hace a la esencia del negocio, el que puede darse
sin que dicha dilacin aparezca.
En el mutuo, el aplazamiento de la restitucin es de la
esencia del negocio.

7. Mutuo y apertura de crdito


El contrato de apertura de crdito se desenvuelve en la
prctica bancaria, conceptundoselo implcitamente autori-
zado por el art. 791 del Cdigo de Comercio. 31 Ofrece diver-
sas posibilidades, y de all las dificultades de su explicacin
unitaria cuando se lo pretende subsumir en alguna de las
categoras clsicas. 32 Nos circunscribiremos, aqu, a la fun-
cin del contrato de apertura de crdito consistente en que
el banco (acreditante) pone a disposicin una suma de dine-
ro que, acreditada en cuenta, podr ser retirada por el clien-
te (acreditado) a medida de sus necesidades. 3 3
Los puntos de contacto con el mutuo oneroso 3 4 son mani-
fiestos, sin olvidar que el contrato de apertura de crdito

o0
Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 139. IV.
' Villegas. Compendio Jurdico, Tcnico v Prctico de la Adicidad Bancaria,
cap. XIX.
Simonetto, Los contratan de crdito, n- 190, comienza con ana enunciacin de
las distintas teoras que intentaron explicar el contrato cuando rega el viejo Cdi-
go Civil italiano: mutuo consensual, precontrato de mutuo, innominado, arrenda-
miento de crdito, preliminar mixto, preparatorio, desarrollable, de coordinacin,
normativo.
3 El Cdigo Civil italiano dedica a este contrato los arts. 1842/5. definindolo
as: "La apertura de crdito bancario es el contrato por el cual el banco se obliga a
tener a disposicin de la otra parte una suma de dinero por un determinado pero-
do de tiempo o por tiempo indeterminado". Sobre el Derecho italiano: Simonetto,
Contrato* de crdito; Messineo, Manual, 159, 5; Barbero, Derecho Privado, r~ 837;
Belmonte y otros, Cdice Civilc. arts. 1842 y sigts.
' No se descarta la apertura de crdito gratuita que, como seala Simonetto
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 229

apunta a satisfacer una necesidad distinta; al mutuo acude


quien necesita fondos, en tanto que a la apertura de crdito
quien prevea que puede necesitarlos, ajustndose a la regla
de que "no debe tomarse un solo peso de ms ni por un mi-
nuto innecesario", 3 5 porque el tomarlo significa pagar inte-
reses.
Pero, porque hay puntos de contacto, se plantea el pro-
blema de determinar cmo es posible este contrato que por
las reglas del mutuo quedara desplazado a una promesa
de mutuo y al cual quiere drsele el valor de un m u t u o
consensual que obligue a la entrega de fondos y no se limi-
te a la indemnizacin de daos y perjuicios por falta de en-
trega.
Por t r a t a r s e de u n a m a t e r i a del Derecho Comercial, y
ms especficamente de la rama que analiza las actividades
bancarias, nos limitaremos a dar nuestra opinin encarando
el tema partiendo de la premisa del dbil valor que presenta
la promesa de mutuo, punto ste sobre el cual hay que tener
en cuenta que se discute si en el Derecho Comercial rige
igual principio (infra, IX, 3).
La disponibilidad de que goza el acreditado parece que
puede ser explicada acudiendo a la acumulacin de un
mutuo ms un depsito irregular: el acreditado recibe el
total de la suma m u t u a d a y simultneamente la deposita
en el banco. 3 6 La suma de esos dos negocios justifica que
no sean necesarias la entrega efectiva en mutuo ms la

(Contratos de crdito, n- 205) se encuentra a veces justificada "por el hecho de que


el banco halla una compensacin en una relacin ms amplia dentro de la cual se
encuadra la apertura de crdito", pero el anlisis de esta hiptesis excedera ya los
lmites en que nos situamos.
3n
Villegas, op. cit., n- 142.
36
Simonetto, Los contratos de crdito, nmeros 199, 220, razona: "Las dos rela-
ciones, sin embargo, permanecen independientes y las dos partidas diferenciadas...
La compensacin de las dos partidas se aplaza hasta el fin de la operacin comple-
ta" y esta teora "aclara ciertos aspectos...de otra forma inexplicables... justifica c-
mo los reintegros...se destinan a acrecer el crdito y no a extinguir el dbito creado
por los cobros ya efectuados...las sumas destinadas al reintegro van a la masa de-
positada" y tambin "es fcilmente explicable el tratamiento de las garantas...que
subsisten hasta el trmino de la relacin, incluso si en un cierto momento el acre-
ditado ha reintegrado in toto el crdito".
230 145. M u t u o . Concepto, requisitos y rgimen

entrega efectiva en depsito, porque ello dara lugar a u n a


doble entrega en sentido contrario que el espritu de nues-
tra legislacin obvia con la doctrina de las tradiciones sin
entrega. 3 7
Pero esa explicacin por s sola sera insuficiente, porque,
de aceptarse, debera conducir a que esa combinacin podra
ser utilizada por cualesquiera contratantes, sin que sea ne-
cesario que intervenga un banco, 3 8 con lo cual se habra ob-
tenido el efecto no querido por el art. 2444 civil, salvo que se
admita (lo que rechazamos) que en materia comercial no ri-
ge anlogo principio.
Hay que dar un paso ms: nos encontramos ante un rgi-
men de excepcin propio de la actividad bancaria.
Es para el mbito de la actividad bancaria que resulta
til la explicacin de un mutuo ms un depsito, porque pa-
ra ella se conjugan una serie de normas que posibilitan ese
apartamiento del principio del art. 2444 civil. Tengamos en
cuenta que los depsitos bancarios se rigen por sus normas
especficas (art. 579 Cd. Com.), y que el art. 791 Cd. Com.
autoriza la institucin. Con ello tenemos abierto un campo
suficientemente dctil como para explicar la obligatoriedad
y validez del contrato de apertura de crdito.

8. Mutuo y donacin
En el mutuo gratuito hay liberalidad, pero no se configu-
ra una donacin: 39 supra, 67,V, 6.

Vase nuestro Derechos reales, 27, VI.


38
Simonetto, Contratos de crdito, n2 209, afirma la posibilidad para el Derecho
italiano, pero su anotador Fuentes Lojo considera que en el Derecho espaol ha-
bra un mutuo.
Freitas, en el art. 2226 del Esbogo, tercer apartado, previo la institucin,
dndole un valor similar al de promesa de mutuo oneroso, en los siguientes tr-
minos: "La apertura de crdito por un comerciante, dar derecho recproco a la
indemnizacin de prdidas e intereses, si cada una de las partes dejare de cum-
plir el contrato". Luego, en el art. 229, inc. 1, volvi sobre la institucin, dispo-
niendo que el acreedor poda exigir intereses en todos los casos "de anticipo de
cuantas, con motivo de a p e r t u r a de crdito, desde el da de cada uno de los de-
sembolsos".
39
Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dupret de consommation, r\ 691.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 231

V. Consentimiento

Como cualquier otro contrato, requiere el consentimiento


de las partes. Se aplican los principios generales.
La doctrina se ha preocupado de un caso especial, que vie-
ne del Derecho Romano: que se hubieran entregado las co-
sas, entendiendo las partes ttulos distintos, como si Primus
estimara entregar en depsito irregular y Secundus recibir
en prstamo. Todos estn de acuerdo en que all no hay
prstamo ni ningn otro contrato, pero las discrepancias co-
mienzan cuando el accipiens consume la cosa, especialmente
si lo hace de buena fe.
Duranton llega a hablar de u n a "conversin" del depsito
en mutuo, y Troplong aprueba a Doneau que supone una
confirmacin, pero Marcad observa, con razn, que las ra-
zones que movieron a los romanos para conceder la accin
de mutuo, derivadas del rigor y el nmero limitado de accio-
nes, no existen en el Derecho moderno, procediendo, aqu, la
accin de enriquecimiento sin causa. 4 0
Y desde luego que no se dan en el nuestro donde corres-
ponder aplicar la doctrina del art. 1056. 4 1

VI. Capacidad y legitimacin

El Cdigo no trae, aqu, reglas especiales.

1. Capacidad
Deben aplicarse los principios generales.
Se ha dicho que como el mutuo envuelve un acto de dispo-
sicin, se requiere la capacidad de enajenar, 42 pero la afir-
macin de que implica un acto de disposicin constituye una

40
Duranton (Cours, XVII, sumario de los nms. 559/60 y textos de los mismos);
Troplong (Prt, nm. 194); Marcad (Prt, nm.135).
41
Por el art. 1055, "si la obligacin tiene por objeto cosas fungibles no habr lu-
gar a la restitucin de las que hubiesen sido consumidas de buena fe", precepto que
suele exhibirse como "reiterativo" de lo ya dicho por el art. 738 , vinculacin peli-
grosa, porque de la doctrina de ste resultara una suerte de confirmacin anmala
(Llambas, Obligaciones, nms. 1458 bis y Parte General, nm. 2026).
42
Lafaiile, Contratos, nm. 335.
232 145. Mutuo. Concepto, requisitos y r g i m e n

mera peticin de principio, ya que puede ser, tambin, un


acto de administracin, como se ve del art. 1881, inc. 9.

2. Legitimacin
Segn el mutuo constituya o no un acto de disposicin, se-
rn o no necesarios poderes especiales (art. 1881, inc. 9)
La tradicin traslativa de propiedad requiere que el tra-
dens sea propietario de lo dado en mutuo (doct. art. 2601).
Quid si el tradens no lo es?
En el Derecho Romano, el mutuo de cosa ajena era invli-
do, pero segn cierta doctrina quedaba convalidado si el
mutuario haba consumido las cosas de buena fe, producin-
dose lo que se denominaba la reconciliatio mutui.
En nuestro sistema, entendemos que hay que distinguir
segn sea o no de aplicacin la doctrina del art. 2412.
Para el mutuo que verse sobre cosas muebles (que es lo
normal, ya que un mutuo de inmuebles no pasa de ser una
posibilidad de gabinete) se aplica el art. 2412, por lo que,
concurriendo los requisitos de l no es necesario esperar has-
ta el consumo, para encontrar, recin all, una reconciliatio
mutui, no, como se pretende, porque ab initio el negocio sea
vlido inter partes^ lo que contrariara la doctrina del art.
738 sino porque el accipiens tiene una posicin inatacable
tanto frente al tradens como al verdadero dueo de la cosa.
Si se tratara de cosas perdidas o robadas faltara uno de
los requisitos del art. 2412, y entendemos que el mutuo ser
nulo, y que, en razn de la nulidad, proceder la restitucin
inmediata. Pero pensamos que solo podrn demandar la nu-
lidad el mutuante y el mutuario de buena fe (doct. art. 1047)
y que si medi consumo de buena fe, se producir una recon-
ciliatio mutui, en el sentido de que la restitucin no podr
ser reclamada ni ofrecida antes del vencimiento del plazo
previsto (doct. art. 1055).

43
Petit, Tratado Elemental, nm. 347; Namur, Cours, 295; Mackeldey, Ele-
mentos, 413, nota 1 contemplando tanto el consumo de buena fe como la mezcla
con las cosas propias. Contra la teora de la reconciliatio mutui, explicando el fen-
meno de otro modo: Accarias, Prcis, nm. 588.
44
Borda, Contratos, nm. 2080; Ricci, Derecho Civil, XVIII, nm. 203.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 233

Como en nuestra opinin, 5 la regla del art. 2412 exige un


ttulo oneroso, para la funcin defensiva inmediata, ella fun-
cionar, sin problemas, cuando el mutuo sea oneroso. Pero,
quid del mutuo gratuito? La razn de dudar deriva del he-
cho de que la adquisicin de propiedad de las cosas mutua-
das, tendr luego (por el fenmeno de substitucin) su equi-
valente en la restitucin, lo que nos aproxima a la permuta,
y en la permuta, la adquisicin es onerosa. Pensamos, sin
embargo, que aqu el ttulo sigue siendo gratuito, pues la
funcin econmica que se persigue no es la de que el mu-
t u a n t e adquiera lo que se restituya, sino la concesin del
uso de un capital, concesin que, en el caso, es gratuita, lo
que hace que lo que se restituye no sea el "precio" de lo reci-
bido, sino meramente el medio para la restitucin del capi-
tal. La reconciliatio mutui del Derecho Romano presentar
inters para esta hiptesis.

VIL Objeto de mutuo

Cualquier cosa puede ser dada en mutuo. Incluso los in-


muebles pueden ser dados en mutuo.
Al pronunciarnos as, nos apartamos de la tradicin ro-
manista, y nos negamos a dejarnos atrapar por algunas ex-
presiones literales de nuestra ley que deben ser interpreta-
das dentro del sistema.

1. La tradicin romanista
En las Instituciones de Justiniano, como en las de Gayo,
el mutuo versa sobre las cosas quse pondere, numero mensu-
rave constant.
A. No hay cosa alguna en el mundo que no sea susceptible
de una de esas tres operaciones, pues incluso los gases y l-
quidos lo son, ya que, si no se pueden "contar", se pueden
medir de otro modo. Pero, cuando las fuentes hablan de esas
tres operaciones, lo hacen para separar ciertos gneros de

Vase nuestro Derechos reales, 30, VII, 4.


234 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

cosas de los dems. Son gneros integrados por cosas igua-


les, o tan iguales, que solo se distingue la una de la otra, por
su peso o extensin. Ante cosas de esa clase, si son iguales,
basta con contarlas, y si solo se distinguen por su peso o ex-
tensin, solo se torna necesario medirlas. Con ese criterio,
dos cosas del mismo gnero son iguales si tienen la misma
medida, pues es la medida la que podra distinguirlas.
Partiendo de esa ptica, se ha observado que no entran en
la categora de cosas quse pondere, numero mensurave cons-
tant, ni los inmuebles, ni los esclavos, ni ciertos animales co-
mo los caballos y los perros, que por iguales que fueren en
punto a las citadas mediciones, tienen un valor que no de-
pende solo de esas mediciones sino de determinadas cuali-
dades individuales, y as, v.g. un inmueble, por igual que
fuere a otro en medidas, ser siempre distinto a ese otro,
por su ubicacin.
En esa concepcin de los romanos sobre las cosas iguales
por su medicin, se introduce una evidente nota de conside-
raciones socio econmicas: son iguales, si son iguales sus
medidas, aquellas cosas que, en la consideracin socio eco-
nmica, pertenecen al mismo gnero y solo se distinguen
por su medida. Lo demuestra el ejemplo de los animales,
ya que nunca son iguales entre s dos caballos o dos pe-
rros, pero se declaran iguales los peces, como las seis mil
m u r e n a s que Csar tom prestadas para la comida cele-
brando su triunfo.
Como aparece una consideracin socio econmica, se com-
prende que el listado de las cosas que entran o salen de la
categora de las que se cuentan, pesan o miden, puede va-
riar al comps de los cambios sociales. Para dar un ejemplo
concreto, a priori no puede decirse, con criterio romano, que
una determinada cosa (v.g. un inmueble) entre o no en la ca-
tegora, y cualquier respuesta ser a posteriori, una vez co-
nocidos los usos del pueblo concreto, en la poca concreta,
para la cual el problema se plantee.
Corresponde preguntar si los romanos admitan que una
cosa que no entrara en la categora de las quse pondere, nu-
mero mensurave constant, fuera dada en mutuo, es decir, so-
metida ex volntate al rgimen de aqullas.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y r g i m e n 235

Los romanistas no son concluyentes, existiendo diferen-


cias de opiniones, si bien domina la de que, por lo menos en
la prctica, el mutuo se reduca a las cosas quee pondere, nu-
mero mensurave constante
B. Si queremos traducir al lenguaje moderno lo que en
la prctica fue la concepcin romana, tenemos a nuestra
disposicin dos vocablos, entre los cuales vacila la doctrina,
pues unos ensean que el mutuo romano era para cosas
fungibles, en tanto que otros prefieren decir que era para
cosas consumibles, cuando no acumulan ambos vocablos.
En su ms precisa acepcin, son vocablos que aluden a con-
ceptos distintos, pero no faltan quienes parecen emplearlos
indistintamente, con lo cual, en la exposicin misma de los
romanistas 4 7 aparece el problema terminolgico-conceptual

4fi
Sobre esto: I. Oponen unos, la teora a la prctica. 1. Petit, Tratado Elemen-
tal, nm. 347, afirma que, en teora, nada se opone a que el mutuo tenga por objeto
diez caballos, aunque sealando que no era la prctica romana y que los juriscon-
sultos solo citan las cosas que se aprecian por el nmero, peso o medida. 2. Una ac-
titud dubitativa se advierte en Girard, Manuel Elmentaire, pgs. 518/9, quien ob-
serva que entra en lo racional la aplicacin del mutuo a cualquier clase de cosas y
que se ha sostenido, por lo menos para el Derecho desarrollado, la posibilidad de
un mutuo aplicado a inmuebles, pero respecto a la doctrina romana nos dice que
ella "parece" decidir que si bien todas las cosas pueden ser objeto de comodato
cuando ellas son consideradas in specie, el mutuo solo puede versar sobre las quse
pondere numero mensurave constant. 3. Windscheid, Diritto delle Pandette, 370,
en nota 3, se limita a formular la pregunta "mutuo de cosas genricamente deter-
minadas pero no fungibles?". II. Conciban otros, la teora con la prctica. Accarias,
Prcis, nm. 586, nota 3, seala las diferencias que median entre la sponsio, donde
todo depende de las palabras empleadas, y el mutuo, para el cual la datio constitu-
tiva excluye esa posibilidad, pues si lo restituido debe ser igual a lo dado, ello solo
es posible para las cosas quse pondere, numero mensurave constant.
47
Sobre esto, aplicndolo a las cosas:
1. Fungibles: Mackeldey, Elementos, 412, 1, A; Namur, Cours, 295; Maynz,
Cours, 318; Windscheid, Pandette, 370; Jors-Kunkel, Derecho Privado Romano,
135; Arangio Ruiz, Instituciones, pg. 339; Carams Ferro, Curso, pg. 250.
2. Consumibles: Heineccio, Recitaciones, DCCXCII; Pothier, Prt de consomp-
tion, nms. 22 y sigts.
3. Fungibles y consumibles: Ferrini, Pandette, nm. 530, nota 3: "solo las cosas
fungibles y consumibles son consideradas como posible objeto del mutuo".
4. Con otra terminologa: Girard, Manuel, pgs. 250 y 519, trae tres clasifica-
ciones, negndose a emplear la terminologa de "fungibles-infungibles" que no es
romana y que a su juicio no hace sino aumentar la confusin. Habla de las di-
visiones en genera y en species (que depende de la intencin), en cosas quse ponde-
236 145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n

que comparece luego en nuestro Cdigo, segn veremos de


inmediato.

2. El lenguaje y los conceptos del Cdigo


El art. 2240 define al mutuo. Inmediatamente despus, el
art. 2241 dispone: "La cosa que se entrega por el mutuante
al mutuario debe ser consumible, o fungible, aunque no sea
consumible".
Aqu, como para el comodato (supra, 122,VI) nos encon-
tramos en el laberinto de las clasificaciones de las cosas en
consumibles-inconsumibles y fungibles-infungibles.
El lenguaje de los arts. 2240/1, lejos de ayudarnos, parece
empeado en mantenernos encerrados en el laberinto. Y la
nota al art. 2241, en la que planea la sombra de Marcada,
puede despearnos en la desesperacin.
La superacin del problema se obtiene por un razona-
miento que transita por cuatro pasos:
A. Primer paso:
Hagamos total abstraccin metdica de las dems disposi-
ciones del Cdigo. Limitmosnos a los arts. 2240/1.
Se advierte, en seguida, que hablan dos idiomas distintos.
El mutuo definido por el art. 2240 autoriza a "consumir" y
recibe, tambin, el nombre de "emprstito de consumo". Pe-
ro el art. 2241 afirma que puede darse en mutuo una cosa
"fungible, aunque no sea consumible".
Lo no consumible (art. 2241) es consumible (art. 2240)!
El consumo (art. 2240) no es consumo (art. 2241 in fine)\
Si queremos conciliar ambos textos (y debemos hacerlo)
tenemos que admitir que hablan lenguajes distintos, que se
manejan con conceptos distintos de consumibilidad: lo in-
consumible en un sentido, es consumible, en otro.

re numero mensurave constant o no (que depende de los usos comerciales), y de las


que se consumen o no, y limita el mutuo a las quse pondere numero mensurave
constant. Ortoln, Explicacin histrica, II, pg. 169, denuncia, tambin, el barba-
rismo de la expresin "cosas fungibles" y prefiriendo emplear la expresin romana
qux pondere numero mensurave constant, ensea que, en el mutuo, las cosas se
aprecian siempre in genere.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 237

B. Segundo paso:
Nos aproximamos (solo aproximamos) a esa conciliacin,
acudiendo a las disposiciones generales del Cdigo donde se
clasifican a las cosas en consumibles-inconsumibles y fungi-
bles-infungibles.
Ya hicimos ese anlisis en otra oportunidad. 4 8
Recordemos: el Cdigo se maneja con tres conceptos obje-
tivos de cosas consumibles. En un primer sentido, son cosas
consumibles las de consumibilidad material; en un segundo
sentido, sas y las de consumibilidad civil (el dinero); en un
tercer sentido las de consumibilidad material y las de consu-
mibilidad derivada, categora esta ltima que abraza las
cuantas (el dinero) y las cantidades (trigo, vino, azcar, alfi-
leres, clavos, etc.), es decir, todas las cosas fungibles. Te-
niendo en cuenta esas distintas acepciones, queda superada
la antinomia verbal de los arts. 2240 y 2241: las cosas fungi-
bles no consumibles (art. 2241) son susceptibles de prsta-
mo de consumo (art. 2240) porque aunque no sean de consu-
mibilidad material ni civil, son, siempre, de consumibilidad
derivada.
Pero, superada la antinomia verbal entre los arts. 2240 y
2241 todava falta superar otro obstculo. En efecto: hasta
ahora, slo hay argumentos para concluir que son objeto de
mutuo todas las cosas consumibles m a t e r i a l m e n t e (sean
fungibles o infungibles) y todas las cosas fungibles (sean o
no consumibles materialmente, pero que por hiptesis
son de consumibilidad derivada). Quid de las cosas simul-
tneamente infungibles e inconsumibles?
C. Tercer paso:
En este anlisis que va por grados, debemos superar el
ltimo obstculo y demostrar que lo infungible e inconsumi-
ble es, tambin, susceptible de mutuo.
A ello nos lleva el art. 2254 que habla de "entrega de co-
sas no consumibles prestadas como fungibles"; pues se ha-

48
Vanse, supra 99, II. 3 y 4, 122, VI, 1, 133,VIII, y nuestro Derechos reales,
10. VII, VIII, IX, X, donde hemos tratado de las clasificaciones en ciertas-incier-
tas, fungibles-infungibles, consumibles-inconsumibles.
238 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

bla de cosas "prestadas como fungibles", es porque se parte


de la base de que no son naturalmente fungibles. Ese art.
2254 responde a la misma doctrina del art. 2260 que plan-
tea la hiptesis inversa, la de cosas "prestadas como no fun-
gibles".
Aqu, planea la sombra de Marcado, ese Marcado recorda-
do en la nota al art. 2241. Para Marcad la fungibilidad-in-
fungibilidad depende de la intencin.
No es ese el concepto de fungibilidad de las disposiciones
generales del Cdigo, porque para ellas la fungibilidad es
algo objetivo: art. 2324. P a r a las disposiciones generales,
fungibilidad es solo la "natural". Pero el Cdigo, en los arts.
2254 y 2260, es decir, en disposiciones particulares, intro-
duce el concepto de fungibilidad intencional, que es algo
subjetivo.
Si no queremos perdernos en el laberinto de la plurisigni-
ficacin de las palabras, bueno ser reemplazar la termino-
loga de Marcad por otra ms adecuada. En lugar de cosas
intencionalmente fungibles o infungibles, hablemos directa-
mente de cosas inciertas y cosas ciertas. Cuando se mencio-
na a una cosa como incierta en cuanto a la restitucin, cuan-
do lo que se pretende es una restitucin por substitucin (el
equivalente, el tantundem) se t e n d r la fungibilidad de
Marcad, la fungibilidad del art. 2254; cuando, en cambio,
se menciona a la cosa como cierta, cuando lo que se preten-
de es la restitucin por devolucin (la misma cosa, el idem)
se tendr la infungibilidad de Marcad, la infungibilidad del
art. 2260.
Esta terminologa que proponemos en reemplazo de la de
los citados artculos no es arbitraria. En rigor, a ella condu-
ce, precisamente, el art. 2254, que remite a las disposiciones
del captulo 2 del ttulo de las obligaciones de dar. Ese cap-
tulo habla de las obligaciones de dar cosas inciertas. Si se-
gn el art. 2254 la restitucin que consiste en la entrega de
cosas no consumibles "prestadas como fungibles" se rige por
las reglas de las obligaciones de dar cosas inciertas, es, sim-
plemente, porque en la terminologa de Vlez, la fungibili-
dad intencional se obtiene a travs de la mencin de la cosa
como incierta.
145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n 239

D. Cuarto paso:
Con los pasos anteriores de argumentacin, estamos en
condiciones de dar una configuracin del mutuo que no deje
lagunas respecto a su distincin con el comodato. 49
Uno y otro contrato pueden versar sobre cualquier clase
de cosas, consumibles o inconsumibles (material o derivada-
mente), naturalmente fungibles o infungibles.
Ahora bien:
a) Que haya uno u otro contrato depender de cmo fue
tratada la cosa. Esto queda sujeto a la autonoma privada.
Se la ment como incierta para la restitucin? Habr
mutuo. Por esta va, la autonoma privada puede hacer obje-
to de mutuo, incluso a los inmuebles, aunque, en la prctica,
esto no se vea y slo valga como hiptesis de gabinete. 5 0
Se la ment como cierta para la restitucin? Habr co-
modato.
b) Pero puede haber acontecido que las partes no se ha-
yan explicitado sobre la forma de restitucin.
Si no lo hicieron, y teniendo en cuenta que ambos contra-
tos pueden versar sobre cualquier clase de cosas, consumi-

49
Partimos de la base de que se trate de un contrato gratuito. Si fuera oneroso,
la distincin deber hacerse entre e) mutuo y la locacin.
o0
Pont, Du pret, nm. 148: "en la prctica, los inmuebles son siempre conside-
rados como cuerpos ciertos, y, en efecto, sera difcil de concebir cmo se los podra
considerar como cosas fungibles". Ntese que para Pont la fungibilidad "intencio-
nal" se da cuando se menciona como cosa incierta la naturalmente infungible y que
no niega la posibilidad racional de un mutuo de inmueble, sino que se coloca en el
terreno de la prctica, afirmando meramente la dificultad de concebir tal opera-
cin.
Nuestro Lafaille, Contratos, nm. 332, va ms all y descarta que los inmue-
bles sean susceptibles de mutuo. Argumenta que. "desde Roma, son fungibles tan
solo aquellos objetos que se cuentan, pesan o miden y se determinan por tales me-
dios".
Dejando a un lado el hecho cierto de que los romanistas no se han puesto de
acuerdo sobre si el mutuo poda referirse a cosas que no entraran en la categora
de las qu.se pondere, numero mensurave constant, queda en pie que muchos admi-
ten que, racionalmente, no habra inconveniente en ello aunque, en la prctica, no
se encontraran ejemplos, doctrina que como hemos visto es la de Pont para el
Derecho francs.
Y nuestro art. 2254 da entrada, sin limitaciones, a la fungibilidad "intencional",
es decir (en la terminologa que preferimos) a la posibilidad de mencionar como in-
cierta, cualquier cosa.
240 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

bles, inconsumibles, fungibles, infungibles, cmo calificar


al contrato?
Aqu, cobran valor las clasificaciones objetivas en consu-
mibles-inconsumibles, fungibles-infungibles.
Si la cosa es infungible e inconsumible, habr comodato.
En los dems casos habr mutuo. Habr mutuo en todos los
dems casos, porque en todos los dems casos hay consumi-
bilidad, ya material, ya derivada.

VIII. Forma y prueba

Segn el art. 2246: "El mutuo puede ser contratado ver-


balmente; pero no podr probarse sino por instrumento p-
blico, o por instrumento privado de fecha cierta, si el em-
prstito pasa del valor de diez mil pesos".

1. Forma
Los contratos reales pueden ser formales y no formales.
El Cdigo, contemplando lo que en la prctica es el
mutuo, no exige una forma determinada. Por el art. 2246
"puede ser contratado verbalmente".
Si algn da, las que hoy son hiptesis de gabinete se tor-
naran realidad econmica, de tal manera que entraran en la
contratacin en mutuo cosas que exigen una forma determi-
nada, ya para el ttulo, ya para el modo, las mismas debern
ser respetadas. No se trata slo de la hiptesis de gabinete
de un mutuo de inmuebles, a la que reiteradamente nos he-
mos referido (que exigira la adecuacin a la forma del art.
1184, inc.l) sino de las ms posibles (aunque no empleadas)
de mutuo de muebles registrables.

2. Prueba
Para la prueba, hay que tener en cuenta la tasa de diez
mil pesos (del viejo signo monetario), hoy ridicula, por los
efectos de la inflacin, de tal manera que todos los mutuos
tendrn que ser probados por escrito.
Comparando la regla especfica del art. 2246 con la gene-
ral del art. 1193, se advierte una diferencia: el art. 2246 re-
145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n 241

quiere que el instrumento privado sea de fecha cierta. Esta


ltima exigencia debe ser entendida con arreglo a la doctri-
na del art. 1034, pues la fecha cierta no es exigible entre las
partes contratantes. 5 1

IX. Promesa de mutuo

Segn el art. 2244: "La promesa aceptada de hacer un


emprstito gratuito no da accin alguna contra el promiten-
te; pero la promesa aceptada de hacer un emprstito onero-
so, que no fuere cumplida por el promitente, dar derecho a
la otra parte por el trmino de tres meses, desde que debi
cumplirse, para demandarlo por indemnizacin de prdidas
e intereses".

1. Clases de preliminares
En teora, cabe clasificar a los preliminares en unilatera-
les y bilaterales.
A. Aplicada esa clasificacin al mutuo, podemos, en teo-
ra, imaginar tres casos:
a) Un preliminar unilateral en el que obligado a concluir
el contrato definitivo sea, nicamente, quien asumir la po-
sicin de m u t u a n t e . Estaremos ante el pactum de mutuo
dando.
b) Un preliminar unilateral en que el obligado sea el futu-
ro mutuario. Estaremos ante el pactum de mutuo accipien-
do.
c) En fin, un preliminar bilateral, en el que ambas partes
estn obligadas a celebrar el contrato definitivo.
B. Nuestro art. 2244, en la literalidad de sus trminos,
contempla tanto el pactum de mutuo dando como el de mu-

ol
Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 2248 de su numeracin. Borda, Contratos,
nm. 3146, refirindose a todo el art. 2246, expresa que su disposicin solo se apli-
ca en las relaciones con terceros, pues entre partes rigen los principios generales
de los arts. 1191 y 1193, pero, por la cita que hace de la opinin de Segovia, y por la
invocacin al art. 1193, se advierte que lo que despierta su atencin es el tema de
la fecha cierta.
242 145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n

tuo accipiendo. Ello resulta de los trminos de que se vale:


"promitente" y "la otra parte". Pero a fortiori, su doctrina re-
sulta predicable de los preliminares bilaterales en los que se
combinan ambas clases de unilaterales.

2. La distincin entre el preliminar de mutuo gratuito y el


de mutuo oneroso
En nuestro sistema hay que distinguir segn que el preli-
minar apunte a un mutuo gratuito o a un mutuo oneroso.
a) El preliminar de mutuo gratuito "no da accin alguna
contra el promitente". Ese precepto es congruente con el es-
tatuido para el comodato (art. 2256) y se adapta a la concep-
cin del mutuo gratuito como un comodato de capitales.
b) El preliminar de mutuo oneroso no da accin para exi-
gir la celebracin del mutuo, pero s a una accin indemni-
zatoria por la no celebracin del mismo, sujeta al plazo de
caducidad de tres meses.
Si no existiera esa disposicin expresa, la concepcin del
mutuo oneroso como una locacin de capitales podra indu-
cir a conceder una accin ms intensa: la de celebracin
coactiva del mutuo. Pero la regla de nuestro Cdigo no es in-
compatible con la teora de la locacin de capitales, signifi-
cando simplemente la adaptacin de esa teora a la particu-
laridad del carcter real del mutuo, al que el Legislador ha
querido, aqu, dar una especial relevancia.

3. La tendencia hacia la consensualidad


Se discute en doctrina en torno a si la realidad del mutuo
tiene o no razn de ser. El tema se vincula con el de lo justi-
ficado o no de la clasificacin de los contratos en consensa-
les y reales, aspecto sobre el cual ya expresamos nuestra
opinin (supra, 5,VI, 3).
Sostenemos que la datio rei cumple el papel de una for-
ma, 5 2 aunque no se la llame forma en el lenguaje de la ley,

' En el informe con que fue elevado a la Cmara de Diputados de la Nacin el


proyecto de unificacin civil y comercial de 1993 (Orden del Da n 2 1322), se lee que
la entrega de la cosa en los contratos reales "no es fundamento de la obligacin de
145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n 243

por lo que el requerirla no es un problema de lgica jurdica,


sino de prudencia legislativa. 53
A. Para el mutuo gratuito, conceptuamos suficiente el re-
mitirnos a los desarrollos que hicimos a propsito de la rea-
lidad del comodato: supra, 122, V.
B. Para el mutuo oneroso el debate se ha planteado en
otros trminos.
No faltan quienes, en la doctrina moderna, defienden vi-
gorosamente la realidad del mutuo oneroso, llegando a sos-
tener que un mutuo oneroso consensual constituye un ab-
surdo econmico, valoracin sta que tampoco compartimos.
Creemos que en la consensualidad no habra ni absurdo l-
gico ni absurdo econmico, sino simplemente una valoracin
de lo conveniente o inconveniente para la vida de relacin.
Pero como la tesis del absurdo econmico ha sido afirma-
da, conviene que nos detengamos en ella.
As, Simonetto 04 :

restituir...ni es una forma, ni se relaciona con la causa fuente, o con la causa de la


atribucin. Tampoco esa entrega es un requisito de eficacia o un requisito de cuali-
dad", para concluir que "dado que la entrega de la cosa carece por lo dicho de toda
significacin jurdica, no tiene explicacin alguna y slo se mantiene en los cdigos
por el peso de una tradicin jurdica que hoy perdi sus bases...es una verdadera
quinta rueda del Derecho" y debe ser suprimida.
Eso de que no tenga explicacin alguna, nos parece exagerado. Con decir que la
datio re no es una forma no se ha dado argumento alguno para negar que cumpla
el papel de una forma, en el sentido de un vestimcntum. Si se tiene esto presente
se advertir que los argumentos para un ataque contra la "realidad" en general,
apuntan ms all y son ataques contra el formalismo lato sensu.
o3 Wayar, Contratos, pg. 163, ensea que el "nico reducto que queda para
quien pretenda justificar el mantenimiento de los contratos reales es un argumen-
to positivista que consiste en aferrarse a la letra de los arts. 1140, 1141, 1142 y
ctes. Pero si en ello consiste el fundamento, bastara que el legislador decidiera de-
rogar esos textos para que desapareciera la categora en cuestin". Desde luego
que bastara con un plumazo del legislador, como de un plumazo podra suprimir la
categora de los contratos formales, pero el problema no reside en ello, sino en sa-
ber si obrara bien un legislador que as lo hiciera. Para Wayar la respuesta es afir-
mativa, "al no existir razones valederas" que justifiquen la categora de los contra-
tos reales.
4 Simonetto, Los contratos de crdito, nmeros 88 y sigts., quien ensea que
la consensualidad "si no es necesariamente una consecuencia de la teora del go-
ce...es con frecuencia un error concomitante". Como nos hemos pronunciado por la
teora del goce, debemos hacernos cargo del "absurdo econmico" que atribuye a la
consensualidad.
244 145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n

a) Sostiene que si se acepta la consensualidad, como el


crdito lquido y exigible contra el m u t u a n t e nace antes de
la datio, habr que concluir que igualmente nace la obliga-
cin del mutuario de pagar intereses, y que ste podra
exigir la entrega del capital por ejecucin forzosa sobre los
bienes del mutuante e incluso llevarlo a la quiebra.
Por nuestra parte: a') No creemos que el curso de los inte-
reses a partir del contrato sea una consecuencia necesaria,
pues si los intereses son por el goce, no pueden devengarse
sin el goce; b') En cuanto a la ejecutabilidad de la promesa
de entregar el capital, y la eventual quiebra, no vemos qu
tenga de absurdo econmico. Si Simonetto lo encuentra, es
porque piensa que hay una evidente desproporcin "entre la
utilidad que el mutuante se promete obtener del negocio y el
dao que se le ocasionara de la ejecucin forzosa de la obli-
gacin de entregar". Dejando a un lado que el dao que ex-
perimentara pudo ser evitado cumpliendo, el argumento, de
valer algo, debiera llevar a la conclusin de que con mayor
razn no podra ejecutarse una donacin prometida con to-
das las formalidades imaginables, atento a que el donante
no espera recoger ninguna utilidad...
b) Afirma que, si nace un crdito contra el mutuante por
entrega, se extinguira por compensacin en el caso de pree-
xistir o nacer despus un crdito homogneo exigible por el
mutuante, con lo cual podra ocurrir que el mutuario "que
haya estipulado el mutuo a un inters gravoso, concediendo
slidas garantas" despus de tantos esfuerzos, vea desvane-
cidas sus esperanzas de obtener nuevos capitales. 0)
Convengamos que el dado es un caso lmite, pero admta-
se tambin que est cubierto de un ropaje engaoso: a1) Lo
del inters gravoso slo constituir un sacrificio si se acepta
(lo que hemos rechazado) que los intereses corran a partir
del contrato y se d la hiptesis de que el crdito del mu-
tuante nazca despus de que se oblig ex mutuo; b') Lo de
las "slidas garantas" dadas con el contrato, sern garan-

5o
En el mismo sentido que Simonetto, ya Enneccerus Lehmann, Derecho de
Obligaciones, 139, nota 2.
145. M u t u o . Concepto, r e q u i s i t o s y r g i m e n 245

tas del pago de los intereses y de la restitucin por lo que


supondrn que el mutuo consensual ya fue ejecutado por el
mutuante.
Por lo dems, eso de que se produzca la compensacin
automtica entre un crdito del mutuante y la deuda a su
cargo en razn del mutuo consensual, nos parece harto dis-
cutible.
He aqu a Primus, acreedor de Secundus por $10.000 que
se obliga hacia el mismo Secundus por mutuo consensual
de $10.000 y que llegado el momento de cumplir con su
deuda ex mutuo, invoca la compensacin. Para que la invo-
cacin no sea suicida, hay que dar por descontado que Pri-
mus, entendiendo extinguidas las dos deudas, concepta
nacida la de restitucin por $10.000. En nuestra opinin
eso sera acordar a la compensacin efectos que van ms
all de sus fines que apuntan a extinguir obligaciones, no a
crearlas, pues una deuda por restitucin no puede nacer si
no hay datio.56

4. El preliminar en el Derecho Comercial


Algunos autores ensean que la regla es distinta en mate-
ria comercial. Creen poder extraer la posibilidad de una ce-
lebracin coactiva del mutuo, a travs de una interpretacin
a contrario del art. 559 mercantil. Pero, dejando a un lado la
siempre recordada peligrosidad de las interpretaciones "a
contrario", parcenos que la que se sugiere est completa-
mente fuera de lugar, pues ni siquiera "a contrario" podra
deducirse del citado texto. 5 7

06
Primus, en ese caso, al pretender que nace la obligacin de restituir, lo que
en realidad estara haciendo sera novar la primitiva deuda de Secundus en una
nueva deuda por restitucin ex mutuo, lo que no puede acontecer sin la voluntad de
Secundus: art. 812.
' Entre nuestros civilistas: Borda, Contratos, nota 3137, invocando el art. 559
comercial.
Por el art. 559 comercial, "Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en
que deba hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame el mutuante,
pasados diez das de la celebracin del contrato, y en el domicilio del deudor". Fer-
nndez (Cdigo de Comercio Comentado, sobre el art. 559) observa que donde el
texto dice "entrega" debe leerse "devolucin", lo que desde luego queda impuesto
246 145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n

5. El preliminar y las cartas de crdito


Pont, manejndose dentro de otro sistema de Derecho en
punto a la validez de las promesas, seala como un caso de
ellas el de las cartas de crdito, que aplica a la hiptesis si-
guiente: una persona que va a viajar al extranjero y no de-
sea llevar dinero consigo, pide a un banco de Pars que le
proporcione una carta de crdito contra un banco en Lon-
dres. Y analizando la hiptesis, concluye que si el banquero
de Pars "consiente en remitir esa carta, y si el banquero de
Londres consiente en hacer honor a ella, habr una promesa
de prstamo obligatoria para ste ltimo, que, en adelante,
estar obligado a proporcionar, si el portador de la carta lo
demanda, el total de la suma aceptada". 58
Desde nuestro sistema, no creemos que pueda verse all
una promesa de mutuo de cumplimiento coactivamente exi-
gible. Dejando a un lado el hecho de que las cartas de crdi-
to constituyen un j u s singulare regulado en los arts. 484 y
sigts. del Cdigo de Comercio, (supra, 141, VII, 5), cabe ob-
servar que:
a) Entre dador y tomador de la carta de crdito se estable-
ce una relacin de mandato, que reposa en una convencin
previa cuya substancia depender de que el tomador (el via-
jero del caso) haya o no hecho provisin de fondos al dador
(en el caso: el banco de Pars, juzgado desde el punto de vis-
ta del sistema argentino).
Si hubo provisin de fondos, no hay mutuo alguno del da-
dor al tomador y lo que existe es lo que podra denominarse

por el contexto que habla de una exigencia por el mutuante, y as ha sido entendi-
do en los tres proyectos de unificacin civil, comenzando por el de 1987 (art. 2251)
vetado por el Ejecutivo, siguiendo con el iniciado en la Cmara de Diputados y con
media sancin de sta (art. 2246) y finalizando con el que tuvo entrada en el Sena-
do (art. 1384). Comp.: Cdigo de Comercio del Uruguay que tiene el art. 705 con
idntica letra a nuestro art. 559, y precedido del art. 704, segn el cual "el mutua-
rio est obligado a entregar la cosa mutuada de la misma cantidad, calidad y bon-
dad, en el plazo y lugar estipulados". No vemos cmo del texto comercial vigente
pueda extraerse "a contrario" que la promesa de mutuo oneroso sea de cumpli-
miento coactivo. Sin embargo, es lo que se sostiene en el posterior Tratado terico-
prctico de Derecho Comercial, de Fernndez-Gmez Leo, tomo III-B, pg. 146.
58
Pont, Du pret, nm. 137.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 247

una "carta orden de giro"; y si no hubo provisin de fondos,


el dador "puede, sin responsabilidad alguna, dejarla sin
efecto, expidiendo contra-orden al que hubiese de pagarla",
salvo la responsabilidad por los perjuicios si procedi "sin
causa fundada y con dolo" (art. 488 mercantil).
b) Pero entre destinatario (en el caso: el banco de Lon-
dres) y el tomador, "no hay relacin jurdica alguna". 5 9 El
tomador solo es mandatario del dador, y a u n suponiendo
que en el hecho de que el destinatario hubiere aceptado la
carta de crdito debiera verse una promesa de mutuo hacia
el tomador, no habra razn alguna para no sujetar esa pro-
mesa a la regla general, salvo que el tema se combinara con
el de un contrato de apertura de crdito.
Respecto al problema que plantea el contrato de apertura
de crdito, vase lo que decimos, supra, aqu, IV, 7.

X. Obligaciones del mutuante

El Cdigo prev expresamente la de garanta por vicios


redhibitorios.

1. La pretendida obligacin de entregar


Cierta doctrina enumera entre las obligaciones del mu-
tuante la de entregar la cosa, obligacin que quedara con-
textualmente cumplida, al celebrarse el contrato. 6 0
Discrepamos: en los contratos que se perfeccionan re, no
existe obligacin alguna de entrega, la que no es detectable
ni siquiera en un instante de razn, pues antes de la entre-
ga no hay obligacin alguna de entregar, y despus de la en-
trega, mal podra hablarse de ella. No cabe confundir un
contrato real con un contrato consensual celebrado manual-
mente.

9 Fernndez-Gmez Leo, Tratado terico-prctico de Derecho Comercial, III-B,


pg. 102.
60
Borda, Contratos, nm. 2091.
248 145. Mutuo. Concepto, requisitos y r g i m e n

2. Garanta por vicios redhibitorios


Segn el art. 2247: "El m u t u a n t e es responsable de los
perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios
ocultos de la cosa prestada".
La disposicin debe ser coordinada con los principios ge-
nerales en materia de vicios redhibitorios, teniendo en cuen-
ta las particularidades que presenta el mutuo.
Ante lo dispuesto en los arts. 2172 y 2174, solo cabe pen-
sar en la accin redhibitoria, y en los casos en los que proce-
da sta, en la accin indemnizatoria (doct. a r t s . 2176 y
2180). El art. 2247 se refiere a esta ltima.
A. Las doctrinas:
Las presentaremos dndoles los nombres de tesis "unifi-
cante" y tesis "diversificante":
a) La tesis unificante ensea que el art. 2247 se aplica
tanto al mutuo oneroso, como al mutuo gratuito, pues el tex-
to no distingue, y no habra motivo para distinguir. Ubicada
en esa lnea observa que, en ambos casos, es preciso que el
mutuante tenga conocimiento de la mala calidad o los vicios
de la cosa. 61
b) La tesis diversificante replica afirmando que hay mo-
tivo para distinguir, pues en el mutuo oneroso hay intere-
ses, no as en el gratuito, lo que torna aplicable lo dis-
puesto en el art. 2165, a cuyo tenor las acciones "por los
vicios redhibitorios de las cosas adquiridas, no compren-
den a los adquirentes por ttulo gratuito". 6 2 E invocando
el art. 2173 sostiene que en el mutuo oneroso, el m u t u a n -
te responde por los vicios ocultos cuya existencia ignora-
ba, en tanto que, si el mutuo es gratuito, solo responde si
obr de mala fe. 6 3
B. Nuestra opinin:
Adherimos a la tesis unificante. Pensamos que la tesis di-
versificante incurre en una confusin de perspectivas, pre-

61
Salvat, Fuentes, nm. 2516.
62
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nm. 2516; Borda, Contratos, nm.
2092
63
Borda, loe. cit.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 249

tendiendo a r g u m e n t a r para la accin indemnizatoria con


textos que se aplican a la redhibitoria.
En efecto: un correcto enfoque del tema exige distinguir
entre la accin redhibitoria y la indemnizatoria.
a) Para la accin redhibitoria se aplica el art. 2173 que in-
voca la tesis diversificante. El mutuante a ttulo oneroso de-
be la garanta aunque ignore la existencia de los vicios. En
cambio, el mutuante a ttulo gratuito slo deber la garan-
ta (como la debe el donante) en los mismos casos en que
responda por eviccin (doct. art. 2180).
b) Para la accin indemnizatoria (y recurdese que de ello
trata el art. 2247 sub examen) tiene razn la tesis unificante.
Por un lado, la del art. 2247 es una regla especfica, situa-
da en un marco legal que tiene en vista prevalentemente al
mutuo gratuito (doct. art. 2248).
Por el otro, a nada conducira el distinguir. Para la accin
indemnizatoria en las adquisiciones onerosas se requiere
tambin (doct. art. 2176) que el enajenante conozca o deba
conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos
ocultos de la cosa y no los manifieste al comprador. Y obsr-
vese que no hay aqu un tema de buena o de mala fe, sino de
conocer o deber conocer.

3. Garanta por eviccin


El mutuo transfiere la propiedad de la cosa recibida por el
mutuario.
Se aplican los principios generales sobre la eviccin. 64

XI. Obligaciones del mutuario de restituir:

El mutuario debe restituir tantumlem ciusdem generis et


eadem bonitate.

1. Las remisiones
En el Libro Segundo, Seccin Primera, Ttulo sptimo, el
Cdigo regula en general las obligaciones de dar, dedi-

Comp.: Pothier, Du prt de consomption, nm. 57 in fine.


250 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

cando sendos captulos a las de dar cosas ciertas (cap. 1), co-
sas inciertas (cap. 2), cantidades de cosas (cap. 3) y sumas
de dinero (cap. 4).
Al legislar sobre el mutuo, trae los arts. 2252/4 que son
meramente remisorios: si la restitucin que debe hacer el
mutuario consiste en dinero, se aplican las disposiciones del
captulo 4 (art. 2252), si consiste en la entrega de cantidades
que no sean dinero, las del captulo 3 (art. 2253) y si consis-
te en la entrega de cosas no consumibles "prestadas como
fungibles", las del captulo 2 (art. 2254).
a) No hay remisin alguna al captulo 1 que legisla sobre
las obligaciones de dar cosas ciertas. Esto se explica, preci-
samente, por lo que ya tenemos dicho respecto a que la obli-
gacin de restituir del mutuario nunca es de cosa cierta, ya
que su deber es restituir el tantundem.
b) Las remisiones a los captulos 3 y 4 se explican por s
solas.
c) La que se efecta al captulo 2 requiere una aclaracin.
Dicho art. 2 habla de la obligacin de dar "una cosa incierta
no fungible" (art. 601), y aqu, a estar a la letra del art.
2254, se aplicara su rgimen a la restitucin de cosas no
consumibles "prestadas como fungibles". No hay que atener-
se a la terminologa del Cdigo que est lejos de ser unifor-
me a lo largo de l. Debe interpretarse que la remisin que
hace el art. 2254 es para todas las obligaciones de restituir
que no tienen por objeto ni cantidades ni sumas de dinero.

2. El art. 2250
Segn el art. 2250: "El mutuario debe devolver al mutuan-
te en el trmino convenido, una cantidad de cosas iguales de
la misma especie y calidad que las recibidas". Confrontando
el texto con el del art. 2240 se advierte la impropiedad del
plural "iguales", pues lo que debe ser igual es la cantidad co-
mo ya lo apuntara Segovia. 65
Recordemos que "cantidad" no equivale a pluralidad (su-
pra, aqu, I, 3) pues, en buenos principios, lo dado en mutuo

10
Gomo lo recuerda Acua Anzorena, en Salvat, op. cit., nota 23 a.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y r g i m e n 251

puede ser incluso una cosa individual con tal que se la trate
como incierta para la restitucin. Si lo dado en mutuo fue
"una" cosa, una ser la cantidad igual a restituir...
La restitucin debe hacerse en "el trmino convenido". D-
gase otro tanto del lugar, que ser el convenido.
Si no hubiere tiempo convenido explcitamente, se aplica
la doctrina del art. 751 que remite al art. 618; si el lugar de
la restitucin no estuviese fijado, se aplica la doctrina de los
arts. 747/8. 66

3. Imposibilidad de la restitucin
Quid si al mutuario le resulta imposible restituir?
Segn el art. 2251: "Cuando no sea posible restituir otro
tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutua-
rio deber pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, re-
gulada por el que tena la cosa prestada en el lugar y tiempo
en que deba hacerse la restitucin".
Graves son las cuestiones a las que intenta dar respuesta
este texto que deberemos aplicar atendiendo ms a su esp-
ritu que a su letra.
A. Cuando el mutuario puede liberarse pagando el valor?
a) La letra del art. 1903 del Cdigo Napolen lo prev pa-
ra el caso de imposibilidad inculpable de satisfacer el tan-
tundern. La doctrina francesa, 6 7 al interpretarlo, concluye
que por "imposibilidad" debe entenderse tanto la absoluta
como la relativa.
b) El viejo Cdigo de Italia fue ms all, pues en el art.
1828 generaliz la doctrina del art. 1903 francs llevndola
a todos los casos de insatisfaccin del tantundem, aunque
dicha satisfaccin fuera fcil, solucin que fue aplaudida por
un sector de la doctrina. 6 8
El Cdigo italiano de 1942 retoma la solucin de la doctri-
na francesa y slo admite que el mutuario se libere de la

66
Salvat, Fuentes, nms. 2493/4.
67
Pont, Du prt, nm. 199; Duranton, Cours, XVII, nm. 588; Troplong, Du
prt, nm. 284; Zacchariae-Mass-Verg, Le Droit Civil Francais, 727, nota 4;
Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., nm. 794.
68
As: Ricci, Derecho Civil, XVIII, nm. 211.
252 145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n

restitucin del tantundem, pagando el precio, en los casos de


imposibilidad o de "notable dificultad". Por la misma va
transita el Cdigo portugus de 1966 que habla de restitu-
cin "imposible o extremamente difcil".
c) Nuestra doctrina mayoritaria, 6 9 sigui a la francesa y
coincide por lo tanto con el criterio de los Cdigos italia-
no de 1942 y portugus de 1966.
Adherimos a esa doctrina, partiendo del art. 512. El cri-
terio rector debe ser el de que haya o no culpa, y atendien-
do a las circunstancias puede haberla en el caso de notable
o extrema dificultad. As como para el caso fortuito hemos
adoptado una posicin relativa, entendiendo que hay caso
fortuito cuando no hay culpa (supra, 39, IV, 1) procedemos
igualmente para la imposibilidad. Cuando la imposibilidad
es culpable, el mutuario no deber la estimacin del tan-
tundem sino daos y perjuicios, pero si es inculpable no
puede pedrsele ms que la estimacin.
B. La estimacin se hace por "el precio de la cosa o canti-
dad recibida, regulada por el que tena la cosa prestada en
el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitucin".
La construccin gramatical deja b a s t a n t e que desear,
pues "regulada" no coincide con "precio", e incluso el tiempo

69
Sobre esto:
I. Nuestra doctrina mayoritaria se pregunta sobre la regla a seguir en el caso
de imposibilidad de restituir el tantundem, e incluyendo en el concepto la dificul-
tad, contesta que se restituir, entonces, en dinero: Machado, Exposicin y Comen-
tario, sobre el art. 2251; Salvat. Fuentes, nm. 2497; Borda, Contratos, nm. 2094;
Spota, Contratos, nm. 1837.
II. Lafaille, Contratos, III, nm. ,339 (aunque cabe observar que su exposicin
sobre el tema no es suficientemente claraj parte del principio de que genus aut
quantitas nunquam perit, y concluye que el art. 2251 entra a funcionar despus de
la individualizacin de la cosa. A la observacin de Lafaille nosotros decimos que
no solo una real imposibilidad de restituir el tantundem, pese al aforismo, puede
darse en el caso de imposibilidad legal 'cuando el gnero ntegro es puesto fuera
del comercio) sino que incluso es imaginable una real imposibilidad material de
restituir: el aforismo genus aut quantitas nunquam perit tiene mucho de engaoso,
ya que a diario se extinguen gneros ntegros de animales. Baudry-Lacantinerie et
Wahl (Du Prt, nm. 793) dan como ejemplo el de la restitucin de libros nuevos de
tal edicin, habindose agotado la misma, pero aqu se tratara de una suerte de
gnero limitado.
145. M u t u o . Concepto, requisitos y rgimen 253

verbal empleado ("tena") parece un tanto violento, sonando


a impropiedad en el lenguaje.
Hay quienes leen el texto conceptuando que lo que el mu-
tuario debe pagar es una suma equivalente al precio de la
cosa. 70 Nosotros pensamos que la ley no ha dicho que se pa-
gue el precio que la cosa recibida tendra al tiempo de la res-
titucin, sino que ha empleado un giro ms complicado como
dando a entender que estamos ante un caso de apreciacin
hipottica donde lo que cabe es una estimacin de lo que ra-
zonablemente valdra el tantundem de no haber sobrevenido
la imposibilidad o dificultad inculpables. 7 1
La estimacin se hace teniendo en cuenta "el lugar y
tiempo en que deba hacerse la restitucin", salvo desde lue-
go que otra cosa se hubiese estipulado, pues estamos ante
una lex supletoria, y las partes pueden convenir que la esti-
macin se haga atendiendo a otro tiempo o lugar.
Puede ocurrir que entre el tiempo en que debe hacerse la
restitucin y aqul en el que se efecta:
a) Cese la imposibilidad. Si ya se hubiera fijado judicial-
mente la estimacin o hubiera habido convenio sobre ella, el
mutuario deber pagar la estimacin y no podr pretender
restituir el tantundem, porque lo impiden los principios de
la cosa juzgada y del pacta sunt servanda?^ Pero si ello no
hubiera sucedido puede restituir el tantundem, reserva he-
cha de la responsabilidad por el retardo en que pudiera ha-
ber incurrido.
b) Subsistiendo la imposibilidad, cambie la estimacin
razonable, v.g. en razn de que la dificultad ha crecido o
bien ha disminuido. Por el art. 2251 habr que estar siem-
pre a la que corresponda al lugar y tiempo en que debi

,
Borda, loe. cit.
71
Baudry-Lacantinerie et Wahl, loe. cit., ejemplificando con el caso de restitu-
cin de libros de una edicin que se ha agotado hablan de pagar "la suma que vero-
smilmente hubiera debido pagarse a la poca de la restitucin para procurarse los
ejemplares a restituir, si la edicin no se hubiera agotado"'.
' 2 Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., nm. 798, con referencia a la hiptesis
de cosa juzgada. Nosotros pensamos que anlogamente debe decirse del caso de
que ya se hubiera convenido la estimacin.
254 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

hacerse la restitucin. Colocndonos en la hiptesis de mo-


ra, que es la que trae el problema, la solucin es manifies-
t a m e n t e j u s t a cuando la estimacin disminuye, pues el
mutuario no podra pretender beneficiarse con su retardo
culpable; para el caso en que la estimacin aumenta, se ha
dicho que el mutuario moroso debe la diferencia a ttulo de
daos y perjuicios, 73 tesis con la que discrepamos pues en-
tendemos que la indemnizacin que corresponder al mu-
tuante en razn de la mora ser la propia de los intereses
por mora en el pago de la estimacin que corresponde ex
art. 2251.
C. Incluido en el concepto de imposibilidad la notable difi-
cultad, no cabe agregar la mayor onerosidad. La dificultad
que se valora es la de hecho, la de encontrar o adquirir el
tantundem. Si el mutuario encuentra sin notable dificultad
el tantundem en el mercado, en nada interesa el que los pre-
cios hayan aumentado y debe restituir el tantundem. La
doctrina de la excesiva onerosidad (art. 1198) se aplica a los
intereses, puesto que en el mutuo oneroso hay prestaciones
recprocas, pero no a la restitucin pues sta no es una pres-
tacin recproca de la entrega constitutiva del mutuo.

XII. La obligacin de pagar intereses

El tema de los intereses presenta mltiples facetas. Exa-


minaremos, aqu, algunas de ellas.

1. Definicin, clases, terminologa


Al hablar del mutuo, no es fcil definir lo que se entiende
por intereses y sealar sus diversas especies. No lo es, por-
que para definir y clasificar hay que emplear palabras, y pa-
ra seleccionar stas hay que tomar partido sobre el arduo
tema de la justificacin de los intereses, donde comparecen
inquietudes morales y concepciones econmicas. Tal lo que
se ver en los desarrollos que haremos en este apartado.

Borda, loe cit


145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 255

Pero como no es posible iniciar los desarrollos sin tomar


alguna posicin, nosotros diremos que en nuestro Derecho
Positivo con la palabra inters se designa, ora a un quid que
representa el precio por el uso de un capital, al que deno-
minaremos "inters lucrativo", ora a un quid que sirve de
indemnizacin por el retardo en cumplir u n a obligacin,
que denominaremos "inters moratorio", ora a un quid que
reprime la inconducta procesal, al que llamaremos "inters
sancionatorio".

2. Inters lucrativo: concepto


Llamamos "inters lucrativo" a un quid que representa el
precio por el uso de un capital, calculado al tanto por unidad
de capital y de tiempo. Queda claro que partimos de la teo-
ra del goce (Nutzungstheorie: supra, aqu, II, 2).
A. Hablamos de un quid.
Habitualmente:
a) Se piensa en intereses de capitales entregados en dinero.
Con una tasa anual del 0,05, los intereses de $200 son $10.
Es este el uso del vocablo en el art. 621, ubicado metodo-
lgicamente entre las disposiciones referidas a las obligacio-
nes de dar sumas de dinero, y que dispone que la obligacin
"puede llevar intereses y son vlidos los que se hubiesen
convenido entre deudor y acreedor".
Pero nada impide que haya intereses para capitales en-
tregados, v.g. en trigo, azcar, etc. Con una tasa del 0,05
anual, los intereses de 200 kgs. de azcar sern 10 kgs. de
azcar.
Hay, por lo tanto, un sentido estricto del vocablo "intere-
ses" y otro amplio. En sentido estricto, inters es solo el pre-
cio del uso de capitales en dinero; en sentido amplio, el
precio de cualquier capital. Para el mutuo, debemos mane-
jarnos con el sentido amplio.
b) Se piensa en una homogeneidad de especie entre el ca-
pital y el inters. Si el capital es dinero, dinero ser el inte-
rs, y si el capital es mercaderas, en mercadera se abonar
el inters.
Pero nada impide, tampoco, que los intereses consistan en
un quid heterogneo. Un caso de heterogeneidad se aprecia
256 145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n

en el art. 563 del Cdigo de Comercio, que dispone que aun-


que el mutuo sea de efectos o gnero de comercio, los rditos
"de los prstamos entre comerciantes se estipularn siem-
pre en dinero".
Para el caso del art. 563 comercial, la heterogeneidad es
leve, pues, despus de todo, siendo el dinero el comn deno-
minador de los valores, lo que se est previendo es la aplica-
cin de la tasa sobre el valor en dinero de la mercadera en-
t r e g a d a en m u t u o . Pero podemos i m a g i n a r grados m s
profundos de heterogeneidad. Se ha dicho, as, que los inte-
reses pueden consistir en "un hacer, en la participacin en
las utilidades... en un beneficio aleatorio y de carcter ex-
traordinario". 7 4
B. Decimos que ese quid representa el precio por el uso de
un capital.
Ese precio se determina atendiendo a u n a serie de facto-
res, 7 5 de entre los cuales debe computarse el del riesgo en la
recuperacin, lo que depende no slo de la solvencia del mu-
tuario sino tambin del plazo que se fije para la devolucin
ya que a largo plazo, mayor posibilidad de que en el nterin
advengan dificultades al mutuario. De all que se acuda fre-
cuentemente a garantas y ante la insuficiencia de stas se
acreciente el inters. 7 6
Con referencia al inters del dinero, la serie de factores
que influyen ha sido e x a m i n a d a con s i n g u l a r brillo por
nuestro Molinario, quien distingue entre el inters aparente
y el inters puro, siendo el inters aparente la suma del in-
ters puro ms las "escorias" que lo incrementan.'' No pre-
tendemos hacer u n a enumeracin y anlisis de todas las
"escorias", sino detenernos en una de ellas por la particular

Spota, Contratos, nm. 1836.


' Prez Crocco, La tasa de inters y la ley 23.928, nm. 3,5 en Convertibilidad
del Austral, coordinador Moisset de Espans.
76
Como observa Hedemann, Derecho de Obligaciones, 40, "En el trfico hi-
potecario el inters es tanto ms alto, cuando ms alejado sea el rango de la hipo-
teca".
' 7 Molinario, Del inters lucrativo contractual y cuestiones conexas, en ED 43,
pgs. 1155 y sigts.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 257

importancia que reviste en economas inestables: la que tra-


duce el fenmeno inflacionario.
Si al solo fin ejemplificativo damos por supuesto que
en una economa "estable" la tasa de inters es de 0,05 por
ao, y vemos que en el mercado de capitales se est requi-
riendo una t a s a de 0,20 por ao, deberemos concluir que
los 0,15 de diferencia constituyen la tasa de inflacin con
la que el m u t u a n t e se pone a cubierto de la depreciacin
monetaria. En ese ejemplo, los 0,15 no son a ttulo de inte-
rs, en el sentido de que no representan el precio del mu-
tuo, sino a ttulo de recomposicin del capital prestado, pa-
ra que el valor que se restituya sea realmente el idem de lo
prestado.
C. El precio se calcula al tanto por unidad de capital y de
tiempo. Ese "tanto" constituye la tasa de inters, y as, en el
ejemplo que dimos de mutuo de dinero, 0,05 es la tasa del
inters anual porque representa lo que por inters corres-
ponde a cada peso durante un ao. Ello significa un coefi-
ciente del 5% al que en el lenguaje vulgar se llama, tambin
"tasa". 7 8
Al determinar el valor de un mutuo oneroso, por encima
de las palabras que se empleen, hay que tener en cuenta el
resultado econmico que produce:
a) Si se dijera que se prestan por un ao $100.000 a la ta-
sa del 0,05 anual pero se cobraran los intereses por antici-
pado, como lo efectivamente entregado al mutuario seran
$95.000, debiendo "devolver" al final $100.000, claro est
que la tasa real es de ms del 0,05. La realidad econmica
es que se prestaron $95.000 a una tasa aproximadamente
del 0,05263. 79

78
Para el ejemplo propuesto, en el lenguaje corriente se habla de la tasa del
5%, pero como recuerda Richard ("Intereses, Un examen sobre su naturaleza, con
particular nfasis en las tasas equivalentes, el anatocismo y como variable de ajus-
te", 6.1, en Convertibilidad del Austral, coordinador Moisset de Espans, I., pg.
143) "las tasas siempre miden la unidad en 'por uno', y...las medidas que indican
cambios en por ciento o por miles, no son tasas y se llaman coeficientes o razones".
79
Seala Richard, op.cit., punto 6.2., que la idea de intereses anticipados "no es
econmica ni financiera, corresponde a una ficcin por la cual se da en prstamo
menos capital del que se contrata, aumentando la tasa de inters".
258 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

b) Si se hablara de una tasa anual, pero se percibieran o


capitalizaran intereses en perodos menores y se los calcula-
ra con una tasa proporcional a la fraccin de tiempo conmu-
table, lo que se estara haciendo es requerir una tasa efecti-
va anual superior a la denunciada. Y as, si hablando de
una tasa anual de 1,20 se calculara mensualmente 0,10 la
r e a l i d a d econmica es que la t a s a efectiva a n u a l es de
2.1384. 80

3. Inters lucrativo e inflacin


La reflexin que formulamos sobre la "escoria" que repre-
senta la tasa de inflacin nos coloca ante un problema espe-
cial.
A. La ley 23.928 (de convertibilidad del austral), dispone
en su art. 7 que: "El deudor de una obligacin de dar una
suma determinada de australes, cumple su obligacin dando
el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresa-
da. En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria,
indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin
de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del
deudor, con posterioridad al da I o del mes de Abril de 1991,
en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Que-
dan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias, y
sern inaplicables las disposiciones contractuales o conven-
cionales que contravinieren lo dispuesto".
Y no se trata slo del art. 7. Est tambin el art. 10 de la
ley que deroga "todas las normas legales o reglamentarias
que establecen o autorizan la indexacin...". Ambos textos
forman un sistema del cual, en otro lugar (supra, 113,V, 2)
hemos dicho que en el cicln incontenible queda abarcado
incluso el art. 1197 del Cdigo Civil, en la medida en que se
quiera invocarlo para desprender de l una autorizacin ne-
gocial con fines indexatorios.
B. Ante la letra de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, cabe
preguntar si la prohibicin de indexacin llega a alcanzar a
la tasa de inflacin que vaya contenida en la tasa de inters

Richard, op. cit., puntos 6.3 y 6.4.


145. M u t u o . Concepto, requisitos y rgimen 259

aparente, sea sta una inflacin precalculada 8 1 o a calcular


a posteriori.
Si slo existieran los arts. 7 y 10, la respuesta sera dif-
cil, aunque no dudamos de que igualmente la doctrina en-
contrara una interpretacin que insuflara sensatez a la ley
de convertibilidad. Pero existe, en su art. 11, una previsin
que queda incorporada al Cdigo Civil: la nueva letra del
art. 623 in fine dispone: "Sern vlidos los acuerdos de capi-
talizacin de intereses que se basen en la evolucin peridi-
ca de la tasa de inters de plaza". 82

4. Inters lucrativo: terminologa


"Inters lucrativo" (o "lucratorio") es el precio del mutuo.
La doctrina suele emplear tambin otras denominaciones,
como la de "inters retributivo" y especialmente la de "inte-
rs compensatorio", 83 denominacin a que acude el agrega-
do al art. 622 fruto de la reforma de 1968.

81
Sobre lo de "precalculada", vase la nota siguiente.
82
Sobre esto: Crocco, La tasa de inters y la ley 23.928, 4.1. (en La ley de
Convertibilidad del Austral, coordinador Moisset de Espans). Por nuestra par-
te, y referido a lo que decimos en el texto, conviene aclarar: 1. El hecho de que
invoquemos la ltima parte del nuevo art. 623 C. Civ. (texto segn la ley de con-
vertibilidad) para llegar a una interpretacin sensata, no significa que aplauda-
mos el anatocismo despiadado que autoriza su primera parte; 2. Los acuerdos
que se autorizan son los que tienen en cuenta "la evolucin peridica de la tasa
de inters de plaza", pero no los que condujeran (aun enmascarados dentro de la
tasa de inters aparente) a que la tasa de inflacin se vinculara con otros patro-
nes, como seran, v.g., el ndice de precios agropecuarios, o de la construccin,
etc.; 3. Aun prescindiendo del argumento extrado del nuevo art. 623 C.Civ.,
creemos que no entraran en la prohibicin de indexacin las tasas de inflacin
precalculadas, como si. por ejemplo, previendo en el perodo de que se trate, que
los $100.000 que se prestan, cuando sean devueltos slo tendrn el poder adqui-
sito de $85.000, se adiciona una tasa del 0,15, en lo que hay un pronstico, con
todos los riesgos inherentes a cualquier pronstico. Nos parece que lo que prohi-
be la letra de la ley 23.928 es la sujecin a una determinacin futura, segn los
avatares del valor de la moneda que se conocern a posteriori, cuando llegue el
momento de actualizar.
83
Salvat (Obligaciones, nm. 481; Fuentes, nm. 2507); Spota (Contratos,
nm. 1836); Busso (Cdigo Civil, sobre el art. 621): intereses compensatorios y
moratorios; Borda (Obligaciones, nm. 485): compensatorios (o retributivos) y mo-
ratorios (o punitorios); Ameal (en Cdigo Civil de Belluscio-Zannoni, sobre el
art. 621): voluntarios y legales, subdividindose los primeros en lucrativos (o
compensatorios) y punitorios, y los segundos, en retributivos y moratorios; Padilla.
260 145. M u t u o . C o n c e p t o , r e q u i s i t o s y r g i m e n

Desde el punto de vista de nuestro Derecho Positivo, esa


sinonimia es admisible, aunque, por las razones que se ve-
rn, preferimos emplear, para el mutuo, la denominacin de
"inters lucrativo".
a) La sinonimia de "lucrativo" y "compensatorio" no hu-
biera sido admisible en la poca y el sistema de Derecho en
que se movi Pothier.
Pothier parte de un sistema en el que estaba prohibido
fijar un precio al mutuo, y a los intereses que se fijaran co-
mo precio del mutuo los califica de "lucrativos". Para Pot-
hier, el precio del mutuo (esto es: los intereses lucrativos) es
algo prohibido en el fuero interno de la conciencia (por la re-
glas de la religin y de la moral) y prohibido en el fuero ex-
terno (por las reglas del Derecho Positivo). Pothier jams
hubiera calificado a esos intereses de "compensatorios" por-
que para l, el vocablo "compensatorio" se reserva para de-
signar a los intereses que tienden a restablecer un equili-
brio que sera injusto no m a n t e n e r . P a r a l, i n t e r e s e s
compensatorios son los que se explican por una razn espe-
cial que no sea el puro precio de un mutuo. 8 4
Y as, entran especialmente en la categora de "compen-
satorios" los intereses que tienen carcter indemnizatorio
de un damnum emergens o de un lucrum cessans. Son com-
pensatorios porque compensan un dao, sin implicar ga-
nancia...
Demos un ejemplo que pondr de relieve la diferencia.
He aqu que Primus tiene $100.000 y se los presta a Se-
cundus por un ao. Si Primus pide un inters por ese mu-
tuo, cualquiera que sea (v.g.$10.000, o $5.000, o $1.000)

La mora en las obligaciones distingue, segn la fuente, en convencionales y le-


gales y, segn la finalidad, ubica entre los primeros a los compensatorios y puni-
tonos y entre los segundos a los retributivos, sancionatorios y moratorios.
Pothier (Traite de l'usure, nms. 54, 112 y sigts.) seala tres casos de intere-
ses compensatorios: a) los que se explican en el retardo en la restitucin, de los que
nos ocuparemos al hablar de los intereses moratorios; b) los ratione damni ex mu-
tuo emergentis, aut lucri cessantis, que contemplamos en el texto; c) los ratione pe-
riculo sortis a mutuante suscepti, como son los que se pactan en el prstamo a la
gruesa, pero no los que se pretendieran por el peligro de una insolvencia del mu-
tuario.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 261

eso es lucrum ex mutuo, inters lucrativo, inters prohibi-


do, inters repudiado por las reglas de la conciencia y del
Derecho.
Pero suponed que Primus no tiene los $100.000, y que pa-
ra socorrer a su amigo Secundus, vende apresuradamente
bienes que posee, a precio inferior a su justo valor, y obteni-
dos, as, los $100.000, los presta. Por la venta de sus bienes
a precio bajo, experiment un dao calificable de damnum
ex mutuo emergens, y puede reclamar intereses compensato-
rios de ese dao, pues la equidad exige que "aqul a quien
prestamos un servicio, nos indemnice".
O suponed que Primus tena los $100.000 pero se dispo-
na a adquirir con ellos un campo y se priva de esa adquisi-
cin para prestar el servicio a Secundus. Hay lucrum ces-
sans y p a r a Pothier, P r i m u s puede r e c l a m a r i n t e r e s e s
compensatorios de ese dao.
b) Pasaron las pocas de Pothier. Ya no existe una prohi-
bicin del Derecho Positivo. Tampoco subsiste el ambiente
econmico en el que se construyeron las antiguas reglas ca-
nnicas sobre prohibicin de intereses lucrativos.
En rigor, nada podemos reprochar a los juristas que al
precio del mutuo denominan "inters compensatorio". Pero
nosotros, aqu, preferimos no llegar a la sinonimia entre "lu-
crativo" y "compensatorio".
Por un lado, nos mueven ciertas nostalgias del pensa-
miento de Pothier, nostalgias que sobreviven en las relacio-
nes de sociabilidad. Las relaciones de sociabilidad siguen
mirando con disfavor el prstamo a un amigo que se haga
por un precio; miran con disfavor al prestamista habitual a
inters, y de ese repudio general solo se salvan las entida-
des bancarias y financieras...Tampoco se mira mal al parti-
cular que en esas instituciones invierte dinero en opera-
ciones que, en definitiva, son de prstamo, pero a condicin
de que no sea sa la forma de excusarse de lo que socialmen-
te se conoce como el trabajo "fecundo".
Por el otro, y alejndonos ya de la terminologa de Pot-
hier, preferimos distinguir entre el inters del mutuo y el
inters de las obligaciones diferidas en las relaciones bila-
terales...
262 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

Primus vendi una cosa a Secundus, entregndosela in-


mediatamente y convinindose que el precio fuera pagado,
v.g. al ao. Si el precio que corresponde a la venta al contado
se traslada para un ao despus, percibindose intereses en
el nterin sobre la suma correspondiente a dicho precio al
contado, esos son intereses que las relaciones de sociabili-
dad no miran con disfavor, y a sos los llamaremos "compen-
satorios". Una venta a crdito no es mutuo, porque el vende-
dor no persigue colocar dinero p a r a l u c r a r con l, sino
obtener dinero por la cosa que transfiere.

5. Intereses moratorios
Mientras de intereses lucrativos solo cabe hablar en el
mutuo oneroso, de intereses moratorios, fundados en el re-
tardo en restituir, corresponde hablar tanto en el mutuo
gratuito como en el oneroso.
Sobre esta clase de intereses hablaremos en el nmero 6,
subB.

6. Intereses sancionatorios
Son los previstos en el art. 622, segunda parte, para el ca-
so de "inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a
dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero
o que deban resolverse en el pago de dinero".

7. Presuncin de gratuidad
Dispone el art. 2248: "No habiendo convencin expresa so-
bre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante
solo podr exigir los intereses moratorios o las prdidas e in-
tereses de la mora".
A. Los intereses lucrativos:
Contra lo que podra extraerse de una primera lectura del
texto, no hace falta una clusula "expresa" sobre intereses
lucrativos. La expresin inicial del art. 2248 queda inmedia-
tamente contradicha por la consecuencia que se adscribe,
que no es la gratuidad del mutuo, sino meramente que el
contrato se "supone" gratuito, lo que puede resultar excluido
por otras enunciaciones del contrato, de las que derive que
tcitamente se quiso que el mutuo devengara intereses. To-
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 263

do lo que se requiere es que el contrato contenga una clu-


sula explcita de cuya interpretacin resulte que se quisie-
ron intereses, como sera el caso de que se hubiere estipula-
do que no se devengarn intereses durante el primer ao,
con lo que queda tcitamente afirmado que s se devengarn
en los aos sucesivos. 85
B. Los intereses moratorios:
La expresin con que los menta el art. 2248 merece una
reflexin, pues habla de "los intereses moratorios o las pr-
didas e intereses de la mora".
Ello se explica por la distincin que debe establecerse en-
tre el mutuo de dinero y el mutuo de cosas que no consistan
en dinero.
En ambos casos, la indemnizacin en razn de la mora, se
abona en dinero, pero mientras para el mutuo de dinero se
aplica el art. 622, el que no fue en dinero se rige por las dis-
posiciones de los arts. 519 y sigts.
a) Para el mutuo de dinero, el art. 622 dispone: "El deu-
dor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en
la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intere-
ses convenidos, debe los intereses legales que las leyes espe-
ciales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el inte-
rs legal, los jueces d e t e r m i n a r n el inters que se debe
abonar".
Discuten nuestros autores sobre lo que debe entenderse
por intereses "convenidos en la obligacin". Segn unos, el
art. 622 no distingue entre intereses convenidos como mora-
torios e intereses convenidos como lucrativos, por lo que si
solo hubiere intereses convenidos del segundo tipo, subsisten
como moratorios; segn otros, solo hay intereses "conveni-
dos" cuando lo han sido expresamente para el caso de mora;
segn los dems, si no se hubiesen convenido intereses mo-
ratorios y s solo lucrativos, se aplicarn stos como morato-
rios si son ms altos que los de la tasa usual para el caso de
retardo. 8 6 Adherimos a esta ltima tesis, porque no es vero-

85
Trae este ejemplo Borda, Contratos, nq 2096.
86
Busso, Cdigo Civil, sobre el art, 622, nms. 14/17.
264 145. Mutuo. Concepto, requisitos y r g i m e n

smil (art. 1198) que se haya querido para el caso de mora, ni


un inters inferior al lucrativo ni uno inferior al usual. 8 7
Discuten tambin nuestros autores sobre si en el supues-
to de haber un perjuicio mayor al que resulte indemnizado
por los intereses ex art. 622 cabe o no u n a indemnizacin
suplementaria, fuera de los casos en que ello hubiere sido
previsto por la convencin o por una ley particular (v.g.: por
el art. 1722). Se pronuncian unos por la negativa, otros por
la afirmativa, y distingue el resto, segn sea el caso de dolo
o de culpa. 8 8
Nosotros adherimos a la tesis que niega una indemniza-
cin suplementaria so color de perjuicios adicionales. La del
art. 622 constituye una indemnizacin presunta. Parcenos
que el mutuante que al contratar no se apart del art. 622,
se atuvo a l, a las buenas y a las malas, y sera contrario a
una interpretacin razonable y a la buena fe el admitir que
cuando le conviniere pudiera invocar el art. 622 (que permi-
te reclamar intereses sin probar perjuicios, y aunque no los
hubiere 8 9 ) y que cuando no le conviniere, pudiera apartarse
de l y reclamar daos suplementarios.
b) Para el mutuo que no sea de dinero, no hay una indem-
nizacin presunta. Se deben probar los daos efectivamente
sufridos en razn del retardo. La regla del art. 622 nace co-
mo una solucin de compromiso ante la dificultad de prever
y de justificar los daos, y a este ttulo, su directiva aparece
ya en Pothier, quien pese a rechazar los intereses lucrativos,
admite los moratorios como indemnizacin presunta, pero
esas razones no militan para los mutuos de cosas que no
consistan en dinero. 9 0

87
Decimos que no es verosmil. En efecto: a) Cuando el inters lucrativo es su-
perior al usual, no resulta verosmil suponer que el mutuante quiso para el caso de
mora un inters inferior a aqul; b) Cuando el inters lucrativo es inferior al usual,
hubo un quid de liberalidad, pero si en el mutuo gratuito, el mutuante puede recla-
mar los intereses moratorios usuales, cmo no habra de poder reclamarlos para
el oneroso? Comp.: Padilla, La mora en las obligaciones, pg. 227.
8
^ Sobre estas tesis, Ameal, en op.cit., sobre el art. 622, 11.
89
Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 622, nm. 36.
Pothier, (Traite des Obligatiams, nms. 169 y sigts.) establece esa distincin
para el fuero externo. P a r a el fuero interno de la conciencia, mantiene la doctrina
de que, incluso en el retardo de pagar obligaciones dinerarias, lo que interesa es
145. Mutuo. Concepto, requisitos y r g i m e n 265

8. Pago de intereses no estipulados


Segn el art. 2249: "Si el mutuario hubiese pagado intere-
ses que no estaban estipulados, no est obligado a continuar
pagndolos en adelante".
Cuando el mutuario paga intereses que no fueron conve-
nidos al tiempo del mutuo, surgen tres problemas.
A. El primero, que atae a la conducta futura, ha sido ex-
presamente resuelto por el texto. El mutuario "no est obli-
gado a continuar pagndolos en adelante".
B. El segundo, que concierne a lo pasado, es ms intere-
sante: puede el mutuario repetir lo pagado?
Los antecedentes que tuvo a la vista Vlez, se pronuncia-
ban expresamente sobre el tema, negando la repeticin. 9 1
Nuestro Vlez guard silencio.
Creemos, sin embargo, que del espritu del art. 2249 se
desgaja que, en principio, no cabe la repeticin. Si cupiera la
repeticin, no tendra sentido el que el art. 2249 nos dijera
que el mutuario "no est obligado a continuar pagndolos en
adelante", ya que a ese pago futuro seguira aplicndosele la
repeticin.
Decimos que "en principio" no cabe la repeticin, porque
si hubiera error, correspondera aplicar las reglas del pago
por error (art. 784).
Tal es la conclusin a la que se llega por aplicacin de los
principios generales, y la que consagra el art. 566 del Cd.
de Comercio, a cuyo tenor: "El deudor que espontneamente
ha pagado intereses no estipulados, ni puede repetirlos, ni
imputarlos al capital". 92

que haya habido un perjuicio efectivo. Si no hubo perjuicio, e) acreedor no puede,


en conciencia, reclamar la tasa legal, y si el perjuicio fue mayor que dicha tasa, el
deudor, en conciencia, debe indemnizar por arriba de ia tasa.
91
Freitas, Esbozo, art. 2220: "Sin embargo, si el mutuario hubiese pagado inte-
reses o premios que no fueron estipulados, no tendr derecho para repetirlos, ni
para imputarlos al capital, salvo si probare que los pag por error (art. 1029). Sin
embargo, el pago de intereses no estipulados no obliga al mutuario a pagarlos en el
futuro". Cdigo francs, art. 1906: "el mutuario que haya pagado intereses que no
fueron estipulados no puede ni repetirlos, ni imputarlos al capital''.
92
Spota, Contratos, nm. 1836, quien, sin embargo, excluye la invocacin del
error de derecho, tesis que no compartimos, asustndonos a la doctrina del art.
784, C. Civ.
266 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen

C. Cuando no procede la repeticin, porque el pago fue vo-


luntario, sin que mediara error, se considerar que ese pa-
go constituye una donacin?
Corresponde distinguir, segn que la razn del pago sea
un espritu de liberalidad o responda al cumplimiento de
una obligacin natural (supra, 67,V, 7, b).

9. Anatocismo
El viejo art. 625 era sabio. Pero la ley de convertibilidad
lo ha modificado...